Предложения Комиссии по законодательству в сфере
реклама
Предложения по доработке проекта Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, в также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Законопроект) - (в части главы 43 ГК РФ «Финансирование под уступку денежного требования») 1. Необходимо привести название гл. 43 ГК РФ в редакции Законопроекта в соответствие с сущностью и содержанием института факторинга и международной терминологией, используемой в практике его законодательного обеспечения. В Законопроекте сохранено прежнее наименование гл. 43 ГК РФ «Финансирование под уступку денежного требования» (далее, если не указано иное – главы и статьи ГК РФ). практике финансирование под уступку Но в российской и мировой денежного требования не единственный вид деятельности, входящий в комплекс услуг факторинга. Более того, финансирование не является обязательным элементом этого комплекса. В частности, в рамках факторинга широко востребованы услуги по управлению дебиторской задолженностью, связанные с передачей денежных требований без предоставления финансирования. В связи с этим целесообразно название гл. 43 в редакции Законопроекта изложить в редакции: «Глава 43. Факторинг». Соответственно, в целях унификации терминологии следует: - в наименовании ст. 824 (и далее по тексту гл. 43) в редакции Законопроекта заменить слова «договор финансирования под уступку денежного требования» словами «договор факторинга», а слова «финансовый агент» - словом «фактор»; - подп. 9 п. 2 ст. 1211 изложить в договоре факторинга»; редакции: «9) фактором – в 2 - абз. 11 ст. 5 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» изложить в редакции: «коммерческие организации, заключающие договоры факторинга в качестве факторов». 2. Необходимо однозначно определить предмет, сферу применения договора факторинга, выделить его отличительные черты и существенные условия, а также разграничить правовые режимы денежных требований, регулируемые главами 24 «Перемена лиц в обязательстве»» и 43 «Факторинг». 2.1.Ст. 824 в редакции Законопроекта призвана определить признаки договора факторинга, обеспечивающие его отличие от иных видов договоров, предусмотренных ГК РФ. В п. 1 ст. 824 в редакции Законопроекта предусмотрено выполнение фактором в интересах клиента не менее двух из четырех функций, связанных с денежными требованиями. Поскольку денежное требование является имуществом (ст. 128), возможна его передача как в собственность (уступка), так и в управление в рамках конструкции смешанного договора – договора факторинга, позволяющего передавать денежное требование без перехода права собственности на него (уступки). В связи с этим предлагается: - исключить» из п.п. 1 и 2 ст. 824 в редакции Законопроекта (и далее по тексту гл. 43 за исключением ст. 827 в редакции Законопроекта) слова «являющимися предметом уступки»; - заменить в п. 2 ст. 824 (и далее по тексту гл.43, за исключением ст.ст. 827, 828, 829 и п.п. 1 и 2 ст. 831 в редакции Законопроекта) слово «уступлены» словом «переданы». 2.2. С учетом того, что Законопроект расширяет перечень функций, выполняемых по договору факторинга в отношении денежных требований, 3 целесообразно ст. 824 дополнить нормой, регулирующей порядок как оплаты услуг фактора, так и выплаты клиентом процентов за пользование предоставленными на возвратной основе денежными средствами. В связи с этим подп. 1 п. 1 ст. 824 в редакции Законопроекта следует изложить в редакции: «1) передать клиенту денежные средства на возвратной основе, в том числе в форме займа, или оплатить уступку денежных требований, в том числе в форме предварительного платежа (аванса)». 2.3. В связи с тем, что в международной и российской практике широко распространена ситуация, когда в услугах фактора по организации учета и расчетов равно заинтересованы как клиент, так и должник либо должник готов взять на себя все расходы по оказанию данных услуг, предлагается: - дополнить п. 1 ст. 824 абзацем в редакции: «По соглашению с должником услуги фактора по договору факторинга могут предоставляться должнику, а должник обязуется оплатить оказанные услуги». Дополнение «реверсивного будет факторинга», способствовать основанного реализации на передаче механизма денежного требования по инициативе и за счет должника; - исключить из подп. 2 и 3 п. 1 ст. 824 в редакции Законопроекта слова «(дебиторской задолженности)» как ограничивающие действие договора факторинга в отношении денежных требований, не являющихся дебиторской задолженностью, например, по договору комиссии. 