Октябрь 2010 Информационное письмо 1. Договор о совместной деятельности с немецкой компанией в Германии Вступление Российские и немецкие компании и предприниматели активно создают совместные предприятия. При сотрудничестве стороны не обязательно руководствуются одинаковыми мотивами. Часто у них могут быть противоположные интересы: для немецкого партнера может иметь особое значение выход на российский рынок, в то время как целью российского партнера будет полу­ чение определенного ноу-хау. Мы рады представить Вам третий выпуск нашего Информацион­ ного письма за 2010 год. Для того чтобы обеспечить достижение поставленных целей, стороны могут заключить договор о совместной деятельности. 1.1 Устав и договор о совместной деятельности: инструменты управления и контроля Основные аспекты деятельности предприятия могут быть уре­ гулированы в уставе и в договоре о совместной деятельности. Несмотря на то, что эти два документа, как правило, допол­няют друг друга, некоторые положения должны быть непременно включены в устав: ■■ название общества, местонахождение и цели создания; ■■ размер уставного капитала и его деление на части; ■■ ■■ положения, регулирующие основы деятельности общества и его органов и отношения общества и участников; договоренности об особых правах некоторых участников и положения о голосовании. Немецкое корпоративное законодательство о ГмбХ дает широкие возможности урегулировать правовые отношения сторон в уставе (например, право на получение дополнительных дивидендов, дополнительное право голоса для финансовых инвесторов, право или обязанность совместной продажи долей). Поэтому, во многих случаях нет необходимости заключать договор о совместной деятельности. Тем не менее, в случаях, когда включение определенных поло­ жений в устав невозможно (например, положения, устанавли­ вающие права и обязанности для третьих лиц) или нежелательно Уважаемый читатель, В нашей работе мы часто сталкиваемся с тем, что российские инвесторы, создающие в Германии совместные предприятия, стремятся параллельно с утверждением устава заключить с немецким участником отдельный договор о совместной деятель­ ности. Мы согласны с тем, что в некоторых случаях подобный договор необходим для того, чтобы обозначить правовые рамки сотрудничества сторон. В то же время, благодаря гибкой системе немецкого корпоративного права, многие вопросы могут быть урегулированы в уставе и не потребуют заключения каких-либо дополнительных соглашений. Первый раздел нашего Информа­ ционного письма посвящен изучению и определению необходи­ мости заключения договора о совместной деятельности. Не теряют актуальности, особенно в свете последних перегово­ ров между Россией и ЕС, вопросы выдачи разрешений на въезд, пребывание и трудовую деятельность граждан РФ в Германии. Во втором разделе Вы найдете информацию об особых условиях, которые немецкий законодатель предусмотрел для инвесторов и высококвалифицированных специалистов, желающих жить и работать в ФРГ. В третьем разделе письма наши партнеры из берлинского агентства недвижимости Michael Schick Immobilien представляют краткий обзор тенденций на немецком рынке недвижимого имущества. Дальнейшую информацию о работе Восточно-европейского центра Вы можете получить на нашем интернет-сайте www.beitenburkhardt.com. Желаю Вам интересного чтения. С уважением, Семен Ануфриев адвокат Восточно-европейского центра БАЙТЕН БУРКХАРДТ Cтраница 2 Октябрь 2010 (в связи с требованиями конфиденциальности), договор о сов­ местной деятельности может послужить дополнительным инстру­ ментом для урегулирования отношений между сторо­нами. Преимущества договора обусловлены его гражданско-правовой природой, а также отсутствием необходимости государствен­ ной регистрации, так как он может быть заключен в свободной форме. финансирования деятельности (в том числе за счет привле­ченных средств) и назначение руководящих органов, создаваемых для управления обществом. Комментарий практика: При принятии решения о том, какие вопросы будут урегулированы в уставе ГмбХ, а какие – в дого­воре о совместной деятельности мы рекомен­дуем учесть, что любые изменения устава ГмбХ сопря­жены с определенными временными и денежными расходами, так как они должны быть заверены нота­ риально и зарегистрированы в торговом реестре. С экономической точки зрения важнейшую роль играет вопрос распределения дивидендов. При составлении договора следует также иметь ввиду, что он имеет обязательственное, а не корпоративное действие. Так, например, новые участники общества не будут автоматически сторонами данного договора, так как для этого требуется их согласие с принятием прав и обязательств по договору. Также ре­ шения собрания участников общества будут в основном действи­ тельными, даже если они были приняты с нарушение материальных и формальных условий договора о совместной деятельности. 