преддоговорной ответственности - LMS
реклама
Правительство Российской Федерации Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» Факультет права Кафедра гражданского права Выпуская квалификационная работа На тему: «Конструкция преддоговорной ответственности в гражданском праве» Выполнила: Студентка группы № 5-ГП Антипова Ксения Сергеевна Научный руководитель: Аверченко Николай Николаевич, Кандидат юридических наук, доцент Рецензент: Кротов Михаил Валентинович Кандидат юридических наук, доцент Москва 2015 Содержание Введение ................................................................................................................................................. 3 Глава 1. Понятие и природа преддоговорной ответственности........................................................ 8 § 1. Понятие преддоговорной ответственности ................................................................................. 8 § 2. Природа преддоговорной ответственности ............................................................................... 14 § 2.1 Обоснование деликтной природы преддоговорной ответственности ................................... 14 § 2.2 Тeории договорной и квазидоговорной природы преддоговорной ответственности.......... 17 Глава 2. Основные подходы к расчету убытков при преддоговорной ответственности .............. 24 § 1. Возмещение реального ущерба в рамках culpa in contrahendo ................................................ 25 § 2. Конструкция возмещения убытков в размере Потери шанса .................................................. 28 Глава 3. Элементы преддоговорной ответственности в нормах ГК РФ ........................................ 36 § 1. Основания привлечения к преддоговорной ответственности .................................................. 36 § 2. Ответственность за нарушение информационной обязанности стороны преддоговорных отношений ............................................................................................................................................ 43 § 3. Изменения в ГК РФ. Ответственность за внезапное прекращение переговоров ................... 48 Заключение .......................................................................................................................................... 52 Библиография ...................................................................................................................................... 54 Приложение ......................................................................................................................................... 61 2 Введение С 01.06.2015 в связи с вступлением в силу Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ происходят существенные изменения в Гражданском Кодексе Российской Федерации (далее «ГК РФ»). В частности, законодательно закрепляется институт преддоговорной ответственности, или ответственности за недобросовестное поведение в ходе переговорного процесса, получивший в доктрине название culpa in contrahendo. Данное изменение вводит общий принцип наложения ответственности, элементы которого ранее в российском правовом массиве содержались в виде положений относительно отдельных видов договоров и выводились из общего принципа добросовестности и из состава генерального деликта. С развитием предпринимательской деятельности и укреплением трансграничных связей такая фрагментарная регламентация преддоговорных отношений стала недостаточной, что обуславливает принятие Федерального закона № 421, которой фактически перенял подход к преддоговорной ответственности, распространенный в развитых правопорядках. Преддоговорная ответственность закрепляется за такие составы недобросовестного поведения, как вступление в переговоры без цели заключения договора, непредоставление необходимой для заключения договора информации и внезапный и необоснованный выход из переговоров. В силу того, что составы обозначены весьма широко и неопределенно, а отечественная судебная практика на данную тему не сформировалась, возникает необходимость в обобщении зарубежной судебной практики и доктрины на данную тему, а также в анализе отечественных теоретических работ о преддоговорной ответственности и той судебной практики, которая может свидетельствовать 1 о подходе, принятом отечественными судами к Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 09.03.2015. 3 фрагментарным положениям данного института. Этим объясняет актуальность данного исследования. Эффективность нового института гражданско-правовой ответственности зависит от таких факторов, как непротиворечивость законодательства, разработанной доктрины, а также практики применения норм материального и процессуального права, а в условиях взаимодействий с участием иностранного элемента- непротиворечивость общемировым тенденциям в гражданском праве. Именно поэтому анализ тенденций в законодательстве, судебной практике и доктрине особенно важен в отношении института преддоговорной ответственности. Объектом настоящего исследования являются: нормы российского и зарубежного законодательства, регулирующие преддоговорную ответственность; судебные акты, содержащие правовые позиции арбитражных судов; доктринальные тексты, носящие определяющее значение в тенденциях развития преддоговорной ответственности. Предметом настоящего исследования являются отношения, связанные с привлечением стороны переговоров к ответственности за недобросовестное поведение в ходе переговоров. В данном исследовании перед автором ставиться целью анализ существующих подходов к ключевым проблемам института преддоговорной ответственности. Для достижения цели необходимо решить следующие задачи: 1. исследовать существующие подходы к понятию и природе института преддоговорной ответственности, выявив тенденции развития данного института; 2. практике проанализировать точки зрения, выраженные в доктрине и судебной по вопросу объема возмещения в рамках преддоговорной ответственности; 4 3. выявить основания привлечения к преддоговорной ответственности и основные составы правонарушений в рамках данного института, существующие в российской и мировой судебной практике и доктрине. Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы (компаративистский, исторический, логический, описательный методы и метод системного анализа) а также технико-юридический метод, метод анализа обобщения судебной практики и законодательства. Исследование базируется на широкой теоретической базе. В основу положены работы таких видных российских цивилистов, как Брагинский М.И., Витрянский В.В., Садиков О.Н., а так же работы Бекленищевой И. В., Богданова В. В., Братусь С.Н., Кетца З., Лормана Ф., Рабинович Н.В., Варавенко В. Е., Гиршбандт А., Гницевича К.В., Кучер А. Н., Осакве К., Полякевич В.Г., Овчинниковой К. Д. Хвощинского A.B. Кроме того, в основу легли работы известных немецких, английских и иных цивилистов, таких как Иеринг Р., МакКедрик Е., Ван Эрп Дж. Х. М. и другие2. Научная новизна исследования заключается в теоретическом осмыслении проблемных вопросов, которые встречаются в судебной практике и доктрине относительно основных положений преддоговорной ответственности. Структура исследования: Работа состоит из введения, основной части, заключения, библиографии и двух приложений. Основная часть разделена на три главы, каждая из которых разделена на параграфы. В первой главе анализируются понятие и природа преддоговорной 2 Battes R., Cartwright J., Hesselink M., Emmerich V., Fawcett J., Carruthers J. M., North P., Fikentscher W., Flume W., Hubner H., Galgano F., Larenz K., Wolf M., Tuhr A., Van Erp J. H.M., Soergel H.Th., Cohen N., Farnsworth A, Fauvarque-Cosson B., Gruber M., Hayes J., Grammond S., Saleilles R., Shen Wei, Kenny Yu. 5 ответственности, что позволяет раскрыть значимость введения института преддоговорной ответственности в российское законодательство, и необходимо для решения проблем при практическом применении данного института, таких как размер возмещения и выявление особенностей отдельных элементов преддоговорной ответственности в действующем российском законодательстве. Во второй главе речь идет о главном вопросе, возникающем при привлечении к преддоговорной ответственности: размере убытков, подлежащих возмещению. А именно: подлежит ли возмещению только реальный ущерб, который выражается в напрасных расходах, которые понесла сторона в связи с недобросовестностью контрагента; или помимо реального ущерба возмещению подлежит Потеря шанса для контрагента заключить договор с добросовестной стороной. В третьей главе обращается внимание на то, что в российском законодательстве до настоящего времени не существовало четного закрепления института преддоговорной ответственности. Однако отдельные ее основания предусматриваются в нормах, регулирующих определенные договоры. Кроме того, анализируется практика привлечения к ответственности за такой состав преддоговорного правонарушения, как непредоставление на преддоговорном этапе полной информации, необходимой для заключения договора, или предоставление недостоверной добросовестной стороны информации, образование которое убытков. повлекло Поднимается для вопрос конкретизации состава внезапного недобросовестного выхода из переговоров. В приложении приводится сравнительный анализ аргументов «за» и «против» определения природы преддоговорной ответственности в качестве договорной и деликтной. 6 Положения, выдвигаемые для защиты: 1. Понятие преддоговорной ответственности претерпело существенную трансформацию со времен Иеринга. 2. Преддоговорная ответственность носит самостоятельный характер. При этом, от того, на какой стадии переговоров совершено правонарушение, зависит то, как можно квалифицировать данную ответственность и какой размер возмещения взыскать. 3. Убытки в рамках преддоговорной ответственности возмещаются в размере «отрицательного договорного интереса», что включает в себя возмещение реального ущерба и упущенной выгоды, которая выражена в потере шанса. 4. Отдельные основания для привлечения к преддоговорной ответственности были закреплены в гражданском законодательстве до изменений, вступающих в силу 01.06.2015, и успешно применялись судами; однако существующая регламентация не могла отвечать запросам усложняющегося гражданского оборота. 7 Глава 1. Понятие и природа преддоговорной ответственности Анализ понятия и природы преддоговорной ответственности позволяет раскрыть значимость введения института преддоговорной ответственности в российское законодательство. теоретических вопросов Также, раскрытие таких фундаментальных является важным при решении проблем при практическом применении данного института, таких как размер возмещения и выявление особенностей отдельных элементов преддоговорной ответственности в действующем российском законодательстве. § 1. Понятие преддоговорной ответственности Согласно пункту 3 статьи 1 и пункту 2 статьи 6 ГК РФ, участники гражданского оборота обязаны при взаимодействии друг с другом вести себя добросовестно. Обязанность добросовестного поведения распространяется на такую стадию взаимодействия, как переговоры в целях заключения договора. Обратимся к самому понятию переговоров. Переговоры являются специальным юридическим фактом, в результате которого между сторонами возникает связь особого рода доверительное отношение, требующее от них проявления взаимной добропорядочности3. Так, в деле Baris v. Riezenkamp Верховный суд Нидерландов4 сделал вывод, что с момента начала переговоров вступают в правоотношение, оцениваемое с позиций добросовестности, а это предполагает возникновение обязанности у его участников принимать в расчет интересы другой стороны. Презюмируя данный факт, приходим к выводу, что обеспечение добросовестности в договорах возможно путем предоставления правовой защиты 3 Кетц З., Лорман Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии // Германский фонд международного правового сотрудничества. – М.: БЕК, 2001. С. 61. 4 Van Erp J. H.M. The Pre-Contractual Stage // Towards a European Civil Code / Kluwer Law International, 2011. P. 493 - 514. 8 сторонам входе переговоров, поскольку без этого невозможно нормальное развитие гражданского оборота5. Поскольку переговоры имеют самостоятельное юридическое значение и могут выступать непосредственным основанием для возникающих на этом этапе отношений прав и обязанностей, то неисполнение преддоговорных обязанностей может являться основанием ответственности в преддоговорных отношениях, которая в теории носит название преддоговорной ответственности, или ответственности за недобросовестное поведение в переговорах, или culpa in contrahendo. Впервые о преддоговорной ответственности, как об особом виде ответственности, упомянул Иеринг6 в работе «Culpa in contrahendo или ответственность в виде возмещения убытков при недействительности или незаключенности договоров», он последовательно развивал концепцию culpa in contrahendo. Углубляясь в понятие culpa in contrahendo, обратим внимание на следующее. Обычно выражение «culpa in contrahendo» переводят как «вина в переговорах», что не верно по сути, так как значения слова «culpa» в отличие от латинского термина «dolus» означает «неосторожность», а не «вина». В римском праве нельзя было применять к правонарушениям, совершенным по неосторожности (culpa), иск actio doli - иск, направленный на преследование умысла во всех его проявлениях (относится к деликтам). Неосторожность порождала требование из Аквилиева иска, при удовлетворении которого возмещается физический вред (договорный иск). Такой подход поддержал Французский кассационный суд в решение от 3 5 Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте // М.: Юр. лит., 1991. С. 47. 