2.4. Пункт 4 ст. 824 в редакции Законопроекта предусматривает норму, отсылающую к нормам статей гл. 24, что оставляет возможность неоднозначно толковать специальные нормы, закрепленные в гл. 43. Так, ст. 382 в редакции Законопроекта устанавливает свободу действий кредитора по уступке прав. На практике это приводит к использованию нормы данной статьи недобросовестными клиентами и должниками в 4 целях оспаривания в судах договоров факторинга. Вместе с тем ст. 387 содержит открытый перечень обстоятельств, при наличии которых уступка требования должна осуществляться в рамках отдельных законов или иных положений ГК РФ. При этом ст. 387 в редакции Законопроекта не содержит норм, отсылающих к статьям, регулирующих факторинговые отношения. В связи с изложенным целесообразно: - дополнить п. 1 ст. 387 абзацем в редакции: «вследствие исполнения договора факторинга», что позволит выделить в качестве специальных отношения по передаче денежных требований вследствие исполнения договора факторинга, предусмотрев их регулирование статьями гл. 43; - исключить п. 4 ст. 824 в редакции Законопроекта 3. Необходимо конкретизировать содержание понятия «денежные требования, которые могут быть предметом передачи по договору факторинга» 3.1.В п. 1 ст. 824 в редакции Законопроекта исключено упоминание о предоставлении товаров, выполнении работ, оказании услуг в качестве оснований для возникновения денежного требования. Отсюда можно сделать вывод, что в качестве клиента либо должника по договору факторинга, вопреки сложившейся российской и мировой практике, может выступать физическое лицо. Чтобы исключить подобное толкование нормы, целесообразно четко закрепить в Законопроекте, что заключение договора факторинга возможно только в сфере предпринимательской деятельности. При этом необходимо соблюсти права выступающих в качестве должников особых субъектов, таких как Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, поскольку они не осуществляют предпринимательскую деятельность. 5 С учетом вышеизложенного предлагается дополнить п. 1 ст. 826 в редакции Законопроекта после слов «(будущее требование)» словами: «при условии, что такое денежное требование связано с предпринимательской деятельностью либо вытекает из предоставления клиентом товаров, выполнения работ или оказания услуг для государственных или муниципальных нужд». Кроме того, основываясь на норме о делимости денежного требования, предлагается абз. 4 п. 1 ст. 826 в редакции Законопроекта после слов «(оптовая уступка)» дополнить словами «, а также часть денежного требования». 3.2. В связи с тем, что абз. 5 п. 1 ст. 826 в редакции Законопроекта содержит техническое несоответствие (повтор нормы) с абз. 2 п. 2 той же статьи, предлагается абз. 2 п. 2 ст. 826 исключить. 3.3. Абзац 5 п. 1 ст. 826 в редакции Законопроекта способен породить коллизию понятий «срок платежа» и «право на получение денежных средств» при идентификации существующего и будущего денежных требований в соответствии с абз. 2 и 3 той же статьи. Поскольку ненаступление срока платежа не означает, что обязательство не возникло и право на получение денежных средств по заключенному ранее договору факторинга не существует, следует в абз. 5 п. 1 ст. 826 в редакции Законопроекта слова «в момент заключения договора» заменить словами «в момент передачи». 3.4. Пункт 3 ст. 826 в редакции Законопроекта закрепляет возможность реализации принципа свободы договора сторонами договора факторинга. Вместе с тем, с целью защиты от возможных недобросовестных действий его сторон, следует п. 3 ст. 826 в редакции Законопроекта после слов «ранее момента перехода денежного требования фактору» дополнить словами «и денежное требование идентифицировано». 6 4. Статью 827 в редакции Законопроекта необходимо привести в соответствие с Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации в части распределения рисков (ответственности) сторон договора факторинга В пункте 2.2.2. Раздела IV Концепции действительного требования (п. 2 ст. отмечается, что «понятие 827 ГК) сформулировано императивно, что лишает возможности иначе распределить риски возражений должника, в том числе не известных клиенту на момент уступки. По общему правилу возложение рисков скрытых возражений на клиента является более разумным, поскольку именно клиент может наиболее эффективно предотвратить возможность появления и заявления таких возражений». 4.1.