Процедура обжалования

Семинар “Процедуры обжалования: жалобы и
доказательства”
Что частные компании / заказчики должны
знать о процедурах обжалования –
практические примеры
Йоханнес С. Шнитцер
Консультант ЕБРР, WOLF THEISS
Киев, 19 апреля 2012 г.
1
План
 Процедуры обжалования
 Альтернативное разрешение споров/разъяснения
 Обеспечительные меры
 Сроки и платежи
 Оспариваемое решение / исключение
 Доступ к документам торгов
 Кейс – совершенно новая судебная практика в Австрии
 Факты
 Процедура
 Уроки
 Вывод
2
Процедура обжалования – общие замечания (1)

Как избежать процедуры обжалования ?

Подача жалобы может привести к эскалации ситуации

Юридический спор с предполагаемым клиентом (заказчиком)


“Не стоит кусать руку, которая тебя кормит”
Предварительное альтернативное урегулирование спора

Тщательный анализ тендерных документов

Неясности, противоречия

Потенциальная дискриминация

Нереалистичные ожидания (время, качество, годовой оборот и т.д.)
  Запрос о предоставлении разъяснений !

Дискриминация может быть неумышленной

Часто помогает заказчику оптимизировать тендерные процедуры

Если заказчик настаивает на сохранении соответствующих положений 
подача жалобы
3
Процедура обжалования – общие замечания (2)
 Основная цель жалобы – получить контракт
 Возмещение является вторичной целью
 Обеспечительные меры (запреты) как способ не потерять контракт
 В ЕС существуют разные подходы к обеспечительным мерам
 Принимаются автоматически после подачи жалобы
 Принимаются автоматически, если отсутствует конфликт с общественными
интересами
 Автоматическая приостановка отсутствует  необходимо подавать
отдельный запрос о применении обеспечительных мер (пример - Австрия)
 Немедленная угроза нанесения ущерба интересам подрядчика
 Очевидные доказательства наличия соответствующих обстоятельств
 Надлежащее описание (необходимых и адекватных) мер (распространение
на всю процедуру торгов или отдельные действия/решения)
 Сопоставление интересов подрядчика и общественных интересов
4
Процедура обжалования – общие замечания (3)
 Сроки
 7-10 дней до конечного срока подачи предложений/заявок на участие (Австрия)
 Другие страны
 10 дней с момента получения тендерной документации
  Очень короткий период !
 Исключающий эффект, если решения не оспариваются ! (пример - Австрия)
 Жалоба как способ затянуть тендерные процедуры ?
 Плата за подачу жалобы
 Важно для эффективного функционирования системы обжалования – размер
платы может усложнять доступ к правовой защите
 Например, в Австрии плата является достаточно низкой, но планируется ее
изменение (до 150000 евро для работ и 50000 евро для товаров и услуг !)
 В Словакии плата составляет до 1% стоимости контракта (максимум
600000 евро !)
5
Процедура обжалования – что можно обжаловать?
 Как правило, обжалованию подлежат лишь отдельные решения
заказчика (пример – Австрия)
 Публикация извещения
 Тендерные документы
 Недопуск ко второму этапу
 Прочие решения в период подачи предложений/переговоров
 Разъяснения/ уточнения/ изменения !
 Решение о присуждении (выбор стороны для рамочного
соглашения)
  Иногда необходимо подождать принятия следующего
оспариваемого решения !
6
Процедура обжалования – что делать, если
пропущены сроки обжалования?

Исключающий эффект (оспариваемые и неоспариваемые решения)

Обоснование для разбиения процедуры закупок на разные этапы

Каждый этап заканчивается оспариваемым решением

Если такое решение не оспаривается (успешно), оно считается действительным
и окончательным – все причины для соответствующих жалоб далее
игнорируются!

Решение может быть оспорено только один раз (к примеру, если речь идет о
тендерных документах)

Например, в Австрии органы обжалования не имеют права оспаривать
незаконные действия и решения ex officio


 Другие правила действуют, например, в Словакии
На практике ведутся активные дебаты относительно того, должен ли исключающий
эффект распространяться на абсолютно все нарушения

Возможно, он не должен распространяться на случаи, когда условия торгов
вообще не позволяют оценить и определить наиболее выгодное с
экономической точки зрения предложение? (например, когда критерии
присуждения вообще не имеют весовых коэффициентов или не определены
надлежащим образом)

В противном случае имеем дело с нарушением фундаментальных принципов ЕС
(эффективность средств правовой защиты) ?
7
Процедура обжалования – право подавать жалобу


Только подрядчик, который заинтересован или был заинтересован в получении
соответствующего контракта, а также может или мог понести ущерб в результате
предполагаемого нарушения

 Только компании, которые могут понести ущерб

Участник не имеет права подавать жалобу, если у заявки на участие/предложения нет
или не было ни единого шанса

В этом случае не может идти речи о потенциальном ущербе, поэтому жалоба не
рассматривается
На практике этот (очень строгий) подход является предметом активных дискуссий

Почти невозможно подать «идеальное» предложение, которое отвечало бы всем
условиям

Любая незначительная ошибка приводит к потере права на юридическую защиту
(обязательному отклонению жалобы)