6 Ihering R. Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Vertragen // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1861. S. 1. 9 октября 1972 года № 71-12.9937, в котором суд отменил решение апелляционной инстанции, основанное на том, что сторона, прервавшая переговоры, не имела намерения причинить вред, когда другая сторона уже понесла убытки, связанные со сделкой (индивидуально под потребности контрагента изменила вид продаваемой коммерческой недвижимости). Суд отметил, что culpa в понимании классического римского права и является неосторожным проступком, и что ответственность для прерывающей стороны должна наступить. Иеринг также отмечал, что у ответственной стороны есть выбор заключать или не заключать договор, а выбрав заключение договора, но, не обеспечив со своей стороны его действительность, она поступила не с умыслом, а неосторожно. Таким образом, в классическом понимании culpa in contrahendo означает ответственность за неосторожные проступки, однако на современном этапе в большинстве правопорядков закреплен подход, согласно которому culpa in contrahendo включает в себя ответственность, как умышленные проступки, так и за неосторожные8. Что касается термина «contrahere», то он означает «договариваться» не в смысле «вести переговоры», а в смысле «заключать договор». Вина в переговорах скорее переводилась бы как «culpa in tractando»9 (аналогично pactum de contrahendo надо отличать от pactum de tractando - соглашение о добросовестном ведении переговоров10, хотя классической римской юриспруденции несвойственно вообще обращать внимание на переговоры. Тем не менее в позднейшей литературе переговоры назывались «трактатами». Иеринг понимал под «contrahere» момент именно заключения сделки. Таким 7 Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre civile III. 1972. № 491. P. 359. 8 Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. Munchen, 1997. S. 616. 9 Латинско-русский словарь ABBYY Lingvo Online // [Електронный ресурс: http://www.lingvo-online.ru/ru/Translate/la-ru] (дата обращения: 10.04.2015). 10 Galgano F. Trattato di diritto civile // Roma. 2010. P. 292 – 293. 10 образом, culpa in contrahendo означает не вину в переговорах, а неосторожность в момент заключения договора. Такое понимание объясняет тот факт, почему Иеринг частично относил culpa in contrahendo к подвиду договорной ответственности, если учитывать концепцию распорядительной сделки дифференциацию договорной ответственности провести можно, подробнее этот момент мы осветим далее. Согласно учению Иеринга, договаривающиеся стороны должны действовать добросовестно во время заключения переговоров, в противном случае сторона, виноватая в том, что договор не состоялся, обязана возместить противоположной стороне убытки. Согласно Иерингу выделяются следующие основания преддоговорной ответственности: (А) причинение вреда; (В) условие вины (неосторожности). Позднее доктрина претерпела существенные изменения, в частности, вина распространилась и на случаи умышленного введения в заблуждение контрагента. Стал рассматриваться не момент заключения договора, а сам переговорный процесс, который с усложнением оборота увеличился во времени, а помимо реального ущерба стала взыскиваться упущенная выгода в виде потери шанса. Поэтому, несмотря на то, что в данной работе вслед за мировой практикой термин преддоговорная ответственность и culpa in contrahendo признаны идентичными, на самом деле такое приравнивание следует принимать с определенными допущениями. Culpa in contrahendo закреплена в большинстве развитых правопорядков11. В таких странах англо-саксонского права, как США, Австралия, законодательством налагается на стороны подразумеваемые обязанности вести начатые переговоры 11 Преддоговорная ответственность закреплена в статье 311 Германского Гражданского Уложения; в статьях 197-198 Гражданского кодекса Греции; в статьях 1337, 1338 Граждаского кодекса Италии; в § 14 Закона об обязательном праве Эстонии; в статье 12 Закона о договорах Израиля и т.д. 11 добросовестно (implied positive duty to negotiate in a good faith) и приложить все усилия, чтобы довести переговоры либо до их завершения, либо до добросовестного отказа от них»12. Добросовестное ведение переговоров подразумевает под собой определенные обязанности, которые возникают у сторон в ходе переговоров. Согласно немецкой правовой доктрине, каждый из партнеров по преддоговорным переговорам обязан: (А) воздерживаться от действий, причиняющих вред жизни, здоровью или имуществу другого партнера13; (В) сообщать ему сведения, которые имеют существенное значение для будущего договора14; (С) воздерживаться от необоснованного отказа от ведения начатых переговоров и заключения договора 15; (D) избегать недействительности будущего договора или несогласованности подлежащих согласованию волеизъявлений16. За неисполнение какой либо обязанности (которая является формой недобросовестного поведения), может наступать ответственность в виде возмещения убытков. Таким образом, тема ответственности за недобросовестное поведение в процессе переговоров не является новой в мировой практике гражданского права, 12 Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права, №7-8. 2006 // СПС Консультант Плюс. 13 Emmerich V. Vorbemerkungen zu § 275// Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch // Munchen. S. 569; Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar // Stuttgart; Berlin; Koln, 1990. S. 605; Fikentscher W. Schuldrecht // Berlin; New York, 1997. S. 69. 14 Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts // Tubingen, 1924. S. 170; Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts // Berlin; Heidelberg; New York, 1992. S. 128; Hubner H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches // Berlin; New York, 1996. S. 454. 15 Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. Munchen, 1997. S. 612. 16 Там же. Ст. 612 - 613. 12 но приобретает особую актуальность в связи с вступлением в силу Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»17. Согласно данному закону, в ГК РФ вводится статья 434.1 (текст которой приведен в Приложении 1), в которой закреплена ответственность за вступление в переговоры без цели заключения договора. Кроме того, согласно данной статье, недобросовестными действиями могут быть признаны: (A) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; (B) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать18. Анализ доктрины и зарубежной судебной практики позволил выявить, что в данном случае, российский законодатель гармонизировал российское законодательство в соответствии с иностранными правопорядками19. Таким образом, анализ общемировых тенденций позволит облегчить правоприменителю процесс применения нормы о преддоговорной ответственности на практике. Особую роль в этом играет вопрос определения природы преддоговорной ответственности, что влияет на процесс доказывания и 17 Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 09.03.2015. 18 Подробнее о плюсах и недочетах такой формулировки преддоговорной ответственности см. Главу 3 настоящей работы. 19 Fauvarque-Cosson B. Negotiation and Renegotiation: A French Perspective // Reforming the French Law of Obligations: comparative reflections on the Avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription // Hart Publishing. 2009. P. 38. 13 объем возмещения при привлечении к преддоговорной ответственности. § 2. Природа преддоговорной ответственности В теории гражданского права главный вопрос, возникающий в связи с преддоговорной ответственностью, заключается в том, к какому именно виду ответственности ее отнести. Иными словами, является ли преддоговорная ответственность деликтной или договорной ответственностью. В последнее время, не придя к общему мнению, большинство правопорядков склоняются к тому, что для преддоговорной ответственности характерны черты и деликтной, и договорной ответственности, и что это может быть основанием для признания преддоговорной ответственности в качестве особого вида ответственности. От решения данного вопроса зависит другой вопрос, а именно, какой объем компенсации (убытков в случае, если ответственность договорная, и вреда в случае, если ответственность деликтная) подлежит возмещению. В доктрине гражданского права сложилось три взгляда на основания привлечения к преддоговорной ответственности: эта ответственность возникает в результате гражданско-правового деликта, выраженного в срыве переговоров; или эта ответственность возникает в связи с неисполнением обязательств, которые возникли из подразумеваемых договоренностей; или это ответственность за неисполнение обязательств, которые являются частью основного договора, поскольку процесс заключения договора относится к институтам договорного права, и такие соглашения, как соглашения о конфиденциальности или эксклюзивности, являются составной частью договора, то есть преддоговорная ответственность является частью договорной ответственности. § 2.1 Обоснование деликтной природы преддоговорной ответственности Квалификация преддоговорной ответственности в качестве деликтной характерна для стран общего права. В этих странах (например, в Великобритании) 14 добросовестная сторона в случае ненадлежащего поведения другой стороны в процессе переговоров, для защиты своих интересов может применить одно из следующих средств: 1. требование о применении деликтной ответственность за небрежное ложное утверждение в процессе переговоров на основании прецедента HedleyByrne vs Heller (1964)20; 2. требование о применении деликтной ответственности за умышленное или невиновное искажение информации на основании Акта о ложных заявлениях 1967 года21. К квалификации преддоговорной ответственности как деликтной склоняются некоторые зарубежные и российские учёные. Так, О.Н. Садиков отмечает: «предпочтение следует отдать деликтной ответственности, поскольку до совершения договора его предполагаемые участники взаимными обязательствами не связаны (налицо несостоявшаяся сделка) и применение норм о договорной ответственности было бы лишено формально-юридических оснований»22. Аналогичной позиции придерживалась Н.В. Рабинович. Она полагала, что ответственность по недействительной сделке наступает не в связи с заключением договора, а в связи с признанием его недействительным, не по воле сторон, а против их воли, так как воля участника сделки, во всяком случае, виновной ее стороны, направлена на реализацию неправомерного договора, а не на его аннулирование23. Даже по аналогии указанный автор не считает возможным 20 Fawcett J., Carruthers J. M. North P. Cheshire, North & Fawcett: Private International Law // 14th edition. – Oxford. NY: Oxford University Press Inc. 2008. - P. 833 -834. 21 Fawcett J., Carruthers J. M. North P. Cheshire, North & Fawcett: Private International Law // 14th edition. – Oxford. NY: Oxford University Press Inc. 2008. - P. 833. 22 Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000 № 6. // СПС Консультант Плюс. 23 Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 157-158. 15 признать ответственность договорной, потому что решающее значение должна иметь природа ответственности, а не ее пределы, определяемые этой природой. Аналогичная аргументация по квалификации ответственности за срыв переговоров в качестве деликтной с точки зрения французского права получила свое отражение в статье Рэимона Салейя «De la responsabilite precontractuelle»24. Конфликт между двумя подходами к природе преддоговорной (деликтным и договорным) в пользу деликтного (квазиделиктного) подхода был решен Судом ЕС от 17.09.2002 по делу № 334/0025. Итальянская фирма Tacconi утверждала, что ответственность носит деликтный или квазиделиктный характер, немецкая - что не деликтный, а квазидоговорный. Суд исходил из того, что между сторонами отсутствовало обязательство, свободно принятое на себя одной стороной по отношению к другой. Таким образом, непосредственно нарушаются лишь нормы закона, требующие вести переговоры добросовестно, поэтому ответственность не может быть договорной, а может быть только деликтной или квазиделиктной. В доктрине обоснование преддоговорной ответственности как вида деликтной приводит к тому, что что в случае с преддоговорной ответственностью возмещается вред в объеме таком, чтобы поставить потерпевшую сторону в то положение, в каком она оказалась до входа в переговоры (далее «Отрицательный договорный интерес»), то есть возмещению подлежат реально понесенные расходы. По мнению Н. Коэна26, защита за нарушение обязанности действовать добросовестно в ходе переговоров должна заключаться в том, чтобы поставить 24 Saleilles R. De la responsabilite precontractuelle // Revue trimestrial du driot civil (RTD civ.). 1907. Vol. 6. P. 697. 25 Решения суда ЕС от 17.09.2002 по делу № 334/00 // [ Электронный ресурс http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=CELEX:62000CJ0334:EN:NOT] (дата обращения: 03.04.2015). 26 Cohen N. Precontractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate // Good Faith and Fault in Contractual Law. Oxford. 2002. P. 48. 