Взаимодействие национальных правовых систем: современные формы и тенденции

Взаимодействие национальных правовых систем:
современные формы и тенденции
Статья 5 Модельной конвенции ОЭСР / Модельной конвенции ООН –
Постоянные представительства оказывающие услуги
Евгений Захаров
Екатеринбург, 22 Мая, 5-6 Июня 2014
Статья 5 Модельной конвенции ОЭСР
Постоянное представительство иностранной организации
при оказании услуг.
Статья не определяет условия, согласно которым оказание услуг
резидентом одного договаривающейся государства на территории другого
договаривающегося государства приводило бы к образованию постоянного
представительства на территории этого другого договаривающегося
государства.
Комментарии к конвенции содержат разъяснения, согласно которым
образование постоянного представительства при оказании услуг
подчиняется следующим условиям :
- Наличие зависимого представителя (представителей) на территории
государства ведения деятельности;
- Длительность нахождения/оказания услуг на территории государства
ведения деятельности;
- Оказание услуг третьим лицам;
- Регулярность оказания услуг;
Статья 5 Модельной конвенции ОЭСР
Постоянное представительство иностранной организации
при оказании услуг.
Текущие вопросы:
1.
Необходимость формирования окончательной концепции постоянного
представительства сервисного типа.
Варианты реформирования статьи:
Обобщение
1. Общие условия и для компаний, и
физических лиц.
2. Введение понятия «услуга» в текст
Конвенции либо в текст
комментариев.
Детализация
1. Разделение условий для
организаций и физических лиц.
2. Определение перечня услуг/групп
услуг.
Статья 5 Модельной конвенции ООН
Постоянное представительство иностранной организации
при оказании услуг.
Прямо указывает на то, что оказание услуг ведет к образованию
постоянного представительства при соблюдении следующих условий:
1. Оказание услуг, включая консультативные услуги, предприятием с
помощью
сотрудников
или
прочего
персонала,
нанимаемого
предприятием для этой цели;
2. Деятельность такого характера осуществляется (в рамках одного и
того же или смежного проекта) в Договаривающемся государстве;
3. В течение периода или периодов, составляющих в совокупности за
любой двенадцатимесячный срок свыше 183 дней.
Количество СИДН: 29
По модели ОЭСР - 28 (Аргентина, Австрия, Бельгия, Канада, Чили,
Чехия, Словакия, Дания, Эквадор, Финляндия, Франция, Венгрия, Индия,
Израиль, Италия, Япония, Корея, Люксембург, Мексика, Нидерланды,
Норвегия, Перу, Филиппины, Португалия, ЮАР, Испания, Швеция,
Украина)
По модели ООН – 1 (Китай)
Возможность образования постоянного представительства при
осуществлении услуг спортсменами и артистами предусматривается в
соглашениях с: Аргентина, Япония, Люксембург.
Количество СИДН – 80
По модели ОЭСР – 58 (Австралия, Австрия, Азербайджан, Албания,
Армения, Беларусь, Бельгия, Болгария, Великобритания, Венгрия,
Венесуэла, Германия, Греция, Дания, Израиль, Индия, Иран, Ирландия,
Исландия, Испания, Италия, Канада, Катар, Киргизия, Корея, Латвия,
Ливан, Литва, Македония, Малайзия, Мали, Марокко, Мексика, Молдова,
Монголия, Нидерланды, Новая Зеландия, Норвегия, Польша, Португалия,
Румыния,
Сирия,
Словакия,
Словения,
США,
Таджикистан,
Туркменистан, Турция, Узбекистан, Украина, Финляндия, Франция,
Хорватия, Швейцария, Швеция, ЮАР, Югославия, Япония)
По модели ООН – 22 (Алжир, Аргентина, Ботсвана, Вьетнам, Египет,
Индонезия, Казахстан, Кипр, Китай, КНДР, Куба, Кувейт, Люксембург,
Мальта, Намибия, Саудовская Аравия, Сингапур, Таиланд, Филиппины,
Чехия, Чили, Шри-Ланка)
Дело "Блумберг Эл-Пи« (США)
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2010 по делу N
А40-94391/10-142-134
Вывод суда:
В удовлетворении заявления о признании недействительным
решения налогового органа о привлечении к ответственности за
неуплату налога на прибыль и налога на имущество отказано,
поскольку иностранной организацией образовано постоянное
представительство на территории РФ, в связи с чем организация
неправомерно не исчисляла и не уплачивала налог на прибыль и
налог на имущество на территории РФ.
