Анализ Закона Республики Казахстан от 27
реклама
Аналитическая справка по Закону Республики Казахстан от 27.01.1996 г. «О недрах и недропользовании» 1. Нормативно-правовая база для настоящего анализа 1. Конституция Республики Казахстан: принята на всенародном референдуме 30 августа 1995 г.; 2. ГК РК (Общая часть) от 27.12.1994 г.; 3. ГК РК (Особенная часть) от 01.07.1999 г.; 4. ЗК РК от 20.06.2003 г.; 5. Налоговый кодекс РК от 12.06.2001 г.; 6. Экологический кодекс РК 7. Закон РК от 27.01.1996 г. «О недрах и недропользовании» (далее – Закон о недрах и недропользовании); 8. Закон РК от 28.06.1995 г. «О нефти» (далее –Закон о нефти); 9. Закон РК от 08.07.2005 г. «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море; 10. Закон РК от 16.07.2001 г. «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан»; (далее - Закон об архитектуре); 11. Закон РК от 23.12.1995 г. «Об ипотеке недвижимого имущества» (далее – Закон об ипотеке); 12. Закон Республики Казахстан от 5 июля 1996 года № 19 «О чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера»; 13. Правила предоставления права недропользования: утв. постановлнием Правительства РК от 21.01.2000 г. № 108 (далее –Правила предоставления права недропользования); 14. Модельный контракт на проведение операций по недропользованию в Республике Казахстан: утв. постановлением Правительства РК от 31.07.2001 г. № 1015; 15. Вопросы Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан: постановлние Правительства РК от 28.10.2004 г. №1105; 16. Вопросы Комитета геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан: постановлние Правительства РК от 28.10.2004 г. № 1107; 17. Об утверждении перечня общераспространенных полезных ископаемых: постановление Правительства РК от 27.05.1996 г. № 645; 18. Постановление Правительства Республики Казахстан от 21 июля 1999 года № 1019 Об утверждении Единых правил охраны недр при разработке месторождений твердых полезных ископаемых, нефти, газа, подземных вод в Республике Казахстан; 1 19. Инструкция по подготовке заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений на получение права недропользования на разведку, добычу и совмещенную разведку и добычу: утв. приказом Министра энергетики и минеральных ресурсов от 13.09.2002. № 199 (утратил силу); 20. Инструкция по подготовке и организации конкурса инвестиционных программ на получение права недропользования: утв. приказом Министра энергетики и минеральных ресурсов от 21.01.2003. № 13 (утратил силу). 2. Общие проблемы Закон о недрах и недропользовании является базовым законодательным актом, который регулирует отношения, возникающие при осуществлении операций по недропользованию. Эффективность правового регулирования отношений в указанной сфере, в первую очередь, определяется тем, что в сфере недропользования необходимо достичь баланса в обеспечении как публичных, так и частных интересов. Во-вторых, определенность процедур, предусмотренных для предоставления, передачи или универсального правопреемства права недропользования, установление сформированной и непротиворечивой системы вещных прав на недра, обеспечение равенства сторон в контрактах на недропользовании и многое другое предопределяет инвестиционную привлекательность в рассматриваемой сфере и, в конечном счете, влияет на проводимые в Казахстане реформы в экономической и социальных сферах. Между тем, правовой анализ показывает, что Закон о недрах и недропользовании страдает следующими недостатками: 1) при регулировании понятия и системы вещных прав в сфере недропользования не учитываются общепризнанные признаки вещных прав; 2) ряд положений специального законодательства (о расторжении контракта, об ответственности недропользователя и др.), которые не обусловлены спецификой отношений в сфере недропльзования, не соответствуют нормам гражданского законодательства, в том числе нормы, ставящие недропользователя в неравное положение по отношению к государственным органам, выступающим от имени государства; 3) наличие в Законе внутренних противоречий; 4) допущение ряда противоречий при установлении компетенции государственных органов; 5) пробелы в регулирование ряда отношений, в том числе по вопросам сервитута, расторжения контракта на недропользование, приостановления операций и др. 6) наличие противоречий между законодательными актами и принятыми на их основе производными нормативными актами, в том числе постановлениями Правительства РК, нормативными правовыми актами Министерства энергетики и минеральных ресурсов; 7) несоответствие закрепленному в ст. 1 Закона о недрах и недропользовании «геометрическому подходу» в определении понятия 2 «недра земли» некоторых положений, относящихся к строительству подземных сооружений, не признаваемых недропользованием (трубопроводов, метрополитена, подземных коммуникаций, подземных гаражей и др.), в связи с чем возникает неопределенность в возникающих правоотношениях; 8) неопределенность ряда положений о возникновении права недропользования, в том числе в порядке универсального правопреемства; 9) несовершенство некоторых норм о порядке проведения конкурса на предоставление права недропользования, в том числе подаче заявки, отказу в праве участия в конкурсе и др. 10) отсутствие в Законе о недрах и недропользовании норм, устанавливающих специальные положения о прекращении права недропользования в принудительном порядке, в том числе при обращении взыскания по требованиям кредиторов, банкротстве, обращении взыскания на право недропользования, переданного в залог; 11) несовершенная юридическая техника при определении названий статей и их содержания; 12) недостатки в определении понятий, используемых вЗаконе о недрах и недропользовании 13) Закон о недропользовании не содержит определений различных видов контрактов на недропользование (концессии, соглашения о разделе продукции, сервисного контракта) и не регулирует их особенности. В других законодательных актах контракты на недропльзование специально не регулируются, за исключением норм Налогового кодекса, в котором, хотя это не предмет его регулирования, дается определение понятия «соглашение о разделе продукции», а также Закона РК от 08.07.2005 г. «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море». 14) не приняты некоторые нормативные правовые акты, которые должны быть приняты в соответствии с Законом о недравх и недропользовании (ст. 63-1) 3. Термины и определения Определение понятий, используемых в Законе о недрах и недропользовании, дается в ст. 1. Правовой анализ показывает, что в понятийном аппарате допущено немало противоречий. 1) Из определения понятия «уполномоченный орган по изучению и использованию недр» (п. 7 ст. 1) вытекает, что указанный орган осуществляет полномочия только в области геологического изучения, рационального и комплексного использования недр. Из определения понятия «компетентный орган» (п. 34 ст. 1) следует, что такой орган имеет полномочия по заключению и исполнению контракта. Вместе с тем, в ст. 81Закона о недрах и недропользовании к компетенции уполномоченного органа по изучению и использованию недр отнесены такие вопросы, как 3 предоставление права недропользования на разведку и добычу подземных вод и на строительство и эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и добычей. Как известно предоставление права недропользования осуществляется путем заключения контракта. Таким образом, правом на заключение контракта обладает не только компетентный орган, но и уполномоченный орган по изучению и использованию недр. В связи с изложенным мы признаем, что в ст. 1 Закона о недрах и недропользовании дано более узкое определение понятия «уполномоченный орган по изучению и использованию недр», чем это вытекает из его полномочий, и более широкое понятие «компетентный орган». Для устранения противоречия в определении понятия «компетентный орган» можно указать на те виды операций по недропользованию, по которым он заключает контракты, а в определение понятия «уполномоченный орган по изучению и использованию недр» дополнить его полномочию по заключению контракта в случаях, установленных настоящим Законом. 2) В п. 13 ст. 1 Закона установлено, что право недропользования - право владения и пользования недрами в пределах контрактной территории, предоставленное недропользователю в соответствии с настоящим Законом. Под контрактной территорией при этом в п. 22 ст. 1 подразумевается территория, определяемая геологическим либо горным отводом, на которой недропользователь вправе проводить операции по недропользованию, соответствующие контракту. Из изложенного вытекает, что право недропользования возникает только в отношении контрактной территории, которая, в свою очередь, определяется горным или геологическим отводом. Соответственно, без контрактной территории нет права недропользования. Между тем, из определений понятий «геологический отвод» и «горный отвод», данных в п.