Martishin

Совместимы ли основные типы понимания права?
Теория государства и права Государство и право. 2003. №6. с. 13-21 Мартышин О. В.
Понимание права - старая, но вечная и очень важная проблема, так и не получившая до сегодняшнего дня бесспорного
решения. Такая ситуация характерна не только для отечественной, но и для западной юриспруденции. Известный
британский юрист Д. Уолкер писал: "Было сделано много попыток словесного определения (права -О.М.), но возможно ни
одна из них не является удовлетворительной и не получила всеобщего
признания".
В этой области накоплены такие богатые традиции, столько великих философов и блестящих юристов пытались объяснить
сущность права, что трудно ожидать открытий, прорывов, революций. Максимум на что можно рассчитывать теоретически убедительная и практически применимая комбинация из известных идей.
Вот почему все обилие определений, имеющихся в России и в других странах, укладывается в рамки давно и хорошо
известных основных типов понимания права. Их четыре.
1. Юридический позитивизм (нормативизм), понимающий право как совокупность норм, установленных или
санкционированных государством.
2. Социологический позитивизм, видящий в праве реальные социальные отношения, имеющие юридические последствия и
возникающие в различного рода общественных объединениях или создаваемые решением судебных и административных
органов.
3. Теории естественного права, согласно которым право выводится из разума или природы общества и человека, а
человеку приписываются врожденные и неотъемлемые права, существующие независимо от государства и
предшествующие ему (последнее положение получает широкое признание начиная с XVII-XVIII вв., когда складываются
классические представления о естественном праве).
4. Философское понимание права, сводящее его к принципу свободы: право определяет условия, при которых человек,
связанный или наделенный общественным статусом, может действовать свободно, иными словами, определяет сферу
) Зав. кафедрой теории государства и права МГЮА, доктор юридических наук, профессор. 2 Walker DM. The Oxford
Companion to Law. Oxford, 1980. P. 716.
или границы, меру свободы человека, ибо последняя понимается не как самоуправство, а как разумное общественное
поведение.
Названные четыре подхода следует признать основными и классическими, ибо каждый из них базируется на одном
принципе: норме поведения, установленной верховной властью, реальных отношениях, влекущих юридические
последствия, неотчуждаемых правах личности и абстрактной формуле свободы (человек свободен в той мере, в какой он
не посягает на свободу других лиц).
Из них первые два (юридический и социологический позитивизм) придают праву вполне реальное содержание (нормы или
отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности, а последние носят отвлеченный, сугубо
теоретический характер, исходят из того, каким право должно быть.
В прошлом веке возник еще один подход к определению природы права, который в отличие от предыдущих можно
назвать производным, потому что он основан на сочетании в разном соотношении принципов, лежащих в основе первых
четырех подходов. Его называют интегративным пониманием права. В интегративном подходе объединяются нормы,
отношения и правосознание, т.е. представления о том, какими должны быть правовые нормы и правовые отношения.
Все названные подходы объединяет то, что они представляют собой попытку определить юридическую природу права, т.е.
исходят из установления в различных формах прав и обязанностей. Но есть и иные подходы, социальные в более широком
смысле слова, выявляющие обусловленность права рядом социальных и даже природных явлений. Определение
зависимости права от климата, почвы, величины территории, населения, обычаев, религии народа, государственного
строя, чем занимались еще Аристотель, Боден, Монтескье, представляет собою образец такого подхода. Согласно ему
право диктуется не только волей суверена, но и целым рядом естественных, исторических, социальных, экономических и
политических факторов.
Особое значение имеет определение социальной природы права, т.е. его обусловленности интересами различных классов,
групп и слоев населения. В решении этого вопроса сталкиваются две точки зрения: право служит общему благу, т.е.
выражает всеобщий интерес, и право является отражением воли и интересов групп или классов, связанных с властью.
Первая точка зрения идеальна, вторая реальна, но практически в каждой правовой системе есть в разных соотношениях
элементы как всеобщего, так и классового или группового интереса.
Обилие определений и общность основных типов понимания права сближают юридическую науку в России и на Западе,
но это отнюдь не исключает серьезного различия некоторых тенденций.
Для западной юриспруденции последних десятилетий характерно сближение различных направлений правовой мысли, в
первую очередь, позитивистского и естественно-правового. Роджер Шайнер в книге "Норма и природа", изданной в
Оксфорде в 1992 г., доказывает, что "юридический позитивизм, по мере того как он становится более утонченным и
реагирует на критику, неизбежно движется к позициям, близким к теории естественного права, а теория естественного
права, в свою очередь, развивается в направлении
юридического позитивизма". Брайан Бикс, автор обзора англо-американских теорий права XX в., согласен с одним из
видных представителей школы естественного права Роналдом Дворкиным, который полагает, что по существу между
теми, кто считает, что у нацистов было "право", и теми, кто уверен, что его не было, нет принципиальных разногласий,
если, конечно, они солидарны в осуждении гитлеровского режима. Понятно, что хотят сказать и те, и другие. Обе точки
зрения по
своему разумны и примиримы . "В ходе этих дискуссий, - резюмирует Б. Бикс, - приходишь к выводу, что вопрос о том,
называть ли конкретную норму или систему норм "правом" или не называть, не имеет существенного значения. В конце
концов, это только название, хотя оно и обладает значительным моральным и психологическим воздействием".