16 потерпевшую сторону в позицию, в которой она находилась до вступления в переговоры, то есть в ту позицию, в которой она была бы, если бы договор заключен не был изначально. В случае, когда преддоговорная ответственность признается частным случаем деликтной ответственность, во внимание не берется природа преддоговорных соглашений, которые могут быть признаны непоименованными договорами согласно статьи 420 ГК РФ, о чем будет сказано далее. Кроме того, при таком подходе добросовестная сторона может взыскать только вред, связанные с понесенными по причине недобросовестности контрагента расходами в рамках переговоров. В доктрине высказывается позиция, что такой подход к направленности преддоговорной ответственности частично направлен на достижение целей корректирующей и дистрибутивной справедливости и лишь незначительно соответствует началу ретрибутивной справедливости27. Полную сравнительную характеристику аргументов в поддержку или против той или иной теории природы преддоговорной ответственности можно найти в Приложении. § 2.2 Тeории договорной и квазидоговорной природы преддоговорной ответственности Противоположная точка зрения заключается ответственность является разновидностью том, что преддоговорная договорной ответственности. Возвращаясь к концепции Иеринга, следует отметить, что он указывал, что единственное самостоятельное последствие недействительности ничтожного договора – притязание о возмещении виновной в недействительности сделки стороны убытков контрагента. То обстоятельство, что договор по вине стороны не состоялся, не влияет на квалификацию ответственности в качестве договорной. 27 Гницевич К.В. Ответственность за culpa in contrahendo в цивилистической доктрине и судебной практике ФРГ // Закон. 2009. № 4. С. 219. 17 Нормы о преддоговорной ответственности развивались в Германии в силу того, что деликтная ответственность не могла покрыть все случаи нарушений при переговорах и не могла защитить добросовестную сторону. В частности, деликтное право согласно параграфу 823 Гражданского Уложения28 применяется в случаях причинения ущерба имуществу, когда как при преддоговорных отношениях предметом является не имущество, и не неимущественные блага, это особый вид организационных отношений. Кроме того, возникал вопрос в доказывании вины, в случае совершения деликта, сторона доказывает тот факт, что вред причинен виновными действиями, что не является релевантным по отношению к переговорному этапу. В рамках доктрины culpa in contrahendo бремя доказывания отсутствия вины лежит на ответчике, то есть презюмируется вина. Обязанность добросовестно вести переговоры закреплена в качестве составной части института заключения договора в статье 1337 Гражданского кодекса Италии, а ответственность за нарушение этой обязанности является разновидностью договорной ответственности29. Несмотря на это, в итальянской доктрине превалирует позиция, что преддоговорная ответственность является деликтной30. В.В. Богданов отмечает, что обязанность заключить договор может быть основана либо на договоре (предварительный или опционный договор), либо на законе. В первом случае обязанность носит характер обязательственного правоотношения, а во втором – приобретает абсолютный характер. Исходя из этого, преддоговорную ответственность следует квалифицировать в качестве 28 Германское гражданское уложение (Книга 2) // [Электронный ресурс URL: http://constitutions.ru/?p=3684&page=11] (дата обращения: 10.04.2015). 29 Fawcett J., Carruthers J. M. North P. Cheshire, North & Fawcett: Private International Law // 14th edition. – Oxford. NY: Oxford University Press Inc. 2008. - P. 833. 30 Овчинникова, К. Д. Преддоговорная ответ- ственность // Законодательство. 2004. № 3. С. 5. 18 ответственность за нарушение обязательств31. И.Б. Новицкий, пользуясь Постановлением Пленума ВС СССР от 10.06.1043, отмечал, что договорные положения гражданского законодательства распространяются на внедоговорные отношения «при отсутствии между данными лицами каких-либо специальных отношений», и признавал наличие в случае совершения сделки под влиянием заблуждения «некоторых специальных отношений, делающих неприменимой к данному случаю статьи о деликтной ответственности». Таким образом, ответственности для свойственен сторонников данной следующий теории вывод: преддоговорной отношения участников переговоров являются обязательством sui generis, которое может возникать как из «договора для договоров»32 так и из самого факта (или фактов) преддоговорных контактов сторон, однако, это не влияет на тот факт, что на случаи преддоговорной ответственности распространяется режим договорной ответственности. Хорошим аргументом в пользу возможности признания преддоговорной ответственности разновидностью договорной является абзац 3 пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 5433, в котором возможность требовать убытки, когда сделка признана недействительной как совершенная под влиянием заблуждения, была распространена на незаключенные договоры с несогласованным предметом. Однако ввиду отсутствия общей идеи преддоговорной ответственности появилась теория, объясняющая такую аргументацию в Постановлении иначе, а именно, что в случае коллизии 31 Богданов В. В. Преддоговорные правоотношения в российском гражданском праве: Автореферат диссертации…канд. юрид. наук. М., 2011. С. 3. 32 Хвощинский A.B. «В поисках договора о переговорах» // Бизнес-адвокат, N 1, 2000. 33 Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // Вестник ВАС РФ, № 9. 2011. 19 положений о недействительности и незаключенности приоритет имеют положения о недействительности34. В силу того, что обе теории имеют как свои плюсы, так и положения, которые в рамках преддоговорной ответственности не могут быть применимы, в последние время сформировался новый подход к природе преддоговорной ответственности, а именно, что она носит квазидоговорный характер. Мнение, что преддоговорная ответственность является самостоятельной разновидностью гражданско-правовой ответственности, получило распространение в немецкой и итальянской правовой доктрине. Смысл данной теории сводится к тому, что преддоговорная ответственность подчиняется режиму договорной ответственности, но в силу того, что данная ответственность применима на преддоговорной стадии, когда соглашения еще подразумеваются, то ответственность приобретает квазидоговорный характер, что объясняет специфику ответственности, при которой ответственность может приобретать деликтные черты. Как уже было сказано ранее, Иеринг35 считал, что преддоговорная ответственность носит все-таки договорный характер или, если проследить за развитием его мысли, квазидоговорный характер, так как процедуры заключения договора протекают в соответствии с подразумеваемым соглашением сторон о добросовестном согласовании условий договора и о его заключении. В основе теоретической конструкции culpa in contrahendo лежит юридическая фикция особого договорного отношения, в которое вступают стороны, намеревающиеся 34 Витрянский В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях реформирования гражданского законодательства // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею В.С. Ема / Отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М., 2011. С. 289 – 290. 35 Ihering R. Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Vertragen // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1861. S. 1. 20 заключить договор, и суть конструкции состоит в рассмотрении преддоговорного отношения как договорного. Данная концепция получила свое дальнейшее распространение в статье 1906 г. «Dei periodi precontrattuali е della loro esatta costruzione scientifica» Габриэля Фаджеллы36. Габриэль Фаджелла распространил применение института преддоговорной ответственности на стадию переговоров и, по сути, именно им была введена идея преддоговорной ответственности как таковая, когда как теория Иеринга ограничивается проступками непосредственно при заключении договора. Именно Габриэлем Фаджеллой обосновывается квазидоговорный характер ответственности. Данный же подход содержится в статье 2.15 «Недобросовестные переговоры» Принципов международных коммерческих договоров37, закрепляющей квазидоговорную модель преддоговорной ответственности. Если исходить из договорного понимания, то на объем возмещения в рамках преддоговоной ответственности распространяется главный принцип возмещения договорных убытков «потерпевшая сторона должна быть поставлена в такое положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен» (далее «Положительный договорный интерес»). Такая теоретическая конструкция возмещения Положительного договорного интереса закреплена в изменениях в ГК РФ38 п. 2 ст. 393 относительно договорной ответственности39. 36 Право: Гиршбандт А. Проблема преддоговорной ответственности в новейшей цивилистике // Еженедельная юридическая газета. 1912. N 43. С. 2282 - 2293 // http://zakon.ru/Blogs/g_fadzhella_i_r_salejl_v_izlozhenii_a_girshbandta_preddogovornaya_otvetstven nost/69800. 37 Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) 1994 // Закон. 1995. № 12. С. 82-92. 38 Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 09.03.2015. 21 В целях полного соответствовать началам справедливости и соразмерности ответственности в рамках переговорного процесса, необходимо при расчете убытков, подлежащих возмещению в рамках преддоговорной ответственности, включать в сумму расчетов не только непосредственные реальный ущерб/вред, возникающие на преддоговорной стадии, такие как привлечение юристов, расходы на юридические проверки и т.п., но и те убытки, которые связаны с тем, что сторона могла бы получить, заключив она договор с добросовестным контрагентом, вместо ведения переговоров с недобросовестным контрагентом, то есть упущенную выгоду, или потерю шанса. Этот объем убытков, не соответствует началам договорной ответственности, но возмещается и не только реальный ущерб, как в рамках деликтной ответственности. Такой объем возмещения соответствует началам справедливости и говорит о том, что природа преддоговорной ответственности может быть признана отличной от деликтной и от договорной природы. Кроме того, мы предполагаем, что обоснованной является позиция, что на каждой стадии преддоговорного процесса ответственность за недобросовестное поведение стороны должна быть квалифицирована и в качестве деликтной ответственности, и в качестве квазидоговорной, что ведет к тому, что объем возмещаемых убытков будет различен. На первой стадии переговоров, когда отношения между сторонами еще не получили оформления, привлечение стороны к ответственности в связи с тем, что она решила выйти из переговоров и не заключать основной договор, противоречит принципу свободы договора. На второй стадии переговоров у сторон могут возникнуть убытки в связи с тем, что на стадии переговоров были привлечены сторонние консультанты или, например, были предприняты вложения в актив, которые не были бы 39 Данный подход получил свое широкое распространение судебной практике, например, в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2010 № 15АП4826/2010 по делу № А15-945/2008 // СПС Консультант Плюс. 22 предприняты, если бы стороны не находились в процессе переговоров и добросовестно не ожидали его заключения. В случае одностороннего прерывания переговоров на данной стадии, исходя из принципа добросовестности, стороне должны быть возмещены все убытки, которые она понесла в связи с переговорами, или напрасные расходы. На данной стадии ответственность приобретает деликтный или квазиделиктный характер, а объем возмещения не может превышать тот объем, который обеспечивает положение для добросовестной стороны, в котором она находилась до вступления в переговоры. Такую позицию занял Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 04.03.2013 № 15АП-16212/2012 по делу № А32-6339/201140. В данном деле суд взыскал с органов власти убытки, которые сторона понесла в связи с непредоставлением ей надлежащей информации. Данные убытки были признаны напрасными, поскольку в случае, если бы орган-контрагент вел себя добросовестно и предоставил бы всю информацию, в условиях публичной достоверности сведений, стороне не понадобилось бы нести расходы связанные с получением и оценкой данной информации. На третьей стадии переговоров отношения между сторонами находят свое оформление в различным прелиминарных соглашениях, за нарушение которых возникает ответственность в виде возмещения убытков за нарушения договоров. Кроме того, возможность возмещения упущенной выгоды (далее «Потеря шанса») возможна только на данной стадии, поскольку на данной стадии у сторон возникает обоснованная уверенность в заключении договора. Ответственность приобретает договорной или квазидоговорной характер, а объем возмещаемых убытков превышает объем затрат, которые стороны понесли в ходе переговоров. Возможность возмещения потери шанса говорит о том, что потерпевшая 40 Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2013 № 15АП-16212/2012 по делу № А32-6339/2011 // СПС Консультант Плюс. 23 сторона в результате такого возмещения ставится не в то положение, в котором бы она была если бы переговоров не было, так как объем возмещения превышает объем при деликтом возмещении, но и не в то положение, в котором она была бы, если бы договор был заключен и исполнен, поскольку в данном случае имело бы место приравнивание преддоговорных отношений к договорным, что не всегда верно41. В случае, когда преддоговорная ответственность признается частным случаем деликтной ответственность, во внимание не берется во внимание природа преддоговорных соглашений, которые могут быть признаны непоименованными договорами согласно статьи 420 ГК РФ, так как являются соглашениями двух или более лиц и порождают обязанность сторон заключить основной договор, а в случаях, когда частью соглашения являются условия о конфиденциальности и эксклюзивности, обязанность соблюдать эти условия, и невозможность привлечения к ответственности без вины. Но и в случае признания ответственности договорной возникают вопросы о том, что приравнивание переговоров и договора не может быть признана правомерным в соответствии с принципом свободы договора. Подход, согласно которому, преддоговорная ответственность может иметь элементы и деликтного, и договорного характера, исходя из фактических обстоятельств отдельного дела (а именно стадии переговоров) представляется единственно верным. Глава 2. Основные подходы к расчету убытков при преддоговорной ответственности Главный вопрос, возникающий при привлечении к преддоговорной ответственности заключается в следующем: убытки в каком размере подлежат возмещению: только реальный ущерб, который выражается в напрасных 41 Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. // М.: Статут. 