п. 3 и 50 ст. 1 Закона о недрах и недропользовании вытекает, что указанные документы необходимы соответственно при проведении операций по разведке (геологический отвод), добыче (горный отвод), совмещенной разведке и добыче (геологический и горный отводы), при строительстве подземных сооружений (горный отвод) и сервитутах (горный отвод). Такие документы не требуются при заключении договора на геологическое изучение недр и для добычи общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве частной собственности или временного землепользования. Таким образом, в указанных случаях нет контрактной территории, а значит, и права недропользования. Между тем, в ст. 10 Закона о недрах и недропользовании государственное геологическое изучение недр и добычи общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд прямо отнесены к видам недропользования. Из изложенного вытекает, что право недропользования возникает не только на контрактную территорию, как это указано в п. 13 ст. 1 Закона 4 о недрах или недропользовании. Для устранения противоречия необходимо: 1) изменить определение понятия «право недропользования» либо 2) изменить понятие «контрактная территория». 3. В п. 42 ст. 1 дается следующее определение понятия «полезное ископаемое». Это содержащееся в недрах природное минеральное образование в твердом, жидком или газообразном состоянии (в том числе лечебные грязи), пригодное для использования в материальном производстве. Из изложенного вытекает, что, если минеральное образование извлечено на поверхность, то она уже не является полезным ископаемым. Между тем, в п. 37 ст. 1 Закона о недрах и недропользовании установлено, что минеральное сырье - извлеченная на поверхность часть недр (горная порода, рудное сырье и другие), содержащая полезное ископаемое (полезные ископаемые). Таким образом, и извлеченное на поверхность минеральное сырье может содержать полезные ископаемые. Кроме того, из определения понятия «полезное ископаемое» вытекает, что таковым признается минеральное сырье, которое может быть использовано в материальном производстве. Между тем, согласно п. 5 ст. 1 Закона о недрах и недропользовании к полезным ископаемым отнесены подземные воды, которые могут быть использованы не только в материальном производстве, но и для личного потребления (для употребления в качестве питьевой воды и т.д.). Использование лечебных грязей, на наш взгляд, также трудно отнести к материальному производству. Многие общераспространенные полезные ископаемые, перечень которых дается в постановление Правительства РК от от 27.05.1996 г. № 645, также могут быть использованы не в материальном производстсве, а для иных нужд. Из изложенного вытекает, что определение понятий «полезное ископаемое» (п. 42 ст. 1) и «минеральное сырье» (п. 37 ст. 1) противоречат друг другу. Для устранения противоречия определение указанных понятий необходимо привести друг с другом. Считаем допустимым дать следующее определение понятия «полезное ископаемое»: «полезное ископаемое – это содержащееся в недрах или в извлеченной на поверхность части недр (горная порода, рудное сырье и другие) природное минеральное образование в твердом, жидком или газообразном состоянии (в том числе лечебные грязи), пригодное для использования в материальном производстве или иных нужд;» 3. Компетенция государственных органов в сфере недропользования При определении компетенции государственных органов в сфере недропользования Закон о недрах и недропользования допустил следующие противоречия: 5 1) В п. 4 ст. 8-1 Закона о недрах и недропользовании установлено, что уполномоченный орган по изучению и использованию недр предоставляет право недропользования на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей. Наряду с этим в п. 1-2 ст. 13 Закона установлено, что предоставление права недропользования на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей на контрактной территории или за ее пределами и предназначенных для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод, осуществляется на основании письменного разрешения уполномоченного органа по изучению и использованию недр по согласованию с уполномоченным органом в области охраны окружающей среды в порядке, установленном Правительством Республики Казахстан. В п. 10 Положения о Комитете геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан, утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 28 октября 2004 года N 1107 к компетенции Комитета относится не дача разрешения, а предоставление права недропользования для строительства и эксплуатации подземных сооружений. Таким образом, из ст. 8-1 вытекает, что уполномоченный орган по изучению и использованию недр предоставляет право недропользования на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, а из ст. 13 – что указанный орган на предоставление права недропользования на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей на контрактной территории или за ее пределами и предназначенных для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод дает только разрешение. Отсюда, непонятно с кем нужно заключать контракт для строительства подземных сооружений для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод. Для устранения противоречия необходимо в Законе о недрах и недропользовании определить, к компетенции какого государственного органа относится заключение контракта для строительства подземных сооружений для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод. 2). В соответствии с п. 1 ст. 13 предоставление права недропользования на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу производится путем заключения контракта, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1-5 настоящей статьи. Из изложенного вытекает, что для осуществления указанных видов операций по недропользованию необходимо заключить контракт. Исключение из общего правила установлены только для одного случая. В частности, согласно п. 1-5 ст. 13 предоставление подрядчику права на разведку и добычу производственно-технических подземных вод в 6 объемах две тысячи и более кубических метров в сутки для их закачки в пласт в соответствии с технологической схемой добычи полезного ископаемого производится путем выдачи уполномоченным органом по изучению и использованию недр разрешения в порядке, установленном Правительством Республики Казахстан.». Между тем, без заключения контракта на недропользование предоставляется право на добычу общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд (п. 4 ст. 13 Закона о недрах и недропользовании). Таким образом, без заключения контракта право недропользования предоставляется не только в случаях, предусмотренных в п. 1-5, но и в п. 4 ст. 13. 3. В соответствии с п. 2 ст. 8-2 Закона о недрах и недропользовании ведение Государственного кадастра захоронений вредных веществ, радиоактивных отходов и сброса сточных вод в недра отнесено к компетенции уполномоченного органа в области охраны окружающей среды. Вместе с тем в подпункте 1 пункта 10 Положения о Комитете геологии и недропользования Министерства юстиции РК, утвержденного постановлением Правительства РК от 28.10.2004 г. № 1107, ведение указанного кадастра отнесено к компетенции Комитета геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов, который является уполномоченным органом по изучению и использованию недр, а уполномоченным органом в области охраны окружающей среды. Для устранения противоречия между Законом о недрах и недропользовании и Положением о Комитете геологии и недропользования необходимо в постановление Правительства РК от 28.10.2004 г. внести соответствующие изменения. 4. Правовые формы пользования недрами В настоящее время участники гражданских правоотношений вправе пользоваться недрами путем приобретения права недропользования или сервитутов. Правовой анализ показывает, что при регулировании видов вещных прав в Законе о недрах и недропользовании допущено ряд недостатков. 4.1 Право недропользования. 4) Одним из видов недропользования является строительство подземных сооружений, не связанных с разведкой и добычей (п. 1 ст. 10 Закона о недрах и недропользовании). В п/п 45 Закона о недрах и недропользовании под строительством и (или) эксплуатацией подземных сооружений, не связанных с разведкой и добычей, понимается строительство и (или) эксплуатация подземных сооружений для хранения нефти и газа, а также подземные инженерные сооружения для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод. Из изложенного вытекает, что строительство 7 подземных сооружений иного назначения не относится к недропользованию, и, соответственно, заключения контрактов на недропользование с компетентным органом не требуется. В частности, ниже почвенного слоя, то есть в недрах земли строятся фундаменты домов, подземные гаражи, метрополитен, трубопроводы и т.