Признавать нацистские законы правом, значит стоять на
позитивистских позициях, не признавать их правом удобнее
1
всего, исходя из естественно-правовой доктрины. Но различия в смысловом оформлении и методологии не мешают
прийти к одному и тому же выводу: нацистские законы противоречат идеалам права и справедливости.
Позитивисты подчеркивают независимость права от морали и справедливости. Кельзен писал, что закон не может быть
хорошим или плохим, он может быть только действующим. Крупнейший представитель юридического позитивизма в
Англии XX в. X. Харт считал, что нет связи между существом закона и его моральной оправданностью. Тем самым он
продолжал традицию одного из основателей позитивизма в Англии Дж. Остина, выносившего нравственную оценку права
за рамки юридической теории. Но в то же время Харт не только признавал, что действующие законы можно критиковать с
моральной точки зрения, с чем согласился бы и Остин, но и говорил о "минимальном объеме естественного права". Это
шаг к взаимопониманию, к признанию легитимности понятия "естественное право".
С другой стороны, такие же шаги навстречу позитивизму делались и сторонниками теории естественного права. "Было бы
ошибочным ставить идею естественного права, то есть правовой идеал, на место понятия права, так же как пытаться
выяснить этот идеал путем определения понятия права, - рассуждал наиболее авторитетный представитель школы
естественного права в Италии XX в. Дж. дель Веккьо. - Они принадлежат к разным, параллельным сферам бытия, что
позволяет им существовать независимо друг от
друга"6.
Американский юрист Джером Холл, сторонник так называемой интегративной юриспруденции, стремился объединить в
ней ценности и факты позитивного права .
Стремление к терпимости, компромиссу, готовность признать известную обоснованность альтернативной точки зрения
находит выражение в том, что современная западная юриспруденция почти не знает или избегает единого, универсального
определения права, предпочитая ему многозначность термина и подчеркивая условность, относительность понятий и
определений. Право понимается в нескольких смыслах с использованием всего арсенала мировой правовой мысли.
Доминируют позитивистские (в юридическом и социологическом вариантах) и естественно-правовые концепции, но
используются и другие подходы. При этом подчеркивается их взаимодополняемость, а отнюдь не их несовместимость. Это
особенно характерно для соотношения позитивизма и теории естественного права. Лэтиция Джианформаджио, проф.
Университета в Сиенне (Италия), говорит о парном характере понятий "естественное" и "позитивное право". Они
неразрывны, недостаточны и немыслимы друг без друга, ибо естественное право справедливо, но не реализуемо само по
себе, а позитивное право реализуется, но вовсе не обязательно является справедливым. Лишь в единстве они соЦит. по; Bix В. Jurisprudence: Theory and Context. London, 1996. P.52.
4 Op. cit. P. 12.
5 Ibid. P. 109.
6 Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 99-100.
7 См.: Hall G. Studies in Jurisprudence and Criminal Theory. New York, 1958.
вершенны, а все назначение естественного права состоит в том, чтобы сделать действующие нормы лучше8.
Поискам единого определения или единой методологии современная западная литература предпочитает плюрализм.
"Развитые правовые системы можно рассматривать по меньшей мере с пяти главных точек зрения: 1) философской, 2)
исторической, 3) компаративистской, 4) аналитической, 5) социологической или функциональной, - пишет Д. Уолкер, ...Однако было бы ошибочно подходить к исследованию права исключительно с любой одной из этих точек зрения:
полное понимание требует, чтобы все они
были использованы".
Такая позиция представляется доминирующей в западной юриспруденции. Как пишет тот же Д. Уолкер, "в современной
юриспруденции растет признание того, что все подходы к юридическому мышлению вносят определенный вклад в
понимание права и что в особенности в англоязычной юридической науке в XIX в. чрезмерное внимание уделялось праву
как системе норм и слишком незначительное внимание факторам, которые вызывают к жизни право и влияют на его
развитие, а также реальному воздействию и последствиям отдельных норм и категорий
норм"10.
Не то в России. Здесь плюрализму определений права сопутствуют нередко взаимное непонимание, нетерпимость и
поиски абсолюта, т.е. единого, универсального понятия права, исключающего, делающего не только ненужными, но даже
вредными все другие типы определений.
