«Абсолютная собственность» и «относительная собственность

Солидоро Маруотти Л.
«Абсолютная собственность»
и «относительная
собственность» в европейской
правовой истории
НАУЧНО-ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫЙ
ЦЕНТР АНТИКОВЕДЕНИЯ
ЯРОСЛАВСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
ИМ. П.Г. ДЕМИДОВА
ЯРОСЛАВЛЬ, РОССИЯ
THE SCIENTIFIC & EDUCATIONAL
CENTRE FOR CLASSICAL STUDIES
AT YAROSLAVL DEMIDOV STATE UNIVERSITY
YAROSLAVL, RUSSIA
DAS WISSENSCHAFTLICHEN FORSCHUNGS- UND
STUDIENZENTRUM FÜR DIE GESCHICHTE,
KULTUR UND RECHT DER ANTIKE
DER STAATLICHEN DEMIDOW-UNIVERSITÄT JAROSLAWL
YAROSLAWL, RUSSLAND
РОССИЙСКАЯ АССОЦИАЦИЯ АНТИКОВЕДОВ
RUSSIAN SOCIETY OF CLASSICAL STUDIES
[ Stable URL: http://elar.uniyar.ac.ru/jspui/handle/123456789/2587 ]
НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ И ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫЙ ФОНД
«ЦЕНТР ИЗУЧЕНИЯ РИМСКОГО ПРАВА»
ЯРОСЛАВСКИЙ ФИЛИАЛ
THE RESEARCH AND EDUCATIONAL FOUNDATION
“THE CENTRE FOR ROMAN LAW STUDIES”
YAROSLAVL BRANCH
[Публикация работы:]
Солидоро Маруотти Л. 2004: «Абсолютная собственность» и «относительная
собственность» в европейской правовой истории // IVS ANTIQVVM. Древнее
право. 14, 7-50.
ЯРОСЛАВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ИМ. П.Г. ДЕМИДОВА
YAROSLAVL DEMIDOV STATE UNIVERSITY
Л. С О Л И Д О Р О М А Р У О Т Т И *
«АБСОЛЮТНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ»
И «ОТНОСИТЕЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ»
В ЕВРОПЕЙСКОЙ ПРАВОВОЙ ИСТОРИИ**
1. Т а к н а з ы в а е м а я р о м а н и с т и ч е с к а я м о д е л ь с о б с т в е н н о с т и
О б щ и м у б е ж д е н и е м является, ч т о ю р и д и ч е с к о е п о н я т и е с о б с т в е н н о с т и , в о с п р и н я т о е
и применяемое в современной континентальной Европе, представляет собой произ­
водное « р о м а н и с т и ч е с к о й т р а д и ц и и » , т о е с т ь р е з у л ь т а т н а у ч н о г о а н а л и з а и п р а к т и ч е ­
ского п р и м е н е н и я р и м с к о г о права, с о д е р ж а щ е г о с я в ю с т и н и а н о в о м Corpus iuris civilis, в
эпоху с р е д н е в е к о в ь я и д а л е е в п л о т ь д о ф о р м и р о в а н и я с о в р е м е н н о г о права.
Эта у с т о й ч и в а я д в у х с о т л е т н я я д о г м а не и з б е г л а п о д в и ж е к . О к о л о с е р е д и н ы п р о ш л о ­
го века е в р о п е й с к а я ц и в и л и с т и к а п р е д п р и н я л а п о п ы т к у в е р н у т ь с я к д и с к у с с и и как по
поводу п о н я т и я , т а к и, с л е д о в а т е л ь н о , по п о в о д у о п р е д е л е н и я права с о б с т в е н н о с т и ; о д ­
нако в н а с т о я щ е е в р е м я наука ч а с т н о г о права как б у д т о п о т е р я л а интерес к с у г у б о о п р е ­
д е л и т е л ь н ы м и п о н я т и й н ы м а с п е к т а м , с о с р е д о т о ч и в ш и с ь п р е ж д е всего на и з у ч е н и и пра­
вового р е ж и м а э т о г о института. Т а к о е н а п р а в л е н и е , в п р о ч е м , с о о т в е т с т в у е т т е н д е н ц и и ,
о т р а ж е н н о й в н е к о т о р ы х н о в е й ш и х к о д е к с а х , к о т о р ы е не д а ю т н а с т о я щ е г о « о п р е д е л е ­
ния» права с о б с т в е н н о с т и , п р е д п о ч и т а я с к о р е е о п р е д е л и т ь е г о ю р и д и ч е с к о е с о д е р ж а н и е
(§ 903 B G B , ст. 641 Z G B ) .
В И т а л и и п о л е м и к а , в о з н и к ш а я о к о л о 1950 г. в о т в е т на в ы д в и н у т ы е П у л ь я т т и воз­
ражения п р о т и в г о с п о д с т в о в а в ш е й п о с т а н о в к и в о п р о с а о т н о с и т е л ь н о о т н о ш е н и й собст­
венности, б ы с т р о с о ш л а на нет, когда и д о к т р и н а , и с у д е б н а я практика в ы к а з а л и с т р е м ­
ление в н о в ь в о з в р а т и т ь с я к т р а д и ц и о н н ы м т е н д е н ц и я м " . Т а к , а в т о р ы н а и б о л е е ш и р о к о
распространенных учебников и научных работ, подчиняясь общему направлению почти
всех ц и в и л и с т о в и м н о г и х к о м п а р а т и в и с т о в с т р а н c i v i l law, в н о в ь в е р н у л и с ь к о п р е д е л е ­
н и ю права с о б с т в е н н о с т и п р е ж д е всего ч е р е з о б р а щ е н и е к з н а м е н и т о й л а т и н с к о й ф о р ­
муле "proprietas est ius utendi et abutendi re sua, quatenus iuris ratio patitur", ф о р м у л е , на
основе к о т о р о й на р у б е ж е X I X и X X вв. б ы л и в ы с т р о е н ы с а м ы е и з в е с т н ы е о п р е д е л е н и я
собственности в кодексах.
1
Е щ е о д н о о б щ е п р и н я т о е м н е н и е , с к о т о р ы м не т а к л е г к о с о г л а с и т ь с я , как с в ы ш е и з ­
л о ж е н н ы м , с о с т о и т в т о м , ч т о н а ш е с о в р е м е н н о е п о н я т и е с о б с т в е н н о с т и п р и ш л о к нам
не т о л ь к о н е п о с р е д с т в е н н о из « р о м а н и с т и ч е с к о й т р а д и ц и и » , но и к о н к р е т н о из д р е в н е г о
* Лаура Солидоро Маруотти - профессор кафедры римского права юридического факультета
Университета г. Салерно (Италия).
** Настоящая статья представляет собою переработанные тексты трех лекций автора, прочитан­
ных в итальянских университетах Падуи (6.02.2002), Модены (16.05.2002), Сайта Мария Капуа
Ветере (21.11.2002). Перевод с итальянского выполнен сотрудниками Санкт-Петербургского фи­
лиала Центра изучения римского права С. Я. Сомовой и И. В. Лушниковой, под ред. А. Д. Рудокваса.
См. прежде всего: Pugliatti S. La proprietà e le proprietà // La proprietà nel nuovo diritto. Milano,
1954. P. 145 ss.; Idem. La definizione della proprietà nel nuovo codice civile // Ibid. P. 131 ss.; Idem.
Beni e cose in senso giuridico. Milano, 1962. Новаторский подход такой точки зрения подчеркивал
Rodotà ' S. Note critiche in tema di proprietà // Riv. trim dir. proc. civ. 1960. P. 1252 ss.
Непосредственный возврат к неизменной унитарной концепции собственности мы находим уже
в работе: Pescatore G. Considerazioni sul «diritto» di proprietà // Studi giuridici in memoria di
F. Vassalli. Torino, 1960. II. P. 1257 ss.
1
2
7
р и м с к о г о права ( т о е с т ь из р и м с к о г о ю р и д и ч е с к о г о о п ы т а , к о т о р ы й п р е с е к с я в V I в. н. э .
с с о с т а в л е н и е м ю с т и н и а н о в а С в о д а ) , и в ч а с т н о с т и из п о н я т и я d o m i n i u m .
В о п р е д е л е н н о м с м ы с л е э т о п р е д с т а в л е н и е с о о т в е т с т в у е т и с т и н е , т а к как р и м с к о е
п о н я т и е с о б с т в е н н о с т и б ы л о в о с п р и н я т о в с т р а н а х c i v i l law в т о т с а м ы й м о м е н т , к о г д а в
с р е д н и е века с т р а н ы е в р о п е й с к о г о к о н т и н е н т а п р и н я л и р и м с к о е п р а в о в к а ч е с т в е ius
commune. Н о не с т о и т з а б ы в а т ь о д в у х в а ж н ы х м о м е н т а х . П р е ж д е всего, п о н я т и е « с о б ­
с т в е н н о с т и » не с о х р а н я л о с ь в н е и з м е н н о м в и д е в х о д е в с е г о р а з в и т и я р и м с к о г о ю р и д и ­
ческого опыта, продолжавшегося почти в течение тринадцати веков. Во-вторых, рим­
ское «окончательное» понятие собственности - то, которое было «освящено» юстиниановым Сводом, - не оставалось неизменным и в течение тех тринадцати веков, которые
п р о т е к л и м е ж д у в р е м е н е м с о з д а н и я Corpus iuris civilis ( V I в. н. э.) и с о с т а в л е н и е м с о ­
в р е м е н н ы х к о д е к с о в ( X I X - X X вв.). И н ы м и с л о в а м и , в с р е д н е в е к о в у ю э п о х у р и м с к о е
понятие собственности претерпело ряд существенных изменений, вызванных постоян­
н ы м и п о п р а в к а м и к э т о м у п о н я т и ю , к о т о р ы е не м о г л и не в н о с и т ь с я в целях п р а к т и ч е ­
ского применения.
3
Поэтому справедливо задаться вопросом, какой объем римского права содержится в
так называемой романистической модели европейского права собственности. Трудность
состоит в том, что понятие собственности очень долго описывалось цивилистами и ком­
паративистами довольно спорным образом, то есть слишком эмоционально, а более все­
го с л и ш к о м о б о б щ е н н о . Н а с а м о м д е л е , о б ы ч н о у т в е р ж д а ю т , ч т о р о м а н и с т и ч е с к а я м о ­
д е л ь , р а в н о как и с о в р е м е н н а я к о н т и н е н т а л ь н а я м о д е л ь с о б с т в е н н о с т и , в с е г д а о т р а ж а л и
ситуацию «единой», «абстрактной», «абсолютной» принадлежности. Следует остано­
виться и у т о ч н и т ь , к а к о й с м ы с л о б ы ч н о в к л а д ы в а ю т в э т и о п р е д е л е н и я .
2. Н е к о т о р ы е у т о ч н е н и я п о н я т и й
У т в е р ж д а т ь , ч т о р и м с к а я с о б с т в е н н о с т ь т а к ж е , как и с о в р е м е н н а я , я в л я е т с я « е д и ­
ной», о з н а ч а е т п о л а г а т ь , ч т о с у щ е с т в у е т л и ш ь о д и н н о р м а т и в н ы й п о р я д о к с о б с т в е н н о ­
сти, а не м н о ж е с т в о с т а т у с о в , ч и с л о к о т о р ы х р а в н о ч и с л у р а з л и ч н ы х т и п о в и м у щ е с т в а ,
являющихся объектом права собственности .
С о б с т в е н н о с т ь о п р е д е л я е т с я как « а б с т р а к т н а я » , когда о н а р а с с м а т р и в а е т с я к а к с и н ­
т е з п р а в о м о ч и й , н о не как их с у м м а ( п р а в о м о ч и е п о л ь з о в а н и я и м у щ е с т в о м , п р а в о м о ч и е
п р и о б р е т е н и я е г о п л о д о в , п р а в о м о ч и е р а с п о р я ж е н и я и м у щ е с т в о м inter vivos, п р а в о м о ­
ч и е п е р е д а ч и и м у щ е с т в а mortis causa). С л е д с т в и е м т а к о г о « с и н т е т и ч е с к о г о » п о н я т и я
принадлежности в техническом плане является то, что собственность приобретает нор­
мативную и понятийную автономность по отношению к другим фигурам принадлежно­
сти (например,, п р а в о в о й р е ж и м и п о н я т и е с о б с т в е н н о с т и о т л и ч н ы , а в т о н о м н ы п о о т н о ­
шению к другим вещным правам) . Н о имеется еще один аспект «абстрактности» юри­
дических фигур, который был отмечен Марксом: «абстрактная» юридическая фигура
(юридическая сделка, обязательство, договор, собственность) появляется, когда ю р и с т ы
оказываются способны'выработать теоретическую форму, в которой одна или несколько
характеристик являются общими для большого числа отношений. В этой перспективе
чем больше число отношений, которые объединяет категория, тем выше уровень абст­
ракции: то есть «абстракция» означает также «индифферентность» юридической катего­
р и и по о т н о ш е н и ю к с п е ц и ф и ч н о с т и о т н о ш е н и я и л и с п е ц и ф и ч н о с т и с у б ъ е к т о в и о б ъ е к ­
тов отношения. И н ы м и словами, «абстрактность» предполагает отделение ф о р м ы от ее
конкретных содержаний. В специфическом поле отношений собственников собствен4
5
Это традиционное мнение недавно вновь предложил в своей работе: Robaye R. Du 'dominium ex
iure Quiritium' à la propriété du Code civil des Francis // RIDA. 1997. X L I V . P. 311 ss.
В таком смысле см., прежде всего: Pugliatti S. La proprietà e le proprietà. P. 150, 309.
По поводу такого толкования «абстрактности» см.: Wiegand W. Zur theoretischen Begrundung der
Bodenmobilisierung in der Rechtswissenschaft: der abstrakte Eigentumsbegrff // Wissenschaft und
Kodification des Privatrechts im 19. Jahrhundert. III. Die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung des
Grundeigentums und Grundkredits, a cura di H . Coing e W. Wilhelm. Frankfurt a/M., 1976. S. 118 ss.;
Grossi P., s. v. Proprietà (dir. interni.) // Enc. dir. 1988. X X X V I I . P. 252 ss.
4
5
8
ность именуется « а б с т р а к т н о й » , когда о н а с о с р е д о т о ч е н а на с у б ъ е к т е ( « с о б с т в е н н и к е » )
и на его правомочиях,
а не на и м у щ е с т в е , к о т о р о е я в л я е т с я ее о б ъ е к т о м . Т а к и м о б р а з о м ,
качества и м у щ е с т в а м о г у т и з м е н я т ь с я , п р и т о м ч т о с т а т у с с о б с т в е н н и к а не и з м е н я е т с я .
И наконец, с о б с т в е н н о с т ь я в л я е т с я « а б с о л ю т н о й » , к о г д а о б ъ е к т п р и н а д л е ж и т комулибо так, ч т о н и к т о д р у г о й не м о ж е т з а я в и т ь б о л ь ш е е п р а в о , ч е м о н . Как у ж е в I в. н. э.
столь я с н о о б ъ я с н я л Г а й в с в о и х «Institutiones» (2. 40), э т о и с к л ю ч а е т в о з м о ж н о с т ь т о г о ,
чтобы н е с к о л ь к о с у б ъ е к т о в б ы л и о б л а д а т е л я м и различных правомочий
на о д н о и т о ж е
имущество и с ч и т а л и с ь о д н о в р е м е н н о е г о с о б с т в е н н и к а м и . Е с л и и с к л ю ч и т ь с о в е р ш е н н о
особый с л у ч а й п р а в а о б щ е й с о б с т в е н н о с т и ( и м е ю щ и й м е с т о , к о г д а н е с к о л ь к о с у б ъ е к т о в
являются о б л а д а т е л я м и одинаковых правомочий на о д н о и т о ж е и м у щ е с т в о ) , т а к о й с п о ­
соб в о с п р и я т и я п р и н а д л е ж н о с т и п р и в о д и т к с л е д у ю щ е й а л ь т е р н а т и в е : или с у б ъ е к т ы
являются с о б с т в е н н и к а м и и м у щ е с т в а , или о н и т а к о в ы м и не я в л я ю т с я , п о т о м у ч т о нельзя
быть « с о б с т в е н н и к а м и » о т н о с и т е л ь н о и с п о л н е н и я о п р е д е л е н н ы х п р а в о м о ч и й , в т о вре­
мя как п р о ч и е я в л я ю т с я « с о б с т в е н н и к а м и » т о г о ж е и м у щ е с т в а о т н о с и т е л ь н о д р у г и х
правомочий.
6
В ы ш е и з л о ж е н н о е п о н я т и е « а б с о л ю т н о с т и » ( к о т о р а я по с р а в н е н и ю с д в у м я у ж е при­
веденными характеристиками имеет особое значение в сфере процессуального права) в
ю р и д и ч е с к о м п л а н е в л е ч е т за с о б о й , как з а м е т и л П о т ь е , т р и п о с л е д с т в и я : 1) ius ехcludendi, то е с т ь п р а в о и с к л ю ч а т ь из п о л ь з о в а н и я в е щ ь ю всех п р о ч и х ; 2) в о з м о ж н о с т ь
истребовать с в о ю в е щ ь у л ю б о г о д р у г о г о л и ц а ; 3) п р а в о с о б с т в е н н и к а и с п о л ь з о в а т ь
в е щ ь по с в о е м у у с м о т р е н и ю , л и ш ь б ы это б ы л о з а к о н н ы м . И напротив, е с л и п р а в о м о ­
чие, п р и з н а н н о е за с у б ъ е к т о м , на и м у щ е с т в о не я в л я е т с я п о л н ы м и и с к л ю ч и т е л ь н ы м , т о
субъект не м о ж е т б ы т ь н а з в а н с о б с т в е н н и к о м , а т о л ь к о о б л а д а т е л е м м е н е е и н т е н с и в н о г о
в е щ н о г о права на и м у щ е с т в о , к о т о р о е по н е о б х о д и м о с т и д о л ж н о п р и н а д л е ж а т ь комул и б о д р у г о м у , т о е с т ь , и н ы м и с л о в а м и , о б л а д а т е л е м ius i n re aliena. С л е д о в а т е л ь н о , п о ­
нятие а б с о л ю т н о й с о б с т в е н н о с т и п р е д п о л а г а е т т а к ж е ч е т к о е р а з л и ч и е , д а ж е п р о т и в о ­
поставление м е ж д у п р а в о м с о б с т в е н н о с т и ( к а к о в о е с л е д у е т п р е д с т а в л я т ь в виде н а и б о ­
лее ш и р о к о г о права, к о т о р о е п р а в о п о р я д о к м о ж е т п р е д о с т а в и т ь субъекту на ю р и д и ч е ­
ский о б ъ е к т ) и в е щ н ы м и п р а в а м и на ч у ж у ю в е щ ь : м е ж д у dominium и iura in re aliena.
7
Как у ж е б ы л о с к а з а н о , э т о н а у ч н о е п о л о ж е н и е , д о м и н и р у ю щ е е в н а с т о я щ е е в р е м я в
Е в р о п е , по д р е в н е й т р а д и ц и и п р е д с т а в л я е т с я нам как н а с л е д и е р и м с к о г о ю р и д и ч е с к о г о
о п ы т а и, б о л е е т о г о , п о ч т и так, как б у д т о с о в р е м е н н о е п р а в о с о б с т в е н н о с т и н а п р я м у ю
п р о и с х о д и т от dominium, в о б щ е м , как б у д т о о д н о и т о ж е п о н я т и е п р и н а д л е ж н о с т и
применялось непрерывно в течение двух тысяч семисот лет .
8
Э т о о з н а ч а е т , ч т о р и м с к о е и с о в р е м е н н о е п о н я т и е с о б с т в е н н о с т и нам п р е д с т а в л я е т с я
б о л е е или м е н е е я в н о в к а ч е с т в е вечного и неизменного,
а п о т о м у универсального,
как
е с т е с т в е н н о е в ы р а ж е н и е ч е л о в е ч е с к о г о с у щ е с т в а , и н ы м и с л о в а м и , в качестве естест­
венного права. Э т о о ч е н ь с и л ь н о е п р е д у б е ж д е н и е , т е м б о л е е ч т о е г о п о д п и т ы в а е т о б ъ е к ­
т и в н ы й ф а к т н а л и ч и я л и н г в и с т и ч е с к о г о с о з в у ч и я : d o m i n i u m - dominio - domaine, ргоprietas - proprietà - p r o p r i é t é - p r o p r i e t à d - property, д а ж е в а н г л о с а к с о н с к и х с т р а н а х
common law. В ы х о д и т за р а м к и т о л ь к о н е м е ц к о е Eigentum, не и м е ю щ е е н е о л а т и н с к о г о
6
Более полно по этой теме: Buchholz S. Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht. Zur Geschichte der
Auflassung und dre Grundschuld. Frankfurt a/M., 1978. S. 7 ss.
Такое описание содержания права собственности уже присутствовало в первом издании:
Pothier R. J. Trattato del diritto di dominio e di proprietà. 1772. (ит. пер.: Napoli, 1821. I. P. 27 ss.) и
было воспроизведено несколько лет спустя в: Pothier R. J. Traités sur différentes matières de droit
civil, appliquées à l'usage du barreau, et de jurisprudence francoise. II ed. IV. Paris; Orléans, 1781. P. 344
ss.; в этом отношении ср.: Scozzafava Т. О. La soluzione proprietaria di Robert-Joseph Pothier // Riv.
dir. comm. 1980. P. 327 ss.; a также: Idem. I beni e le forme giuridiche di appartenenza. Milano, 1982;
другая постановка вопроса: Grossi P. Un paradiso per Pothier // Quaderni fiorentini per la storia del
pensiero giuridico moderno. X I V . 1984. P. 401 ss.
По этому вопросу см. рассуждения: Grossi Р. Le situazioni reali nell'esperienza giuridica
medioevale. Padova, 1968; Idem. Un altro modo di possedere. Milano, 1977.
7
8
9
9
корня, о д н а к о п р е д с т а в л я ю щ е е с о б о й т о ч н ы й п е р е в о д proprietas . Э т и с о з в у ч и я и бук­
в а л ь н ы е п е р е в о д ы л а т и н с к и х в ы р а ж е н и й м о г у т с б и т ь нас с в е р н о г о пути, т а к как п р о и с ­
х о ж д е н и е о т л а т и н с к о г о с л о в а не о з н а ч а е т о б я з а т е л ь н о г о и п о в с е м е с т н о г о в л и я н и я на
понятие п р и н а д л е ж н о с т и , к о т о р о е в н е к о т о р ы х е в р о п е й с к и х с т р а н а х ( п р и т о м не т о л ь к о
в с т р а н а х c o m m o n law) - э т о м ы б у д е м к о н с т а т и р о в а т ь - и м е е т франко-германские,
а не
римские к о р н и .
Но столь же очевидно, с другой стороны, что цивилистика и компаративистика,
ч р е з м е р н о п о д ч е р к и в а ю щ и е п р о и с х о ж д е н и е с о в р е м е н н о г о права с о б с т в е н н о с т и из р и м ­
с к о г о права, т е м не м е н е е не в ы д у м а л и п о л н о с т ь ю с у щ е с т в у ю щ е й т е с н о й с в я з и м е ж д у
римской собственностью и собственностью современной. Во-первых, потому что рим­
ляне в течение определенного периода своей юридической истории - а именно между
II в. д о н. э. и I в. н. э . , н о п р е ж д е в с е г о в э п о х у Ю с т и н и а н а - ф а к т и ч е с к и в ы р а б о т а л и и
применили унитарное, абстрактное и абсолютное понятие принадлежности. А вовторых, потому, что мысль о том, что современная собственность скопирована с римско­
го о б р а з ц а , н е п р е р ы в н о п о в т о р я л а с ь в р а м к а х ю р и д и ч е с к о й науки X V I I , X V I I I и X I X вв.,
а также в «Речах», предвосхищавших принятие кодексов, вдохновленных концепциями
е с т е с т в е н н о г о права, а т а к ж е п о с л е д о в а в ш и х за н и м и , к о т о р ы е и с т а л и в ы р а ж е н и е м са­
мой этой науки.
Н е д о с т о в е р н о с т ь т а к о г о и с т о р и о г р а ф и ч е с к о г о п р е д с т а в л е н и я п р о и с т е к а е т из т о г о
факта, ч т о н е о п р о в е р ж и м о е д е й с т в и е в р и м с к о й п р а в о в о й с и с т е м е м о д е л и у н и т а р н о й ,
а б с о л ю т н о й и а б с т р а к т н о й с о б с т в е н н о с т и н е р а с п р о с т р а н я л о с ь на в с ю и с т о р и ю р и м с к о ­
го права. И н ы м и с л о в а м и , р и м л я н е в т е ч е н и е с в о е й ю р и д и ч е с к о й и с т о р и и не п р и з н а в а л и
и не п р и м е н я л и и с к л ю ч и т е л ь н о т о л ь к о э т о у н и т а р н о е , а б с т р а к т н о е и а б с о л ю т н о е п о н я ­
тие с о б с т в е н н о с т и . Н а п р о т и в , к а к у ж е я с н о п о к а з а л и н е к о т о р ы е а в т о р ы , в т е ч е н и е их
тринадцативекового правового опыта римлянам были известны также другие ф о р м ы
принадлежности, сводимые, в общем виде, к двум понятиям, которые современная наука
и м е н у е т « с о б с т в е н н о с т ь , ф у н к ц и о н а л ь н о р а з д е л е н н а я » (geteiltes Eigentum) и « о т н о с и ­
т е л ь н а я с о б с т в е н н о с т ь » (relatives Eigentum).
10
3. « Р а з д е л е н н а я с о б с т в е н н о с т ь » и « о т н о с и т е л ь н а я с о б с т в е н н о с т ь »
О т л и ч и е м е ж д у д в у м я п о н я т и я м и н е я в л я е т с я ч е т к и м как р а з в силу т у м а н н о г о ха­
рактера формулировки, предлагаемой современной юридической наукой. Прежде всего,
9
См.: Замечание Gambaro A. La proprietà nel common-law anglo-americano // A. Candian,
A. Gambaro, B. Pozzo. Property-Propriété-Eigentum. Corso di diritto privato comparato. Padova, 1992.
P. 11 ss.
По царской и республиканской эпохам см.: Kaser. М. Neue Studien zum altròmischen Eigentum //
ZSS. 1951. L X V I I I . S. 186 ss.; Idem. Eigentum und Besitz im àlteren ròmischen Recht: II ed. Kòln; Graz,
1956; и прежде всего: Idem. Uber «Relatives Eigentum» im altròmischen Recht // ZSS. 1985. C U . S. 1
ss., где теория сформулирована в своем окончательном виде и в более уравновешенном тоне, чем в
первоначальной трактовке, отличавшейся некоторыми преувеличениями (впервые она была пере­
смотрена уже в: Kaser. М. Das ròmische Privatrecht. I. II ed. Munchen, 1971. S. 124 s.; другие замеча­
ния были сделаны в: Idem. Geteiltes Eigentum und Besitz im àlteren ròmischen Recht // Festschrift fiir
P. Koschaker. I. Weimar, 1939. S. 445 ss.). Реконструкция Казера была подвергнута тщательному
критическому разбору (по нашему мнению, как мы постараемся далее показать, малоубедитель­
ному) прежде всего в работах: Voci Р. Modi di acquisto della proprietà. Varese, 1952. P. 279 ss.;
Archi G. G. Il concetto di proprietà nei diritti del mondo antico // RIDA. 1959. V I . P. 235; CapogrossiColognesi L. La struttura. P. 122 ss., 396 ss.; Diòsdi G. Ownership in ancient and preclassical roman law.
Budapest, 1970. P. 80 ss., 96 ss.; Falchi G. L. L'onere della prova nella 'legis actio sacramenti in rem' //
SDHI. 1972. X X X V I I I . P. 247 ss. Для императорского периода множественность форм принадлеж­
ности особенно тщательно разработана в: Levy E. West roman vulgar law. The law of property.
Philadelphia, 1951; Cannata С. A. 'Possessio', 'possessor', 'possidere' nelle fonti giuridiche del basso
impero romano. Milano, 1962; Cortese E. (cur.). La proprietà e le proprietà: Atti del Convengno della
Società italiana di Storia del diritto. Pontignano, 1985, Milano, 1988; остальная библиография и дис­
куссия на эту тему: Solidoro-Maruotti L. 'Abstraktes Eigentum' e forme di appartenenza fondiaria
nell'Impero romano // SDHI. 2001. L X V I I . P. 135 ss.
10
10
следует п о я с н и т ь , ч т о ф о р м у л а « р а з д е л е н н а я с о б с т в е н н о с т ь » б ы л а в ы р а б о т а н а н е м е ц к о й
юридической наукой X I X в. и о т н о с и т с я к м а т е р и а л ь н о м у праву. О н а о з н а ч а е т , ч т о е с л и
имущество является п о т е н ц и а л ь н ы м и с т о ч н и к о м нескольких функций (utilitates), т о о н о
может п р и н а д л е ж а т ь с у б ъ е к т у т о л ь к о в т о м , ч т о касается о д н о й или н е с к о л ь к и х кон­
кретных ф у н к ц и й , в т о в р е м я как д р у г и е л и ц а м о г у т б ы т ь о б л а д а т е л я м и и н ы х п р а в на ту
же в е щ ь . Н а п р и м е р , о д и н с у б ъ е к т и м е е т п р а в о п р и о б р е т а т ь п л о д ы з е м е л ь н о г о у ч а с т к а ,
другой с у б ъ е к т - б р а т ь в о д у из к о л о д ц а , р а с п о л о ж е н н о г о на э т о м у ч а с т к е , т р е т и й - р а с ­
поряжаться и м inter vivos и л и mortis causa. В п л а н е м а т е р и а л ь н о г о права к а ж д о й ф о р м е
разделенной с о б с т в е н н о с т и с о о т в е т с т в у е т о п р е д е л е н н ы й п р а в о в о й р е ж и м , в з а в и с и м о ­
сти от т и п а права, о б л а д а т е л е м к о т о р о г о я в л я е т с я с у б ъ е к т , и в з а в и с и м о с т и о т р а з л и ч ­
ных utilitates ( ф у н к ц и й ) с а м о г о и м у щ е с т в а .
11
Очевидно, что эта фигура «разделенной собственности» может быть характерной
только д л я с и с т е м , в к о т о р ы х н е т ч е т к о г о д е л е н и я м е ж д у п р а в о м с о б с т в е н н о с т и и о г р а ­
ниченными в е щ н ы м и правами, а потому она не совместима с абстрактным и абсолют­
ным п о н я т и е м с о б с т в е н н о с т и , п р о т и в о д е й с т в у я в о с о б е н н о с т и х а р а к т е р и с т и к а м «уни­
тарности» и « а б с т р а к т н о с т и » . К а к м ы п о д р о б н о п о к а ж е м ч у т ь н и ж е , р е ч ь и д е т о б и с т о ­
рическом о п ы т е , о б щ е м д л я д р е в н е р и м с к о й и д р е в н е г е р м а н с к о й п р а в о в ы х к у л ь т у р , т о м
опыте, к о т о р ы й п о з д н е е , в с р е д н и е века, р а з в и л с я в д о к т р и н а л ь н у ю к о н с т р у к ц и ю («раз­
деленной с о б с т в е н н о с т и » , р а с п а в ш е й с я на d o m i n i u m directum и dorninium utile ( у з у ф ­
рукт)), в п л о т ь д о н а с т о я щ е г о в р е м е н и п р и м е н я е м у ю в А в с т р и и .
Понятие «относительной собственности» может быть определено менее четко: преж­
де всего п о т о м у , ч т о я в л я е т с я с п о р н ы м и м а л о п о н я т н ы м е г о п р и м е н е н и е в и с т о р и ч е с к о м
плане, а в о - в т о р ы х , п о т о м у , ч т о , б у д у ч и с ф о р м у л и р о в а н н ы м не т а к д а в н о , о н о е щ е не
вызвало з р е л о г о и и с ч е р п ы в а ю щ е г о о б с у ж д е н и я д а н н о г о в о п р о с а . В о б щ е м , « о т н о с и ­
тельной» н а з ы в а е т с я с о б с т в е н н о с т ь , к о т о р а я в с у д е б н о м р а з б и р а т е л ь с т в е не м о ж е т б ы т ь
(или м о ж е т , н о не в с е г д а ) п р о т и в о п о с т а в л е н а т р е т ь и м л и ц а м .
1 2
11
Более подробно по этому вопросу см.: Grossi Р. Proprietà. Р. 241 ss.; см. также: Kaser М. Geteiltes
Eigentum.
Понятие «относительной собственности», примененное М. Казером (Eigentum und Besitz, и см.
выше, сн. 10) к римскому юридическому опыту, было уже введено в конце X I X в. в немецкой ро­
манистике и во французской цивилистике. В сфере цивилистики понятие «относительной собст­
венности» впервые было раскрыто пионером компаративистики П. Салейлем (Saleilles Р. De la
possession des meubles. P., 1907. P. 341) применительно к режиму обращения движимой собствен­
ности и, в частности, применительно к ст. 2279 приложение 2 Кодекса Наполеона (добросовест­
ный приобретатель украденного имущества в случае, если он в свою очередь обворован, может
получить защиту против последующих добросовестных владельцев, как обладатель относительной
собственности. Он является собственником в противопоставлении всем, кроме первого собствен­
ника, который претерпел кражу). Сама конструкция относительной собственности была, однако,
уже применена для иллюстрации всего французского механизма возмещения в удачной диссерта­
ции: Levy Em. Preuve par titre du droit de propriété immobilière. P., 1896. Однако представляется, что
эта категория появилась впервые в сфере романистики. Р. фон Иеринг, исследуя структуру древ­
ней виндикации, утверждал, что в legis actio sacramenti in rem процесс выигрывал тот из двух ос­
паривающих, кто доказывал «лучшее» право, то же самое в последующую эпоху происходило в
результате применения Публицианова иска, направленного на защиту права, которое по результа­
там сравнительной оценки оказывалось преимущественным (Geist des ròmischen Rechts auf den
verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. I l l , я цитирую: V ed. Leipzig, 1906. S. 93, 105). Вслед за
Йерингом многие авторы пришли к заключению, что симметричная позиция сторон, участвующих
в процессе в древнем legis actio sacramenti in rem, демонстрировала «относительный» характер
древней римской собственности (среди первых последователей предположения Иеринга назовем:
Bernhòft F. Staat und Recht der ròmischen Kònigskeit. Stuttgart, 1882. S. 167 s.; Leist G A. Der Attische
Eigentumsstreit im System der Diadikasien. Jena, 1886. V-VIII). Реконструкцию истории дихотомии
«абсолютная собственность - относительная собственность» в сугубо романистической сфере мы
находим: Kaser М. Eigentum und Besitz. S. 7 s. Not. 1-5; Diòsdi. G Ownership. P. 95 s. О применении
этой категории в сфере гражданского права других европейских стран см.: Mengoni L. G l i acquisti
«a non domino». Milano, 1968; rist. Ili ed. Milano, 1994, которое я цитирую. P. 74 ss., 152 ss и passim;
FerreriS. Le azioni reipersecutorie in diritto comparato. Milano, 1988. P. 106. Not. 22.
12
11
В сфере романистики это определение требует значительного углубления, ибо вопрос
о возможности противопоставить третьим лицам состоявшееся судебное решение раз­
р е ш а е т с я р а з л и ч н ы м и а в т о р а м и в о в с е н е о д н о з н а ч н о . О с т а в и в в с т о р о н е vexata quaestio
относительно возможности противопоставлять третьим лицам состоявшееся судебное
решение, который невозможно подробно разобрать в настоящей работе, возьмем самый
непосредственный пример относительной собственности. Это может быть положение in
bonis habens , к о т о р о е п е р в о н а ч а л ь н о м о г л о б ы т ь п р о т и в о п о с т а в л е н о л ю б о м у т р е т ь е м у
л и ц у , н о - н а с к о л ь к о м ы м о ж е м п р е д п о л о ж и т ь - не ц и в и л ь н о м у с о б с т в е н н и к у (dominus
ex iure Quiritium). О б р а щ а я с ь к д е й с т в у ю щ е м у и т а л ь я н с к о м у г р а ж д а н с к о м у п р а в у п о
вопросу об «относительной собственности», действительно, можно привлечь для рас­
смотрения случай двойного отчуждения недвижимости: лицо, отчуждающее недвижи­
м о е и м у щ е с т в о , д о р е г и с т р а ц и и акта о т ч у ж д е н и я о с т а е т с я в п р а в е п р о д а т ь е г о , т а к ч т о в
с л у ч а е в т о р и ч н о г о о т ч у ж д е н и я п е р в ы й п о к у п а т е л ь я в л я е т с я т а к о в ы м inter partes, а т а к ж е
по о т н о ш е н и ю к т р е т ь и м л и ц а м , н о н е п о о т н о ш е н и ю к о в т о р о м у п о к у п а т е л ю , к о т о р ы й
зарегистрировал покупку . Аналогичная проблема могла возникнуть в римском праве,
н о т о л ь к о п о с л е 323 г. н. э., к о г д а и м п е р а т о р К о н с т а н т и н п р е д п и с а л в ц е л я х п р и д а н и я
д е й с т в и т е л ь н о с т и а к т у д а р е н и я р е г и с т р и р о в а т ь е г о ( C T h . 8. 12. 1; C I . 8. 53. 2 5 ; C I . 8.
53. 34).
13
14
15
Как уже было отмечено, спорное определение «относительной собственности», кро­
м е с в о е г о м а т е р и а л ь н о г о с о д е р ж а н и я , и м е е т т а к ж е о т н о ш е н и е к п р о ц е с с у а л ь н о м у праву.