д. Для строительства указанных объектов контракта на недропользование, соответственно, не требуется. Вместе с тем, в соответствии с п. 3-1 Правил предоставления права недропользования строительство таких подземных сооружений как тоннели, метропроллитен, подземные путепроводы и инженерные соружения с глубиной залегания свыше трех метров, осуществляется на основании контракта, заключаемого на основании прямых переговоров. Таким образом, анализ норм Закона о недрах и недропользовании (п/п 45 ст. 1, п. 1-2 ст. 13) показывает, что заключение контракта необходимо только для строительства подземных сооружений для хранения нефти и газа, а также подземных инженерных сооружений для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод. В то же время согласно п. 10 Правил предоставления права недропльзования для строительства подземных сооружений глубиной залегания свыше трех метров необходимо заключение контракта. Соответственно, на практике строительство подземных сооружений необосновано может быть отнесено к виду недропользования, приобретаемого на основании контракта. Хотя нормы законодательного акта имеют приоритет перед нормами постановления Правительства РК. Однако, такие противоречия в производных нормативных актах нормам действующих законодательных актов, как показывает практика, является одной из причин нарушений норм законодательных актов, поскольку в правоприменительной деятельности приоритет в ряде случаев приобретают нормы производных актов. 2) Строительство подземных объектов, которое в Законе о недрах и недропользовании не относится к форме недропльзования (тоннелей, метропроллитена, подземных торговых рядов, подземных путепроводов, подземных гаражей, фундаментов и др инженерных соружений), осуществляется ниже почвенного слоя, то есть в недрах. В связи с тем, что заключения контракта на недропользование в указанных случаях не требуется, возникает вопрос о том, что является правовым основанием для пользования недрами для указанных целей. В частности, необходимо ли для этого, помимо соблюдения всех разрешительных процедур на строительство, приобрести права на поверхность земли, то есть соответствующие права на земельный участок, под которым осуществляется строительство подземных объектов. Как известно, строительство подземных объектов не может быть осуществлено без использования в той или иной степени поверхности земли. Однако, ясно, что для строительства многих объектов не требуется использовать всю поверхность земли. В настоящее время в законодательтстве нет специальных норм, устанавливающих особенности 8 осуществления строительства подземных объектов, не являющегося недропользованием. Неурегулированность рассматриваемых отношений на практике создают условия для субъективизма. В частности, распространены случаи, когда для строительства подземных гаражей приобреталось право общей долевой собственности на всю поверхность земли над гаражами. Могут возникнуть и иные ситуации, когла лицу, осуществляющему строительство подземного объекта, необходимо оформить права на всю поверхность земли на платной основе. Между тем, в рассматриваемых случаях для того, чтобы приобрести право пользования недрами для строительства подземных объектов без заключения контракта на недропользование, на наш взгляд, помимо разрешительных документов на строительство, достаточно приобрести соответствующие права только на ту часть поверхности земли (земельный участок), который необходим для эксплуатации подземного объекта, например, на места (въезда) выезда, прохода (выхода). Таким образом, в настоящее время в законодательстве РК отсутствуют специальные нормы, регулирующие отношения по осуществлению строительства подземных сооружений в тех случаях, когда не требуется заключения контракта на предоставления права недропльзования (для строительства таких подземных сооружений как тоннели, метропроллитен, подземные торговые ряды, подземные путепроводоы, подземные гаражи, трубопроводы, инженерные соружения с глубиной залегания ниже почвенного слоя и др.). Поскольку согласно п. 6 ст. 1 Закона о недрах и недропользовании недра это часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, мы признаем, что строительство подземных сооружений, незавимо от того, нужно заключение контракта или нет, относится к правам на недра, кроме случаев, когда строительство подземных сооружений осуществляется в соответствии с целевым назначением земельного участка и является вторичным к правам на земельный участок. 4.2 Сервитуты на недра. Сервитут является одной из важных правовых форм, в рамках которых осуществляется пользование участком недр, который предоставлен другим лицам для проведения разведки, добычи, совмещенной разведки и добычи либо строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей. Включение указанного института в законодательство РК как одного из способов пользования участком недр дает основание полагать, что сервитут необходим в тех случаях, когда для пользования участком недр не требуется заключения контракта на недропользование. В частности, если пользование участком недр носит ограниченный и целевой характер. 9 Анализ п. 45 ст. 1 и ст. 11-2 Закона о недрах и недропользовании показывает, что: 1) сервитут может возникнуть только на участок недр, который предоставлен другому лицу; 2) сервитут не может быть установлен на участки недр, предоставленные для государственного геологического изучения недр, а также в случаях, когда возникает право недропользования для добычи общераспространенных полезных ископаемых на земельных участках, принадлежащих на праве частной собственности или праве землепользования; 3) для приобретения сервитута необходимо заключение соглашения с недропользователем, при наличии которого компетентный орган выносит решение о предоставлении сервитута, а также регистрация сервитута. В основании возникновения сервитутных прав, таким образом, лежит сложный юридический состав, включающий как гражданско-правовой договор, так и административный акт (решение компетентного органа). В п.п. 1 и 3 ст. 11-2 Закона о недрах и недропользовании предусмотрено, что сервитут предоставляется заинтересованному лицу, то есть предоставляется компетентным органом. Вместе с тем из п. 4 этой же статьи вытекает, что сервитут может быть приобретен при переходе права, для обеспечения которого такой сервитут предоставлен. При недостижении соглашения с недропользователем в соответствии с п. 2-2 ст. 11-2 заинтересованное лицо может обратиться в суд. Таким образом, из Закона вытекает, что предоставление сервитута – это не единственный способ его приобретения. В этой связи, для придания определенности возникающим отношениям следует в Законе о недрах и недропользовании предусмотреть общую норму об основаниях возникновения сервитутов на участки недр. Необходимо также признать, что необходимость в сервитутах может возникнуть не только на участки недр, находящихся в недропользовании, но и на нераспределенные недра, например, для прокладки трубопроводов. Сервитут квалифицируется как ограниченное целевое пользование чужим имуществом для определенных целей. В этой связи возникающим отношениям можно придать определенность только в тех случаях, когда известно, для каких целей сервитут может быть установлен. Вместе с тем, в отличие от ЗК РК, в котором предусмотрены цели установления сервитутов на земельные участки, которые не носят исчерпывающего характера (для прохода, проезда, прокладки и эксплуатации необходимых коммуникаций и т.д.) /подпункт 36 ст.ст. 12, глава 7 ЗК РК), в Законе о недрах и недропользовании не регулируется вопрос о том, для каких целей может быть предоставлен сервитут на участок недр. Это создает неопределенность в возникающих правоотношениях. В частности, в настоящее время для строительства подземных трубопроводов, коммуникационных объектов, не связанных с разведкой или добычей, не требуется заключения контракта на недропользование. Если такие объекты являются наземными, необходимо приобрести сервитут на земельный участок или земельный участок. Это дает основание полагать, что для строительства коммуникаций под почвенным слоем на участке недр, 10 предоставленном другому лицу для недропользования, необходимо приобрести сервитут. Однако, отсутствие в Законе о недрах о недропользовании норм, устанавливающих цели предоставления сервитутов на недра, на практике создает неопределенность в возникающих отношениях. Кроме того, в соответствии с п. 3-1 ст. 11-2 Закона о недрах и недропользовании сервитут подлежит регистрации в компетентном органе. При этом из Закона не ясно, на основании каких документов должна осуществляться регистрация сервитутов. Закон не устанавливает также основания для отказа в регистрации. В соответствии с п. 2 ст. 11-2 запрещается предоставление сервитута в случае, если такое предоставление создает угрозу жизни и здоровью людей или окружающей среде, а равно влечет за собой невозможность проведения либо нерентабельность проводимой на участке недр разведки и (или) добычи. Данная норма может применяться только при вынесении решения о предоставлении сервитута, но не при его регистрации. Значение регистрации сервитута (учетная или правообразующая) также Законом о недрах и недропльзовании не определяется. Важность возникающих отношений, которые затрагивают интересы не только участников гражданского оборота, но и нынешних, а также будущих поколений человечества, дает основание только полагать, что в сфере недропользования регистрация должна носить правообразующее значение и до такой регистрации сервитутное право не возникает. В частности, для права недропользования такой вывод вытекает из анализа ряда норм Закона о недрах и недропользовании (ст. 13, п. 9-2 ст. 14, п. 3 ст. 44). Анализ законодательства о недрах и недропльзовании, таким образом, показывает, что в нем не урегулированы или недостаточно урегулированы такие вопросы, как объекты сервитутных прав, основания их возникновения, цели установления сервитутов на недра (участки недр), значение и основания для отказа в их регистрации. 