- Шиткина и партнеры
реклама
Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2012 год, №4 Новеллы российского корпоративного законодательства АННОТАЦИЯ В статье автор освещает новеллы российского корпоративного законодательства и смежных с ним отраслей, которые вступили или вступят в силу в 2012 году. Особое внимание уделено правовому положению хозяйственного партнерства, включая определение его места среди других организационно-правовых форм предпринимательской деятельности. ANNOTATION In the article the author touches upon the novels of the Russian corporate legislation and related branches, which have entered or will enter into force in 2012. Special attention is paid to legal regulation of the economic partnership, including the determination of its place among the other organizational and forms of entrepreneurial activity КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: новеллы корпоративного законодательства, хозяйственное партнерство, соглашение об управлении хозяйственным партнерством, соглашение акционеров, договор об осуществлении прав участников. KEY WORDS: novels of the corporate legislation, economic partnership, agreement on economic partnership management, shareholders agreement, participation agreement. Окончание 2011 года ознаменовалось принятием существенных изменений в корпоративное законодательство и смежные с ним сферы правового регулирования, а также появлением проекта федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — проект изменений ГК РФ)1. Федеральным законом от 3 декабря 2011 года № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» (далее — Закон о партнерствах, Закон) введена новая организационно-правовая форма предпринимательской деятельности2. Федеральный закон от 28 ноября 2011 года № 335ФЗ «Об инвестиционных товариществах» напрямую не может быть отнесен к корпоративному законодательству, поскольку направлен на правовое регулирование инвестиционной деятельности по приобретению и (или) отчуждению не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, финансовых инструментов срочных сделок, долей в складочном капитале хозяйственных партнерств, осуществляемой в форме договора простого товарищества3. Однако специфика такого объединения — организация на началах членства, а также объектов инвестирования позволяет вполне обоснованно заявить, что указанным Законом затрагивается деятельность корпораций. Изменения, внесенные Федеральным законом от 6 декабря 2011 года № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в Федеральный закон «О защите конкуренции», в числе прочего коснулись определения группы лиц и правовых последствий признания хозяйствующих субъектов группой лиц. А эта тема напрямую связана с регулированием ряда институтов акционерного законодательства, в том числе сделок с заинтересованностью, раскрытием информации, правовым режимом приобретения крупных пакетов акций. 1 http://www.rg.ru/2012/02/07/gk-site-doc.html Вступит в силу 1 июля 2012 года. 3 О целях введения в российскую правовую систему инвестиционных товариществ и особенностях этой формы инвестиционной деятельности см., например: Товарищи заменят венчурные фонды // Российская бизнес-газета, 2012, 28 февраля, № 8 (837). 2 1 Давно ожидаемые существенные изменения в налоговой сфере, в частности относительно налогового контроля за трансфертным ценообразованием (Федеральный закон от 18 июля 2011 года № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения») и возможности для хозяйственных обществ, соответствующих определенным критериям, консолидировать налог на прибыль (Федеральный закон от 16 ноября 2011 года № 321-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с созданием консолидированной группы налогоплательщиков») также самым тесным образом связаны с регулированием деятельности корпораций. Этот вывод вытекает из признания хозяйственных обществ взаимозависимыми лицами, консолидированной группой налогоплательщиков. На стыке смежных отраслей законодательства довольно часто возникают сложные практические проблемы. К числу таковых относится, в частности, вопрос о необходимости применения к соглашению о создании консолидированной группы налогоплательщиков требований корпоративного законодательства к сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность. Его решение зависит от определения правовой природы соглашения о создании консолидированной группы налогоплательщиков; требует глубокого осмысления и выработки практических рекомендаций4. Понятно, что в рамках одной статьи нереально осветить все новеллы законодательства, затрагивающие функционирование корпоративных форм предпринимательской деятельности. В этой публикации я намереваюсь рассмотреть правовое положение новой организационноправовой формы предпринимательской деятельности — хозяйственного партнерства. Для обозначения атмосферы принятия этого законодательного акта приведу две цитаты, концентрированно отражающие позиции сторонников и противников данного нововведения. Так, Д. Степанов, представитель российских экспертов, активно лоббирующих введение в российское законодательство и практику правовых механизмов, используемых в зарубежных юрисдикциях5, оценивая значение хозяйственного партнерства, в частности, отметил: «Чем важна такая форма для бизнеса: впервые в российской юрисдикции реализуется идея максимальной свободы договора в корпоративном праве – участникам оборота дается возможность конструировать любые