Более того, следует уточнить, что процессуальная сторона явно преобладает, так что
кажется, что было бы более точным употреблять выражение «относительная защита
с о б с т в е н н о с т и » , а н е т е р м и н « о т н о с и т е л ь н а я с о б с т в е н н о с т ь » (с и с к л ю ч и т е л ь н о м а т е р и ­
альной точки зрения) . Относительная собственность (уже в первоначальном описании
Йеринга), действительно, отражает положение того, кто на суде может утверждать, что
он и м е е т л у ч ш е е п р а в о , ч е м п р о т и в н а я с т о р о н а , п о э т о м у о н не о б я з а н д о к а з ы в а т ь с в о е
а б с о л ю т н о е п р а в о на в е щ ь . А п о т о м у , в т а к о м к о н т е к с т е , т я ж б у в ы и г р ы в а е т т о т , к т о д о ­
казывает, что имеет лучшее и большее «право на владение» вещью, не в абсолютном
с м ы с л е , но т о л ь к о по отношению к противнику, т о е с т ь в р а м к а х с р а в н и т е л ь н о й о ц е н к и
с противной стороной. Задачей судьи является осуществить сравнительную оценку
п р а в о в ы х п о з и ц и й с т о р о н , у с т а н о в и т ь шкалу
правопритязаний ,
чтобы
затем
в ы с к а з а т ь с я в п о л ь з у т о й и л и д р у г о й с т о р о н ы . О ч е в и д н о , ч т о т а к о е с у д е б н о е р е ш е н и е не
может быть противопоставлено третьим лицам, так как суждение было высказано в
о т н о ш е н и и не абсолютного,
а т о л ь к о относительно
лучшего
титула. В плане
м а т е р и а л ь н о г о п р а в а « о т н о с и т е л ь н у ю с о б с т в е н н о с т ь » х а р а к т е р и з у е т т о , ч т о о н а не
допускает признания только одного настоящего собственника, но только лучших и
худших положений в порядке принадлежности вещи субъекту. Этим «относительным
собственником» является именно тот, кто в состоянии доказать, что обладает правовым
статусом лучшим по сравнению со статусом противной стороны.
16
]1
На практике «относительная собственность» непременно присуща тем системам
(к ч и с л у к о т о р ы х о т н о с и л и с ь д о н е д а в н е г о в р е м е н и с и с т е м ы c o m m o n law), в к о т о р ы х
13
О дискуссии по этой проблеме см., прежде всего: Marrone М. L'effetto normativo della sentenza.
II ed. Palermo, 1960; Idem. Sulla funzione delle «formulae praeiudiciales» // IUS. 1960. X I . P. 246 ss., a
теперь также и в: Idem. Scritti giuridici. I. Palermo, 2003. P. 69 ss.; Idem. «Agere lege», «formulae» e
preclusione processuale // «Praesidia libertatis». Garantismo e sistemi processuali nel Г esperienza di
Roma repubblicana: Atti del Convegno internazionale di diritto romano, Copanello 7-10 giugno 1942.
Napoli, 1994. P. 17 ss., a также в: Idem. Scritti giuridici. I. P. 463 ss., с библиографическим обзором.
См. ниже § 7.
Изложено подробно: Mengoni L. Gli acquisti. P. 255 ss.
См. мнение: Ibid.
См.: von JheringR. Geist. III. S. 93 ss.; Kaser M. Uber 'relatives Eigentum'. S. 4 ss., а также: Cannata С. A.
'Possessio'. P. 125 s.; Marrone M. Rivendicazione (dir. rom.) // ED. 41. Milano, 1989. P. 1 ss., особ. 27;
Solidoro-Maruotti L. La tutela del possesso in età costantiniana. Napoli, 1998. P. 163 ss., 207 ss., с дру­
гой библиографией.
14
1 5
1 6
17
12
не с у щ е с т в у е т ч е т к о г о р а з л и ч и я м е ж д у в л а д е н и е м , с о б с т в е н н о с т ь ю и п р а в а м и на ч у ­
жие в е щ и . О д н а к о п р о т и в о п о л о ж н о е н е в с е г д а в е р н о : т а м , г д е т а к о е р а з л и ч и е п р и м е ­
няется, т о е с т ь т а м , г д е д е й с т в у е т п о н я т и е « а б с о л ю т н о й » с о б с т в е н н о с т и , т а к ж е м о г у т
п р и с у т с т в о в а т ь ф о р м ы « о т н о с и т е л ь н о й с о б с т в е н н о с т и » и « с р а в н и т е л ь н а я о ц е н к а пра­
вовых п о з и ц и й » . П р е д с т а в ь т е с е б е в о з м о ж н у ю с и т у а ц и ю , к о г д а д в а с у б ъ е к т а о с п а р и ­
вают в с у д е о б л а д а н и е п р а в о м с о б с т в е н н о с т и ( в « а б с о л ю т н о м » с м ы с л е ) , н и в к о е й м е ­
ре не с т а в я н а р а с с м о т р е н и е п р а в о о б щ е г о д л я н и х о т ч у ж д а т е л я . П о м и м о у ж е р а с с м о т ­
ренного случая двойного отчуждения недвижимости, за которым м о ж е т последовать
установление «сравнительной оценки правовых позиций» (хотя заявленный титул по
необходимости оказывается абсолютным), тяжба может возникнуть в силу наличия
нескольких завещательных распоряжений различного содержания, составленных од­
ним и т е м ж е л и ц о м , н о и м е ю щ и х р а з н ы е д а т ы .
Не я в л я е т с я т а к ж е о б я з а т е л ь н ы м с о в п а д е н и е м е ж д у с и с т е м а м и « р а з д е л е н н о й собст­
венности» и с и с т е м а м и « о т н о с и т е л ь н о й с о б с т в е н н о с т и » . Д е й с т в и т е л ь н о , в п л а н е м а т е ­
риального права понятие «разделенной собственности» подразумевает «распределение»
различных полномочий, связанных с принадлежностью имущества, между множеством
субъектов, ч т о , н а о б о р о т , о т с у т с т в у е т в с т р у к т у р е « о т н о с и т е л ь н о й с о б с т в е н н о с т и » .
И н ы м и с л о в а м и , с р а в н и т е л ь н а я о ц е н к а п р а в о в ы х п о з и ц и й с т о р о н не о б я з а т е л ь н о о т н о ­
сится к ф о р м а м « р а з д е л е н н о й с о б с т в е н н о с т и » : д е й с т в и т е л ь н о , м н о г о ч и с л е н н ы е д о к у ­
менты п р а к т и к и I X - X I в в . н. э . п о д т в е р ж д а ю т н а л и ч и е р я д а т я ж б , п р е д м е т о м к о т о р ы х
было владение концессионными участками земли. Эти тяжбы завершались сравнитель­
ной о ц е н к о й п р а в о в ы х п о з и ц и й с т о р о н в с п о р е о б о ц е н к е к о н ц е с с и и ( т и т у л а ) , и м е в ш е й
п р е и м у щ е с т в е н н о е п р а в о (а, с л е д о в а т е л ь н о , н е о б о б л а д а н и и р а з л и ч н ы м и п р а в о м о ч и я ­
ми) . Поэтому было бы ошибочным рассматривать «относительную собственность» в
качестве о б я з а т е л ь н о й , в п р о ц е с с у а л ь н о м п л а н е , х а р а к т е р и с т и к и я в л е н и й « р а з д е л е н н о й
собственности». Однако, как будет показано д а л е е , в некоторых ситуациях можно об­
н а р у ж и т ь сосуществование
двух явлений: «разделенной собственности» и «относитель­
ной с о б с т в е н н о с т и » .
18
1 9
4. И с т о р и ч е с к и е с у д ь б ы п р и н а д л е ж н о с т и
В е р н е м с я к и с т о р и и в о з н и к н о в е н и я ю р и д и ч е с к и х с и т у а ц и й , на к о т о р ы е в п о с л е д с т в и и
н а л о ж и л и с ь о п и с а н н ы е н а м и в ы ш е д о г м а т и ч е с к и е к о н с т р у к ц и и . Н а с к о л ь к о н а м извест­
но, р и м л я н е не в ы р а б о т а л и з а в е р ш е н н о г о о п р е д е л е н и я п р а в а с о б с т в е н н о с т и . П о э т о м у ,
ч т о б ы п р и й т и к р и м с к о м у п о н я т и ю ( в е р н е е : р и м с к и м п о н я т и я м ) с о б с т в е н н о с т и , н а м не
остается н и ч е г о д р у г о г о , к а к о с м ы с л и т ь т о , ч т о н а м и з в е с т н о о к о н к р е т н о м р е ж и м е от­
ношений собственности. Однако об этом нельзя говорить однозначно, так как м ы выну­
ждены выделять различные исторические этапы.
Что касается архаической эпохи, т о о б ы ч н о все склонны думать, что все властные
п о л о ж е н и я а б с о л ю т н о г о х а р а к т е р а у ж е и з н а ч а л ь н о с в о д и л и с ь к е д и н о й унитарной
вла­
сти (ius и л и mancipium), п р и з н а в а в ш е й с я з а pater familias н а personae и н а res. Т е м не
м е н е е о ч е в и д н о , ч т о э т о й д р е в н е й в л а с т и , к о т о р у ю о с у щ е с т в л я л pater н а д в с е м и ч л е н а м и
семейной группы, не соответствовал е д и н ы й правовой режим. Несмотря на т о что власть
pater с в н е ш н е й с т о р о н ы п р е д с т а в л я е т с я у н и т а р н о й - в силу т о г о , ч т о , в о з м о ж н о , отра­
ж а е т е г о п е р в о н а ч а л ь н о е « в е р х о в е н с т в о » , - с о д е р ж а н и е ее о т н ю д ь не б ы л о у н и т а р н ы м ,
но и з м е н я л о с ь в з н а ч и т е л ь н о й с т е п е н и в з а в и с и м о с т и о т х а р а к т е р и с т и к о б ъ е к т а : personae
20
18
Подробнее см.: Diurni G. Le situazioni possessorie nel Medioevo. Età longobardo-franca. Milano,
1988. P. 196 ss.
См. ниже § 7.
Таково положение, которое я считаю возможным разделять и в настоящее время, высказанное в
работе: Bonfante Р. Corso di diritto romano. I. Diritto di famiglia. Roma, 1925, rist. Milano, 1963, кото­
рое я цитирую, P. 7 ss., 91 ss. О параллели, установленной античными писателями между монар­
хом и pater familias, см., прежде всего: С/с. De re pubi. I. 35. 54; 36. 56.
19
2 0
13
и res не п о д ч и н я л и с ь о д и н а к о в о й в л а с т и , и б о « в е р х о в н а я » в л а с т ь pater п о д р а з д е л я л а с ь
на м н о ж е с т в о ю р и д и ч е с к и х с х е м .
В о т н о ш е н и и к а т е г о р и и personae н а и б о л е е и н т е н с и в н о й б ы л а в л а с т ь , о с у щ е с т в л я в ­
ш а я с я н а д р а б а м и , т а к как о н а б ы л а о т ч у ж д а е м о й , п е р е д а в а е м о й и п р а к т и ч е с к и н е о г р а ­
н и ч е н н о й (ius vitae ас necis). П о о т н о ш е н и ю ж е к nexi и н е и с п р а в н ы м д о л ж н и к а м в л а с т ь
pater о к а з ы в а л а с ь у ж е б о л е е с л а б о й , т а к как э т и л и ц а с о х р а н я л и с в о е п о л о ж е н и е sui iuris;
и еще более слабой была власть над клиентами и вольноотпущенниками в силу отноше­
н и й п а т р о н а т а . Ч т о к а с а е т с я liberi i n mancipio, о н и м о г л и б ы т ь о т ч у ж д е н ы , и а к т о т ч у ж ­
дения окончательно прерывал отношение существующей власти. Напротив, акта отчуж­
дения было недостаточно для того, чтобы окончательно разорвать властное отношение с
с ы н о м в с и л у т о г о , ч т о о н о в н о в ь р а с п р о с т р а н я л о с ь на н е г о т р и ж д ы , в с я к и й р а з как с ы н
о с в о б о ж д а л с я п о к у п а т е л е м (si pater ter filium venum duit, filius a patre liber esto). С в е р х
т о г о , к а ж е т с я , ч т о о т е ц м о г с в о б о д н о у б и в а т ь д е т е й т о л ь к о п р и н а л и ч и и у них у р о д с т в а .
Что касается жен, то они могли быть безнаказанно убиты только в случае измены или
е с л и их з а с т а в а л и в с о с т о я н и и о п ь я н е н и я ; а т а к ж е , е с л и в е р и т ь с в и д е т е л ь с т в у П л у т а р х а ,
с у щ е с т в о в а л з а п р е т на их п р о д а ж у .
21
О т н о с и т е л ь н о а р х а и ч е с к о г о р е ж и м а п р и н а д л е ж н о с т и res м ы т а к ж е н а б л ю д а е м б о л ь ­
ш о е р а з н о о б р а з и е с х е м . П р и н а д л е ж н о с т ь з е м е л ь н и к о г д а не б ы л а п о л н о с т ь ю а б с о л ю т ­
ной и с в о б о д н о й п о п р и ч и н е о г р а н и ч е н и й и у з , н а л а г а е м ы х на з е м е л ь н у ю « с о б с т в е н ­
ность»: limes, ambitus, о б я з а н н о с т ь с о д е р ж а т ь в п о р я д к е д о р о г и , п р о л о ж е н н ы е ч е р е з ч а ­
с т н ы е з е м л и , о б я з а н н о с т ь о б е с п е ч и в а т ь д о с т у п к м е с т а м з а х о р о н е н и й (iter ad
sepulchrum). Т а к и л и и н а ч е , н а и б о л е е п о л н о й ф о р м о й д р е в н е й з е м е л ь н о й п р и н а д л е ж н о ­
сти б ы л heredium (bina iugera), п е р е д а в а е м ы й , н о , в о з м о ж н о , не о т ч у ж д а е м ы й . Н а о с ­
т а л ь н у ю ч а с т ь т е р р и т о р и и patres п р е д о с т а в л я л а с ь п р о с т о е « п р а в о п о л ь з о в а н и я » , с в я з а н ­
н о е с ф а к т и ч е с к и м н а л и ч и е м н е д в и ж и м о с т и , н о possessio на ager publicus, х о т я и п е р е д а ­
ваемое, возможно, узаконивалось публичным заявлением и теоретически всегда могло
б ы т ь о т о з в а н о , т о е с т ь р е ч ь не ш л а о б о с у щ е с т в л е н и и « в е р х о в н о й » в л а с т и .
2 2
23
Наряду с названными формами индивидуального присвоения, возможно, имелись
также родовые земли, объект коллективного присвоения, которое приводило к возник­
н о в е н и ю ф о р м ы не а б с о л ю т н о й п р и н а д л е ж н о с т и , а п о т о м у не о б л а д а в ш е й ius excludendi,
вследствие конкурентного и паритетного права различных субъектов пользоваться од­
н и м и т е м ж е и м у щ е с т в о м . Н а к о н е ц , с а м а п р и н а д л е ж н о с т ь res, не я в л я в ш и х с я з е м е л ь ­
н ы м у ч а с т к о м , не х а р а к т е р и з у е т с я н е о г р а н и ч е н н о с т ь ю п о л н о м о ч и й , е с л и п р и з н а т ь с в и ­
д е т е л ь с т в а П л и н и я , В а л е р и я М а к с и м а и В а р р о н а о д р е в н е й т р а к т о в к е как crimen у б и й с т ­
ва с о б с т в е н н о г о д о м а ш н е г о б ы к а - bos d o m i t i u s , и г р а в ш е г о ц е н т р а л ь н у ю р о л ь в а р х а и ­
ческой земледельческо-пастушеской экономике, что было признаком защиты «общест­
венного интереса» .
24
25
26
Дополнительные подробности, список источников и дискуссия по теме содержатся в работе:
Capogrossi-Colognesi L. Patria potestà (dir. rom.) // Enc. dir. Milano, 1982. X X X I I . P. 242 ss.;
Corbino A. Schemi giuridici dell'appartenenza пе1Гesperienza romana arcaica // L a proprietà e le
proprietà. P. 3 ss.
Подробно рассмотрено в работах: Capogrossi-Colognesi L. La struttura della proprietà e la
formazione dei 'iura praediorum' nell'età repubblicana. I. Milano, 1969; Idem. Ancora sui poteri del
'pater familias' // BIDR. 1970. L X X I I . P. 357 ss.; Idem La proprietà in Roma dalla fine del sistema
patriarcale alla fioritura dell'ordinamento schiavistico // La terra in Roma antica. Forme di proprietà e
rapporti produttivi. I. Età arcaica. Roma, 1981. P. 135 ss.; Idem. Idee vecchie e nuove sui poteri del 'pater
familias' // Poteri 'negotia 'actiones' nella esperienza romana arcaica: Atti del Convegno di diritto
romano, Copanello, 12-15 maggio 1982. Napoli, 1984. P. 53 ss.; Cannata С A. Corso di istituzioni di
diritto romano. Torino, 2001.1. P. 465 ss.
Об этом см.: BurdeseA. Studi sull' 'ager publicus'. Torino, 1952. P. 13 ss.
Так у Corbino A. Schemi. P. 20.
Plin., n. h. 8. 45. 180; Val. Max., 8. 1 condann. 8; Varr., r. r. 2. 5. 3-4; см. также: Colum., r. r. VI,
praef. 1.
Это отмечают: Corbino A. Schemi. P. 22 s.; Cannata С A. Corso. I. P. 467 nt. 26.
2
2 3
2 4
25
2 6
14
В заключение можно утверждать, что во многих чертах м и ф о древней унитарной
римской с о б с т в е н н о с т и , с в о б о д н о й , а б с о л ю т н о й и не и м е в ш е й о г р а н и ч е н и й , является
чистым и с т о р и о г р а ф и ч е с к и м в ы м ы с л о м . С д р у г о й с т о р о н ы , т а к ж е о ч е в и д н о , ч т о р и м ­
ское о б щ е с т в е н н о е с о з н а н и е в о с п р и н и м а л о внешне унитарный х а р а к т е р этих м н о г о ч и с ­
ленных ф о р м п р и н а д л е ж н о с т и , в ы д е л я я н е к и й общий знаменатель
для многочисленных
схем, к о т о р ы е м ы р а с с м о т р е л и в о б о б щ е н н о м в и д е , а э т о я в с т в у е т из с т р е м л е н и я к в ы ­
работке е д и н о г о д л я п р и н а д л е ж а щ и х pater п р а в н а з в а н и я - mancipium. В п о н я т и й н о м
плане в ы д е л е н и е е д и н о й т е р м и н о л о г и и , в о з м о ж н о , и с х о д и л о из идеи « в е р х о в н о й вла­
сти», которая м о г л а в ы в о д и т ь с я из п е р в о н а ч а л ь н о г о status'a pater gentis как главы «пер­
вобытных г о с у д а р с т в е н н ы х о р г а н и з а ц и й » . И м е н н о с « в е р х о в н о й в л а с т ь ю » pater м о г л и
быть с в я з а н ы п о л н о м о ч и я , о т н о с я щ и е с я к р а з л и ч н ы м ф о р м а м п р и н а д л е ж н о с т и , к о т о р ы е
позднее, м е ж д у V I I и V вв. д о н. э. п р е т е р п е л и р а з л и ч н ы е о г р а н и ч е н и я и р а з р а б о т к у .
Возникновение е д и н о й т е р м и н о л о г и и о с т а е т с я , о д н а к о , о с о б о п о к а з а т е л ь н ы м ф а к т о м ,
если у ч и т ы в а т ь , н а с к о л ь к о о г р а н и ч е н н ы м и с п о с о б н о с т я м и к а б с т р а г и р о в а н и ю о б л а д а л и
древние р и м л я н е .
27
5. Д р е в н я я п р о ц е с с у а л ь н а я з а щ и т а п р и н а д л е ж н о с т и : с л е д ы « о т н о с и т е л ь н о й
собственности»
Можно предположить, что определяющим для сведения в плотную формулу отноше­
ний с о б с т в е н н о с т и (а с д р у г о й с т о р о н ы , в ы д е л е н и я из н и х с е м е й н о й в л а с т и и власти
« п а р а с е м е й н о й » ) , с к о р е е всего, о к а з а л о с ь у с т а н о в л е н и е п р о ц е с с у а л ь н о й з а щ и т ы , legis
actio sacramenti in rem, к о т о р а я б ы л а е д и н о й - в силу о г р а н и ч е н н о с т и п е р в о н а ч а л ь н ы х
средств ю р и с д и к ц и и - д л я р а з л и ч н ы х ф о р м п р и н а д л е ж н о с т и на personae и res. В э т о м
OTHqmeHHH с т в е р д ы м о с н о в а н и е м г о в о р и т с я о н е д и ф ф е р е н ц и р о в а н н о м п е р в о н а ч а л ь н о м
характере v i n d i c a t i o . К а к и з в е с т н о , з а щ и т а з а я в л е н н о г о п р а в о в о г о п о л о ж е н и я о с н о в ы ­
валась на п р о и з н е с е н и и т о р ж е с т в е н н о й ф о р м у л ы aio hanc rem meam esse ( л и б о : aio hunc
hominem meum esse) ex iure Q u i r i t i u m {Gai. 4. 16-17). В п о л н е в е р о я т н о , ч т о э т о у т в е р ­
ждение н е д и ф ф е р е н ц и р о в а н н о г о п р а в а « m e u m esse» на п р о ц е с с е д а л о з н а ч и т е л ь н ы й
толчок к у н и ф и к а ц и и , у с и л и в а я в п е ч а т л е н и е е д и н с т в а ф о р м п р и н а д л е ж н о с т и , у ж е с о з ­
д а н н о е с п о м о щ ь ю в с е о б ъ е м л ю щ е г о т е р м и н а mancipium.
28
Н о с л е д у е т в н о в ь п о д т в е р д и т ь , ч т о д о к а з а т е л ь с т в о о т с у т с т в и я в ту э п о х у ч е т к о й гра­
ницы м е ж д у в л а д е л ь ч е с к и м и с и т у а ц и я м и , п р а в о м с о б с т в е н н о с т и и п р а в а м и н а ч у ж и е
вещи м о ж н о у с м о т р е т ь в к р а й н е м р а з н о о б р а з и и ю р и д и ч е с к и х с х е м , в н у т р и к о т о р ы х
о б ъ е д и н я л а с ь « у н и т а р н а я » в л а с т ь pater, mancipium, к о т о р а я , о д н а к о , в п л а н е м а т е р и а л ь ­
ного п р а в а с о о т в е т с т в о в а л а о б щ е й « п р и н а д л е ж н о с т и » res и personae. Б о л е е т о г о , отсут­
ствие п о н я т и я и п р а в о в о г о р е ж и м а с о б с т в е н н о с т и , п о н и м а е м о й в с м ы с л е и с т и н н о у н и ­
т а р н о м ( у н и т а р н о с т ь п р а в о в о г о р е ж и м а ) и а б с о л ю т н о м (в с и л у н е с п о с о б н о с т и р и м л я н
т о г о в р е м е н и р а з л и ч а т ь на у р о в н е п о н я т и й « с о б с т в е н н о с т ь » как п р а в о и « в л а д е н и е » как
ф а к т и ч е с к о е п о л о ж е н и е ) , как б у д т о в ы я в л я е т с л е д ы « о т н о с и т е л ь н о й с о б с т в е н н о с т и » ,
к о т о р о й в п р о ц е с с у а л ь н о м п л а н е с о о т в е т с т в о в а л а о с о б а я с т р у к т у р а legis actio sacramenti
in rem.
И з с о д е р ж а щ е г о с я в « И н с т и т у ц и я х » Г а я (4. 16) о п и с а н и я м ы у з н а е м , ч т о в д р е в н е й
судебной процедуре стороны занимали одинаковое положение: они произносили торже­
ственные заявления, идентичные по форме и содержанию, в которых утверждали, что
о б л а д а ю т о д и н а к о в ы м п р а в о м (aio hanc rem meam esse ex iure Quiritium). К р о м е т о г о ,
о с у щ е с т в л е н и е s a c r a m e n t u m - в ы з о в а (с п о м о щ ь ю к о т о р о г о с у д п р и х о д и л к в ы н е с е н и ю
р е ш е н и я в п р о ц е с с у а л ь н о м п р о т и в о с т о я н и и с т о р о н ) м о ж н о р а с с м а т р и в а т ь как и с т о р и ч е ­
с к и й с л е д о р д а л и и ( и л и « Б о ж ь е г о с у д а » ) , о т н о с и в ш е й с я к «дуэли», к о т о р а я о п р е д е л я л а
См. критические рассуждения об этой конструкции, разработанной П. Бонфанте, которую при­
нимаю и я (см. supra, в тексте и сн. 20), в: Capogrossi-Colognesi L. Patria potestà. P. 242 ss.
Этот вопрос подробно изучен: Marrone М. Rivendicazione (dir. rom.) // Enc. dir. Milano, 1989. X L I .
P. 2 ss., 7 ss. и nt. 30 s.
2 8
15
р е ш е н и е суда в д р е в н е й ш и е в р е м е н а . Е с т е с т в е н н о , ч т о т а к а я с т р у к т у р а иска о б я з а т е л ь ­
но д о л ж н а б ы л а о т р а з и т ь с я на п о л о ж е н и и с т о р о н в п р о ц е с с е и на р а с п р е д е л е н и и « б р е ­
м е н и д о к а з а т е л ь с т в а » ( х о т я б ы л о б ы н е п р а в и л ь н о с с ы л а т ь с я на п р а в и л а , к о т о р ы е в ту
э п о х у е щ е не б ы л и в ы р а б о т а н ы р и м л я н а м и * ) .
Б ы л о в ы с к а з а н о п р е д п о л о ж е н и е , ч т о в р и м с к о м а р х а и ч е с к о м о п ы т е (то е с т ь на ста­
д и и , п р е д ш е с т в о в а в ш е й ф о р м и р о в а н и ю п о н я т и я d o m i n i u m как « а б с о л ю т н о й » с о б с т в е н ­
ности, четко отличавшейся от других вещных прав и от владения) защита принадлежно­
сти в т о м , ч т о к а с а е т с я onus probandi, х а р а к т е р и з о в а л а с ь б о л ь ш е й т р у д н о с т ь ю п о л о ж е ­
ния в п р о ц е с с е д л я в л а д е л ь ц а , в ы з в а н н о г о в к а ч е с т в е о т в е т ч и к а в суд, по с р а в н е н и ю с
п о л о ж е н и е м и с т р е б у ю щ е г о и с т ц а п о т о м у , ч т о о т в е т ч и к , б у д у ч и п о д п о д о з р е н и е м в кра­
же, еще до предоставления ему возможности предоставить доказательства законности
его м а т е р и а л ь н о г о о т н о ш е н и я с res litigiosa, д о л ж е н б ы л д о к а з а т ь , ч т о о н не у к р а л у ист­
ца о с п а р и в а е м о е и м у щ е с т в о , и б о в п р о т и в н о м с л у ч а е о н м о г б ы т ь п р и з н а н о т в е т с т в е н ­
н ы м за у г о л о в н о е п р е с т у п л е н и е .
0
31
Р е ч ь идет, о д н а к о , о п р е д п о л о ж е н и и , не и м е ю щ е м п о д т в е р ж д е н и й в п и с ь м е н н ы х и с ­
т о ч н и к а х и, в о з м о ж н о , в о з н и к ш е м п о д в л и я н и е м п о з д н е г е р м а н с к о г о ф е н о м е н а з а щ и т ы
п р и н а д л е ж н о с т и и м у щ е с т в а . И з р и м с к и х и с т о ч н и к о в , а п р е ж д е в с е г о из ф р а г м е н т а Гая
(4. 16), м о ж н о т о л ь к о з а к л ю ч и т ь , ч т о в legis actio sacramenti i n rem с т о р о н ы , у ч а с т в о в а в ­
ш и е в п р о ц е с с е , п р о и з н о с и л и о д и н а к о в ы е и п р о т и в о п о л о ж н ы е з а я в л е н и я (aio hanc rem
meam esse ex iure Quiritium); a э т о м о ж е т п р и в е с т и к д в у м в о з м о ж н ы м з а к л ю ч е н и я м .
Прежде всего, что позиции обеих сторон весьма мало отличались одна от другой, ибо
одинаковые и противоречащие заявления показывали, что обе участвующие в процессе
с т о р о н ы р а с с м а т р и в а л и с ь как « о б л а д а ю щ и е а к т и в н ы м п р а в о м » , п о т о м у ч т о о н и д а ж е не
д е л и л и с ь на « и с т ц а » и « о т в е т ч и к а » (у Гая - 4 . 16), д е й с т в и т е л ь н о , л и ш ь «qui prior
vendicaverit» о т л и ч а е т с я о т «adversarius»); к р о м е т о г о , о б е с т о р о н ы о б я з а т е л ь н о п р и з ы ­
в а л и с ь к д о к а з ы в а н и ю с в о и х з а я в л е н и й , но м ы , о д н а к о , не з н а е м , в к а к о м п о р я д к е (сна­
ч а л а «истец» и л и с н а ч а л а « о т в е т ч и к » ) .
32
33
Т о г д а в о з л о ж е н и е б р е м е н и д о к а з а т е л ь с т в а на о б е с т о р о н ы н е и з б е ж н о с о з д а в а л о
д в о й с т в е н н о с т ь thema probandum: п р а в о с о б с т в е н н о с т и и с т ц а п о п е т и т о р н о м у иску, пра­
во с о б с т в е н н о с т и defensor. И и м е н н о п о э т о м у д л я с у д ь и с т а н о в и л о с ь н е о б х о д и м ы м с о ­
в е р ш и т ь сравнительную
оценку д о к а з а т е л ь с т в , и в р е з у л ь т а т е о н п р и с у ж д а л res о б л а д а ­
т е л ю « б о л е е с и л ь н о г о п р а в а » . О т с ю д а с л е д у е т , ч т о т а к как с у д е б н ы й с п о р в е л с я в о к р у г
« о т н о с и т е л ь н о й с о б с т в е н н о с т и » ( о т с ю д а ж е д в о й с т в е н н о с т ь thema probandum), т о для
судьи было безразлично, приводилось ли «абсолютное» доказательство своего основа­
ния, е м у н у ж н о б ы л о л и ш ь о ц е н и т ь , к а к о е из п р е д о с т а в л е н н ы х д о к а з а т е л ь с т в б ы л о л у ч ­
ше, чем другое.
М ы не з н а е м , б ы л а л и т а к а я п р о ц е с с у а л ь н а я с х е м а п е р в о н а ч а л ь н о и з о б р е т е н а р и м л я ­
нами. Учитывая вероятное происхождение большой части норм децемвиров от греческо­
го права, в о з м о ж н о , ч т о о п и с а н н ы й п о р я д о к н е б ы л и с к л ю ч и т е л ь н о р и м с к и м и з о б р е т е ­
нием. Действительно, нам известно, что греки всегда имели понятие «относительной»
п р и н а ^ щ е ж н о с т и в е щ е й , п о п о в о д у к о т о р ы х о н и не м о г л и н а у р о в н е п о н я т и й о т л и ч и т ь
в л а д е н и е о т с о б с т в е н н о с т и и о т и н ы х в е щ н ы х п р а в . П р а в о с у б ъ е к т а на res, о с о б е н н о на
3 4
Так, подробный критический разбор источников приводится, прежде всего: Broggini G. La prova
nel processo romano arcaico // Jus. 1963. X I . P. 348 ss.; a также в: «Coniectanea». Studi di diritto
romano. Milano, 1966. P. 133 ss.; adde Pugliese G. Il processo civile romano. I. Le 'legis actiones'.
Roma* 1962. P. 407 ss.; Falchi G. L'onere della prova nella * legis actio sacramenti in rem' // SDHI. 1972.
X X X V I I I . P. 247 ss.; Marrone M. Rivendicazione // Op. cit. P. 7 s. и nt. 31.
Об изначальной чуждости проблем доказательства юридической сфере см.: Brasiello V.
Istruzione del processo (dir. rom.) // Enc. dir. Milano, 1973. XXIII. P. 134 s.
KaserM. Eigentum. P. 6 ss., 109 ss.
Это подчеркнул Falchi G. L'onere. P. 250 ss.
См. н и ж е § 11.
Дополнительные сведения см. в работе: Kaser М. ОЪег 'Relatives Eigentum'. P. 32 s.; Biscardi A.
Diritto greco antico. Milano, 1982. P. 199 ss.
3 0
31
3 2
3 3
3 4
16
недвижимость, с л е д о в а т е л ь н о , не в о с п р и н и м а л о с ь как « ч а с т н а я с о б с т в е н н о с т ь » , а л и ш ь
как мера п р о с т о г о « п р а в а п о л ь з о в а н и я » , к о т о р а я м о г л а в о з р а с т а т ь с т е ч е н и е м в р е м е н и .
В том ж е , ч т о касается иска, к о т о р ы й греки и с п о л ь з о в а л и д л я з а щ и т ы п р и н а д л е ж н о с т и ,
diadicasìa, нам п р е д с т а в л я е т с я , ч т о с т о р о н ы в п р о ц е с с е не и м е л и ч е т к о о п р е д е л е н н ы х
ролей «истца» и « о т в е т ч и к а » , а с п о р и л и , б у д у ч и н а р а в н е , о п р е и м у щ е с т в е н н о м праве на
имущество, п р е д о с т а в л я я д о к а з а т е л ь с т в а с в о и х з а я в л е н и й . С у д ь я , п р о в е д я с р а в н и т е л ь ­
ный анализ з а я в л е н н ы х т и т у л о в и д о к а з а т е л ь с т в , п р и в е д е н н ы х п о с у щ е с т в у дела, п р о в о ­
дил к л а с с и ф и к а ц и ю т р е б о в а н и й и в к о н ц е к о н ц о в з а я в л я л , какая из у ч а с т в у ю щ и х в п р о ­
цессе с т о р о н о б л а д а л а п р е и м у щ е с т в е н н ы м т и т у л о м .
35
6. На п у т и к « а б с о л ю т н о м у » п о н я т и ю с о б с т в е н н о с т и
М ы не и м е е м в о з м о ж н о с т и у т в е р ж д а т ь с о всей о п р е д е л е н н о с т ь ю , ч т о р и м л я н е в ы в е ­
ли из г р е ч е с к и х о б р а з ц о в с в о й п е р в о н а ч а л ь н ы й п р а в о в о й р е ж и м п р и н а д л е ж н о с т и в е г о
м а т е р и а л ь н о - п р а в о в о м и п р о ц е с с у а л ь н о м а с п е к т а х . Н о т е м не м е н е е о ч е в и д н о , ч т о на
исходе р е с п у б л и к а н с к о й э п о х и р и м с к и й п р а в о п о р я д о к п р и с т у п и л к р е г л а м е н т а ц и и о т ­
ношений с о б с т в е н н о с т и в д у х е , о т л и ч а в ш е м с я с а м о с т о я т е л ь н о с т ь ю и о р и г и н а л ь н о с т ь ю
по с р а в н е н и ю с п р е д ш е с т в о в а в ш и м и с х е м а м и .
С т р у к т у р а с р е д с т в з а щ и т ы п р и н а д л е ж н о с т и , е с т е с т в е н н о , п о д л е ж а л а и з м е н е н и ю , па­
раллельно с у т о ч н е н и е м у н и т а р н о г о и а б с о л ю т н о г о п о н я т и я р и м с к о й с о б с т в е н н о с т и . Н е
просто б ы л о б ы у с т а н о в и т ь м о м е н т , к о г д а э т о т п р о ц е с с б ы л з а в е р ш е н в о б щ е с т в е н н о м и
правовом м ы ш л е н и и т о й э п о х и . Н о ф а к т и ч е с к и у ж е в III в. д о н. э . н а ч а л а о п р е д е л я т ь с я
особая т е р м и н о л о г и я д л я о б о з н а ч е н и я ф и г у р ы с о б с т в е н н и к а в с о о т в е т с т в и и с о к о н ч а ­
тельной д и ф ф е р е н ц и а ц и е й р е ж и м а с е м е й н ы х и « п а р а с е м е й н ы х » о т н о ш е н и й и р е ж и м а
вещей (res и р а б ы ) .
П е р в ы м п о я в и л с я т е р м и н e m s , в т о р ы м , в с л е д у ю щ е м в е к е (II в. д о н. э.), dominus . О д н а к о в т о в р е м я (II в.) е щ е не п о я в и л и с ь н а з в а н и я д л я п о л н о г о в ы р а ж е н и я
абстрактной и д е и ю р и д и ч е с к о й в л а с т и н а д в е щ ь ю , т о е с т ь а б с т р а к т н о й идеи с о б с т в е н н о ­
сти. С л о в о dominium, к о т о р о е п р е д с т а в л я е т с о б о й д о с т и ж е н и е « а б с т р а к т н о г о » , п о я в и ­
лось в I в. д о н. э . , к о г д а т е р м и н dominus у ж е у к о р е н и л с я в о б р а щ е н и и . Т а к или иначе,
т е р м и н « d o m i n i u m » , н а с к о л ь к о н а м и з в е с т н о , н и к о г д а не у п о т р е б л я л с я с л и ш к о м ч а с т о :
Ц и ц е р о н у п о м и н а е т е г о в с е г о о д и н р а з , П л а в т , Т е р е н ц и й , Л у к р е ц и й и Г о р а ц и й не ис­
пользовали его ни разу (когда Лукреций противопоставляет собственность пользованию,
он и с п о л ь з у е т т е р м и н ы mancipium и usus ), а п е р в ы м из ю р и с т о в с л о в о dominium и с ­
пользовал А л ф е н В а р и л и , в о з м о ж н о , е г о у ч и т е л ь С е р в и й С у л ь п и ц и й Р у ф , н о т о л ь к о
если э т о у п о м и н а н и е не д о л ж н о б ы т ь п р и п и с а н о П а в л у , а в т о р у о т р ы в к а , с о х р а н и в ш е г о ­
ся в D . 8. 3 . 3 0 .
36
37
3 8
39
4 0
Закрепление понятия dominium как абсолютной собственности повлекло целый ряд
изменений, которые в сфере процессуального права выразились в двух явлениях. С од­
ной с т о р о н ы , э т о б ы л о в в е д е н и е actio i n rem per sponsionem - иска, и з в е с т н о г о Ц и ц е р о н у
3 5
Обзор и анализ источников см. в работе: Leist В. W. Der attische Eigentumsstreit im System der
Diadikasien. Jena, 1886.
Ср.: D. 9. 2. 11. 6, о значении которого см.: Capogrossi Colognesi L. Proprietà. P. 177 ss., с другими
источниками и библиографией.
Термин dominus впервые появляется в законодательном языке в lex agraria 111 г. до н. э. (FIRA.
