Историческая школа юристов: роль правосознания в процессе

Полякова Н. А., аспирант 3 года обучения
Северо-Западная академия государственной службы,
юридический факультет,
кафедра теории и истории права и государства;
Научный руководитель:
Сергевнин С.Л., доктор юридических наук, профессор
декан юридического факультета: Старовойтов А.А., доктор юридических наук. профессор
Историческая школа юристов: роль правосознания в процессе правогенеза
Историческое правопонимание возникло и развилось в
противопоставлении естественно-правовому правопониманию. В
научных работах представителей исторической школы права
правосознание еще не рассматривалось в качестве отдельной
самостоятельной категории теории права, а интересовало ученых в
связи с анализом процессов правообразования, исследования роли
законодателя в установлении права и исторического развития иных
правовых явлений. Корифеи указанного научного направления: Г.
Гуго, К. Савиньи, Г.Пухта считали, что право, рассматриваемое в
позитивном смысле, представляет собой продукт исторического
развития. У основоположника исторической школы, Густава Гуго
работа «Философия положительного права» (Hugo. Lehrbuch des
Naturrechts, als einer Philosophie des positiven Rechts, 3 Ausg. 1809)
делится на две части: в первой - рассматривает он человека, как
животное, как разумное существо и как члена государства, a во
второй - дает изложение общих начал частного и публичного права.
Вторая часть начинается с рассмотрения вопроса о том, как
образуется право. И право, подобно языку и нравам, развивается
само собой, без соглашений или предписаний, просто в силу того,
что так складываются обстоятельства, что другие делают так, что к
установившимся уже этим путем правилам более подходит это,
данное, a не какое-либо другое.1 Право подобно языку общения
складывается стихийно: «большая часть правовых норм,
действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому,
как возникли язык и нравы этого народа, или, скорее всего, являясь
частью того и другого, возникли в результате привычки».2 У Гуго
мы находим уже намеченными все характерные черты учения
исторической школы, но полное свое выражение учение это нашло
только в трудах Ф. К. Савиньи.
Ф. К. Савиньи изложил свои взгляды на право и его развитие
главным образом в двух сочинениях: «Призвание нашего времени к
законодательству и науке права». (Vom Beruf unserer Zeit für
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Heidelberg. 1814) и в первом
Коркунов, Н. М., Профессор С.-Петербургского ун-та.Лекции по общей теории права. -9-е изд. -С.Петербург : Издание Юридического Книжного Магазина Н. К. Мартынова,1914. С.104
1
Hugo G. Lehrbuch eines civilistischen Curcus.Bd1.1823. Цит. по: Антология мировой правовой мысли. В 5 т.
М., 1999, Т.3 Европа. Америка:XVII-XX вв. С 274
2
томе своей «Системы нынешнего римского права» (System des
heutigen Romischen Rechts. I, Berlin. 1840). Рассматривая проблему
происхождения права, Савиньи использует такие понятия как
«народный дух» (Volksgeist), «народное правосознание». Поэтому
важно определить что Савиньи разумеет под народом. «Если мы
отвлечем, говорит Савиньи, право от всякого особенного
содержания, то получим, как общее существо всякого права,
нормирование определенным образом совместной жизни многих.
Можно бы и ограничиться таким отвлеченным понятием множества.
Но случайный агрегат неопределенного множества людей есть
представление произвольное, лишенное всякой реальности. A если
бы и действительно имелся такой агрегат, то он был бы неспособен,
конечно, произвести право. В действительности же везде, где люди
живут вместе, мы видим, что они образуют одно духовное целое и
это единство их проявляется и укрепляется в употреблении одного,
общего языка. В этом единстве духовном и коренится право, так,
как в общем народном духе представляется сила, способная
удовлетворить потребности в урегулировании совместной жизни
людей. Но, говоря о народе, как о целом, мы должны иметь в виду
не одних лишь наличных членов его: духовное единство соединяет
также и сменяющие друг друга поколения, настоящее с прошлым.
Право сохраняется в народе силой предания, обусловленной не
внезапной, а совершенно постепенной, незаметной сменой
поколений».1
Народный дух развивается самопроизвольно, присутствует и
проявляется в поведении у всех членов конкретного народа;
поэтому народный дух приводит к формированию одного и того же
правосознания у данного народа. Характер народного быта
обуславливает право, которое
не знает ни на мгновение
абсолютного застоя, как и все стороны народной жизни, оно
находится в постоянном движении и развитии, подчиняющемся
закону внутренней необходимости. Из этого можно сделать вывод,
право растет вместе с народом. Но в культурном обществе это
внутреннее развитие права усложняется и тем затрудняет изучение.
Право вытекает из общего сознания народа. Но если мы возьмем,
напр., римское право, то можно еще себе представить находящимся
в общем народном сознании основные начала семейного права,
собственности и т. п., но невозможно утверждать того же
относительно
всей
массы
детализированного
материала,
представляющегося нам в Пандектах. Это приводит нас к новому
соображению. С развитием культуры различные стороны народной
жизни отделяются друг от друга и то, что прежде выполнялось
сообща, делается функцией различных классов. Одним из таких
обособленных классов являются юристы, деятельность которых в
отношении к праву заменяет прежнюю деятельность всего народа
непосредственно. С этого времени существование права становится
сложнее и искусственнее, так как оно получает двоякую жизнь, как
часть общей народной жизни и как особая наука в руках юристов.