договоренности между бизнес-партнерами, затем «упаковывая» такие договоренности в корпоративную форму. Корпоративная форма ведения бизнеса в виде хозяйственного партнерства, видимо, будет лишена всех тех «родовых травм», которые типичны для российских ООО и АО (излишняя зарегулированность, слабая связь законодательства с потребностями бизнеса, слабая судебная защита ранее достигнутых договоренностей и т. п.)». Е. Суханов, руководитель группы по разработке части первой Гражданского кодекса РФ Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее — Совет по кодификации6), признанный ученый в сфере цивилистики, представляющий академическое профессиональное сообщество, так оценил эту организационноправовую форму: «Бизнес хочет не просто вести дела тайно, но и иметь право отказаться от традиционного принципа пропорциональности вкладов или долей участия и соответственно пропорциональности в распределении выгод, прибылей и убытков, обязанностей. В рамках этого юридического лица по соглашению один партнер может внести сто тысяч долларов и не иметь права голоса вообще, а второй – добавить в уставный капитал две копейки, но руководить всеми делами. Не исключено даже, что партнеры вложат по сто тысяч долларов, а третье лицо не даст См. об этом в ближайших номерах журнала «Хозяйство и право». Факт такого лоббирования не скрывается экспертами, и его цели простираются от создания условий конкурентоспособности и инвестиционной привлекательности российской экономики до обеспечения российских консалтинговых фирм заказами от российских клиентов, которые при наличии в российском праве аналогичных правовых механизмов не уходили бы к иностранным юрисдикциям с целью использования иностранного права. 6 Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства был создан в соответствии с Указами Президента РФ от 5 октября 1999 года № 1338 и от 29 октября 2003 года № 1267 для целей приведения гражданского законодательства в соответствие с потребностями экономики и общественной жизни. 4 5 2 ничего, но по этому соглашению будет всем управлять. Однако и возможность соразмерности сохраняется, если стороны зафиксируют в соглашении этот вариант»7. «Нет сомнений, — подчеркнул в другой публикации Е. Суханов, давая характеристику соглашению об управлении партнерством, а по сути, в целом указанной организационно-правовой форме, — что строгая конфиденциальность таких соглашений наряду с неограниченной возможностью участия в них и в партнерствах третьих лиц и «партнеров» с различными привилегиями, непропорциональными их имущественным вкладам, привлечет в них «инвесторов», «отмывающих» незаконно полученные доходы или занимающихся запрещенной им предпринимательской деятельностью (например, определенные категории чиновников и политиков)»8. Надо отметить, что члены Совета по кодификации всегда решительно выступали против введения в российское законодательство хозяйственных партнерств. Так, в решении Совета по кодификации, обсуждавшего этот законопроект 27 июня 2011 года, подчеркнуто, что возможность полного вывода управления «хозяйственным партнерством» за его пределы путем устранения всех партнеров от управления им и сосредоточения этого управления в руках третьих лиц, не несущих никаких обязанностей ни перед партнерами, ни перед партнерством, заставляет поставить вопрос: в чем состоит реальная цель введения в отечественный правопорядок такой фиктивной корпорации, к тому же при отсутствии в законопроекте норм о крупных сделках и сделках с заинтересованностью, правил об аффилированных лицах, об ответственности органов юридического лица за вред, причиненный им юридическому лицу, и т. п.?»9. Итак, существуют две диаметрально противоположные точки зрения, оценивающие правовую модель хозяйственного партнерства. Попытаемся выявить особенности этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, прийти хотя бы к предварительным заключениям, поскольку окончательные выводы можно сделать, только обобщая практику применения соответствующих норм. Хозяйственным партнерством (далее — партнерство) признается созданная двумя или более лицами коммерческая организация, в управлении деятельностью которой в соответствии с Законом о партнерствах принимают участие участники партнерства, а также иные лица в пределах и в объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении партнерством (ст. 2). Исходя из приведенного определения, хозяйственное партнерство является корпорацией (организацией, устроенной на началах членства)10. Рассматриваемая форма предпринимательской деятельности сочетает в себе признаки «объединения лиц» и «объединения капиталов». Особенности правового положения хозяйственного партнерства особенно ярко могут быть выявлены при сопоставлении этой формы с обществом с ограниченной ответственностью (переходной формой от «объединения лиц» к «объединению капиталов») и товариществом на вере (коммандитным товариществом) как «объединением лиц»11. К особенностям, характеризующим хозяйственные партнерства как объединения лиц, можно отнести следующие: Суханов Е. А. Интервью // Законодательство, 2012, № 1, с. 6. Суханов Е. А. Хозяйственное партнерство или инвестиционная коммандита? (размышления над законопроектами). — В сб. статей: Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике / Отв. ред. С. С. Алексеев. – М.: Статут, 2011, с. 185. 9 Вестник гражданского права, 2011, № 4, с. 218-222. 