5. Основания возникновения, изменения и прекращения права недропользования 5.1 Общие вопросы Закон о недрах и недропользовании содержит ряд пробелов и противоречий по вопросам предоставления, передачи и универсального правопреемства права недропользования. 1) Анализ пунктов 1 и 4 ст. 12 и ст. 16 Закона о недрах и недропользовании показывает, что в порядке универсального правопреемства право недропользования переходит только при реорганизации юридического лица. Вместе с тем в соответствии с изменениями, внесенными в ст. 14 (пункт 10) рассматриваемого Закона 12.01.2007г., допускается переход права недропользования в порядке наследования, которое признается в гражданском праве, наряду с реорганизацией юридического лица, одним из 11 случаев универсального правопеемства. При этом в Законе не установлено, в каких случаях допускается наследование права наследования. Таким образом, с одной стороны установлено, что универсальное правопреемство допускается только при реорганизации юридического лица (ст. 12), а с другой предусматривается, что право право недропользования может быть передано по наследованию. Для устранения противоречия в ст. 12 необходимо установить, что право наследования может быть в порядке универсального правопреемства передано по наследованию в случаях, предусмотренных настоящим Законом. Считаем, что в порядке наследования должно переходить право недропользования для добычи общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве частной собственности или временного землепользования (п. 3 ст. 10 Закона о недрах и недропользовании). Следовало бы также допустить переход по наследованию права недропользования, принадлежащее индивидуальному предпринимателю в тех случаях, когда предметом наследования является предприятие как имущественный комплекс (ст. 119 ГК РК). 2) В Законе о недрах и недропользовании прямо не предусмотрено, что один и тот же участок недр (одна и таже контрактная территория) может быть предоставлен разным недропользователям для различных видов недропользования или добычи (разведки) разных видов полезных ископаемых. В то же время в подпункте 6 пункта 1 ст. 63 Закона о недрах и недропользовании установлено, что недропользователь обязан не препятствовать другим лицам проводить любые виды работ, в том числе разведку и добычу других природных ресурсов. Из изложенного вытекает, что возможно два раздельных права недропользования на один и тот же участок недр, но для различных целей. Например, один и тот же участок недр одному лицу может быть предосталлен для добычи одного полезного ископаемомого, а другому – для другого или для разведки. Вместе с тем, в определении понятия права недропользования, данного в подпункте 13 ст. 1 Закона о недрах и недропользовании указывается, что право недропользования это право владения и пользования недрами в пределах контрактной территории. Контрактная же территория (п.п. 22 ст. 1 Закона о недрах и недропользовании) определяется горным или геологическим отводом, то есть по сути это участок (участки) недр. Из изложенного вытекает, что участок недр переходит во владение и пользование недропользователя (совместных недропользователей). Это означает, что владение одного недропользователя (совместных недропользователей) устраняет владение и пользование других лиц. В связи с изложенным считаем, что определение понятия «права недропользование» в ст. 1 Закона о недрах через категории владения и пользования контрактой территорией противоречит подпунтку 6 пункта 1 ст. 63 Закона о недрах и недропользовании. 12 3) Одной из проблем правового регулирования отношений в сфере недропользования является вопрос о соотношении норм специального законодательства о недропользовании и норм гражданского законодательства. Нормы законодательства о недропользовании, регулирующие обязательственные отношения, содержат по ряду вопросов существенные отличия в сравнении с нормами гражданского законодательства, регулирующего аналогичные взаимоотношения. Например, в соответствии со ст.ст. 402-404 ГК РК, если нет соглашения сторон, под расторжением договора подразумевается только судебная процедура. Односторонний же отказ же от исполнения договора – это внесудебная процедура и допускается по основаниям, предусмотренным ГК РК, иными законодательными актами или соглашением сторон. В ст. 45-2 Закона о недрах и недропользовании установлены основания для расторжения контракта компетентным органом в одностороннем порядке. Из формулировки статьи, таким образом, вытекает, что, в отличие от ГК РК, в сфере недропользования допускается одностороннее расторжение договора во внесудебном порядке. Вместо отказа от исполнения договора в сфере недропользования при банкротстве недропользователя компетентный орган в одностороннем порядке расторгает договор. В то же время в Законе о недрах и недропользовании нет специальных норм, в соответсвии с которыми недропользователь вправе требовать расторжения контракта или отказаться от его исполнения. В этой связи расторжение контракта или отказ от его исполнения по инициативе недропользователя должно регулироваться ГК РК. Если в контракте на недропользование не предусмотрены для недропользователя дополнительные основания для отказа от исполнения контракта, недропользователь может отказаться от исполнения догора по основаниям, предусмотренным в ст. 404 ГК РК. Из трех оснований, предусмотренных в п. 2 ст. 404 ГК РК, недропользователь может воспользоваться только подпунктом 1 (невозможность исполнения обязательства). Однако, при наступлении обстоятельств для отказа от исполнения договора со стороны недропользователя по данному основанию, могут возникнуть проблемы с осуществлением права, поскольку нет полной ясности при установлении соотношения между нормамим Закона о недрах и недропользовании и ГК РК по вопросу о прекращении обязательства по инициативе недропользователя. В условиях введения в РК с августа 1999 г. контрактной системы предоставления права недропользования такие отличия в механизме прекращения правоотношений в сфере недропользования в зависимости от того, кто инициирует прекращение контракта (государство или недропользователь), нельзя признать обоснованными. Для проведения соответствия процедуры расторжения контракта по инициативе государства гражданско-правовой природе контрактов на недропользование, а также принципу равенства сторон в гражданских правотношениях, необходимо в ст. 45-2 Закона о недрах и недропользовании установить норму о расторжении контракта в 13 одностороннем порядке по инициативе государства только в судебном порядке. Кроме того, следует предусмотреть норму о расторжении контракта в одностороннем порядке по инициативе недропользователя. 5.2 Предоставление права недропользования Предоставления права недропользования означает наделение лица правом недропользования непосредственно государством. Предоставление права недропользования осуществляется путем заключения контракта на основании результатов проведения конкурса или без проведения конкурса на основании прямых переговоров (п. 1 ст. 13 Закона о недрах и недропользовании). В соответствии с п. 3 ст. 10 Закона о недрах без заключения контракта на недропользование допускается добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве частной собственности или временного землепользования. 