Йоханнес С. Шнитзер

Сессия “Передовая практика закупок работ Рыночные факторы и договорные аспекты”
Как присуждать дополнительные работы в
строительных проектах
Манфред Эсслецбихлер
Консультант ЕБРР, WOLF THEISS
Киев, 6 - 7 сентября 2012
1
Повестка
 Общие замечания об изменениях договоров
 Присуждение дополнительных поставок, работ, услуг
 Изменения к договорам
 Прецеденты Европейского суда по изменениям к договору
 Изначальные изменения
 Производные изменения
 Изменение контрагента по договору
 Предложения Еврокомиссии по Директивам касательно
госзакупок
2
Изменения договора
 Допустимо ли изменять госконтракт в течение срока его действия?
Когда “изменение” в действительности есть новый тендер?
 Что такое изменение договора?

Изменение договора
 Изменения цены
 Изменение предмета
 Изменение сумм / объема

Увеличение срока/пролонгация договора
 Изменение контрагента по договору
 Должен ли изначальный договор предусматривать данную
возможность?
 “изначальное изменение договора”
 “производное изменение договора”
3
Дополнительные поставки, работы, услуги (1)
 В соответствии с Директивами ЕС о госзакупках (2004/18/EC и
2004/17/EC), нанимающий орган может купить дополнительные
поставки, работы или услуги в ходе обсуждаемой процедуры без
предварительного уведомления
 Договоры поставки (Ст. 31 параграф 2 классической директивы)
 дополнительные поставки изначальным поставщиком
 предназначены в качестве частичной замены oбычных поставок
или установок или в качестве продления существующих поставок
или установок
 Если смена поставщика обяжет нанимающий орган приобрести
материалы, имеющие иные технические характеристики, что
приведет к

несопоставимости или

непропорциональных технических трудностях при использовании и
обслуживании
Manfred Essletzbichler
4
Дополнительные поставки, работы, услуги (2)
 Договоры на выполнение работ или оказание услуг (Ст. 31
параграф 2 классической директивы)
 дополнительные работы или услуги, не включенные в
изначальный проект или изначальный контракт
 которые стали, под воздействием непредвиденных
обстоятельств, необходимыми для выполнения
соответствующих работ или услуг,
 при условии, что присуждение производится
экономическому оператору, выполняющему данные
работы или услуги:

когда данные дополнительные работы или услуги не могут технически
или экономически быть отделены от изначального контракта без
причинения существенных неудобств нанимающему органу или

когда данные работы или услуги, хотя и отделимы от выполнения
изначального контракта, строго необходимы для его завершения
Manfred Essletzbichler
5
Дополнительные поставки, работы, услуги (3)

Ограничительное толкование исключений!

Непредвиденные обстоятельства:
 Объективно: мог ли добросовестный, организованный нанимающий
орган предвидеть данное событие

Технические или экономические причины:
 Технические несовместимости: изменение различных технических
систем невозможно (или возможно только с диспропорциональными
усилиями)
 Просто неудобства, напр., выставление счета или проблемы
кооперации с другими подрядчиками (использование синергий) не
являются “существенным” неудобством

Строго необходимо для завершения
 Работы, необходимые для завершения изначального контракта
 Не в случае, когда нанимающий орган изменяет свои “требования”
Manfred Essletzbichler
6
Изменения договоров
 Европейский суд о допустимости изменений договоров –
два основных прецедента
 ECJ 29.4.2004, C-496/99 CAS Succhi di Frutta
 ECJ 30.12.2006, C-454/06 Pressetext
7
ECJ 29.4.2004, C-496/99 CAS Succhi di Frutta (1)
 Комиссия заключила контракт на поставку
сельскохозяйственной продукции (в силу рыночной
интервенции) в Кавказский регион