I. 109, lin. 27: Is ager locus domneis privatus ita, utei optuma lege privatus est, esto.
Kaser M. Eigentum. S. 309 приписывает Лабеону первое применение в техническом смысле тер­
мина dominium, a Monier R. La date d'apparition du 'dominium* et la distinction des 'res' en
'corporales' et 'incorporates' // Studi in onore di Siro Solazzi. Napoli, 1948. P. 357 ss. указывает на
Алфена Вара как на первого юриста, который его использовал; Diòsdi G. Ownership. P. 135 s. под­
тверждает, что появление абстрактного понятия dominium можно с уверенностью отнести к I в. до
н. э.
Lucr., гег. nat. 3. 984.
D. 8. 3. 30.
3 6
3 7
38
3 9
4 0
17
41
(Verr. 2. 1. 45. 115), но п р и м е н я в ш е г о с я у ж е в п р е д ш е с т в о в а в ш у ю э п о х у : С о б с т в е н н и к ,
л и ш е н н ы й в е щ и , п о л у ч а л о т п р о т и в н о й с т о р о н ы в в и д е sponsio praeiudicialis о б е щ а н и е
в ы п л а т ы н е к о т о р о й с и м в о л и ч е с к о й д е н е ж н о й с у м м ы на т о т с л у ч а й , е с л и е м у у д а с т с я
д о к а з а т ь с в о е п р а в о с о б с т в е н н о с т и на о с п а р и в а е м у ю в е щ ь , и п р е д ъ я в л я л п р о т и в н о й с т о ­
р о н е иск, п о л ь з у я с ь legis actio per iudicis arbitrive postulationem (Gai. 4. 9, 9 3 - 9 5 ) . Д а ж е
после распространения формулярного процесса оставалась возможность виндицировать
п о с р е д с т в о м actio per sponsionem, н о на п р а к т и к е з н а ч и т е л ь н о ч а щ е и с п о л ь з о в а л а с ь п р о ­
цедура, к о т о р о й б о л е е не п р е д ш е с т в о в а л а sponsio, formula petitoria, с п о м о щ ь ю к о т о р о й
и с т е ц з а я в л я л п е р е д м а г и с т р а т о м , ч т о о н я в л я е т с я dominus ex iure Quiritium о с п а р и в а е ­
мого имущества, требуя его возврата .
42
О б а н о в о в в е д е н и я , о д н а к о , п о д р а з у м е в а л и е д и н с т в о thema probandum, т о е с т ь п р а в о
собственности, заявленное истцом, последующее четкое разделение участвующих в
процессе сторон и возложение на истца бремени доказательства. В средние века этот
с п о с о б д о к а з ы в а н и я п р а в а с о б с т в е н н о с т и б ы л н а з в а н probatio diabolica, т а к как в и н д и ц и р у ю щ и й д о л ж е н б ы л д о к а з а т ь п р а в о с о б с т в е н н о с т и т о г о , у к о г о он п р и о б р е л в е щ ь , и
далее вплоть до приобретения первоначальным способом. Но следует подчеркнуть, что в
р и м с к о м п р а в е д о п о з д н е й и м п е р а т о р с к о й э п о х и з а д а ч а и с т ц а б ы л а у п р о щ е н а не т о л ь к о
б л а г о д а р я п р и н ц и п у п р е е м с т в а д а в н о с т и в л а д е н и я , н о и из-за к р а т к о с т и с р о к о в п р и о б р е т а т е л ь н о й д а в н о с т и : д в а г о д а д л я н е д в и ж и м о с т и , о д и н г о д для п р о ч е г о и м у щ е с т в а (Tab.
6. 3). В т о р о е п о с л е д с т в и е в п р о ц е с с у а л ь н о й с ф е р е , к о т о р о е и м е л о д о с т и ж е н и е к о м п а к т ­
н о с т и о т н о ш е н и й с о б с т в е н н о с т и , с о с т о я л о в т о м , ч т о к к о н ц у п е р и о д а Р е с п у б л и к и па­
раллельно с процессом признания в качестве самостоятельных категорий сервитутов и
у з у ф р у к т а р е и п е р с е к у т о р н ы й иск, и м е в ш и й в к а ч е с т в е п р е д м е т а р а б о в , з е м е л ь н ы е у ч а ­
стки и н е о д у ш е в л е н н ы е п р е д м е т ы (res corporales ), о ф о р м и л с я как с а м о с т о я т е л ь н ы й и
у н и т а р н ы й в в и д е rei vindicatio.
43
Н о в а я ф и г у р а dominium ex iure Q u i r i t i u m , х о т я и и м е л а э к о н о м и ч е с к о е с о д е р ж а н и е , а
п о т о м у о п р е д е л я л а с ь как и м у щ е с т в е н н о е п р а в о , п р и в и в а л а с ь на д р е в н е е , е щ е д о э т р у с ское, п о н я т и е « с у в е р е н и т е т а » pater, л и б о , в о з м о ж н о ( с о г л а с н о д р у г о й т о ч к е з р е н и я ) ,
е г о « в л а с т и » , к о т о р о е с л е д у е т п о н и м а т ь , в л ю б о м с л у ч а е , как в и д « о д и н о ч н о г о » г о с п о д ­
ства, т а к как о н о б ы л о « о т ч у ж д е н н ы м » и б е з р а з л и ч н ы м к п р а в о в ы м о т н о ш е н и я м с д р у ­
г и м и ч л е н а м и с о о б щ е с т в а . Э т о п р и в и в а н и е d o m i n i u m на д р е в н е е в л а с т н о е - и л и д а ж е
суверенное - понятие стало возможным благодаря индивидуалистическому духу (неко­
торые именуют его даже «либеральным»), который, без сомнения, пронизывал в опреде­
ленной степени республиканскую эпоху. Цицерон, предвосхищая мысль Локка, в неко­
т о р ы х м е с т а х с в о и х с о ч и н е н и й о т м е т и л с в я з ь м е ж д у с в о б о д о й civis Romanus и п р и м е н е ­
нием права собственности .
44
45
И и м е н н о и с х о д я из э т и х ф а к т о р о в , к ф и г у р е d o m i n i u m ex iure Quiritium в п о с л е д у ю ­
щ и е века п о с т о я н н о о б р а щ а л и с ь ( о с о б е н н о н а ч и н а я с Л о к к а ) п р и п о с т р о е н и и м о д е л и не
социально-ориентированного,
а индивидуалистического
и либерального
о б р а з а собст­
венности.
7. В о з в р а щ е н и е к м н о г о о б р а з и ю о т н о ш е н и й с о б с т в е н н о с т и
Однако единая и абстрактная картина принадлежности, с такими трудами достиг­
нутая и сделавшаяся ясной благодаря п о я в л е н и ю слова dominium и н о в ы х средств
с п е ц и а л ь н о й п р о ц е с с у а л ь н о й з а щ и т ы п р и н а д л е ж н о с т и , р а с п а л а с ь в е с ь м а с к о р о из-за
формирования новых владельческих форм, отмеченных особенно широкими правомо4 1
См. по этому поводу: Marrone М. Rivendicazione. Р. 8 s. с другой библиографией.
Gai. 4. 91, но также: С/с. Verr. 2. 2. 12. 31; подробно рассмотрено с привлечением источников и
списком литературы у: Marrone М. Rivendicazione. Р. 11 ss.
"Gai. 2. 13.
Исходящей в особенности от: Franciosi G. Corso istituzionale di diritto romano. HI ed. Torino, 2000.
P. 119 ss., 126 ss.
Связь между свободой и правом собственности скрыто присутствует, например, в: Cic. De off. I.
42. 151; 11. 22. 78; см. также I. 20. 69-70.
4 2
4 4
4 5
18
чиями, п р и з н а н н ы м и за с у б ъ е к т а м и : i n bonis esse и п о л ь з о в а н и е п р о в и н ц и а л ь н ы м и
землями. Эти ф о р м ы п р и н а д л е ж н о с т и п р и о б р е л и н а с т о л ь к о э ф ф е к т и в н у ю з а щ и т у в
сфере ius honorarium, ч т о в е с ь м а с к о р о , в о з м о ж н о , у ж е в I в. д о н. э., о н и с т а л и п а р а л ­
лельными dominium ex iure Q u i r i t i u m . И, н е с о м н е н н о , у ж е д л я н а ч а л а э п о х и п р и н ц и п а ­
та можно в н о в ь г о в о р и т ь о в о с с т а н о в л е н и и м н о г о о б р а з и я с х е м с о б с т в е н н о с т и .
Первый удар по к о м п а к т н о с т и dominium'a б ы л н а н е с е н в 68 и л и 67 г. д о н. э., когда
претор решил з а щ и щ а т ь о с о б о е п о л о ж е н и е п р и о б р е т а т е л я res mancipi, п е р е д а н н о й путем
простой traditio, т о е с т ь б е з н е о б х о д и м ы х ф о р м а л ь н о с т е й i n iure cessio или mancipatio:
приобретатель, хотя и с т а н о в и л с я п р о с т ы м в л а д е л ь ц е м ad usucapionem, а не с о б с т в е н н и ­
ком, в случае л и ш е н и я е г о о б л а д а н и я в е щ ь ю с о с т о р о н ы п р о д а в ц а ( к о т о р ы й оставался
dominus ex iure Quiritium э т о й в е щ и ) и л и т р е т ь е г о л и ц а п о л у ч а л о т п р е т о р а actio с ф о р ­
мулой ficticia, actio Publiciana, т о е с т ь иск, с о с т а в л е н н ы й п о о б р а з ц у rei vindicatio, но
отличающийся о т в и н д и к а ц и и о б р а щ е н н ы м к с у д ь е у к а з а н и е м п р е т о р а ф и н г и р о в а т ь
(fingere) то, что п о к у п а т е л ь у ж е п р о в л а д е л и м у щ е с т в о м в т е ч е н и е с р о к а п р и о б р е т а т е л ь ной д а в н о с т и .
46
Кажется, что п е р в о н а ч а л ь н о , е с л и П у б л и ц и а н о в иск п р и м е н я л с я с о с т о р о н ы in bonis
habens против с а м о г о п р о д а в ц а , к о т о р ы й в н о в ь о в л а д е в а л в е щ ь ю ( ц и в и л ь н ы м с о б с т в е н ­
ником которой о н о с т а в а л с я ) , о т в е т ч и к м о г с у с п е х о м п р о т и в о п о с т а в и т ь exceptio iusti
dominii (Ner. D . 6. 2. 17), п р о т и в к о т о р о й и с т е ц не м о г б ы в о з р а з и т ь : in bonis esse на дан­
ном и с т о р и ч е с к о м э т а п е , в е р о я т н о , м о г б ы т ь п р о т и в о п о с т а в л е н л ю б о м у т р е т ь е м у лицу,
но не продавцу, к о т о р ы й о с т а в а л с я dominus ex iure Quiritium. Х о т я м ы не з н а е м х р о н о л о ­
гии событий, нам п р е д с т а в л я е т с я с о в е р ш е н н о о ч е в и д н ы м , ч т о с т е ч е н и е м в р е м е н и пре­
тор р а з р е ш и л истцу по П у б л и ц и а н о в у иску (in bonis habens) п р о т и в о п о с т а в л я т ь exceptio
iusti dominii к в и р и т с к о г о с о б с т в е н н и к а replicatio rei venditae ас traditae, л и б о replicatio
doli (Ner. D . 6. 2. 17; Pap. D . 1. 1. 57). Т а к а я п р о ц е с с у а л ь н а я з а щ и т а п р и в е л а к т о м у , что
in bonis esse стал п р и н и м а т ь ч е р т ы у ж е не « о т н о с и т е л ь н о й » , а « а б с о л ю т н о й » с о б с т в е н ­
н о с т и , так как э т о т п р а в о в о й с т а т у с в с е г д а м о г б ы т ь п р о т и в о п о с т а в л е н т р е т ь и м л и ц а м .
И, напротив, dominium ex iure Q u i r i t i u m с т а л о с о о т в е т с т в о в а т ь с к о р е е « о т н о с и т е л ь н о й
собственности», т а к как о н о м о г л о б ы т ь п р о т и в о п о с т а в л е н о л ю б ы м т р е т ь и м л и ц а м , кро­
ме in bonis habens (за и с к л ю ч е н и е м с л у ч а я , к о г д а in bonis habens является д о б р о с о в е с т ­
ным п р и о б р е т а т е л е м а поп domino, п р и в л е ч е н н ы м к суду в к а ч е с т в е о т в е т ч и к а настоя­
щим с о б с т в е н н и к о м , к о т о р ы й , не б у д у ч и у ч а с т н и к о м а к т а к у п л и - п р о д а ж и , в л ю б о м слу­
чае имел п р е и м у щ е с т в о п е р е д i n bonis habens).
47
П р е д о с т а в л е н и е т а к о й з а щ и т ы и м е л о с л е д с т в и е м , х о т я и не п р я м ы м , появление в
р и м с к о м п р а в о п о р я д к е н о в о й ф о р м ы п р и н а д л е ж н о с т и , а и м е н н о i n bonis esse, которая
занимала п о з и ц и ю р я д о м с d o m i n i u m ex iure Quiritium.
В о II в. н. э. эта н о в а я с и т у а ц и я б ы л а не т о л ь к о о п и с а н а , н о и о б о с н о в а н а т е о р е т и ч е ­
ски Г а е м , к о т о р ы й п р и б е г к в е с ь м а у б е д и т е л ь н о й ф и г у р е : р а з д е л е н и ю с о б с т в е н н о с т и .
Действительно, юрист утверждал, что у иностранцев существовал только один вид соб­
с т в е н н о с т и , о т ч е г о м о ж н о б ы л о и л и б ы т ь с о б с т в е н н и к о м и л и и м не б ы т ь , как когда-то
р а с с у ж д а л и и р и м л я н е : м о ж н о б ы л о б ы т ь с о б с т в е н н и к о м ex iure Quiritium или не б ы т ь
собственником вообще. Н о впоследствии - продолжал рассуждение Гай - в Риме
dominium п р е т е р п е л о « д е л е н и е » в т о м с м ы с л е , ч т о о д и н с у б ъ е к т м о г б ы т ь dominus ex
iure Quiritium к а к о й - л и б о res, а д р у г о й м о г и м е т ь ее в и м у щ е с т в е (in bonis habere), как в
4 6
Библиография по этой теме очень обширна, об описанных здесь аспектах см., прежде всего:
Bonfante Р. L'editto Publiciano // Scritti giuridici varii. II. Proprietà e servitù. Torino, 1918. P. 389 ss.;
Idem. Sul cosiddetto dominio bonitario e in particolare sulla denominazione in bonis habere' // Ibid.
P. 370 ss.; Kaser M. 'In bonis esse' // ZSS. 1961. L X X V I I I . S. 173 ss.; Feenstra R. 'Duplex dominium' //
Symbolae David. Leiden, 1968. I. P. 55 ss.; Di Leila L. 'Formulae ficticiae'. Contributo allo studio della
riforma giudizi ria di Augusto. Napoli, 1984. P. 110 ss.; Vacca L. 'Duplex dominium' // La proprietà e le
proprietà. P. 39 ss.; Cannata С A. Istituzioni. I. P. 539 ss.
Ср. по этому поводу: Ankum H. A. Le droit romani classique a-t-il connu un droit de propriété
bonitaire relatif? // Satura Roberto Feenstral. Fribourg, 1985. P. 125 ss.
4
4 7
19
с л у ч а е п р о д а ж и res mancipi б е з mancipatio . У р и м л я н dominium п о э т о м у б ы л о « д в о й ­
н ы м » - duplex, з а к л ю ч а л Г а й , р а с с у ж д а я о б о с у щ е с т в л е н и и potestas н а д р а б а м и Р а с с у ­
ж д е н и е Г а я , о с о б е н н о в ч а с т и , к а с а ю щ е й с я duplex dominium (1. 54), п р и в е л о з а т е м р о м а ­
н и с т и к у к д е л е н и ю на « ц и в и л ь н у ю с о б с т в е н н о с т ь » и « п р е т о р с к у ю с о б с т в е н н о с т ь » , о д ­
н а к о э т а в т о р а я ф о р м у л а не я в л я е т с я п о л н о с т ь ю а д е к в а т н о й , п о с к о л ь к у Г а й х о т я и г о в о ­
р и л о « р а з д е л е н и и » (divisio) dominium'a, н о н е д о х о д и л д о т о г о , ч т о б ы о п р е д е л я т ь in
bonis habere как ' d o m i n i u m ' , и л и in bonis habens как 'dominus'. И э т о п о т о м у , ч т о д в о й с т ­
в е н н о с т ь ф о р м п р и н а д л е ж н о с т и (dominium ex iure Quiritium и in bonis esse), как, в п р о ­
ч е м , п о к а з а л с о в с е й о ч е в и д н о с т ь ю Г а й , р а з в и в а л а с ь не в н у т р и с и с т е м ы ц и в и л ь н о г о п р а ­
ва, а п р е д с т а в л я л а с о б о й п р о е к ц и ю д в у х р а з л и ч н ы х п р а в о в ы х с и с т е м : ius civile и ius
honorarium .
С д р у г о й с т о р о н ы , у ж е Б о н ф а н т е о т м е т и л ^ ч т о в ы р а ж е н и е Гая duplex dominium м о г л о
п о н и м а т ь с я с о в с е м п о - и н о м у , т о е с т ь н е к а к у к а з а н и е на в о з н и к н о в е н и е д в у х р а з л и ч н ы х
т и п о в с о б с т в е н н о с т и , а как р а з д е л е н и е (divisionem accepit dominium) е д и н о г о п о н я т и я
(unum) с о б с т в е н н о с т и . И н ы м и с л о в а м и , в о з м о ж н о , ч т о duplex dominium Г а я о з н а ч а л о
распределение отдельных правомочий собственности между двумя субъектами согласно
с х е м е « р а з д е л е н н о й с о б с т в е н н о с т и » (geteiltes Eigentum) . В т а к о м ж е с м ы с л е с в и д е т е л ь ­
с т в у е т и у т в е р ж д е н и е Г а я (2. 41), с о г л а с н о к о т о р о м у « п о л н а я с о б с т в е н н о с т ь » (plenum
ius) б ы л а р е з у л ь т а т о м с у м м и р о в а н и я in bonis esse и dominium ex iure Quiritium, к а к в слу­
ч а е , к о г д а in bonis habens д о в о д и л д о з а в е р ш е н и я п р и о б р е т а т е л ь н у ю д а в н о с т ь - tempus
ad usucapionem.
4 9
50
51
Н а м и п р о и л л ю с т р и р о в а н а и с т о р и я т р а н с ф о р м а ц и й института, в к о т о р о й в и т о г е
можно увидеть возвращение к формам «разделенной» собственности. Категория «функ­
ционально разделенной собственности» легко просматривается в случае, когда объектом
«duplex d o m i n i u m » б ы л р а б ; с о г л а с н о т о м у , ч т о у т в е р ж д а л Г а й , « н е с ч и т а е т с я , ч т о и м е е т
власть над рабом тот, кто имеет на него голое квиритское право» . Следовательно,
potestas п р и з н а в а л а с ь за in bonis habens, в т о в р е м я как а б с т р а к т н о е о б л а д а н и е п р а в о м
(nudum ius Quiritium) п р и н а д л е ж а л о ц и в и л ь н о м у с о б с т в е н н и к у .
52
Д р у г о й р а з г о в о р , м о г л а л и и в к а к и х п р е д е л а х д и а л е к т и ч е с к а я с в я з ь м е ж д у dominium
ex iure Quiritium и in bonis esse и н т е г р и р о в а т ь ф о р м ы « о т н о с и т е л ь н о й с о б с т в е н н о с т и » .
В связи с этим м о ж н о было бы напомнить то, что было проиллюстрировано нами ранее,
а и м е н н о , ч т о п е р в о н а ч а л ь н о in bonis esse м о ж н о б ы л о п р о т и в о п о с т а в и т ь в с е м т р е т ь и м
л и ц а м , з а и с к л ю ч е н и е м - в о з м о ж н о - dominus ex iure Quiritium, но п о с л е п р е д о с т а в л е н и я
п р е т о р о м replicatio rei venditae ас traditae ( к о т о р а я я с н о з а с в и д е т е л ь с т в о в а н а и с т о ч н и к а ­
м и ) ц и в и л ь н ы й с о б с т в е н н и к м о г в ы й т и п о б е д и т е л е м в с п о р е с in bonis habens т о л ь к о в
с л у ч а е , е с л и э т о т п о с л е д н и й н е б ы л д о б р о с о в е с т н ы м . В н е т а к о г о с л у ч а я (а т а к ж е и с к л ю ­
чая с л у ч а й т я ж б ы м е ж д у ц и в и л ь н ы м с о б с т в е н н и к о м и п о к у п а т е л е м а п о п domino) in
bonis habens в с е г д а и м е л в суде п р е и м у щ е с т в о п е р е д к в и р и т с к и м с о б с т в е н н и к о м и п е р е д
всеми третьими лицами, следовательно, его право было практически «абсолютным». Во
в с я к о м с л у ч а е , т о г д а у ж е и м е н н о dominium ex iure Quiritium п р е д с т а в л я л о с ь к а к « о т н о ­
с и т е л ь н а я с о б с т в е н н о с т ь » в силу т о г о , ч т о о н о м о г л о п р о т и в о п о с т а в л я т ь с я в с е м , к р о м е
in bonis habens.
4 8
Gai. 2. 40: Sequitur ut admoneamus apud peregrinos quidem unum esse dominium: nam aut dominus
quisquis est, aut dominus non intellegitur. Quo iure etiam populus Romanus olim utebatur: aut enim ex
iure Quiritium unusquisque dominus erat, aut non intellegebatur dominus. Sed postea divisionem accepit
dominium, ut alius possit esse ex iure Quiritium dominus, alius in bonis habere.
Gai. 1. 54: Ceterum cum apud cives Romanos duplex sit dominium nam vel in bonis vel ex iure
Quiritium vel ex utroque iure cuiusque servus esse intellegatur.
Это отметил Talamanca M. Considerazioni conclusive // La proprietà e le proprietà. P. 183 ss.
Bonfante P. Sul cosiddetto dominio. P. 378.
Gai. Inst. 1. 54: qui nudum ius Quiritium in servo habet, is potestatem habere non intellegitur.
4 9
5 0
51
52
20
8. Ц е н т р а л ь н о е п о л о ж е н и е dominium ex iure Quiritium и п р и е м ы , п р и м е н я в ш и е ­
ся римским п р е т о р о м
Сохраняя п р и н я т ы е р а м к и , нам с л е д у е т п о д ч е р к н у т ь е щ е о д н у в а ж н у ю г р а н ь р и м ­
ской ситуации с « р а з д е л е н и е м с о б с т в е н н о с т и » . Как у ж е б ы л о п о к а з а н о , Гай с с ы л а л с я на
сложную фигуру duplex dominium как на и н с т р у м е н т д л я т е о р е т и ч е с к о г о о б о с н о в а н и я
действий претора, к о т о р ы й в т е ч е н и е н е с к о л ь к и х д е с я т и л е т и й з н а ч и т е л ь н о р а с ш и р и л
сферу применения р а н е е с у щ е с т в о в а в ш и х п р о ц е с с у а л ь н ы х и н с т р у м е н т о в з а щ и т ы при­
надлежности. Н о т а к о е р а с ш и р е н и е п р о и з о ш л о в р а м к а х ius honorarium, а с л е д о в а т е л ь н о ,
в процессуальном п л а н е , б л а г о д а р я и с к у с с т в у п р е т о р а в и с п о л ь з о в а н и и двух о с о б ы х
техник.
Действительно, м о ж н о у т в е р ж д а т ь , ч т о е с л и н о в о е п о л о ж е н и е с о б с т в е н н о с т и in bonis
esse нашло свое т е о р е т и ч е с к о е о б о с н о в а н и е б л а г о д а р я р а з р а б о т к е Гая, т о о н о о б я з а н о
своим вступлением в р и м с к и й п р а в о п о р я д о к д в у м т е х н и к а м , п р и м е н я в ш и м с я р и м с к и м
претором. В о - п е р в ы х , т е х н и к е а н а л о г и и , from case to case, как ее о п р е д е л я ю т а н г л и ч а н е ,
характерной для л ю б о й с и с т е м ы , о с н о в а н н о й на с у д е б н о й п р а к т и к е . В ф о р м и р о в а н и и in
bonis esse и н т е р п р е т а ц и я по а н а л о г и и б ы л а н е о б х о д и м а для т о г о , ч т о б ы п е р е н е с т и ф о р ­
мы защиты, у ж е п р е д у с м о т р е н н ы е р и м с к и м п р а в о п о р я д к о м , на о т н о ш е н и я п р и н а д л е ж ­
ности, новые по с в о е й сути, в о з н и к а в ш и е в р е з у л ь т а т е п р и о б р е т е н и я res mancipi без с о ­
блюдения ф о р м а л ь н о с т е й mancipatio и л и п р и о б р е т е н и я ( д о б р о с о в е с т н о г о ) a non domino
любого вида res. В т о р о й т е х н и к о й , п р и м е н е н н о й п р е т о р о м , б ы л а т е х н и к а ф и к ц и и , к о т о ­
рая в ф о р м у л е П у б л и ц и а н о в а иска и м е л а с в о и м п р е д м е т о м ф и к т и в н о е з а в е р ш е н и е т е ч е ­
ния п р и о б р е т а т е л ь н о й д а в н о с т и - tempus ad usucapionem - в пользу in bonis habens.
Может оказаться л ю б о п ы т н ы м о т м е т и т ь , как в е в р о п е й с к о й истории права к технике
фикций прибегали всякий раз, когда ю р и с т ы п о д в л и я н и е м с и л ь н ы х т р а д и ц и о н а л и с т с к и х
чувств испытывали потребность ( м о р а л ь н у ю или ю р и д и ч е с к у ю ) с о х р а н я т ь н е и з м е н н ы м и
ранее существовавшие правовые категории. Не с л у ч а й н о техника fìctio iuris п ы ш н о рас­
цвела не только в р и м с к о м праве, но и в т р а д и ц и о н н о м common l a w .
Прибегая к т е х н и к е ф и к ц и и ч е р е з о б р а щ е н н ы й к с у д ь е п р и з ы в п р е д с т а в и т ь , что по­
купатель-владелец у ж е п р и о б р е л п р а в о с о б с т в е н н о с т и на и м у щ е с т в о по д а в н о с т и владе­
ния, а п о т о м у стал е г о dominus, р и м с к и й п р е т о р , по с у щ е с т в у , д е м о н с т р и р о в а л с в о ю
почтительность по о т н о ш е н и ю к ц и в и л ь н ы м п р и н ц и п а м и к т е м т р а д и ц и о н н ы м катего­
риям, к о т о р ы е он не о с м е л и в а л с я п е р е ф о р м у л и р о в а т ь , а и м е н н о к н е о б х о д и м о с т и с о ­
вершения т о р ж е с т в е н н ы х а к т о в для п е р е д а ч и п р а в а с о б с т в е н н о с т и на res mancipi и дог­
ме а б с о л ю т н о с т и dominium'a. У с т а р е в ш и й х а р а к т е р ц и в и л ь н о й с т р у к т у р ы б ы л о ч е в и д е н ,
так как в п р а к т и к е к о м м е р ч е с к и х о т н о ш е н и й п р а в и л о и с п о л н е н и я т о р ж е с т в е н н ы х актов
для п е р е д а ч и п р а в а с о б с т в е н н о с т и на res mancipi у ж е не с о б л ю д а л о с ь , а п р и м е н я л о с ь
в к л ю ч е н и е д о г о в о р н ы х п у н к т о в в instrumenta. Н о п р е т о р не м о г в м е ш и в а т ь с я в м а т е р и ­
альное п р а в о , а п о т о м у п р и б е г а л к м а н и п у л и р о в а н и ю ф а к т а м и , к о т о р ы е д о л ж н ы б ы л и
быть о б о б щ е н ы в п р а в и л е (in bonis habens ф и к т и в н о с ч и т а л с я dominus), с ц е л ь ю и з м е ­
нить т о , ч т о д о л ж н о б ы л о с т а т ь р е ш е н и е м д е л а в с и л у ius civile.
53
П а р а д о к с а л ь н ы м о б р а з о м э т о т м е х а н и з м , р а з р а б о т а н н ы й для т о г о , ч т о б ы о т о й т и от
п р и м е н е н и я т р а д и ц и о н н ы х и н с т и т у т о в , в и т о г е с и л ь н о у в е л и ч и л у с т о й ч и в о с т ь тех са­
мых правовых норм и категорий, которые практика отношений стремилась модифици­
ровать.
По сути, именно благодаря техникам аналогии и фикции, к которым претор прибе­
гал, ч т о б ы о б о й т и п р и н ц и п е д и н с т в а d o m i n i u m как о т н о ш е н и я с о б с т в е н н о с т и , domin­
ium о к о н ч а т е л ь н о у т в е р д и л о с ь к а к п а р а д и г м а ф о р м с о б с т в е н н о с т и . В э т о м с м ы с л е
можно утверждать, что техники аналогии и фикции препятствовали или сильно замед­
ляли обновление основной классификации и соответствующей н о м е н к л а т у р ы . И
именно использование претором этих техник позволило впоследствии Гаю в рамках
научного р а з м ы ш л е н и я в н о в ь о б ъ е д и н и т ь р а з д е л е н и е собственности в е д и н о м и з м е р е н и и
5 4
5 4
Подробнее, с библиографией, см.: Gambaro A. La proprietà. P. 40 ss.
Ср. по этому вопросу для аналогичных ситуаций в более близкие нам времена: Ibid.
21
и в р у с л е т р а д и ц и и , о б р а щ а я с ь к к а т е г о р и и d o m i n i u m ex iure Q u i r i t i u m . Ю р и с т ,
не к о л е б л я с ь , д е м о н с т р и р о в а л в д е т а л я х р а з д е л е н и е о т н о ш е н и й с о б с т в е н н о с т и , х а р а к ­
терное для действительности его времени, но в т о ж е самое время позволял прогляды­
вать и своему с т р е м л е н и ю к единству, к т р а д и ц и о н н о й правовой категории dominium,
жизненная сила которой была косвенным образом продлена и укреплена преторскими
нововведениями.
Т а к и м о б р а з о м , в о з н и к н о в е н и е i n bonis habere к а к п о л о ж е н и я п р и н а д л е ж н о с т и , з а щ и ­
щ е н н о г о наравне с « ц и в и л ь н о й с о б с т в е н н о с т ь ю » , не нанесло н е п о п р а в и м о г о у щ е р б а абсо­
л ю т н о с т и и к о м п а к т н о с т и dominium ex iure Quiritium. Более а к ц е н т и р о в а н н о е и р е ш и т е л ь ­
ное разделение о т н о ш е н и й с о б с т в е н н о с т и , наряду с ш и р о к о м а с ш т а б н ы м в о з в р а щ е н и е м
ф е н о м е н о в «разделенной с о б с т в е н н о с т и » и « о т н о с и т е л ь н о й собственности», б ы л о скорее
подготовлено и о п р е д е л е н о д р у г о й ф о р м о й п р и н а д л е ж н о с т и , близкой к dominium, которая
в т е ч е н и е э п о х и п р и н ц и п а т а м е д л е н н о в ы р и с о в ы в а л а с ь , хотя и менее четко, ч е м ф е н о м е н
in bonis esse. Т а к о й ф о р м о й стало п о л ь з о в а н и е о б щ е с т в е н н ы м и з е м л я м и и п р о в и н ц и а л ь ­
н ы м и у ч а с т к а м и (stipendiarii vel tributarii).
9. Possessio vel ususfructus
С древнейших времен римское правительство отдавало в частные руки в полное
пользование, но не в полную собственность, общественные земли, среди которых преоб­
л а д а л и з е м л и , з а х в а ч е н н ы е в о в р е м я в о й н ы . Possessio, к о т о р у ю п о л у ч а л и к о н ц е с с и о н е р ы
на э т и з е м л и , ч а с т о д а в а л а с ь н а н е о п р е д е л е н н о е в р е м я , н о т е о р е т и ч е с к и в с е г д а о с т а в а ­
л а с ь о т з ы в а е м о й . А н а л о г и ч н ы й р е ж и м д е й с т в о в а л д л я agri vectigales, п р е д с т а в л я в ш и х
с о б о й , в е р о я т н о , с е л ь с к о х о з я й с т в е н н ы е з е м л и г о р о д о в ( п р е ж д е в с е г о municipia и
coloniae), н о т а к ж е и г о с у д а р с т в е н н ы е . В г о д ы п р и н ц и п а т а з е м л и в п р о в и н ц и я х , п р о с т и ­
р а в ш и е с я н а о г р о м н ы е р а с с т о я н и я , х о т я и р а с с м а т р и в а л и с ь как с о б с т в е н н о с т ь р и м с к о г о
народа или императора, но отдавались в пользование частным лицам на разных основа­
ниях. В п р а к т и ч е с к о м п л а н е , о д н а к о , п р и з н а н и е с о б с т в е н н о с т и н а эти з е м л и з а н а р о д о м
или и м п е р а т о р о м в ы р а ж а л о с ь т о л ь к о ( д а и т о н е в с е г д а ) в о в з и м а н и и п е р и о д и ч е с к о й
а р е н д н о й п л а т ы (stipendium vel tributum) .
Очень скоро концессионеры общественных земель не стали встречать препятствий
в постепенном расширении своих полномочий по распоряжению ими. Таким образом,
концессии получили характер постоянных, а земли в конце концов стали передаваться
не т о л ь к о mortis causa, н о т а к ж е и а к т а м и inter vivos. Ш и р о к и е п р а в о м о ч и я п о р а с п о ­
ряжению землями - признанные или допускавшиеся - вызвали сомнение, не порожда­
ла л и концессия вещное право; это сомнение подпитывалось тем обстоятельством, что
претор ввел в свой эдикт некоторые иски i n rem в пользу концессионеров, помимо
расширения по аналогии других средств, традиционно поставленных на защиту
d o m i n i u m ex iure Q u i r i t i u m : actio aquae pluviae arcendae, actio finium regundorum, cautio
darrmi infecti, opens n o v i nunciatio ( D . 6. 3. 1-3); а э т о в п о с л е д с т в и и е щ е р а з з а с т а в и л о
романистику неточно определять такую владельческую ситуацию как «провинциаль­
ную собственность».
56
В своих «Институциях» Г а й п р а в и л ь н о у т в е р ж д а е т , ч т о з е м л и в п р о в и н ц и я х рассмат­
р и в а л и с ь как с о б с т в е н н о с т ь (dorninium) р и м с к о г о н а р о д а и императора, а ч а с т н ы е лица
и м е л и н а н и х л и ш ь «владение и у з у ф р у к т » . В ы р а ж е н и е possessio v e l ususfructus в о всей
полноте п о к а з ы в а е т з а м е ш а т е л ь с т в о , к о т о р о е ю р и с т и с п ы т ы в а л п р и о п и с а н и и в юриди­
ч е с к и х т е р м и н а х в л а д е л ь ч е с к о й с и т у а ц и и к о н ц е с с и о н е р о в , а и м е н н о : п о л о ж е н и е частно-
См.; Talamanca М. Considerazioni. Р. 183 ss.
О квалификации и режиме оборота такого имущества см., в особенности: Gai. 2. 7, 2. 15, 2. 19, 2.
21, 2. 27, 2. 31. Более обширную библиографию по теме см.: Burdese A. Studi; Grelle F. 'Stipendium
vel tributum'. L'imposizione fondiaria nelle dottrine giuridiche del II e III secolo. Nàpoli, 1963;
Capogrossi Colognesi L. Proprietà. P. 204 ss., также: Solidoro Maruotti L. Studi sull'abbandono degli
immobili nel diritto romano. Napoli, 1989. P. 249 ss., 255 ss., с исследованием некоторых
эпиграфических источников и дальнейшей библиографией.
5 6
22
го лица оставалось в п о д в е ш е н н о м с о с т о я н и и м е ж д у ф а к т и ч е с к и м п о л о ж е н и е м ( в л а д е ­
ние, узаконенное о т н о с и т е л ь н ы м о т н о ш е н и е м , в о з н и к ш и м из концессии) и правом на чу­
жую вещь (узуфрукт).
Кроме того, м о ж н о п р е д п о л о ж и т ь н а л и ч и е с в я з и м е ж д у в ы р а ж е н и е м Гая «possessio
vel ususfructus» и т р и а д о й « h a b e r e , possidere, uti frui», и с п о л ь з о в а н н о й в а г р а р н о м з а к о н е
111 г. до н. э . , к о т о р ы й , о д н а к о , п р е д у с м а т р и в а л п е р е д а ч у у ч а с т к о в о б щ е с т в е н н о й з е м ­
ли практически в ч а с т н у ю с о б с т в е н н о с т ь (хотя п р и э т о м п р а в о в о е п о л о ж е н и е п е р е д а н ­
ных участков, р а с п о л о ж е н н ы х in agro italico, р а в н о как и и д е н т и ф и к а ц и я п о л у ч а т е л е й ,
окружены - это и з в е с т н о - б о л ь ш о й н е о п р е д е л е н н о с т ь ю ) . В с и л у т о г о , что в это в р е м я
еще не с ф о р м и р о в а л о с ь а б с т р а к т н о е п о н я т и е dominium, п е р е д а н н о е п р а в о о п и с ы в а л о с ь
не с п о м о щ ь ю о с о б о г о и е д и н о г о н а з в а н и я , а ч е р е з п е р е ч и с л е н и е п р и з н а в а в ш и х с я за ча­
стными л и ц а м и п о л н о м о ч и й . Т а к а я т е х н и к а п о з в о л я л а (и, как б ы л о у с т а н о в л е н о в о т н о ­
шении изложения Гая в Gai. 1. 54 и 2. 41, п о з в о л и л а и в п о с л е д у ю щ и е века) у к а з ы в а т ь
при н е о б х о д и м о с т и п р и н а д л е ж н о с т ь т о л ь к о в ее э к о н о м и ч е с к о м с о д е р ж а н и и , избегая
какого бы т о ни б ы л о у т о ч н е н и я о т н о с и т е л ь н о ю р и д и ч е с к о й с т р у к т у р ы о т н о ш е н и я , ко­
торое о б р а щ е н и е к с п е ц и а л ь н о м у и а б с т р а к т н о м у н а и м е н о в а н и ю (каким б ы л о
«dominium») н е п р е м е н н о п о в л е к л о б ы за с о б о й .