10 О признаках корпорации см., например: Шиткина И. С. Корпоративное право: Учебный курс. — М., 2011, с. 17-18. В соответствии со ст. 651 проекта изменений ГК РФ «юридические лица, учредители (участники, члены) которых обладают правом на участие в управлении их деятельностью (право членства), являются корпоративными организациями (корпорациями)». 11 Сравнение хозяйственных партнерств именно с товариществами на вере (коммандитными товариществами), а не с полными товариществами связано с пониманием того, что у участников хозяйственных партнерств может быть различный объем прав, рисков и ответственности. 7 8 3 — диспозитивный характер регулирования хозяйственных партнерств. Большое число основополагающих положений о хозяйственном партнерстве предусмотрено в соглашении об управлении партнерством; — ряд наиболее значимых вопросов организации и деятельности партнерства решается по единогласному решению всех участников. Так, соглашение об управлении партнерством заключается с согласия всех его участников; — изменения в устав партнерства вносятся по единогласному решению участников (ч. 4 ст. 9); денежная оценка вклада участника в партнерство осуществляется единогласным решением участников, если иное не предусмотрено соглашением об управлении партнерством (ч. 4 ст. 10); прием новых участников в партнерство возможен только по единогласному решению всех участников партнерства (ч. 1 ст. 11 Закона о партнерствах); — Законом установлено преимущественное право приобретения доли (части доли) участниками партнерства (ст. 15); — отсутствуют партнерства; законодательные требования к размеру складочного капитала — структура управления партнерства свободно конструируется соглашением об управлении. К особенностям, характеризующим хозяйственные партнерства как объединения капиталов, следует отнести: — участниками партнерства могут быть юридические и физические лица, которые не обязательно должны быть индивидуальными предпринимателями, как требуется для хозяйственных товариществ; — отсутствие солидарной ответственности, характерной для объединения лиц. Так, согласно ч. 2 ст. 2 Закона участники не отвечают по обязательствам партнерства и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов; — «передача» участия в партнерстве возможна, хотя и с реализацией преимущественного права приобретения доли в складочном капитале; — выход участника из партнерства не влечет за собой прекращения его деятельности; — управление партнерством осуществляется его органами, а не непосредственно самими участниками. Так, в хозяйственном партнерстве в обязательном порядке создается единоличный исполнительный орган, а соглашением могут быть предусмотрены и другие органы управления. Важно заметить, что изначально форма хозяйственного партнерства предполагалась только для инвестиционной деятельности, венчурных проектов, нуждающихся в особом правовом регулировании, в том числе для снижения риска привлечения инвестиций, особенно в интеллектуальной сфере и венчурном бизнесе. Но пока шли дебаты по проекту изменений ГК РФ, в Закон о партнерствах «проникла» норма, по сути, свидетельствующая об их общей правоспособности. Согласно ч. 3 ст. 2 Закона партнерство может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами, если это не противоречит предмету и целям деятельности, определенно ограниченным уставом партнерства и соглашением об управлении партнерством. Установленные Законом о партнерствах ограничения на осуществление предпринимательской деятельности для хозяйственного партнерства минимальны и касаются права эмитировать облигации и иные ценные бумаги и рекламировать деятельность12; учреждать Это ограничение по-разному трактуют специалисты. Так, некоторые считают, что запрет на рекламу партнерством его деятельности будет противоречить основным целям – привлечению инвестиций. О. Макарова, напротив, 12 4 и быть участником других юридических лиц, за исключением ассоциаций и союзов. Последнее ограничение свидетельствует о том, что хозяйственные партнерства в российской правовой системе не относятся к контролирующим лицам, а могут выступать только подконтрольными организациями. Отсюда понятно их место в структуре холдинга: для хозяйственных партнерств возможен статус только экономически подчиненных субъектов, именуемых в современной бизнес-лексике дочерними компаниями. Еще два законодательно установленных ограничения связаны с образованием хозяйственных партнерств. Партнерства могут быть созданы только путем учреждения; существует императивный запрет на образование партнерства путем реорганизации (ч. 1 ст. 8 Закона о партнерствах), то есть не стоит опасаться массового преобразования существующих хозяйственных обществ в хозяйственные партнерства. Для рассматриваемой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности возможна лишь одна из пяти предусмотренных для хозяйственных обществ форм реорганизации: только в форме преобразования в акционерное общество (ч. 1 ст. 24 Закона о партнерствах). Собственно единственный «рудимент», свидетельствующий о первоначальной «инвестиционной» направленности этой организационно-правовой формы, проявляется в особенностях ответственности партнерства по его обязательствам, изложенных в ст. 3 Закона о партнерствах. Так, договоры партнерства с кредиторами – субъектами предпринимательской деятельности могут содержать положения о полном или частичном прекращении обязательств перед такими кредиторами при наступлении условий, указанных в договоре. При обращении взыскания на