1) В настоящее время процедура проведения конкурса регламентируеться главой 4-1 Закона о недрах и недропользовании, Инструкцией по подготовке заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений на получение права недропользования на разведку, добычу и совмещенную разведку и добычу, утв. приказом Министра энергетики и минеральных ресурсов от 13.09.2002. № 1999, Инструкцией по подготовке и организации конкурса инвестиционных программ на получение права недропользования, утв. приказом Министра энергетики и минеральных ресурсов от 21.01.2003. № 13. В настоящее время некоторые положения Инструкций пришли в противоречие с нормами Закона о недрах и недропользовании. В частности, в содержании заявки согласно п. 3 Инструкции по подготовке заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений на получение права недропользования на разведку, добычу и совмещенную разведку и добычу должны быть указаны данные о технических, управленческих и организационных возможностях заявителя или предполагаемого подрядчика. Согласно же п. 1 ст. 41-5 Закона о недрах и недропользовании данные сведения должны быть указаны в конкурсном предложении. В указании таких данных в заявке на участие в конкурсе нет никакой необходимости. Более того, на стадии подачи заявки подготовить такие данные и подтвердить их необходимыми сведениями (Приложение 1 к Инструкции по подготовке заявок) достаточно затруднительно и требует затрат и времени. В п. 3 ст. 41-2 устанавливается месячный срок для подачи заявок. Существуют ряд других противоречий между Законом и Инструкциями. Для устранения противоречий Инструкцию по подготовке заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений на получение права недропользования на разведку, добычу и совмещенную разведку и добычу, утв. приказом Министра энергетики и минеральных ресурсов от 13.09.2002. № 1999, и Инструкцию по подготовке и организации конкурса инвестиционных программ на получение права 14 недропользования, утв. приказом Министра энергетики и минеральных ресурсов от 21.01.2003. № 13, необходимо привести в соответствие с Законом о недрах и недропользовании. 2) Нельзя признать определенными основания для отказа в праве на участие в конурсе, предусмотренных в ст. 41-6 Закона о недрах и недропользовании. Так, например, одним из оснований отказа является представление заявителем неверных сведений. Из Закона не ясно, какие сведения признаются неверными и кто должен определить, что представленные сведения являются неверными. Если это относится к компетенции самого компетентного органа по заключению контракта, то здесь могут быть допущены нарушения прав заявителей в силу того, что может быть допущен субъективизм. 3) В соответствии с Законом о недрах и недропользовании без заключения контракта на недропользование допускается добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве частной собственности или временного землепользования (п. 3 ст. 10 Закона о недрах). В соответствии с п. 4 ст. 13 Закона о недрах при предоставлении земельного участка во временное землепользование условия пользования общераспроспраненными полезными ископаемыми и подземными водами для собственных нужд могут быть оговорены договором о временном землепользовании. При анализе данного положения возникает вопрос о его соотношении с п. 3 ст. 10 Закона о недрах и недропользовании. В частности, предусмотрено, что лицо приобретает право постоянного и безвозмездного недропользования и на земельном участке, принадлежащем на праве собственности, и на земельном участке, принадлежащем землепользователю. Поскольку Закон не устанавливает иное, право постоянного недропользования для указанных целей приобретается как при краткосрочном, так при долгосрочном землепользовании. Право недропользования в рассматриваемых отношениях – это право, производное от прав на земельный участок, и при временном землепользовании оно не может быть постоянным, а должно ограничиваться сроком права временного землепользования. Кроме того, устанавливая в п. 4 ст. 13 норму о том, что условия пользования общераспроспраненными полезными ископаемыми для собственных нужд и подземными водами в обьемах, не превышающих пятидесяти кубических метров в сутки, могут быть оговорены договором о временном землепользовании, законодатель дал основание для сомнения, а может ли временный землепользователь на земельном участке добывать для собственных нужд общераспротсраненные полезные ископаемые в тех случаях, когда такие условия в договоре не предусмотрены. Для устранения неопределенности в правотношеиях, возникающих при добыче общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод для собственных нужд на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве временного землепользования, необходимо однозначно определить, может ли временный землепользователь 15 осуществлять добычу полезных ископаемых, если иное не установлено в договоре о предоставлении права землепользования, или он имеет такое право, если это установлено в договоре о предоставлении права землепользования. Считаем, что первый вариант больше соответствует интересам участкников гражданского оборота и не противоречит интересам государства. Право недропользования временного землепользования, на наш взгляд, необходимо признать временным и по сроку соответствующим праву временного землепользования. 5.3 Передача права недропользования Передача права недропользования означает наделение лица правом недропользования другим недропользователем. Передача права недропользования осуществляется в соответствии с требованиями, установленными в ст. 14 Закона о недрах и недропользовании. В п. 1 указанной статьи дается перечень случаев, когда может быть осуществлена передача права недропользования от одного лица к другому. Для передачи права недропользования конкретному лицу необходимо получение согласия компетентного органа, которое должно быть дано в каждом случае такой передачи (п.1 и 2 ст. 14). Перечень правовых форм, в рамках которых осуществляется передача права недропльзования, в Законе не носит исчерпывающего характера. В частности, в соответствии с п. 5 ст. 14 Закона о недрах и недропользовании передача права недропользования осуществляется на основании гражданскоправовых сделок и по иным основаниям, предусмотренным законодательством с соблюдением требований пунктов 1, 2 и 3 данной статьи. В частности, для передачи права недропользования необходимо получить разрешения компетентного органа, заключить сделку и зарегистрировать ее в установленном порядке. Закон о недрах и недропользовании не дифференцирует процедуру получения разрешения компетентного органа в зависимости от основания передачи права. В этой связи на практике могут возникнуть ряд проблем при применении общей процедуры ко всем случаям. В частности, право недропользования в соответствии со ст. 115 ГК РК относится к имуществу и может стать предметом взыскания по требованиям кредиторов недропользователя. При принудительном прекращении права недропльзования в судебном или во внесудебном порядке передача права недропользования осуществляется не самим недропользователем, а иными лицами (судебным исполнителем, организатором торгов). В указанных процедурах, безусловно, происходит передача права недропользования от первичного недропользователя другим лицам (победителю торгов или кредитору в натуре). В этой связи возникает ряд вопросов: 1) нужно ли получить согласие компетентного органа на обращение взыскания на право недропользования по требованиям кредиторов недропользователя; 2) если да, то какие лица должны получить разрешение компетентного органа (суд, судебный исполнитель, доверенные 16 лица и т.д.); 3) нужно ли получить разрешение компетентного органа на всех участников торгов, или только на победителя. В настоящее время законодатель не дает однозначного ответа на поставленные вопросы. В этой связи при обращении взыскания на право недропользования, в том числе при включении права недропользования в конкурсную массу при банкротстве недропользователя, при обращении взыскания на право недропользования, переданного в залог, в случае применения общих правил, предусмотренных в пунктах 1-3 ст. 14 Закона о недрах и недропользовании, могут возникнуть проблемы, связанные с тем, что общие правила рассчитаны в основном на добровольную передачу права недропользования и не учитывают специфику прекращения права недропользования в принудительном порядке. На практике это может стать причиной произвольного толкования общих положений о передаче права недропользования применительно к таким специальным случаям, как прекращение права недропользования в принудительном порядке. Считаем необходимым в Законе о недрах и недропользовании определить процедуру прекращения права недропользования в принудительном порядке (при обращении взыскания). 5.4 Переход права недропользования в порядке универсального правопреемства Согласно п. 4 ст. 12 Закона о недрах и недропользовании переход права недропользования в порядке универсального правопреемства означает возникновение права недропользования у правопреемника при только при реорганизации юридического лица. При применении норм о переходе права недропользования в порядке универсального правопреемства в случае реорганизации юридического лица возникает ряд вопросов об особенностях перехода такого права в зависимости от формы реорганизации (слияние, присоединение, разделении, выделение). В частности, при разделении и выделении юридического лица образуются новые юридические лица, которые могут быть заинтересованы в том, чтобы право недропользования было разделено между ними. Однако, в Законе нет ясного ответа на вопрос, можно ли право недропользования разделить между двумя и более лицами. Если да, то какова процедура раздела права недропользования? В Законе о недрах и недропользовании предусмотрена норма о передаче права недропользования частично другому лицу (п. 1 ст. 14), но она сформулирована применительно к передаче права недропользования, а не к переходу права недропользования в порядке универсального правопреемства. Отсутствие правовой регламентации особенностей перехода права недропользования при таких формах реорганизации юридического лица, как разделение и выделение, на практике может создать условия для произвольного толкования норм о процедуре передачи, в том числе при 17 решении вопроса о делении права недропользования с целью передачи каждому юридическому лицу права недропользования в раздельное право. 