Пожалуй, особую активность в критике инакомыслия проявляют представители сравнительно новых направлений в
российской теории права, так называемого интегративного или широкого, а также "либертарно-юридического". Это
психологически объяснимо. Новые подходы стремятся утвердиться, доказать свое право на существование, свою
необходимость. К сожалению, критика традиционных мнений при этом иногда отличается не только резкостью, но и
неубедительностью, необъективностью. Так, утверждают, что для юридического позитивизма характерен "некритицизм в
отношении нормы", что к правовой норме относятся как к догме, ибо она признается правильной и истинной до тех пор,
пока она действительна11, что юридический позитивизм "характерен для тоталитаристских, диктаторских, этатистских
подходов к праву"12, представляет собой "нормативное выражение авторитаризма"13, что "представителей
юснатурализма интересует не столько действующее право и эмпирически существующее государство, их
совершенствование в соответствии с требованиями естественного права, сколько само естественное право и его
утверждение в качестве исходно данного природой ... "истинного права", которое, по
такой логике, также и действует естественно"14.
Представители юридического позитивизма тоже иногда не остаются в долгу и упрекают сторонников "новых теорий" в
подрыве законности, что, видимо, следует рассматривать как полемическое преувеличение, так как допущение, что законы
могут быть и часто бывают плохи не равнозначно покушению на основы правопорядка. Кстати сказать, такое допущение
вполне совместимо и с юридическим позитивизмом, который, вопреки его ниспровергателям, нередко носит остро
критический характер. К тому же не следует преувеличивать воздействие "широкого" и либертарно-юридического
понимания права на практику юристов и
правоохранительных органов. Немногие с этими
2
концепциями знакомы, поняли их и тем более восприняли как руководство к действию.
Отрицательное отношение к альтернативным типам понимания права сочетается у большинства отечественных
специалистов с убежденностью в необходимости единого определения. В этом солидарны как позитивисты, так и их
противники.
Профессор М.И. Байтин призывает к "сближению... позиций и взаимопониманию в целях хотя бы приближения к
выработке единого понятия права"15 и полагает, что "существование не только нескольких определений права, но и по
существу различных понятий права чревато опасностью размывания самой теории права"16. Известный цивилист, проф.
В.П. Мозолин считает, что "определение понятия права возможно исключительно в рамках юридического позитивизма"17.
Но и В.А. Четвернин, пропагандирующий "ли-бертарно-юридическую теорию права", настаивает на существовании
"одного общего юридического понятия права"18. "...Только одно из этих понятий, - пишет он, - является адекватным есте12 Юридическая энциклопедия. М., 2001. С. 785.
13 Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 36.
14 Там же. С. 51.
8 См.: Gianformaggio L. Droit naturel // Dictionnaire encyclopedique de theorie et de sociologie du droit. Bmxelles, 1988. P. 116.
9 Walker DM. Op. cit. P.670.
10 Op.cit. P. 680-681.
n Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 149.
Байтин М.И. Сущность права. Саратов, 2001. С. 5.
16 Там же. С. 120.
17 Мозолин В.П. Система российского права // Труды МГЮА. 2002. № 9. С. 19.
18 Четвернин В.А. Понятия права и государства. М., 1997. С. 21.
ственному употреблению слова "право", аутентичным"19.
Интегративный подход также ориентирован на общее определение, вырабатываемое путем соединения принципов
юридического и социологического позитивизма, а также естественного права. "Право как нормативно-регулятивная
система есть совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок
организации, контроля и защиты человеческого поведения". Мысль сочетать в одном определении законы, правосознание
и правоотношения соблазнительна, но едва ли реализуема из-за напряжения и противоречий, возникающих между ними и
лишающих систему стройности.
Тенденция к сближению и сопоставлению разных подходов к праву без поисков единого определения, распространенная
на Западе, наблюдается и у нас.
Профессор Е.А. Лукашева еще в 1975 г. опубликовала статью "Общая теория права и многоаспектный анализ правовых
явлений", где говорилось о применимости разных подходов к праву, об условности и ограниченности любого
определения21.
В 1991 г. проф. О.Э. Лейст опубликовал статью "Три концепции права"22, в которой дается анализ сильных и слабых
сторон юридического позитивизма, социологического позитивизма и теории естественного права. С некоторыми
изменениями статья была включена в монографию О.Э. Лейста "Сущность права". "...Каждое из правопониманий имеет
свои основания, поэтому они существуют одновременно и имеют сторонников... каждая из концепций выражает реальную
сторону права и служит его осуществлению, - пишет О.Э. Лейст. - Все понимания права столь же верны, сколь и
оспоримы... Отсюда однако не следует, что общее понятие права должно быть синтезом, суммой, соединением трех
концепций права ... Суть дела в том, что между крайними точками зрения трех концепций находится не истина, а сложнейшее общественное явление - право...'
В вышедшем в 1993 г. курсе лекций "Общая теория права" проф. В.К. Бабаев призывал "вернуться к старой, хорошо
разработанной в дореволюционной, в том числе и русской юриспруденции, идее деления на естественное и позитивное
(положительное) право"24, а проф. В.А. Туманов
19 Там же. С. 35.