Связь права с общей народной жизнью можно назвать его
1
System des heutigen Romischen Rechts.Erster Band /F. C. von Savigny. -Berlin :bei Veit und Comp.,1840. -429 S
политическим, a его обособленное существование в руках юристов техническим элементом. В различные эпохи народной жизни
соотношение этих элементов различно, но всегда оба они в той или
другой степени участвуют в развитии права1.
Право, по мнению Савиньи, не может быть установлено
волей отдельных лиц, а живет в общем сознании народа. Данную
сторону учения К. Савиньи отмечал Е.Н. Трубецкой: «Савиньи…
совершенно основательно стал доказывать, что положительное
право вовсе не есть произвольное установление людей,
искусственное изобретение законодателя: положительное право
составляет необходимый результат постепенного процесса
исторического развития; право каждого народа представляет собой
исторически необходимое выражение его самосознания, народного
духа на той или другой ступени его развития.»2 Ф.К. Савиньи писал:
«задача правителей состоит в том, чтобы признавать право,
существующее независимо от них. Живущее в народе право есть
единственно разумное. Ставя на место его свой произвол, они
поступают вопреки своему призванию». 3 Таким образом,
законодатель может только
формулировать и фиксировать
народное правосознание, а не творить. Но даже для этого
необходимо детальное и глубокое изучение истории права, но, по
мнению Савиньи, его современники юристы
недостаточно
подготовлены.
Не менее известный немецкий юрист Пухта в монографии
об обычном пpaве (Gewohnheistrecht, B. I. 1828) рассматривая
вопрос о происхождении права, касается понятий «правосознание»
и «народный дух». Но Пухта не объясняет как образуется общее
народное правосознание. Он просто предполагает его данным,
существующим. Индивид способен к правосознанию не как
индивид, не как член семьи, a только как член народа. Проявлением
народной жизни является и право. Этим право отличается от
индивидуального сознания. Воле человека противостоит другая
воля, которую он частью признает чужою, для него внешнею волею,
частью же также и своею, именно, как основывающуюся на и ему
принадлежащем убеждении. Человек становится личностью и
получает право в силу того, что его воля есть вместе и особая и
общая, что она и совершенно самостоятельна и вместе действует
лишь, как основывающаяся на общем убеждении4. Но Убеждение
индивида не переходит в убеждение народа, народ свое сознание не
Коркунов, Н. М., Профессор С.-Петербургского ун-та.Лекции по общей теории права. -9-е изд. -С.Петербург : Издание Юридического Книжного Магазина Н. К. Мартынова,1914. С.110
1
Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. Спб., 1998. С.64-65
Savigny F.C. Recension von Gönner’s, Ueber Gezetzgebung//Zeitschr. Für gesch. Rechtsw. 1815. Цит. По:
Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. Спб., 1999. С. 74
2
3
Коркунов, Н. М., Профессор С.-Петербургского ун-та.Лекции по общей теории права. -9-е изд. -С.Петербург : Издание Юридического Книжного Магазина Н. К. Мартынова,1914. С.113
4
получает от отдельного лица. У Пухты народный дух является
особой самостоятельно действующей силой. Он не вырабатывается
исторической жизнью народа, a существует с самого начала,
обусловливая весь склад народной жизни и народной истории.
Народный дух заключает в себе и народное правосознание,
проявляющееся и в сознании каждого отдельного члена народа.
Народное правосознание и есть, следовательно, первоначальный
источник права. Но Пухта не отрицает возможность
законодательной деятельности верховной власти, поскольку он
заключается лишь в «выражении общей воли». Так как заведомо
предполагается, что законодатель действительно выражает общее
убежденнее народа, народное правосознание; все равно, принимает
ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или
согласно истинному духу народа содействует его образованию.1
Важно мнение Пухты, что «…коль скоро закон издан, то сила его не
зависит уже от изыскания, согласуется ли он действительно с волею
народа; такое изыскание предполагало бы высшую власть, которая
была бы также законодательной и, при которой снова возникал этот
вопрос. Поэтому все, установленное законом, изданным
конституционным порядком, имеет уже силу права, общей воли, не
ради содержания его, а по форме».2
Кроме того, своеобразное юридическое сознание образует
один из элементов отличающих один народ от других. «Так,
немецкому народу соответствует немецкое право и немецкий язык
как достояние всех ее племен и ветвей, на которые он
распространяется, но вместе с тем находим у каждого племени
особенности, как в праве, так и в языке, позволяющие признать их
отдельными племенами».3 Право, а следовательно и правосознание,
так же как и язык, обладает своими «провинциализмами».4
Несмотря на то, что представители исторической школы
права не рассматривают правосознание детально с точки зрения его
структуры, функций, способов формирования, описанная ими роль
«народного правосознания», «народного духа» в процессе
правогенеза представляет существенный интерес для научного
изучения. Пухта и Савиньи отметели, что «народное
правосознание» является неотъемлемой специфичекой связью,
объединяющей нацию, и образует один из элементов, отличающих
один народ от другого. Савиньи и Пухта отрицают влияние
индивидуального правосознания на формирование общего
народного правосознания, а следовательно и права, тем самым
исключая идею сознательного творчества личности.
1
Оль П.А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству. Спб, 2005. С.97
Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. Цит. по: История философии права. Спб., 1998. С.325
3
Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С23
4
Оль П.А., Ромашов Р.А., Нация (генезис понятия и вопросы правосубъектности). СПб., 2002. С. 19
2