Экспертиза договора

Несколько слов о пользе договора
В качестве эпиграфа:
«Лучше быть умным и богатым, чем глупым….»
Давайте сразу договоримся, что мы не будем заниматься с Вами образовательным
процессом, разве, что вскользь, для пользы дела. Наша цель показать Вам, что договор это
реальный набор инструментов для защиты предпринимателя в сфере бизнеса. К
сожалению, такое понимание роли договора еще не стало стандартом для большинства
предпринимателей. Причем не является исключением и предприниматели, занимающиеся
крупным бизнесом.
Для того чтобы прояснить картину по данному вопросу, мы провели небольшое
исследование и попытались классифицировать предпринимателей в зависимости от
уровня их понимания проблемы цивилизованного применения договоров в бизнесе. Мы
не претендуем на научность проведенного исследования, поскольку все исследование
свелось к обсуждению, иногда в неформальной обстановке, проектов, в которых довелось
принимать участие мне и моим коллегам. Тем не менее, результаты получились на наш
взгляд, интересными и заслуживающими Вашего внимания.
Итак, все предприниматели делятся на четыре типа.
Первые знают про договор все. Как-то лет 10 назад, мой партнер по бизнесу
поручил мне составить договор. Я взял лист бумаги и ручку (тогда было непросто с
компьютерами) и честно просидел, вооружившись этим нехитрым арсеналом минут
двадцать, пытаясь хоть что-нибудь родить. Он, судя по всему, наслаждался ситуацией и,
как только насладился в полном объеме, начал меня учить нехитрому делу составления
договора: «Директор ОсОО «Прима» г-н Х, действующий на основании Устава,
именуемого в дальнейшем «Заказчик»….». Вы, наверное, узнали эту волшебную
конструкцию из договора, которая называется «Преамбула» и присутствует в каждом
договоре. Такие люди, как мой партнер, точно знают структуру договора, ну там предмет
договора, права, обязанности сторон и ответственность сторон. При этом они тупо пишут
в статье договора об ответственности, «в случае нарушения сторонами условий
настоящего договора, они несут ответственность, предусмотренную действующим
законодательством». Эти люди научились праву на основе типовых форм договоров.
Помните, продавались такие раньше и, для заключения договора достаточно было найти в
содержании этого пособия соответствующий договор.
Пособие, безусловно, сыграло свою роль, научив предпринимателя хотя бы
структуре договора. Однако, роль договора в регулировании бизнес - отношений гораздо
важнее. Так вопрос ответственности является ключевым в случае неисполнения Вашим
партнером по бизнесу своих обязательств. И это необходимо осознано применять при
разработке договора. Гражданское законодательство предусматривает в качестве
ответственности стороны договора возмещение убытков и/или уплату неустойки. Первый
вопрос необходимо решить на уровне это «и/или». Если Вы настроены безжалостно к
своему партнеру, выбирайте полный арсенал ответственности, то есть и убытки и
неустойку. Это допустимо. Если Вы не оговорите это особо, то Ваш недобросовестный
партнер должен будет возместить сумму, равную сумме убытков (это называется на
юридическом языке «взыскание убытков сверх устойки»).
Например, всего Ваши убытки из-за неисполнения Вашим партнером договорных
обязательств составили $100 тыс. Сумма неустойки составила $70 тыс. А в договоре Вы
предусмотрели только взыскание неустойки и - ни слова про убытки. В этом случае,
убытки Вы все - таки сможете взыскать. Законодательство (ст. 359 ГККР)
предусматривает взыскание убытков помимо неустойки. Но здесь есть одна хитрость.
Взыскать Вы сможете неустойку в полном объеме, то есть $70 тыс., а убытки только в
части суммы, непокрытой неустойкой, то есть еще $30 тыс. Итого - $100 тыс.
Если же в договоре Вы установите норму, в соответствии с которой Ваш партнер
обязан будет возместить убытки сверх неустойки («сверх неустойки» - это ключевая
формула), тогда, используя суммы нашего предыдущего примера Вы сможете взыскать и
неустойку $70 тыс. и убытки $100 тыс., то есть итого $170 тыс. Как говорится,
почувствуйте разницу!
При этом важная роль неустойки состоит в отсутствии доказывания в суде ее
размера. Например, Вы указываете в договоре неустойку в размере 1% за каждый день
невыполнения обязательств, и суд обязан рассмотреть вопрос о принятии решения о ее
выплате.
