"Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018) Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 18.01.2023 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 ИНСТИТУТ ПРАВА И НАЦИОНАЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА И ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА КОНКУРЕНТНОЕ ПРАВО УЧЕБНИК ПОД ОБЩЕЙ РЕДАКЦИЕЙ М.А. ЕГОРОВОЙ, А.Ю. КИНЕВА Рекомендовано кафедрой конкурентного права юридического факультета имени М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности РАНХиГС Протокол N 1 от 15 марта 2018 года Научный редактор: Артемьев И.Ю. - руководитель Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), научный руководитель кафедры конкурентного права Юридического факультета им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, Заслуженный экономист Российской Федерации. Рецензенты: Попондопуло В.Ф. - доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета. Сушкевич А.Г. - директор Департамента антимонопольного регулирования Евразийской экономической комиссии, кандидат экономических наук. Пузыревский С.А. - заместитель руководителя ФАС России, кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ Закон о защите конкуренции, ЗоЗК - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации КоАП РФ - Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях ВС РФ - Верховный Суд Российской Федерации КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 1 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 ВАС РФ - Высший Арбитражный Суд Российской Федерации АПК РФ - Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации НПЗ - нефтеперерабатывающий завод УК РФ - Уголовный кодекс Российской Федерации ЕГРЮЛ - Единый государственный реестр юридических лиц ЕАЭС - Евразийский экономический союз ЕЭК - Евразийская экономическая комиссия АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ Алешин К.Н. - канд. юрид. наук, профессор кафедры экономического и антимонопольного регулирования МГИМО (У) МИД России, начальник Контрольно-инспекционного управления в сфере ГОЗ ФАС России (глава 11). Артюшенко Д.В. - канд. юрид. наук, старший преподаватель кафедры конкурентного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), заместитель начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России (глава 12, § 1, 2; глава 13). Егорова М.А. - докт. юрид. наук, доцент, профессор кафедры конкурентного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), председатель комиссии по совершенствованию антимонопольного законодательства Московского отделения Ассоциации юристов России, член комитета Торгово-промышленной палаты РФ по безопасности предпринимательской деятельности (глава 1, § 4 в соавторстве с Г.П. Чернышовым; глава 3, § 3 в соавторстве с Г.П. Чернышовым; глава 4, § 2 в соавторстве с Г.П. Чернышовым; глава 6, § 3, 5 в соавторстве с А.Ю. Киневым, глава 6, § 6 в соавторстве с А.П. Тенишевым, глава 10 в соавторстве с Т.Э. Щербой, глава 12, § 4 в соавторстве с А.Ю. Киневым). Кинев А.Ю. - докт. юрид. наук, доцент, член Центральной избирательной комиссии РФ, заведующий кафедрой конкурентного права ЮФ ИПиНБ РАНХиГС (введение; глава 6, § 2 в соавторстве с О.П. Франскевич, § 3, 5 в соавторстве с М.А. Егоровой; глава 12, § 4 в соавторстве с М.А. Егоровой; глава 12, § 5 (п. 5.5), § 6 в соавторстве с А.П. Тенишевым). Кониева Ф.И. - LL.M. in International Commercial Law (магистр права), советник Управления по борьбе с картелями ФАС России (глава 14 в соавторстве с О.П. Франскевич). Склярова Я.В. - заместитель начальника Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России (глава 7). Тенишев А.П. - старший преподаватель кафедры конкурентного права ЮФ ИПиНБ РАНХиГС, начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России (глава 6, § 1, 4, § 6 в соавторстве с М.А. Егоровой; глава 8 § 1, § 2 в соавторстве с Г.П. Чернышовым, § 3; глава 12, § 3, § 5 (п. 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.6, 5.7), § 6 в соавторстве с А.Ю. Киневым). Франскевич О.П. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка - начальник отдела экспертного www.consultant.ru обеспечения законопроектной Страница 2 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 деятельности Экспертно-аналитического управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания РФ (глава 2 в соавторстве с Г.П. Чернышовым; глава 3, § 1, 2, 4, 5 в соавторстве с Г.П. Чернышовым; глава 4, § 3 в соавторстве с Г.П. Чернышовым; глава 5 в соавторстве с Г.П. Чернышовым; глава 6, § 2, в соавторстве с А.Ю. Киневым, глава 9, глава 14 в соавторстве с Ф.И. Кониевой). Чернышов Г.П. - адвокат, старший преподаватель кафедры конкурентного права ЮФ ИПиНБ РАНХиГС (глава 1, § 1 - 3, § 4 в соавторстве с М.А. Егоровой; глава 2 в соавторстве с О.П. Франскевич; глава 3, § 1, 2 в соавторстве с О.П. Франскевич, § 3 в соавторстве с М.А. Егоровой, § 4, 5 в соавторстве с О.П. Франскевич; глава 4, § 1, § 2 в соавторстве с М.А. Егоровой, § 3 в соавторстве с О.П. Франскевич; глава 5 в соавторстве с О.