контракт предусматривал компенсацию за некоторое количество фруктов

контракт затем был изменен; включал другие фрукты и специальные
компенсационные положения – комиссия в последующем изменила договор,
при том что возможность изменения договора не была предусмотрена в
изначальном договоре
 Европейский суд:
 Вознаграждение/компенсация/встречное удовлетворение есть
существенное условие госконтракта
 Изменение договора не может вести к изменению круга
потенциальных участников тендера
Manfred Essletzbichler
8
ECJ 29.4.2004, C-496/99 CAS Succhi di Frutta (2)
 Требования к изменениям закреплены условиями изначального
контракта (производные контрактные изменения)
 если нанимающий орган желает, в силу особых причин, иметь
возможность изменить некоторые условия приглашения
направлять заявки после выбора побеждающего участника
 требуется напрямую предусмотреть такую возможность
 а также соответствующие детальные правила
 в уведомлении о приглашении направлять заявки, которое
составляется самим нанимающим органом и определяет рамки
проведения процедуры,
 с тем чтобы все лица, заинтересованные в участиии в
процедуре закупок, были осведомлены о данной
возможности с самого начала и таким образом были на равных
основаниях при формулировании своих заявок
Manfred Essletzbichler
9
ECJ 30.12.2006, C-454/06 Pressetext (1)
 Решение обсуждает вопрос допустимости последующих
изменений договора.
 Общепринятое мнение до “Pressetext”
 Новация договора презюмирует намерение пересмотреть
договор (таким образом, новая тендерная процедура)
 Новация означает изменение договорных обязательств в
форме изменения основного предмета договора
(“essentialia negotii”)
 Если изначальный контракт содержит положение об
изменениях договора, нанимающий орган может не
проводит новый тендер, несмотря на изменения в
основном предмете договора (так называемое
“производное изменение договора”)
10
ECJ 30.12.2006, C-454/06 Pressetext (2)
Факты
В 1994 г. Австрийская Федерация заключила договор
(концессию услуг) с Австрийским пресс-агентством (“AПA”;
юридическая форма кооператива)
Предметом являлась доставка недавней инфомации (прессрелизов) и использование архива агентства
На время заключения договора Австрия не была членом
Еврокомиссии/ЕС; таким образом, Директивы о госзакупках не
применялись
В 2000 г. контракт был передан 100%-ному дочернему
предприятию агентства (под названием APA-OTS)
В 2005 г. подписанты договорились о (еще одном) изменении
договора
11
ECJ 30.12.2006, C-454/06 Pressetext (3)
 Следующие положения договора были изменены
 В 2001 г.:

Изменение валюты вознаграждения с австрийских шиллингов на евро
(вызвавшее 0,3% скидку на ежегодное вознаграждение; компенсация за
пользование за минуту осталось тем же самым)

Изменение индекса переоценки (индекс инфляции)
 В 2005 г.:

Увеличение договорной скидки на каталожную цену с 15% до 25%

Отказ от прав прекращения до 2008 г. (изначальный контракт содержал
данный отказ до 1999 г.; в период между 1999 и 2005 гг. данного отказа не
было)
 В 2006 г.: конкурент “pressetext Nachrichtenagentur” подает
жалобу для признания изменений к договору ничтожными,
поскольку изменение представляло собой очевидно незаконное
прямое присуждение
12
ECJ 30.12.2006, C-454/06, Pressetext (4)
 Решение Европейского суда:
 Для обеспечения прозрачности процедур тендера и равного
отношения ко всем участникам, изменения контракта в течение
срока его действия должны считаться новым присуждением
контракта, если
 они существенно отличаются по характеру от изначального
контракта
 таким образом, демонстрируется намерение сторон
пересмотреть существенные условия данного договора (ECJ
C-337/98 Commission vs France).
 Какие изменения “существенны”?
Manfred Essletzbichler
13
ECJ 30.12.2006, C-454/06 Pressetext (5)

Изменение госконтракта в течение срока его действия
является существенным
 если оно вводит условия, которые, если бы они были
частью изначальной процедуры присуждения, позволили
бы допуск участников иных, нежели изначально
допущенные, или позволили бы принятие заявки иной,
нежели изначально принятая (изменение
потенциальных участников)
 если оно увеличивает объем контракта, с тем чтобы
существенно охватить услуги, изначально не охваченные
 eсли оно изменяет экономический баланс контракта в
пользу подрядчика таким образом, какой не был
предусмотрен условиями изначального договора
Manfred Essletzbichler
14
ECJ 30.12.2006, C-454/06 Pressetext (6)
 Изменение контрагента по договору (побеждающий участник):

Изменение контрагента по договору в общем считается изменением
существенного условия договора (существенное изменение)

Такое изменение не считается существенным, если


новый контрагент является 100%-ым дочерним предприятием изначального
контрагента

бывший контрагент имеет возможность давать инструкции новому контрагенту в
отношении управления и ведения его деятельности

обе компании связаны контрактом, по которому прибыли и убытки передаются
изначальному контрагенту и принимаются им (напр., материнская компания)

декларация лица, имеющего полномочие представлять бывшего контрагента,
гарантирует солидарную ответственность и то, что не будет в целом изменений в
отношении исполнения договора
Внутренняя реорганизация не является существенным изменением
(только если передача акций уже была предусмотрена – ECJ C-29/04)
Manfred Essletzbichler
15
ECJ 30.12.2006, C-454/06 Pressetext (7)
 Изменение контрагента по договору (2)

Изменения во владении юридическим лицом не являются существенным
изменением (напр., акционерные компании) – за исключением случаев
обхода законодательства о закупках
 ECJ 13.4.2010, C-91/08 Wall