Второй тип предпринимателя – это люди продвинутые, как правило, умеющие
изъясняться на английском языке. Они используют «западную» модель договора. Знаете,
есть такие многословные, не менее 30-40 страниц (иногда и больше) и состоящие из двух
колонок: одна на русском языке, другая на иностранном (как правило, на английском).
Это очень смешные договоры. Они содержат массу умных слов «Поскольку»,
«Негативные гарантии», «Позитивные гарантии» «Заверения», «Правопреемство» и т.д. И
при этом процентов восемьдесят текста такого договора не имеет юридического
содержания, а значит, не приводят к правовым последствиям а, следовательно,
совершенно бесполезны для регулирования отношений сторон.
Да, чуть не забыл, еще такие договоры содержат огромный раздел с
определениями. Это чисто американские штучки и используются как при составлении
договора, так и при разработке законопроектов. Обратите внимание, когда инициатором
какого-нибудь законопроекта являются такие организации, как Всемирный банк,
Международная финансовая корпорация, Прагма так сразу в этом законе появляется
целый раздел с определениями. Такова их юридическая традиция.
А причем здесь мы? У нас своя традиция, причем, практически не совместимая с их
традицией. Мы находимся в разных правовых семьях. У нас «континетнальное право», а у
них «общее право». Яркими представителями таких законопроектов является Налоговый
кодекс Кыргызской Республики и Закон Кыргызской Республики «О финансовой аренде
(лизинге)». Обратите внимание, что такие серьезные и «крепкие» по юридическому
исполнению нормативные правовые акты, как Гражданский кодекс, Уголовный кодекс,
Процессуальные кодексы, выполненные без участия иностранных консультантов не
содержат раздела с определениями. И при этом выглядят на порядок более
проработанными и глубокими по юридическому содержанию.
Однако в порыве правового патриотизма нас несколько занесло в сторону от нашей
темы. Давайте вернемся к теме договоров. Мы допускаем, что в американской традиции
права гарантии и заверения имеют вполне определенный смысл и эти инструменты там
способны сработать. Но в этих договорах указывается в качестве применимого
законодательства, законодательство Кыргызской Республики и тогда в применении этих
правовых инструментов нет никакого смысла.
Наверное, этот феномен можно объяснить эффектом «старшего брата». Так нам
пришлось поработать в этом году с юристами, закончившими Гарвард (это круто, для тех,
кто не знает) и вдруг выяснилось, что они не знают основ нашей правовой системы. И это
простительно для выпускника Гарварда, работающего на «западе». Но эти юристы
приехали к нам в страну заниматься разработкой договоров в соответствии с нашей
системой законодательства. На наш взгляд, учитывая их, скажем так
«неинформированность» и, одновременно, амбициозность, их работа в правовом поле
Кыргызстана бывает мягко говоря малопродуктивной.
Третий тип предпринимателей – страшные люди. Это какие-то пираты от бизнеса.
Они используют правовую неграмотность первых двух типов и навязывают им свои
правила игры. Например, они точно знают, что любой договор, в котором отсутствуют
существенные условия1, предусмотренные законодательством или соглашением сторон
является незаключенным. То есть договора как-бы и не было! Ну и что из того, что у нас
на руках нечто двуязычное с гарантиями и заверениями и все это на сорока страницах!
Такие предприниматели способны заключить договор поставки товаров, дождаться
поставки, использовать эти товары и не платить за них. Понятно, что такие вещи не стали
их основным бизнесом, просто появляются люди, которые начинают использовать «по
взрослому» весь арсенал средств, предоставленный им законодательством. При этом
заметьте, они остаются в рамках закона.
Наверное, Вы замечали в некоторых, хорошо проработанных договорах есть норма,
устанавливающая недействительность всей предыдущей переписки и переговоров с
момента подписания договора. Так вот эта оговорка сделана специально против
возможности использовать данный юридический прием.
А вот еще один пример. Кроме незаключенного договора, бывает еще
недействительный договор. Таким является договор, заключенный под влиянием обмана.