П. Франскевич; глава 8, § 2 в соавторстве с А.П. Тенишевым). Щерба Т.Э. - заместитель начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России ( глава 10 в соавторстве с М.А. Егоровой). ВСТУПИТЕЛЬНЫЕ СЛОВА Развитие современной экономики в Российской Федерации невозможно без конкуренции, которая служит фундаментом рыночного саморегулирования и обеспечивает поступательное развитие экономики страны в целом. За 25 лет существования Федеральной антимонопольной службы были достигнуты высокие результаты в обеспечении равных условий доступа на рынок товаров и услуг для всех его участников. Как известно, со становлением и развитием антимонопольного законодательства продолжают изменяться и существующие способы ограничения конкуренции, приобретая все более запутанные и устойчивые схемы. Несмотря на то что ФАС России имеет обширный портфель функций и огромный опыт в сфере антимонопольного регулирования в российских реалиях, данный факт является стимулом к непрерывному совершенствованию антимонопольного законодательства и достижению новых целей. Авторами данного учебника выявлена правовая локация, в координатах которой сформирован путь к становлению по-настоящему эффективного антимонопольного регулирования. Руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев Конкурентное право является одним из приоритетных направлений в процессе обучения современных студентов-юристов. Знания, полученные в процессе изучения антимонопольного законодательства в стране, должны отвечать реалиям экономического состояния наиболее полным образом. Для российской экономики в целом конкурентное право является особенно актуальным в связи с проведением экономической политики, обеспечивающей развитие рыночных отношений. Авторами настоящего учебника отражены проблемы коммерческой деятельности при современном развитии экономики и предложены правовые основы ее регулирования. Настоящее учебное пособие может оказать теоретическую и практическую пользу не только студентам или аспирантам, изучающим коммерческое право, но и юристам, занимающимся антимонопольным КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 3 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 законодательством. Директор Института права и национальной безопасности РАНХиГС при Президенте РФ С.Д. Могилевский ВВЕДЕНИЕ Основа любой рыночной экономики - это конкуренция, т.е. "честное соревнование" хозяйствующих субъектов на различных рынках за наиболее полное удовлетворение потребностей общества и его членов. Антиконкурентные практики сводят на нет работу естественных рыночных регуляторов и влекут за собой негативные последствия для экономики и потребителей. История красноречиво свидетельствует, что становление рыночной экономики в мире объективно невозможно без проведения государственных мер антимонопольного регулирования, которые направлены на защиту рыночной экономики и интересов добросовестных участников рыночных отношений. Несмотря на относительную "молодость" антимонопольного законодательства, в отечественном правовом пространстве накоплен богатый опыт правоприменительной и судебной практики. Антимонопольное регулирование не стоит на месте и подвергается непрерывным изменениям вслед за изменениями экономической жизни. Данный учебник включает в себя все последние новеллы антимонопольного законодательства, а также изменения, произошедшие в подходах правоприменения. Вместе с тем динамика правового регулирования лишь отражает объективную необходимость его постоянной модернизации, но совершенно не затрагивает принципиальные подходы к правовому регулированию определенных групп общественных отношений, складывающихся в сфере конкуренции. Такие основополагающие понятия, как "конкуренция", "группа лиц", "доминирующее положение", "монополистическая деятельность", "недобросовестная конкуренция", "экономическая концентрация", составляют ядро правового регулирования конкуренции и являются центральными в формировании структуры курса "Конкурентное право", составляющего основу настоящего учебника. Представленный учебник является результатом коллективного труда сотрудников Федеральной антимонопольной службы России и ведущих научных специалистов в области антимонопольного регулирования. Такой состав авторского коллектива определил одновременно несколько специфических особенностей предлагаемого пособия. Во-первых, учебник обладает выраженной практической направленностью, имеющей самый актуальный характер в соответствии с современными вызовами, связанными с функционированием рынков в условиях экономического кризиса, т.