принадлежащие партнерству исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности обязательства партнерства перед кредиторами (с согласия всех участников партнерства или в соответствии с соглашением об управлении – иных лиц) могут быть полностью или частично исполнены одним, несколькими или всеми участниками партнерства. Взыскание на принадлежащие партнерству исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности может быть обращено только по решению суда. При ликвидации партнерства его участники, исполнившие обязательства партнерства перед кредиторами, имеют преимущественное право на результаты интеллектуальной деятельности, оставшиеся в имуществе партнерства после удовлетворения требований кредиторов (ч. 4 ст. 3 Закона). Для правового регулирования хозяйственных партнерств характерна широкая степень диспозитивности. По сути, законодателем предложены отказ от регулирования их статуса императивными нормами и передача этого вопроса на усмотрение учредителей (участников) общества в соглашении об управлении партнерством. Е. Суханов по этому поводу указывает: «безграничная договорная свобода формирования корпоративных отношений и ликвидация их императивного законодательного регулирования стирает различия «объединения лиц» и «объединения капиталов», одновременно устраняя традиционную защиту интересов кредиторов и участников корпораций, а широкий доступ к управлению корпорациями третьих лиц, не являющихся их участниками, окончательно размывает границы самих корпоративных отношений, лишая их какой-либо корпоративной специфики»13. Ученый полагает, что такой подход является результатом следования «чуждым европейским юристам» традициям английского корпоративного права, основанным на договорно-правовой природе корпоративных отношений. «При таком подходе, — заключает Е. Суханов, — корпоративное право фактически становится частью договорного права, а надобность в его особой теоретической разработке отпадает»14. положительно оценивая это ограничение, полагает, что оно в совокупности с информационной «закрытостью» делает хозяйственное партнерство защищенным от рейдерских захватов. — См.: Макарова О. Хозяйственные партнерства: ноу-хау российского законодательства? // Хозяйство и право, 2012, № 2, с. 58. 13 Суханов Е. А. Очерк сравнительного корпоративного права. — В сб. статей: Проблемы развития частного права / Отв. ред. Е. А. Суханов, Н.В. Козлова. – М.: Статут, 2011, с. 195. 14 Суханов Е. А. Очерк сравнительного корпоративного права, с. 162. Другие авторы наличие договорного характера корпоративных отношений, напротив, относят к характеристикам, имманентно присущим гражданскому праву и позволяющим отнести их к соответствующей сфере правового регулирования. Так, А. Сергеев отметиал: «Признание того, что организационные (корпоративные) отношения регулируются гражданским правом, с неизбежностью означает, что эти отношения так же могут регулироваться на договорной основе». — См.: Сергеев А. Юридическая природа и исполнимость соглашений акционеров по российскому праву // Корпоративный юрист, 2007, № 10, с. 7. 5 Не разделяя столь пессимистического взгляда на судьбы корпоративного права15, замечу, что широкая диспозитивность правового регулирования партнерства выражается, в частности, в том, что права и обязанности участников партнерства, а также права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства, порядок и сроки осуществления прав и исполнения обязанностей регулируются соглашением об управлении партнерством, заключаемым при учреждении партнерства. Соглашение об управлении партнерством должно содержать определенные положения, перечисленные в ч. 6 ст. 6 Закона о партнерствах, и может включать положения, названные в ч. 7 указанной статьи. Среди факультативных положений соглашения допустимы: — положения, связанные с участием в управлении партнерством, например права участников партнерства на участие в управлении партнерством непропорционально размеру принадлежащих им в складочном капитале долей, включая право вето по определенным вопросам; порядок образования органов управления партнерства, создание которых не является обязательным в соответствии с Законом о партнерствах компетенция, порядок осуществления и прекращения деятельности таких органов управления; порядок и условия осуществления участниками партнерства их прав и исполнения обязанностей, в том числе связанных с участием в управлении партнерством. — положения, регулирующие имущественные права участников, в том числе права на непропорциональное участие в распределении прибыли, в покрытии расходов и различных затрат, связанных с деятельностью партнерства; — положения, связанные с ограничением прав на свободное отчуждение доли в складочном капитале, а также со спецификой реализации либо неприменения права преимущественной покупки доли; — условия о порядке выхода из партнерства или вступления в него новых участников партнерства; — обязательства, связанные с ограничением конкуренции участников с партнерством; — случаи, порядок и условия приобретения партнерством принадлежащих — случаи, порядок и условия выкупа (в том числе принудительного) принадлежащей участнику партнерства доли в складочном капитале партнерства другими участниками партнерства; — сроки и условия, при которых происходит реорганизация или ликвидация партнерства в порядке, установленном Законом о партнерствах, а также условия распределения складочного капитала партнерства между его