1.2 Типичные условия договора В случае если стороны решили установить правовые рамки сотрудничества в договоре о совместной деятельности, при его составлении необходимо учесть приведенные ниже положения. 1.2.1 Организационно-правовая форма предприятия Одним из самых важных решений, которое необходимо принять и отразить в договоре до создания совместного предприятия, является выбор организационно-правовой формы. Для этого необходимо учесть различные правовые, налоговые, финансовые, коммерческие и стратегические аспекты. С налоговой точки зрения особое внимание стоит уделить возможности списания начальных инвестиций и возможному фискальному поощрению инвестиций посредством государственных льгот и доплат. Также особое значение имеет ограничение ответственности участников общества. Кроме того, важно учитывать возможности влияния участников на принятие решений совместным предприятием. Такая организационно-правовая форма, как ГмбХ объединяет в себе, как правило, все вышеупомянутые преимущества: воз­ можность дачи указаний участников общества руководству общества, а также ограничение ответственности участников. Одновременно с выбором организационно-правовой формы пре­дприятия сторонам следует также урегулировать такие во­ просы, как, например, форма внесения уставного капитала, вид 1.2.2 Урегулирование правоотношений между участниками совместного предприятия Следующим важным комплексом вопросов являются будущие обязательственные отношения, которые возникнут между новым обществом, партнерами и компаниями партнеров. В этом случае речь идет о соответствующих договорах, которые заключают ком­ пании между собой. При этом стоит обратить внимание на про­ блему трансфертных цен и следить за тем, чтобы финансовые условия сотрудничества соответствовали рыночным. Дополнительно необходимо урегулировать, на какой срок созда­ ется совместное предприятие, когда и при каких обстоятельствах оно прекратит свою деятельность, как будет происходить пре­ кращение деятельности и как можно обеспечить экономически целесообразное продолжение деятельности совместного пред­ приятия одним из партнеров. В связи с этим следует также учиты­ вать нормы антимонопольного законодательства. Участники совместного предприятия могут урегулировать во­ просы обеспечения стабильности круга участников и законода­ тельной защиты их инвестиций. Сюда относятся положения об ограничении возможности отчуждения долей в обществе, право преимущественной покупки, право совместной продажи и право опциона. Также со стороны партнеров существует высокая потребность в информации, которая может быть удовлетворена посредством особых требований к составлению годового отчета, бухгалтерской отчетности и контроля и посредством постоянной обязанности руководства предприятия предоставлять отчеты об определен­ ных производственных показателях совместного предприятия. 1.2.3 Разделение полномочий и разрешение споров В договоре о совместной деятельности участники могут урегулировать такие вопросы, как разделение между сторонам полномочий по руководству компанией и принятию решений. Например: ■■ Контроль над управлением текущей деятельностью компании посредством ■■ ­ еречня сделок, для заключения которых необходимо п получить согласие участников; Cтраница 3 ■■ ■■ ■■ Октябрь 2010 с­ оглашения о необходимости наличия определенного большинства для принятия решений на собраниях; Урегулирование отношений между совместным предприя­ тием и учредителями з­ аключения участниками общества соглашения об опре­ деленном голосовании для принятия решений по опре­ деленным вопросам или (a) Уже существующее ноу-хау установление