к. его авторы непосредственно занимаются вопросами применения антимонопольного законодательства в процессе своей постоянной служебной деятельности. Во-вторых, отдельные, наиболее сложные аспекты конкурентного права, касающиеся методологии и правового регулирования некоторых видов общественных отношений в сфере конкуренции, недостаточно глубоко исследованные правоприменителями, раскрыты более широко с научной точки зрения, что определяет инновационный характер данного учебника. Особенность данного учебника также заключается в обилии судебной практики и правоприменительной практики Федеральной антимонопольной службы России, которая КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 4 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 сопровождается подробными авторскими комментариями. Предлагаемый учебник состоит из 14 глав. Три первые главы посвящены основным понятиям, принципам и особенностям конкурентного права. Раскрыты предмет и метод правового регулирования, обозначены источники и субъекты права. Остальные главы раскрывают основные запреты, предусмотренные антимонопольным законодательством. Рассмотрены особенности исследования конкуренции на товарных рынках и на торгах, вопросы выявления и пресечения незаконной монополистической деятельности, выраженной в виде злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, а также заключением антиконкурентных соглашений, согласованных действий. Также рассмотрены запреты на ограничение конкуренции со стороны органов власти, недобросовестная конкуренция. Исследованы антимонопольные требования к торгам и порядку предоставления государственных и муниципальных преференций. Особое внимание уделено антимонопольному регулированию в сфере государственного оборонного заказа. В отдельной главе рассмотрены виды юридической ответственности, применяемые за нарушения антимонопольного законодательства. Впервые дано понятие антимонопольного процесса, а также подробно описаны его особенности и стадии. Дана характеристика основным положениям антимонопольного регулирования в рамках деятельности Евразийского экономического союза. Представленный материал позволит не только получить основные теоретические знания изучаемого предмета, но и достаточно подробно ознакомиться с различными подходами как науки, так и практики применения норм антимонопольного законодательства. Учебник предназначен для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов, работников антимонопольных органов, судей, адвокатов, практикующих юристов, руководителей компаний и предпринимателей. Глава 1. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ КОНКУРЕНТНОГО ПРАВА § 1. Понятие конкуренции Конкуренция - основа поступательного развития страны, она обеспечивает постоянное и динамическое внедрение инновационных технологий в экономику, является главным движущим фактором эволюционного развития общества, порождает разнообразие, эффективное использование ресурсов и справедливое распределение результатов функционирования экономики. Состояние конкуренции в российской экономике - наиболее точный индикатор успешности рыночных преобразований, свободы экономической деятельности и равенства предприятий всех форм собственности в рыночном обороте <1>. -------------------------------<1> Конкурентное право России: Учебник (текст) / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев и др. М.: ИД Высшей школы экономики, 2014. С. 12. Джордж Стиглер сформировал пять признаков существования конкуренции. 1. Все конкуренты должны действовать самостоятельно, не сговариваясь друг с другом. 2. Количество конкурентов, как уже имеющихся, так и потенциальных, должно быть КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 5 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 достаточным для того, чтобы устранить экстраординарные доходы. 3. Все экономические агенты должны обладать приемлемым знанием рыночных возможностей. 4. Должна существовать свобода (от социальных ограничений) для действия в соответствии с этим знанием. 5. Должно пройти достаточно времени для того, чтобы ресурсы начали расходоваться в количестве и целях, которые определили их владельцы <2>. -------------------------------<2> Stigler G.J. Perfect Competition, Historically Contemplated // Journal of Political Economy. 1957.65. Reprinted in Stigler G.J. Essays in the History of Economics. Chicago; L.: The University of Chicago Press, 1965. P. 234 - 267. Долгое время конкретное определение конкуренции в науке отсутствовало. Начало XVIII века ознаменовалось ростом промышленного производства, разделением труда и резким усилением значения торговли в Европе. Все это привело к формированию понятия конкуренции как общественного блага, способствующего развитию экономики и общества. Вплоть до начала XX века конкуренция понималась как соперничество на рынке. Это можно отметить на следующих примерах. "Конкуренция, в широком смысле, означает борьбу несовместимых интересов" (Р.Т. Эли, 1901); "Конкуренция - одного порядка и практически синонимичный термин по отношению к таким терминам, как "борьба", "соревнование", "соперничество" (Э. Дж. Эдди, 1913). Позже в понятие конкуренции стали включать такой элемент, как отсутствие препятствий для выхода на рынок. "Конкуренция... это не только присутствие нескольких продавцов на одном рынке. Конкуренцию можно определить как возможность свободного передвижения труда и капитала. Конкуренция, по крайней мере латентная, существует лишь постольку, поскольку не пресекается появление новых продавцов на рынке" (Р.