6 Несовершенство юридической техники Юридическая техника Закона о недрах и недропользовании страдает следующими недостатками: 1) употребление одного и того же термина в разном значении. Так, например, в п. 3 ст. 12 передача права недропользования означает наделение лица правом недропользования другим недропользователем. Из изложенного вытекает, что при передаче права недропользования право недропользования у одного прекращаются, а у другого оно возникает. Кроме того, из приведенного определения вытекает, что передача права недропользования имеет место при добровольной передаче на основании гражданско-правовых договоров. Между тем, в ст. 14, которая называется «Передача права недропользования», помимо отношений по передаче права недропользования в добровольном порядке регулируются отношения, которые возникают при принудительном прекращении права недропользования при банкротстве недропользователя, когда передача права недропользования осуществляет конкурсный управляющий, а не сам недропользователь. Кроме того, в этой же статье устанавливаются правила передачи права недропользования в залог. Между тем, общеизвестно, что при залоге право недропользования не переходит залогодержателю. Только при обращении взыскания на предмет залога право недропользования переходит другому лицу. 2) несоответствие название статьи и ее содержания. Например, из названия статьи 14 вытекает, что в ней должны содержаться нормы, регулирующие отношения по передаче права недропользования, то есть когда право недропользования от одного недропользователя переходит к другому. Между тем, в соответствии с изменениями от 12.01.2007 г. в п. 1 ст. 14 включены нормы не относящиеся к передаче права недропользования. Речь идет о норме, в соответствии с которой разрешение компетентного органа необходимо при отчуждении доли участия (пакета акций) в юридическом лице, являющимся недропользователем. Между тем, при передаче акции или доли участия в юридическом лице, являющемся недропользователем, передача права недропользования не происходит. Кроме того, в п. 10 ст. 14 предусмотрены нормы о наследовании права недропользования, хотя наследование это один из случаев универсального правопреемства и согласно п. 4 ст. 12 является самостоятельным основанием возникновения права недропользования. В связи с изложенным, в ст. 14 Закона о недрах и недропользовании не уместны нормы, относящиеся: 1) к залогу права недропользования; 2) наследованию права недропользования; 3) передаче акций или доли участия в юридическом лице, являющимся недропользователем. Для устранения противоречия необходимо либо 18 расширить название статьи либо нормы о залоге, передаче акций или доли участия, наследовании вынести в отдельные статьи или перенести в иные статьи, регламентирующие соответствующие отношения (ст. 16 и др.) Кроме того, на наш взгляд, необходимо придать определенность понятию «передача права недропользования». В частности, охватывает оно случаи только добровольной передачи или также и принудительной (при обращении взыскания, при банкротстве). 7. Отсылочные нормы 1) Статья 3 8. обеспечения в сфере недропользования безопасности продукции, процессов ее жизненного цикла для жизни и здоровья человека и окружающей среды в соответствии с законодательством Республики Казахстан о техническом регулировании. См.: Закон РК от 9 ноября 2004 года «О техническом регулировании » 2) Статья 4. 1. Отношения, возникающие при проведении операций по недропользованию, регулируются настоящим Законом и другими принимаемыми в соответствии с ним нормативными и правовыми актами Особенности, связанные с проведением операций по недропользованию применительно к отдельным видам полезных ископаемых и техногенным минеральным образованиям, определяются законодательными актами об этих видах полезных ископаемых и о техногенных минеральных образованиях. См.: раздел 1 настоящего Анализа «Нормативно-правовая база для настоящего анализа» 2. Отношения по использованию и охране земли , вод (кроме вод подземных и лечебных грязей), лесов , растительного и животного мира, атмосферного воздуха регулируются специальным законодательством. См.: Земельный кодекс РК, Водный кодекс К РК, Лесной кодекс РК, Экологический кодекс РК 3. Гражданско-правовые отношения, связанные с правом недропользования, регулируются нормами гражданского законодательства , если они не урегулированы нормами настоящего Закона. 19 См.: ГК РК 3) Статья 6 2. Все заинтересованные общественные объединения, целью которых является охрана окружающей среды, имеют право на получение полной и достоверной информации, относящейся к воздействию проводимых или планируемых операций по недропользованию на окружающую среду, в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан. См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 21 июля 1999 года № 1019 Об утверждении Единых правил охраны недр при разработке месторождений твердых полезных ископаемых, нефти, газа, подземных вод в Республике Казахстан; 4) Статья 9. Областные (города республиканского исполнительные органы : значения, столицы) 1) предоставляют недропользователю земельный участок на право землепользования в размере и на срок, которые определены контрактом, в соответствии с земельным законодательством ; в случае необходимости производят изъятие на указанные цели земельного участка у частного собственника или землепользователя в порядке, установленном земельным законодательством ; См.: ЗК РК (ст.ст. 9, 43-50, 84-90 и др.) 3-2) выдают разрешения недропользователям на привлечение иностранной рабочей силы в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан ; См.: Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 19 июня 1995 года N 2337 О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан; Закон Республики Казахстан от 23 января 2001 года № 149-II О занятости населения 5) Статья 11-1 3. Пользование недрами в пределах особо охраняемых территорий осуществляется в соответствии с законодательством Республики Казахстан об особо охраняемых территориях. См.: Экологический кодекс РК от 9 января 2007 г.; Закон РК от 7 июля 2006 года Об особо охраняемых природных территориях 20 6) Статья 11-2 5. Предоставление сервитута на часть участка недр служит основанием для предоставления сервитута на земельный участок, в соответствии с земельным законодательством Республики Казахстан, в случае необходимости получения такого сервитута. См.: ЗК РК (глава 7) 7) Статья 13 1-2. Предоставление права недропользования на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей на контрактной территории или за ее пределами и предназначенных для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод, осуществляется на основании письменного разрешения уполномоченного органа по изучению и использованию недр по согласованию с уполномоченным органом в области охраны окружающей среды в порядке, установленном Правительством Республики Казахстан. См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 21 января 2000 года № 108 Об утверждении Правил предоставления права недропользования в Республике Казахстан; Постановление Правительства Республики Казахстан от 27 января 1997 г. N 109 Об утверждении положения о порядке выдачи разрешения на застройку площадей залегания полезных ископаемых; Постановление Правительства Республики Казахстан от 28 октября 2004 года № 1107; Вопросы Комитета геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан 1-4. Предоставление права на разведку и (или) добычу подземных вод хозяйственно-питьевого и производственно-технического назначения с лимитами изъятия менее 2000 метров кубических в сутки осуществляется на основе разрешения, выданного специальным уполномоченным органом в порядке, установленном Правительством Республики Казахстан. См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 21 января 2000 года № 108 Об утверждении Правил предоставления права недропользования в Республике Казахстан; Постановление Правительства Республики Казахстан от 21 июля 1999 года № 1019 Об утверждении Единых правил охраны недр при разработке месторождений твердых полезных ископаемых, нефти, газа, подземных вод в Республике Казахстан 21 8) Статья 13-1 2. Обладатель права недропользования на добычу вправе проводить операции по разведке в пределах участка недр, определенного горным отводом. В случае прироста запасов и их подтверждения государственной экспертизой в контракт письменным соглашением сторон должны быть внесены соответствующие изменения в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан. См.: ст.