5 7
В п о с л е д у ю щ и е века э в о л ю ц и я р е ж и м а о б щ е с т в е н н ы х з е м е л ь п р о и з в е л а р а з р у ш и ­
тельное в п р я м о м с м ы с л е д е й с т в и е на п е р в о н а ч а л ь н о е п о н я т и е dominium ex ime
Quiritium. Э т о о б ъ я с н я е т с я п р е ж д е в с е г о т е м с о о б р а ж е н и е м , ч т о к а т е г о р и я и п р а в о в о й
режим dominium'a м о г л и п р и м е н я т ь с я и с к л ю ч и т е л ь н о на и т а л и й с к о й т е р р и т о р и и (а так­
же на тех з е м л я х вне И т а л и и , на к о т о р ы е р а с п р о с т р а н я л о с ь ius Italicum), в т о время как в
совокупности т е р р и т о р и я п р о в и н ц и й п р е д с т а в л я л а с о б о й с а м у ю з н а ч и т е л ь н у ю ч а с т ь
Империи. Ю р и д и ч е с к и е п р о б л е м ы , с в я з а н н ы е с к в а л и ф и к а ц и е й и р е г л а м е н т а ц и е й ф о р м
принадлежности в п р о в и н ц и я х , о к а з а л и с ь на п о р о г е п о з д н е й а н т и ч н о с т и к о л и ч е с т в е н н о
более з н а ч и м ы м и по с р а в н е н и ю с п р о б л е м а м и п р и м е н е н и я с х е м ы dominium ex iure
Quiritium.
В этом о т н о ш е н и и у ж е ю р и с п р у д е н ц и я э п о х и С е в е р о в п о ш л а д а л ь ш е п р е д л о ж е н н о г о
Гаем п р е д с т а в л е н и я , т а к как у с т а н а в л и в а л а н е к и й п а р а л л е л и з м м е ж д у с о б с т в е н н о с т ь ю
на италийские з е м л и (dominium) и possessio vel ususfructus на п р о в и н ц и а л ь н ы е з е м л и ,
особенно в с ф е р е п р о ц е с с у а л ь н о й з а щ и т ы . М о д е л ь и на э т о м э т а п е п о - п р е ж н е м у в и д е л и
в dominium ex iure Quiritium, как в н а и б о л е е и н т е н с и в н о й ф о р м е п р и н а д л е ж н о с т и , к о т о ­
рую ius civile о с в я т и л о в к а ч е с т в е и с к л ю ч и т е л ь н о й и а б с о л ю т н о й и которая не м о г л а
быть п р и з н а н а о д н о в р е м е н н о за р а з л и ч н ы м и с у б ъ е к т а м и ; но п р и з н а н и е в е р х о в н о й с о б ­
ственности и м п е р а т о р а или р и м с к о г о н а р о д а (хотя е е м о ж н о б ы л о к в а л и ф и ц и р о в а т ь как
п р и н а д л е ж н о с т ь п у б л и ч н о г о п р а в а ) о з н а ч а л о и с к л ю ч е н и е с и т у а ц и и , когда ч а с т н ы е л и ц а
могли б ы с ч и т а т ь с я domini ex iure Quiritium т е х ж е з е м е л ь .
С д р у г о й с т о р о н ы , в ту ж е э п о х у п р о д о л ж а л и с о х р а н я т ь с я н е к о т о р ы е с т р у к т у р н ы е
элементы, которые резко отграничивали режим италийских земель от режима земель
провинциальных, например обложение последних периодической арендной платой
(vectigal) и т р а д и ц и о н н о е р а з л и ч и е а к т о в по их п е р е д а ч е ( т о р ж е с т в е н н ы е а к т ы ,
mancipatio и i n iure cessio, для и т а л и й с к и х з е м е л ь , traditio д л я п р о в и н ц и а л ь н ы х з е м е л ь
(Gai. 2. 31)). Н о в с к о р е п о с л е э т о г о , п о с л е п р е д о с т а в л е н и я г р а ж д а н с т в а всем ж и т е л я м
И м п е р и и в 212 г. н. э., а б о л е е в с е г о п о с л е у р а в н и в а н и я з е м е л ь в ф и с к а л ь н о м о т н о ш е н и и
(в р е з у л ь т а т е р е ф о р м А в р е л и а н а и Д и о к л е т и а н а ) все о с т а в ш и е с я о т л и ч и я о т п а л и : ита­
л и й с к и е з е м л и т а к ж е б ы л и о б л о ж е н ы з е м е л ь н ы м н а л о г о м , a traditio п р е в р а т и л а с ь в п е р е ­
даточный акт всеобщего значения. Сверх того, с утверждением концепции Домината,
dominium о к о н ч а т е л ь н о п о т е р я л с в о ю п е р в о н а ч а л ь н у ю « с у в е р е н н у ю » х а р а к т е р и с т и к у по
с р а в н е н и ю с в е р х о в н о й в л а с т ь ю и м п е р а т о р а на все и м у щ е с т в о , н а х о д я щ е е с я на т е р р и т о ­
рии И м п е р и и .
57
FIRA. I. Р. 102 ss., lin. 11, 32, 40; по этому поводу см.: De Martino F. Storia della costituzione
romana. 2°ed. IV. Napoli, 1975. T. 2. P. 881 ss., 887 ss.
23
10. П р о ц е с с р а з м ы в а н и я п р о т и в о п о с т а в л е н и я dominium-possessio
О п и с а н н ы е и з м е н е н и я не м о г л и н е о т р а з и т ь с я н а н о м е н к л а т у р е . К о г д а и с ч е з л о к а к о е
б ы т о ни б ы л о р а з л и ч и е м е ж д у п р а в о в ы м п о л о ж е н и е м domini и т а л и й с к и х з е м е л ь и к о н ­
цессионерами внеиталийских земель, названия этих форм принадлежности также урав­
н я л и с ь , а т е р м и н ы d o m i n i u m и possessio с т а л и п р и м е н я т ь с я в п е р е м е ш к у . Б о л е е т о г о , т о ­
гда к а к в т е ч е н и е в с е г о п е р и о д а п р и н ц и п а т а с х е м у о б о з н а ч е н и я п р а в о в о г о р е ж и м а з е ­
м е л ь п о с т о я н н о п р е д с т а в л я л с о б о й d o m i n i u m ex iure Quiritium, з а к о н о д а т е л ь н ы е т е к с т ы
постдиоклетиановой эпохи показывают, как отношения собственности начали обозна­
чаться п р е и м у щ е с т в е н н о с и с п о л ь з о в а н и е м т е р м и н о л о г и и , б е р у щ е й н а ч а л о и з в л а д е л ь ­
ческих моделей, типичных для провинциальных территорий. Это было признаком того,
ч т о т а к ж е в н о в о м п о к о л е н и и ю р и с т о в н а м е т и л с я о т х о д о т м о д е л и dominium, к о т о р о м у
соответствовало сближение с новой парадигмой форм земельной принадлежности, то
е с т ь с possessio, о п р е д е л я е м о й п о - р а з н о м у (possessio iure, possessio inconcussa, firmiter
possidere, secure possidere) .
58
Отход от модели dominium был вызван многими причинами. Во-первых, в силу того,
что п о ч т и д л я в с е х п р о в и н ц и а л ь н ы х п р а в о п о р я д к о в всегда, д а ж е после р и м с к о г о з а в о е ­
вания, оставалось чуждым понятие компактной и абсолютной собственности, а э т о о б ­
с т о я т е л ь с т в о н е м о г л о не у ч и т ы в а т ь с я в н о р м а т и в н о м п л а н е , т а к к а к п р о в и н ц и и с о с т а в ­
ляли теперь почти в с ю территорию империи. Во-вторых, схемы земельной принадлеж­
ности повсеместно стали более разнообразными: формирование новой, притом широкой,
гаммы отношений собственности было результатом нечеткого и беспорядочного управ­
ления общественными землями, что в течение веков породило бесконечный р я д актов
аренды, дарения, отчуждения, концессии, к тому ж е не всегда законных. Сложившаяся
подобным образом ситуация делала невозможным четкое разграничение отношений
с о б с т в е н н о с т и и о т д е л е н и е их о т п р о ч и х о т н о ш е н и й , а н а л о г и ч н ы х п о в н е ш н е м у виду, н о
менее н а с ы щ е н н ы х п о п р а в о в о м у с о д е р ж а н и ю . В действительности, п р а в о м о ч и я , п р е д о с ­
т а в л я е м ы е ч а с т н ы м л и ц а м и м п е р а т о р с к и м и р а с п о р я д и т е л ь н ы м и актами, з н а ч и т е л ь н о р а з ­
нились п о с о д е р ж а н и ю ; в о т п о ч е м у э т и права т р у д н о б ы л о отличить одни о т д р у г и х не
только с а м и м их о б л а д а т е л я м , но и ч и н о в н и к а м и м п е р а т о р с к и х канцелярий, к у л ь т у р н ы й
у р о в е н ь к о т о р ы х н е м о г идти ни в какое с р а в н е н и е с гораздо более серьезной п о д г о т о в к о й ,
о т л и ч а в ш е й классических ю р и с т о в .
Т е р м и н о л о г и ч е с к а я и понятийная путаница, а т а к ж е п р о б е л ы в подготовке ю р и с т о в
т о й э п о х и п о р о ж д а л и н е м а л о последствий. В с ф е р е а г р а р н ы х о т н о ш е н и й , к о т о р ы е м о ж н о
б ы л о свести к р а н е е с у щ е с т в о в а в ш и м к а т е г о р и я м ( э м ф и т е в з и с , узуфрукт, ius р е ф е г л ш т ) ,
ч р е з в ы ч а й н а я ш и р о т а п о л н о м о ч и й , п р и з н а в а в ш и х с я за о б л а д а т е л я м и (концессий н а з е ­
м е л ь н ы е участки) и л и о с у щ е с т в л я в ш и х с я и м и ф а к т и ч е с к и ( C I . 11. 63. 2), п р и в е л а к воз­
н и к н о в е н и ю в е с ь м а показательной т е р м и н о л о г и ч е с к о й а н о м а л и и , которая и м е л а д а л ь н е й ­
ш и е последствия, в ы я в л я е м ы е п р е ж д е всего в с р е д н е в е к о в ь е , а и м е н н о : р а с ш и р и т е л ь н о е и
неточное п р и м е н е н и е т е р м и н а dominium д л я о п р е д е л е н и я прав на ч у ж у ю в е щ ь и л и вла­
дельческих ситуаций, которые отличало признание широких распорядительных полномо­
чий, но к о т о р ы е т е х н и ч е с к и не м о г л и б ы т ь п р и р а в н е н ы к п о л н о м у и и с к л ю ч и т е л ь н о м у
праву с о б с т в е н н о с т и . Т а к , в н е к о т о р ы х и м п е р а т о р с к и х конституциях к в а л и ф и ц и р о в а л и с ь
как domini у з у ф р у к т у а р и и (СТп. 8. 18. 1. 1; С Т п . 8. 18. 2; C I . 1. 2. 14. 9-10), э м ф и т е в т ы и
обладатели ius perpetuimi ( C T h . 5. 15. 18; C I . 11. 70. 4).
Что ж е касается владельческих ситуаций, более или менее интенсивных, ф о р м и р о ­
вавшихся вновь и находившихся в периоде становления, то они остались напрочь л и ­
шенными специальных технических определений. Отсутствие необходимой деятельно­
сти п о и з у ч е н и ю э т о г о в о п р о с а и е г о н а у ч н о й с и с т е м а т и з а ц и и п р и в е л о к в о з н и к н о в е н и ю
сложных проблем по квалификации, особенно в случае тяжб, передаваемых на рассмот­
рение императорским чиновникам.
Этот феномен был детально исследован. См.: Biscardi A. Studi sulla legislazione del Basso Impero.
II: Orientamenti e tendenze del legislatore nella disciplina dei rapporti reali // Studi senesi. 1940. L I V .
P. 276 ss.; Cannata С A. 'Possessio'; Voci P. Nuovi studi sulla legislazione romana del Tardo Impero.
Padova, 1989. P. 3 ss. e passim; также см.: Solidoro Maruotti L. Abstraktes Eigentum. P. 160 ss.
24
М н о г и е из н о в ы х в л а д е л ь ч е с к и х с и т у а ц и й , т о л к о в а в ш и х с я р а з л и ч н о и ч а с т о и м е в ш и х
д о в о л ь н о ш и р о к о е с о д е р ж а н и е , р а з м ы л и те о ч е р т а н и я к а т е г о р и и dominium, к о т о р ы е в
д р е в н о с т и б ы л и в е с ь м а ч е т к и м и , с т е р е в в ней д а ж е к р и т е р и и д е м а р к а ц и и , т о есть крите­
р и и , к о т о р ы е в п р о ш л о м п о з в о л и л и и с к л ю ч и т ь из п о н я т и я dominium л ю б ы е с и т у а ц и и
п р и н а д л е ж н о с т и , с л о ж и в ш и е с я при о т с у т с т в и и н е к о т о р ы х ф о р м а л ь н ы х т р е б о в а н и й . Т а ­
ким о б р а з о м , н о в а я р е а л ь н о с т ь а г р а р н ы х о т н о ш е н и й п р и в е л а к д в у м п о с л е д с т в и я м : ис­
чезновению признаков абсолютности, исключительности и единства dominium', а также
в о з н и к н о в е н и ю н о в о й ш и р о к о й г а м м ы iura i n re ( « в е щ н ы х п р а в » ) , не о ч е н ь ч е т к о р а з л и ­
чаемых между собой .
5 9
П о с л е д с т в и я э т о г о в п л а н е п р а в о п р и м е н е н и я б ы л и о т м е ч е н ы как в м а т е р и а л ь н о м , так
и в п р о ц е с с у а л ь н о м п л а н е . П р е ж д е в с е г о и м п е р а т о р с к и е к а н ц е л я р и и , не и м е я в о з м о ж н о ­
сти н а з ы в а т ь б е с ч и с л е н н ы е ф о р м ы п р и н а д л е ж н о с т и т о ч н ы м и nomina iuris, стали в итоге
о б о з н а ч а т ь эти ф о р м ы ч е р е з п е р е ч и с л е н и е п р а в о м о ч и й , п р и з н а н н ы х за в л а д е л ь ц е м : на­
пример, право пользоваться вещью, право приобретать ее плоды, право передавать ее
п о с р е д с т в о м а к т о в inter vivos и л и р а с п о р я ж а т ь с я е ю mortis causa. К т а к о м у результату
канцелярии пришли через разложение и объединение различных правомочий, сводимых
к к л а с с и ч е с к о м у п о н я т и ю dominium. Т о есть, п о с т у п а я т а к и м о б р а з о м , и м п е р с к и е канце­
л я р и и в ы п о л н и л и о п е р а ц и ю , о б р а т н у ю по о т н о ш е н и ю к м е д л е н н о м у п р о ц е с с у а б с т р а г и ­
р о в а н и я , к о т о р ы й в I в. д о н. э. п р и в е л ю р и с т о в к в о с п р и я т и ю с о б с т в е н н о с т и не как с у м ­
м ы , а как с и н т е з а п р а в о м о ч и й ( п р е в з о й д я т а к и м о б р а з о м т о т у р о в е н ь е щ е н е д о с т а т о ч н о
а б с т р а к т н о й н а у ч н о й м ы с л и , к о т о р ы й в 111 г. д о н. э. з а с т а в л я л о б о з н а ч а т ь ч а с т н у ю с о б ­
ственность через перечисление правомочий собственника ).
60
М н о г о ч и с л е н н ы е т р у д н о с т и к о с н у л и с ь не т о л ь к о к в а л и ф и к а ц и и н о в ы х о т н о ш е н и й ,
но и п р о ц е с с у а л ь н о й с т о р о н ы . Ч и н о в н и к и , п р и з в а н н ы е п р и н и м а т ь р е ш е н и е по п е т и т о р н ы м или п о с с е с с о р н ы м и с к а м , в у с л о в и я х к р а й н е г о р а з н о о б р а з и я ф о р м и р е ж и м о в п р и ­
надлежности испытывали большие трудности в вынесении быстрого и квалифицирован­
ного р е ш е н и я о т н о с и т е л ь н о п р и н а д л е ж н о с т и п р а в а и л и х а р а к т е р а в л а д е н и я . С о д н о й
с т о р о н ы , з а к а т т р а д и ц и о н н о г о р и м с к о г о п р о т и в о п о с т а в л е н и я « d o m i n i u m , iura in re aliena,
possessio» не м о г с х о д о м в р е м е н и не р а з м ы т ь к л а с с и ч е с к о е р а з д е л е н и е п е т и т о р н ы х или
поссессорных споров.
Н о н а и б о л е е н е п о с р е д с т в е н н ы м п о с л е д с т в и е м б ы л а н е и з б е ж н о с т ь т о г о , что о б р а щ е ­
ние к п р о в и н ц и а л ь н ы м м о д е л я м п р и н а д л е ж н о с т и , т о е с т ь м о д е л я м , п р о и с х о д и в ш и м из
иных, отличных от типично римских, юридических традиций, должно было привести к
п р и н я т и ю т а к ж е и н с т р у м е н т о в п р о ц е с с у а л ь н о й з а щ и т ы , с в о й с т в е н н о й для н о в ы х ф о р м .
Иными словами, распространение отношений земельной принадлежности, заимствован­
н ы х из п р о в и н ц и а л ь н о г о э л л и н и с т и ч е с к о г о и ф р а н к о - г е р м а н с к о г о м и р а ( о д н а к о н е к о т о ­
рые территории Греции, Испании и Цизальпинской Галлии в силу культурной близости
и е д и н с т в а с Р и м о м в о с п р и н я л и ius Italicum, за ч е м п о с л е д о в а л о о с в о б о ж д е н и е о т з е ­
м е л ь н о г о н а л о г а и в о с п р и я т и е м о д е л и dominium ex iure Quiritium), н е и з б е ж н о п р и в е л о к
применению соответствующих инструментов процессуальной защиты, чуждых римской
классической традиции.
Н е с м о т р я на т о ч т о в ы р а б о т к а т е х н и к с и с т е м а т и з а ц и и и п р о ц е с с у а л ь н о й з а щ и т ы н о ­
вых аграрных отношений имела несомненную тенденцию к тому, чтобы приобрести с
т е ч е н и е м в р е м е н и ч и с т о р и м с к и й о т п е ч а т о к и т а к и м о б р а з о м о т д а л и т ь с я от в н е ш н и х
моделей, воспринятых изначально, трудно отрицать, что помещение римской земельной
о р г а н и з а ц и и в н у т р ь м о д е л и possessiones р а з л и ч н о й и н т е н с и в н о с т и б ы л о р е ш е н и е м , за­
и м с т в о в а н н ы м из э л л и н и с т и ч е с к и х и ф р а н к о - г е р м а н с к и х м о д е л е й , д е й с т в о в а в ш и х на
обширных территориях империи.
Это подчеркивает М. Бретоне: Bretone М. Volgarismo e proprietà postclassica // Labeo. 1965. X I .
193 s., 198; в то же время Канната (Cannata С. A., 'Possessio'. Р. 180 s.) полагает, что вышеописан­
ные явления скорее были включены в некую систему «вещных прав», хотя и новую и отличную от
порядка предшествующей эпохи.
Fruantur habeant po[ssideantque]: FIRA. I. P. 102 ss. (e v. supra, nt. 54).
6 0
25
В этом о т н о ш е н и и б ы л о бы, несомненно, преувеличением, если не о ш и б к о й , пола­
гать, ч т о все п р о в и н ц и а л ы применяли «относительное» понятие собственности. Н а ­
против, Гай, прекрасный знаток провинциального права, утверждал открытым текстом
в о т р ы в к е , у ж е р а с с м о т р е н н о м н а м и (Gai. 2. 40), ч т о и н о с т р а н ц ы п р и м е н я л и п о н я т и е
е д и н о й и а б с о л ю т н о й с о б с т в е н н о с т и (...apud peregrinos u n u m esse d o m i n i u m ; n a m aut
dominus quisque est, aut dominus n o n intellegitur etc.). Т е м не м е н е е н е л ь з я п р и д а в а т ь
абсолютного значения этому утверждению. Действительно, даже при желании разде­
лить известную гипотезу Моммзена, полагавшего, ч т о Г а й родился в одной из эллини­
стических провинций, не следует забывать у ж е о т м е ч е н н о е нами в ы ш е , а именно, ч т о
некоторые территории или города, находившиеся в провинциях, особенно близких к
римской культуре, к числу которых как раз относилась Греция, получили от р и м с к о г о
г о с у д а р с т в а ius Italicum, с л е д с т в и е м ч е г о б ы л о п р и м е н е н и е з д е с ь ф и г у р ы d o m i n i u m ex
iure Q u i r i t i u m . В п р о ч е м , в д р у г и х м е с т а х п р а в о в о й р е ж и м и м у щ е с т в б ы л у р е г у л и р о в а н
иначе.
11. П р и н а д л е ж н о с т ь в о ф р а н к о - г е р м а н с к о й т р а д и ц и и
Для франко-германской традиции, к примеру, всегда было абсолютно чуждо римское
противопоставление «dominium-possessio».
Е щ е в I в. д о н. э . н и е д и н ы й у ч а с т о к з е м л и , п р и н а д л е ж а в ш е й с в е в а м ( о д н о м у из
с и л ь н е й ш и х п л е м е н Г е р м а н и и ) , не н а х о д и л с я в ч а с т н о й с о б с т в е н н о с т и , т а к к а к э т о т и н ­
ститут б ы л не с о в м е с т и м с г л а в н ы м з а н я т и е м э т о г о н а р о д а - в о е н н ы м д е л о м . Д а б ы и н ­
т е р е с к с о б с т в е н н о с т и и к ее п л о д а м не о с л а б и л их духа, п о н и з и в в о и н с т в е н н ы й и н ­
стинкт, г е р м а н ц а м н е р а з р е ш а л о с ь в о з д е л ы в а т ь о д и н и т о т ж е з е м е л ь н ы й у ч а с т о к б о л е е
одного года .
В эту эпоху д л я г е р м а н ц е в в о о б щ е х а р а к т е р н о о б щ е е р а в н о д у ш и е к с е л ь с к о м у хозяйст­
ву и, в частности, к л и ч н о й собственности. Т а к , Ц е з а р ь рассказывает, ч т о никто из п р е д ­
ставителей н а р о д а не владел полем о п р е д е л е н н ы м о б р а з о м , п о т о м у ч т о в о ж д и и м а г и с т р а ­
ты е ж е г о д н о р а с п р е д е л я л и з е м л и среди р а з л и ч н ы х с о ц и а л ь н ы х групп (семей, с о о б щ е с т в ,
л и ц , п р и н а д л е ж а в ш и х к о д н о м у и т о м у ж е клану), заставляя их на с л е д у ю щ и й г о д п е р е ­
м е щ а т ь с я в другие м е с т а . Т о , ч т о г е р м а н ц ы не и м е л и и н д и в и д у а л ь н о й собственности,
подтверждает и Т а ц и т . Отсутствие и н д и в и д у а л ь н о й с о б с т в е н н о с т и у гетов ( д р е в н и е о б и ­
татели Ф р а к и и по н и ж н е м у т е ч е н и ю Д у н а я , в п о с л е д с т в и и с м е ш а в ш и е с я с н а р о д н о с т я м и ,
которых р и м л я н е и м е н о в а л и д а к а м и ) о т м е ч е н о Г о р а ц и е м (Carm. III. 24), а С т р а б о н ( V I I .
50) о п и с ы в а е т с х о д н ы й о б ы ч а й у н а р о д о в Д а л м а ц и и , п о к о р е н н о й р и м л я н а м и в 33 г. д о
н. э. и с т а в ш е й и м п е р а т о р с к о й п р о в и н ц и е й в о 11 г. н. э .
61
62
63
После периода более продолжительной оседлости германцы начали применять вы­
з в а в ш у ю м н о г о д и с к у с с и й ф и г у р у Gewere ( и н в е с т и т у р а , о т wern, « о д е в а т ь » ) , к о т о р а я
состояла в пользовании и распоряжении имуществом, защищаемом правопорядком, то
есть это было фактическое отношение, возведенное в т и т у л .
6 4
61
Caes. De bell. Gall. IV. 1. 3-7: ...sed privati ас separati agri apud eos nihil est, neque longius anno
rimanere uno in loco colendi causa licet. Ср.: Caes. De bell. Gall. V I . 22. 3. Эта характеристика
проясняет также особый порядок так называемой «германской фидуции», в которой действие
pactum fiduciae как резолютивного условия для права собственности фидуциария создает
разновидность «временной собственности», неизвестной романистической традиции, но
применявшейся германцами с самого начала. Об этом см.: Sacco R. Il contratto: Trattato di dir. civ.
Sacco. Torino, 1997. P. 668.
Caes. De bell. Gall. V I . 21. 1-2: Agri culturae non student, maiorque pars eorum victus in lacte caseo
carne consistit. Neque quisquam agri modum certum aut fines habet proprios, sed magistratus ac principes in annos singulos gentibus cognationibusque hominum quique una coierunt, quantum et quo loco
visum est agri, adtribuunt atque anno post alio transire cogunt.
Tac. Germ. X X V I . 2: Agri pro numero cultorum ab universis in vicem occupantur, quos mox inter se
secumdum dignationem partiuntur.
Фундаментальными источниками по этой теме, также для углубленного ознакомления с позднесредневековыми источниками, остаются следующие исследования: Heusler L. Die Gewere.
6 2
6 3
6 4
26
П о д р о б н о р е к о н с т р у и р о в а т ь и п о с т а в и т ь в т о ч н ы е в р е м е н н ы е р а м к и р а з в и т и е Gewere
весьма з а т р у д н и т е л ь н о в с и л у и з в е с т н о й а н т и п а т и и в а р в а р о в к письму. П о э т о м у д о к у ­
м е н т ы , из к о т о р ы х м ы б е р е м п р и в о д и м ы е н и ж е с в е д е н и я , по п р е и м у щ е с т в у о т н о с я т с я ко
в р е м е н и п о з д н е е V I I в. н. э., к о г д а в а р в а р с к и е п л е м е н а н а ч а л и и с п о л ь з о в а т ь п и с ь м е н ­
ность. В о б щ е м , в л ю б о м с л у ч а е м о ж н о с ч и т а т ь , ч т о ф о р м а п о л ь з о в а н и я , о б о з н а ч е н н а я
т е р м и н о м Gewere, в и д и м о п р е д с т а в л я л а с о б о ю в л а д е л ь ч е с к и е с и т у а ц и и р а з л и ч н о г о т и п а
и различной интенсивности, что приводило, в полном соответствии с древней герман­
ской т р а д и ц и е й к о л л е к т и в н о й п р и н а д л е ж н о с т и , к с и т у а ц и и , когда на о д н о и т о ж е и м у ­
щ е с т в о м о г л и п р е т е н д о в а т ь н е с к о л ь к о Gewere. С л е д о в а т е л ь н о , о д и н и т о т ж е у ч а с т о к
з е м л и м о г н а х о д и т ь с я о д н о в р е м е н н о в Gewere н е с к о л ь к и х л и ц , х о т я и на о с н о в а н и и р а з ­
личных титулов различного содержания: система «разделенной собственности», сопос­
т а в л я е м а я с Gewere, на с а м о м д е л е не и м е л а н и ч е г о о б щ е г о с с о в е р ш е н н о и н ы м я в л е н и ­
ем о б щ е й с о б с т в е н н о с т и . Е с л и и м у щ е с т в о б ы л о и с т о ч н и к о м н е с к о л ь к и х в и д о в « п о л ь ­
зы», т о м о г л и и м е т ь м е с т о с т о л ь к о Gewere, с т о л ь к о с т а т у с о в п о л ь з о в а н и я , с к о л ь к о в и д о в
пользы п р е д о с т а в л я л а в е щ ь .
Теперь эта концепция «функционально разделенной принадлежности» (которая в
т е о р и и с о в р е м е н н о й п а н д е к т и с т и к и п о л у ч и л а н а з в а н и е «geteiltes Eigentum») в плане
п р о ц е с с у а л ь н о й з а щ и т ы п р и н и м а л а в и д « о т н о с и т е л ь н о й с о б с т в е н н о с т и » , к о т о р у ю судья
должен был подвергнуть оценке сравнительного порядка.
Gewere, д е й с т в и т е л ь н о , п о д ч и н я л а с ь п р а в и л а м , р а з р а б о т а н н ы м для л ю б ы х ю р и д и ч е ­
ских с п о р о в и б ы в ш и м о б щ и м и д л я в с е г о в а р в а р с к о г о м и р а , т о е с т ь п р а в и л а м , на к о т о ­
рых с т р о и л с я п р о ц е с с , р е ш а е м ы й с п о м о щ ь ю о р д а л и и . Н а о с н о в а н и и э т о й с и с т е м ы о б е
т я ж у щ и е с я с т о р о н ы , т о е с т ь и с т е ц , к о т о р ы й ж а л о в а л с я на у т р а т у в е щ и , и о т в е т ч и к , на­
ходящийся в материальном отношении с оспариваемой вещью, должны были предоста­
вить д о к а з а т е л ь с т в а т и т у л а , к о т о р ы й п о з в о л я л им п о л ь з о в а н и е в е щ ь ю . В с л у ч а е , е с л и
с р а в н е н и е не д а в а л о д о с т а т о ч н о д а н н ы х , т о г л а в н о е д о к а з а т е л ь с т в о у с т а н а в л и в а л о с ь
посредством о р д а л и и , п р е д л о ж е н н о й м а г и с т р а т о м ; в б о л е е поздние времена (в V I - V I I вв.
н. э.) с у б ъ е к т , о б л а д а ю щ и й Gewere, м о г о с в о б о д и т ь с я о т о б в и н е н и я , п р о с т о п р и н е с я
клятву, в с л у ч а е е с л и и с т е ц не п р е д о с т а в л я л к а к о г о - л и б о к о н к р е т н о г о д о к а з а т е л ь с т в а в
с в о ю п о л ь з у и п р о т и в п о л ь з о в а н и я в е щ ь ю о т в е т ч и к о м (ed. Rotari 227, а. 643), но п е р в о ­
н а ч а л ь н о о р д а л и я п о н и м а л а с ь , п р и т о м в а б с о л ю т н о м а т е р и а л ь н о м с м ы с л е , как п о е д и ­
нок, и с х о д к о т о р о г о р е ш а л Б о ж и й суд.
Хотя с течением времени поединок утратил форму физического столкновения, дока­
з а т е л ь с т в о п о с р е д с т в о м о р д а л и и с о х р а н и л о н е к о т о р ы е с в о и п е р в о н а ч а л ь н ы е ч е р т ы : так,
в лангобардском процессе доказательство посредством ордалии представляло собою
одновременно средство защиты и решения спора . Не проводилось никакого разбора
дела, п о с к о л ь к у с о б ы т и е , п о р о д и в ш е е с п о р , я в л я л о с ь о б ъ е к т о м не выяснения, а регули­
рования; э т о , в с в о ю о ч е р е д ь , о с у щ е с т в л я л о с ь не ч е р е з ознакомление с ф а к т а м и , а на б а з е
сравнения, п р о в о д и м о г о с о г л а с н о у с т а н о в л е н н о м у п о р я д к у , ч т о б ы п о з в о л и т ь с т о р о н а м 6 5
66
Weimar, 1872; Idem. Institutionen des deutschen Privatrechts. Leipzig, 1885. II. S. 1 ss.; Fertile A. Storia
del diritto italiano dalla caduta dell'Impero romano alla codificazione. IV: Storia del diritto privato.
Torino, 1893. P. 170 ss.; von Gierke О. Die Beteutung des Fahrnisbesitzes fur streitiges Rechts. Jena,
1897. Specialm. P. 45 ss.; Idem. Deutsches Privatrecht. II. Sachenrecht. Leipzig, 1905. § 113, 187;
Schupfer F. Il diritto privato dei popoli germanici con speciale riguardo all'Italia. Possessi e domini. II. 2°
ed. Città di Castello, 1915. P. 7 ss.; Diurni G. Le situazioni possessorie nel Medioevo. Età longobardofranca. Milano, 1988. P. 57 ss.; Mengoni L. Gli acquisti. P. 43 ss. (здесь же дальнейшая
библиография).
Шире этот вопрос рассматривается в следующих произведениях: Bethmann-Hollweg М. A. Der
Civilprozess des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwicklung. IV: Der germanisch-romanische
Civilprozess. Bonn, 1868. Rist. 1874; Gaudemet J. La preuve. Bruxelles, 1964. P. 99 ss.; Diurni G. Le
situazioni. P. 46 ss., 97 ss.
Astuti G. Spirito del diritto longobardo: il processo ordalico // Atti del Convengo int. ' L a civiltà dei
Longobardi in Europa', Accad. naz. dei Lincei, Problemi attuali di scienza e cultura. Roma, 1973.
C C C L X X . P. 1 ss., Idem. Tradizione romanistica e civiltà giuridica europea / Cur. G. Diurni. Napoli,
1984.1. P. 83 ss.; Diurni G., Le situazioni. P. 69 ss., 97 ss., 115 ss.
6 5
66
27
у ч а с т н и ц а м с п о р а п о к а з а т ь с в о е ф и з и ч е с к о е или м о р а л ь н о е п р е в о с х о д с т в о не в абсо­
лютном выражении,
а только относительно,
т о е с т ь только по отношению к против­
нику '\
М е ж д у V I и I X вв. н. э. м е д л е н н ы й п р о ц е с с э в о л ю ц и и ф р а н к о - г е р м а н с к и х п р о ц е с с о в
по в о п р о с у о п р и н а д л е ж н о с т и з а в е р ш и л с я . Э т о п о з в о л и л о з а ф и к с и р о в а т ь н е к о т о р ы е п о ­
с т о я н н ы е п р и н ц и п ы , н а ч и н а я с V I I в. н. э. В л а н г о б а р д с к о м п р а в е , в ч а с т н о с т и , и с т е ц
вызывал в суд держателя имущества, сразу отрицая законное право ответчика, то есть
и с х о д я из п р е д п о с ы л к и , ч т о п р о т и в н а я с т о р о н а в л а д е е т malo ordine (ed. Rotari 2 2 8 ) . A
потому в первую очередь ответчик должен был назвать своих свидетелей и предоставить
wadia, на к о т о р у ю и с т е ц б ы л о б я з а н д а т ь о т в е т в с р о к д о д в е н а д ц а т и н о ч е й , п р е д л о ж и в
с в о и х с в и д е т е л е й и с в о ю wadia (ed. Rotari 360).
6
68
К а к из н о р м а т и в н ы х а к т о в , так и из м н о г о ч и с л е н н ы х д о к у м е н т о в с у д е б н о й п р а к т и к и
в ы я с н я е т с я , ч т о в с п о р а х о Gewere б р е м я д о к а з а т е л ь с т в а в о з л а г а л о с ь п р е ж д е в с е г о на
в л а д е л ь ц а - о т в е т ч и к а на с у д е , в о з м о ж н о п о т о м у , ч т о п р е д п о л а г а л о с ь в п л о т ь д о д о к а з а ­
т е л ь с т в а о б р а т н о г о , ч т о т о т п р и с в о и л в е щ ь (invasor) . Д е й с т в и т е л ь н о , в и н д и к а ц и о н н ы й
процесс у франков и лангобардов первоначально смешивался с уголовным иском. Иск,
н а п р а в л е н н ы й на з а щ и т у Gewere в е г о д в у х в а р и а н т а х : Anefangsklage (иск, по к о т о р о м у
о б в о р о в а н н ы й , н а ш е д ш и й у т р е т ь е г о л и ц а у к р а д е н н у ю в е щ ь , н а к л а д ы в а л на нее р у к у и
о б ъ я в л я л с п о м о щ ь ю т о р ж е с т в е н н о й ф о р м у л ы , ч т о у з н а е т в ней с в о ю в е щ ь , к о т о р а я б ы ­
л а у н е г о у к р а д е н а ) и schlichte K l a g e ( т а к о й ж е иск, н о б е з т о р ж е с т в е н н о г о а к т а Anefang)
- представлял собой своего рода «виндикацию владения», основанную (исключительно
или, по к р а й н е й м е р е , п р е и м у щ е с т в е н н о ) на п р е с т у п н о м ф а к т е к р а ж и . И м е н н о по э т о й
причине во франко-лангобардских процессах ответчик немедленно привлекался к объ­
я в л е н и ю о с н о в а н и я и з а к о н н о с т и с в о е г о в л а д е н и я , а п о т о м , когда н а ч и н а л с я э т а п
investigatio, о н п е р в ы м п р и з ы в а л с я д л я п р е д о с т а в л е н и я д о к а з а т е л ь с т в с в о и х р а н е е д а н ­
ных заявлений .
69
70
Таким образом, возможная презумпция присвоения относительно
ответчикавладельца лежала в основе правила лангобардов, согласно которому именно действи­
т е л ь н ы й в л а д е л е ц в е щ и ( т о е с т ь с у б ъ е к т , в ы з в а н н ы й в суд) б ы л о б я з а н п е р в ы м п р е д о с ­
тавлять доказательства законной принадлежности имущества. После выяснения закон­
ности владения ответчика для предъявления доказательств вызывался истец, дабы по­
следующая сравнительная оценка заявленных титулов решила спор, хотя потом исход
э т о й т я ж б ы не м о г б ы т ь п р о т и в о п о с т а в л е н т р е т ь и м л и ц а м , т а к как он о с н о в ы в а л с я на
с р а в н е н и и , а не а б с о л ю т н ы х о ц е н к а х .
7 1
Б ы т у е т в е с ь м а р а с п р о с т р а н е н н о е м н е н и е - е г о нельзя п о д д е р ж а т ь с п е ц и а л ь н ы м и
д о к а з а т е л ь с т в а м и , а п о т о м у о н о р а з д е л я е т с я не в с е м и , - ч т о д р е в н и е э л л и н и с т и ч е с к и е
6 7
Детальное критическое исследование источников и дискуссию по этой проблеме см.: Astuti G.
Spirito. P. 87 ss.; Diurni G. Le situazioni. P 93 ss.