20 Мальцев Г.В. Указ. соч. М., 1999. С. 7.
21 См.: Сов. гос. и право. 1975. № 4. С. 30, 31, 34.
22 См.: Сов. гос. и право. 1991. № 12.
23 Лейст О.Э. Сущность права. М., 2002. С. 273, 274, 275.
24 Общая теория права. Курс лекций / Под общей ред. В.К.Бабаева. Н.Новгород, 1993. С. 113.
отметил, что "можно говорить не только о мирном сосуществовании, но и об известной интеграции этих направлений".
Профессор В.В. Лазарев различает "профессиональное определение права" и "научное понимание права", что, несмотря на
несходство содержания, напоминает философское и прикладное понимание права у Гегеля. Профессор Ф.М. Раянов,
отметив многозначность слова "право" и разноплановость обозначаемых им явлений, пишет: "...В нашей отечественной
юридической науке при употреблении понятия права не принято уточнять: о каком праве идет речь. Отсюда попытка дать
определение понятия права вообще"27. Но эта плодотворная тенденция не доминирует. Большинство российских
исследователей продолжает искать единое определение права. Поиски эти сталкиваются с колоссальными трудностями.
Во-первых, единое определение должно было бы стать действительно универсальным, т.е. пригодным для всех времен и
стран, для всех правовых систем и традиций. Между тем, в каждую историческую эпоху преобладают определенные и
именно для нее характерные тенденции понимания права. Некоторые школы тесно связаны с национальными традициями
юриспруденции. Хотя социологическое направление юридической науки возникло примерно одновременно и в Западной
Европе, и в России, и в Америке, оно особенно близко англо-американской традиции и получило в ее рамках значительное
распространение и влияние. Психологически в странах "общего права" и романо-германской системы одни и те же акты
принятия судебных и административных решений воспринимаются по-разному. В традициях романо-германской системы
эти акты рассматриваются как применение права, как приложение общей нормы, сформулированной в законе, к
конкретному случаю. В странах "общего права" считается,
что каждый раз, решая дело, судья , при всей его
3
связанности законами и прецедентами, создает, творит право для конкретного случая, он призван сделать право лучше.
Сторонники "либертарно-юридической теории права и государства" выдают формулу "право есть формальная свобода
индивида" за всеобщее понятие права. Но примеряя ее к действительности, они вынуждены признать, что в доиндустриальных обществах "право еще не является всеобщей и равной для всех мерой свободы", то же ог25 Там же. С. 22-23.
26 Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 29.
27 Раянов Ф.М. Юридическое право: время разобраться по существу. Уфа, 2001. С. 4.
раничение распространяется на общества системоцентристского типа, особенно в условиях деспотии . Не вытекает ли из
этого, что формуле "право есть свобода" следовало бы отказать в притязаниях на универсальное определение права?
Во-вторых, едва ли возможно объединить теоретический и практический подходы к праву. Четкое выделение этих двух
категорий намечено у Канта, а у Гегеля воплотилось в двух понятиях права: философском и прикладном. Но у Канта и
Гегеля, эта дихотомия обрела формулу, а не суть. По существу, два подхода, теоретический и практический, возникли еще
в древности и существовали параллельно. Прикладной подход создавался юристами, философский - философами.
Прикладной подход разрабатывался римскими юристами, а философский - Цицероном, который опирался на греческих
философов. При возрождении юриспруденции прикладной подход разрабатывался глоссаторами и комментаторами, а
философский - Фомой Аквинским. Между ними есть стыки, но каждый пребывает в своей плоскости.
В-третьих, противоречие, аналогичное различию между философским и прикладным пониманием, существует и между
должным и сущим в праве, т.е. между правом, каково оно есть, и правом, каким оно должно быть.
Это противоречие, или грань между реальным правом и идеалом права, стремятся упразднить лишь представители так
называемых "чистых теорий права". Кельзен объявляет все право, независимо от его содержания, сферой должного и
отказывается от моральной оценки правовых норм. По другому подходят к делу новые сторонники чистоты в понимании
права, выдвинувшие "ли-бертарно-юридическую теорию права". Давая одностороннее определение права (право есть
формальная свобода и равенство), выводя за пределы права так называемые неправовые законы, они отождествляют право
со справедливостью и даже утверждают, что вне права и кроме права нет и не может быть никакой справедливости.
Между тем почти вся история реального, а не либертарно-юридического права - это история несправедливости и, как
подчеркивал Р. Иеринг, за каждое исправление этой несправедливости приходилось вести суровую борьбу.