Количество СИДН – 84
По модели ОЭСР – 54 (Австрия, Армения, Бангладеш, Беларусь,
Бельгия, Болгария, Бразилия, Венгрия, Вьетнам, Германия, Греция,
Дания, Египет, Израиль, Иордания, Ирландия, Испания, Италия,
Казахстан, Катар, Кения, Кипр, Киргизия, Корея, Ливия, Маврикий,
Мальта, Монголия, Марокко, Мьянма, Нидерланды, Новая Зеландия,
Оман, Польша, Португалия, Россия, Сербия, Сингапур, Словения, Судан,
Таджикистан, Тринидад и Тобаго, Туркменистан, Турция, Уганда,
Узбекистан, Украина, Филиппины, Франция, Черногория, Чехия, Швеция,
ЮАР, Япония)
По модели ООН – 30 (Австралия, Ботсвана, Великобритания, Грузия,
Индонезия, Исландия, Канада, Китай, Кувейт, Литва, Люксембург,
Малайзия, Мексика, Мозамбик, Намибия, Непал, Норвегия, ОАЭ,
Румыния, Саудовская Аравия, Сингапур, Сирия, США, Таиланд,
Танзания, Финляндия, Швейцария, Шри-Ланка, Эстония, Эфиопия)
Концепция постоянного представительства при оказании услуг:
1. Оказание услуг нерезидентом с помощью сотрудников или прочего
персонала, нанимаемого для этой цели;
2. Длительность оказания услуг (временной критерий);
3. Критерий постоянства заменяется
времени, требуемого для оказания услуг;
критерием
минимального
4. Оказание услуг как ассоциированным предприятиям, так и
третьим лицам.
Возможность образования постоянного представительства при
осуществлении услуг спортсменами и артистами предусматривается в
соглашениях с: Бангладеш, Замбия
В
отдельную
группу
услуг,
образующих
постоянное
представительство выделены услуги по поставке машин и оборудования,
сдачи в аренду машин и оборудования, используемого для разведки или
извлечения нефтепродуктов.
Morgan Stanley Case
DIT v. Morgan Stanley, [2007] 292 ITR 416 (SC)
Решение легло в основу изменения
представительства, используемой ОЭСР.
концепции
постоянного
MS and Co., Inc. (Материнская компания) делегировала часть своих
функций MSAS (Индийской дочерней компании)
MS and Co., Inc. Также предоставила персонал, который осуществлял
наблюдение за деятельностью MSAS и осуществлял услуги по
управлению.
Вывод суда
Оказание такого рода услуг привело к образованию постоянного
представительства на территории Индии.
