Обзор российского законодательства о банкротстве и практики его применения Владислав Бромберг, юрист Salans

Обзор российского
законодательства о банкротстве
и практики его применения
Владислав Бромберг, юрист Salans
21 апреля 2010 года
Опыт применения / «подводные камни»
Отсутствие опыта успешной работы судов в сфере банкротства
 Опыта добросовестного проведения процедур банкротства крупных должников в России
как такового не имеется. Даже после всемирного экономического кризиса (2008-2010 гг.)
банкам все еще требуется «обкатка системы» применительно к особо значительным
случаям
 Левередж (т.е. значительное использование заемных средств и дальнейшее разделение
на обеспеченные и необеспеченные долговые обязательства) в России возник
относительно недавно – в последнее десятилетие
 Первоначально процедуры банкротства в России использовались в основном как
инструмент для недружественных поглощений «корпоративными рейдерами» при
содействии коррумпированных арбитражных управляющих и судов
 Общие проблемы судопроизводства осложняют эффективное функционирование
института банкротства. В их числе коррупция в судах, политическое вмешательство (так
называемая вертикаль власти), отсутствие понимания основных принципов
банкротства, отсутствие «коммерческого подхода», «формалистический» характер
российского права и т.п.
2
Последствия
 Наличие множества рисков в процедуре банкротства делает заключение соглашения
об урегулировании долга (work-out agreement) приоритетным выбором, где это
возможно, хотя это несколько ослабляет позиции кредиторов на переговорах
 Добиваясь заключения такого соглашения, кредитор должен хорошо понимать
российское
законодательство
риски/последствия, например:





о
банкротстве
и
его
потенциальные
Риск подачи заявлений о банкротстве другими сторонами (другими кредиторами,
налоговыми органами или самим должником)
Последствия введения моратория / отсрочки в отношении расчетов, реализации
заложенного имущества должника и т.п
Каким образом соглашение должника с кредиторами может быть интерпретировано со
стороны закона (например, как преимущественное удовлетворение прав)
Потенциальная ответственность сторон
руководителя / директоров должника)
соглашения
(например,
исполнительного
Потенциальное влияние на существующее обеспечение и последствия для него
 Таким образом, доскональное понимание законодательства о банкротстве имеет
принципиальное значение для каждого кредитора в условиях продолжающегося
финансового кризиса
3
Основные законы о банкротстве в России
 Гражданский Кодекс РФ 1994 г. (статьи 25, 56, 61, 65) (“ГК”)
 Закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 (“ЗБ”)



применяется как к юридическим, так и к физическим лицам
некоторые государственные компании подпадают под исключение:
(например, Росатом, Ростехнология, Олимпстрой, Роснано, Внешэкономбанк,
Фонд содействия реформированию ЖКХ)
в 2009 году были предприняты три отдельных законодательных реформы
(серии изменений) для укрепления законодательства о бухгалтерском учете
(декабрь 2008 г., апрель 2009 г., июль 2009 г.)
 Закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»
от 25.02.1999 (“ЗБК”)
4
Кто может подать заявление о
банкротстве?
 Право подать заявление о банкротстве есть у:



Самого должника
Конкурсных кредиторов*
Налоговых и других государственных органов с денежными требованиями
* Примечание – Этот термин не включает граждан, перед которыми должник несет
ответственность за
причинение вреда здоровью, жизни, морального ущерба, имеет обязательства по выплате вознаграждения
авторам результатов интеллектуальной деятельности, и учредителей должника (а также государственные
органы, для которых установлен отдельный режим)
 Даже когда основные кредиторы согласны на заключение соглашения об
урегулировании долга, оставшиеся кредиторы могут подать заявление о
банкротстве, а сам должник и/или уполномоченные органы могут быть обязаны
сделать это согласно закону
 Примечание: лица, участвующие в деле о банкротстве, могут на любой стадии
процедуры банкротства обратиться в суд с требованием установить наличие
признаков “фиктивного банкротства”
5
Основные требования для начала кредитором
процедуры принудительного банкротства
 Основные критерии для подачи заявления кредитором:

Денежные требования > 100 000 рублей

Задолженность > 3 месяцев

Требования подтверждены решением суда (арбитража)
Примечание: кредитор вправе подать заявление с момента
вступления в силу решения суда (арбитража).
6
Право и обязанность должника подать
заявление
 Должник может подать заявление при наличии «явных признаков»
неспособности должника исполнить свои денежные или налоговые
обязательства
 Руководитель должника обязан подать заявление, если:




7
удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к
невозможности исполнения должником денежных обязательств перед другими
кредиторами и (или) обязательств по уплате налогов; или
уполномоченным органом должника принято решение о подаче такого
заявления; или
обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или
сделает невозможной дальнейшую хозяйственную деятельность должника; или
должник
отвечает
критерию
«финансовой
несостоятельности»
(т.е.
прекращение
платежей
ввиду
недостаточности
средств)
и
(или)
«недостаточности активов» (т.е. отрицательная стоимость активов).
Виды процедур
 Банкротство в отношении юридического лица состоит из следующих пяти (5)
основных процедур (включая три (3) процедуры «восстановления»):