О дискуссии по поводу интерпретации формулы malo ordine ср.: Ourliac Р., De Mala/osse J.
Histoire du droit prive. II: Les biens. Paris, 1961. P. 331 s. (эти авторы расматривают владельца malo
ordine наравне с узурпатором); Sinatti d'Amico F. Le prove giudiziali nel diritto longobardo //
Legislazione e prassi da Rotari ad Astolfo. Milano, 1968. P. 263 s. (по его мнению, это выражение
намекает на ситуацию, когда имели место злоупотребление и обман); Diurni G Possesso (diritto
intermedio) // Enc. dir. Milano, 1985. X X X I V . P. 476. См. также: Idem. Le situazioni. P. 89 ss. (он
настаивает, с моей точки зрения слишком общим образом, на том, что выражение malo ordine
означает лишь «дефект титула»); Sciume A.' Rivendicazione (diritto intermedio) // Enc. dir. Milano,
1989. X L I . P. 31 e nt. 7 (он, примыкая к мнению Diurni, интерпретирует malo ordine как «дефект
титула»).
Эта достойная внимания гипотеза сформулирована на солидной источниковой базе: Leicht P. S.
Il diritto privato preirneriano. Bologna, 1933. P. 147 e nt. 1; Ourliac P., De Malafosse J. Histoire. II.
P. 332.
По этому пункту абсолютно ясно содержание lex ribuaria 33 и lex salica 49. О других источниках
и библиографии см.: Diurni G Le situazioni. P. 97 ss. e passim; Mengoni L. Gli acquisti. P. 44 s.
См. прежде всего: Gaudenzi A. L'antica procedura germanica e le 'legis actiones' del diritto romano.
Bologna, 1884; Biscardi A. Studi III. P. 343; Brugi В., Della proprietà // Il diritto civile italiano secondo
6 8
6 9
7 0
71
28
понятия, а п о з д н е е ф р а н к о - г е р м а н с к а я м о д е л ь п р и н а д л е ж н о с т и , с о о т в е т с т в у ю щ а я
Gewere, п о л у ч и л и ш и р о к о е р а с п р о с т р а н е н и е в Р и м с к о й и м п е р и и н а р а в н е с н е к о т о р ы м и
формами процессуальной защиты, чуждыми римскому классическому опыту. Широкое
применение форм «разделенной» и «относительной» собственности отчетливо прояви­
л о с ь н а ч и н а я с I V в. н. э., как п о к а з ы в а е т с о д е р ж а н и е м н о г о ч и с л е н н ы х р и м с к и х н о р м а ­
т и в н ы х д о к у м е н т о в , к о т о р ы е м ы р а с с м о т р и м ч у т ь н и ж е . В о з м о ж н о , не является п р о с т о
с о в п а д е н и е м и т о , ч т о и м е н н о I V в. б ы л о т м е ч е н м а с с о в ы м и к о н ц е с с и я м и р и м с к и х з е ­
м е л ь п о к о р е н н ы м г е р м а н ц а м (Laeti) п о д о б я з а т е л ь с т в о з а щ и щ а т ь п р о в и н ц и ю (terrae
Laeticae).
Распространение в римских пределах эллинистических и франко-германских понятий
о принадлежности нельзя доказать неопровержимо при нынешнем состоянии наших
знаний. Но, в л ю б о м случае, появление в Римской империи форм «разделенной собст­
в е н н о с т и » и « о т н о с и т е л ь н о й с о б с т в е н н о с т и » , к о т о р о г о м ы не м о ж е м о т р и ц а т ь , не м о г л о
быть изолировано от принятия процессуальных норм, которые соответствовали бы этим
формам принадлежности. Поэтому в сфере римского частного процесса возникла необ­
ходимость отказаться от тех аспектов судебной защиты принадлежности, которые были
н е р а з р ы в н о с в я з а н ы с а б с о л ю т н ы м п о н я т и е м d o m i n i u m и е г о ч е т к и м о т л и ч и е м по о т н о ­
ш е н и ю к п р о ч и м iura i n re и в л а д е н и ю . П а р а л л е л ь н о н а б л ю д а л о с ь с б л и ж е н и е с п р о ц е с ­
с у а л ь н ы м и с т р у к т у р а м и , не о т л и ч а в ш и м и с я о т с т р у к т у р , и м е в ш и х м е с т о у г р е к о в и г е р ­
манцев.
12. С р а в н и т е л ь н ы е о ц е н к и п р а в о в ы х п о з и ц и й в п о з д н е й Р и м с к о й и м п е р и и
В римской судебной практике в связи с петиторными и поссессорными процессами
начала в ы р и с о в ы в а т ь с я т е н д е н ц и я к т о м у , ч т о б ы не в о з л а г а т ь б р е м я д о к а з а т е л ь с т в т о л ь ­
ко на с т о р о н у истца.
У ж е к к о н ц у II в. н. э. т р а д и ц и о н н ы й п р и н ц и п в о з л о ж е н и я б р е м е н и д о к а з а т е л ь с т в а на
сторону истца при виндикации претерпел целый ряд изменений и смягчений, тем более,
что в 215 г. А н т о н и н К а р а к а л л а издал р е с к р и п т , р е ш и т е л ь н о п о д т в е р ж д а ю щ и й н е о б х о ­
димость применения классического порядка, что б ы л о явно направлено против какого
бы т о ни б ы л о п р о в и н ц и а л ь н о г о в л и я н и я . Н а о т в е т ч и к а по п е т и т о р н о м у иску не д о л ж н а
б ы л а н а л а г а т ь с я necessitas probandi, а п о т о м у в с л у ч а е , е с л и и с т е ц не м о г д о к а з а т ь свое
п р а в о на о с п а р и в а е м ы е possessiones, о н и д о л ж н ы б ы л и о с т а в а т ь с я в р а с п о р я ж е н и и от­
ветчика .
72
О т в е т и м п е р а т о р а н е к о е м у Auluzanus ( м ы не з н а е м , б ы л л и это и м п е р а т о р с к и й ч и ­
н о в н и к и л и ч а с т н о е л и ц о ) , в е р о я т н о , б ы л с л е д с т в и е м о д н о й из м н о г о ч и с л е н н ы х п р о с ь б ,
с к о т о р ы м и п о с л е п р е д о с т а в л е н и я г р а ж д а н с т в а в с е м ж и т е л я м И м п е р и и (212 г. н. э.) н о ­
вые г р а ж д а н е из п р о в и н ц и й о б р а щ а л и с ь в и м п е р а т о р с к и е к а н ц е л я р и и с ц е л ь ю д о б и т ь с я
того, ч т о б ы п р и м е н е н и е р и м с к о г о п р а в а ( в е с ь м а у с и л е н н о е , е с л и не п р я м о в в е д е н н о е
м е р а м и К а р а к а л л ы ) б ы л о несколько с м я г ч е н о ввиду н а л и ч и я с т а р и н н ы х м е с т н ы х о б ы ч а е в .
Приблизительно сто лет спустя в явном противоречии с направлением, обозначен­
н ы м К а р а к а л л о й , К о н с т а н т и н в ы с к а з а л с я в п о л ь з у п р и м е н е н и я м е с т н ы х о б ы ч а е в (mores
regionum), п ы т а я с ь , о д н а к о , с о г л а с о в а т ь их с т р а д и ц и о н н ы м и р и м с к и м и н о р м а м и . К а н ­
ц е л я р и я К о н с т а н т и н а н а п о м и н а л а , ч т о в о з л о ж е н и е б р е м е н и д о к а з а т е л ь с т в а на истца по
п е т и т о р н о м у иску о с н о в ы в а е т с я на о ч е н ь д а в н е й н о р м е , п о д д е р ж а н н о й м н е н и е м ю р и ­
стов и и м п е р а т о р с к и м и р е с к р и п т а м и , и з а я в л я л а , ч т о р а в е н с т в о и с п р а в е д л и в о с т ь т р е ­
буют изменить традиционный порядок, ввиду чего, хотя и подтверждается тот принцип,
что в п е р в у ю о ч е р е д ь д о к а з ы в а т ь с в о й т и т у л д о л ж е н б ы л и с т е ц , но е с л и з а т е м т а к о е д о ­
к а з а т е л ь с т в о о к а ж е т с я н е д о с т а т о ч н ы м , т о б р е м я д о к а з а т е л ь с т в а в о з л а г а е т с я т а к ж е на
la dottrina e la giurisprudenza, diretto da B . Brugi. Napoli; Torino 1923. IV. Т. 1. P. 14 s.; Longo G.
L'onere della prova nel processo civile romano // IURA 11. 1960. P. 149 ss.
CI. 4. 19. 2: Possessiones., quas ad te pertinere dicis, more iudiciorum persequere. Nec enim possessori
incumbit necessitas probandi eas ad se pertinere, cum te in probatione cessante dominium apud eum remaneat.
7 2
29
о т в е т ч и к а - в л а д е л ь ц а , к о т о р ы й д о л ж е н п о к а з а т ь п р и р о д у с в о е г о в л а д е н и я , д а б ы судья
мог выяснить истину .
О т ы с к а н и е и с т и н ы (veritas), б ы в ш е е п о д л и н н ы м л е й т м о т и в о м з а к о н о д а т е л ь с т в а К о н ­
стантина, в контексте спора о принадлежности имущества подразумевало, таким обра­
зом, принесение в жертву традиционных механизмов, посредством которых действовали
с т о р о н ы и на о с н о в а н и и к о т о р ы х в п р о ш л о м , е с л и и с т е ц не п р и в о д и л д о с т а т о ч н ы х д о к а ­
з а т е л ь с т в , ф а к т б е з у с л о в н о в о с п р и н и м а л с я как н е д о к а з а н н ы й , в с л е д с т в и е ч е г о о с п а р и ­
ваемая вещь оставалась в распоряжении владельца-ответчика.
Р е ф о р м а , п о с у щ е с т в у , з н а ч и т е л ь н о о б л е г ч а л а з а д а ч у истца, ш а н с ы к о т о р о г о в ы и г ­
р а т ь т я ж б у п о в ы ш а л и с ь . Д е й с т в и т е л ь н о , е с л и т р е б о в а в ш и й в о з в р а щ е н и я в е щ и не м о г
дать исчерпывающих доказательств своих требований, ответчик вызывался для доказа­
т е л ь с т в а о с н о в а н и й с в о е й в л а с т и н а д в е щ ь ю ( п р о и с х о ж д е н и е в л а д е н и я из а к т о в inter
vivos и л и н а с л е д о в а н и я mortis causa, л и б о п р и о б р е т е н и е в л а д е н и я п о с р е д с т в о м о к к у п а ­
ции, л и б о , н а к о н е ц , д е р ж а н и е н а о с н о в е д о г о в о р а ) , и т а к и м о б р а з о м н а ч и н а л а с ь сравнительная оценка правовых позиций. С у д м о г з а в е р ш и т ь с я б л а г о п р и я т н о д л я л и ц а , т р е ­
б у ю щ е г о в о з в р а т а в е щ и , х о т я и не д а в ш е г о и с ч е р п ы в а ю щ е г о д о к а з а т е л ь с т в а (deficiens i n
probationibus), т о е с т ь н е с м о т р я на т о , ч т о и с т е ц б ы л в с о с т о я н и и д о к а з а т ь т о л ь к о « о т н о ­
с и т е л ь н о л у ч ш и й » , н о не « а б с о л ю т н ы й » т и т у л .
73
7 4
П о всей вероятности, новый режим доказательства был связан также с расширением
поля виндикации, явлением, обнаружившимся в эпоху домината, в силу которого про­
ц е с с у а л ь н ы е и с к и , и м е н у е м ы е actiones i n rem и vindicationes, с т а л и п р и м е н я т ь с я в ц е л я х
возвращения оспариваемой вещи, даже в том случае, если данное отношение имело до­
г о в о р н у ю п р и р о д у ( С Т п . 11. 39. l : . . . v e l quo iure teneat...) . О д н а к о , н а п р о т и в , н е л ь з я с
определенностью утверждать, что сравнительная оценка правовых позиций была допу­
щена Константином ввиду распада отношений собственности. В частности, нельзя ис­
ключать того, что тип «относительной собственности», установления которой требовал
petitor в х о д е с у д е б н о г о п р о ц е с с а ( к о т о р ы й м о г б ы р а з в и в а т ь с я « с р а в н и т е л ь н ы м » п о р я д ­
ком), м о г относиться к «абсолютному» титулу: м о ж н о представить случай, о котором
м ы г о в о р и л и в ы ш е ( § 3), т я ж б ы м е ж д у б е н е ф и ц и а р а м и з а в е щ а т е л ь н ы х р а с п о р я ж е н и й ,
оформленных в разные даты, в ходе которой ни в малейшей степени не рассматривалось
бы право («абсолютной» собственности) общего завещателя.
75
В л ю б о м случае, распоряжение Константина не было включено в компиляцию Ю с ­
тиниана, возможно, потому, что изменение режима доказательства, которое вводилось
э т и м р а с п о р я ж е н и е м , в о с п р и н и м а л о с ь как я с н о е в ы р а ж е н и е т е н д е н ц и й , ч у ж д ы х т о м у
к л а с с и ч е с к о м у р и м с к о м у праву, к о т о р о е Ю с т и н и а н н а м е р е в а л с я в о з р о д и т ь . В н е й с о ­
держится, напротив, установление Аркадия, появившееся несколькими десятилетиями
п о з д н е е р а с п о р я ж е н и я К о н с т а н т и н а ( в 396 и л и , в о з м о ж н о , в 402 г.) и, в е р о я т н о , и м е в ш е е
источником некий конкретный случай.
Канцелярия строгим и о с у ж д а ю щ и м тоном отвергала практику, вероятно, принятую в
с у д а х В о с т о к а ( п о с т а н о в л е н и е на с а м о м д е л е а д р е с о в а л о с ь п р о к о н с у л у А з и и Э т е р н а л и ю ) , п р и н у ж д а т ь о т в е т ч и к а - в л а д е л ь ц а н е м е д л е н н о п р е д ъ я в л я т ь с в о й т и т у л д о т о г о , как
выскажется истец. Мотивацией императорского приказа служило следующее: считалось
б е с с м ы с л е н н ы м , ч т о и с т е ц з а с т а в л я л о т в е т ч и к а п е р в ы м о б ъ я в л я т ь о с н о в а н и е с в о е г о вла­
д е н и я , т а к к а к э т о д а в а л о с л и ш к о м б о л ь ш о е п р е и м у щ е с т в о истцу, п о з в о л я я е м у н а и б о ­
лее удобным образом выдвинуть свой иск после ознакомления с положением противной
стороны. Таким образом, канцелярия подтверждала, что бремя доказательства ложится
7 3
CTh. 11. 39. 1, а. 325: Etsi veteris iuris definitio et retro principum rescribta in iudicio petitori eius rei
quam petit necessitatem probationis dedemnt, tamen nos aequitate et iustitia moti iubemus, ut, si quando
talis emerserit causa, in primordio iuxta regulam iuris petitor debeat provare, unde res ad ipsum pertineat;
sed si deficiat pars eius in probationibus, tunc demum possessori necessitas inponatur probandi, unde
possideat vel quo iure teneat, ut sic Veritas examinetur.
Этот текст Константина уже был более детально нами разобран. См.: Solidoro-Maruotti L. La
tutela. P. 163 ss.
См.: Levy E. West Roman vulgar law. P. 210 ss., 228 ss.
7 4
7 5
30
на истца, а не на о т в е т ч и к а , з а и с к л ю ч е н и е м т е х с л у ч а е в , когда п о с л е д н и й б ы л о б я з а н
уточнить, владеет ли он в качестве наследника или на другом о с н о в а н и и .
Г о в о р я о с в я з и м е ж д у р е ф о р м о й К о н с т а н т и н а 325 г. и п о с л е д у ю щ и м з а к о н о м А р к а ­
дия, м о ж н о о т м е т и т ь и д е н т и ч н о е п о с у щ е с т в у с о д е р ж а н и е , хотя о б с т о я т е л ь с т в а , в ы ­
з в а в ш и е э т и д в е и м п е р а т о р с к и е м е р ы , б ы л и в е с ь м а р а з л и ч н ы . В 325 г., хотя и б ы л а п о д ­
тверждена действительность классической нормы, согласно которой бремя доказатель­
ства в о з л а г а л о с ь на истца, б ы л о р а з р е ш е н о , ч т о б ы в с л у ч а е н е д о с т а т о ч н о й д о к а з а н н о с т и
титула и с т ц а (и т о л ь к о п р и э т о м у с л о в и и ) о т в е т ч и к т а к ж е п р и з ы в а л с я к п р е д о с т а в л е н и ю
доказательств. Вероятно, что допущение Константином процессуальной практики, при­
нятой в п р о в и н ц и я х , в ы з в а л о б ы с т р у ю и ч р е з м е р н у ю р е а к ц и ю . Д е й с т в и т е л ь н о , п о с о ­
д е р ж а н и ю р а с п о р я ж е н и я А р к а д и я м о ж н о п о н я т ь , ч т о в п р а к т и к е в о с т о ч н ы х с у д о в ответ­
ч и к - в л а д е л е ц в л ю б о м с л у ч а е п р и з ы в а л с я к д о к а з ы в а н и ю с в о е г о т и т у л а ( а не т о л ь к о в
случае н е д о с т а т о ч н о г о д о к а з а т е л ь с т в а с о с т о р о н ы и с т ц а ) , и п р и э т о м о н д е л а л э т о р а н ь ­
ше истца. Т о е с т ь р е ч ь ш л а о д в о й н о м н а р у ш е н и и ф о р м а л ь н о д е й с т в у ю щ е й н о р м ы .
В том ж е , что касается случая, который вызвал вмешательство императора, текст распо­
ряжения не позволяет с легкостью оспорить гипотезу, что тип рассматриваемого здесь
спора к а с а л с я с р а в н и т е л ь н о й о ц е н к и п р а в о в ы х п о з и ц и й в п о с с е с с о р н о м с п о р е п о « о т н о ­
с и т е л ь н о м у » , а не « а б с о л ю т н о м у » (intentanti-possidere) т и т у л у .
76
77
Наконец, распоряжение Аркадия, рассматриваемое само по себе, дает повод для ин­
тересного сравнения. Практика, применяемая восточными судами, а позднее сурово
осужденная императорской канцелярией, прекрасно отражала процессуальную структу­
ру, и м е в ш у ю м е с т о у ф р а н к о - г е р м а н с к и х н а р о д о в . Т а к ж е и у л а н г о б а р д о в , д е й с т в и т е л ь ­
но, на п р о ц е с с е о т в е т ч и к - в л а д е л е ц как п р е д п о л а г а е м ы й з а х в а т ч и к д о л ж е н б ы л с р а з у д о ­
казывать з а к о н н о с т ь с в о е г о в л а д е н и я , т о г д а как и с т е ц п р и з ы в а л с я д л я д о к а з а т е л ь с т в а
только в о в т о р у ю о ч е р е д ь . М ы не м о ж е м с у в е р е н н о с т ь ю у т в е р ж д а т ь , ч т о н е п р и м е н е н и е
римского классического режима доказательства, наблюдаемое в некоторых частях И м ­
перии, я в и л о с ь с л е д с т в и е м с в о е о б р а з н о й « р е ц е п ц и и » п р о в и н ц и а л ь н о й п р а к т и к и э л л и н и ­
стического и франко-германского происхождения, также и потому, что документы, от­
носящиеся к окончательному становлению процесса о принадлежности имущества у
лангобардов, датированы V I I - X I вв., а значит, они могут определенно иллюстрировать
ситуацию только относительно времени, наступившего после того периода, который мы
рассматриваем. Происхождение практики судов римского Востока от особых эллини­
стических и ф р а н к о - г е р м а н с к и х п о н я т и й о т н о ш е н и й с о б с т в е н н о с т и и их п р о ц е с с у а л ь н о й
защиты остается поэтому только гипотезой.
Н е с о м н е н н о т о л ь к о , ч т о канцелярия А р к а д и я не о б е с п е ч и в а л а т е к у щ у ю практику: п о ­
становлением 396 г. О т в е т ч и к в п е р в у ю о ч е р е д ь о с в о б о ж д а л с я о т п р и н у ж д е н и я д о к а з ы ­
вать титул д о т о г о , как э т о сделает истец, а затем п о р а з ъ я с н е н и и этого и с х о д н о г о п о л о ж е ­
ния п о д т в е р ж д а л а с ь н е о б х о д и м о с т ь п р и м е н я т ь о б щ у ю р и м с к у ю н о р м у в т е х р а м к а х , в
которых о н а б ы л а исправлена р е ф о р м о й К о н с т а н т и н а , а о н а предписывала, ч т о б ы обязан­
ность о б ъ я в л е н и я титула и с о о т в е т с т в у ю щ е г о доказательства возлагалась т о л ь к о на истца,
в то в р е м я как к р а з д е л е н и ю onus probandi вследствие налагавшейся на владельцаответчика о б я з а н н о с т и п р о я с н и т ь п р и р о д у е г о владения м о ж н о б ы л о прибегать т о л ь к о в
случае, когда в ы я с н е н и е т а к и х обстоятельств п р е д с т а в л я л о с ь п о л е з н ы м .
В к о н е ч н о м с ч е т е , м о ж н о з а к л ю ч и т ь , как к а ж е т с я , ч т о ф о р м и р о в а н и е н о в ы х п р о ц е с ­
суальных норм в отношении бремени доказательства было прямым следствием ради­
кального и з м е н е н и я о т н о ш е н и й с о б с т в е н н о с т и . Ч т е н и е з а к о н о д а т е л ь н ы х т е к с т о в э п о х и
поздней И м п е р и и и д о к у м е н т о в с у д е б н о й п р а к т и к и п о к а з ы в а е т , как ч а с т о в о з н и к а л и
7 6
CTh. 11. 39. 12: Cogi possessorem ad ео qui expetit titulum suae possessionis edicere, quae tanta erit
amentia, ut ratione praepostera petitor ab eo quern pulsat informari suas postulet actiones, cum omnem
probationem exigi oporteat ab eo, qui vindicare nititur, non ab eo, qui se iuste tenere contendit? Intentanti
namque, non suscipienti probationum necessitas inponenda est, praeter eum, qui edicere cogitur, utrum ex
sua persona an ex successione coeperit possidere.
Подробнее о мерах Аркадия см.: Solidoro-Maruotti L. La tutela. P. 174 ss.
7 7
31
с п о р ы , о с о б е н н о по в о п р о с у о з е м е л ь н о й п р и н а д л е ж н о с т и . С п о р ы в о з н и к а л и из-за б е с ­
п о р я д о ч н о п о с т у п а в ш и х и м п е р а т о р с к и х р а с п о р я ж е н и й , н а к л а д ы в а в ш и х с я на д р у г и е
п р а в а , с у щ е с т в о в а в ш и е р а н е е или в о з н и к а в ш и е в п о с л е д с т в и и , п о э т о м у с а м и о б л а д а т е л и
прав, предоставляемых частным лицам, плохо знали, а иногда неправильно понимали
с о д е р ж а н и е э т и х с в о и х прав, к о т о р о е б ы л о т р у д н о и с т о л к о в а т ь д а ж е ю р и с т а м . П е р е д
л и ц о м э т о й н о в о й с и т у а ц и и и м п е р а т о р с к о е з а к о н о д а т е л ь с т в о не п р е д л о ж и л о с о в р е м е н ­
н о г о и о р г а н и ч н о г о п о р я д к а ни в п л а н е м а т е р и а л ь н о г о , ни в п л а н е п р о ц е с с у а л ь н о г о пра­
ва; п о э т о м у п р о д о л ж а л и п р и м е н я т ь т р а д и ц и о н н ы й ю р и д и ч е с к и й и н с т р у м е н т а р и й , но с
поправками, которые отвечали требованиям новых прав.
И т а к , п о с л е т о г о как д р е в н е е п р о т и в о п о с т а в л е н и е dominium и д р у г и х в е щ н ы х п р а в
о к а з а л о с ь р а з м ы т ы м , а п о з д н е е р а з м ы л о с ь и р а з л и ч и е м е ж д у в л а д е н и е м и в е щ н ы м и пра­
вами, в процессуальном плане стало невозможным определить положение сторон в про­
цессе, и с х о д я из к л а с с и ч е с к и х к р и т е р и е в , к о т о р ы е , в с в о ю о ч е р е д ь , с ф о р м и р о в а л и с ь на
б а з е н е о б х о д и м о с т и з а щ и щ а т ь р а з л и ч н ы м и с п о с о б а м и possesio, dominium, iura i n re. П е ­
ред лицом крайнего разнообразия новых ф о р м принадлежности (особенно в сфере не­
движимости) и почти абсолютного исчезновения полной частной собственности в ходе
п е т и т о р н ы х с у д е б н ы х р а з б и р а т е л ь с т в и с т е ц все р е ж е о к а з ы в а л с я в с о с т о я н и и з а я в и т ь и
д о к а з а т ь а б с о л ю т н ы й титул (dominium ex iure Quiritium). О т с ю д а и н е о б х о д и м о с т ь вве­
сти с р а в н и т е л ь н у ю о ц е н к у п р а в о в ы х п о з и ц и й , в р а м к а х к о т о р о й о б е с т о р о н ы - у ч а с т н и ц ы
процесса были обязаны доказывать заявленные титулы для того, чтобы позволить судье
провести «классификацию» прав спорящих, чтобы иметь возможность, наконец, устано­
вить, какая из д в у х с т о р о н и м е е т п р е и м у щ е с т в о , п р е в а л и р у е т н а д д р у г о й .
Р е ш е н и е п р о ц е с с у а л ь н о г о в о п р о с а с п о м о щ ь ю с р а в н и т е л ь н о й о ц е н к и , как у ж е г о в о ­
р и л о с ь , не б ы л о и с к л ю ч и т е л ь н о р и м с к и м ю р и д и ч е с к и м о п ы т о м . С т р у к т у р а д р е в н е г о
legis actio sacramenti in rem и е г о с в я з ь с « о т н о с и т е л ь н о й с о б с т в е н н о с т ь ю » н а х о д я т с о о т ­
в е т с т в и е в р а н е е с у щ е с т в о в а в ш и х м е х а н и з м а х «diadicasìa» г р е ч е с к о г о п р а в а , а т а к ж е в
греческих понятиях принадлежности. Явная симметрия сближает также возвращение
«относительной собственности» и сравнительных оценок правовых позиций в эпоху домината с - почти одновременным - окончательным установлением франко-германских
моделей пользования недвижимым имуществом, вместе с соответствующими формами
процессуальной защиты. Относительная собственность и сравнительные оценки право­
вых позиций исчезли позднее с приходом к власти Юстиниана и последующим восста­
новлением классической системы вещных прав и относящихся к ним средств процессу­
альной защиты.
Но это возвращение к прошлому оказалось иллюзорным и только временным. Формы
«относительной собственности» и процедуры сравнительных оценок правовых позиций
вновь возникли уже в раннее средневековье, параллельно с выработкой возрожденной
ю р и д и ч е с к о й н а у к о й д о к т р и н ы « р а з д е л е н н о й с о б с т в е н н о с т и » , р а з д е л е н н о й на dominium
directum и dominium u t i l e .
В последующие эпохи схема сравнительной оценки правовых позиций продолжала
д е й с т в о в а т ь в о всех ю р и д и ч е с к и х с и с т е м а х , д л я к о т о р ы х б ы л о х а р а к т е р н о о т с у т с т в и е
четкого разделения между собственностью, владением и правами на ч у ж у ю вещь. Так,
сравнительная оценка правовых позиций была воспринята в Англии в юрисдикции
Equity и в т р а д и ц и о н н о м common law, где о н а в т е ч е н и е д о л г о г о в р е м е н и п р и м е н я л а с ь с
н а з н а ч е н и е м к р и т е р и я « л у ч ш е г о т и т у л а » - «better t i t l e » . Д е й с т в и т е л ь н о , а н г л и й с к о е
78
79
См. ниже § 14.
В этом отношении см.:. Ferreri S. Le azioni reipersecutorie in diritto comparato. Milano, 1988. P. 11
ss. e passim; Gambaro A. La proprietà. P. 57 e nt. 35, где утверждается что «критерий better title
обнаруживает радикальное противопоставление романистическому критерию, по которому при
виндикационном иске возврат владения вещью обусловлен выполнением обязанности доказать то,
что истец на самом деле абсолютный собственник виндицированной вещи (так называемой
probatio diabolica), и всякий дефект в исполнении этой обязанности приводит к отклонению иска и
сохранению существующей владельческой ситуации без необходимости исследования титула
актуального владельца». Я, напротив, полагаю, что в этом исследовании и в еще более
7 9
32
право, п р о п и т а н н о е д о н е д а в н е г о в р е м е н и ф е о д а л ь н ы м и п о н я т и я м и п р а в о в о г о р е ж и м а
н е д в и ж и м о с т и , а п о т о м у р а з д е л е н и е м о т н о ш е н и й с о б с т в е н н о с т и на dominium directum и
dominium utile, п р и з н а в а л о о т л и ч и е м е ж д у в л а д е н и е м ( ф а к т и ч е с к и м с о с т о я н и е м ) и в е щ ­
ным п р а в о м , н о не з н а л о р а з л и ч и я м е ж д у с о б с т в е н н о с т ь ю и п р а в а м и на ч у ж у ю в е щ ь .
В с л е д с т в и е э т о г о у в и н д и ц и р у ю щ е г о не т р е б о в а л и д о к а з а т е л ь с т в а а б с о л ю т н о г о права, а
т о л ь к о д о к а з а т е л ь с т в а т о г о , ч т о он и м е е т б о л ь ш е е « п р а в о на в л а д е н и е » п о с р а в н е н и ю с
п р о т и в н о й с т о р о н о й . Т о е с т ь т и т у л ы б ы л и « о т н о с и т е л ь н ы м и » , а не « а б с о л ю т н ы м и » , а
потому, б у д у ч и у с т а н о в л е н ы в к о н к р е т н о м с п о р е , не м о г л и в п о с л е д с т в и и п р о т и в о п о с ­
тавляться т р е т ь и м л и ц а м . Э т а к о н ц е п ц и я б ы л а ч а с т и ч н о и з м е н е н а в с о в р е м е н н у ю эпоху,
когда р е г и с т р а ц и я т и т у л о в на н е д в и ж и м о с т ь с о з д а л а с в о е г о р о д а « а б с о л ю т н у ю собст­
венность» .
80
13. Dominium Ю с т и н и а н а к а к о с н о в а « р о м а н и с т и ч е с к о й м о д е л и » с о б с т в е н н о с т и
Проясним сейчас, какова была судьба относительной собственности и сравнительных
оценок п р а в о в ы х п о з и ц и й на и т а л и й с к о й т е р р и т о р и и в д р у г и х с т р а н а х , к о т о р ы е в на­
с т о я щ е е в р е м я м ы о т н о с и м к с т р а н а м c i v i l law.
К о м п и л я ц и я Ю с т и н и а н а с е р ь е з н о и з м е н и л а ту к а р т и н у о т н о ш е н и й с о б с т в е н н о с т и и
их п р о ц е с с у а л ь н о й з а щ и т ы , к о т о р а я с л о ж и л а с ь м е ж д у III и V I вв. н. э. Д в и ж и м ы й с в о и м
в о с х и щ е н и е м с т р о г о с т ь ю р и м с к о г о права, Ю с т и н и а н о т к а з а л с я в к о н к р е т н о й с ф е р е пра­
вового режима принадлежности имущества от применения моделей, чуждых первона­
ч а л ь н о м у р и м с к о м у п о н я т и ю dominium ex iure Q u i r i t i u m и е г о п р о ц е с с у а л ь н о й з а щ и т е .
И м п е р а т о р б р а л курс на у к р е п л е н и е у н и т а р н о г о п о н я т и я dominium, в н о в ь п р е д л а г а я е г о
четкое о т д е л е н и е о т possessio и т а к н а з ы в а е м ы х п р а в на ч у ж у ю в е щ ь . Н о , следуя этим
курсом, Ю с т и н и а н в ы ш е л за п р е д е л ы а б с т р а к ц и и и к о м п а к т н о с т и , к о т о р ы е б ы л и харак­
т е р н ы д л я ю р и д и ч е с к о г о о п ы т а п о з д н е й р е с п у б л и к а н с к о й э п о х и , т а к как з н а ч и т е л ь н о
резче п о д ч е р к н у л т е с т о р о н ы , к о т о р ы е т о л ь к о i n nuce о п р е д е л я л и dominium ex iure
Quiritium как а б с о л ю т н о е и у н и т а р н о е п р а в о .
8 1
Р е ф о р м а б ы л а п р о в е д е н а по с у щ е с т в у п о с р е д с т в о м т р е х к о н с т и т у ц и й и ц е л о г о ряда
мер, к о т о р ы е д о п о л н я л и и у с о в е р ш е н с т в о в а л и их с о д е р ж а н и е . П е р в а я к о н с т и т у ц и я (CI.
7. 25. 1, и з д а н н а я не р а н е е 530 г., н о , в о в с я к о м с л у ч а е , д о с е р е д и н ы о к т я б р я 531 г.) зако­
н о д а т е л ь н о у с т р а н я л а я в л е н и е д в о й н о й с о б с т в е н н о с т и ч е р е з о т м е н у всех р а з л и ч и й м е ж ­
ду dominium ex iure Quiritium и i n bonis habere. Т е м не м е н е е П у б л и ц и а н о в иск п р о д о л ­
жал с у щ е с т в о в а т ь с о г р а н и ч и т е л ь н ы м п р и м е н е н и е м д л я з а щ и т ы emptor bonae fidei a non
domino. К р о м е т о г о , п о с т а н о в л я л о с ь , ч т о н и к а к о г о з н а ч е н и я не б у д е т и м е т ь в ы р а ж е н и е
«ex iure Quiritium» в т о м с м ы с л е , ч т о как dominus ex iure Quiritium, т а к и i n bonis habens,
будучи в л а д е л ь ц а м и и м у щ е с т в а , д в и ж и м о г о и л и н е д в и ж и м о г о , д о л ж н ы р а в н ы м о б р а з о м
р а с с м а т р и в а т ь с я в к а ч е с т в е п о л н ы х и з а к о н н ы х с о б с т в е н н и к о в (plenissimus et legitimus
dominus) и м у щ е с т в а .
82
С л е д у я э т о й с и с т е м а т и з а ц и и , Ю с т и н и а н д о л ж е н б ы л б ы о т м е н и т ь П у б л и ц и а н о в иск,
с о х р а н и в т о л ь к о в и н д и к а ц и ю . О д н а к о о н , как у ж е г о в о р и л о с ь , п р е д п о ч е л с о х р а н и т ь о б а
иска ( D . 6. 1; 2), о б у с л о в и в п р и м е н е н и е П у б л и ц и а н о в а иска с л у ч а я м и п р и о б р е т е н и я а
специальной работе, которую предстоит опубликовать, я показала, что критерий better title,
действительно господствующий в системе common law, совсем не чужд ни римскому праву, ни
романистической традиции, ни современным процессуальным системам стран группы civil law, но
он чередовался - и все еще чередуется - с «абсолютной» защитой права собственности.
Дальнейшую информацию о том типе real property, который называется Registered Land, см.:
Ferreri S. Le azioni. P. 26 ss.
Об отсутствии в римскую эпоху категории «вещные права на чужую вещь» (также неизвестной
еще и глоссаторам и комментаторам) см.: Feenstra R. 'Dominium' and 'ius un re aliena': the origins of
a civil law distinction // New perspectives in the roman law of property. Essays for Barry Nicholas.
Oxford, 1989. P. I l l ss.
О значении и содержании юстиниановой реформы см.: Vacca L. La riforma di Giustiniano in
materia di 'usucapio' e 'longi temporis praescriptio' fra concezioni dommatiche classiche e prassi
postclassica// BIDR. 1993/1994. X X X V / X X X V I . P. 146 ss.; Cannata С A. Corso. I. P. 547 ss.
8 0
81
8 2
33
non domino ( D . 6. 2. 1 pr.) с о г л а с н о с х е м е , к о т о р а я с о х р а н и т с я в п о с л е д с т в и и п р а к т и ч е с к и
неизменной до нового времени .
К р о м е т о г о у с т а н а в л и в а л а с ь ( C I . 7. 25. 1; C I . 7. 31. 1 рг.) о к о н ч а т е л ь н а я у н и ф и к а ц и я
п р а в о в о г о р е ж и м а с о б с т в е н н о с т и на и т а л и й с к и е и п р о в и н ц и а л ь н ы е з е м л и , м е р а , за к о т о ­
р о й п о с л е д о в а л и о т м е н а л ю б ы х о с т а т к о в р а з л и ч и я м е ж д у res mancipi и res пес mancipi и
у н и ф и к а ц и я р е ж и м а и м у щ е с т в е н н о г о о б о р о т а ч е р е з п р и з н а н и е traditio в к а ч е с т в е акта,
у н и в е р с а л ь н о п р и г о д н о г о для п е р е д а ч и и м у щ е с т в а м е ж д у ж и в ы м и л ю д ь м и (CI. 7. 31. 5;
I. 2. 1. 40). Д р е в н и е о т л и ч и я м е ж д у о б ъ е к т а м и п р а в а б ы л и з а м е н е н ы н о в о й д и х о т о м и е й
движимое имущество - недвижимое имущество, значение которой выражалось в соблю­
дении трехлетнего срока для движимого имущества и десятилетнего и двадцатилетнего
с р о к а д л я н е д в и ж и м о г о в ц е л я х п р и о б р е т а т е л ь н о й д а в н о с т и (CI. 7. 31. 1; I. 2. 6 рг.). П о ­
нятно, что значительное увеличение срока приобретательной давности для недвижимого
и м у щ е с т в а к о с в е н н о з а м е т н о у с л о ж н и л о з а д а ч у истца п р и в и н д и к а ц и и , т а к как на н е г о
в о з л а г а л о с ь б р е м я в е с к о г о д о к а з а т е л ь с т в а з а я в л е н н о г о права, ч т о в п о с л е д с т в и и , в с р е д ­
н и е века, з а с т а в и л о н а з ы в а т ь д о к а з а т е л ь с т в о с о б с т в е н н о с т и probatio diabolica.