Л. Лифман, 1915); "Выражение "совершенная конкуренция" должно означать именно свободный и простой вход на рынок" (Ф. Махлуп, 1942); "Существенной (достаточной) характеристикой рынка, который находится в состоянии конкуренции, является открытость такого рынка для входа новых конкурентов" (П.С.У. Эндрюс, 1964) <3>. -------------------------------<3> Конкурентное право России: Учебник / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев Е.Ю. Борзилова и др.; Отв ред. И.Ю. Артемьев, А.Г. Сушкевич. Нац. исслед. ун-т "Высшая школа экономики". М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012. 391 с. С. 17. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 6 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Сейчас часто конкуренция рассматривается как не только как экономический, но и как политический и гуманитарный феномен, как инструмент поддержания основ демократического общества. "Антитрестовское законодательство было создано отнюдь не знатоками коммерческого права (хотя они и стали его первыми интерпретаторами) и не экономистами (хотя они и снабдили его наиболее веским "культурным" обоснованием). Сильнее всех его появления желали политики и (в Европе) ученые, которые очень внимательно относились к основам демократических систем и которые рассматривали его в качестве решения (пусть и не единственного) важнейшей проблемы демократии: возникновение в среде фирм и компаний в результате реализации фундаментальных свобод индивида противоположного этим свободам феномена частной власти; нелегитимной власти, у которой есть пугающая возможность подавлять не только экономическую свободу иных частных индивидов, но также сбалансированность и беспристрастность государственных решений, подвергающихся ее доминирующему воздействию... частная власть в либеральных демократических обществах (в отличие от того, что наблюдается ранее и наблюдается сегодня в обществах, основанных на иных началах) в принципе рассматривается как склонная к злоупотреблению и поэтому должна быть ограничена таким образом, чтобы решения любого частного лица, которые оказывают воздействия на других лиц, принимались бы только с согласия последних" <4>. -------------------------------<4> Amato G. Antitrast and the Bounds of Power. Oxford, UK: Hart Publishing, 1997. P. 2 - 3. В советский период конкуренция определялась как "антагонистическая борьба между частными товаропроизводителями за более выгодные условия производства и сбыта товаров, за получение наибольшей прибыли" <5>. -------------------------------<5> Советский энциклопедический словарь. М., 1988. С. 619. Будучи отсутствующим на практике, понятие конкуренции выпало из орбиты научных интересов советских ученых. К концу 80-х годов XX века монополизм пронизывал все отрасли советской экономики. С началом перестройки вопрос об устранении государственного монополизма и развитии конкуренции государственными деятелями не поднимался. В научных работах же, наоборот, все чаще появлялись публикации на данную тему. И только к концу 80-х годов были приняты Постановления Совета Министров СССР "О мерах по демонополизации народного хозяйства" и " О мерах по созданию и развитию малых предприятий". 22 марта 1991 года был принят Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Именно с этого периода начинается, если можно так выразиться, период конкуренции в современной российской истории. С этого момента в стране начинается этап реформ, направленный на становление и развитие антимонопольного регулирования. На основании данного Закона в составе Совета Министров РСФСР был создан Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. Понятие конкуренции в соответствии с Законом рассматривалось как состязательность КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 7 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможности каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на данном рынке и стимулируют производство тех товаров, которые требуются потребителю <6>. -------------------------------<6> Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.04.1991. N 16. Ст. 499. Сегодня понятие конкуренции также дано на законодательном уровне. Принятым в 2006 году Федеральным законом N 135-ФЗ "О защите конкуренции" конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке <7>. -------------------------------<7> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Собрание законодательства РФ. 31.07.2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. Из этого определения можно выделить следующие признаки конкуренции. Во-первых, конкуренция определена нашим Законом как соперничество хозяйствующих субъектов. Как было показано выше, такое понимание конкуренции характерно для антимонопольного права разных стран и периодов развития. Вместе с тем иные черты конкуренции, которые также разрабатывались в литературе различных стран, в легальное определение понятия конкуренции не вошли. Закон