2006. С. 72. 24 расходах, которые понесла сторона в связи с недобросовестностью контрагента; или помимо реального ущерба возмещению подлежит Потеря шанса для контрагента заключить договор с добросовестной стороной. § 1. Возмещение реального ущерба в рамках culpa in contrahendo Согласно классическому подходу возмещению в рамках преддоговорной ответственности подлежит только реальный ущерб, то есть расходы, которые оказались напрасными из-за того, что контрагент поступил недобросовестно и заключения договора не произошло. Для понимания природы понесенных расходов следует обратиться к Постановлению Президиума ВАС РФ от 4 марта 1997 года № 4520/963, в котором делается вывод, что неисполнение основного обязательства по договору не может рассматриваться как реальный̆ ущерб. То есть, , под понесенными расходами понимаются только дополнительные расходы, осуществляемые лицом, чье право было нарушено. Такие расходы в рамках преддоговорного этапа могут иметь вид расходов на привлечение экспертов, проведения проверок и дополнительных вложений в актив. Зарубежные суды часто признают, что возмещаемые убытки могут включать только «отрицательный договорный интерес», то есть реальный ущерб42. Упущенная выгода не возмещается, так как неизвестно, был бы заключен основной договор и на каких условиях43. Судебная практика в РФ также идет по пути игнорирования возможности возмещения упущенной выгоды в отношении именно преддоговорного этапа взаимодействия сторон, мотивируя это следующим: суды считают, что экономические убытки, причиненные вследствие преддоговорных нарушений, не 42 Farnsworth A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations // Columbia Law Review. Vol. 87, No. 2 (1987). P 217. // [Electronic resource : http://www.jstor.org/discover/10.2307/1122561?uid=3738936&uid=2&uid=4&sid=21106773848683] (date of access: 10.04.2015). 43 Hayes J. Preliminary Agreements // Global Counsel. 2000. Vol. 5, No. 8. P. 48. 25 сводятся к упущенной выгоде. Они включают в первую очередь затраты, которые понес контрагент в связи с переговорами, которые другая сторона вела недобросовестно. Такой позиции по поводу возмещения придерживаются суды в решениях по делам о признании сделки недействительной (в части возмещения убытков), например, в деле №Ф042874-470Ф75-2001 от 26.09.2001, рассмотренным ФАСом Западно- сибирского округа, и об уклонении от заключения договора стороной, для которой заключение договора обязательно, например, в Постановлении ФАС Дальневосточного округа № Ф03-А04/01-1/1407 от 31.07.2001 и в Постановлении ФАС Центрального округа по делу №А54-2922/00-08 от 26.03.200144. Для того, чтобы получить больший объем возмещения стороны в прелиминарных соглашениях предусматривали условие о неустойке, которая покрывала убытки в размере упущенной выгоды в случае, если сторона вела себя недобросовестно, например, уклонялась от заключения основного договора или неожиданно выходила из переговоров. В судебной практике не сложилось однозначного подхода относительно того, правомерно ли включение условия о неустойке в предварительные договоры. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 29.10.2009 № КГА40/11187-09 суд пришел к выводу, что условие предварительного договора, предусматривающее взыскание с контрагента неустойки за неподписание основного 44 договора, не противоречит законодательству и является Постановление ФАС Западно-сибирского округа по делу № Ф042874-470Ф75-2001 от 26.09.2001; Постановление ФАС Дальневосточного округа по делу № Ф03-А04/01-1/1407 от 31.07.2001, Постановление ФАС Центрального округа по делу № А54-2922/00-08 от 26.03.2001 // СПС Консультант Плюс. 26 действительным45, поскольку неустойка является одним из видов обеспечения обязательств и видом ответственности, а преддоговорное обязательство является обычным обязательством, для которого не предусмотрено отдельных ограничений по ответственности и обеспечению. С другой стороны, основанием для прекращения обязательства из преддоговора является незаключение основного договора в определенный срок, что означает, что в случаях когда сторона недобросовестно уклоняется от подписания основного договора, а срок, отведенный на его заключение прошел, то все обязательства из предварительного договора прекратились и ответственность в виде неустойки наступить не может46. Таким образом, если сторона неожиданно вышла из переговоров на этапе, когда срок на его заключение подходил к концу, то неустойка взыскана быть не может. В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2005 № А565519/0447 суд занял позицию, что условие о неустойке будет считаться недействительным, поскольку в ГК РФ прямо предусмотрены последствия несоблюдения условий предварительного договора. В их число в случае необоснованного уклонения стороны от заключения договора включено взыскание не неустойки, а убытков. Предполагаем, что в условиях, когда прямого заперта на включение в соглашения условия о неустойке нет, единственным препятствием для взыскания 45 Постановление ФАС Московского округа от 29.10.2009 № КГ-А40/11187-09 // СПС Консультант Плюс. (Аналогичная судебная практика: Постановление ФАС ВосточноСибирского округа от 17.08.2009 по делу № А19-7385/07, Постановление ФАС ЗападноСибирского округа от 21.11.2006 № Ф04-6926/2006, Постановление ФАС Уральского округа от 29.09.2008 № Ф09-6201/08-С6 // СПС Консультант Плюс). 46 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.07.2009 по делу № А79-7775/2008; Постановление ФАС Поволжского округа от 26.02.2008 по делу №А65-7267/07-СГ5-52 // СПС Консультант Плюс. 47 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2005 № А56-5519/04 // СПС Консультант Плюс. 27 таковой является позиция, что все обязательства из преддоговора заканчиваются истечением срока для заключения основного договора. Однако данное препятствие может быть преодолено путем направления добросовестной стороной предложения контрагенту заключить основной договор. Учитывая отсутствие единого мнения в судебной практике по поводу включения условия о неустойке в предварительный договор, и позицию, согласно которой возмещению подлежат убытки в размере реального ущерба, обоснованным представляется вывод, что на данном этапе в российской судебной практике не сформировался подход, согласно которому интересы потерпевшей стороны защищены в полной мере, поскольку не учтена ретрибутивная составляющая ответственности и размер упущенной выгода в случаях, когда сторона отказалась от заключения договора с добросовестным контрагентом, напрасно полагаясь на добросовестность контрагента по переговорам. Однако следует обратить внимание, что с 01.06.2015 у сторон появится возможность заключать соглашение о порядке ведения переговоров, в котором может быть предусмотрена такая договорная неустойка. § 2. Конструкция возмещения убытков в размере Потери шанса В настоящее время наблюдается обще цивилистическая тенденция к допущению распространения договорного принципа возмещении упущенной выгоды на отношения на преддоговорной стадии. Упущенная выгода в рамках преддоговорной ответственности приобретает форму возмещения Потери шанса стороны заключить договор на более выгодных условиях с добросовестным контрагентом. Одним из самых известных случаев, когда суды присудили возместить стороне убытки, связанные с Потерей шанса, является дело Chaplin v. Hicks48, рассмотренное английским судом в 1911 году. Согласно фактическим обстоятельствам дела, актриса Чаплин решила принять участие в конкурсе 48 McKedrick E. Contract Law // Cambridge: Palgrave Macmillan. 2013. P. 1055. 28 красоты, в результате которого было предусмотрено заключение возмездного гражданско-правового модельного договора. Конкурсный этап был квалифицирован в качестве преддоговорного этапа, на котором ответчик, организатор конкурса Хикс, повел себя недобросовестно и в результате истица была лишена возможности принять участие во втором этапе отбора. В результате из-за недобросовестного поведения ответчика истица была лишена разумной возможности заключить модельный договор. Ответчик считал, что возмещению подлежит сумма реального ущерба, однако суд посчитал, что возмещению подлежат убытки в размере потери шанса, которые равнялись 24%, пропорциональная сумма была взыскана в пользу истицы. Таким образом, преддоговорной ответственности становится свойственным ретрибутивное значение, направленное не только на восстановление положения, которое было до вступления сторон в переговоры, но и на пресечение недобросовестного поведения в будущем49. Возможность возмещения убытков в размере Потери шанса закреплена в статье 434.1 Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», где предусмотрено, что в объем убытков, подлежащих возмещению, должны включаться убытки, возникшие в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Кроме того, предпосылки для возмещения упущенной выгоды в связи с недобросовестным поведением контрагента на преддоговорной стадии наблюдаются в российской судебной практике. Так, например, стоит обратить внимание на Постановление Президиума ВАС РФ № 2929/11 от 06.09.2011 по делу «Смартс»50, в котором суд обращает внимание, что невозможность с 49 Кучер А. Н. Ответственность за недобросовестное поведение при заключении договора // Законодательство. 2002. No 10 // СПС Консультант Плюс. 50 Постановление Президиума ВАС РФ № 2929/11 от 06.09.2011 // СПС Консультант Плюс. 29 разумной степенью достоверности установить размер убытков не может быть основанием для полного отказа в иске. Объективная сложность доказывания причинно-следственной связи также не должна снижать уровень правовой защищенности участников соответствующих отношений. Таким образом, данный вывод суда можно распространить на преддоговорной этап, когда размер убытков, покрывающих потерю шанса, определить достоверно не представляется возможным. Положение ГК РФ о возмещении потери шанса, вступающее в силу 01.06.2015, пример эволюции российского гражданского права в направлении к унификации с европейским правом, в котором, как уже было обозначено выше, такая доктрина достаточно давно получила свое распространение. Однако зарубежный правоприменитель столкнулся в этой связи с проблемой, когда добросовестная сторона в переговорах злоупотребляет своим правом и требует взыскания Потери шанса в необоснованном размере, или там, где как таковой упущенной выгоды не могло возникнуть, поскольку переговоры находились на начальной стадии. В этой связи, в зарубежной судебной практике доктрина Потери шанса претерпела существенную правоприменитель пришел трансформацию, к выводу, что поскольку виновное зарубежный поведение лица, реализовавшего свое право на прекращение переговоров, не может служить причиной возникновения вреда у потерпевшего в виде утраты возможности получить выгоду от договора, который еще был предметом начала переговоров, поскольку невозможность заключения иного договора обоснована также и дополнительными обстоятельствами, не только фактом наличия недобросовестных переговоров51. Таким образом, в зарубежной судебной практике сформировался подход, 51 Cartwright J., Hesselink M. Precontractual Liability in European Private Law (The Common Core of European Private Law) // Cambridge University Press (2008). P. 30. 