участниками при прекращении партнерства после удовлетворения требований кредиторов. Важно подчеркнуть уже сказанное: соглашение об управлении партнерством регулирует также права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства (инвесторов, кредиторов), порядок и сроки осуществления этих прав. Широчайший спектр вопросов, которые может предусматривать соглашение о партнерстве, в сочетании с весьма ограниченным перечнем сведений, который должен содержать устав партнерства (ч. 2 ст. 9 Закона о партнерств ах), свидетельствует о максимально значительной степени диспозитивности регулирования этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности. В качестве аргумента для данного вывода замечу, что, к примеру, в уставе партнерства в разделе, относящемся к сфере управления, которая традиционно в корпоративном праве подвержена императивному регулированию, должны быть Не все специалисты относят диспозитивность правового регулирования исключительно к его недостаткам. Так, О. Макарова применительно к Закону о хозяйственных партнерствах утверждает: «Пожалуй, из всех законов, которые ныне регламентируют правовое положение коммерческих организаций, анализируемый Закон максимально диспозитивный, что является его положительной чертой». — См.: Макарова О. Указ. соч., с. 58. 15 6 предусмотрены только порядок и срок избрания единоличного исполнительного органа партнерства, порядок его деятельности и принятия им решений. Какова же правовая природа соглашения об управлении партнерством, которое, по сути, является основополагающим документом компании, определяющим ее статус? Оно, конечно, не относится к учредительным документам партнерства, поскольку таковым в силу Закона о партнерствах признается только устав общества. Соглашение об управлении партнерством не выступает в узком понимании внутренним документом организации (локальным нормативным актам), так как не утверждается компетентными органами хозяйственного партнерства, а в договорной форме заключается его участниками16. Представляется, что правовая природа соглашения об управлении партнерством сродни акционерному соглашению (ст. 321 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах») или договору об осуществлении прав участников общества (п. 3 ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее — Закон об ООО)17. Однако между акционерным соглашением (договором об осуществлении прав участников) и соглашением об управлении партнерством есть существенные различия, которые, в частности, выражаются в следующем. 1. Договор об осуществлении прав участников (акционерное соглашение) призван конкретизировать распределение прав участников общества и должен соответствовать положениям, изложенным в уставе общества18, а соглашение об управлении партнерством может содержать любые не противоречащие Закону о партнерствах и другим законодательным актам РФ условия по вопросам управления партнерством, деятельности, реорганизации и ликвидации партнерства, за исключением случаев, когда в соответствии с Законом о партнерствах такие положения должны содержаться в уставе партнерства. То есть при наличии противоречий между уставом и акционерным соглашением российский суд будет отдавать предпочтение именно уставу, тогда как в отношении партнерства применение положений устава возможно, только если приоритет положений устава определен в самом Законе. 2. Участником соглашения об управлении партнерством, если это предусмотрено уставом партнерства, может быть само партнерство, в то время как хозяйственное общество не вправе выступать стороной акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участниками). 3. Сторонами соглашения об управлении партнерством должны быть все участники партнерства, а также могут быть лица, не являющиеся участниками партнерства. Такой подход неприменим к участию в акционерном соглашении (договоре об осуществлении прав участников). 4. Права и обязанности, приобретенные определенным участником партнерства в соответствии с соглашением об управлении партнерством, в случае перехода его доли в О правовой природе и признаках локальных нормативных актов (внутренних документов) см.: Шиткина И. С. Локальное (внутреннее) нормотворчество в акционерном обществе // Предпринимательское право, 2005, № 3. 17 Вопрос о месте соглашений акционеров в системе правовой регламентации корпоративных отношений рассматривался мной в отдельной статье. — См.: Шиткина И. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право, 2011, № 2, с. 36. В проекте изменений ГК РФ соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) именуются корпоративными договорами и их правовое регулирование значительно отличается от современного регулирования акционерных соглашений (договоров об осуществлении прав участников). Анализ тенденции развития корпоративного законодательства, в том числе корпоративных договоров, см. в ближайших номерах журнала «Хозяйство и право». 18 См. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 ноября 2010 года по делу № А40-140918/09-132-894, известное как дело ООО «Верный знак» Имея целью создать прецедент, один из участников ООО «Верный знак» подал иск о признании недействительными ряда пунктов договора об осуществлении прав участников. Арбитражный суд г. Москвы занял абсолютно консервативную позицию по поводу применения положений договора об осуществлении прав участников в любой части, противоречащей законодательству или не содержащейся в уставе общества. Имея в виду незначительную практику по акционерным соглашениям (договорам участников), сложившуюся после введения в законодательство этих институтов, приведенное дело, по сути, играет роль прецедента. 