Наблюдение

Финансовое оздоровление

Внешнее управление

Мировое соглашение

Конкурсное производство
 Должники не всегда проходят через все процедуры банкротства. Например,
суд может решить, что должник является неплатежеспособным, и сразу
принять решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного
производства, если:
8

Должник соответствует «признакам несостоятельности» и

Суд решает, что нет разумных оснований для восстановления
Ответственность директоров, акционеров и
третьих лиц
Понятие «контролирующего лица» включает:
 Лиц, осуществлявших контроль в течение двух лет, предшествовавших
банкротству
 Конкретный пример внешнего контроля («право давать обязательные для
исполнения распоряжения или иным образом влиять на действия
руководителя или членов органов управления должника»
 Конкретные примеры внутреннего контроля: (1) члены ликвидационной
комиссии должника; (2) лица, уполномоченные в силу доверенности или
закона, которые могут заключать сделки от имени должника; и (3) лица,
имеющие право распоряжения как минимум 50% голосующих акций (или
иных долей участия в капитале) должника
9
Ответственность директоров, акционеров и
третьих лиц (продолжение)
Основные общие правила об ответственности контролирующих лиц («КП») в настоящее
время включают следующее:









10
совместная субсидиарная ответственность всех КЛ (с учетом норм, упомянутых ниже)
элемент “причинения ущерба имущественным правам кредиторов” (т.е. уменьшение стоимости
(размера) активов должника и (или) увеличение размера требований к нему и (или) иные
последствия, приводящие к его неспособности удовлетворить требования за счет своих активов)
возможность уменьшения ответственности, если ущерб, фактически
существенно меньше суммы иска о его привлечении к ответственности
причиненный
КЛ,
возможность освобождения от ответственности в случае, когда КЛ «действовало добросовестно
и в интересах должника»
ответственность исполнительного руководителя за неисполнение обязанностей по ведению
бухгалтерского учета (документации) по активам (обязательствам)
право арбитражного управляющего на предъявление иска КЛ по собственной инициативе и (или)
по решению собрания кредиторов (комитета кредиторов) в рамках процедуры банкротства
в случае предъявления арбитражным управляющим иска КЛ – запрет на прекращение процедуры
банкротства до вынесения решения по данному иску
возврат в состав конкурсного имущества средств (активов), взысканных с КЛ
право КЛ требовать возмещения от других лиц, виновных в причинении ущерба имущественным
правам кредиторов
Уголовная и административная
ответственность
 Сокрытие имущества, фальсификация бухгалтерских и иных учетных
документов, отражающих экономическую деятельность юридического лица
или индивидуального предпринимателя, или сокрытие, уничтожение,
фальсификация бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих
экономическую деятельность юридического лица или индивидуального
предпринимателя, или
 Удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов за счет
имущества должника - юридического лица руководителем юридического лица,
если эти действия совершены при наличии признаков банкротства и
причинили крупный ущерб;

если эти действия совершены при наличии признаков банкротства и

причинили крупный ущерб, влекут:
- Уголовную ответственность: до трех (3) лет лишения свободы
- Административную
ответственность (если не
ответственность): дисквалификация до трех (3) лет
11
установлена
уголовная
Уголовная и административная ответственность
(продолжение)
 Незаконное воспрепятствование деятельности арбитражного
управляющего


Уголовная ответственность: до трех (3) лет лишения свободы
Административная ответственность (если не установлена уголовная
ответственность): дисквалификация до трех (3) лет
 Преднамеренное банкротство и фиктивное банкротство – до
шести (6) лет лишения свободы
12
Очередность при ликвидации
a. Внеочередные требования – требования по текущим платежам, возникающим после
принятия судом заявления о банкротстве, погашаются в следующем порядке:




Судебные расходы по делу о банкротстве, расходы на публикации, выплата вознаграждения
арбитражному управляющему, другим физическим/юридическим лицам, участвующим в процедуре
банкротства на основании Закона о банкротстве;
Выплата вознаграждения работникам и другим физическим лицам, привлеченным арбитражным
управляющим;
Текущие коммунальные платежи и эксплуатационные расходы должника; и
Другие текущие платежи, включая оплату расходов на охрану окружающей среды и обеспечение
безопасности;
b. Требования кредиторов первой очереди – деликтные требования за причинение вреда
жизни или здоровью, и/или компенсация морального вреда;
c. Требования кредиторов второй очереди – выплаты выходных пособий и оплата труда
лиц, работавших по трудовому договору, а так же выплата вознаграждения авторам
результатов интеллектуальной деятельности; и
d. Требования кредиторов третьей очереди – включают (i) требования обеспеченных
кредиторов, (ii) требования необеспеченных кредиторов, (ii) налоги и другие обязательные
платежи.
13
Обеспеченные кредиторы (ОК) – правила
распределения средств от реализации заложенного
имущества
14