Количество СИДН – 94
По модели ОЭСР – 24 (Алжир, Бахрейн, Босния и Герцеговина,
Великобритания, Венесуэла, Греция, Грузия, Иран, Ирландия, Катар,
Лаос, Латвия, Литва, Македония, Мексика, Молдова, Нигерия, Пакистан,
Сирия, Тунис, Узбекистан, Эстония, Эфиопия, Югославия)
По модели ООН – 70 (Австралия, Австрия, Азербайджан, Албания,
Армения, Бангладеш, Барбадос, Беларусь, Бельгия, Болгария, Бразилия,
Бруней, Венгрия, Вьетнам, Германия, Дания, Египет, Замбия, Израиль,
Индия, Индонезия, Исландия, Испания, Италия, Казахстан, Канада, Кипр,
Киргизия, Корея, Куба, Кувейт, Люксембург, Маврикий, Малайзия,
Мальта, Монголия, Марокко, Непал, Нидерланды, Новая Зеландия,
Норвегия, ОАЭ, Оман, Папуа Новая Гвинея, Польша, Португалия, Россия,
Румыния, Саудовская Аравия, Сейшелы, Сингапур, Словения, Судан,
США, Таджикистан, Таиланд, Туркменистан, Турция, Украина,
Филиппины, Финляндия, Франция, Хорватия, Чехия, Швейцария, Швеция,
Шри-Ланка, ЮАР, Ямайка, Япония)
За
основу
Концепции
определения
наличия
представительства при оказании услуг взята модель ООН.
постоянного
В Циркуляре Государственной налоговой администрации (Guoshuifa
[2010] 75 или Циркуляр 75) (Разъяснения к соглашению с Сингапуром)
содержатся некоторые уточнения/пояснения по терминам, используемым
для определения постоянного представительства:
1. Сотрудники и прочий персонал (работники контролируемые
предприятием и получающие инструкции от предприятия);
2. Услуги (профессиональная деятельность, такая как: инженерные,
технологические,
управленческие,
дизайнерские,
обучающие,
консультационные;
3. Факторы, учитываемые для признания проекта «смежным»:
 Покрываются ли проекты единым договором?;
 При условии наличия отдельного договора для каждого проекта,
заключены ли эти договоры с одним и тем же/родственным лицом; и
является ли исполнение одного проекта необходимым условием для
другого проекта?;
 Является ли характер работы единым для всех проектов?;
 Оказываются ли услуги по разным проектам одной группой лиц?
Метод расчета времени, необходимого для образования постоянного
представительства:
6 месяцев (Circular Guoshuihan [2007] No. 403):
1. Даже если лицо находится на территории Китая 1 день для
оказания услуг, за расчет будет принят полный месяц.
2. Начало периода – месяц въезда для оказания услуг, окончание
периода – месяц выезда;
3. Если лицо отсутствует на территории Китая 30 последовательных
дней из расчета вычитается один месяц
183 дня (Circular 75):
1. Начало периода – день въезда для оказания услуг, окончание
периода – день оказания услуги в полном объеме.
Количество СИДН – 73
По модели ОЭСР – 39 (Гана, Малави, Маврикий, Сьерра-Леоне,
Тунис, Уганда, Замбия, Зимбабве, Австралия, Австрия, Бельгия,
Бразилия, Кипр, Дания, Финляндия, Франция, Германия, Гренада,
Венгрия, Индия, Ирландия, Израиль, Италия, Япония, Корея, Люксембург,
Нидерланды, Норвегия, Польша, Португалия, Румыния, Россия, Сингапур,
Словакия, Испания, Швеция, Швейцария, Тайвань, Турция)
По модели ООН – 34 (Алжир, Ботсвана, Демократическая
Республика Конго, Египет, Эфиопия, Лесото, Мозамбик, Намибия,
Нигерия, Руанда, Сейшельские острова, Свазиленд, Танзания, Беларусь,
Болгария, Канада, Китай, Хорватия, Чехия, Греция, Индонезия, Иран,
Кувейт, Малайзия, Мальта, Мексика, Новая Зеландия, Оман, Пакистан,
Саудовская Аравия, Таиланд, Украина, Великобритания, Соединенные
Штаты Америки)
Для МК ОЭСР:
Определение и закрепление правил о постоянном представительстве
сервисного типа как для организаций так и для физических лиц не в
комментарии а непосредственно в тексте Конвенции, т.к. это позволит
снять неопределенность в толковании понятия и признаков образования
постоянного представительства сервисного типа.
Для МК ООН:
Разъяснение следующих понятий:
«Смежный проект» и «Прочий персонал»