83
В р е з у л ь т а т е э т о й р а д и к а л ь н о й р е ф о р м ы к а т е г о р и я dominium в ы ш л а на н е с р а в н е н н о
высокий относительно первоначального уровень унитарности и абстрактности. В целом,
в И н с т и т у ц и я х и Д и г е с т а х с о б с т в е н н о с т ь , в р е з у л ь т а т е , б ы л а п р е д с т а в л е н а как и с к л ю ч и ­
т е л ь н о е и с в о б о д н о е о т о б р е м е н е н и и п р а в о ; а с о б с т в е н н о с т ь на з е м л ю , в ч а с т н о с т и ,
п р е д с т а в л я л а с ь как в о с т р е б о в а н н а я и п р о д у к т и в н а я . К о м п и л я т о р ы Ю с т и н и а н а д о б и л и с ь
такого результата благодаря разумному отбору имеющегося материала. При рассмотре­
нии вопросов вещного права они отдали предпочтение юридическим текстам, относив­
ш и м с я к dommium, из к о т о р ы х б ы л о и з ъ я т о в ы р а ж е н и е ex iure Quiritium, а у п о м и н а н и я
mancipatio и i n iure cessio б ы л и з а м е н е н ы на traditio.
О д н а к о д р у г и е ч а с т и Corpus iuris civilis, т о е с т ь К о д е к с и Н о в е л л ы , п р е д с т а в л я ю т если исключить вышеназванные постановления Юстиниана - совершенно противопо­
л о ж н у ю к а р т и н у : з е м е л ь н а я п р и н а д л е ж н о с т ь о к а з ы в а е т с я о р г а н и з о в а н н о й в possessiones
разной интенсивности (согласно греческим и франко-германским представлениям), ко­
т о р ы м а б с о л ю т н о ч у ж д о к л а с с и ч е с к о е и ю с т и н и а н о в о т р е х ч а с т н о е д е л е н и е на
« d o m i n i u m , servitutes, p o s s e s s i o » . Э т а с и т у а ц и я о т р а ж а е т с я т а к ж е в т е р м и н о л о г и ч е с к о й
п у т а н и ц е , в с м е ш а н н о м и н е т о ч н о м у п о т р е б л е н и и т е р м и н о в dominium и possessio, в п о ­
я в л е н и и д в у с м ы с л е н н ы х в ы р а ж е н и й , т а к и х как «possessio iure» и «possessio iuris». И з
содержания законодательных текстов следует, что владельцы стали в массовом порядке
покидать земли, ставшие неплодородными во многих областях империи и повсюду об­
ремененные налогами .
84
Многочисленные сообщения письменных источников о кризисном состоянии сель­
с к о г о х о з я й с т в а и б е д с т в е н н о м п о л о ж е н и и с е л ь с к и х т р у ж е н и к о в не о с т а в л я ю т н и к а к и х
сомнений в том, что реальное экономическое и юридическое положение земель в поздн е а н т и ч н ы й п е р и о д б ы л о и м е н н о т а к и м , н е я с н ы м и т р е в о ж н ы м , как это и л л ю с т р и р у ю т
законодательные тексты Кодекса и Новелл. Явный контраст между различными частями
Corpus iuris civilis п р и о б р е т а е т , т а к и м о б р а з о м , с о в е р ш е н н о о п р е д е л е н н ы й с м ы с л . Ю с ­
т и н и а н п ы т а л с я в т и с н у т ь в р а м к и с и с т е м а т и к и , с о з д а н н о й на о с н о в е э л е м е н т о в р и м с к о г о
к л а с с и ч е с к о г о п р а в а ( « d o m i n i u m , servitutes, p o s s e s s i o » ) , з е м е л ь н у ю о р г а н и з а ц и ю V I в.,
к о т о р а я , о д н а к о , по с в о и м о с о б е н н о с т я м с о в е р ш е н н о не с о г л а с о в ы в а л а с ь с т а к о й к л а с ­
сификацией.
П р и э т о й о п е р а ц и и , в е р о я т н о , в п е р в ы е в и с т о р и и е в р о п е й с к о г о права, б ы л а п р и м е н е ­
на т е х н и к а , к о т о р а я с т а л а в п о с л е д с т в и и х а р а к т е р н о й д л я п а н д е к т и с т и к и X I X в. и полу­
ч и л а н а з в а н и е « и н в е р с и о н н о й » . « И н в е р с и я » - это м е т о д , к к о т о р о м у п р и б е г а ю т , ч т о б ы
н а р у ш и т ь о б ы ч н ы й п р о ц е с с ф о р м и р о в а н и я права, в к о т о р о м д е й с т в у ю щ и е п р а в о в ы е
8 3
Это подчеркивал уже Бонфанте: Bonfante Р. L'editto Publiciano // Scritti. II. P. 389 ss., особ.:
P. 406 ss.; Idem. L'azione Publiciana nel diritto civile // Ibid. P. 439 ss.; см. также: Cannata С A. Corso.
I. P. 551 ss.
По этим темам см.: Sitzia F. Il diritto di proprietà nelle Novelle giustinianee // La proprietà e le
proprietà. P. 121 ss.; Solidoro Maruotti L. Studi. P. 328 ss., a также: 'Abstraktes Eigentum. P. 180 ss.
8 4
34
н о р м ы - т о е с т ь т е , к о т о р ы е в ы т е к а ю т из р е а л ь н ы х с о ц и а л ь н о - э к о н о м и ч е с к и х о т н о ш е ­
ний, - з а к л а д ы в а ю т с я в о с н о в а н и е п о н я т и й и к л а с с и ф и к а ц и й ( п о с к о л ь к у о б ы ч н о понятия
и систематика возникают после формирования детального правопорядка). Юстиниан,
напротив, предполагал зафиксировать абсолютное понятие собственности и систематику
в е щ н ы х п р а в как а п р и о р н ы е по о т н о ш е н и ю к д е й с т в у ю щ и м н о р м а м , к о т о р ы е в п о с л е д с т ­
вии м о г л и б ы т ь у т о ч н е н ы a posteriori ( п о о т н о ш е н и ю к п р е д в а р и т е л ь н о з а к р е п л е н н о й
к л а с с и ф и к а ц и и ) . Т а к и м о б р а з о м м о м е н т ы н о р м а л ь н о г о п р о ц е с с а ф о р м и р о в а н и я права
оказывались
инвертированными.
Э ф е м е р н о с т ь э т о й с л о ж н о й о п е р а ц и и о б н а р у ж и л а с ь о ч е н ь с к о р о . Н о , как м ы у с т а н о ­
вим д а л е е , п о д х о д Ю с т и н и а н а к р е ж и м у п р и н а д л е ж н о с т и б ы л в о з р о ж д е н м н о г о в е к о в
спустя, в X I X в., в р а м к а х п а н д е к т н о г о н а п р а в л е н и я и з а н я л с т о л ь з а м е т н о е м е с т о в в и ­
ду с в о е й а б с о л ю т н о й в н у т р е н н е й л о г и ч н о с т и , ч т о он о п р е д е л я ю щ и м о б р а з о м п о в л и я л на
структуру и с о д е р ж а н и е б о л ь ш е й ч а с т и с о в р е м е н н ы х к о д е к с о в .
85
14. « Р а з д е л е н н а я с о б с т в е н н о с т ь » в э п о х у с р е д н е в е к о в ь я
У с л о в и я р е а л ь н о й ж и з н и в V I в. е щ е не б ы л и д о с т а т о ч н о з р е л ы м и для т о г о , ч т о б ы
грандиозная юстинианова систематика могла начать действовать. Законодательство Но­
велл п о к а з ы в а е т , как е щ е п р и ж и з н и Ю с т и н и а н а с у д е б н а я п р а к т и к а о т р а ж а л а т р а г и ч е ­
ское к р и з и с н о е п о л о ж е н и е и р а с п а д а г р а р н ы х о т н о ш е н и й , а не и д и л л и ч е с к у ю т е о р е т и ч е ­
скую картину, которую создавали Институции и Дигесты. Позднее, после падения Вос­
точной Римской империи средневековая земельная организация окончательно установи­
лась по о б р а з ц у э п о х и п о з д н е й И м п е р и и , все б о л е е т е с н о с о п р и к а с а я с ь с ф р а н к о германскими и греческими понятиями принадлежности. Встреча между варварским ми­
ром и р и м с к и м м и р о м , с д р у г о й с т о р о н ы , с о з д а л а п о ч в у д л я ц е л о г о р я д а о т к л о н е н и й в
направлении к частичной «романизации» варварских прав в эпоху раннего средневеко86
вья .
Правопорядок, получившийся в результате, был неопределенным и противоречивым,
в ч а с т н о с т и , в с и л у в о с п р и я т и я р и м с к о г о к л а с с и ч е с к о г о п р а в и л а в о з л о ж е н и я т о л ь к о на
истца по в и н д и к а ц и и onus probandi (Expositio ad Roth. 232. 7; Expositio ad Liut. 90. 1).
Хотя т р а к т о в к а р е ж и м а р а с п р е д е л е н и я б р е м е н и д о к а з а т е л ь с т в а , и з л о ж е н н а я в главах 227
и 228 Э д и к т а Р о т а р и я , о с т а е т с я н е я с н о й , в о б щ е м , по к р а й н е й м е р е , п о с л е VIII в. вин­
дикация у л а н г о б а р д о в п р е т е р п е л а и з м е н е н и я «в р о м а н и с т и ч е с к о м с м ы с л е » . О ч е н ь
в а ж н ы м в э т о м о т н о ш е н и и с ч и т а л и к о м м е н т а р и й , д а н н ы й Expositor к главе 232 Э д и к т а
Ротария, в к о т о р о м о т р и ц а е т с я п р а к т и ч е с к о е з н а ч е н и е р а с п о р я ж е н и я Р о т а р и я в силу т о ­
го, ч т о usus contra legem positam in quarto Institutionum libro: п р и с о б л ю д е н и и lex romana
у о т в е т ч и к а - в л а д е л ь ц а , к о т о р ы й м о г в ы с т а в и т ь в к а ч е с т в е в о з р а ж е н и я commodum
possessions, н е л ь з я б ы л о т р е б о в а т ь н и к а к и х д о к а з а т е л ь с т в . О б э т о м ж е с в и д е т е л ь с т в у ­
ет с к а з а н н о е в п р и б а в л е н и и к г л а в а м Л о т а р я , к о т о р о е п р и в о д и т с о д е р ж а н и е у ж е р а с ­
смотренной нами конституции Аркадия, сохранившейся в Кодексе Феодосия: «Не сле­
дует п р и н у ж д а т ь п р и з в а н н о г о в с у д в л а д е л ь ц а д о к а з ы в а т ь , на к а к о м о с н о в а н и и он д е р 87
8 8
89
См. в особенности: Pugliese G I Pandettisti fra tradizione romanistica e moderna scienza del diritto //
R I S C 1973. X V I I . P. 89 ss., и, co специальным вниманием к методу инверсии, пылко атакованному
Р. Иерингом, ср.: Solidoro Maruotti L. La tradizione romanistica nel diritto europeo. II: Dalla crisi dello
'ius commune' alle codificazioni moderne. Torino, 2003. P. 166 ss. 175 ss.
В этом смысле см.: Leicht P. S. Il diritto privato preirneriano. P. 28.
Согласно традиционному мнению (см., например: Ibid), здесь была бы проиллюстрирована
процедура, основанная на возложении бремени доказательства на истца, но Diurni G. Possesso.
P. 476, и в Le situazioni. P. 86 ss., напротив, интерпретировал спорные отрывки в том смысле, что
процесс продолжал базироваться на доказательстве ответчиком своей правоты посредством
принесения присяги.
Leicht Р. S. Il diritto privato preirneriano. P. 152. В правоте этих тезисов убедился на солидной
текстуальной базе: SciumeA. Rivendicazione. P. 33 s.
Expositio ad Roth. 232. § 7; см. по этому поводу: Sciume A. Rivendicazione. P. 33 s.
8 6
8 7
88
8 9
35
ж и т в е щ ь , и не с л е д у е т н а л а г а т ь на н е г о б р е м я д о к а з а т е л ь с т в а , но это о б я з а н н о с т ь ю ист­
ца я в л я е т с я , ч т о б ы он д о к а з а л , ч т о е м у п р и н а д л е ж и т в е щ ь , к о т о р у ю он и с т р е б у е т » .
О д н а к о к л а с с и ч е с к и й р и м с к и й п р о ц е с с у а л ь н ы й м е х а н и з м не м о г б ы т ь п р и л о ж е н в
своем первоначальном виде к вещным правам, которые сильно отличались от древнего
а б с о л ю т н о г о dominium, а п о т о м у б ы л и н е с о в м е с т и м ы с п о д о б н о й ф о р м о й з а щ и т ы . И з
этого очевидного беспорядка возникла практическая необходимость допустить виндикац и о н н ы й п р о ц е с с н е т о л ь к о о п о л н о й с о б с т в е н н о с т и (к э т о м у в р е м е н и п р а к т и ч е с к и и с ­
ч е з н у в ш е й ) , но т а к ж е о м н о ж е с т в е д р у г и х в е щ н ы х п р а в .
В частности, было два фактора, которые делали неактуальным применение унитар­
н о г о и а б с о л ю т н о г о п о н я т и я с о б с т в е н н о с т и в с р е д н и е века: ф е о д а л ь н а я с т р у к т у р а и н о ­
вые аграрные договоры - два явления, которые, впрочем, охватили всю Европу. В фео­
дальной земельной организации единственным видом полной и унитарной собственно­
с т и р и м с к о - ю с т и н и а н о в о г о о б р а з ц а б ы л « а л л о д » , к о т о р ы й у к о р е н и л с я б о л е е в с е г о на
ю г е Ф р а н ц и и : « Р и м с к о е п р а в о - м а т ь а л л о д о в (lex Romana, mater allodiorum)» - г л а с и л о
средневековое изречение . В других местах феодальная структура помешала повсеме­
стному возрождению собственности римского типа: стратификация прав, уже сложив­
шаяся р период поздней Римской империи, и обременения, порожденные феодализмом,
п о р о д и л и р а с п р о с т р а н е н н о е я в л е н и е разделения
т и т у л о в прав, о с у щ е с т в л я е м ы х п о от­
ношению к одному и тому же недвижимому имуществу. Единственной правовой моде­
лью земельной организации, совместимой с реалиями средневековья, была, таким обра­
з о м , Gewere г е р м а н с к о й т р а д и ц и и , р а с п р о с т р а н и в ш а я с я и в н у т р и Р и м с к о й и м п е р и и на­
ч и н а я с I V в. н. э. в р е з у л ь т а т е щ е д р ы х к о н ц е с с и й р и м с к и х з е м е л ь п о к о р е н н ы м г е р м а н ­
цам. Новой форме земельной принадлежности, среди прочего, содействовало то обстоя­
тельство, что в раннее средневековье права концессионеров и независимых работников,
о б р а б а т ы в а в ш и х з е м л ю , е щ е б о л е е у в е л и ч и л и с ь п о с р а в н е н и ю со в р е м е н е м Ю с т и н и а н а ,
так ч т о с т а л о п о ч т и н е в о з м о ж н о о т л и ч и т ь к о н ц е с с и о н е р о в и н е з а в и с и м ы х р а б о т н и к о в о т
собственников, хотя последние продолжали обладать титулами права .
90
9 1
9
93
С в о з р о ж д е н и е м н а у ч н о г о и з у ч е н и я п р а в а м е ж д у X I I и X I V вв. г л о с с а т о р ы и к о м м е н ­
таторы теоретически обосновали это положение. При выработке новой правовой систе­
мы отношений собственности юристы Возрождения, особенно от Ирнерия до Аккурсия,
о т в о д и л и р о л ь п е р в о г о п л а н а р и м с к и м п о н я т и я м dominium, actiones i n rem, rei
vindicatio .
Взяв в качестве ориентира юстинианов Свод, средневековые толкователи старались,
прежде всего, внедрить в римскую систематику новые институты франко-германского
п р о и с х о ж д е н и я , на о с н о в а н и и к о т о р ы х п р о и з о ш л а р е о р г а н и з а ц и я а г р а р н ы х о т н о ш е н и й в
Италии и в остальной части Европы. Речь шла о приведении в соответствие систем,
т о л ь к о в н е ш н е р а з н о р о д н ы х и л и д а ж е п р о т и в о п о л о ж н ы х , в с и л у т о г о ч т о , как м ы у ж е
установили, римская собственность на некоторых исторических этапах имела признаки
относительности и разделения, характерные для греческих и франко-германских форм
принадлежности. Поэтому оказалось достаточным, чтобы средневековые магистры пра­
ва о б р а т и л и с в о е в н и м а н и е н а м н о г о ч и с л е н н ы е р и м с к и е ю р и д и ч е с к и е и з а к о н о д а т е л ь ­
ные тексты, в которых еще отражался этот опыт.
94
9 0
CTh. 11. 39. 12. Qui possessor ad iudicium venit, non est cogendum dicere unde tenet, пес probationis
necessitas ei debet imponi, sed hoc officium magis est petitoris, ut rem quam repetit ad se doceat pertinere
M G H . Legum. II. Capitularia. I. 336 n. 6 b, об этом см.: Leicht P. S. Il diritto privato preirneriano.
P. 151.
Cfr.: Ourliac P., De Mala/osse J. Histoire. P. 334 ss.; Grossi P. Le situazioni. P. 141 ss.
Подробнее см.: Chenon E. Etude sur Thistoire des alleux en France. P., 1888; Patault A. M.
Introdunction historique au droit de biens. P., 1989; Candian A. Propriété // Property- Propriété Eigentum. P. 191 ss.
К цитированным выше авторам надо добавить: Doufur A. Notion et division des choses en droit
germanique // Les biens et les choses, Archives de philisophie du droit. P., 1979 T. 24; Pozzo В.
Eigentum // Property - Propriété - Eigentum. P. 261 ss. 1.
Об этом см.: Grossi Р. Le situazioni. P. 151.
9 1
9 2
9 3
9 4
36
Т а к , в ц е н т р е в н и м а н и я о к а з а л и с ь н е к о т о р ы е п о з д н и е ю р и д и ч е с к и е т е к с т ы , в кото­
рых за э м ф и т е в т о м , о п р е д е л я е м ы м как dominus (CI. 11. 62. 12), п р и з н а в а л о с ь п р а в о при­
м е н я т ь actio i n rem utilis. Н а э т о м н а п р а в л е н и и с р е д н е в е к о в ы е м а г и с т р ы т е о р е т и ч е с к и
о б о с н о в а л и р а з д е л е н и е с о б с т в е н н о с т и на directum ( п р и з н а в а е м у ю за о б л а д а т е л е м права,
то есть, н а п р и м е р , с е н ь о р о м , к о т о р ы й п р е д о с т а в л я л з е м л ю в а с с а л у ) , к о т о р о й с о о т в е т с т ­
вовала п р о ц е с с у а л ь н а я з а щ и т а с п о м о щ ь ю vindicatio directa, и utile ( с о с т о я щ у ю в п о л ь з о ­
вании и м у щ е с т в о м и п р и о б р е т е н и и ее п л о д о в ) . С о б с т в е н н о с т ь utile ( и м е н у е м а я так п о ­
тому, ч т о ее о б л а д а т е л ь , с т о ч к и з р е н и я р и м с к о г о права, м о г п р и б е г а т ь к vindicatio utilis)
п о с т е п е н н о п р и з н а в а л а с ь за э м ф и т е в т а м и , с у п е р ф и ц и а р и я м и , в а с с а л а м и , п р е к а р и с т а м и ,
а р е н д а т о р а м и на д о л г и й с р о к , у з у ф р у к т у а р и я м и .
95
Т а к , п о с р е д с т в о м т е о р и и д в о й н о й с о б с т в е н н о с т и г е р м а н с к а я т р а д и ц и я Gewere с о х р а ­
нилась, б у д у ч и о б л а ч е н н о й в р и м с к и е п о н я т и я и т е р м и н о л о г и ю . О д н а к о в о з в е д е н и е
д в о й н о й с о б с т в е н н о с т и к р и м с к и м и с т о ч н и к а м не б ы л о т о л ь к о « к у л ь т у р н о й о п е р а ц и е й » .
Напротив, оно повлекло целый ряд практических последствий, например, в вопросе об
у с т а н о в л е н и и с е р в и т у т а , п р и о б р е т е н и и п л о д о в , о т к р ы т и и клада; с в е р х т о г о , т е о р и я
д в о й н о й с о б с т в е н н о с т и п о з в о л и л а к а ж д о м у из с о б с т в е н н и к о в ( с о о т в е т с т в е н н о , п р я м о
или по а н а л о г и и ) п о л ь з о в а т ь с я м е х а н и з м а м и п р о ц е с с у а л ь н о й з а щ и т ы , к о т о р ы е б ы л и
выработаны римлянами .
96
15. Н о в а я с т р у к т у р а в и н д и к а ц и и
Однако между Глоссой и Комментарием виндикация приобрела совершенно особые
черты в с и л у н е о б х о д и м о с т и п р и с п о с о б и т ь это с р е д с т в о з а щ и т ы к н о в ы м и р а з н о о б р а з ­
ным отношениям господства над в е щ ь ю .
Р а з л и ч и я , с в я з а н н ы е с о п р е д е л е н и е м с о б с т в е н н о с т и как directum и л и utile, начали
с о з д а в а т ь п р о б л е м ы в п р о ц е с с у а л ь н о й с ф е р е , так как не все с у д ь и в о с п р и н я л и с т о л ь ш и ­
рокое и н е д и ф ф е р е н ц и р о в а н н о е п р и м е н е н и е в и н д и к а ц и и ( с о с т о р о н ы э м ф и т е в т о в , суперфициариев, долгосрочных арендаторов, вассалов, собственников). Поэтому, чтобы
избежать р и с к а о т к л о н е н и я т р е б о в а н и я со с т о р о н ы с у д ь и , Б е р н а р д о Д о р н а р е к о м е н д о в а л
п р е д ъ я в л я т ь п р я м о й иск т о л ь к о т е м , кто б ы л а б с о л ю т н о у в е р е н , ч т о с у м е е т д о к а з а т ь
п о л н у ю с о б с т в е н н о с т ь , и п р е д л а г а л в п р о т и в н о м с л у ч а е п р и м е н я т ь д в е р а з л и ч н ы е су­
д е б н ы е ф о р м у л ы для с о с т а в л е н и я т р е б о в а н и я : одну, о т н о с я щ у ю с я к в и н д и к а ц и и , пред9 7
9 5
Литература по теме «разделенной собственности» необъятна. По поводу иных аспектов,
которым здесь уделено внимание, см. в особенности: Meynial E. Notes sur la formation de la théorie
du domaine divise (domiane direct et domaine utile) du XII au X V siècle dans les romanistes // Melanges
Fitting. Montpellier, 1908. P. 409 ss.; Feenstra R. Les origines du 'dominium utile' chez les Glossateurs
(avec un appendice concernant l'opinion des Ultramontani) // 'Fata iuris Romani'. Etudes d'histoire du
droit. Leiden, 1974. P. 215 ss.; Idem. 'Dominium'. P. 112 ss.; Pastori F. Il doppio dominio dei Glossatori
e la tradizione romanistica // Studi in onore di Giuseppe Grosso. Torino, 1974. V I . P. 307 ss.; Pozzo B.
Eigentum. P. 273 ss.; Grossi P. Il dominio e le cose. Percezioni medioevali e moderne dei diritti reali.
Milano, 1992. Наконец, по поводу отношений между средневековой теорией «разделенной собст­
венности» и римскими прецедентами см. Solidoro Maruotti L. Abstraktes Eigentum. P. 191 ss.
О соотношении между rei vindicatio utilis римского права и средневековой конструкцией dominium
utile см.: Piacentino. Summa Codicis. Moguntiae, 1563, ed. an. Torino, 1962. Fol. 114.
Об этом см.: Bussi E. La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune. Diritti reali e
diritti di obbligazione // Studi di diritto privato italiano e straniero diretti da M . Rotondi. Padova, 1937.
X X V I I . P. 3 ss., 13 ss.; Wiegand W. Zur theoretischen Begrundung. S. 118 ss. О распространении
виндикации на пользователя см.: Rogerio - Rogerii summa Codicis curante I. В. Parmerio. 1888. Lib.
III. Rubr. X X I . De rei vindicatione 46 // Biblioteca iuridica Medii Aevi. Scripta anecdota Glossatorum. I.
Bononiae, 1913): Directa ei competiti qui dominus est iure gentium vel iure civili [...]. Utilis competit ei
qui non est dominus sed ius in rem habet, ut superfitiario, emphiteoticario et ei qui habet agrum
vectigalem rell.
Полный обзор источников см.: Grossi Р. Le situazioni. P. 151 ss.; Sciume A. Rivendicazione. P. 34 ss.
9 6
9 7
37
н а з н а ч е н н у ю для dominus, а в т о р у ю - о т н о с я щ у ю с я к actio Publiciana, д о с т у п н у ю д л я
всех тех, кто не б ы л у в е р е н , ч т о с у м е е т д о к а з а т ь п о л н у ю с о б с т в е н н о с т ь .
Дорна отмечал также, что некоторые особо осторожные адвокаты предлагали предъ­
я в л я т ь т р е б о в а н и я с о б о и м и и с к а м и так, ч т о б ы к л и е н т в с л у ч а е , е с л и он п р о и г р а е т д е л о
по в и н д и к а ц и и , м о г б ы в ы и г р а т ь е г о п о П у б л и ц и а н о в у и с к у .
С у д я по т о м у , ч т о д о п у с к а л Р о ф ф р е д о Б е н е в е н т а н о , м о ж н о с к а з а т ь , ч т о , идя по э т о м у
пути, в е с ь м а б ы с т р о п р и ш л и к т о м у , ч т о б ы п р е д ъ я в л я т ь т р е б о в а н и я , в к о т о р ы х д л я о п ­
р е д е л е н и я т и т у л а , з а я в л я е м о г о в и н д и ц и р у ю щ и м , и с п о л ь з о в а л о с ь в ы р а ж е н и е : «я т р е б у ю
как и л и как б у д т о как с о б с т в е н н и к » («peto ratione dominii vel q u a s i » ) , х о т я , с д р у г о й с т о ­
р о н ы , в это ж е с а м о е в р е м я р а с п р о с т р а н я л о с ь м н е н и е , ч т о с о с т а в л е н н о е т а к и м о б р а з о м
т р е б о в а н и е в к л ю ч а л о к р о м е reivindicatio directa и П у б л и ц и а н о в а иска т а к ж е и
vindicationes u t i l e s . Ш и р о к о е п р и м е н е н и е п о д о б н о й п р а к т и к и н а х о д и т д о п о л н и т е л ь н о е
подтверждение в свидетельстве Эджидио Фоскарарии \ который утверждает, что тре­
б о в а н и е ratione dominii vel quasi п р и м е н я л о с ь в о б о и х с у д а х , как ц е р к о в н о м , т а к и свет­
с к о м (in utroque foro, tam ecclesiastico, quam civili).
Комментаторы, будучи исследователями прежде всего правовой практики, благо­
склонно приняли такое «гибкое» решение, привившееся в юридической практике и во­
шедшее в некоторые городские с т а т у т ы ; особенно учитывая крайнюю трудность для
истца по reivindicatio directa п р е д о с т а в и т ь в е с к о е д о к а з а т е л ь с т в о п р а в а с о б с т в е н н о с т и в
тот исторический период, для которого, прежде всего, было характерно разделение
и м у щ е с т в е н н ы х п р а в на н е с к о л ь к о к о н к у р и р у ю щ и х dominia, а т а к ж е ч а с т ы е п о д д е л к и
документов и недостаточная публичность актов передачи и м у щ е с т в а . «Доминий, до­
казывание которого является труднейшим», отмечал Пизо С о а ц и а , а Бальд предупре­
ж д а л , ч т о б ы тот, к т о м о ж е т о г р а д и т ь себя п о с с е с с о р н ы м и с к о м , не п р и б е г а л к п е т и т о р ному, в котором доказывание является т р у д н ы м . Тот ж е Бальд, в частности, отрицал,
что т р е б о в а н и е , с о д е р ж а в ш е е ф о р м у л у «ты з а х в а т и л т а к у ю - т о п р и н а д л е ж а щ у ю м н е
в е щ ь (occupasti talem rem ad me p e r t i n e n t e m ) » , м о ж н о б ы л о с ч и т а т ь н е д е й с т в и т е л ь н ы м
из-за е г о о б щ е г о х а р а к т е р а
, в т о в р е м я как П а о л о д и К а с т р о
п о д ч е р к и в а л , ч т о в на­
ч а л е X V в. в с е е щ е б ы л о в о б и х о д е в и н д и к а ц и о н н о е т р е б о в а н и е с и с п о л ь з о в а н и е м ф о р ­
м у л ы «iure dominii vel quasi».
98
99
100
1
1 0 2
1 0 3
1 0 4
1 0 5
1 0 6
1 0 7
Si vero credat se dominum sed difììdat de probatione dominii, proponat actionem publicianam. Si vero
dubitat sit dominus necne, quia nescit habuerit causam a domino vel a non domino, tunc certe cautius
faciat actor, si proponat publiciana. См.: Doma B. Summa libellorum X I X . De Publiciana / Ed.
Wahrmund. Quellen zur Geschichte der ròmisch-kanonischen Processes im Mitteralter. Innsbruck. 1925.
I. Fase. 1. 19.
Quidam advocati ad maiorem cautela ponunt in libellis suis utramque actionem, scilicet et rei
vindicationem et publicianam, in hunc modum: 'Vobis conqueror ego talis de tali, qui iniuste detinet rem
talem, quam peto ratione dominii vel quasi'. Et per hoc quod dicunt: 'ratione dominii', intellegunt
proponete directam rei vindicationem; per hoc quod dicunt: ' vel quasi dominii', publicianam, et hoc ita,
ut si succumbunt in una, obtineant in alia. См.: Ibid.
Roffredo Beneventano. Tractatus aureus ordini iudiciarii. Lugduni. 1561 : de actione publiciana. n. 6-7.
Ordo iudiciarius, C X L V I I I , Libellus super rei vindicatione / Ed. Wahrmund. Quellen. III. Fase. 1.
Возможность предъявления петиторного иска вместе с поссессорным была допущена
Бергамским Статутом 1331 г., а еще ранее Статутом Брешии 1277 г.: См.: Sciume A. Rivendicazione.
37, nt. 57.
По этому поводу см.: Colorni V. Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare. Milano, 1954.
P. 115 ss.
Dominium cuius probatio difficilissima est. См.: Tha. Piso Soacia. Commentaria in quattuor
Institutionum Iustiniani imperator libros. Bónoniae 1640. De actionibus. Tit. VI. Cap. 19. Quae
requirantur ad hoc, ut rei vindicatio locum habeat.
qui potest se tueri per possessorium, non confluat ad petitoriam, ubi est difficilis probatio - In primam
Digesti veteris partem. Venetiis, 1599. Rubr. De rei vindicatione, ad 1. Is qui destinavit. N 1.
Baldo. In tertium Codicis Librum commentaria. Venetiis, 1599. Rubr. De rei vindicatione. A d 1.
'domum', n. 1: '...iste libellus non est ineptus'.
In Digestum Novum. Lugduni, 1548. A d 1. 'si mater', § eandem causam n. 3.
9 9
100
101
1 0 2
1 0 3
1 0 4
1 0 5
106
1 0 7
38
Проблемы, которые объективно поставило доказывание собственности, заставили
ю р и д и ч е с к у ю науку, в с л е д за Б а л ь д о м , д о п у с т и т ь , н а р я д у с п р е д ъ я в л е н и е м д о к у м е н т о в
(instrumenta, о б ы ч н ы х с п о с о б о в д о к а з а т е л ь с т в а ) , т а к ж е и с в и д е т е л ь с к и е показания и
признание, а при о т с у т с т в и и д р у г и х с п о с о б о в д о к а з ы в а н и я б ы л о д о п у щ е н о , ч т о б ы п р а в о
собственности доказывалось фактом долгого и непрерывного владения. Доказательство
traditio, как э л е м е н т а о с у щ е с т в л е н и я п е р е д а ч и с о б с т в е н н о с т и , п о л у ч и л о о с о б у ю э ф ф е к ­
т и в н о с т ь : из д в у х п р и о б р е т а т е л е й о т о д н о г о и т о г о ж е о т ч у ж д а т е л я п р а в о п р е д ъ я в л я т ь
в и н д и к а ц и о н н ы й иск п р и з н а в а л о с ь за т е м , кто п е р в ы м п о л у ч и л и м у щ е с т в о (cui priori
tradita est) .
108
Т а к о й п о р я д о к з е м е л ь н о г о р е ж и м а и его п р о ц е с с у а л ь н о й з а щ и т ы о с т а в а л с я дейст­
в у ю щ и м и д о м и н и р у ю щ и м , ф а к т и ч е с к и и по праву, в т е ч е н и е п о ч т и ч е т ы р е х с о т лет. За­
тем в с в я з и с у п а д к о м ф е о д а л ь н ы х с т р у к т у р и п о д ъ е м о м н о в о г о с о ц и а л ь н о г о класса
б у р ж у а з и и в Е в р о п е X V I I I в. н а м е т и л о с ь о б щ е е с б л и ж е н и е п р а в о в о г о р е ж и м а з е м е л ь с
р и м с к о й к л а с с и ч е с к о - ю с т и н и а н о в о й с х е м о й dominium: н а п р а в л е н и е , к о т о р о е не захва­
тило т о л ь к о т е р р и т о р и ю Г а б с б у р г о в , с о х р а н и в ш у ю - как м ы п о к а ж е м н и ж е - с в о ю в е р ­
ность м о д е л и р а з д е л е н н о й с о б с т в е н н о с т и г е р м а н с к о г о о б р а з ц а .
16. Д о л г и й п у т ь к с т а т ь е 544 Г К Ф р а н ц и и
В теоретическом плане возвращение к римской классическо-юстиниановой модели
собственности было подготовлено научной деятельностью двух знаменитых докторов,
которые, однако, писали в то время, когда в вопросе правового р е ж и м а земель господ­
ствовала т е о р и я р а з д е л е н н о й с о б с т в е н н о с т и ф р а н к о - г е р м а н с к о г о п р о и с х о ж д е н и я .
Первые признаки возвращения к юстиниановой логике встречаются в трудах велико­
го к о м м е н т а т о р а Б а р т о л а (1314-1357), к о т о р о м у м ы о б я з а н ы о п р е д е л е н и е м : « С о б с т в е н ­
ность е с т ь п р а в о п о л н о г о р а с п о р я ж е н и я т е л е с н о й в е щ ь ю , е с л и э т о не з а п р е щ е н о з а к о н о м
(Dominium est ius de re corporali perfecte disponendi, nisi lex p r o h i b e a t u r ) » . В э т о й зна­
м е н и т о й ф о р м у л е м о ж н о о т м е т и т ь д в а в а ж н е й ш и х э л е м е н т а . П р е ж д е в с е г о это о п р е д е ­
ление н а х о д и т с я в я в н о м п р о т и в о р е ч и и с д в у м я ф и г у р а м и с о б с т в е н н о с т и , к о т о р ы е р а з ­
личали у ж е г л о с с а т о р ы , а з а т е м к о м м е н т а т о р ы (dominium directum и utile). Бартол, д е й ­
ствительно, о с у щ е с т в и л о п е р а ц и ю а б с т р а г и р о в а н и я , п р е д с т а в и в с о б с т в е н н о с т ь как уни­
тарное, п о л н о е и и с к л ю ч и т е л ь н о е п р а в о м о ч и е по р а с п о р я ж е н и ю , и, с д е л а в это, п р о т и в о ­
поставил себя п р а к т и к е с в о е г о в р е м е н и , к о т о р а я б ы л а с к о р е е о х а р а к т е р и з о в а н а наличи­
ем ц е л о г о р я д а о т н о ш е н и й м е ж д у л и ц а м и , з а я в л я в ш и м и р а з л и ч н ы е п р а в а на о д и н и т о т
же у ч а с т о к з е м л и , т а к и е как п р е т е н з и и на а р е н д н у ю плату, на с е р в и т у т ы , на п р а в о поль­
зования, п р и т о м д а ж е п о с т о я н н о е , а а л л о д и а л ь н а я с о б с т в е н н о с т ь в т о в р е м я п р е д с т а в л я ­
ла с о б о ю л и ш ь и с к л ю ч е н и е .
109
1 1 0
Н о б о л е е в с е г о о п р е д е л е н и е в е л и к о г о к о м м е н т а т о р а я в и л о с ь п о в о р о т н ы м пунктом в
истории е в р о п е й с к о г о п р а в а с о б с т в е н н о с т и по д р у г о й п р и ч и н е : заслуга, к о т о р у ю следу­
ет п р и з н а т ь за Б а р т о л о м , с о с т о и т в т о м , ч т о он з а ф и к с и р о в а л н о в ы й э л е м е н т в о п р е д е л е ­
нии права с о б с т в е н н о с т и , з а т е м с т а в ш и й п о с т о я н н ы м д л я в с е г о с о в р е м е н н о г о о п ы т а , а
и м е н н о о г р а н и ч е н и е п р а в о м о ч и й с о б с т в е н н и к а з а к о н о м . Н у ж н о о г о в о р и т ь , что э т о т
принцип не я в л я л с я п о л н о с т ь ю о р и г и н а л ь н о й идеей. Н а с а м о м д е л е Б а р т о л ц и т и р о в а л по
этому в о п р о с у о д и н р и м с к и й и с т о ч н и к , а т о ч н е е , о д н у из к о н с т и т у ц и й К о н с т а н т и н а . О д ­
нако п р и в о д и м о е р а с п о р я ж е н и е не с о д е р ж а л о о п р е д е л е н и я с о б с т в е н н о с т и , а скорее
с а н к ц и о н и р о в а л о н е о б х о д и м о с т ь с о б л ю д а т ь о г р а н и ч е н и я , н а л о ж е н н ы е з а к о н о м на от­
ч у ж д е н и е о б щ е г о и м у щ е с т в а . С л е д о в а т е л ь н о , п р е д п и с а н и е К о н с т а н т и н а ( к о т о р о е ком-
Обзор источников см.: Sciume A. Rivendicazione. Р. 40, nt. 87.
