Налоговое право

Налоговое право
Россия
Информационное
письмо
Май 2014
Новые налоговые риски для трансграничных
внутригрупповых выплат в связи с развитием
правил бенефициарного собственника
www.bakermckenzie.com
На недавних открытых парламентских слушаниях комитета по бюджету и
налогам Государственной Думы министр финансов РФ подтвердил
намерение законодательного закрепления концепции бенефициарного
Контакты:
собственника в России. Предваряя данное заявление, Министерство
Александр Хмелев
финансов выпустило письмо № 03-00-РЗ/16236 от 9 апреля 2014 года
+7 495 787 27 00
(далее — Письмо), в котором отражены основные положения концепции
alexander.chmelev@bakermckenzie.com бенефициарного собственника для целей удержания налога у источника и
рассматриваются распространенные сделки с использованием
Сергей Жестков
промежуточных компаний (сделки «back-to-back»). Письмо выпущено в
+7 495 787 27 00
продолжение письма от 30 декабря 2011 года № 03-08-13/1, фактически
sergei.zhestkov@bakermckenzie.com
заморозившего российский рынок еврооблигаций в первой половине
Кирилл Викулов
2012 года (более подробная информация содержится в Информационном
+7 495 787 27 00
письме Baker & McKenzie от марта 2012 года).
kirill.vikulov@bakermckenzie.com
Максим Калинин
+7 812 303 90 00
maxim.kalinin@bakermckenzie.com
Бейкер и Макензи —
Си-Ай-Эс, Лимитед
Белые Сады, 10 этаж
Лесная улица, 9
Москва 125047, Россия
Тел.: +7 495 787 27 00
Факс: +7 495 787 27 01
BolloevCenter, 2 этаж
Переулок Гривцова, д. 4А
Санкт-Петербург 190000, Россия
Тел.: +7 812 303 90 00
Факс: +7 812 325 60 13
Значение для налогоплательщиков и российских
налоговых агентов
Письмо определяет бенефициарного собственника для целей
применения льгот, предусмотренных российскими налоговыми
соглашениями, как лицо, обладающее широкими экономическими
правами по распоряжению полученным доходом и не являющееся
посредником, таким как «кондуитная компания», в дальнейшем
распределяющим весь или практически весь доход лицам, на которых не
распространяются аналогичные льготы по налоговым соглашениям.
В письме приводятся примеры распространенных схем выплат
дивидендов, процентов и роялти через промежуточное лицо с участием
офшорных компаний. Если иностранная компания группы получает доход
от российского общества и не соответствует «экономическому
критерию», то такая компания должна уплатить в России 20-процентный
налог у источника с полученного дохода (15-процентный в случае
дивидендов). При этом сумма неуплаченного налога и 20-процентный
штраф за неудержание и несвоевременную уплату налога могут быть
взысканы с российского плательщика дохода (налогового агента) как
лица, ответственного за неудержание налога.
Содержание Письма
Текст письма в целом вопроизводит Комментарии к Модельной налоговой
конвенции ОЭСР в редакции 2010 года с определенными дополнениями.
При этом игнорируются последние инициативы ОЭСР о применении
формально-юридического подхода, а не экономического, к концепции
бенефициарного собственника и об автономной интерпретации (то есть
без учета положений Налогового кодекса РФ) данного термина. Напротив,
Налоговое право
в Письме повторяется позиция, что термин «бенефициарный
собственник» используется не в узком техническом смысле, а должен
пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об
избежании двойного налогообложения, таких как избежание двойного
налогообложения и предотвращение уклонения от уплаты налогов. В
Письме прямо указано, что такое «промежуточное звено», как
«кондуитная компания», не может рассматриваться в качестве
бенефициарного собственника, если, несмотря на свой формальный
статус собственника дохода в сделке с лицом, являющимся налоговым
резидентом государства — источника дохода, подобная компания
обладает очень узкими полномочиями в отношении этого дохода, что
позволяет рассматривать ее в качестве доверенного лица или
управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц. На
сегодня Налоговый кодекс РФ не содержит определения «кондуитной
компании», что в данном случае только добавляет неясности.