контроля над руководством компании по­ средством создания дополнительного собрания на уровне совместного предприятия (наблюдательный или консульта­ тивный совет). Центральное значение имеют положения об использовании уже существующих у учредителей прав на интеллектуальную собственность. Здесь стороны должны точно сформулировать, какие из прав на уже существующее ноу-хау будут внесены в капитал совместного предприятия (например, в виде имуще­ ственного вклада) или переданы обществу для пользования на основании лицензии. К вопросам, которые подлежат урегулированию, также относятся так называемые тупиковые ситуации (Deadlock). (б) Создаваемое ноу-хау Случаи тупиковых ситуаций могут разрешаться, например: ■■ ■■ ■■ решением председателя правления; решением третьей независимой стороны (например, эксперта); или решением учредителей совместного предприятия. Рекомендуется включать положения, которые бы давали сторонам право в тупиковой ситуации прибегать к роспуску совместного предприятия (как чрезвычайной мере) или прибегать к исполь­ зованию опционов ”Call” или ”Put”. Комментарий практика: Если со стороны участников отсут­ ствует необходимость конфиденциального урегулирования вы­­ше­ перечисленных вопросов, их также можно включить в устав. В этом случае заключение договора о совместной деятельности не тре­ буется. В то же время, некоторые вопросы, такие как, например, защита авторских прав или судьба созданного ноу-хау по окончании проекта, мы рекомендуем урегулировать в отдельном договоре о совместной деятельности. Необходимо также урегулировать следующие вопросы, каса­ ющиеся возникающих в ходе деятельности совместного пред­ приятия прав на интеллектуальную собственность: ■■ Кто будет владеть правами на разработанное ноу-хау? ■■ Кто будет отвечать за реализацию созданного ноу-хау? ■■ В каком объеме учредители получат доступ к или права на созданное ноу-хау, которое относится к совместному предприятию или ему принадлежит? И в заключение, следует согласовать права учредителей на доступ и использование изобретений после завершения деятель­ ности совместного предприятия. 2. Особые условия для предпринима­ телей, руководителей и специалистов в немецком миграционном законода­ тельстве 1.2.4 Урегулирование вопросов, касающихся защиты авторского права, в том числе на промышленную собственность Для ведения предпринимательской и трудовой деятельности в Германии (например, в рамках совместного предприятия) гражданам Российской Федерации необходимо получить вид на жительство и разрешение на трудоустройство, вопросы выдачи которых регулируются национальным немецким законодатель­ ством. При организации совместного предприятия, направленного на совместную разработку высоких технологий, следует особое внимание уделить урегулированию вопросов защиты авторского права и ноу-хау. Это утверждение относится как к разделению прав на результаты труда между совместным предприятием и отдельными наемными работниками, так и к согласованию поло­ жений, регулирующих права самого совместного предприятия и его учредителей. Вид на жительство может быть выдан сроком на один или на три года, или – при соблюдении определенных условий – на не­ ограниченный срок. Немецкое миграционное законода­тельство носит строго ограничительный характер. Тем не менее, в связи с заинтересованностью немецкого законодателя в привле­ чении инвесторов и высококвалифицированных специалистов в Германию, определенные группы мигрантов могут получить вид на жительство в упрощенном порядке. Cтраница 4 2.1 Вид на жительство для предпринимателей Вид на жительство может быть выдан инвесторам, планирующим вести активную предпринимательскую деятельность в Германии, при условии соблюдения следующих требований, установленных Законом о пребывании иностранцев: ■■ ■■ ■■ особый экономический интерес в деятельности иностран­ ца или особая региональная потребность в такой деятел­ь­ ности; ожидаемый позитивный эффект от деятельности и обеспечение финансирования из собственного капитала или посредством кредита, решение о предоставлении которого уже было принято банком иностранца. Первые два условия, как правило, считаются выполненными в случае осуществления инвестиций в размере не менее 250 000 евро и