ст. 43-1, 45-2 Закона о недрах и недропользовании, Правила предоставления права недропользования: утв. постановлнием Правительства РК от 21.01.2000 г. № 108 ; Модельный контракт на проведение операций по недропользованию в Республике Казахстан: утв. постановлением Правительства РК от 31.07.2001 г. № 1015 9) Статья 14 1-2. При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, обеспеченного залогом права недропользования, обращение взыскания на заложенное имущество производится в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан . См.: ГК РК (ст.ст. 319-320 и др.); Закон РК от от 23.12.1995 г. «Об ипотеке недвижимого имущества» 10) Статья 14, подпункт 3 пункта 9-1 Отказ в выдаче разрешения на передачу права недропользования может быть оспорен в соответствии с законодательством Республики Казахстан. См.: ГПК РК 11) Статья 16. В случае реорганизации юридического лица принадлежащее ему право недропользования переходит к правопреемнику (правопреемникам) в соответствии с нормами гражданского законодательства . См.: ГК РК (ст.ст.45-48) 12) Статья 19 1. Особенности осуществления строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, а также особенности порядка предоставления права недропользования на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с 22 разведкой и (или) добычей, определяются Правительством Республики Казахстан. См.: Правила предоставления права недропользования: утв. постановлнием Правительства РК от 21.01.2000 г. № 108; Постановление Правительства Республики Казахстан от 27 января 1997 г. N 109 Об утверждении положения о порядке выдачи разрешения на застройку площадей залегания полезных ископаемых 13) Статья 20. 2. Лицензирование первичной переработки минерального сырья не подчиняется правилам настоящего Закона и производится в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан о лицензировании. См.: Закон Республики Казахстан от 17 апреля 1995 г. «О лицензировании»; Постановление Правительства Республики Казахстан от 10 мая 1999 года № 556 Об утверждении Квалификационных требований к лицензируемым видам деятельности в сфере промышленности 14) Статья 41-2 2. Конкурс на получение права недропользования проводится компетентным органом в соответствии с настоящим Законом и в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан. См.: Правила предоставления права недропользования: утв. постановлением Правительства РК от 21.01.2000 г. № 108 4. Специальным законодательством по вопросам раздела продукции может быть установлен особый порядок предоставления права недропользования. См.: Закон РК от 8 июля 2005 г. «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» 15) Статья 41-7 Пункт 1 5) соблюдения требований по охране недр и окружающей среды, безопасному ведению работ в соответствии с законодательством Республики Казахстан; См.: глава 6 Закона о недрах и недропользовании, Экологический кодекс РК пункт 2 2. Победитель конкурса из числа заявителей, представивших конкурсные предложения, определяется конкурсной комиссией, состав которой утверждается Правительством Республики Казахстан. 23 См.: Постановление Правительства РК от 29 июля 2005 г. № 789 «О создании межведомственной комиссии по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования 16) Статья 42 подпункт 3 пункта 1 Заключение, исполнение, изменение или прекращение контракта производятся в соответствии с настоящим Законом и гражданским законодательством Республики Казахстан. См.: ГК РК Пункт 2-2 2-2. … При этом условия налогообложения устанавливаются в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан. См.: Раздел 10 Налогового кодекса РК 17) Статья 45-2 5. Прекращение действия контракта не освобождает недропользователя от исполнения обязательств по восстановлению контрактной территории до безопасного для здоровья и жизни населения и окружающей среды состояния в соответствии с проектом ликвидации, утвержденным в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан. См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 21 июля 1999 года № 1019 Об утверждении Единых правил охраны недр при разработке месторождений твердых полезных ископаемых, нефти, газа, подземных вод в Республике Казахстан; 18) Статья 48 Пункт 1 1. На всех стадиях недропользования, включая прогнозирование, планирование, проектирование, в приоритетном порядке должны соблюдаться экологические требования, предусмотренные экологическим законодательством Республики Казахстан. См.: Экологический кодекс РК 24 Подпункт 12 пункта 2 12) ликвидация последствий нанесенного ущерба окружающей среде по проекту ликвидации (консервации) месторождения, утвержденному в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан. См.: Экологический кодекс РК; Постановление Правительства Республики Казахстан от 21 июля 1999 года № 1019 Об утверждении Единых правил охраны недр при разработке месторождений твердых полезных ископаемых, нефти, газа, подземных вод в Республике Казахстан 19) Статья 48-2 Правила ликвидации и консервации объектов утверждаются Правительством Республики Казахстан. недропользования См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 21 июля 1999 года № 1019 Об утверждении Единых правил охраны недр при разработке месторождений твердых полезных ископаемых, нефти, газа, подземных вод в Республике Казахстан; 20) Статья 49 4. Размер ущерба, причиненного вследствие нарушения требований в области рационального использования недр, определяется уполномоченным органом по изучению и использованию недр совместно с недропользователями в порядке, установленном Правительством Республики Казахстан. См.: Вопросы Комитета геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан: постановлние Правительства РК от 28.10.2004 г. № 1107; 4-1. Размер ущерба, причиненного вследствие нарушения требований в области охраны недр, определяется уполномоченным органом в области охраны окружающей среды в порядке, установленном экологическим законодательством Республики Казахстан. См.: Экологический кодекс РК 21) Статья 50 1. Необходимым экологическим основанием для проведения операций по недропользованию являются положительное заключение государственной экологической экспертизы на проведение этих операций и выданные на его основе разрешения на природопользование уполномоченным органом в области охраны окружающей среды в соответствии с экологическим законодательством Республики Казахстан, с включением в контракт соответствующих экологических требований как обязательных условий. 25 См.: Экологический кодекс РК 22) Статья 52-1 1. Особенности охраны и использования участков недр, представляющих особую экологическую, научную, культурную или иную ценность, определяются законодательством Республики Казахстан в области особо охраняемых природных территорий. См.: Экологический кодекс РК 23) Статья 54 7. Недропользователи обслуживаются спасательными службами в соответствии с положением, утвержденным Правительством Республики Казахстан. См.: Закон Республики Казахстан от 5 июля 1996 года № 19-IО чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера; Постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 27 сентября 1994 г. № 1068 «О создании службы экстренной медицинской помощи Республики Казахстан в чрезвычайных ситуациях», Постановление Правительства Республики Казахстан от 31 декабря 1998 года № 1382 «О неотложных мерах по совершенствованию организации медико-санитарной помощи населению Республики Казахстан по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций», Положение о межведомственной координационной комиссии Службы экстренной медицинской помощи Республики Казахстан в чрезвычайных ситуациях. 24. Статья 55 3. Геологическая отчетность о состоянии недр, базирующаяся на материалах первичного учета, представляется недропользователями по специальным формам , утверждаемым Правительством Республики Казахстан. См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 27 июня 2005 года № 638 Об утверждении специальных форм геологической отчетности, представляемой недропользователями о состоянии недр, базирующейся на материалах первичного учета 24) Статья 56 3. Структура, содержание и порядок осуществления государственного мониторинга недр устанавливается Правительством Республики Казахстан. 26 См.: Постановление Правительства РК от 27 января 1997 г. № 106 «об утверждении Положения о государственном мониторинге недр в Республике Казахстан 25) Статья 57 5. Государственная экспертиза недр осуществляется Государственной комиссией по запасам полезных ископаемых Республики Казахстан в порядке , устанавливаемом Правительством Республики Казахстан См.: Положение о государственной экспертизе недр, утв. постановлением Правительством Республики Казахстан от 18.10.1996 г. № 1288. 