не говорит ни о возможности выхода на рынок, ни о влиянии конкуренции на иные сферы жизни общества. Такой подход законодателя следует признать правильным. То или иное явление может рассматриваться и изучаться с разных сторон, но правовая норма должна закреплять лишь те стороны этого явления, которые, во-первых, поддаются правовому регулированию, а во-вторых, значимы с политико-правовой точки зрения, как объект правового регулирования. Во-вторых, конкуренция как понятие антимонопольного права - это не любое соперничество хозяйствующих субъектов, а лишь их соперничество на товарном рынке. Понятие товарного рынка, будучи одним из ключевым понятий антимонопольного права, будет раскрыто ниже. В-третьих, в понятие конкуренции законодатель включил то состояние рынка, которое появляется в результате соперничества хозяйствующих субъектов на рынке. В результате такого соперничества ни один из хозяйствующих субъектов не может в одностороннем порядке воздействовать на условия обращения товаров на рынке, либо возможность такого воздействия ограничена. Приведем простейший пример. Представим себе ситуацию, когда в городе или другом населенном пункте существует только одна булочная. В этом случае владелец булочной практически не ограничен в возможности повышать цену на свои продукты - ведь люди все равно будут покупать хлеб. Если же в этом населенном пункте существует несколько булочных, то они будет соперничать друг с другом, бороться за потребителя. В результате потребители пойдут в ту булочную, цены в которой будут ниже, а качество - выше. В итоге ни одна из этих КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 8 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 булочных не сможет неразумно повышать цену. Таким образом, в случае, когда на рынке есть конкуренция, возможность каждого участника такого рынка идти против рыночных тенденций ограничена или исключена. Конкуренция, следовательно, побуждает участников рынка сообразовывать свои действия с законами рынка. Закрепленное в законе определение понятия конкуренции основано на понятиях "товар" и "товарный рынок". Товаром в антимонопольном праве является любой объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Следовательно, для того, чтобы уяснить понятие товара в антимонопольном праве, необходимо обратиться к ст. 128 Гражданского кодекса. Товарный рынок - сфера обращения товара, в границах которой, исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами <8>. Более подробно понятия товара и товарного рынка будут раскрыты в следующих главах учебника. -------------------------------<8> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Собрание законодательства РФ. 31.07.2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. § 2. Предмет и метод конкурентного права Вводные замечания Прежде чем дать понятие отрасли права, необходимо определиться с понятиями. Согласно принятой в теории права традиции, конкурентное право может быть либо отраслью права, либо подотраслью права, либо правовым институтом, либо подынститутом, либо отраслью законодательства. Отрасль права существует тогда, когда та или иная совокупность правовых норм регулирует специфические общественные отношения, которые не регулируются другой совокупностью правовых норм. Такие общественные отношения, регулируемые данной совокупностью правовых норм, называются предметом правового регулирования. Каждая отрасль права включает в себя совокупность правовых норм, регулирующих определенный вид общественных отношений, объективно требующий правовой регламентации. Объединение норм права в отрасли происходит с учетом однородности регулируемых ими отношений. Своеобразие общественных отношений, единство их родовых черт обусловливают выделение отраслей права. Единство этих отношений предопределяет единство правовых норм, то есть включение в систему норм определенных правил поведения и невключение иных правил поведения. Специфичность предмета правового регулирования предопределяет также то обстоятельство, что отрасль права обладает специфичным методом правового регулирования. Метод правового регулирования - это характеристика совокупности правовых норм, объединяемых в понятие отрасли права. Таким образом, совокупность правовых норм только тогда может быть названа отраслью КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 9 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 права, когда эта совокупность регулирует особые сложившиеся в обществе отношения присущим только этой совокупности норм методом. Подотрасль, институт права - понятия, соотносимые с понятием отрасли права. Если отношения, регулируемые отраслью права, отличаются родовыми признаками от общественных отношений, регулируемых другими отраслями права, то отношения, регулируемые подотраслью права, обладая теми же самыми родовыми признаками, отличаются видовыми признаками от других отношений, регулируемых данной отраслью права. Отношения, регулируемые отраслью права, соотносятся с отношениями, регулируемыми