30 который лимитирует риски, связанные с необоснованным взысканием убытков в связи с Потерей шанса. Так, в деле Plaz v. Valburg 1982 г. Верховный суд Нидерландов выделил три стадии переговорного процесса, которые были обозначены нами ранее. От определения стадии зависит возможность и объем возмещения убытков потери шанса. На первой стадии стороны полностью свободны и вправе прекратить переговоры без имущественных последствий, на второй – стороны вправе прекратить переговоры, но обязаны возместить контрагенту все расходы, которые были им понесены в ходе переговоров, иными словами сторона обязана возместить реальный ущерб. Третья стадия отличается от двух предыдущих, на ней сторонам запрещается прекращать переговоры, поскольку это тот этап, на котором переговоры ведут к обоснованной уверенности, что договор будет заключен, и у стороны возникает право требования возмещения убытков в размере интереса в исполнении. В этом случае убытки возмещаются по правилам, применимым к ответственности из недобросовестного поведения в рамках договора, то есть возмещение убытков в том объеме, который бы страна не понесла бы, если бы договор был заключен с добросовестным контрагентом, иными словами, возмещается Потеря шанса52. Для целей идентификации объема, подлежащего взысканию, следует выявить признаки, которыми обладает данная третья стадия переговорного процесса. Мировая судебная практика53 стоит на позиции, что на третьей стадии переговоров между сторонами имеются соглашения, закрепленные в виде преддоговорных соглашений, или прелиминарных контрактов, таких как: 52 J.H.M. van Erp The Precontractual Stage // Towards a European Civil Code / A.S. Hartkamp, M.W. Hesselink, Ewoud H. Hondius, C. Mak, C.E. du Perron. Fourth revised and expanded edition. Kluwer Law International, 2011. P. 493-514. 53 Shen Wei, Kenny Yu. Rethinking Pre-Contractual Liability in China - One Step Beyond China's Latest Judicial Interpretation // Hong Kong Law Journal. 2013. Vol. 43. P. 308. 31 1. меморандум о взаимопонимании, 2. письмо о намерениях, 3. иные виды прелиминарных соглашений. Верховный суд КНР в разъяснениях квалифицировал прелиминарные соглашений в качестве юридических фактов, свидетельствующих о том, что преддоговорные отношения достигли более зрелой стадии54. Однако Верховный суд оставил открытым вопрос о характере и размере ответственности, возникающей в случаях нарушения прелиминарных соглашений. Невозможность определения точного размера ответственности или хотя бы общих начал возмещения (кроме начала справедливого и разумного возмещения) и является главным препятствием для возмещения потери шанса. Если исходить из того, что потеря шанса является одной из разновидностей упущенной выгоды, то логика изложения должна строиться следующим образом. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 01.07.199655 при исчислении упущенной выгоды в рамках договорных отношений следует учитывать неполученные доходы, которые потерпевшая сторона получила бы при обычных условиях гражданского оборота, в случае если бы договор не был нарушен. В данном случае потерпевшая сторона по вине другой стороны лишена возможности получить эти доходы, поскольку, будучи связанной с ответчиком договорными отношениями, она не могла вступать в такие же отношения с другими контрагентами. 54 Shen Wei, Kenny Yu. Rethinking Pre-Contractual Liability in China - One Step Beyond China's Latest Judicial Interpretation // Hong Kong Law Journal. 2013. Vol. 43. P. 285-286. 55 Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»// Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации 1996. № 9. 32 Данный принцип не применим в случаях, когда договор не был заключен. Обычные условия гражданского оборота, от определения которых зависит размер возмещения, означают наличие реальных возможностей для потерпевшей стороны заключить договор на аналогичных условиях с другим контрагентом, таких реальных условий при отсутствии договора не может быть выявлено. Кроме того, потерпевшая сторона должна обосновать, какие именно действия ответчика помешали ей использовать возможность заключить договор на аналогичных условиях с другим контрагентом, не будучи связанной никакими договорными обязательствами, а также, в соответствии с пунктом 4 статьи 393 ГК РФ, какие меры были ею предприняты для использования этой возможности, какие приготовления с этой целью были сделаны. Следует обратить внимание, что, согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ, если нарушение права принесло лицу доходы, то лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Однако касательно преддоговорных отношений такой возможности также может не быть, так как доходы, полученные стороной, допустившей преддоговорное нарушение, могут не находиться в прямой связи с убытками потерпевшей стороны, такие доходы могут носить нематериальный характер. Кроме того, например, С.Н. Братусь56 полагал, что выгода, полученная недобросовестной стороной вследствие нарушения обязательства, не обязательно идентична убыткам, понесенным добросовестной стороной, поскольку данное соотношение вопрос факта, а не права. Таким образом, даже если учитывать возможность возмещения потери шанса или упущенной выгоды за нарушения в ходе переговорного процесса, остается вопрос о размере возмещения, поскольку такое возмещение не может 56 Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). М., 1974.- С. 140. 33 быть приравнено к сумме основного договора в случаях, когда данная сумма определена, так как нельзя точно сделать вывод, что сторона могла бы заключить на аналогичных условиях договор с другим контрагентом. Кроме того, нельзя приравнять объем убытков к размеру выгоды недобросовестной стороны, поскольку она не всегда выражена в материальном эквиваленте, и не всегда можно проследить прямую взаимосвязь между выгодой недобросовестной стороны и убытками пострадавшей стороны. С учетом всего выше изложенного, Полякевич В.Г.57 предлагает включать условие о заранее оцененных преддоговорных убытках в прелиминарные соглашения. Однако такое решение проблемы вызывает определенные вопросы. В практике российских судов58 общепринятой является позиция, согласно которой заранее оцененные убытки квалифицируются в качестве договорной неустойки (штрафа или пени). Вопрос о возможности включения в преддоговоры условия о неустойке освещался нами ранее, и было выявлено, что в судебной практике нет единого мнения о действительности данного условия. Как уже было сказано выше, такие виды прелиминарных соглашений, как меморандум о взаимопонимании, письмо о намерениях формально соответствуют понятию договора, закрепленного в статье 420 ГК РФ, поскольку являются соглашением двух и более лиц, и устанавливают права и обязанности данных лиц, об этом же свидетельствует статья 429 ГК РФ. Таким образом, если прелиминарные соглашения признать договорами, то можно в них закрепить, что за неисполнение условий таких договоров с недобросовестной стороны могут быть взысканы убытки в заранее определенном размере, что может быть квалифицированно судом в качестве договорной штрафной неустойки. А по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан 57 Полякевич В. Г. Ответственность за преддоговорные нарушения :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2007. 58 Постановление Президиума ВАС от 13.09.2011 № 9899/09 // СПС Консультант Плюс. 34 доказывать факт и размер причинение ему убытков. Однако существует судебная практика59, согласно которой заранее оцененные убытки квалифицируют соответствующее условие договора в качестве классических убытков, что влечет за собой риск невозможности взыскания денежных средств по мотиву недоказанности состава. Кроме того, как говорилось ранее, не все суды поддерживают позицию, что обязательства из преддоговоров не прекращаются с истечением срока, отведенного на заключение основного договора. В отношении неустойки следует обратить внимание на статью 333 ГК РФ и Постановление Пленума ВАС № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» 60 , согласно которым неустойка может быть снижена судом по требованию стороны в случае доказанности несоразмерности неустойки понесенным убыткам. С учетом всего вышеизложенного, в условиях недостатка судебной практики по вопросу, следует признать обоснованным мнение, что взыскание убытков в размере потери шанса возможно лишь на стадии переговорного процесса, когда заключены прелиминарные соглашения, которые могут в свою очередь быть признаны договорами, и на них может быть распространены нормы ГК РФ о договорной неустойке, в случаях, когда стороны прописывают в соглашениях размер возмещения за их несоблюдение. В иных случаях, когда такое возмещение не закрепляется в договорах, Потеря шанса может быть возмещена в размере определенном судом как упущенная выгода, не полученная контрагентом в связи с тем, что вместо заключения договора с добросовестными участниками гражданского оборота, она вела переговоры с недобросовестной стороной. 59 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 августа 2013 по делу № А56- 21699/2012 // СПС Консультант Плюс. 60 Постановление Пленума ВАС № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ7, № 2. 2012. 35 Глава 3. Элементы преддоговорной ответственности в нормах ГК РФ В российской цивилистике до настоящего времени не существовало четного закрепления института преддоговорной ответственности. Однако отдельные ее основания предусматриваются в нормах, регулирующих определенные договоры. Кроме того, за такой состав правонарушения, как непредоставление на преддоговорном этапе полной информации, необходимой для заключения договора, или предоставление недостоверной информации, которое повлекло для добросовестной стороны образование убытков, предусматривалась ответственность в виде возмещения убытков. Что касается состава о внезапном недобросовестном выходе из переговоров, то он характеризуется наличием вины, ущерба, наличием причинно-следственной связи между противоправными действиями недобросовестной стороны переговоров и ущебром потерпевшей стороны. В теории этот состав может выводиться из принципа добросовестности участников гражданского оборота, однако на практике такой подход не получил широкого распространения. Данный состав вводится изменениями в ГК РФ, и в целях успешного его применения правоприменителем необходимо подробнее остановиться на толковании данного состава в зарубежной практике и теории. § 1. Основания привлечения к преддоговорной ответственности В российской цивилистике существует два взгляда на сформированность института преддоговорной ответственности. В.Г. Полякевич61 считает, что в гражданском праве РФ сформировался подход классической цивилистики, при котором обязанности и ответственность сторон обусловлены наличием договорных отношений между ними. Противоположного мнения придерживаются М.И. Брагинский и В.В. Витрянский62, К.В. Гницевич63 и О.Н. Садиков64. Как уже 61 Полякевич В.Г. Формирование института преддоговорной ответственности в гражданском праве // Право и экономика. 2007. № 1. С. 92. 62 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения. 3-е издание // М.: Статут, 2001. С. 659-660. 36 было обозначено выше, они считают, что институт преддоговорной ответственности выводится из принципа добросовестности или норм о генеральном деликте, в случае, если преддоговорная ответственность признается подвидом деликтной ответственности. В данной работе мы придерживаемся мнения, что институт преддоговорной ответственности может быть выведен как из общих положений (принцип добросовестности и генерального деликта), так и выявлен относительно отдельных обязанностей при заключении определенных видов договоров. Как уже было отмечено, основаниями преддоговорной ответственности в действующем законодательстве может являться: (А) нарушение обязанности заключить договор, когда его заключение является обязательным в силу закона или соглашения; (В) неисполнение преддоговорных обязанностей, прямо предусмотренных в законе для отдельных видов договоров (информационная обязанность, обязанность сохранять конфиденциальность полученной информации). Варавенко преддоговорной В.Е.65 также относит ответственности к основаниям недобросовестное привлечения уклонение к от государственной регистрации договора. За уклонение от государственной регистрации договора предусмотрена ответственность в виде возмещения убытков в соответствии с пунктом 4 статьи 165 ГК РФ. Данная ответственность Варавенко В.Е. квалифицируется как преддоговорная, поскольку договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключённым с момента 63 Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве (culpa in contrahendo) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 3. С. 18-43. 64 Садиков О.Н. Комментарий к Гражданскому Кодексу РФ, части первой (постатейный) // М., 2005. С. 977. 65 Варавенко, В. Е. Преддоговорная ответственность в праве России и Китая: материально-правовые и коллизионные аспекты /В. Е. Варавенко //Евразийский юридический журнал. -2011. - № 11. - С. 23 – 27. 