26) Статья 58 Пункт 3 3. Порядок включения запасов полезных ископаемых в государственный баланс и их списания с государственного баланса устанавливается Правительством Республики Казахстан. См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 14 августа 2006 года № 762 Об утверждении Правил включения запасов полезных ископаемых в государственный баланс и их списания с государственного баланса Пункт 4 4. Уполномоченный орган по изучению и использованию недр предоставляет информацию по государственному балансу запасов полезных ископаемых государственным органам в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан. См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 13 апреля 2006 года № 275 О представлении информации по государственному балансу запасов полезных ископаемых. 27) Статья 59 3. Порядок ведения проявлений полезных Республики Казахстан. государственного кадастра месторождений и ископаемых устанавливается Правительством См.: Положение о порядке ведения государственного кадастра месторождений и проявлений полезных ископаемых и Государственного кадастра техногенных минеральных образований в Республике Казахстан, утв. постановлением Правительством Республики Казахстан от 16.08.1996 г. № 1022. 27 28) Статья 60 3. Порядок ведения государственного кадастра захоронения вредных веществ, радиоактивных отходов и сброса сточных вод в недра устанавливается Правительством Республики Казахстан. См.: Положение о порядке ведения Государственного кадастра захоронения вредных веществ, радиоактивных отходов и сброса сточных вод в недра, утв. постановлением Правительством Республики Казахстан от 18.10.1986 г. № 1285; постановление Правительства РК от 18 октября 1996 г. № 1286, положение «О порядке захоронения радиоактивных отходов в РК». 29) Статья 61 3. Порядок ведения государственного кадастра техногенных минеральных образований устанавливается Правительством Республики Казахстан. См.: Положение о порядке ведения государственного кадастра месторождений и проявлений полезных ископаемых и Государственного кадастра техногенных минеральных образований в Республике Казахстан, утв. постановлением Правительством Республики Казахстан от 16.08.1996 г. № 1022. 30) Статья 63-1 2. Порядок приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию определяются Правительством Республики Казахстан. См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 7 июня 2002 года N 612 Об утверждении Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций. 31) Статья 68 1. В случае войны, стихийных бедствий или в иных случаях, предусмотренных законодательством о чрезвычайных ситуациях, Правительство Республики Казахстан имеет право реквизиции части или всех полезных ископаемых, принадлежащих недропользователю. Реквизиция может осуществляться в размерах, необходимых для нужд Республики в течение всего периода чрезвычайной ситуации. Реквизиция полезных ископаемых производится у каждого недропользователя независимо от формы собственности и государственной принадлежности. См.: Закон Республики Казахстан от 5 июля 1996 года № 19-I О чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера 28 32) Статья 69 3. Порядок использования в учебных, научных, коммерческих и иных целях геологической информации о недрах, находящейся в государственной собственности, определяется Правительством Республики Казахстан. См.: Положение о геологической информации, находящейся в государственной собственности, и порядке ее использования в учебных, научных, коммерческих и иных целях, утв. постановлением Правительства РК от 07.11.1996 г. № 1357 33) Статья 71-1 Лица, виновные в нарушении законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании, несут ответственность в соответствии с законами Республики Казахстан. См.: ГК РК, УК РК, Кодекс РК «Об административных правонарушениях» и др. 34) Статья 71-2 Пункт 2 2) в международный арбитраж в соответствии с законодательным актом Республики Казахстан об инвестициях. См.: Закон РК от 8 января 2003 г. «Об инвестициях» 8. Рекомендации и предложения по совершенствованию законодательства по вопросам правого регулирования отношений по недропользованию 1. Предусмотреть в Законе о недрах и недропользовании нормы о предоставлении раздельного права недропользования нескольким лицам на один и тот же участок недр, в том числе нормы, регулирующие механизм и условия такого предоставления. Для этого необходимо пересмотреть определение понятия «право недропользования» в ст. 1 Закона о недрах и недропользовании. 2. Унифицировать нормы Закона о недрах и недропользовании о процедуре расторжения договора в одностороннем порядке с нормами ГК РК о расторжении договора по требованию одной из сторон и одностороннем отказе от исполнения договора, независимо от того, кто инициирует прекращение правоотношения, государство или недропользователь (см.: ст. 402-404 ГК РК). 29 3. Привести в соответствие с Законом о недрах и недропользовании и иными законодательными актами постановления Правительства РК и иные производные нормативные акты, устанавливающие компетенцию государственных органов в сфере недропользования, в том числе при предоставлении права недропользования. 4. Второе предложение п. 4 ст. 13 Закона о недрах и недропользовании изложить в следующей редакции: «При необходимости условия пользования общераспроспраненными полезными ископаемыми и подземными водами для собственных нужд могут быть оговорены договором о временном землепользовании при предоставлении земельного участка во временное землепользование.» 5. Предусмотреть в законодательстве специальные нормы, устанавливающие особенности осуществления без контракта на недропользование строительства подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей (метрополитенов, подземных гаражей, трубопроводов и иных подземных объектов), в том числе нормы о приобретении прав на земельные участки, необходимых для эксплуатации таких объектов. 6. В ст. 1 и 11-2 Закона о недрах и недропользовании предусмотреть норму об установлении сервитутов на участки недр, предоставленных другим лицам для проведения разведки, добычи, совмещенной разведки и добычи либо строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, и геологического изучения недр, а также на недра, если они не предоставлены недропользователю. 7. Предусмотреть в Законе о недрах и недропользовании нормы, устанавливающие цели предоставления сервитутов на недра и участки недр, о значении регистрации сервитутов на недра и основании для отказа в их регистрации. 8. В п. 1 ст. 11-2 предусмотреть общую норму об основаниях возникновения сервитутов на участки недр (по аналогии со ст. 67 ЗК РК). В частности, кроме предоставления сервитута, к основанию возникновения сервитута отнести передачу права или переход в порядке универсального правопреемства права, для обеспечения которого сервитут предоставлен. 9. Привести в соответствие с нормами Закона о недрах и недропользовании нормы Инструкции по подготовке заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений на получение права недропользования на разведку, добычу и совмещенную разведку и добычу, утв. приказом Министра энергетики и минеральных ресурсов от 13.09.2002. № 1999, и Инструкции по подготовке и организации конкурса инвестиционных программ на получение права недропользования, утв. приказом Министра энергетики и минеральных ресурсов от 21.01.2003. № 13. 10. В Законе о недрах и недропользовании предусмотреть нормы, устанавливающие специальные положения о прекращении права недропользования в принудительном порядке, в том числе при обращении 30 взыскания по требованиям кредиторов, банкротстве, обращении взыскания на на право недропользования, переданного в залог. 11. Предусмотреть в Законе о недрах и недропользовании нормы об условиях допустимости и процедуре деления права недропльзования, в том числе при разделении и выделении юридического лица, являющегося недропользователем, с целью передачи каждому юридическому лицу права недропользования в раздельное право. 12. Устранить в ст. 10, 14 и 16 Закона о недрах и недропользовании противоречия по вопросу о переходе права недропользования в порядке универсального правопреемства при наследовании. 13) Включить в ГК РК специальные нормы, регулирующие контракты в сфере недропользования. 14) Предусмотреть в Законе о недрах и недропользовании нормы о праве и порядке добычи недропользователями общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд . 15) принять постановление Правительства РК, определяющего Порядок приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию (ст. 63-2). В настоящее время такой Порядок установлен только для приобретения товаров (работ, услуг) при проведении нефтяных операций Анализ положений закона проведен по состоянию на 25.05.2007г. Доктор юридических наук Ильясова К.М 31