Отождествление права со справедливостью возникло, вероятно, во времена, когда праву приписывалось божественное
происхождение. Право, созданное богами, не могло восприниматься как несправедливое. Древние обычаи также
рассматривались как воплощение справедливости, как установления столь же естественные и необходимые, как жизнь
природы. Но когда общественная жизнь обособилась от природы, когда она стала определяться установленными людьми
законами, характер права и отношение к нему не могли не измениться. Право перестало быть символом и воплощением
справедливости.
28 См.: Четвернин В.А. Указ. соч. С. 75,82.
Сопоставление и противопоставление естественного и позитивного права, встречающееся у Цицерона, Августина
Блаженного, Фомы Аквинского и получившее полное развитие в XVII-XVIII вв., демонстрировало, что пути права и
справедливости разошлись. Однако их отождествление все еще встречается, о чем свидетельствует и "либертар-ноюридическая теория". Д. Уолкер справедливо отметил, что отождествлению права и справедливости способствует то, что
"в тех языках, в которых существуют разные термины для обозначения частного, конкретного (lex, loi, gesetz, legge, ley и
т.п.) и общего, абстрактного (jus, droit, Recht, diritto, dereho и т.п.) смыслов права, термин "право", применяемый в общем,
абстрактном смысле, обозначает также идеи правого и справедливого, а это, в свою очередь, создает новые возможности
для смешения понятий"29.
Большой вклад в реалистическую трактовку права, в его демистификацию, в освобождение от ореола божественности и
природной необходимости внесли представители юридического позитивизма XVIII-XIX вв., начиная с Бентама. Эту
традицию продолжили и их последователи в XX в. Например, X. Харт подчеркивал, что в основе всякого права лежат
человеческие акты и ухищрения, а не заранее предустановленные идеи, как полагают сторонники естественного права, что
право - это система правил, исходящая главным образом из политического процесса, через законодателей, хотя оно и
применяется особым корпусом должностных лиц в политически нейтральной манере30.
Отмеченные трудности в выработке единого определения права представляются непреодолимыми. Возможность такого
определения в высшей степени сомнительна. Не лучше ли в таком случае направить усилия в другое русло, не искать
универсальное понятие, а сочетать разные понятия и определения, имея в виду, что каждое из них в отдельности неполно
и относительно, и лишь их совокупность дает разностороннее представление о праве? Иными словами, не следует ли нам
пойти путем, который получил широкое распространение на Западе и предлагался названными выше российскими
исследователями?
Путь этот не нов. До исторической школы права и юридического позитивизма XVIII-XIX вв. де29 Walker DM. Op. cit. P. 716.
30 См.: Goodin R.E. and Pettit Ph. (eds). Companion to Contemporary Political Philosophy. L., 1993. P. 185-186.
ление права на естественное и позитивное было общепринятым в юридической литературе. "Возрождение естественного
права" конца XIX - начала XX вв. воскресило эту традицию, которая с той поры сохраняется и исчезла лишь в
социалистическом лагере благодаря официальному одобрению юридического позитивизма.
Что нужно для того, чтобы построить на этих началах теорию права?
Прежде всего не утрировать различий и не игнорировать общности, близости и совпадений. Часто полемику вызывает
терминология, а не решение вопроса по существу, как в упомянутом споре, можно ли называть фашистские законы
правом. Если все согласны, что эти законы плохи, так ли важно, назовем мы их неправовыми или, например,
"злокачественным правом" (по терминологии Л.И. Петражицкого)?
Аналогичные явления наблюдаются и при решении многих других вопросов. Обратимся, например, к "психологической
теории права" Л.И. Петражицкого, бросившей вызов ряду
устоявшихся представлений. Колоссальное расширение
4
области права, разрыв связи между правом и государством сближают ее с социологической юриспруденцией. Но ведь Л.И.
Петражицкий отнюдь не отрицает государственных законов, к которым сводят право сторонники юридического
позитивизма. Петражицкий называет их официальным правом. Больше того, он считает его правом высшего сорта, лучше
всего соответствующим атрибутивной природе права - и это как раз благодаря государственной санкции. С другой
стороны, многочисленные виды негосударственного права (гетерономного и автономного) не только представляют
интерес, но и могут быть объяснены с точки зрения юридического позитивизма как групповое и индивидуальное
правосознание, как неправовые формы регулирования поведения. И здесь не признается условная, произвольная
терминология Петражицкого, но оценка реальных явлений во многом совпадает.
Попытаемся же вместо того, чтобы копья ломать, найти точки соприкосновения и на этой основе определить место
каждого из основных типов в разностороннем восприятии права, а также эксцессы каждого из них, сводящиеся к
попыткам его возведения в абсолют.
Нормативистское понимание права остается у нас наиболее распространенным. Предположим, что мы немножко снижаем
планку и признаем, что это определение не права вообще, а всего лишь позитивного права. Канонам юридического
позитивизма это нисколько не противоречит, потому что согласно нормативистской концепции, иного права, кроме
позитивного, вообще нет. Но с такой оговоркой нормативистское определение вполне устраивает приверженцев теории
естест
венного права и философского понимания права. Оно становится очевидным, бесспорным.