подотраслью права, как род и вид. Соответственно, институт права регулирует отношения, общие по видовым и родовым признакам, но отличающиеся по субвидовым признакам. В отличие от отрасли права отрасль законодательства не регулирует общественные отношения, отличающиеся от прочих общественных отношений родовыми признаками. Отрасль законодательства - это всего лишь совокупность правовых норм, объединенных по каким-то, как правило утилитарным, практическим признакам, но в любом случае по иным критериям, чем единство регулируемых общественных отношений. Примером отрасли законодательства может быть, с нашей точки зрения, например, земельное право. Эта отрасль не имеет какого-либо особого предмета, а лишь объединяет нормы, которые регулируют общественные отношения, входящие в предмет регулирования иных отраслей права. Так, в земельном праве можно найти нормы, входящие в отрасль гражданского права (все нормы, посвященные сделкам с земельными участками), административного права (нормы, касающиеся целевого использования земельных участков, режимов разрешенного использования) и пр. Предмет конкурентного права Отталкиваясь от только что приведенных общих рассуждений, попробуем на первом этапе ответить на вопрос: является ли конкурентное право отраслью права? Для этого посмотрим, существуют ли общественные отношения, которые отличаются от всех прочих общественных отношений и в силу этого требуют особого регулирования. Приходится констатировать, что в настоящее время разработка данного вопроса находится на зачаточном уровне. Серьезных исследований, посвященных базовым теоретическим исследованиям понятия конкурентного права, не существует. Н.И. Клейн отмечает, что обособление массива конкурентного законодательства не привело к образованию новой отрасли права. Однако можно говорить об образовании новой отрасли законодательства <9>. К сожалению, какого-либо серьезного теоретического обоснования данному выводу автор не дает. -------------------------------<9> Конкурентное право Российской Федерации / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. С. 9. Полагаем, что такое важное явление нашей жизни, как конкуренция, давно привело к формированию особых общественных отношений, содержанием которых являются взаимоотношения субъектов по защите конкуренции. Конкурируя между собой, различные участники экономической деятельности вступают КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 10 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 друг с другом, а также с иными лицами в разнообразные общественные отношения. Так, например, если предприниматель хочет расширить свое предприятие и построить новый завод, чтобы увеличить выпуск продукции, то он должен по крайней мере вступить в гражданско-правовые отношения с подрядной организацией, которая построит ему здание нового завода. Затем такой предприниматель должен вступить в административные отношения с органом пожарного надзора, с органом, выдающим разрешения на строительство, и пр. Также любой предприниматель в ходе конкурентной борьбы вступает в налоговые, а большинство - и в таможенные правоотношения. Нанимая сотрудников, предприниматель вступает с ними в трудовые отношения. Во все эти отношения предприниматель вступает в том числе для того, чтобы получить преимущества и уж как минимум не разориться в ходе конкурентной борьбы. Все общество заинтересовано в том, чтобы конкурентная борьба велась по определенным правилам. Если таких правил не будет, то возникнет риск, что конкуренция попросту исчезнет, более сильные игроки рынка поглотят менее сильных. Конечно, неправильно было бы утверждать, что конкуренция неизбежно исчезнет, если все участники конкурентной борьбы не будут вынуждены подчиняться определенным правилам. Но то обстоятельство, что такой риск существует, полагаем, не нуждается в подробной аргументации. Для того чтобы конкуренция существовала в нормальном состоянии, государство создает особый массив норм, которому должны подчиняться все участники экономической деятельности, с целью защиты конкуренции. Отношения, которые складываются между государством и иными субъектами по поводу защиты конкуренции, и составляют те особые общественные отношения, которые регулируются нормами конкурентного права. Эти отношения обладают рядом особенностей, которые позволяют считать их обладающими общностью родовых черт, а потому отличающимися от всех прочих общественных отношений. Содержанием этих общественных отношений является право государства потребовать такого поведения от иных субъектов, которое не приводит к ограничению, устранению, недопущению конкуренции либо к ведению конкурентной борьбы запрещенными методами. С этим правом государства корреспондирует обязанность всех прочих лиц не совершать действий, направленных на ограничение, устранение или недопущение конкуренции. Таким образом, полагаем, что управомоченным субъектом конкурентных правоотношений является исключительно государство. Другие субъекты являются носителями обязанности следовать