37 его регистрации согласно статье 433 ГК РФ66, а действия по регистрации договора являются одним из элементов преддоговорного процесса. Данная позиция подтверждается судебной практикой, в частности, в Постановлении ФАС Московского округа от 24.03.2014 № Ф05-2296/2014 по делу № А40-46737/13-28-44767 , суд отметил, что положения ГК РФ, применимые к договорам, не применяются в случаях, когда договор надлежащим образом не зарегистрирован и последствия недействительности договора в данном случае не применяются. Аналогичный вывод был сделан судом в Постановлении ФАС Московского округа от 21.07.2014 № Ф05-7650/2014 по делу № А41-54693/1368. В данном деле суды сначала признали, что сторона обязана заключить договор на условиях, предусмотренных в предварительном договоре, а затем привлекли сторону к ответственности за уклонение от государственной регистрации данного договора. Деликтной ответственность за уклонение от регистрации6 тоже признать нельзя, поскольку между сторонами при заключении договора уже возникают определенные обязательственные отношения, которые носят преддоговорный характер, у сторон возникает обоснованная уверенность в заключении договора. Следует отметить, что в случае привлечения к ответственности сторону за уклонение от государственной регистрации, возмещению может подлежать только упущенная выгода. В судебной практике отражены сложности, с которыми сталкивается сторона при доказательстве убытков. Анализ судебной практики по данному вопросу выявил, что убытки рассчитываются путем деления цены договора на период его предполагаемого 66 С 1 июня 2015 года действует статья 433 ГК РФ с изменениями, согласно которым до момента регистрации договор считается незаключенным только в отношении третьих лиц. 67 Постановление ФАС Московского округа от 24.03.2014 № Ф05-2296/2014 по делу № А40-46737/13-28-447 // СПС Консультант Плюс. 68 Постановлении ФАС Московского округа от 21.07.2014 № Ф05-7650/2014 по делу № А41-54693/13 // СПС Консультант Плюс. 38 исполнения (разделенный на определенные отрезки равные месяцам или дням в зависимости от периода, на протяжении которого сторона уклоняется от регистрации) и умножение на количество единиц времени уклонения. Данный расчет может признаваться обоснованным, так Пятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 15.05.2014 по делу № А51-39326/201369 признал данный подход оправданным. При взыскании упущенной выгоды при таких условиях играет роль факт согласования предмета договора70 и обоснование размера убытков71. С учетом выше изложенного позиция, что уклонение стороны на этапе заключения признаваться договора основанием для от государственной привлечения стороны регистрации к может преддоговорной ответственности. Примеры возможности привлечения к ответственности за нарушение обязанности заключить договор, когда его заключение является обязательным в силу закона, закреплены в статьях: (А) статья 426 - ответственность в виде возмещения убытков за нарушение обязанности заключить публичный договор; (В) статья 445 – ответственность в виде возмещения убытков за нарушение обязанности заключить договор в обязательном порядке; (С) статья 448 - ответственность в виде возмещения убытков за нарушение обязанности заключить договор по результатам торгов. Кроме того, несмотря на то, что недобросовестное поведение в ходе переговоров прямо не предусмотрено в позитивных нормах ГК РФ как общее основание для возмещения убытков потерпевшей стороне, такое возмещение закреплено относительно отдельных видов договоров. Например, в статье 507 ГК 69 Постановлении от 15.05.2014 по делу № А51-39326/2013 // СПС Консультант Плюс. 70 Постановление ФАС Московского округа от 30.09.2009 № КГ-А41/9694-09 по делу № А41-2892/09 // СПС Консультант Плюс. 71 Постановление ФАС Московского округа от 27.02.2007 и 06.03.2007 № КГ-А41/394-07 по делу № А40-42457/06-82-244 // СПС Консультант Плюс. 39 РФ установлена обязанность для недобросовестной стороны возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора. Размер возмещения по статье 507 ГК РФ закреплен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 1872, в котором разъясняется, что убытками, вызванными уклонением оферента по договору поставки от согласования условий договора, могут быть признаны, в частности, расходы стороны, направившей извещение о согласии заключить договор с предложением о согласовании его условий (акцепт на иных условиях), если они понесены в связи с подготовкой и организацией исполнения данного договора, предпринятыми по истечении 30дневного срока со дня получения лицом, направлявшим оферту, акцепта на иных условиях. Таким образом, по статье 507 возмещается лишь реальный ущерб, понесенный стороной. Кроме того, применение данной статьи весьма ограничено, что доказывает судебная практика, например, в Постановлении от 19.12.2008 по делу № А062260/2008 ФАС Поволжского округа73 отказал стороне в возмещении убытков по пункту 2 статьи 507 ГК РФ на том основании, что затягивание переговорного процесса путем уклонения от согласования условий договора может иметь место до того момента, когда договор заключен, и не распространяется на случаи переговорного процесса при изменении условий договора. Суд посчитал, что основной договор имел место, поскольку сторонами были согласованы все существенные условия договора (предмет, количество и наименование подлежащей поставке продукции), то что после подписания основного договора сторона решила изменить цену договора, а другая сторона уклонилась от согласования нового условия не может служить основанием для привлечения 72 Постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» // Вестник ВАС. 1998. № 3. 73 Постановление ФАС Поволжского округа от 19.12.2008 по делу № А06-2260/2008 // СПС Консультант Плюс. 40 стороны к ответственности по статье 507. В аналогичном деле № 32-16570/2012 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд переквалифицировал отношения из неподписанного договора поставки, в котором не был урегулирован ряд условий, однако исполнение по которому было осуществлено, в разовый договор купли-продажи и не применил статью 50774. Из обозначенного выше следует вывод, что взыскание убытков (реального ущерба) за недобросовестное поведение в ходе переговоров о заключении договора поставки, предусмотренное статьей 507 ГК РФ, носит весьма ограниченный характер. Представляется, что данное положение должно носить характер, общий для всех видов гражданско-правовых договоров, что и воплощается в изменениях в ГК РФ, вступающих в силу с 01.06.2015. Невыполнение действий, являющихся обязательной предпосылкой заключения договора, по мнению Варавенко В.Е.75, является основанием для привлечения к преддоговорной ответственности в случаях, когда договоры являются реальными, т.е. договорами, которые считаются заключёнными с момента совершения действия по их исполнению. Невыполнение действий по заключению реального договора может привести к применению мер преддоговорной ответственности, по мнению Варавенко В.Е., только в случаях прямо предусмотренных законодательством. Например, в случае договора перевозки, который считается заключенным с момента приёма груза перевозчиком, и поэтому относится к перечню реальных договоров. За неисполнение перевозчиком обязанности по подаче транспортных средств под погрузку, а также непредставление грузоотправителем груза к 74 Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2012 № 15АП-11550/2012 по делу № 32-16570/2012 // СПС Консультант Плюс. 75 Варавенко, В. Е. Преддоговорная ответственность в праве России и Китая: материально-правовые и коллизионные аспекты /В. Е. Варавенко //Евразийский юридический журнал. -2011. - № 11. - С. 23 – 27. 41 перевозке предусмотрена ответственность в виде уплаты штрафов по статье 94 Устава железнодорожного транспорта РФ76. Дискуссию вызывает квалификация нарушение по следующим статьям: Статьи статья 171 Пояснение возмещение убытков стороной, знающей о недееспособности стороны-контрагента, но заключившей сделку возмещение убытков стороной, знающей о ограниченной статья 176 дееспособности стороны-контрагента, но заключившей сделку без надлежащего согласия статья 178 возмещение убытков добросовестному контрагенту при заключении сделки под влиянием заблуждения возмещение убытков добросовестному контрагенту при статья 179 заключении сделки под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств пункт 3 возмещение убытков при уклонении от нотариального статьи 165 удостоверения или государственной регистрации сделки статьи 461 возмещение убытков добросовестной стороне в случае и 462 эвикции Так, К.В. Грицевич77 относит данные нормы к частным случаям преддоговорных правонарушений, за которые предусматривается преддоговорная 76 Федеральный закон от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» // Российская газета, № 8, 18.01.2003. 77 Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве (culpa in contrahendo) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 3. Ст. 7-20. 42 ответственность в виде возмещение убытков в размере реального ущерба. И делает вывод, что действующее гражданское законодательство закрепляет преддоговорную ответственность за нарушение доверия к действительности заключенного договора; за нарушение доверия к благоприятному завершению переговоров о заключении договора; за нарушение доверия к выгодности заключенного сторонами юридически действительного договора. Однако данное положение представляется спорным, поскольку, предполагаем, что возмещаются убытки, возникающие в момент исполнения сделки либо после этого, что значит, что правонарушение договорное, и ответственность в виде возмещения убытков носит охранительный характер. § 2. Ответственность за нарушение информационной обязанности стороны преддоговорных отношений Ранее упоминалось, что отдельные составы нарушений, за которые предусмотрено привлечение к преддоговорной ответственности, помимо общего требования добросовестности, которое подразумевает под собой принцип, что любые переговоры должны вестись с целью заключения договора, могут быть разделены на две группы: (A) ответственность за предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; (B) ответственность за внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. Первая группа нарушений, заключается в предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны, нашла свое закрепление в российском законодательстве относительно отдельных видов договоров, таких как: договоры с потребителем, договор поставки, договор потребительского займа, ссуды и т.д. 43 Обязанность по предоставлению информации образовалась из запрела на введение в заблуждение при заключении договора. В зарубежном праве под информационной обязанностью понимается раскрытие существенной информации о предмете сделки. Существенной информацией является сведения, которые могут повлиять на решение стороны о заключении сделки и на его условия78. На практике возникает вопрос относительно природы информационной обязанности сторон при заключении отдельных договоров. Например, при заключении договора потребительского кредита у кредитора возникает обязанность информировать заемщика о сроке рассмотрения его заявления согласно статье 7 Федерального закона № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»79. Данная информационная обязанность возникает у стороны до заключения договора, то есть на преддоговорном этапе. Возникает вопрос о возможности привлечения стороны в случаях, когда данная обязанность не была исполнена, например, в случаях, когда сроки рассмотрения документов не были оглашены или были нарушены. В случае признания того, что стороны обязаны вести себя на стадии заключения договора добросовестно, а затягивание сроков рассмотрения является недобросовестным поведением, то следует признать, что сторона может быть привлечена к ответственности, которая должна носить ретрибутивный характер, поскольку у добросовестной стороны не может возникнуть прямых убытков в связи с затягиванием сроков рассмотрения документов, что исключает дистрибутивный характер. В целях обеспечения справедливости и пресечения недобросовестного поведения в будущем следует привлечь сторону к такой 78 Grammond S. Reasonable Expectations and the Interpretation of Contracts across legal Traditions // Canadian Business Journal, 2010 // [Electronic resource] / URL: http://ssrn.com (date of access:05.05.2015). 79 Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» // Российская газета, № 289, 23.12.2013. 44 ответственности. С другой стороны, обращаем внимание, что данная ответственность носит скорее деликтный характер, поскольку между сторонами нет никаких договоренностей и не заключены никакие прелиминарные соглашения, а значит, что возмещению подлежит вред, то есть сумма реально понесенных убытков, которые в большинстве случаев добросовестная сторона еще не понесла. Сторона может быть привлечена к возмещению сверх суммы вреда в случаях, когда такое прямо предусмотрено в законе или в договоре согласно статье 1064 ГК РФ. Однако, как было отмечено, никаких договоренностей между сторонами нет, а закон на данный момент не содержит такого положения. Такое положение дел может означать следующее: на данный момент привлечение к ответственности за неисполнение информационной обязанности кредитором при заключении потребительского кредитного договора невозможно, поскольку ответственность не предусмотрена законодательством, что подтверждается отсутствием судебной практики на данный счет. Кроме того, в целях установления справедливости и пресечения недобросовестного поведения следует установить возможность взыскания компенсации сверх возмещения вреда. Такая мера ответственности носит преддоговорный характер, согласно классической доктрине culpa in contrahendo, поскольку является частным случаем нарушения преддоговорного обязательства по предоставлению информации. Та же обязанность по предоставлению информации стороной в ходе переговоров предусмотрена специальной нормой в законодательстве о рынке ценных бумаг. Так, в статье 5 Федерального закона Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»80 предусмотрено, что информация, содержащаяся в проспекте эмиссии должна быть достоверной. В случае предоставления недостоверной 80 Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» // Российской газете от 11.03.1999 № 46. 