Пренебрежительное отношение к нормати-вистскому определению, утверждения, что это "непритязательное определение
прикладного типа", что "его историческое время прошло", беспочвенны. Достоинство любого определения как раз в
точности и "приложимости", которыми нор-мативистская формула бесспорно обладает, а не в притязаниях на
глубокомыслие.
Для России, как страны романо-германской правовой семьи, где закон утвердился в качестве доминирующей формы
права, это основное определение. Оно вполне реально, оно работает и никогда не устареет. Именно позитивному праву в
первую очередь обучают юристов. Именно им должны руководствоваться судьи, адвокаты, юрисконсульты, должностные
лица и граждане.
Этому направлению, как отмечалось, принадлежит заслуга демистификации права. Это не божья воля и не веление разума.
Тем самым заведомо предполагается, что право способно отступать от справедливости и быть очень далеким от идеала.
Эксцессы юридического позитивизма заключаются в возведении действующего права в ранг совершенства, в отказе от
критического отношения к нему.
Несмотря на существенные расхождения, к нормативизму примыкает социологическая юриспруденция. Не случайно их
характеризуют как два вида позитивизма - юридический и социологический. Их объединяет реальное, практически
применимое понимание права, хотя для первого право представляет собой в основном закон, для второго, исходящего из
различий между общим правилом и конкретным решением, в основном -решения судов и административных органов, а
также складывающиеся в различных объединениях людей правила и отношения, имеющие юридические последствия.
Юридический и социологический позитивизм соответствуют двум уровням правового регулирования: норме (ее наиболее
распространенный современный источник - закон) и решению, лежащему в основе правоотношения.
К трудно оспоримым положениям социологической юриспруденции относятся следующие:
1. Норма, не воплощающаяся и не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой.
2. Решение всегда отличается от нормы (это положение было выдвинуто в начале XX в. Оливером Уэнделлом Холмсом,
судьей Верховного суда США, предшественником Р. Паунда по социологической юриспруденции).
3. Для гражданина, для тяжущегося решение, вступившее в законную силу, важнее нормы.
Противоречия между двумя видами позитивизма сглаживаются. Социологическая юриспруденция вовсе не отрицает, что
закон представляет собой существенный элемент права. Нормативисты XX в., как например Кельзен, признают правотворческую деятельность судей. X. Харт полагал, что судьи должны творить право в случае пробелов в законе. Прецедент
вышел за рамки системы "общего права". Он постепенно получает признание в континентальных странах Европы и в
России. Романо-германскую правовую систему характеризуют иногда как такую систему, в которой прецедент имеет
меньшее значение. Нормативисты признают, что реальные правовые отношения, судебные и административные решения
представляют собой не только право-применительную деятельность, но и форму существования и развития права.
Реальность, четкость и применимость - неоспоримые достоинства позитивизма в юриспруденции. Его недостаток принципиальное допущение несовершенства позитивного права. Право неправильное, несправедливое не перестает быть
правом. Квалифицирующий признак права - не истинность его, не справедливость, а возможность его принудительного
осуществления с помощью государства. Таков постулат юридического позитивизма, разделяемый частично и
социологической юриспруденцией, опять-таки очень точный и вполне реальный.
Но может ли наука и даже хорошая, сознательная практика, проникнутая заботой не только о безусловном соблюдении
норм права, но и о совершенствовании, развитии правовой системы, этим ограничиться? Безусловно, нет.
Сознательная юридическая практика немыслима без оценки действующих норм. В случае положительной оценки их
выполнение становится не только юридической, но и моральной обязанностью. В случае отрицательной оценки
необходимо сделать все возможное, чтобы свести к минимуму негативные последствия применения нормы.
Наука права призвана дать не только анализ существующей системы норм (так называемая "аналитическая
юриспруденция"), но и выработать критерии их оценки. Именно поэтому наряду с изложением позитивного права
необходимо учение о том, каким должно быть право, каковы критерии различения хорошего и плохого в праве.
Вот здесь-то и возникают представления об идеальном праве как особые типы понимания права. Их два: теория
естественного права и философское понимание права.
Противоречат ли они позитивистскому пониманию права?
Нисколько. Наоборот, дополняют его. Они призваны
5
сделать позитивное право совершеннее. Они, по удачному выражению Дж. дель Веккьо, просто пребывают в разных
сферах.
Кант и в особенности Гегель убедительно продемонстрировали, что их идеи совмещаются как прикладное и философское
понимание права. Больше того, ни теория естественного права, ни философское понимание права сами по себе, в отрыве
от позитивного права никогда не существовали и существовать не могут, их назначение в том, чтобы воплотиться в
позитивном праве.