создания не менее пяти рабочих мест. Решение о выда­ че вида на жительство принимается Ведомством по делам ино­ странцев при участии Торгово-промышленной палаты, а также профильных государственных и профессиональных организа­ ций. Для принятия решения Ведомство по делам иностранцев тре­ бует предоставления как можно более полной информации об инвес­торе, а также детальное описание бизнес-идеи. Стоит отметить, что условия выдачи вида на жительство, содер­ жащиеся в законе, не являются жесткими и оставляют значитель­ ную свободу действий ведомствам на местах в зависимости от потребностей конкретного региона, в котором предполагаются инвестиции. Комментарий практика: Для того, чтобы повысить шансы на получение вида на жительство, целесообразно перед подачей доку­ ментов в Ведомство по делам иностранцев получить предвари­ тельное согласование от Торгово-промышленной палаты. 2.2 Оплачиваемая трудовая деятельность Для занятия оплачиваемой трудовой деятельностью инос­ транец обязан получить вид на жительство и разрешение на трудоустройство. Получение такого вида на жительство сопря­ жено с некоторыми трудностями, так как в большинстве слу­ чаев необходимо согласие Федеральной службы занятости. Тем не менее, сотрудники, занимающие руководящие должности, высококвалифицированные сотрудники и специалисты могут получить вид на жительство с правом работы в Германии в упро­ щенном порядке. Октябрь 2010 2.2.1 Трудоустройство сотрудников, занимающих руководящие должности С точки зрения немецкого законодательства, руководящими сотрудниками являются управляющие, представляющие соответ­ ствующее юридическое лицо в отношениях с третьими лицами, а также менеджмент высшего звена, наделенный определенными представительскими полномочиями. Для получения вида на жительство таким сотрудникам не требуется предварительного разрешения Федеральной служ­ бы занятости. Решение зависит исключительно от Ведомства по делам иностранцев. Документы в это ведомство подаются через Посольство Федеративной Республики Германия в России. При этом, как правило, потребуется предоставить проект трудо­ вого договора, информацию о компании, в которой планируется трудоустроить сотрудника, а также уделить особое внимание тому, чтобы размер заработной платы сотрудника был доста­точен для проживания и содержания семьи в Германии. 2.2.2 Трудоустройство высококвалифицированных сотрудников Немецкое законодательство предусматривает особые, льготные условия для въезда и пребывания в стране высококвалифици­ рованных специалистов, к которым относятся ученые, достиг­ шие особого успеха в своих исследованиях, преподаватели, занимающие важные должности, высокооплачиваемые специа­ листы и руководители, обладающие особым профессиональным опытом. 2.2.3 Специалисты Для трудоустройства специалистов требуется разрешение Феде­ ральной службы занятости. В то же время, для специалистов следующих категорий предусмотрена упрощенная процедура согласования и, соответственно, выдачи вида на жительство с правом работы на территории Германии: ■■ ■■ ■■ специалисты, получившие высшее образование в Германии или диплом которых признан в Германии специалисты, получившие высшее образование за рубежом в области информационных технологий выпускники немецких школ за рубежом, получившие про­ фессиональное образование в Германии. Cтраница 5 3. Информация от компании Michael Schick Immobilien о рынке недвижимости в Германии в 2010 г. Даже за время экономического кризиса Германия сохранила привлекательность для осуществления инвестиций в недвижи­ мость. Причиной инвестиционной привлекательности в кризисные времена является незначительная волатильность местного рынка, и в 2010 году большинство инвесторов и предприятий продол­ жали и продолжают считать рынок немецкой инвестиционной недвижимости привлекательным. Кроме того, по сравнению с прошлым годом единодушие инвесторов возросло с 68 до 80%1. В опросе приняли участие банки, закрытые фонды недвижи­ мости, паевые фонды, институциональные инвесторы, инвести­ ционные компании, страховые компании и кооперативы. При этом более 80% опрошенных при ответах на вопросы учитывали также то, что пик финансового кризиса по отношению к спросу на недвижимость, аренду и платежную дисциплину еще не дос­ тигнут. В этом году ожидается заключение сделок в секторе торговой и жилой недвижимости общим объемом от 16 до 18 миллиардов евро. В 2010 году объемы сделок впервые возрастут с начала кри­ зиса, хотя крупные транзакции с торговой недвижимостью ожи­ даются только к концу года. Рынок находится сейчас на стадии консолидации, с характерным для такой стадии ростом объема финансирования. Наибольшим спросом на сегодняшний день пользуется жилая недвижимость. Этот сегмент недвижимости со свойственным ему низким риском пользуется особой популярностью у инсти­ туциональных инвесторов. 