16 7 складочном капитале партнерства переходят к приобретателю доли в порядке и в объеме, определенными в соглашении об управлении партнерством. Участник акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участника) при отчуждении акций (долей) не передает право на участие в соглашении (договоре). 5. Различны способы правового обеспечения исполнения соглашения об управлении партнерством и акционерного соглашения. Так, соглашение об управлении партнерством может предусматривать любые способы обеспечения исполнения обязательств, а не только меры гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков, взыскание неустойки (штрафа, пеней), выплату компенсации. Независимо от применения мер гражданско-правовой ответственности нарушение условий соглашения об управлении партнерством: не исключает права стороны требовать понуждения к исполнению соглашения об управлении партнерством нарушившей стороной в судебном или в ином порядке, предусмотренном соглашением об управлении партнерством; может быть основанием для признания в судебном порядке недействительными решений органов управления партнерства в случаях, предусмотренных соглашением об управлении партнерством; выступать основанием для признания судом по иску заинтересованной стороны соглашения об управлении партнерством недействительными сделок, совершенных партнерством или стороной соглашения об управлении партнерством в нарушение такого соглашения. Это допустимо, только если будет доказано, что другая сторона по договору знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных соглашением об управлении партнерством. Приведенное положение направлено на обеспечение стабильности имущественного оборота и соответствует ст. 174 ГК РФ. Таким образом, если в современных российских реалиях акционерное соглашение (договор об осуществлении прав участников) не может выходить за рамки законодательного императивного регулирования и положений, установленных уставом общества, то для соглашения об управлении партнерством характерна максимальная свобода усмотрения, ограниченная только непосредственным указанием в Законе о партнерствах. Говоря образно, соглашение об управлении партнерством — это воплощенная мечта о свободе правового регулирования сторонников соглашений акционеров по образу shareholders' agreements, реализованных в английском праве. Соглашение об управлении партнерством заключается в письменной форме и подлежит обязательному нотариальному удостоверению и хранению у нотариуса по месту нахождения партнерства и вступает в силу для участников соглашения об управлении партнерством и третьих лиц с момента такого удостоверения. Соглашение об управлении партнерством не является публичным документом: оно не подлежат государственной регистрации, сведения о нем не вносятся в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ); на наличие соглашения об управлении партнерством может быть указано только в уставе партнерства (п. 6 ч. 2 ст. 9 Закона о партнерствах). Так обеспечивается значительная степень «закрытости» партнерства, что служит основанием для признания достоинств это организационно-правовой формы одними специалистами и ее полного неприятия другими. Рассматривая отдельные особенности хозяйственного партнерства, следует остановиться на правовом положении его участников. Как непосредственно следует из ст. 4 Закона о 8 партнерствах, участниками партнерства могут быть граждане и (или) юридические лица, за исключением тех, для кого соответствующие ограничения или запреты установлены федеральным законом. Партнерство, в отличие от хозяйственного общества, не может быть учреждено одним участником или стать «компанией одного лица» в результате выхода участников из партнерства. Количество участников партнерства ограничено 50. В ст. 5 Закона о партнерствах предусмотрены права и обязанности участников партнерства, которые практически идентичны правам и обязанностям участников общества с ограниченной ответственностью и подлежат квалификации на организационно-управленческие, имущественные и преимущественные19. Существенное различие состоит в способе реализации статуса участников партнерства: управление деятельностью партнерства они осуществляют пропорционально принадлежащим им долям в складочном капитале партнерства, если иное не предусмотрено Законом о партнерствах и (или) соглашением об управлении партнерством. Подобно праву участника общества с ограниченной ответственностью выход участника из партнерства правомерен, если право на выход предусмотрено соглашением об управлении (но не уставом, как определено в п. 1 ст. 26 Закона об ООО). Как и участник общества с ограниченной ответственностью, участник партнерства вправе потребовать приобретения партнерством, участниками, иными лицами принадлежащей ему доли в случаях, предусмотренных соглашением о партнерстве (п. 5 ч. 1 ст. 5 Закона о партнерствах). Законодательно установлена возможность исключения участника из партнерства (ст. 7): — в судебном порядке, если участник нарушает свои обязанности и делает невозможной или существенно затрудняет деятельность партнерства (аналогично ст. 10 Закона об ООО); —во внесудебном порядке по единогласному решению других участников, если участник не исполняет обязательства по