Согласно Письму, для признания лица бенефициарным собственником
необходимо не только наличие правовых оснований для
непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть
непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое
фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его
дальнейшую «экономическую судьбу». Письмо расширительно тракует
применение такого «экономического критерия», отмечая, что
«предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и
освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в
РФ не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или
серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо,
претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по
дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно
весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому
лицу». Такое понимание «экономического критерия» является довольно
широким и выходит за рамки нынешней официальной позиции ОЭСР в
отношении концепции бенефициарного собственника.
Министерство финансов приводит следующие три примера, когда
непосредственный получатель дохода — компания-резидент
государства — партнера по соглашению (далее — получатель) не может
рассматриваться как бенефициарный собственник дохода и не сможет
воспользоваться льготами по соглашению:
2
Информационное письмо Май 2014
–
получатель дивидендов обязан перечислить всю или почти всю их
сумму напрямую или с использованием посредников иному
лицу — резиденту государства, не имеющего налогового
соглашения с Россией (или государства, соглашение с которым
устанавливает менее льготные условия налогообложения
дивидендов);
–
получатель обязан перечислить всю или почти всю сумму
процентов в пользу офшорной компании-кредитора,
первоначально профинансировавшей выдачу средств
российскому заемщику («back-to-back» финансирование);
–
получатель роялти по сублицензионному договору обязан
перечислить всю или почти всю их сумму первоначальному
лицензиару (владельцу авторских прав) — резиденту государства,
не имеющего налогового соглашения с Россией (или государства,
соглашение с которым устанавливает менее льготные условия
налогообложения роялти).
Налоговое право
Хотя примеры, представленные в Письме, указывают на ограничительный
подход к применению положений о бенефициарном собственнике и на то,
что в предоставлении льгот по соглашению может быть отказано именно
компании-посреднику, искусственно включенной в структуру для
получения льгот по соглашению и не осуществляющей активной
предпринимательской деятельности, и только в отношении дохода,
впоследствии передаваемого офшорной компании, более общие
формулировки Письма создают риск оспаривания налоговыми органами
применения льгот по соглашению даже в отношении законных и
обоснованных бизнес-структур.
Наконец, в Письме прямо указывается, что если российский плательщик
дохода (налоговый агент) не удерживает налог при выплате дохода
иностранному лицу, не зарегистрированному в российских налоговых
органах, то агент может быть привлечен к ответственности и с него могут
быть взысканы как налог, так и 20-процентный штраф за неудержание и
несвоевременную уплату налогов в российский бюджет.
Несмотря на то, что Письмо может свидетельствовать о позиции
Министерства финансов РФ в отношении развития законодательного
определения бенефициарного собственника, в настоящее время
невозможно предугадать, какими будут финальные правила.
Рекомендуемые действия
–
Проанализировать структуру группы и выявить компании, которые
распределяют весь или почти весь свой доход другим лицам и
которые могут не соответствовать «экономическому критерию».
Удостовериться, могут ли такие компании рассматриваться как
бенефициарные собственники дохода, получаемого от источников
в России, для целей применения налоговых соглашений;
–
Рассмотреть возможность сбора дополнительных документов и
внесения изменений в структуры владения, финансирования и
распределения денежных потоков в группе компаний с целью
подтверждения экономических прав иностранных компаний на
доходы от источников в России;
–
Оценить возможность включения положений о компенсации
возможных удержаний налога («gross-up provisions») в отношении
выплат, осуществляемых российскими компаниями;
–
Рассмотреть дальнейшие приемлемые способы реструктуризации
с целью уменьшения риска обложения выплат налогом у
источника в России.
Мы продолжим информировать Вас о развитии концепции
бенефициарного собственника и о других инициативах изменения
российского налогового законодательства, направленных на
«деофшоризацию» российской экономики.
Настоящее ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО уведомляет клиентов фирмы
Baker & McKenzie и других заинтересованных лиц об изменениях в законодательстве,
которые могут тем или иным образом повлиять на их деятельность или представлять
для них особый интерес. Приведенные в настоящем ИНФОРМАЦИОННОМ ПИСЬМЕ
мнения и комментарии не являются юридическим заключением и не могут заменять
собой необходимость получения юридической консультации в конкретных практических
ситуациях.
3
Информационное письмо Май 2014