Особенно проблематичные ситуации возникают с обязательной отменой тендера

В соответствии с австрийской судебной практикой, (также) нет права на подачу
жалобы, если заказчик обязан отменить тендер
8
Процедура обжалования – сбор информации (1)
 Доступ к документам закупок
 Доступ к документам важен для проверки
 Проверки соответствия поданных заявок на участие/ предложений
участников тендерным документам/спецификациям
 Применения заказчиком недискриминационного подхода к рассмотрению
разных заявок на участие/ предложений
 Запрет доступа (к определенным документам) в основном оправдан
защитой торговых и коммерческих интересов (пропорциональность!)
 Дело ЕСС C-450/06 Varec
 Заявитель в рамках процедуры обжалования имеет право ознакомиться с
доказательствами и информацией, которые поданы в орган обжалования, а
также комментировать их
  Право заявителя на такой доступ может ограничиваться только в той
мере, которая необходима для защиты деловых секретов конкурентов
заявителя
  Общий запрет доступа является нарушением принципа честной
конкуренции
  Оправдан только в очень особых случаях
9
Процедура обжалования – сбор информации (2)
 Доступ к материалам тендера
 Дело ЕСС C-450/06 Varec
 Ответственный орган обжалования должен иметь возможность для
принятия решения относительно предоставления доступа к материалам
тендера сторонам или их юристам
 Только если законодательство ЕС требует защиты справедливой
конкуренции или законных интересов субъектов хозяйствования
 “Осторожный подход” в Австрии
 Неотъемлемый риск разглашения бизнес-секретов
 Зачернение или закрытие отдельных частей документов
(пропорциональность)
 Полный отказ в доступе к материалам считается неприемлемым
 Исчерпывающее обоснование отказа в доступе к отдельным документам
или их частям
10
Кейс – процедура обжалования в Австрии
 Факты в деле
 Тендерная процедура

Заказчик: австрийский орган соцстрахования

Тендер для выбора участника рамочного соглашения (РС)

Предмет закупки: поставка вакцин от клеща (включая дистрибьюцию)
 Процедура обжалования

Заявитель: фармацевтическая компания X, которая подала предложение

Предложение X заняло 2-е место (предложение компании Z на 40% дешевле);
есть еще один участник

Компания X опротестовала решение о выборе компании Z в качестве стороны
РС

Неестественно низкое предложение + заказчик не потребовал объяснений

Антиконкурентный сговор и незаконное участие нескольких связанных
сторон (предложения подала компания Z и ее поставщик)

 Исключение компании Z в обязательном порядке
11
Кейс – процедура обжалования в Австрии
 Факты в деле (2)
 Компания X также потребовала принятия обеспечительных мер

Заказчик – обеспечительные меры принимать нельзя, так как существует угроза
для общественных интересов, а именно здоровью и жизни населения

Сложная процедура принятия; несколько письменных ходатайств

Наконец, обеспечительные меры приняты  заказчику запретили заключать
контракт до принятия решения органом обжалования
 Процедуры в органе обжалования

Заказчик не потребовал объяснений в связи с низкой ценой

 Решение о выборе компании Z в качестве стороны РС аннулировано !
 Заказчик заново проводит оценку предложений

Снова выбирает компанию Z !
12
Кейс – процедура обжалования в Австрии
 Факты в деле (3)
 Нужно ли компании X снова опротестовать решение заказчика на
(сохранившихся) основаниях ??
 Неестественно низкая цена
 Антиконкурентный сговор и незаконное участие нескольких связанных
сторон
 Тем временем…
 Заказчик закупает вакцину у компании Z без проведения тендера
 Компания X опротестовывает закупку в связи с (1) незаконной процедурой
прямой закупки и (2) проведению переговоров с одним участником без
уведомления (+запрет)
 Компания X требует у органа обжалования признать закупки
незаконными
 Заказчик внезапно заявляет, что закупка осуществлена в рамках старого
РС 2011 г.
  “Словно кролика достали из шляпы"
13
Кейс – процедура обжалования в Австрии

Орган обжалования

Не принимает обеспечительные меры

 Не имеет полномочий, так как РС уже заключено, и его нельзя аннулировать

Принимается только требование об объявлении незаконности

Устное слушание – решение от 11 апреля 2012 г.

Объявление незаконности

Аннулирование контрактов ex nunc (поскольку невозможно отменить уже
проведенную вакцинацию, иначе было бы аннулирование ex tunc)

Старое РС не распространялось на закупку (стоимость) и дистрибьюцию

 Незаконное прямое присуждение

Орган обжалования наложил на заказчика самый высокий штраф за всю
историю (90000 евро)
14
Кейс – процедура обжалования в Австрии
 Уроки
 Компания X так и не выиграла тендер/ не получила контракт
  но всегда добивалась успеха в органе обжалования !
 Клиент заплатил штраф
 Значительные юридические затраты в связи с 2 сложными
процедурами обжалования, в том числе обеспечительными мерами
  Затраты не возмещаются
 Ущерб в первой процедуре обжалования?
 РС не обязывает заказчика ничего покупать
  Плохо для клиента
 Есть вероятность, что штраф отвадит заказчика (других заказчиков) от
подобных действий
15
Вывод
В принципе, австрийская система обжалования является развитой, но,
тем не менее, в ней еще остается ряд нерешенных вопросов
Право на подачу жалобы
 Компания может его утратить по чисто формальным причинам
 Идеальных предложений не существует !
На практике сложно опротестовать решение органа обжалования
 Если не выиграл на уровне органа обжалования, дальше
можно не идти !
На практике возмещение ущерба является маловероятным
16
Контактная информация
Д-р Йоханнес С. Шнитцер, Dr. iur, LL.M.
Тел.: + 43 / 1 / 51510 – 2350
Факс: +43 / 1 / 51510 – 665355
E-Mail: johannes.schnitzer@wolftheiss.com
WOLF THEISS Attorneys-at-Law
Schubertring 6
1010 Vienna
Austria
17