45 информации у лиц, подписавших проспект эмиссии, возникает ответственность за ущерб, причиненный эмитентом инвестору вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации. Ответственность за нарушение преддоговорных обязательств предусматривается в рамках договорного права. В немецкой доктрине81 отмечается, что защита инвестора от причиненных ему убытков может быть основана на общем преддоговорном принципе culpa in contrahendo, как на частном случае требования о привлечении к ответственности эмитента за информацию, содержащуюся в проспекте эмиссии. Кроме того, если говорить о потребительских правоотношениях, то ответственность бизнес-стороны предоставлять полную и достоверную информацию закреплена в статьях 10 и 12 Федерального закона от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»82 Согласно этим положениям, потребитель вправе потребовать от продавца (исполнителя) возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора, если потребителю не предоставлена возможность незамедлительно получить при заключении договора информацию о товаре (работе, услуге). Относительно ответственности за непредоставление или неполное предоставление информации в ходе преддоговорного процесса российская судебная практика занимает позицию, что в данных отношениях стороны обязаны действовать разумно и осмотрительно. Согласно российской судебной практике, разумность и осмотрительность может проявляться в изучении документации контрагента с целью проверки: (А) правового титула на передаваемый объект (пункт 3 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, 81 Gruber M. Prospekthaftung der AG versus Kapitalerhaltung // Der Gesellshafter. 2010. Vol. 3. S. 73. 82 Федерального закона от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» // Российская газета, № 8, 16.01.1996. 46 возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»83 и Постановление ФАС СевероКавказского округа от 26.09.2007 по делу № Ф08-6178/200784); (В) уставных ограничении на отчуждение имущества (Постановление ФАС Московского округа от 27.11.2008 № КГ-А40/10899-08-П85); (С) возможности признания сделки, совершенной ы целях уменьшения конкурсной массы должника, объем кредиторской задолженности которого указывает на признаки возможного банкротства в будущем (Постановление Семнадцатого ААС от 10.07.2009 по делу № А50-3966/200986); (D) возможности признания сделки совершенной с заинтересованностью или крупной сделки (абзац 5 пункта 2 Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»87; Постановление ФАС Центрального округа от 18.05.2011 по делу № А64-4637/201088). Анализ норм российского гражданского законодательства, регулирующих преддоговорное 83 взаимодействие сторон, позволяет выделить следующие Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Российская газета, № 109, 21.05.2010. 84 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.09.2007 по делу № Ф08- 6178/2007 // СПС Консультант Плюс. 85 Постановление ФАС Московского округа от 27.11.2008 № КГ-А40/10899-08-П // СПС Консультант Плюс. 86 Постановление Семнадцатого ААС от 10.07.2009 по делу № А50-3966/2009 // СПС Консультант Плюс. 87 Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» // Вестник ВАС РФ, № 6, июнь, 2014. 88 Постановление ФАС Центрального округа от 18.05.2011 по делу № А64-4637/2010 // СПС Консультант Плюс. 47 характеристики преддоговорной ответственности: (2) в зависимости от основания, в соответствии с которым нарушитель должен был (или намеревался) заключить договор (предварительный договор, протокол о результатах торгов, соглашение о намерениях и т.п.), ответственность может строиться либо как договорная, либо как деликтная ответственность; (3) преддоговорная ответственность может выступать в форме как общей (возмещение убытков), так и специальной (неустойка) меры гражданско-правовой ответственности. В целом, преддоговорная ответственность в российском гражданском законодательстве носит фрагментарный характер и не имеет чёткой видовой принадлежности. Она распространяется на относительно малое количество договоров, в результате чего участники переговоров по заключению договоров в подавляющем большинстве § 3. Изменения в ГК РФ. Ответственность за внезапное прекращение переговоров По мнению В.К. Гницевича89, согласно которому частные случаи ответственности за culpa in contrahendo можно условно подразделить следующим образом: (А) ответственность за нарушение доверия к действительности договора (когда в договор изначально закладывается какой-либо юридический порок); (В) ответственность за нарушение доверия к благоприятному завершению переговоров о заключении договора (прерывание переговоров и отказ от заключения договора); (С) ответственность за нарушение доверия к выгодности заключенного сторонами юридически действительного договора (договор действителен, но заключен на невыгодных условиях); 89 Гницевич В.К. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве (culpa in contrahendo) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 3. С. 41. 48 (D) ответственность за ведение переговоров без намерения заключить сделку. Внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать, является частным случаем нарушения доверия к благоприятному завершению переговоров о заключении договора. До изменений в ГК РФ, вступающих в силу 01.06.2015, в законодательстве нигде не была прямо прописана ответственность за такого рода правонарушения. Переговоры о заключении договора в принципе не обосновывают обязанность к его заключению90. Но если лицо убеждает партнера в том, что договор будет заключен, то согласно принципу venire contra factum proprium должен вести себя в соответствии со своим предшествующим поведением91. Таким образом, без уважительной причины сторона в переговорах не может отказываться от дальнейшего ведения переговоров и заключения договора92. Привлечение к ответственность в данном случае может быть обоснована следующим. Согласно закрепленному в ГК РФ принципу свободы договора, стороны свободны в заключении договора и могут по своему усмотрению вступать или не вступать в переговоры. Преддоговорная ответственность наступает, когда сторона злоупотребляет данным правом. С учетом широкого подхода к понятию злоупотребления правом, выраженным в Информационном письме ВАС РФ 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса 90 Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1914. S. 490. 91 Battes R. Kommentar zu § 276 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. Munster und Koln, 2000. S. 808. 92 Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. Munchen, 1997. S. 612. 49 Российской Федерации93» такая позиция вполне оправдана. Но, к сожалению, в судебной практике не сформировалась позиция по данному вопросу. Таким образом, используя широкое толкования принципа запрета злоупотребления правом суды могли и раньше привлекать недобросовестную сторону в переговорах к деликтной ответственности. Но суды не посчитали возможным использовать общие принципы гражданского права в условиях пробела законодательного регулирования. Таким образом, изменения в ГК РФ по поводу прямой регламентации данного злоупотребления, как основания привлечения к преддоговорной ответственности носит, несомненно, позитивный характер. Исходя из телеологического толкования положений статьи 434.1 ГК РФ, при привлечении к ответственности должна проводиться оценка оснований для прекращения переговоров. На какой стадии у стороны возникают обоснованные ожидания на заключение договора? Хотелось бы отметить, что для немецкой судебной практики, например, характерен подход, когда неоправданным является прекращение переговоров на стадии направления оферты94. Полагаем, что основания для привлечения к ответственности возникают на стадии заключения прелиминарных соглашений, таких как соглашение о намерениях. В международной судебной практике находит отражение позиция, согласно которой не всякое прелиминарное отношение может свидетельствовать о том, что необоснованный выход из переговоров для стороны может считаться основанием для привлечения к ответственности. Например, в деле Pennzoil Co. v Texaco Inc. суд признал, что меморандум между сторонами Пеннзоил и Гетти Ойл о покупке 93 Информационное письмо ВАС РФ 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2. 94 Cartwright J., Hesselink M. Precontractual Liability in European Private Law (The Common Core of European Private Law) // Cambridge University Press (2008). P. 449-488. 50 акций компании Гетти Ойл свидетельствует о том, что между сторонами образовалось связывающее обязательство заключить основной договор. При этом суд обратил внимание, что при решении вопроса о привлечении к ответственности стороны за прерывание переговоров следует обратить внимание на факт согласованности существенных условий будущего договора95. Кроме того, обращаем внимание на практику французских судов, которые относят к преддоговорной ответственности ответственность за вступление в переговоры без намерения осуществить их всерьез и с намерением отговорить своего партнера от вступления в переговоры с третьей стороной. Суды считают, что даже отсутствие намерения причинить ущерб не освобождает от преддоговорной ответственности, и то, что стороны должны воздерживаться от предосудительного поведения, которое может причинить убытки96. Таким образом, вопрос о том, когда прерывание переговоров признается недобросовестным остается открытым, поскольку универсальных критериев не было разработано ни в отечественной, ни в зарубежной судебной практике и доктрине. Широкая формулировка статьи 434.1 не добавляет ясности в решение данного вопроса, что открывает горизонт для дальнейших исследований. 95 1519, Texaco Inc. v. Pennzoil Co. Case No. 85-1798 as of 06.04.1987 // 481 U.S. 1 (107 S.Ct. 95 L.Ed.2d 1) // [Electronic resource] / URL: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/481/1 (date of access: 10.05.2015). 96 CA Versalles 5 March 1993, RTD civ. 1993, 752. 51 Заключение До вступление в силу Федерального закона № 42 регулирование преддоговорной ответственности на уровне законодательства и судебной практики в РФ носит весьма фрагментарный характер. В том виде, в котором она закреплена на момент написания работы, преддоговорная ответственность не имеет самостоятельных признаков, это лишь частный случай привлечения к ответсвенности в рамках положений об отдельнх договорах, реже к деликтной ответственности. В законодательстве и судебной практике не сформированы подходы к определению возмещения отрицательного договорного интереса, не обращается внимание на гражданскую квалификацию такого основания для возникновения гражданских прав и обязанностей, как переговоры. Однако исходя из формулировок статьи 434.1, вступающей 01.06.2015, законодатель перенял иностранный подход к в силу институту преддоговорной ответственности. В заключении можно выделить следующие выводы: 1) Институт преддоговорной ответственности в мировой практике развился из принципа добросовестности, и изначально предусматривал ответственность за неосторожные нарушения принципа добросовестности при заключении договора. На современном этапе это ответственность, которая предусмотрена за виновные и неосторожные нарушения в ходе переговоров. Переговоры, в свою очередь, являются отдельным основанием для возникновения прав и обязанностей сторон переговоров. 2) Преддоговорная ответственность является отдельным видом ответственности, для которого характерны отдельные черты договорной и деликтной ответственности. Это «переходная» ответственность, для которой характерны специфические основания для привлечения и специфический объем возмещения. 52 3) основание для привлечения к преддоговорной ответственности является противоправное поведение партнера в переговорах, которое может быть выражено (i) во вступлении в переговоры без цели заключения договора, (ii) в нарушении информационной обязанности в ходе переговоров и (iii) во внезапном и неоправданном прекращении переговоров. 4) в рамках преддоговорной ответственности возмещению подлежит «негативный договорный интерес», который представляет собой сумму реального ущерба, выраженного в напрасных расходах, понесенных стороной в связи с переговорами, а также сумму возмещения в размере упущенной выгоды, представляющей собой потерю шанса для партнера заключить договор с добросовестным контрагентом или на более выгодных условиях. Многие вопросы в связи с преддоговорной ответственностью до сих пор не нашли однозначного ответа ни в доктрине, ни в практике, ни в законодательстве. К таковым относятся: (А) возможность привлечения к преддоговорной ответственности не сторону переговоров, а третьих лиц, таких как адвокаты и консультанты; (В) возможность распространения положений о преддоговорной ответственности на случаи переговорного процесса об изменениях положений договора; (С) определение оснований для признания прекращения переговоров неоправданным; (D) возможность обоснования на уровне судебной практики порядка определения объема возмещения убытков, возникших в связи с утратой шанса заключить договор с добросовестным партнером. Такая неопределенность при изучении ключевых вопросов преддоговорной ответственности открывает новые горизонты в исследовании института преддоговорной ответственности. 53 Библиография Нормативно-правовая база 1. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) 1994 // Закон. 1995. № 12. С. 82-92. 2. Германское гражданское уложение (Книга 2) // [Электронный ресурс: http://constitutions.ru/?p=3684&page=11] (дата обращения: 10.04.2015). 3. Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Официальный интернетпортал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 09.03.2015. 4. Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» // Российская газета, № 289, 23.12.2013. 5. Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» // Российской газете от 11.03.1999 № 46. 6. Федеральный закон от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» // Российская газета, № 8, 18.01.2003. Судебная практика 1. Решения суда ЕС от 17.09.2002 по делу № 334/00 // [ Электронный ресурс http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=CELEX:62000CJ0334:EN:NOT] (дата обращения: 03.04.2015). 2. Bulletin des arrets. Cour de Cassation. Chambre civile III. 1972. № 491. P. 359. 3. Texaco Inc. v. Pennzoil Co. Case No. 85-1798 as of 06.04.1987 // 481 U.S. 1 (107 S.Ct. 1519, 95 L.Ed.2d 1) // [Electronic resource: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/481/1] (date of access: 10.05.2015). 4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации 1996. № 9. 5. Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах 54 разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // Вестник ВАС РФ, № 9. 2011. 6. Постановление Пленума ВАС № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ7, № 2. 2012. 7. Постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» // Вестник ВАС. 1998. № 3. 8. Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Российская газета, № 109, 21.05.2010. 9. Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» // Вестник ВАС РФ, № 6, июнь, 2014. 10.Информационное письмо ВАС РФ 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2. 11.Постановление Президиума ВАС от 13.09.2011 № 9899/09 // СПС Консультант Плюс. 12.Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11 // СПС Консультант Плюс. 13. Постановление ФАС Центрального округа от 18.05.2011 по делу № А644637/2010 // СПС Консультант Плюс. 14. Постановление ФАС Западно-сибирского округа по делу № Ф042874-470Ф752001 от 26.09.2001 // СПС Консультант Плюс. 15. Постановление ФАС Дальневосточного округа по делу № Ф03-А04/01-1/1407 от 31.07.2001 // СПС Консультант Плюс. 16.Постановление ФАС Центрального округа по делу № А54-2922/00-08 от 55 26.03.2001 // СПС Консультант Плюс. 17. Постановление ФАС Московского округа от 29.10.2009 № КГ-А40/11187-09 // СПС Консультант Плюс. 18. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.08.2009 по делу № А197385/07 // СПС Консультант Плюс. 19. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.11.2006 № Ф04-6926/2006 // СПС Консультант Плюс. 20. Постановление ФАС Уральского округа от 29.09.2008 № Ф09-6201/08-С6 // СПС Консультант Плюс. 21. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.07.2009 по делу № А797775/2008; 22. Постановление ФАС Поволжского округа от 26.02.2008 по делу №А65-7267/07СГ5-52 // СПС Консультант Плюс. 23. Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2005 № А56-5519/04 // СПС Консультант Плюс 24. Постановление ФАС Московского округа от 24.03.2014 № Ф05-2296/2014 по делу № А40-46737/13-28-447 // СПС Консультант Плюс. 25. Постановление ФАС Московского округа от 21.07.2014 № Ф05-7650/2014 по делу № А41-54693/13 // СПС Консультант Плюс. 26. Постановление от ФАС Московского округа 15.05.2014 по делу № А5139326/2013 // СПС Консультант Плюс. 27. Постановление от ФАС Московского округа от 30.09.2009 № КГ-А41/9694-09 по делу № А41-2892/09 // СПС Консультант Плюс. 28. Постановление ФАС Московского округа от 27.02.2007 и 06.03.2007 № КГА41/394-07 по делу № А40-42457/06-82-244 // СПС Консультант Плюс. 29. Постановление ФАС Поволжского округа от 19.12.2008 по делу № А062260/2008 // СПС Консультант Плюс. 30. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 августа 2013 по делу № А5621699/2012 // СПС Консультант Плюс. 56 31. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.09.2007 по делу № Ф086178/2007 // СПС Консультант Плюс. 32. Постановление ФАС Московского округа от 27.11.2008 № КГ-А40/10899-08-П // СПС Консультант Плюс. 33. Постановление Семнадцатого ААС от 10.07.2009 по делу № А50-3966/2009 // СПС Консультант Плюс. 34. Постановлении Пятнадцатого ААС от 18.05.2010 № 15АП-4826/2010 по делу № А15-945/2008 // СПС Консультант Плюс. 35. Постановление Пятнадцатого ААС от 04.03.2013 № 15АП-16212/2012 по делу № А32-6339/2011 // СПС Консультант Плюс. 36. Постановление Пятнадцатого ААС от 15.10.2012 № 15АП-11550/2012 по делу № 32-16570/2012 // СПС Консультант Плюс. Монографии и диссертации 1. Battes R. Kommentar zu § 276 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. Munster und Koln (2000), 246 p. 2. Cartwright J., Hesselink M. Precontractual Liability in European Private Law (The Common Core of European Private Law) // Cambridge University Press (2008), 540 p. 3. Emmerich V. Vorbemerkungen zu § 275// Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Munchen (1985), 1026 p. 4. Fawcett J., Carruthers J. M. North P. Cheshire, North & Fawcett: Private International Law // 14th edition. – Oxford. NY: Oxford University Press Inc. (2008), 356 p. 5. Fikentscher W. Schuldrecht // Berlin; New York (1997), 376 p. 6. Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts // Berlin; Heidelberg; New York (1992), 455 p. 7. Hubner H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches // Berlin; New York (1996), 945 p. 8. Galgano F. Trattato di diritto civile // Roma (2010), 554 p. 57 9. Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts // Munchen, (1997), 918 p. 10.McKedrick E. Contract Law // Cambridge: Palgrave Macmillan. (2013), 467 p. 11.Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts // Tubingen (1924), 458 p. 12.Van Erp J. H.M. The Pre-Contractual Stage. Towards a European Civil Code // Kluwer Law International (2011), 473 p. 13.Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar // Stuttgart; Berlin; Koln (1990), 915 p. 14.Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. // М.: Статут. 2006, 347 с. 15. Богданов В. В. Преддоговорные правоотношения в российском гражданском праве: Автореферат диссертации…канд. юрид. наук. М., 2011. 16. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения. 3-е издание // М.: Статут, 2001, 476 с. 17.Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории) // М., 1974, 324 с. 18. Кетц З., Лорман Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии // Германский фонд международного правового сотрудничества. – М.: БЕК, 2001, 458 с. 19. Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте // М.: Юр. лит., 1991, 245 с. 20.Латинско-русский словарь ABBYY Lingvo Online // [Электронный ресурс: http://www.lingvo-online.ru/ru/Translate/la-ru] (дата обращения: 10.04.2015). 21.Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия // Л., 1960, 210 с. 22.Полякевич, В. Г. Ответственность за преддоговорные нарушения :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2007. 58 23.Садиков О.Н. Комментарий к Гражданскому Кодексу РФ, части первой (постатейный) // М., 2005, 685 с. Статьи 1. Cohen N. Precontractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate // Good Faith and Fault in Contractual Law. Oxford. 2002. 2. Farnsworth A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations // Columbia Law Review. Vol. 87, No. 2 (1987). P 217. // [Electronic resource: http://www.jstor.org/discover/10.2307/1122561?uid=3738936&uid=2&uid=4&sid=211 06773848683] (date of access: 10.04.2015). 3. Fauvarque-Cosson B. Negotiation and Renegotiation: A French Perspective // Reforming the French Law of Obligations: comparative reflections on the Avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription // Hart Publishing. 2009. 4. Gruber M. Prospekthaftung der AG versus Kapitalerhaltung // Der Gesellshafter. Vol 3. 2010. 5. Hayes J. Preliminary Agreements // Global Counsel. Vol. 5, No. 8. 2000. 6. Ihering R. Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Vertragen // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1861. 7. Grammond S. Reasonable Expectations and the Interpretation of Contracts across legal Traditions // Canadian Business Journal, 2010 // [Electronic resource: http://ssrn.com] (date of access: 05.05.2015). 8. Saleilles R. De la responsabilite precontractuelle // Revue trimestrial du driot civil (RTD civ.). Vol. 6. 1907. 9. Shen Wei, Kenny Yu. Rethinking Pre-Contractual Liability in China - One Step Beyond China's Latest Judicial Interpretation // Hong Kong Law Journal. Vol. 43. 2013. 10. Варавенко, В. Е. Преддоговорная ответственность в праве России и Китая: материально-правовые и коллизионные аспекты /В. Е. Варавенко //Евразийский юридический журнал. - № 11. - 2011. 59 11. Витрянский В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях рормирования гражданского законодательства // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею В.С. Ема / Отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. – 2000. 12. Гиршбандт А. Проблема преддоговорной ответственности в новейшей цивилистике // Право: Еженедельная юридическая газета. 1912. N 43. С. 2282 2293 // [Электронный ресурс: http://zakon.ru/Blogs/g_fadzhella_i_r_salejl_v_izlozhenii_a_girshbandta_preddogovorn aya_otvetstvennost/69800] (дата обращения: 10.05.2015). 13. Гницевич К.В. Ответственность за culpa in contrahendo в цивилистической доктрине и судебной практике ФРГ // Закон. - № 4. – 2009 // СПС Консультант Плюс. 14. Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве (culpa in contrahendo) // Вестник ВАС РФ. - № 3. – 2009 // СПС Консультант Плюс. 15. Кучер А. Н. Ответственность за недобросовестное поведение при заключении договора // Законодательство. 2002. № 10 // СПС Консультант Плюс. 16. Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права, №7-8. 2006 // СПС Консультант Плюс. 17. Полякевич В.Г. Формирование института преддоговорной ответственности в гражданском праве // Право и экономика. - № 1. – 2007 // СПС Консультант Плюс. 18. Овчинникова, К. Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. 2004. № 3 // СПС Консультант Плюс. 19. Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. № 6. - 2000 // СПС Консультант Плюс. 20. Хвощинский A.B. «В поисках договора о переговорах» // Бизнес-адвокат, № 1, 2000 // СПС Консультант Плюс. 60 Приложение Сравнительная таблица «Природа преддоговорной ответственности» Природа Деликтная природа ответственности Аргументы «за» 1. до совершения договора его предполагаемые 1. прелиминарные соглашения являются составной участники взаимными обязательствами Договорная природа ответственности не частью института заключения основного договора, к связаны (налицо несостоявшаяся сделка); понятию договор следует подходить шире; 2. взыскивается «негативный интерес»; 2. 3. иной подход нарушает принцип свободы договора, поскольку стороны имеют право совбодно заключать или не заключать договор; 4. основанием для привлечения является не нарушение обязательств из соглашения, а нарушение норм закона. возможность возмещения потери шанса соответствует началам справедливости и стимулирует сторону в будущем вести себя добросовестно, возможно в случаях договорной ответственности; 3. бремя доказывания отсутствия вины лежит на стороне, допустившей нарушения переговорного процесса, что привлечения недобросовестной в повышает ходе шансы стороны к 5. институт применяется вне зависимости от ответственности. того, будет ли заключен договор или нет, то 61 есть его применение не зависит от договорных 4. новая статья ГК внесена в раздел «Общие отношений положения о договоре», что говорит о том, что законодатель в РФ стоит на позиции, что институт носит договорную природу; 5. в случае заключения соглашения о ведении переговоров, могут недобросовестного конкретизироваться поведения, за случаи которые предусматривается преддоговорная ответственность. Аргументы 1. может «против» возмещение сверх может быть предусмотрено учета законом покрывать быть или взыскан договором, всех убытков только что вред, 1. преддоговорные отношения имеют специфику, без может которой нарушается принцип свободы не договора; пострадавшей стороны, например, не берется в расчет потеря шанса заключения договора с добросовестным контрагентом; 2. не учитывается природа прелиминарных 2. подход не применяется к случаям, когда никаких соглашений между сторонами не заключается; 3. не может быть взыскание в объеме положительного договорного интереса, так как основной договор 62 соглашений; может быть не заключен в силу объективных причин; 3. преддоговорная ответственность наступает 4. составы преддоговорных нарушений проистекают только в случае виновного недобросовестного не из нарушения преддоговоров, а из нарушения поведения, ответственности при отсутствии обязательств, предусмотренных в законе вины не может быть, что не учитывается в (обязательство вести переговоры с целью заключения рамках деликтной ответственности; договора, обязательство раскрывать всю необходимую 4. по общему правилу доказывается, что вред причинен виновными действиями, что влияет на возможность привлечения информацию, обязательство вести себя добросоветсно в ходе переговоров). к ответственности; 5. действие направлено деликтной на ответственности возмещение вреда, как материального ущерба имуществу, которого в случае недобросовестного прерывания переговоров, как правило, может и не быть. Чистые экономические убытки (чистая 63 упущенная выгода) в соответствии с положениями гл. 59 ГК РФ возмещению не подлежат. 64 65