60% инвесторов хотят инвестировать именно в этот сегмент, что в свою очередь провоцирует недос­ таток предложения и повышение цен. IPO снова рассматривается в качестве стратегии выхода Хотя 68% инвесторов учитывают сложные условия финансирова­ ния, 63% опрошенных не хотят расставаться со своей недвижи­ мостью. Тем не менее, если речь идет о продаже, прямой дого­ вор продажи является наиболее предпочтительной стратегией выхода для 45% компаний. В то же время, и IPO опять пользует­ ся популярностью в качестве стратегии привлечения капитала в 2010 году: после существенного падения в 2009 году (на 5%) 1 Ernst & Young Real Estate GmbH Ernst & Young Real Estate, 2010/IVD, 2010) 2 Октябрь 2010 13% опрошенных задумываются над такой возможностью. При­ влечение капитала через специальные фонды снова стало попу­ лярным в 2010 году. В то же время, чуть более 50% сомневаются в осуществлении портфолио-сделок в секторе промышленной недвижимости. Значительный рост существенных портфолиосделок в секторе промышленной недвижимости ожидается в начале 2011 г. Институциональные инвесторы и частные инвесторы остаются наибольшей покупательской группой Большинство опрошенных исходят из того, что и в последнем квартале 2010 года частные и институциональные инвесторы (прежде всего страховые компании, специальные фонды и от­ крытые фонды), станут наибольшей покупательской группой. При этом особую роль будут играть Opportunity и Private Equity фонды, акционерные общества, занимающиеся недвижимостью, а также международные фонды. Компании, для которых приоб­ ретение и управление недвижимостью, не является профильной деятельностью, и государство будут, по предположению опро­ шенных, фигурировать в качестве покупателей только в отдель­ ных случаях2 . Контакты: Кристиан Рот Инвестиционный маклер Michael Schick Immobilien Райнбабеналлее 40 14199 Берлин Тел.: +49 (30) 88 66 33 90 Факс: +49 (30) 88 66 33 919 E-Mail: roth@schick-immobilien.de Объявление о конференции в Москве 26 октября 2010 года Восточно-европейский центр юридической фирмы БАЙТЕН БУРКХАРДТ совместно с компанией БДО проведет конференцию на тему: ”IPO: Выход на Франкфуртскую фондовую биржу” Конференция состоится по адресу: г. Москва, Конференц-зал БДО, 115054, ул. Дубининская, дом 53, строение 7, аудитория 114. Cтраница 6 Октябрь 2010 В рамках конференции будут рассмотрены следующие темы: ■■ ■■ ■■ Франкфуртская биржа: стандарты размещения и требования к эмитенту; Эмитенты из России на международном рынке капиталов; Участие в мероприятии бесплатное. Процесс становления публичной компании: рынки, регули­ руемые биржей; Мы будем рады приветствовать Вас на нашей конференции. Требования законодательства к листингу на Франкфуртской фондовой бирже. На конференции выступят руководители и партнеры юри­ ди­­­­­­ческой фирмы БАЙТЕН БУРКХАРДТ (Германия и Россия): д-р Кристиан фон Вистингхаузен, руководитель Восточно-евро­­ пейского центра БАЙТЕН БУРКХАРДТ, Марина Тегипко, партнер, БАЙТЕН БУРКХАРДТ, а также компании BDO: Рихард Велльманн, д-р Кристиан фон Вистингхаузен, LL.M. адвокат Руководитель Восточно-европейского центра БАЙТЕН БУРКХАРДТ . РЕХТСАНВАЛЬТСГЕЗЕЛЬШАФТ МБХ ВОСТОЧНО-ЕВРОПЕЙСКИЙ ЦЕНТР БЕРЛ ИН · К У РФЮРСТЕНШТРАССЕ 72-74 · D-10787 БЕРЛ ИН · ТЕЛ.: +49 30 26471-351 · ФАКС: +49 30 26471-389 Д-Р К РИСТИ А Н ФОН ВИСТИНГХ АУЗЕН · CHR ISTI A N.W ISTINGH AUSEN @ BBLAW.COM WWW.BEITENBURKHARDT.COM 10/2010 ■■ руко­­во­­дитель Russia Desk, BDO (Германия), Маттиас Шэтцле, стар­ ший менеджер, BDO (Германия), Елена Хромова, партнер, BDO (Россия) и Роман Кириндасов, руководитель представительства Deutsche Börse AG в Российской Федерации.