Теории естественного права (речь идет о современном толковании естественного права, которое берет начало в XVIIXVIII вв. и имеет мало общего со смыслом, который вкладывали в этот термин Аристотель и даже Гроций) носят характер
идеологический и политический, это программа преобразования существующей несовершенной правовой системы.
Подобная программа вполне конкретна. С эпохи буржуазных революций политическая и практическая направленность
теории естественного права вполне очевидна. Они выполняли и продолжают выполнять функции политики права, что
подчеркивал Л.И. Петражицкий.
Название "естественное право" условно и условность его возрастает с течением времени. Это название стало данью
традиции. Но в XVD-XVffl вв. выведение правового идеала из "природы" человека или общества могло восприниматься
как убедительное и даже научное обоснование политической программы. Таков классический для того времени и нередко
применяемый до сегодняшнего дня тезис о прирожденных правах человека, которыми он обладает от рождения и
совершенно независимо от государственного признания. Пропагандистская сила этого лозунга побуждала закрывать глаза
на его наивность, недостоверность. Трезвое отношение к доктрине естественного права было сформулировано известным
русским юристом, идеологом евразийства Н.Н. Алексеевым: "...естественно-правовые представления хотя научно и
умерли, однако, практически еще живут и продолжают оказывать влияние"31.
Это означает, что термин "естественное право" сохраняется лишь как традиция, что концепция полностью
демистифицируется и воспринимается как представление о наилучшем для сегодняшнего дня праве, о справедливости в
области права. Именно так оценивается теория естественного права большинством его сторонников в XIX-XX вв. как на
Западе (Шпенглер, дель Веккьо и др.), так и в России. "Современное естественное право", писал П.И. Новгородцев,
должно быть построено "как учение об идеале общественного развития".
Алексеев Н.Н. Русский народ и государство. М., 1998. С. 387.
32 Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М., 1991. С. 53-54.
Такая концепция естественного права лишает его силы закона, характера высшего права не в моральном, а в юридическом
смысле. Иными словами, пользуясь условно и по традиции термином "естественное право", мы не признаем его
притязаний на то, чтобы быть действующим здесь и сейчас. В этом смысле нормативистская критика естественного права
вполне убедительна: человек не имеет прав вне общества и государства, он может их получить в государстве лишь
благодаря признанию концепции прав человека, но это признание всегда останется ненадежным, ибо оно зависит от воли и
гарантий государства.
Эксцесс теории естественного права состоит в том, что оно признается непосредственно действующим и высшим не в
моральном, а в юридическом смысле. Если не допускать эксцессов, нет оснований для споров с позитивистами.
В перечне основных типов понимания права философский подход нередко не значится. Между тем, по-своему он не менее
важен, чем другие.
Если теория естественного права - идеал, то философское понимание права - абстракция, математическая формула
правовой нормы, одинаково применимая как к естественному, так и к позитивному праву. Она состоит в том, что право это свобода, свобода каждого лица, но при непременном уважении свободы (а значит, и законных интересов) других лиц.
А это предполагает ограничение свободы на началах взаимности. Моя свобода ограничивает свободу всех других лиц,
свобода всех других лиц ограничивает мою свободу. Вот правило Канта. В нем содержится признание и свободы, и
необходимости ее ограничения. "Право немыслимо без элементов свободы и равенства, хотя бы и в самом скромном их
проявлении"33, - писал П.И. Новгородцев и прибавлял:
"В самом понятии права содержится ограничение свободы, и размер этого ограничения может весьма существенно
меняться"34.
Философскому пониманию уделяется недостаточное внимание в нашей теории государства и права. Хуже того, ему дается
подчас неправильное толкование. Из отождествления права со свободой в постсоветское время стали выводить приоритет
прав личности. Это полностью противоречит тому, что Кант называл всеобщим критерием права. Ведь в основе его лежит
категорический императив, универсальное правило морали, известное Моисею, Конфуцию и Христу. Гегелевская формула
"будь лицом и уважай других в качестве лиц" полностью созвучна определению категорического императива у Канта. Что
это, как не вариация на тему: "возлюби ближнего своего как самого себя"? О каком же приоритете может идти речь? По
Канту, всеобщий принцип права состоит в уважении, внимании к правам и интересам других лиц. Всякое использование
свободы в ущерб свободе других лиц есть нарушение, отрицание права, злоупотребление правом. Именно так и
толковалось всегда это положение выдающимися юристами. "Но из понятия личности, - писал П.И. Новгородцев, вытекают не только ее притязания, но и ее обязанности. Отсюда рождается обязанность взаимного признания"35. И по
сему право "немыслимо и без взаимного признания лиц, без начала солидарности".
Философское понимание права и категорический императив должны занять достойное место в курсах теории государства
и права. Это чрезвычайно важно для воспитания здорового правосознания, особенно в условиях глубочайшего
общественного кризиса и нравственного разложения, которое переживает сегодня Россия.