ОК (кроме как на основании кредитного договора) получает 70% от вырученных средств (но не
более общей суммы обеспеченной задолженности и начисленных процентов). Остаток
переводится на специальный банковский счет и распределяется следующим образом: (a) 20%
на погашение требований кредиторов первой и второй очереди, когда других активов
должника недостаточно для погашения задолженности перед ними, и (b) 10% на погашение
задолженности по внеочередным требованиям в пользу суда, арбитражного управляющего и
его консультантов (ЗБ в данном случае не уточняет, как это сделано по выплатам кредиторам
первой и второй очереди, что данная процедура будет задействована только когда других
активов должника будет недостаточно для погашения задолженности по внеочередным
платежам);

ОК по кредитному договору получает 80% от вырученных средств (но не более общей суммы
обеспеченной задолженности и начисленных процентов). Остаток переводится на
специальный банковский счет и распределяется следующим образом: (a) 15% на погашение
требований кредиторов первой и второй очереди, когда других активов должника недостаточно
для погашения задолженности перед ними и (b) остаток используется на погашение
задолженности по внеочередным требованиям в пользу суда, арбитражного управляющего и
его консультантов (применяется та же оговорка, которая приведена выше); и

Оставшиеся на специальном банковском счете после погашения задолженности перед
кредиторами первой и второй очереди средства используются для выплат по требованиям
ОК, а излишек становится частью конкурсной массы для необеспеченных кредиторов.
Избежание ненадлежащих преимуществ
1. Подозрительные сделки включают (a) сделки «по заниженной стоимости», которые
можно оспорить, если они заключены в течение 1 (одного) года до банкротства; и (b)
сделки, «направленные на причинение ущерба кредиторам», которые можно оспорить,
если они заключены в течение 3 (трех) лет до банкротства
2. Преимущественные сделки включают сделки, в соответствии с которыми кредиторы
получают обеспечение возврата старых кредитов, досрочные платежи (при отсутствии
платежей другим кредиторам) или изменяется очередность удовлетворения требований
кредитора. Эти сделки, как правило, можно оспорить, если они заключены в период от 1
(одного) месяца до 6 (шести) месяцев, предшествующий банкротству, в зависимости от
обстоятельств
Также предусмотрен срок оспаривания сделок, в совершении которых имеется
заинтересованность
(которые могут
быть как
подозрительными,
так и
преимущественными). Согласно общему правилу, теперь они могут быть оспорены, если
они заключены в течение 3 (трех) лет до банкротства. Фактически это стало главным
изменением для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (в
настоящее время законом презюмируется как наличие цели причинить ущерб
имущественным интересам кредиторов, так и осведомленность контрагента, имеющего
заинтересованность)
15
Избежание ненадлежащих преимуществ
(продолжение)
Последствия успешного оспаривания сделки:
 Возврат активов контрагентом
 Если возврат активов невозможен, контрагент обязан возместить реальную
стоимость актива на момент приобретения (плюс убытки, понесенные в результате
дальнейших изменений стоимости, согласно ГК РФ)
 Если контрагент возвращает актив, проданный согласно (i) недобросовестной сделке
или (ii) преимущественной сделке, заключенной в течение 1 месяца до банкротства,
то он становится конкурсным кредитором и его требования удовлетворяются наравне
с прочими требованиями кредиторов 3-й очереди
 Если контрагент возвращает актив, проданный согласно (i) подозрительной сделке,
“совершенной с целью причинения ущерба”, или (ii) преимущественной сделке,
заключенной в течение 6 месяцев до банкротства, то он становится конкурсным
кредитором и его требования удовлетворяются после требований кредиторов 3-й
очереди (т.е. в самом конце, когда удовлетворены требования всех остальных
кредиторов) – это штрафная санкция для кредиторов/контрагентов, которые обязаны
проявлять осмотрительность
16
Избежание ненадлежащих преимуществ
(продолжение)
 ЗБ предусматривает исключения из правил оспаривания как
подозрительных, так и преимущественных сделок для:



17
Сделок, заключенных на организованной фондовой бирже
Сделок, заключенных «в процессе осуществления обычной
хозяйственной деятельности», если совокупная стоимость
рассматриваемой сделки (или нескольких взаимосвязанных сделок)
не превышает 1% балансовой стоимости активов должника
Сделок по «рыночной стоимости» (когда должник получил
справедливое встречное удовлетворение), которые могут быть
оспорены только на том основании, что они «совершены с целью
причинить ущерб имущественным правам кредиторов».
Заключение
 Последние изменения привели к некоторым улучшениям, однако
системные проблемы по-прежнему сохраняются
 Правовая среда, вероятно, по-прежнему будет враждебной по
отношению к кредиторам во время процедуры банкротства
 У кредиторов есть существенная заинтересованность в том, чтобы
избежать применения процедуры банкротства и по возможности
вместо этого заключить соглашение об урегулировании долга
(«work-out»)
 Тем не менее, кредиторы должны быть осведомлены о
правилах банкротства и рисках, возникающих согласно Закону о
банкротстве
(например,
риски
штрафных
санкций
за
совершение преимущественных сделок)
18
Контактная информация
Владислав Бромберг,
Юрист
Балчуг Плаза, Балчуг, 7
115035 Москва,
Российская Федерация
Т: +7 495 644 0500
Ф: +7 495 644 0599
vbromberg@salans.com
www.salans.com
19