И вот, что происходит. Предприниматель проезжает мимо рекламного щита с надписью
«Банк «Х» только у нас кредиты под 12% годовых». Естественно он приезжает в банк,
запасается всякими рекламными буклетами с аналогичным рекламными слоганами и
подписывает кредитный договор. В договоре, помимо установленных 12%, делается
ссылка на обязанность заемщика оплачивать дополнительно сборы, комиссии, а также
расходы на юридическое оформление договора. Наш предприниматель пользуется
заемными средствами, и даже платит проценты. Затем по окончании срока кредита
предъявляет банку исковое заявление. В заявлении очень грамотно обыгрывается вся
ситуация. Во-первых, делается ссылка на первоначальное предложение, помните,
рекламный щит – кредиты под 12%. Затем в качестве дополнительного доказательства
приводятся все рекламные проспекты с аналогичной информацией, а после этого
приводится расчет реальной процентной ставки с учетом сборов, комиссий и расходов на
юридическое оформление договора. Такой расчет называется расчетом эффективной
ставки процента. В результате такого расчета наш предприниматель получил ставку
процента в размере 18%. Естественно он возмущен и требует справедливого судебного
решения. И здесь банку очень трудно будет доказать свою невиновность, так как любой
эксперт скажет, что реальная (эффективная) процентная ставка рассчитывается с учетом
всех сборов и комиссий и других платежей, связанных с кредитом.
Дальше еще хуже, так как в соответствии со статьей 197 Гражданского кодекса
Кыргызской Республики «Недействительность сделки, совершенной под влиянием
обмана…» наш предприниматель является потерпевшей стороной, которой банк обязан
вернуть все полученное по сделке, то есть все проценты по кредиту, а также сборы,
комиссии и расходы на юридическое оформление договора. Банк в роли обманувшей
стороны будет наказан и в качестве наказания та же 197 статья ГККР предусматривает
взимание в пользу государства суммы кредита.
Подведем итог - предприниматель получил беспроцентный кредит и пользовался
им в течение всего срока действия договора. Банк потерял сумму кредита и не получил
проценты. Такие вот бывают примеры использования права. Есть такой термин
«злоупотребление правом». Наверное, описанный нами пример из этой области.
Существенными являются любые условия договора, на которых настаивала одна из сторон, в том числе и в
момент проведения переговоров о заключении договора
1
И, наконец, четвертый тип предпринимателя. Это мы с Вами! Мы на это сильно
рассчитываем. Мы должны уберечься как от упрощенного понимания роли договора в
бизнесе (первый тип), так и от навороченных «пустышек», созданных с применением
чуждой нам юридической традиции (второй тип) и тогда для нас не будет представлять
никакой опасности третий тип.
Нам хотелось бы, чтобы наши примеры, как минимум, вызвали чувство
беспокойства по поводу договоров, используемых Вами. Во всяком случае, мы надеемся
на это. И по законам жанра нам теперь необходимо предложить решение проблемы
разработки качественных договоров или «излечения» уже существующих.
Поэтому несколько советов:
Во-первых, откажитесь от использования типовых договоров. Никаких типовых
договоров быть не может, как не может быть типовой одежды. Никому же не придет в
голову использовать типовую одежду вне зависимости от сезона, пола, размера и т.д.
Безусловно, исключение составляют договоры с коммунальщиками, энергоснабжающими
организациями и другими монополистами, у которых существуют стандартные формы
договоров, к которым присоединяется каждый новый пользователь их услуг.
Во-вторых, не экономьте на разработке договоров. Оплатите работу юриста или
юридической компании. И здесь есть хороший тест – если Ваш юрист в ответ на Ваше
задание разработать договор, не задаст Вам ни одного дополнительного вопроса в
отношении рисков, от которых необходимо защищаться, смело отказывайтесь от его
услуг, потому что он приготовит Вам чего-нибудь типовое. Хорошим показателем,
характеризующим высокий профессионализм юриста, является его предложение сначала
совместно с Вами разработать техническое задание для этой работы, а уже затем на
основе этого технического задания разработать и текст договора.
В-третьих, по важным договорам, которые Вы уже используете, необходима их
дополнительная экспертиза. Безусловно, что здесь важна цена вопроса. Действительно,
если цена договора 10 тысяч сом, то нет смысла вкладываться в разработку специального
договора. А если цена договора представляет собой сумму, потеря которой ощутима для
бизнеса, то необходимо к такому договору относиться очень трепетно.
В-четвертых, настаивайте на выполнении комплексной юридической экспертизы.
Кроме моментов, которые мы презентовали в статье, есть еще налоговые и таможенные
риски. Так, часто налоговые обязательства зависят от правового статуса стороны
договора, от его вида2. Поэтому комплексная экспертиза устранит проблемы не только с
Вашим партнером, но и с государственными органами.
Эти рекомендации являются наиболее существенными. Удачи Вам в Вашей
договорной работе!
Сабко С.В.
Генеральный директор ОсОО Компания «Консультант»
Так, посреднические договоры, такие как агентский договор, договор поручения, договор комиссии имеют
свою специфику при расчете налоговых обязательств
2