внесению вкладов. Отсутствие требований к размеру складочного капитала партнерства также являются камнем преткновения в спорах сторонников и противников этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности20. Вклад в складочный капитал партнерства допустимо осуществлять деньгами, другими вещами или имущественными правами либо иными имеющими денежную оценку правами. Вкладом в складочный капитал партнерства не могут выступать ценные бумаги, за исключением облигаций хозяйственных обществ, определяемых Федеральной службой по финансовым рынкам. Соглашением об управлении партнерством возможно установить виды имущества и иных объектов гражданских прав, которые нельзя внести в качестве вклада в складочный капитал партнерства. Если иное не предусмотрено соглашением об управлении партнерством, денежная оценка имущества и иных объектов гражданских прав, вносимых в качестве вклада в складочный капитал партнерства, утверждается единогласным решением всех участников партнерства (ч. 4 ст. 10 Закона о партнерствах). Как было отмечено, правовое регулирование управления партнерством весьма диспозитивно. Система, структура и полномочия органов управления партнерства, порядок осуществления и прекращения деятельности, порядок принятия ими решений определяются соглашением об управлении партнерством. Порядок образования органов также определяется соглашением об управлении партнерством, и только в случаях, предусмотренных Законом о партнерствах, — уставом партнерства. Императивным требованием Закона о партнерствах является образование единоличного исполнительного органа партнерства, являющегося единственным волеизъявляющим органом О правах участников хозяйственных обществ см.: Шиткина И. Правовое регулирование корпоративных прав обязанностей // Приложение «Правовое регулирование корпоративных правоотношений» к журналу «Хозяйство право», 2011, № 1. 20Мы оставим за пределами рассмотрения указанную дискуссию, поскольку эта тема активно обсуждается современной юридической литературе и касается не только складочного капитала хозяйственного партнерства, но уставного капитала хозяйственных обществ. Факт того, что в проекте части 1 ГК РФ остались те же требования минимальным размерам уставного капитала АО и ООО демонстрирует все больший отход законодателя правоприменительной практики от реализации гарантийной функции уставного капитала корпорации. 19 и и в и к и 9 партнерства, действующим в соответствии с полномочиями, определенными в ст. 19 Закона о партнерствах. Единоличный исполнительный орган – физическое лицо (генеральный директор, президент и др.) – избирается из числа участников партнерства на весь срок его деятельности. Эта положение, конечно, сужает возможности выбора партнерством модели управления, поскольку один из партнеров обязательно должен быть директором, его нельзя избрать не из числа участников; наемного директора, как предусмотрено в законах о хозяйственных обществах, в партнерстве быть не может. В хозяйственном партнерстве в соответствии с соглашением об управлении могут быть образованы совет директоров, наблюдательный совет, правление, дирекция, комитет, президиум партнерства. Таким образом, создание этих органов, определение их полномочий, порядка организации и деятельности отдано на усмотрение участников соглашения об управлении партнерством и является для третьих лиц непрозрачным. Исходя из ч. 4 ст. 19 Закона о партнерствах соглашением об управлении партнерством этим органам допустимо передать полномочия по одобрению решений единоличного исполнительного органа партнерства и определить порядок такого одобрения. Очевидно, что правовые последствия неодобрения должны быть аналогичны предусмотренным ст. 174 ГК РФ: сделки, заключенные единоличным исполнительным органом с превышением полномочий, установленных соглашением об управлении партнерством, можно признать недействительными, если третьи лица знали или должны были знать об ограничениях его полномочий, предусмотренных соглашением. В ч. 4 ст. 6 Закона о партнерствах определено, что в отношениях с третьими лицами партнерство, участники партнерства и другие участники соглашения об управлении партнерством не вправе ссылаться на положения соглашения об управлении партнерством, за исключением случаев, если они докажут, что третье лицо в момент совершения сделки знало или должно было знать о содержании этого соглашения. С учетом «закрытости» соглашения об управлении партнерством возможность признания недействительными сделок, совершенных с превышением компетенции единоличного исполнительного органа, весьма ограничена (ч. 9 ст. 6). Подводя итоги, выделим наиболее значимые особенности хозяйственного партнерства как организационно-правовой формы предпринимательской деятельности: — возможность наличия у участников партнерства различного объема прав и обязанностей непропорционально их долям в складочном капитале; — право на участие в управлении партнерством третьих лиц; — наличие соглашения об управлении партнерством как источника регламентации прав участников партнерства и третьих лиц; — возможность в соглашении об управлении партнерством свободно определять структуру и полномочия органов управления; — особенности правового регулирования прав на интеллектуальную собственность, заключающиеся в создании для участников правовых механизмов «сохранения» за участниками исключительных прав, принадлежащих партнерству; — значительная «закрытость» хозяйственного партнерства