Также изменение субподрядчика (!) может быть существенным изменением
 даже если возможность изменения предусмотрена в договоре,
 изменение одного из существенных положений, где использование
определенного субподрядчика (а не иного), было, в свете
определенных характеристик соответствующих услуг, решающим
фактором при заключении контракта, что является аспектом,
подлежащим определению судом
 в прецеденте, субподрядчик имел значение для оценки заявки
Manfred Essletzbichler
16
ECJ 30.12.2006, C-454/06 Pressetext (8)
 Выводы из решения Европейского суда по pressetext (1)
 Уменьшение цены по общему правилу разрешается (подрядчик
“выиграл” тендер при большей цене – таким образом,
дискриминация невозможна; за исключением ограничения
конкуренции)
 изменения (в решении ЕС по pressetext: конвертация в другугю
валюту) допустимы

если они являются несущественными или малозначительными изменениями,
вызванными внешними обстоятельствами (см. также German OLG Düsseldorf
28.7.2011, VII-Verg 20/11 и OLG Brandenburg 15.7.2010, Verg W 4/09)

существует объективное объясненние изменения (напр., для упрощения
процедуры счетов)
 Производное изменение договора (напрямую выраженное
полномочие на изменение договора по условиям изначального
договора) по общему правилу несущественно и таким образом,
допустимо (пререквизиты сравните с ECJ Succhi di frutta)
Manfred Essletzbichler
17
ECJ 30.12.2006, C-454/06 Pressetext (9)
 Выводы из решения Европейского суда по pressetext (2)
 Действительность договора – отказ от прав прекращения
 Право Европейского экономического сообщества не запрещает
заключение госконтрактов на неопределенный срок – “условие,
по которому стороны обязуются не прекращать в течение
определенного периода договор, заключенный на неопределенный
срок, не является автоматически незаправомерным”
 Отказ от прав прекращения допускается в отношении контрактов,
заключенных на неопределенный срок, если
 период не является чрезмерным
 объективно оправдан
 и не является систематически повторяющимся
 Таким образом, нет риска нарушения правил конкуренции к
ущемлению потенциальных участников
Manfred Essletzbichler
18
Предложение Еврокомиссии по Директивам касательно
госзакупок (1)

Предложение Еврокомиссии изменить существующие Директивы касательно
госзакупок

Переговоры все еще в начале; предполагаемый срок завершения работы 30 июня
2014 г. (сомнительно)

Включает положение об изменении договоров после тендеров

Статья 72 Предложения по Классической Директиве /Ст. 82 Сектор/Ст. 42
Директивы по концессиям – ”Изменение договоров в течение срока их действия”

Существенное изменение считается новым присуждением – таким образом,
требуется новая тендерная процедура

Существенное, когда (сравните с pressetext)

изменение в круге потенциальных участников

изменения в экономическом балансе контракта в пользу подрядчика

существенное увеличение поставок, услуг или работ, изначально не охваченных
Manfred Essletzbichler
19
Предложение Еврокомиссии по Директивам касательно
госзакупок (2)

Замена контрагента по договору является существенным, за исключением
случаев правопреемства или реструктуризации (сравните с pressetext)

Если стоимость именения может быть выражена в денежном эквиваленте,
изменение не является существенным, если

Стоимость не превышает пороги [EC-PPD] и менее 5 % цены изначального контракта, при
условии, что изменение не меняет общей природы договора

Если заключается несколько последовательных изменений, стоимость должна оцениваться на
основе совокупной стоимости последовательных изменений

Изменения договора не должны считаться существенными, если их возможность
была предусмотрена документами по закупкам в форме ясных, четких и
недвусмысленных условиях или опционах пересмотра (производное
изменение)

Такие условия должны указывать на объем и природу возможных изменений
или опционов, а также условия, при которых они могут использоваться. Они
не должны предусматривать изменения или опционы, которые могут изменить
общую природу договора.
Manfred Essletzbichler
20
Предложение Еврокомиссии по Директивам касательно
госзакупок (3)

Производное изменение не является существенным (не нужна новая процедура
присуждения), если

необходимость изменения была вызвана обстоятельствами, которые доросовестный
нанимающий орган не мог предвидеть;

изменение не меняет общей природы контракта;

любое изменение цены не выше более чем на 50% стоимости изначального контракта

нанимающий орган должен опубликовать уведомление о таких изменениях.

Нанимающие органы не могут обращаться к изменениям договора в следующих
случаях:

Если изменение будет иметь целью исправление недостатков исполнения со стороны
подрядчика или последствий, которое может быть осуществлено путем приведения в
исполнение договорных обязательств;

Если изменение будет иметь целью компенсацию рисков увеличения цены, которые
захеджрованы подрядчиком.

Страны-члены ЕС должны предусмотреть возможность прекращения
контрактов в силу существенных изменений!
Manfred Essletzbichler
21
Контакт
Манфред Эсслецбихлер, Маг. права
Тел: + 43 / 1 / 51510 – 1350
Факс: +43 / 1 / 51510 – 665350
E-Mail: manfred.essletzbichler@wolftheiss.com
WOLF THEISS Attorneys-at-Law
Schubertring 6
1010 Vienna
Austria
22