Bartholus a Saxoferraio. Lectura super primam partem Digesti novi. Venetiis, 1493. Ad 1. Si quis vi §
differentia Dig. De acq. poss.
См.: Brugi В. Della proprietà. I. P. 25 s.; также: Piccinelli F. Studi e ricerche intorno alla definizione
'Dominium est ius utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur'. Firenze, 1886. Rist. Napoli,
1980. P. 44 ss.; о важности и новизне определения Бартоло см.: Grossi Р II dominio e le cose. Per­
cezioni medioevali e moderne dei diritti reali. Milano, 1992. P. 453 s.
109
1 1 0
39
ментировал Бартол) действовало в более специфическом контексте, чем общее опреде­
л е н и е права с о б с т в е н н о с т и , о г р а н и ч и в а я с ь л и ш ь п р и з н а н и е м за с о б с т в е н н и к о м п р а в а
продавать часть общего имущества не обязательно сособственникам, но и посторонним
л и ц а м , п р и у с л о в и и , ч т о с п е ц и а л ь н ы й з а к о н не налагал з а п р е т а на э т о д л я о п р е д е л е н н ы х
категорий л и ц .
Нельзя утверждать, что упомянутый римский текст был процитирован средневеко­
вым магистром совершенно не к месту, но очевидно, что источник представлял для Барт о л а п р о с т о предлог д л я т о г о , ч т о б ы д о с т и г н у т ь ж е л а е м о г о р е з у л ь т а т а . В п р о ч е м , д л я
modus operandi к о м м е н т а т о р о в б ы л о т и п и ч н ы м , ч т о л о г и ч е с к а я с в я з ь м е ж д у р и м с к и м
текстом н комментарием не отсутствовала полностью, но была очень тонка, поскольку
р и м с к и е в ы р а ж е н и я и з ы м а л и с ь из их о р и г и н а л ь н о г о к о н т е к с т а и п е р е н о с и л и с ь в и н о й
контекст.
1 1 1
Определение Бартола, хотя и было вдохновлено идеальной собственностью, что было
явным контрастом с социально-экономической и правовой действительностью того вре­
м е н и , п о л ь з о в а л о с ь о г р о м н ы м у с п е х о м : б у д у ч и п р и н я т ы м в и т а л ь я н с к о й науке п р а в а
в п л о т ь д о X V I в., о п р е д е л е н и е с о б с т в е н н о с т и , с а н к ц и о н и р о в а н н о е в Sacra Rota Romana,
сохранило текстуальную идентичность с определением Бартола . Формула вызвала
широкий отклик также и у гуманистов , но это в определенной степени представляло
собой парадокс ввиду того, что гуманисты, в отличие от комментаторов, изучали рим­
с к о е п р а в о т о л ь к о в и с т о р и ч е с к о й и ф и л о л о г и ч е с к о й п е р с п е к т и в е , и у ж т о ч н о не с п р а к ­
тическими целями. Н о возможно, что именно явный разрыв между конкретной действи­
тельностью отношений собственности того времени и идеальным планом, начертанным
рукою Бартола, послужил для определения великого комментатора пропуском также и в
учение гуманистов.
1 1 2
113
Я с о н М а й н , к о т о р ы й в к о н ц е X V в. з а н и м а л с р е д н ю ю п о з и ц и ю м е ж д у п р а к т и ч е с к и м
подходом комментаторов и историческими исследованиями гуманистов, обратил внима­
ние е щ е на о д и н а с п е к т п р а в а с о б с т в е н н о с т и , к о т о р ы й н е с к о л ь к о в е к о в спустя с т а н е т
б о е в ы м к о н е м с т о р о н н и к о в к о н ц е п ц и й е с т е с т в е н н о г о п р а в а , а и м е н н о на п р и р о д у собстг
в е н н о с т и (natura domini). У б е ж д е н и е Я с о н а , ч т о с о б с т в е н н о с т ь о б л а д а е т с в о е й с о б с т в е н ­
ной внутренней, естественной логикой, которую закон не должен попирать, сформиро­
в а л о с ь п р и ч т е н и и р и м с к и х и с т о ч н и к о в . Т а к , ф р а г м е н т Д и г е с т по в о п р о с у о п р е к а р и и , в
котором говорилось: «ничтожно соглашение о том, чтобы дозволялось владеть чужой
вещью вопреки воле с о б с т в е н н и к а » , Ясон прокомментировал, вводя абстрактное по­
нятие ( н е с т о л ь у ж н е с о в м е с т и м о е с с о д е р ж а н и е м ц и т и р у е м о г о текста, но к н е м у н а п р я ­
м у ю не о т н о с я щ е е с я ) , ч т о л ю б о е о г р а н и ч е н и е п о л н о г о п р а в а с о б с т в е н н о с т и (plenum ius
dominii) я в л я е т с я п р о т и в н ы м п р и р о д е с о б с т в е н н о с т и . У Я с о н а м ы т а к ж е в с т р е ч а е м
ц и т и р о в а н и е C I . 4. 38. 14 ( о б о т м е н е о б я з а т е л ь с т в а п р о д а в а т ь ч а с т ь о б щ е г о и м у щ е с т в а
consortes), п о з в о л и в ш е е э т о м у м а г и с т р у о т м е т и т ь , н а с к о л ь к о л и ш е н и е с о б с т в е н н и к а
права свободно распоряжаться собственным имуществом противоречит добрым нравам
(est contra bonos mores auferre domino liberam facultatem disponendi re sua). А п о т о м у с о б ­
с т в е н н о с т ь п р е д с т а в л я е т с о б о й п о л н у ю в л а с т ь н а д в е щ ь ю с п р а в о м е е о т ч у ж д е н и я (plena
potestas est d o m i n i u m absolute dictum c u m alienandi potentia) .
114
115
116
111
CI. 4. 38. 14, a. 391: Dudum proximis consortibusque concessum erat, ut extraneos ab emptione removerent neque homines suo arbitratu vendenda distraherent. sed quia gravis haec videtur iniuria, quae
inani honestatis colore velatur, ut homines de rebus suis facere aliquid cogantur inviti, superiore lege
cassata unusquisque suo arbitratu quaerere vel probare possit emptorem, nisi lex specialiter quasdam
personas hoc facere prohibuerit.
Sacrae Rotae Romanae decis. ree. in comnd. red., Mediolani, 1730. II. Verb. Dominium in genere.
См. также: Brugi В. Per la storia della giurisprudenza e delle Università italiane. Torino, 1915. P. 79
ss., 113 ss.
D. 43. 26. *12: nulla vis est huius conventipnis, ut rem alienam domino invito possedere liceat.
Consilia IV. Cons. 139. N . 13. Contra naturam dominii.
In primam Digesti novi partem Commentaria, Venetiis, 1598, ad 1. naturaliter § nihil comune, De acq.
poss. « . 1 9 .
1 1 2
1 1 3
1 1 4
1 1 5
1 , 6
40
Однако наиболее существенный переход состоял в идентификации права собствен­
ности с о свободным распоряжением
имуществом,
к о н ц е п ц и я , к о т о р у ю Я с о н в ы в о д и л из
а в т о р и т е т н ы х р и м с к и х и с т о ч н и к о в , ц и т и р у я о д н у из к о н с т и т у ц и й К о н с т а н т и н а ( C I . 4.
35. 21). О т м е т и м , ч т о в у п о м я н у т о м и с т о ч н и к е о п я т ь ж е с о в е р ш е н н о не з а т р а г и в а е т с я
тема п р а в о м о ч и й , п р и з н а в а е м ы х за с о б с т в е н н и к о м , а р а с с м а т р и в а е т с я с о в е р ш е н н о иной
в о п р о с : о п р е д е л а х с в о б о д ы , н а л а г а е м ы х на м а н д а т а р и я п р и и с п о л н е н и и е г о о б я з а н н о ­
стей. В э т о м о т н о ш е н и и к а н ц е л я р и я К о н с т а н т и н а у к а з ы в а л а , ч т о е с л и в
собственных
делах каждый волен вести себя как ему угодно, т о м а н д а т а р и й , д е й с т в у ю щ и й в и н т е р е ­
сах д р у г о г о л и ц а , д о л ж е н с ч и т а т ь себя о т в е т с т в е н н ы м за д е я т е л ь н о с т ь п о в е д е н и ю д е л ,
учитывая также у п у щ е н и я .
1 1 7
Но дальнейший и решающий шаг к современному понятию собственности был со­
вершен в те же самые годы трудами французского гуманиста Франсуа Отмана, который
в 1569 г. п р е д л о ж и л с л е д у ю щ е е о п р е д е л е н и е : « С о б с т в е н н о с т ь с у т ь п р а в о и в л а с т ь как
использования, так и употребления какой-либо вещи, насколько это дозволяется ци­
в и л ь н ы м п р а в о м . В е д ь как г о в о р и т и м п е р а т о р , к а ж д ы й я в л я е т с я с у д ь е й и у п р а в и т е л е м
своей в е щ и » .
1 1 8
З д е с ь н о в ы м э л е м е н т о м я в л я е т с я о б р а щ е н и е к ius utendi et abutendi, к о т о р о е н а к л а д ы ­
вается н а т р а д и ц и о н н о е о п р е д е л е н и е , д а н н о е Б а р т о л о м . О б р а щ е н и е к ius utendi et
abutendi з а и м с т в о в а н о из р и м с к и х и с т о ч н и к о в , но и в э т о м с л у ч а е с о з н а ч и т е л ь н о й на­
т я ж к о й , т а к как т е к с т У л ь п и а н а , ц и т и р у е м ы й О т м а н о м , к а с а л с я не п р а в а с о б с т в е н н о с т и ,
а з а в е щ а т е л ь н о г о о т к а з а у з у ф р у к т а на п о т р е б л я е м ы е в е щ и , к о т о р ы е - т а к у т в е р ж д а л
юрисконсульт эпохи Северов - в момент использования исчезают, потребляются, раз­
р у ш а ю т с я . Н о и о б р а щ е н и е к ф р а г м е н т у D . 3. 25. 11 н е л ь з я с ч и т а т ь в п о л н е с о о т в е т с т ­
в у ю щ и м т е м е , п о т о м у ч т о в ы р а ж е н и е re sua abuti в о р и г и н а л ь н о м т е к с т е У л ь п и а н а и с ­
п о л ь з о в а н о д л я о п и с а н и я п о в е д е н и я т е х , кто п р о м а т ы в а е т с в о е и м у щ е с т в о . Е щ е о д н о
отклонение от оригинального значения римских текстов находится в конце определения,
где О т м а н , как и Я с о н М а й н , п р и п и с ы в а е т К о н с т а н т и н у п р и з н а н и е за с о б с т в е н н и к о м
а б с о л ю т н ы х и н е о г р а н и ч е н н ы х п р а в п о о т н о ш е н и ю к е г о и м у щ е с т в у , в т о время как
текст з а к о н а , как у ж е б ы л о у к а з а н о , г о в о р и т о с в о б о д е с у б ъ е к т о в д е й с т в о в а т ь так, как им
заблагорассудится, при ведении своих дел.
119
1 2 0
В ц е л о м в н и м а т е л ь н а я о ц е н к а э т и х п р о ч т е н и й , п р и в л е ч е н н ы х со з н а ч и т е л ь н о й на­
т я ж к о й , е с л и не п р я м о и с к а ж е н н ы х , в ы з ы в а е т н е к о т о р о е у д и в л е н и е . В е д ь г у м а н и с т ы в
отличие о т к о м м е н т а т о р о в и з у ч а л и р и м с к о е п р а в о т о л ь к о д л я т о г о , ч т о б ы о т к р ы т ь ис­
т и н н ы й д у х к л а с с и ч е с к о г о права, о б ъ я в л я я , ч т о о н и п о л н о с т ь ю о т к а з ы в а ю т с я о т и з у ч е ­
ния е г о р а д и п р а к т и ч е с к о г о п р и м е н е н и я . П о э т о м у п р е д с т а в л я е т с я с т р а н н ы м , ч т о ц е л ы й
ряд с и л ь н о и с к а ж е н н ы х т о л к о в а н и й т е к с т о в д о ш е л д о н а с о т с а м о г о в о и н с т в е н н о г о и
н е т е р п и м о г о из п о с л е д о в а т е л е й г у м а н и з м а . Д е й с т в и т е л ь н о , О т м а н п р о с л а в и л с я б о л е е
всего как а в т о р с о ч и н е н и я «Antitribonianus», в к о т о р о м о н в р е з к и х т о н а х о б в и н я л Ю с ­
т и н и а н а и Т р и б о н и а н а в у ж а с н о м « п р е с т у п л е н и и » («facinora T r i b o n i a n i » ) : н е п о п р а в и м о й
порче п о с р е д с т в о м и н т е р п о л я ц и й п р о и з в е д е н и й к л а с с и ч е с к и х ю р и с т о в с ц е л ь ю с о г л а с о ­
вания их с д е й с т в у ю щ и м п р а в о м . Т е м н е м е н е е в ы р а б о т а н н о е О т м а н о м о п р е д е л е н и е
собственности, в свою очередь, было л и ш ь результатом умелой манипуляции разнород-
1 1 7
CI. 4. 35. 21: In re mandata non pecuniae solum, cuius est certissimum mandati iudicium, verum etiam
existimationis periculum est. nam suae quidam quisque rei moderator atque arbiter non omnia negotia,
sed pleraque ex proprio animo facit: aliena vero negotia exacto officio geruntur nec quicquam in eorum
administratione neglectum ac declinatum culpa vacuum est.
Dominium est ius ac potestas, re quapiam turn utendi, turn abutendi, quatenus iure civili permittitur.
Nam, ut ait Imperator, rei quisque suae est arbiter et moderator. Эта формула содержится в:
Commentarius de verbis iuris Francisci Hotomani iurisconsulti. Basileae, 1563, a также в: Francisci
Hotomani iurisconsulti, commentarius de verbis iuris antiquitatum romanarum elementis amplifìcatum.
Venetiis, 1564. 2° ed. Lugduni, 1569; другие детали см.: Piccinelli F. Studi. P. 86 s.
D. 7. 5. 5. 1: Si pecuniae sit usus fructus legatus vel aliarum rerum, quae in abusu consistunt.
D. 3. 25. 11: quaecumque igitur sumptum fecerint ex hereditate, si quid dilapidaverunt perdiderunt,
dum re sua se abuti putant.
118
1 1 9
1 2 0
41
н ы м и ю р и д и ч е с к и м и м а т е р и а л а м и , к о т о р ы е п е р в о н а ч а л ь н о не и м е л и н и к а к о г о о т н о ш е ­
ния к и н с т и т у т у с о б с т в е н н о с т и .
Ф о р м у л а О т м а н а не п о л ь з о в а л а с ь у с п е х о м у с о в р е м е н н ы х е м у ю р и с т о в и ю р и с т о в ,
р а б о т а в ш и х с р а з у п о с л е него. О н и п р о д о л ж а л и о т д а в а т ь п р е д п о ч т е н и е о п р е д е л е н и ю
Бартола. Потребовалось около ста пятидесяти лет, чтобы за формулой Отмана была при­
з н а н а т а с т е п е н ь в а ж н о с т и , к о т о р а я в п о с л е д с т в и и п о з в о л и л а ей в о й т и в б о л ь ш у ю ч а с т ь
современных гражданских кодексов. Посредниками между работами Отмана и кодекса­
м и н о в о г о в р е м е н и с т а л и п р е д с т а в и т е л и ш к о л ы е с т е с т в е н н о г о права.
17. С о б с т в е н н о с т ь и с в о б о д а
Ш к о л а естественного права стала выразителем т о й резкой нетерпимости, которая
с л о ж и л а с ь в X V I I в., п о о т н о ш е н и ю к л ю б о г о р о д а у з а м и о г р а н и ч е н и я м , н а л а г а е м ы м
ф е о д а л ь н о й с и с т е м о й ; из н и х н а и б о л ь ш у ю н е н а в и с т ь н а с е л е н и я в ы з ы в а л и р а з л и ч н ы е
о б р е м е н е н и я , н а л а г а в ш и е с я на в с е ф о р м ы з е м е л ь н о й п р и н а д л е ж н о с т и .
Новые требования свободы и стремление к признанию субъективных прав прояви­
лись, более всего во Франции, в форме буржуазных требований. П о этой причине у по­
б о р н и к о в т е о р и и е с т е с т в е н н о г о права, и п р е ж д е в с е г о в р а б о т а х П у ф ф е н д о р ф а , п р о ­
блема собственности заняла центральное место: dominium было введено в число естест­
в е н н ы х п р а в , а с л е д о в а т е л ь н о , з а щ и т а с о б с т в е н н о с т и п р е д с т а в л я л а с ь как о б ъ е к т с о о т ­
ветствующих позитивных н о р м .
В к о н ц е X V I I в., в о з в р а щ а я с ь к т е м е , н е к о г д а з а т р о н у т о й Ц и ц е р о н о м , а н г л и й с к и й
ф и л о с о ф Л о к к , о т е ц л и б е р а л ь н о й м ы с л и , у к а з а л н а с о б с т в е н н о с т ь как на символ
свобо­
ды, о п и с ы в а я е е в т е р м и н а х , с о з в у ч н ы х т р а д и ц и и н а у ч н о й р о м а н и с т и к и . Л о к к о с о б е н н о
п о д ч е р к и в а л з н а ч е н и е ius abutendi, к о т о р о е у ж е в ы я в и л О т м а н , о п и р а я с ь на л о в к о е п р о ­
ч т е н и е р и м с к и х и с т о ч н и к о в . В о п р е к и п е р в о н а ч а л ь н о м у з н а ч е н и ю с л о в а abuti, к о т о р о е в
римских текстах используется в значении «потреблять, терять в процессе использова­
ния», у Л о к к а ф о р м у л а ius abutendi, н а п р о т и в , п р и о б р е т а л а з н а ч е н и е , к о т о р о е о н а с о х р а ­
няла в б о л ь ш е й ч а с т и п о с л е д у ю щ е й р о м а н и с т и ч е с к о й и ц и в и л и с т и ч е с к о й л и т е р а т у р ы ,
«права потреблять и уничтожать в е щ ь » .
1 2 1
1 2 2
1 2 3
С к о л ь к о ж е б ы л о д е й с т в и т е л ь н о нового в т о й связи, к о т о р у ю Л о к к устанавливает м е ж ­
ду правом с о б с т в е н н о с т и и с в о б о д о й , о п и р а я с ь на р и м с к и е и с т о ч н и к и ? Д е й с т в и т е л ь н о , как
у ж е о т м е ч а л о с ь , п е р в о е у с т а н о в л е н и е связи м е ж д у с в о б о д о й ч е л о в е ч е с к о г о существа и
о с у щ е с т в л е н и е м права с о б с т в е н н о с т и восходит к Ц и ц е р о н у . Новизна, привнесенная у ч е ­
нием Л о к к а , с о с т о я л а б о л е е всего в т о м , ч т о о н слил в е д и н о й концепции н е к о т о р ы е ранее
с у щ е с т в о в а в ш и е идеи. П о существу, успех л и б е р а л ь н о й т е о р и и в в о п р о с е с о б с т в е н н о с т и
б ы л следствием п р е д л о ж е н н о г о Л о к к о м у д а ч н о г о с о ч е т а н и я з н а м е н и т о г о о п р е д е л е н и я
с в о б о д ы , в ы р а б о т а н н о г о р и м с к и м ю р и с т о м Ф л о р е н т и н о м , - « С в о б о д а есть естественная
в о з м о ж н о с т ь д л я о с у щ е с т в л е н и я того, ч т о к а ж д о м у х о ч е т с я , к р о м е того, ч т о з а п р е щ а е т с я
с и л о й и л и п р а в о м » , о п р е д е л е н и я собственности, с о з д а н н о г о О т м а н о м , и с с ы л к и на
внутренне п р и с у щ у ю natura dominii, о т м е ч е н н у ю Я с о н о м . С п о м о щ ь ю этих ф р а г м е н т о в
Л о к к построил т е о р и ю собственности, ф о р м а л ь н о о с н о в а н н у ю на авторитете р и м с к и х
классических и с т о ч н и к о в , но на деле о т в е ч а в ш у ю и д е о л о г и и п о д н и м а ю щ е й с я б у р ж у а з и и .
Ц и т и р о в а н и е р и м с к и х т е к с т о в - м е ж д у п р о ч и м , п о ч т и всегда неуместное - с л у ж и л о д л я
124
121
PufendorfS. De iure naturae et gentium. Frankfurt, 1743. lib. IV. Сарр. IV-XIII.
О роли школы «естественного права» в определении метапозитивного фундамента частной
собственности см.: Gambaro A. La proprietà. P. 97 ss.; Pozzo В. Eigentum. P. 289 ss., 294 ss., 300 ss.
Детальное описание см.: Tully J. A discource on property: Jhon Locke and his adversaries.
Cambridge, 1980; Gambaro A. La proprietà. P. 117 ss. О собственности как институте, лишенном
каких-либо социальных коннотаций и предназначенном прежде всего служить чистым выражени­
ем индивидуальной воли, см., в частности: Solari G. L'idea individuale e l'idea sociale nel diritto
privato. I: L'idea individuale. Torino, 1911; Macpherson С. B. The political theory of possessive indi­
vidualism. Hobbes to Locke. Oxford, 1962.
D. 1.5. 4: Libertas est naturalis facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut iure prohibetur.
1 2 2
1 2 3
1 2 4
42
придания п р е с т и ж а т а к о м у и з о б р а ж е н и ю собственности, в к о т о р о м главной б ы л а функция
индивидуальной п р и н а д л е ж н о с т и , и, следовательно, л и ш е н н о м у всякой социальной ха­
рактеристики.
Тем временем среди сторонников теории естественного права выявилась тенденция к
новому в ы д в и ж е н и ю н а р я д у с « р о м а н и с т и ч е с к и м » п о н я т и е м d o m i n i u m т а к ж е и р и м с к о классической ф о р м ы в и н д и к а ц и о н н о г о иска. Э т о т а с п е к т д а ж е п о д ч е р к и в а л с я о с о б о , т а к
как т р е б о в а н и е н а д е ж н о с т и и о б е с п е ч е н н о с т и « е с т е с т в е н н ы х прав» в ы р а ж а л о с ь в т о м ,
чтобы « п о л а г а т ь з а щ и т у п р а в в к а ч е с т в е о с н о в н о й ц е л и ю р и д и ч е с к о й д е я т е л ь н о с т и » .
Тема единой ф о р м ы собственности и связанное с ней обращение к римско-классической с х е м е в и н д и к а ц и и з а н я л и ц е н т р а л ь н о е м е с т о т а к ж е в с о ч и н е н и я х Р . - Ж . П о т ь е ,
и п р е ж д е в с е г о в е г о «Traité du droit du domaine de p r o p r i é t é » , о п у б л и к о в а н н о м в 1 7 7 1 1772 гг. В п л а н е к о н ц е п ц и й и о п р е д е л е н и й з а с л у г о й П о т ь е п р е ж д е в с е г о с т а л о т о , ч т о
формула О т м а н а о к а з а л а с ь п о ч т и д о с л о в н о в о с п р о и з в е д е н н о й в с о в р е м е н н ы х е в р о п е й ­
ских к о д е к с а х .
125
1 2 6
Ч т о б ы п о н я т ь э т о т п е р е х о д , с л е д у е т п о м н и т ь , ч т о в с е р е д и н е X V I I I в. ф р а н ц у з с к а я
буржуазия в и д е о л о г и ч е с к о м и с о ц и а л ь н о м п л а н е о с т р о о щ у щ а л а с в о ю задачу о с у щ е с т ­
вить п р о е к т р е ф о р м ы з е м е л ь н о й с о б с т в е н н о с т и . Н о э т о й ц е л и нельзя б ы л о д о б и т ь с я
иначе как ч е р е з в ы б о р м о д е л и с о б с т в е н н о с т и , п р о т и в о п о л о ж н о й ф е о д а л ь н о й м о д е л и ,
которая п р и в е л а б ы к н о в о м у у с и л е н и ю права с о б с т в е н н о с т и . П о т ь е б ы л у б е ж д е н н ы м
поборником к л а с с и ч е с к о й р и м с к о й м о д е л и d o m i n i u m ex iure Quiritium, и и м е н н о б л а г о ­
даря с и с т е м а т и ч е с к о м у п р о ч т е н и ю р и м с к и х и с т о ч н и к о в ( ч е р е з п р и з м у к о н ц е п ц и й есте­
ственного п р а в а ) и о б ы ч н о г о п р а в а (droit coutumier) о н и з л о ж и л и р а д и к а л ь н о п е р е ф о р ­
мулировал в о п р о с с о б с т в е н н о с т и и е е п р о ц е с с у а л ь н о й з а щ и т ы . П о э т о м у , п о д ч и н я я с ь
общему н а с т р о е н и ю , ю р и с т из О р л е а н а о б ъ я в и л к о н е ц с р е д н е в е к о в о й п р а в о в о й ф и г у р ы
«двойной с о б с т в е н н о с т и » , у к а з ы в а я на « с о б с т в е н н и к а utile» к а к е д и н с т в е н н о г о , « и с т и н ­
ного» с о б с т в е н н и к а . В с в о е м с о ч и н е н и и « P a n d e c t a e i n n o v u m ordinem digestae», о п у б л и ­
кованном в 1748 г., о н п и с а л : « С о б с т в е н н о с т ь о б ы ч н о о п р е д е л я е т с я т а к : п р а в о п о л ь з о ­
ваться и з л о у п о т р е б л я т ь с в о е й в е щ ь ю в п р е д е л а х , д о п у с т и м ы х п р а в о п о р я д к о м » .
127
Эта к о н с т р у к ц и я п о л у ч и л а в с е о б щ е е о д о б р е н и е , у с к о р и в п р о ц е с с у н и ч т о ж е н и я «do­
minium d i r e c t u m » ( а р и с т о к р а т и ч е с к о й с о б с т в е н н о с т и ) , к о т о р а я в с к о р е не р а с с м а т р и в а ­
лись б о л е е как « с о б с т в е н н о с т ь » . Н е з а д о л г о д о т о г о как р а з р а з и л а с ь Ф р а н ц у з с к а я р е в о ­
люция, в 1772 г. в с в о е м «Traité du droit du d o m a i n e » П о т ь е о п р е д е л и л « д о м и н и й собст­
венности» к а к ius de re libere disponendi, a т а к ж е как ius utendi et abutendi, у т о ч н и в з а т е м ,
что с о б с т в е н н о с т ь е с т ь « п р а в о , п о к о т о р о м у в е щ ь я в л я е т с я м о е й и п р и н а д л е ж и т м н е с
исключением любого другого л и ц а » . В том ж е сочинении ученый четко описал также
порядок п р о ц е с с у а л ь н ы х с р е д с т в , п о с т а в л е н н ы х н а з а щ и т у с о б с т в е н н о с т и , в д у х е п о з д ­
него о б щ е г о п р а в а п е р е м е ж а я у р о к и р о м а н и с т и ч е с к о й т р а д и ц и и с о п ы т о м ф р а н ц у з с к о г о
о б ы ч н о г о п р а в а (droit coutumier) . И м е н н о в к а ч е с т в е о т в е т а на т р е б о в а н и я ф р а н ц у з ­
ской и с т о р и ч е с к о й д е й с т в и т е л ь н о с т и , о т д а л я я с ь о т р и м с к о г о права, П о т ь е у т в е р ж д а л ,
применительно к территории Франции, возможность виндикации бестелесных вещей.
Таким о б р а з о м о н п о д к р е п и л т о н а п р а в л е н и е , к о т о р о е в п о с л е д с т в и и п р и д а л о о п р е д е л е н ­
ный х а р а к т е р п о н я т и ю и м у щ е с т в а , п р и н я т о м у в Г р а ж д а н с к о м к о д е к с е Н а п о л е о н а
1804 r .
1 2 8
129
l j o
П о з и т и в н а я м о д е л ь с о б с т в е н н о с т и р и м с к о г о к л а с с и ч е с к о - ю с т и н и а н о в а права в п р о ­
тивовес н е г а т и в н о й м о д е л и ф е о д а л ь н ы х с т р у к т у р б ы л а в о с п р и н я т а ф р а н ц у з с к и м р е в о ­
люционным законодательством вместе с биномом либерального толка «собственность См.: Sciume A. Rivendicazione. Р. 41, в том же духе см.: Villey М. La formation de la pensée
juridique moderne. P., 1975. P. 509 ss., 530 ss.
О Потье см.: Scozzafava Т. О. La soluzione proprietaria di Robert-Joseph Pothier // Riv. dir. comm.
1980. P. 327 ss.; Grossi P. Un paradiso per Pothier.
Lib. X L I Tit. I. Pt. I. § 2.
Цитата из итал. пер. см.: Trattato del diritto di dominio e di proprietà. Napoli, 1821. 2 ed. I. P. 27 ss.
Подробнеее см.: Ourliac P., De MalafosseJ. Histoire du droit prive. P. 335 ss.
Эта тема исследована: Sciume A. Rivendicazione. P. 43.
126
127
128
129
130
43
с в о б о д а » . В а в г у с т е 1789 г. б ы л о т м е н е н ф е о д а л ь н ы й р е ж и м , а в « Д е к л а р а ц и и п р а в ч е л о ­
века и г р а ж д а н и н а » 1789 г. (ст. 2 и 17) с о б с т в е н н о с т ь б ы л а о п р е д е л е н а как е с т е с т в е н н о е
право, «священное и неприкосновенное» .
Потье был справедливо назван предшественником постреволюционного земельного
п о р я д к а : р и м с к а я м о д е л ь dominium б ы л а п р е д с т а в л е н а в к а ч е с т в е п р о т о т и п а с о б с т в е н ­
н о с т и , л и ш е н н о й у з , на к о т о р у ю с л е д о в а л о о р и е н т и р о в а т ь с я д л я в в е д е н и я п о н я т и я п р и ­
н а д л е ж н о с т и , п о н и м а е м о й как « п р а в о п о л ь з о в а т ь с я и з л о у п о т р е б л я т ь » с в о и м и м у щ е с т ­
в о м . В д е й с т в и т е л ь н о с т и dominium н и к о г д а не п о н и м а л с я р и м л я н а м и как п р а в о а б с о ­
л ю т н о с в о б о д н о е и н е о г р а н и ч е н н о е , д а ж е в т е н е м н о г и е с т о л е т и я , когда « а б с о л ю т н а я
собственность» утвердилась и действовала. Но к этому времени натяжки, допущенные
при ч т е н и и и к о м м е н т и р о в а н и и т е к с т о в Corpus iuris civilis в с р е д н и е века, с т а л и т р а д и ­
цией, к о т о р о й б о л ь ш и н с т в о д о в е р я л о с л е п о , и н ы е , в о з м о ж н о , б о л е е к р и т и ч н о , но в с е г д а
с убеждением, что авторитет римских источников представляет необходимое условие
для о п р а в д а н и я в в е д е н и я н о в о г о р е ж и м а с о б с т в е н н о с т и .
131
В общем, идея, что свойствами римской собственности всегда были унитарность, аб­
солютность, исключительность, с течением времени стала общим местом.
18. « О с в я щ е н и е » с о в р е м е н н о г о п о н я т и я с о б с т в е н н о с т и
Это убеждение несомненно уже сложилось ко времени подготовительных работ над
К о д е к с о м Н а п о л е о н а . П р е д л а г а я т е к с т ст. 544 Г р а ж д а н с к о г о к о д е к с а Ф р а н ц и и , Г р е с ь е
о п р е д е л я л с о б с т в е н н о с т ь как ius utendi et abutendi, п р и п и с ы в а я ( о ш и б о ч н о ! ) эту ф о р м у л у
римлянам. Точно такое же утверждение содержится в «Речи к Законодательному корпу­
су Ф р а н ц и и » П о р т а л и с а . А М а л ь в и л ь в « О б о с н о в а н н о м а н а л и з е д и с к у с с и и о г р а ж д а н ­
с к о м к о д е к с е в Г о с у д а р с т в е н н о м С о в е т е » , р а с с м а т р и в а я с о д е р ж а н и е ст. 544 К о д е к с а ,
писал: « Э т а с т а т ь я я в л я е т с я п е р е в о д о м т о г о о п р е д е л е н и я с о б с т в е н н о с т и , к о т о р о е д а ю т
нам р и м с к и е з а к о н ы : d o m i n i u m - г л а с и т з а к о н 21 C o d . mand. - est ius utendi et abutendi re
sua quatenus iuris ratio patitur». З д е с ь , о ч е в и д н о , д о п у щ е н а о ш и б к а , е с л и т о л ь к о р е ч ь и д е т
об о ш и б к е , а не о с о з н а т е л ь н о м м а н и п у л и р о в а н и и , т а к как ц и т и р у е м а я к о н с т и т у ц и я
К о н с т а н т и н а ( C I . 4. 35. 21) в о в с е не с о д е р ж и т п р и п и с ы в а е м о г о е й о п р е д е л е н и я , к о т о р о е
п р е д с т а в л я е т с о б о й к о м м е н т а р и й О т м а н а к о р и г и н а л ь н о м у р и м с к о м у в ы р а ж е н и ю (к т о ­
му ж е не о т н о с я щ е м у с я к п р а в у с о б с т в е н н о с т и ) «suae quidem quisque rei moderator atque
arbiter».
1 3 2
1 3 3
1 3 4
П о э т о м у ф о р м у л и р о в к а ст. 544 К о д е к с а , в с т у п и в ш е г о в силу в 1804 г., б ы л а с л е д у ю ­
щей: «Собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсо­
л ю т н ы м о б р а з о м , с т е м ч т о б ы п о л ь з о в а н и е не я в л я л о с ь т а к и м , к о т о р о е з а п р е щ е н о з а к о ­
нами или р е г л а м е н т а м и » .
С т о г о м о м е н т а у б е ж д е н и е , ч т о э т о о п р е д е л е н и е в з я т о из а в т о р и т е т н ы х р и м с к и х и с ­
т о ч н и к о в и б у к в а л ь н о в о с п р о и з в е д е н о в ст. 544 Г р а ж д а н с к о г о к о д е к с а Ф р а н ц и и , о к о н ч а ­
т е л ь н о у т в е р д и л о с ь в ю р и д и ч е с к о й н а у к е , п р и т о м не т о л ь к о ф р а н ц у з с к о й .
Т е м ж е п у т е м ш л и в X I X в. т о л к о в а т е л и ст. 544 в о т н о ш е н и и п о л н о г о и и с к л ю ч и ­
тельного характера права собственности. Более корректно высказался Т у л ь е : «таковы
также и характерные черты романистической традиции». В то же время Л о р а н
без ко­
лебаний подчеркивал происхождение французского права собственности напрямую от
римского юридического опыта: «Наша собственность есть римская собственность».
1 3 5
1 3 6
1 3 7
131
См. также: Dezza E. Lezioni di storia della codificazione civile. 2° ed. Torino, 2000. P. 69 s.
Подробнее см.: Fenet P. A. Recueil complet des travaux preparatoires du Code Civil: 15 voli. P.,
1827 (rist. an., Osnabruck, 1968). I. specialm. 518 ss.
Portalis J.-É.-M. Discours preliminare prononcé lors de la presentation du project de la commission
du governement, primier pluvióse an IX // Fenet P. A. Recueil. I. P. 518.
Maledille J. de. Analyse raisonnée de la discussion du Code civil au Conseil d'État. P., 1807. P. 29.
Эта знаменитая формула стала объектом бесчисленных исследований, в особенности см.: Dezza E.
Lezioni. P. 70 ss.
Le droit civil franfais suivant l'ordre du Code civil. Bruxelles, 1845. II. P. 50.
Principes de droit civil fran9ais. 6° ed. P., 1893. P. 108.
1 3 2
133
134
1 3 5
1 3 6
1 3 7
44
В Италии Борсари
в с в о е м « К о м м е н т а р и и » к И т а л ь я н с к о м у г р а ж д а н с к о м у кодексу
1865 г. ( э т о т К о д е к с во м н о г и х м е с т а х п о ч т и б у к в а л ь н о в о с п р о и з в о д и л Г р а ж д а н с к и й
кодекс Ф р а н ц и и 1804 г.) писал в 1874 г., ч т о , « с о г л а с н о р и м с к и м з а к о н а м , dominium est
ius utendi et abutendi re sua, quatenus iuris ratio patinar». Э т а н е т о ч н о с т ь б ы л а , н а к о н е ц ,
отмечена Б р у д ж и , к о т о р ы й в с в о е м т р а к т а т е о с о б с т в е н н о с т и в 1923 г. с е т о в а л на т о ,
что ф о р м у л у proprietas est ius utendi et abituendi re sua, quatenus iuris ratio patinar «к с о ж а ­
л е н и ю (...) с т а л и п р и п и с ы в а т ь р и м с к и м ю р и с к о н с у л ь т а м д а ж е л и ц а в ы с ш е й о б р а з о в а н ­
ности и а в т о р и т е т а » .
Ч т о к а с а е т с я с р е д с т в з а щ и т ы с о б с т в е н н о с т и , К о д е к с Н а п о л е о н а не р е г у л и р у е т чет­
ким о б р а з о м э т о т в о п р о с , о г р а н и ч и в а я с ь р а з д е л е н и е м в и н д и к а ц и о н н ы х и с к о в для д в и ­
ж и м о г о и н е д в и ж и м о г о и м у щ е с т в а (ст. 156). П р а в о с о б с т в е н н и к а и с т р е б о в а т ь с в о е и м у ­
щество, с л е д о в а т е л ь н о , п р е д с т а в л я е т с о б о ю « п р и н ц и п , б е з у с л о в н о п р и з н а в а е м ы й кодек­
сом Ф р а н ц и и » .