для третьих лиц, поскольку соглашение об управлении партнерством и любые вносимые в него изменения не подлежат государственной регистрации, сведения о нем и о содержащихся в нем положениях не вносятся в ЕГРЮЛ. Что касается оценки перспектив использования в российском правопорядке этой организационно-правой формы предпринимательской деятельности, представляется, что хозяйственные партнерства, как и задумывалось изначально, могли бы найти наибольшее применение в инвестиционной сфере, где вкладывающие свои средства инвесторы и кредиторы 10 на период возврата инвестиций хотят оказывать определенное влияние на бизнес, а значит, принимать участие в управлении компанией. Подтверждением этого вывода, в частности, являются заключаемые в современной российской бизнес-практике инвестиционные, в том числе кредитные, договоры, связанные с реализацией крупных инвестиционных проектов. Другое дело, что действующее законодательство и правоприменительная практика не обеспечивают надлежащих механизмов зашиты прав инвесторов. В проекте изменений ГК РФ предлагается новелла, согласно которой к разновидности корпоративных договоров могут быть отнесены договоры кредиторов и иных третьих лиц с участниками хозяйственного общества, по которым участники общества в целях обеспечения охраняемого интереса третьих лиц обязуются осуществлять свои права или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли участия (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств или воздерживаться от их отчуждения до наступления определенных обстоятельств (п. 8 ст. 672). По сути дела, это легализация договорной модели влияния инвесторов на бизнес хозяйственного общества, в которой явно просматривается определенное сходство с соглашением об управлении хозяйственным партнерством. Поспешность принятия Закона о партнерствах, наличие существенных разногласий в юридическом сообществе по поводу этой организационно-правовой формы, которые, прямо скажем, не способствовали разработке оптимальной модели, привели к тому, что законодательное регулирование хозяйственных партнерств не лишено как незначительных юридико-технических погрешностей, так и более серьезных недостатков21. Как справедливо указывает Е. Суханов, тот факт, что соглашение об управлении партнерством можно пересмотреть только по согласию абсолютно всех участников и третьих лиц, значит, что решение может блокировать любой из них, а это не будет способствовать эффективной работе компании22. Как было подчеркнуто, единогласное решение должно быть принято не только для изменения соглашения, но и в других случаях, указанных в Законе о партнерствах: при изменении устава партнерства, принятии новых участников. К числу очевидных ограничений для хозяйственного партнерства следует отнести положение о возможности быть единоличным исполнительным органом только для партнера. Отсутствие требований к совершению крупных сделок, сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, также способно затруднить применение этой организационно-правовой формы. Определенное препятствие на первом этапе — консерватизм российской правоприменительной практики, ориентированной на императивное регулирование корпоративных отношений. Симптоматичен тот факт, что Закон о партнерствах был принят 3 декабря 2011 года, а проект изменений ГК РФ, опубликованный в «Российской газете» 7 февраля 2012 года, не предусматривает этого вида коммерческих организаций. Определенным объяснением является то, что Закон о партнерствах вступит в силу с 1 июля 2012 года, но в то же время проект изменений ГК РФ, как представляется, должен содержать соответствующие положения о хозяйственных партнерствах, так как принят Федеральный закон от 6 декабря 2011 года № 393-ФЗ «О внесении изменения в статью 50 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах». 22 Суханов Е. А. Интервью, с. 8. Закон о партнерствах не только требует единогласия для изменения соглашения о партнерстве, но и определяет, что по вопросам, связанным с изменением условий соглашения об управлении партнерством, в том числе при изменении условий соглашения об управлении партнерством в связи с приемом в партнерство новых участников, каждый участник соглашения имеет один голос независимо от размера принадлежащей ему доли в складочном капитале партнерства и условий соглашения об управлении партнерством, определяющих права участника на участие в управлении партнерством (ч. 2 ст. 6). Приведенная норма напоминает подходы в регулировании прав акционеров народных предприятий (акционерных обществ работников) Федеральным законом от 19 июля 1998 года № 115-ФЗ «Об особенностях правового положен6ия акционерных обществ работников (народных предприятий)»: голосование на общем собрании акционеров в народных предприятиях по наиболее важным вопросам осуществляется по принципу «один акционер — один голос», что, по моему мнению, совершенно несовместимо с общими принципами корпоративного устройства. 21 11 Востребованность хозяйственных партнерств как способа осуществления предпринимательской деятельности, с моей точки зрения, будет определяться общей ситуацией в экономике и особенностями общественно-политической жизни, наличием свободных капиталов и инвестиционной привлекательностью российского бизнеса. И. С. ШИТКИНА, доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права МГУ имени М. В. Ломоносова Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры» legalservices@shitkina-law.ru 12