Эксцесс философского понимания права состоит в возведении его в ранг самостоятельной сущности, не зависящей от
позитивного права и стоящий над ним. Такова "либертарно-юридичес-кая теория права и государства", взявшая на
вооружение гегелевскую формулу философского понимания права и отбросившая, предавшая забвению симметричное ему
в системе Гегеля "прикладное понимание".
Придавая большое значение философскому пониманию права, следует иметь в виду, что реального бытия оно не имеет,
это не самостоятельное явление, существующее где-то
рядом с законами, или стоящее выше законов, а научная
6
абстракция, убедительно раскрывающая суть правового регулирования, но только с одной стороны, а именно в том, что
касается лежащего в его основе нравственного принципа.
Итак, четыре основных типа понимания права подразделяются на две реальные (два вида позитивизма) и две отвлеченные,
идеальные конструкции (теория естественного права и философское понимание права). Они различны, но и
взаимосвязаны. Здесь можно было бы чуточку подправить Дж. дель Веккьо, полагавшего, что естественное и позитивное
право развиваются параллельно и независимо друг от друга. На самом деле между ними нет китайской стены. Реальность
нередко трансформирует и извращает идеалы. Но с другой стороны, идеал воздействует на действительность, иногда
частично воплощается в ней.
Механизм такого воздействия прекрасно известен. Он включает: изменения в действующем праве; толкование норм;
общие принципы права;
право и суды справедливости.
35 Там же. С. 111.
36 Там же. С. 115.
33 Новгородцев П.И. Указ. соч. С. 115.
34 Там же. С. 278.
СОВМЕСТИМЫ ЛИ ОСНОВНЫЕ ТИПЫ ПОНИМАНИЯ ПРАВА? 21
Простейшее и наиболее эффективное средство - изменение законодательства. Многие нормы естественного права
благодаря поддержке общественного мнения в результате упорной политической борьбы получают официальное
признание, превращаются в действующие позитивные нормы. Наверное, в настоящее время главная сфера экспансии
естественного права - права человека.
Толкование права (как официальное, так и неофициальное) обычно не обходится без обращения к философскому
пониманию права и правовому идеалу.
Наряду с нормами в современных правовых системах все большую роль играют общие или фундаментальные принципы.
Они получили особое признание в международном праве и сложились первоначально в его рамках. Ныне принципы права
широко применяются в конституционном праве и в некоторых других отраслях права в ходе толкования норм и
правоприменительной деятельности. Общие принципы непосредственно связаны с естественноправовыми и
философскими представлениями о праве.
Наконец, широко известен институт права справедливости, судов справедливости, совестных судов и т.п. Хрестоматийный
пример, относящийся к XV в., - суд канцлера в Англии. В XVII в. право справедливости и суд канцлера обособились как
автономные системы, действовавшие параллельно с общим правом и судами общего права. Эта автономия была
официально отменена в 70-х годах XIX в., хотя на практике особая система норм справедливости сохраняется до
сегодняшнего дня. Но ведь нечто подобное было и в Древнем Риме и в других странах, в частности во Франции, в средние
века. Всюду рядом с правом в точном смысле слова существовало право-справедливость, а справедливость всегда
ассоциировалась с естественным правом, они почти синонимы. Такая практика была особо распространенной и
предусматривалась законом в России, что подчеркивал Л.И. Петражицкий, видя в этом официально признаваемые
проявления так называемого интуитивного права. Так, ст. 1387 Устава гражданского судопроизводства гласила:
"Третейский суд постановляет решения по совести", ст. 25 Временных правил о волостных судах: "Волостной суд решает
дела по совести на основе имеющихся в деле доказательств".
Современные гражданские кодексы (в том числе Российской Федерации - ст. 6, ч. 2) предусматривают в случае отсутствия
или неясности закона обращение к общим началам и смыслу законодательства, требованиям добросовестности,
разумности и справедливости. Итак, даже в тех странах, где не было особых судов и особого права справедливости,
принципы справедливости всегда действовали и действуют в обычном порядке, чему способствует гибкость закона в
определении пределов судейского усмотрения.
Уяснение социальной природы права, т.е. его связи с интересами групп и слоев населения, -особый, неюридический
подход к проблеме. Поэтому едва ли следует его включать в юридические определения права, как делают до сих пор
многие российские авторы, следуя шаблону, установленному в 1938 г.
Но этот подход очень важен и приобретает особое значение в условиях быстрой социальной дифференциации последних
лет. Любая теория права останется неполной и в известной мере оторванной от жизни без определения его социального
смысла.
В связи с тем, что варианты решения этого вопроса всем известны, позволительно ограничиться одним замечанием. Если
мы действительно хотим, чтобы право стало средством обеспечения общего блага и справедливости, следует проявлять
бдительность и нетерпимость к воздействию на правовую систему индивидуального, группового и классового эгоизма,
учитывая, что примерами такого рода весьма богата постсоветская действительность.
37
Цит. по: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 506.
7