1 3 9
1 4 0
Т е м в р е м е н е м о п р е д е л я ю щ у ю р о л ь в н о в о м р а с п р о с т р а н е н и и р о м а н и с т и ч е с к о й классико-юстиниановой модели dominium по всей европейской территории сыграло научное
направление п а н д е к т и с т и к и , к о т о р о е с т р е м и л о с ь к т о м у , ч т о б ы с т а т ь в ы р а з и т е л е м
«истинного» р и м с к о г о права, к о т о р о е о н о в и д е л о в к л а с с и ч е с к о м р и м с к о м праве. Н о
цель э т о г о в о з в р а щ е н и я не и м е л а ч и с т о к у л ь т у р н о г о х а р а к т е р а ( ч е м о т л и ч а л о с ь г у м а н и ­
стическое н а п р а в л е н и е ) . Н а п р о т и в , п а н д е к т и с т ы с т р е м и л и с ь к п р и м е н е н и ю к л а с с и ч е ­
ского р и м с к о г о п р а в а - или, по к р а й н е й м е р е , хотя б ы е г о о с н о в н ы х к а т е г о р и й - в каче­
стве д е й с т в у ю щ е г о права.
В сфере отношений собственности пандектисты применяли метод определения соб­
ственности п о принципу абстракции.
Э т о о з н а ч а л о п о н и м а н и е с о б с т в е н н о с т и как с и н т е ­
за прав, а не как их с у м м ы , у ч и т ы в а я с к о р е е п р а в о м о ч и я с о б с т в е н н и к а , ч е м п р и р о д у т о г о
имущества, к о т о р о е м о г л о б ы т ь их о б ъ е к т о м . В н у т р и к а т е г о р и и , п о с т р о е н н о й т а к и м о б ­
разом, д о л ж н ы б ы л и з а т е м р а з м е щ а т ь с я д е й с т в у ю щ и е н о р м ы , к о т о р ы е д о л ж н ы б ы л и
г а р м о н и ч н о с л и в а т ь с я в и д е а л ь н о й ф и г у р е с о б с т в е н н о с т и (метод инверсии).
Поступая
таким о б р а з о м , п а н д е к т и с т ы и с к а л и п о з а д и , в р и м с к и х и с т о ч н и к а х , н а м е ч е н н у ю и м и
модель, т о е с т ь п о л и т и к о - ф и л о с о ф с к у ю м о д е л ь , о с в я щ е н н у ю Ф р а н ц у з с к о й р е в о л ю ц и е й .
Отыскивая в древних юридических материалах первые ростки понятия, разработан­
ного в с о о т в е т с т в и и с т р е б о в а н и я м и их в р е м е н и , п а н д е к т и с т ы с о в е р ш и л и о п е р а ц и ю во
многом « а н т и и с т о р и ч е с к у ю » . Т е м не м е н е е , о б р а щ а я с ь к р и м с к и м и с т о ч н и к а м к л а с с и ч е ­
ского п е р и о д а и ю с т и н и а н о в о й э п о х и в п о и с к а х с л е д о в н е к о е г о к о м п а к т н о г о и а б с о л ю т ­
ного п о н я т и я с о б с т в е н н о с т и , п а н д е к т и с т ы п о л у ч и л и д е й с т в е н н ы й з а р я д , к о т о р ы й е щ е
жил в р и м с к и х ю р и с т а х э п о х и П р и н ц и п а т а и к о т о р ы й н е с к о л ь к о в е к о в спустя е щ е б о л е е
эффективно был поддержан Юстинианом. Искажение исторической действительности
состоит, п о ж а л у й , в преувеличении
в а ж н о с т и ф е н о м е н а и в ч р е з м е р н о м расширении
его
в р е м е н н ы х р а м о к , ч т о с о з д а в а л о в п е ч а т л е н и е , ч т о р и м л я н е всегда п р и м е н я л и у н и т а р н о е
и абсолютное понятие собственности. Внимательный отбор римских источников, спо­
собных п р и д а т ь п р е с т и ж и а в т о р и т е т а б с о л ю т н о м у и и с к л ю ч и т е л ь н о м у п о н я т и ю с о б с т ­
венности, в п о с л е д с т в и и н а с т о л ь к о р е ш и т е л ь н ы м о б р а з о м п о в л и я л в Г е р м а н и и на разра­
ботку III к н и г и B G B (Sachenrecht), ч т о п р и в е л к о т к а з у о т т р а д и ц и о н н о й « г е р м а н с к о й
модели» с о б с т в е н н о с т и ( с о б с т в е н н о с т ь , р а з д е л е н н а я на « d i r e c t u m » и «utile») в пользу
« р о м а н и с т и ч е с к о й м о д е л и » , к о т о р а я д о т о г о в р е м е н и о с т а в а л а с ь по с у щ е с т в у ч у ж д о й
местным т р а д и ц и я м .
141
1 4 2
138
Borsari L. Commentario del Codice civile italiano. Torino, 1874. II (art. 432). P. 132.
Brugi B. Della proprietà. P. 25, nt. 1. Ср.: Stella Maranca F. 'Ius utendi et abutendi' // Riv. giur.
abruzzese. 1925.1. P. 1 ss.
Так, см.: Sciume A. Rivendicazione. P. 44. подробнее см.: Ferreri S. Le azioni. P. 55 ss. Эта тема
является объектом другого моего исследования, в настоящее время находящегося в печати.
В этом отношении сравни: Pugliese G. I Pandettisti; Mazzacane A. Pandettistica// Enc. Dir. Milano,
1981. X X X I . P. 592 ss. (с библиографией); Pozzo В. Eigentum. P. 314 ss.; см. также: Solidoro Maruotti
L. La tradizione romanistica. II. P. 166 ss.
Детали см.: Pozzo В. Eigentum. P. 314 ss., 318 ss.
139
140
141
142
45
19. В л и я н и е с т . 544 Г р а ж д а н с к о г о к о д е к с а Ф р а н ц и и на д р у г и е е в р о п е й с к и е к о ­
дексы
В л ю б о м с л у ч а е , идея у н и т а р н о й и а б с о л ю т н о й с о б с т в е н н о с т и , с к о п и р о в а н н о й с м о ­
д е л и р и м с к о г о dominium, ч е р е з ф и л ь т р ю р и д и ч е с к о й н а у к и X V I I I - X I X вв., п е р е ш л а п о ч ­
ти в о в с е с о в р е м е н н ы е к о д и ф и к а ц и и , к о т о р ы е с т а л и в ы р а ж е н и е м э т о й науки.
С т а т ь я 544 К о д е к с а Н а п о л е о н а 1804 г., д е й с т в у ю щ е г о д о с и х п о р , гласит: « С о б с т в е н ­
ность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом,
с т е м ч т о б ы п о л ь з о в а н и е не я в л я л о с ь т а к и м , к о т о р о е з а п р е щ е н о з а к о н а м и и л и р е г л а м е н ­
тами». Эта формула была воспринята впоследствии большинством итальянских кодек­
с о в д о о б ъ е д и н е н и я И т а л и и и в о с п р о и з в е д е н а б у к в а л ь н о в ст. 439 К о д е к с а А л ь б е р т а
1837 г. д л я К о р о л е в с т в а С а р д и н и и ; в н е и з м е н н о м в и д е о н а п е р е к о ч е в а л а т а к ж е в ст. 436
Г р а ж д а н с к о г о к о д е к с а о б ъ е д и н е н н о й И т а л и и 1865 г. ( К о д е к с П и з а н е л л и , к о т о р ы й во
м н о г и х с в о и х ч а с т я х я в л я е т с я д о п о л н е н н ы м и о б н о в л е н н ы м п е р е в о д о м Code civil).
Аналогично в B G B , Гражданском кодексе Германии, вступившем в силу 1 января
1900 г., в § 903 г о в о р и т с я : « С о б с т в е н н и к в е щ и м о ж е т , п о с к о л ь к у т о м у не п р е п я т с т в у е т
з а к о н или п р а в а т р е т ь и х л и ц , р а с п о р я ж а т ь с я в е щ ь ю по с в о е м у у с м о т р е н и ю и у с т р а н я т ь
д р у г и х л и ц о т в с я к о г о на нее в о з д е й с т в и я » ; в э т о й ф о р м у л и р о в к е , о д н а к о , в ы р и с о в ы в а ­
ется т е н д е н ц и я с к о р е е к о п и с а н и ю с о д е р ж а н и я п р а в о м о ч и й , н е ж е л и к их о п р е д е л е н и ю .
Г р а ж д а н с к и й к о д е к с Ш в е й ц а р и и ( Z G B ) 1907 г. в ст. 641 т а к ж е в п о л н о м с о о т в е т с т в и и
с учением пандектистов уточняет, что «Собственник вещи может свободно р а с п о р я ­
жаться ею в рамках закона».
В л и я н и е К о д е к с а Н а п о л е о н а и н е м е ц к о й п а н д е к т и с т и к и все е щ е з а м е т н о в ф о р м у л е
о п р е д е л е н и я , в ы р а б о т а н н о г о и т а л ь я н с к и м з а к о н о д а т е л е м в 1942 г. д л я ст. 832 д е й с т ­
вующего Гражданского кодекса, которая гласит: «Собственник имеет право пользовать­
ся и р а с п о р я ж а т ь с я в е щ а м и п о л н ы м и и с к л ю ч и т е л ь н ы м о б р а з о м в п р е д е л а х и п р и с о ­
блюдении обязательств, установленных правопорядком». Здесь появляется новый важ­
ный элемент: «соблюдение обязательств», который отсутствовал в прежних определени­
ях; н о о с т а е т с я н е т р о н у т о й д о г м а п о л н о г о и и с к л ю ч и т е л ь н о г о п о л ь з о в а н и я .
Н о в е й ш и й Г р а ж д а н с к и й к о д е к с Г о л л а н д и и 1992 г. ( N W B ) п о д д е р ж и в а е т э т у т р а д и ­
ц и ю , п р о в о з г л а ш а я в ст. 1 V книги, ч т о « С о б с т в е н н о с т ь е с т ь с а м о е ш и р о к о е п р а в о , к о т о ­
р о е л и ц о м о ж е т и м е т ь на в е щ ь » .
Единственный несогласный голос принадлежит О б щ е м у Гражданскому кодексу Ав­
с т р и и ( A B G B ) , в с т у п и в ш е м у в с и л у 1 я н в а р я 1812 г. В н е м п о л н о с т ь ю о т с у т с т в у е т п о н я ­
тие полного и эксклюзивного пользования, освященного несколько лет назад Кодексом
Н а п о л е о н а , а с о б с т в е н н о с т ь о п р е д е л я е т с я ч е р е з о б щ е е п о н я т и е п р и н а д л е ж н о с т и , § 353
гласит: « С о б с т в е н н о с т ь ю к о г о - л и б о н а з ы в а е т с я в с е т о , ч т о е м у п р и н а д л е ж и т , и в с е е г о
т е л е с н ы е и б е с т е л е с н ы е в е щ и » ; § 357: « Е с л и п р а в о на с у щ н о с т ь в е щ и и п р а в о п о л ь з о ­
ваться е ю принадлежат одному собственнику, тогда право собственности является пол­
н ы м и н е р а з д е л е н н ы м . В с л у ч а е ж е , к о г д а о д н о м у п р и н а д л е ж и т т о л ь к о п р а в о на с у щ ­
ность в е щ и , а д р у г о м у - наряду с п р а в о м на с у щ н о с т ь - и с к л ю ч и т е л ь н о е п р а в о п о л ь з о в а ­
ния е ю , п р а в о с о б с т в е н н о с т и я в л я е т с я р а з д е л е н н ы м и н е п о л н ы м д л я о б о и х . П е р в ы й на­
з ы в а е т с я с о б с т в е н н и к о м directum, а в т о р о й - с о б с т в е н н и к о м utile». З д е с ь п р о в о д и т с я
р а з д е л е н и е в н у т р и п р а в а с о б с т в е н н о с т и м е ж д у п р а в о м на с у щ н о с т ь и п р а в о м на п о л ь з у ,
вследствие чего одно и то же имущество м о ж е т быть одновременно объектом собствен­
н о с т и directum и с о б с т в е н н о с т и utile.
Очевидно, что это понятие, принятое в Австрии, отражает германскую модель при­
н а д л е ж н о с т и , о п р е д е л е н н у ю с р е д н е в е к о в о й ю р и с п р у д е н ц и е й как « р а з д е л е н н а я с о б с т ­
венность». В соответствии с этим направлением в австрийской системе собственности
п р а в о в и н д и ц и р о в а т ь в е щ ь п р и з н а е т с я как за с о б с т в е н н и к о м « н е п о с р е д с т в е н н ы м » (direc­
tum), т а к и за п о л ь з о в л а д е л ь ц е м . В § 372 A B G B р е г у л и р у е т с я с л у ч а й , е с л и и с т е ц не
143
Подробнее см.: Amati A., Castelli A. Manuale sul codice generale austriaco. Milano, 1844. P. 158;
Basevi G. Annotazioni pratiche al Codice civile austriaco. Milano, 1847. P. 118 ss.; Brugi B. Della
proprietà. P. 56 ss.; SciumeA. Rivendicazione. P. 45.
46
может п р е д о с т а в и т ь и с ч е р п ы в а ю щ е г о д о к а з а т е л ь с т в а с в о е г о п р а в а с о б с т в е н н о с т и : « Е с ­
ли истец не м о ж е т д о к а з а т ь п р и о б р е т е н и я права с о б с т в е н н о с т и на в е щ ь от д р у г о г о л и ц а ,
но д о к а з ы в а е т д е й с т в и т е л ь н о е о с н о в а н и е и д о б р о с о в е с т н о с т ь п р и о б р е т е н н о г о в л а д е н и я ,
он должен б у д е т с ч и т а т ь с я и с т и н н ы м с о б с т в е н н и к о м в о т л и ч и е о т в с я к о г о владельца,
который не п р е д ъ я в л я е т н и к а к о г о о с н о в а н и я с в о е г о в л а д е н и я , л и б о п р е д ъ я в л я е т б о л е е
слабое». Э т а в о з м о ж н а я с и т у а ц и я б ы л а в о с п р и н я т а д о к т р и н о й как д о п у щ е н и е actio Pub­
liciana в с и с т е м у , с о з д а н н у ю К о д е к с о м .
Сохранение в некоторых геополитических зонах Европы средневекового понятия
разделенной с о б с т в е н н о с т и с л е д у е т т а к ж е из у ж е н е д е й с т в у ю щ и х к о д е к с о в : н а п р и м е р , в
Гражданском к о д е к с е П а р м ы 1820 г. в ст. 4 0 6 - 4 0 7 р а з л и ч а л и с ь « с о в е р ш е н н а я с о б с т в е н ­
ность (dominio perfetto)» и « н е с о в е р ш е н н а я с о б с т в е н н о с т ь (dominio imperfetto)». Н е к о е
наложение к о н ц е п ц и й , н а п р о т и в , н а б л ю д а е т с я в Г р а ж д а н с к о м к о д е к с е Т и ч и н о 1837 г., в
котором в ст. 178 п р е д л а г а л о с ь « п а н д е к т и с т с к о е » о п р е д е л е н и е с о б с т в е н н о с т и как «права
пользоваться и с к л ю ч и т е л ь н о и р а с п о р я ж а т ь с я в е щ а м и п о с в о е м у у с м о т р е н и ю л ю б ы м
способом, не з а п р е щ е н н ы м з а к о н о м » , п р и т о м ч т о в с л е д у ю щ е й ст. 179 у з у ф р у к т к в а л и ­
фицировался как dominio utile, а п р а в о р а с п о р я ж а т ь с я с у щ н о с т ь ю в е щ и н а з ы в а л о с ь
dominio diretto и л и г о л о й с о б с т в е н н о с т ь ю , ч т о с л у ж и т з н а к о м г л у б о к о г о у к о р е н е н и я р а з ­
деления на d o m i n i u m utile и dominium directum и о с т а т к о в ф е о д а л и з м а в р е а л ь н о й ж и з н и
1 4 4
20. « Д е к л а р а т и в н ы й » х а р а к т е р о п р е д е л е н и й п р а в а с о б с т в е н н о с т и в к о д е к с а х
Мы показали, что умелый подбор и искаженное прочтение римских источников вы­
полнялись с ц е л ь ю п о с т а в и т ь с о в р е м е н н о е п о н я т и е ч а с т н о й с о б с т в е н н о с т и , к к о т о р о м у
стремилась б у р ж у а з и я , на а в т о р и т е т н ы й ф у н д а м е н т Corpus iuris civilis Ю с т и н и а н а . Э т о
требование, в н е к о т о р о м с м ы с л е , п р е д с т а в л я л о с о б о ю п е р е ж и т о к с р е д н е в е к о в о й культу­
ры: д е й с т в и т е л ь н о , в т о в р е м я как с о в р е м е н н а я м ы с л ь о т л и ч а е т с я критическим
направ­
лением, у м с т в е н н а я д е я т е л ь н о с т ь ч е л о в е к а с р е д н е в е к о в ь я н е и з м е н н о с к л о н я л а с ь п е р е д
авторитетом. Т а к , м е ж д у X V I I и X I X вв. с о х р а н я л о с ь п о с т о я н н о е , х о т я и не с о в с е м к о р ­
ректное, о б р а щ е н и е к р и м с к и м и с т о ч н и к а м , т а к как е г о с ч и т а л и н е о б х о д и м ы м для п р и ­
дания веса и ц е н н о с т и л и б е р а л ь н о м у п о н я т и ю с о б с т в е н н о с т и , к о т о р о е х о т е л и ввести в
действие.
Н о какие п р а к т и ч е с к и е п о с л е д с т в и я и м е л и эти т р у д о е м к и е « м а н и п у л я ц и и » с а н т и ч ­
ными ю р и д и ч е с к и м и м а т е р и а л а м и ? М ы у б е д и л и с ь , ч т о за и с к л ю ч е н и е м A B G B м о д е л ь
собственности р и м с к о г о ц и в и л ь н о г о п р а в а п о л у ч и л а в Е в р о п е в с е о б щ е е п р и з н а н и е . Т е м
не м е н е е о т к а з в с ф е р е к о д и ф и к а ц и и о т д л и т е л ь н о г о о п ы т а р а з д е л е н н о й с о б с т в е н н о с т и
не остался б е з п о с л е д с т в и й .
Определить роль современных, внесенных в кодексы, определений права собствен­
ности в с ф е р е п р и к л а д н о г о п р а в а о з н а ч а е т , п о с у щ е с т в у , з а д а т ь с е б е в о п р о с , н а ш е л л и
соответствие в р е а л ь н ы х с о ц и а л ь н ы х о т н о ш е н и я х н а ш е г о с о в р е м е н н о г о м и р а о б р а з у н и ­
тарного и а б с о л ю т н о г о п р а в а с о б с т в е н н о с т и , к о т о р ы й в т е ч е н и е д л и т е л ь н ы х п е р и о д о в
не н а х о д и л с о о т в е т с т в и я д а ж е в м е с т е с в о е г о з а р о ж д е н и я на р и м с к о й т е р р и т о р и и .
Введение в современные кодексы абстрактного, абсолютного и унитарного понятия
собственности - к о т о р о е европейская ю р и д и ч е с к а я наука представляла как «возрождение»
р и м с к о й к л а с с и ч е с к о й м о д е л и d o m i n i u m - не о т в е ч а л о в п о л н о й м е р е т р е б о в а н и я м с о ­
временного мира. Этот разлад порожден тем фактом, что вновь введенная римская мо­
дель п р и н а д л е ж н о с т и б ы л а п р и м е н е н а к с о ц и а л ь н о - э к о н о м и ч е с к и м с в я з я м , к о т о р ы е в
течение м н о г и х в е к о в б ы л и о т м е ч е н ы р а с п а д о м о т н о ш е н и й с о б с т в е н н о с т и , р а з б и т ы х на
многочисленные формы принадлежности. Поэтому германская модель «разделенной
с о б с т в е н н о с т и » (directum и utile) п р о д о л ж а л а с о х р а н я т ь с я д а ж е п о с л е в в е д е н и я ф р а н ц у з ­
ского, н е м е ц к о г о и и т а л ь я н с к о г о к о д е к с о в . У к о р е н и в ш е е с я в е в р о п е й с к о й п р а в о в о й
культуре р а з д е л е н и е на dominium directum и utile с т а л о о с о б е н н о я в н ы м б л а г о д а р я р а б о -
Так: Amati A.., Castelli A. Manuale. Р. 161.
Об этом см.: Brugi В. Della proprietà. P. 58, nt. 2 s.
47
те н е м е ц к и х и ф р а н ц у з с к и х у ч е н ы х - ю р и с т о в X X в., к о т о р ы е о т м е т и л и р е з к и й к о н т р а с т
внутри самих кодексов (Кодекс Наполеона и B G B ) между определением собственности,
унитарной и абсолютной, и конкретным правовым режимом, который во многих разде­
л а х как б у д т о и с х о д и т из идеи м н о ж е с т в а с х е м с о б с т в е н н о с т и или ф у н к ц и о н а л ь н о р а з ­
деленной собственности .
В конечном счете, можно утверждать, что «райские кущи собственности», которые
с у л я т н а ш и к о д е к с ы , п р о в о з г л а ш а я п р а в о п о л ь з о в а т ь с я и р а с п о р я ж а т ь с я в е щ а м и са­
м ы м а б с о л ю т н ы м о б р а з о м , о т н ю д ь не о т р а ж а ю т и с т о р и ч е с к и й о п ы т п р о ш л о г о . В с п о м ­
н и м д р е в н и е о б я з а н н о с т и limes и ambitus, п о з в о л я т ь п р о х о д , т щ а т е л ь н о в о з д е л ы в а т ь
с в о й у ч а с т о к и у х а ж и в а т ь за с в о е й л о ш а д ь ю , в с п о м н и м з а п р е щ е н и е з а б и в а т ь bos arator,
х о р о н и т ь п о к о й н и к о в в о п р е д е л е н н ы х м е с т а х , о т в о д и т ь д о ж д е в у ю воду, р а з р у ш а т ь зда­
ния с ц е л ь ю с п е к у л я ц и и и, н а к о н е ц , в с п о м н и м и н с т и т у т « э к с п р о п р и а ц и и р а д и о б щ е с т ­
в е н н о й п о л ь з ы » . И е щ е м е н ь ш е с о о т в е т с т в и й о н и н а х о д я т в с о в р е м е н н о м м и р е , где
собственник окружен различными сложными ограничениями и условиями, которые по­
стоянно растут.
146
1 4 7
1 4
В И т а л и и , т а к ж е как во Ф р а н ц и и и Г е р м а н и и , идея а б с о л ю т н о с т и и у н и т а р н о с т и
п р а в а с о б с т в е н н о с т и п е р е ж и в а е т к р и з и с , п р е ж д е в с е г о , из-за п о я в л е н и я п о н я т и я с о б с т ­
в е н н о с т и , п р и з н а в а е м о г о на к о н с т и т у ц и о н а л ь н о м у р о в н е , к о т о р о е с т е ч е н и е м в р е м е н и
перестало с о в п а д а т ь с о значением с о б с т в е н н о с т и , о б о з н а ч е н н ы м в кодексах X I X и X X вв.
Это «расхождение» между «конституционным понятием» и «кодификационным поняти­
ем» собственности зависит от того, что кодексы представляют право собственности в
значении частном, то есть индивидуальном (такой характер смягчен в Гражданском ко­
д е к с е И т а л и и в в и д у у п о м и н а н и я « о б я з а н н о с т е й » , н а л а г а е м ы х на с о б с т в е н н и к а ) , а к о н ­
с т и т у ц и и п р е д с т а в л я ю т п р а в о с о б с т в е н н о с т и в з н а ч е н и и п у б л и ч н о м , п о д ч е р к и в а я со­
циальную функцию э т о г о и н с т и т у т а ( у к а ж е м на с о д е р ж а н и е ст. 42 и т а л ь я н с к о й К о н с т и ­
т у ц и и ) , ф у н к ц и ю , к о т о р у ю во в с е х с т р а н а х Е в р о п ы п у б л и ч н о е п р а в о о х р а н я е т , п р е ж д е
всего, ч е р е з и н с т и т у т э к с п р о п р и а ц и и в и н т е р е с а х о б щ е с т в е н н о й п о л ь з ы .
149
Однако расхождение между конституционным определением собственности и фор­
м у л а м и , д а н н ы м и в к о д е к с а х , з а в и с и т не т о л ь к о о т р а з л и ч н ы х ф о р м у л и р о в о к т е к с т о в ;
существуют также и другие факторы, связанные особенно с моментами применения
права. С р е д и э т и х ф а к т о р о в следует, п р е ж д е в с е г о , о т м е т и т ь все б о л е е ш и р о к у ю и н т е р ­
п р е т а ц и ю с о ц и а л ь н о й ф у н к ц и и с о б с т в е н н о с т и , к о т о р у ю ей п р и д а ю т в о в с е й Е в р о п е в е р ­
ховные органы судебной власти.
Не остается в стороне от этого социального заказа и законодательная власть. Осуще­
с т в л е н и е с о ц и а л ь н о й ф у н к ц и и с о б с т в е н н о с т и п р и в е л о к в в е д е н и ю за с ч е т о б л а д а т е л я
права собственности растущих по объему ограничений и обязанностей, накладываемых
строгими рестрикционистскими законодательствами в сфере городской недвижимости и
с е л ь с к о х о з я й с т в е н н ы х к о н т р а к т о в . Т а к , в к о н ц е 6 0 - х - н а ч а л е 70-х гг. X X в. в И т а л и и
законодательство и юриспруденция пришли к тому, чтобы лишить право собственности
е г о ю р и д и ч е с к о г о и э к о н о м и ч е с к о г о с о д е р ж а н и я . В эти г о д ы о н о д а ж е о т д а л е н н о не б ы ­
л о т а к и м а б с о л ю т н ы м и и с к л ю ч и т е л ь н ы м , как е г о о п и с ы в а л Г р а ж д а н с к и й к о д е к с .
Вследствие этого в последующие годы многочисленные решения Конституционного
Подробнее см.: Wiegand W. Zur theoretischen Begrundung. S. 118 ss.; также: Rodotà S. Scienza
giuridica ufficiale e definizioni della proprietà // Materiali per una storia della cultura giuridica. Bologna,
1972. III. P. 439 ss.; в особенности по поводу влияния рефлексий европейской науки на ситуацию в
Италии см.: Grossi Р. Tradizioni e modelli nella sistemazione post-unitaria della proprietà // Quaderni
fiorentini. 1976-1977. V - V I . I. P. 201 ss.
Ср.: Gambaro A. Proprietà in diritto comparato // Digesto delle discipline privatistiche, sez. civ.
Torino, 1997. X V . P. 502 ss.
Tab. 7. 1. 7; Tab. 10; D. 8. 6. 14. 1; Varr. г. r. 2. 5. 4; Cic. de off. 3. 16. 66; Geli. 4. 12; D. 47. 3. 1;
D. 39. 3.
См.: Pozzo B. Eigentum. P. 327 ss., в особенности по поводу Италии см.: Pugliatti S. La proprietà
nel nuovo diritto. Milano, 1954, passim, также: Solidoro Maruotti L. 'Abstraktes Eigentum'. P. 139 s.
1 4 7
1 4 8
1 4 9
48
суда о б ъ я в и л и к о н с т и т у ц и о н н у ю н е з а к о н н о с т ь н о р м , п р о т и в о р е ч и в ш и х ст. 42 К о н с т и ­
туции И т а л и и , к о т о р а я п р о в о з г л а ш а е т п р и н ц и п з а щ и т ы ч а с т н о й с о б с т в е н н о с т и .
В т о ж е с а м о е в р е м я н а р я д у с н а с т у п л е н и е м на п о н я т и е исключительности
права
собственности ( п р и з н а н и е ius excludendi) н а ч а л о с ь р а з р у ш е н и е унитарного
характера
современного понятия собственности. Компактность режима отношений собственности,
отличавшая о п р е д е л е н и е с о б с т в е н н о с т и , в н е с е н н о е в к о д е к с ы , и с х о д и л а из т о г о о б с т о я ­
тельства, ч т о п о д р е в н е й т р а д и ц и и с т а т у с с о б с т в е н н и к а ф о р м и р о в а л с я п р а к т и ч е с к и и с ­
ключительно п р и м е н и т е л ь н о к т р е б о в а н и я м з е м е л ь н о й с о б с т в е н н о с т и , к о т о р а я д о за­
вершения п р о ц е с с а и н д у с т р и а л и з а ц и и и г р а л а п р е о б л а д а ю щ у ю р о л ь в э к о н о м и ч е с к о й
истории Е в р о п ы . Е щ е в Г р а ж д а н с к о м к о д е к с е И т а л и и 1942 г. з е м е л ь н а я п р и н а д л е ж ­
ность п р и н и м а л а с ь как п а р а д и г м а ш и р о к о й к а т е г о р и и с о б с т в е н н о с т и (ст. 2135 Г К ) . Н о
затем, как р а з с с е р е д и н ы X X в., н а р я д у с з е м е л ь н о й с о б с т в е н н о с т ь ю б ы с т р о в ы р о с л о
экономическое значение других форм собственности, таких как коммерческая, литера­
турная, х у д о ж е с т в е н н а я с о б с т в е н н о с т ь , ж и л и щ н а я м у л ь т и п р о п р и е т а р н о с т ь . Э т о я в л е н и е
несомненно п о к о н ч и л о с у н и т а р н о с т ь ю э т о й ф и г у р ы , п о с к о л ь к у р а з л и ч н ы е ф о р м ы при­
надлежности н а ч а л и р е г у л и р о в а т ь с я в ч а с т н ы х с л у ч а я х р а з л и ч н ы м и с п о с о б а м и , в зави­
симости о т п р и р о д ы и м у щ е с т в а . Т а к и м о б р а з о м , м н о ж е с т в е н н о с т ь п р а в о в ы х р е ж и м о в
продемонстрировала, что в правопорядке Италии, Франции, Германии определились
различные т и п ы с о б с т в е н н о с т и , с о з д а в а я и н с т и т у ц и о н а л ь н о е п о л о ж е н и е , к о т о р о е н а х о ­
дится в я в н о м п р о т и в о р е ч и и с з а я в л е н н о й у н и т а р н о с т ь ю н е к о е г о п р о ч н о г о и к о м п а к т н о ­
го и н с т и т у т а .
150
1 5 1
152
В свете э т и х с о о б р а ж е н и й м о ж н о з а к л ю ч и т ь , ч т о ф о р м у л ы , в ы р а б а т ы в а в ш и е с я для
описания п р а в а с о б с т в е н н о с т и с о в р е м е н Б а р т о л а и д а л е е , в п л о т ь д о с о в р е м е н н ы х г р а ж ­
данских к о д е к с о в , и м е ю т ч и с т о д е к л а р а т и в н ы й
характер, то есть
политикофилософский, идеологический, метапозитивистский, но л и ш е н ы черт чисто распоряди­
тельного, о п р е д е л я ю щ е г о и л и , и н ы м и с л о в а м и , т е х н и к о - ю р и д и ч е с к о г о х а р а к т е р а .
G другой с т о р о н ы , во всех с о в р е м е н н ы х п р а в о в о п р я д к а х и м е е т с я н е к о т о р о е ч и с л о п о ­
ложений, с в я з а н н ы х с и д е о л о г и е й , не и м е ю щ и х р а с п о р я д и т е л ь н о г о х а р а к т е р а
(деклара­
ции), т а к и х , н а п р и м е р , как у т в е р ж д е н и е , с о д е р ж а щ е е с я в ст. 52 К о н с т и т у ц и и И т а л и и , ч т о
долг з а щ и щ а т ь Р о д и н у с в я щ е н е н , и л и п р и н ц и п , п р о в о з г л а ш е н н ы й в ст. 315 Г К И т а л и и
1942 г., ч т о с ы н д о л ж е н у в а ж а т ь р о д и т е л е й .
153
Дело в том, что в истории права слишком часто смешивали философское понятие
собственности и е г о т е х н и к о - ю р и д и ч е с к и е а с п е к т ы . М о ж н о п р и н я т ь в к а ч е с т в е п о д т в е р ­
дившегося ф а к т а , ч т о е д и н а я техническая
форма принадлежности существовала только
в строго о г р а н и ч е н н ы е и с т о р и ч е с к и е п е р и о д ы ; н о и с т о р и я ч е р е з с в и д е т е л ь с т в а Г а я , Ю с ­
тиниана, Б а р т о л а , Я с о н а М а й н а , ф р а н ц у з с к и х з а к о н о в е д о в , с о с т а в и т е л е й с о в р е м е н н ы х
кодексов у ч и т нас т а к ж е , ч т о ю р и с т ы н и к о г д а не о с т а в л я л и п о п ы т о к д о с т и ч ь идеала
компактной и и с к л ю ч и т е л ь н о й с о б с т в е н н о с т и , п о н и м а е м о й к а к н а и б о л е е п о л н о е и ин­
тенсивное в ы р а ж е н и е п р и н а д л е ж н о с т и .
П о э т о м у , п р и м е н е н и е у н и т а р н о г о т е р м и н а « с о б с т в е н н о с т ь » , как и о б р а щ е н и е к « а б ­
солютному» п о н я т и ю с о б с т в е н н о с т и , н и к о г д а н е я в л я ю т с я о ш и б о ч н ы м и , д а ж е когда о н и
относятся к с а м ы м р а з н о о б р а з н ы м и с т о р и к о - и н с т и т у ц и о н а л ь н ы м с и т у а ц и я м . Э т о о б ъ я с ­
няется т е м , ч т о о н и , с о д н о й с т о р о н ы , в ф и л о с о ф с к о - и д е о л о г и ч е с к о м п л а н е у к а з ы в а ю т
на с т р е м л е н и е к б о л е е п л о т н о м у п о н я т и ю п р и н а д л е ж н о с т и , как у т в е р ж д е н и ю публич­
ных или и н д и в и д у а л ь н ы х п р а в о м о ч и й , а с д р у г о й с т о р о н ы , в у з к о т е х н и ч е с к о м плане
обозначают к о м п л е к с прав, д а ю щ и х в о з м о ж н о с т ь п о л ь з о в а т ь с я и р а с п о р я ж а т ь с я и м у щ е ­
ством. О д н а к о н е о б х о д и м о в с е г д а п о м н и т ь , ч т о и д е а л ь н а я м о д е л ь а б с о л ю т н о й , к о м п а к т 154
Подробнее см.: Solidoro Maruotti L. 'Abstraktes Eigentum'. P. 140 s.
Тема раскрыта: Costato L. Proprietà agraria // Enc. dir. Milano, 1988. X X X V I I . P. 325 ss.
См.: Pugliatti S. La proprietà nel nuovo diritto; Rodotà S. La proprietà e le proprietà // Il controllo
sociale delle attività economiche. Bologna, 1977. P. 287 ss.
Candian A. Propriété. P. 238. Pozzo B. Eigentum. P. 289.
Ср.: Grossi P. Proprietà (diritto intermedio) // Enc. dir. Milano, 1988. X X X V I I . P. 226 ss.
151
152
153
154
49
ной и и с к л ю ч и т е л ь н о й с о б с т в е н н о с т и не в с е г д а и не о б я з а т е л ь н о с о в п а д а е т с т е х н и к о юридическими понятиями принадлежности, которые выявляются в различные моменты
в различных правопорядках.
L. SOLIDORO M A R U O T T I
'PROPRIETÀ ASSOLUTA' E 'PROPRIETÀ
R E L A T I V A ' N E L L A STORIA GIURIDICA
EUROPEA
(RIASSUNTO)
La nozione assoluta e unitaria della proprietà,
che è stata accolta nella maggior parte del codici
civili europei del X I X e X X secolo, non è, come
comunemente si crede, derivata dal diritto romano
e dalla tradizione giuridica europea senza soluzione di continuità. Anche se il diritto romano effettivamente applicò, in una circoscritta fase storica,
un tipo di dominio unitario e assoluto, certamente
questo modo di concepire l'appartenenza dei beni
non costituisce una esperienza né universale, né
eterna, né immutabile. A l contrario, sia nell'esperienza giuridica romana, sia nelle vicende europee successive al crollo dell'Impero romano si
sono alternati differenti assetti dell'appartenenza
dei beni. La struttura dell'arcaica legis actio sacramenti in rem dimostra che il diritto romano
conobbe, in origine, una molteplicità di forme di
appartenenza e una forma di 'tutela relativa' delle
proprietà. Solo tra i l III e i l I sec. a. C. comincio a
delinearsi una distinzione netta tra possesso e
proprietà e a formarsi, per conseguenza, una nozione di dominio unitario, assoluto e astratto (dominium ex iure Quiritium); ma questo assetto non
ebbe lunga durata, perché, secondo quanto attesta
Gaio, le possessiones sugli agri vectigales e la
comparsa dell' in bonis esse produssero una nuova
frantumazione del concetto unitario di proprietà.
Tracce ancora più evidenti di proprietà relativa si
evidenziano nelle fonti del Basso Impero, periodo
in cui i contatti con i Germani fecero conoscere ai
Romani le concezioni franco-germaniche dell'appartenenza, legate alla Gewere, e, quindi, alla
50
proprietà funzionalmente divisa (c. d. Geteiltes
Eigentum). Nonostante il tentativo giustinianeo di
ripristinare il concetto classico di dominium unitario e assoluto, dopo il crollo dell'Impero romano
la proprietà fondiaria si assestò secondo il modello
dell'appartenenza franco-germanica (ad eccezione
delle poche aree in cui era praticato l'allodio). Su
queste basi, i Maestri medioevali elaborarono la
celebre teoria del 'dominio diviso* (in dominio
diretto e dominio utile). La frammentazione dei
rapporti proprietari rimase inalterata fino alla
Rivoluzione francese. In quegli anni la borghesia,
insofferente nei confronti dei limiti e dei vincoli
posti dal feudalesimo alla proprietà delle terre,
prese a identificare la libertà con la proprietà,
esaltando il pensiero di Locke. Così, nel 1748
Pothier (sulla base di una formula di Hotman, a
sua volta ricavata da una lettura forzata e deviata
di alcuni testi romani) definì la proprietà come «il
diritto di usare e di abusare della cosa propria nei
limiti consentiti dall'ordinamento giuridico».
Benché i legisti francesi e, più tardi, la Pandettistica tedesca affermassero ripetutamente che questa
formula era romana, ciò non risponde al vero: i
Romani non ci hanno lasciato alcuna definizione
del diritto di proprietà. In ogni caso, la definizione
di Pothier fu riprodotta all'art. 544 del Codice
Napoleone e poi, quasi immutata, negli altri codici
europei, ad eccezione del Codice civile austriaco,
che ha respinto la nozione assoluta e unitaria della
proprietà, preferendo restare fedele alla tradizione
germanica del dominio diviso.