Формулировка п. 2 ст. 827 в редакции Законопроекта содержит отсылку на п. 2 ст. 390 в редакции Законопроекта, что создает возможность коллизии общих (гл. 24) гражданского законодательства. и специальных (гл. 43) Поэтому следует норм сохранить действующую редакцию п. 2 ст. 827 ГК РФ. 4.2. В связи с тем, что норма, закрепленная в гл. 24 в редакции Законопроекта, не предлагает исчерпывающего решения вопроса распределения рисков сторон договора факторинга, целесообразно в ст. 827 в редакции Законопроекта предусмотреть разумное ограничение на действия клиента и должника, изменяющие или прекращающие уступленное требование без согласия фактора. Об этом убедительно свидетельствуют результаты анализа российской и мировой практики мошеннических действий клиентов факторов, в результате которых факторы лишаются права на получение средств с должника после уступки денежного требования. Для факторов: справки - наиболее распространенные нарушения прав 7 - заключение соглашений об изменениях условий поставки и оплаты товаров (работ, услуг) с распространением их условий на требования, уже уступленные фактору; - включение уступленных фактору денежных требований в число принадлежащих клиенту при проведении зачета встречных требований между клиентом и должником; - замена «задним числом» у клиента и должника первичных бухгалтерских документов, идентифицирующих уступленное фактору денежное требование; - возврат под видом товара надлежащего качества, фиктивный или не предусмотренный в контракте, уменьшающий или прекращающий уступленное фактору денежное требование; - принятие клиентом от должника денежных средств в оплату уступленных фактору денежных требований; - направление должнику уведомлений и указаний об оплате уступленных фактору денежных требований не фактору, а клиенту или третьему лицу и выполнение таких указаний должником. В связи с вышеизложенным предлагается ст. 827 в редакции Законопроекта дополнить п. 4 следующего содержания: «4. С момента уведомления должника о произошедшей уступке денежного требования фактору клиент и должник не вправе изменять или прекращать без согласия фактора уступленное фактору денежное требование. В ином случае данные действия не изменяют и не прекращают уступленное денежное требование, а приводят к возникновению новых обязательств между клиентом и должником.» 5. Статья 830 в редакции Законопроекта до конца не устраняет коллизии прав фактора и иных участников факторинговых отношений в вопросах получения платежа от должника 8 Наличие данной коллизии и необходимость ее устранения отмечается в п. 2.2.4 Раздела IV Концепции развития гражданского законодательства РФ. В основном ее острота обусловлена нечетким решением вопросов о том, какое уведомление должника об уступке считается надлежащим и может ли клиент отозвать уведомление без согласия фактора. В этой связи в целях более четкого определения механизма реализации прав сторон договора факторинга предлагается ст. 830 в редакции Законопроекта дополнить п. 4 следующего содержания: «4. Все последующие уведомления или указания о платеже по данному денежному требованию подлежат исполнению должником, только если они подтверждены фактором, о передаче денежного требования которому должник был уведомлен ранее. По договору факторинга ответственность за действительность денежного требования может быть возложена на клиента в соответствии с пунктом 4 статьи 390 ГК РФ.» 6. Статью 831 в редакции Законопроекта необходимо привести в соответствие с комплексом прав и обязанностей сторон договора факторинга, закрепленных в ст.ст. 824 и сторон по договору 827 в редакции Законопроекта Урегулирование отношений факторинга, связанных с комплексом услуг, как включающим, так и не включающим финансирование (ст. 824), требует конкретизации в ст. 831, поскольку это относится к существенным условиям договора факторинга. В связи с этим п. 1 ст. 831 предлагается изложить в следующей редакции: «1. Если уступка денежного требования осуществлена в целях покупки фактором требования, последний приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, а клиент несет ответственность перед фактором согласно пункту 3 статьи 827 настоящего Кодекса». 9 7. Нуждается в устранении неопределенность в вопросе о встречных требованиях должника Статья 832 в редакции Законопроекта не в полной мере решает вопросы, обусловливающие противоречивую арбитражную практику в части возражений, юридические основания для заявления которых возникли до получения уведомления о передаче денежного требования. С учетом предложенных дополнений в ст. 826 в редакции Законопроекта п. 1 ст. 832 предлагается изложить в следующей редакции: «Должник вправе в соответствии со статьями 410 - 412 настоящего Кодекса предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени получения уведомления о передаче требования фактору.»