такой модели поведения, в результате которой не нарушается конкуренция. В конкурентных правоотношениях, стало быть, прочие субъекты не имеют прав и не несут обязанностей по отношению друг к другу. Следовательно, не существует конкурентного правоотношения без участия государства. Иные субъекты вступают друг с другом в разнообразные отношения, ни одно из которых не является конкурентным. В конкурентные правоотношения субъекты вступают исключительно с государством. Конкурентная борьба участников экономических отношений как таковая не является содержанием конкурентного правоотношения. Ведя эту борьбу, ее участники вступают друг с другом с отношения, регулируемые иными отраслями права. Эта борьба не имеет значения для конкурентного права до тех пор, пока участники этой борьбы не нарушают обязанности, которую они несут перед государством, - обязанности не совершать действий, направленных на КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 11 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 нарушение конкуренции. Именно это имеется в виду, когда мы говорим о том, что конкурентное право защищает конкуренцию: до тех пор, пока конкуренция не нарушена и не создана угроза ее нарушения, конкурентное право не регулирует правоотношения, в рамках которых реализуются взаимоотношения участников гражданского оборота. В этом смысле правоотношения конкурентного права могут рассматриваться как пределы осуществления своих прав управомоченным лицом в правоотношении иной отраслевой принадлежности. Например, будучи управомоченным (и часто одновременно обязанным) лицом в правоотношении, регулируемом административным правом, орган государственной власти вправе принимать любые акты в рамках своей компетенции. Однако орган государственной власти не вправе издавать акты, нарушающие конкуренцию. Нормы конкурентного права, таким образом, выступают неким пределом осуществления прав управомоченного в административном правоотношении лица. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора и в определении его условий. Однако, когда отказ субъекта гражданского права заключить договор создает угрозу нарушения конкуренции, антимонопольное право обязывает такое лицо заключить договор. Подобные примеры легко умножить. Нормы конкурентного права здесь выступают пределом осуществления прав участником договорных отношений. Общественные отношения с подобным содержанием являются особенными, обладающими только им присущими родовыми признаками, - поведение участников этих отношений направлено на защиту конкуренции. Конкуренция, будучи особым общественным явлением, требует особых правовых средств для своей защиты, что и служит предпосылкой образования особой совокупности правовых норм - конкурентного права. Закон о защите конкуренции говорит в ст. 3 о том, что он регулирует отношения, связанные с защитой конкуренции, что полностью соответствует тому пониманию предмета конкурентного права, которое обосновано выше. Виды конкурентных отношений Какие же отношения входят в предмет конкурентного права? 1. Правоотношения по запрету монополистической деятельности. К монополистической деятельности относятся: злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением; издание органами власти, ограничивающими конкуренцию, соглашения хозяйствующих субъектов друг с другом, в том числе при проведении торгов; соглашения хозяйствующих субъектов с органами государственной власти, в том числе при проведении торгов; соглашения органов государственной власти между собой, в том числе при проведении торгов; согласованные действия хозяйствующих субъектов с органами государственной власти, в том числе при проведении торгов. Отличительной особенностью монополистической деятельности является то, что такие действия приводят или могут привести к ограничению, устранению или недопущению конкуренции. Иными словами, в результате монополистической деятельности конкуренция может ухудшиться либо не улучшиться при наличии к тому объективных рыночных оснований. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 12 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 2. Отношения по запрету недобросовестной конкуренции. В рамках этих правоотношений реализуется запрет на любые действия хозяйствующих субъектов, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, если такие действия противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и если они причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Отличительной особенностью данных правоотношений является то, что в их рамках реализуется запрет на нарушения конкуренции, не связанные с ее ограничением, устранением или недопущением. Для этих правоотношений безразлично, была ли ограничена, устранена или не допущена конкуренция либо, наоборот, конкуренция только улучшилась. В рамках рассматриваемых правоотношений реализуется запрет на использование нечестных методов конкурентной борьбы, которые нарушают конкуренцию, но не в смысле ее ограничения. 3. Отношения по контролю экономической концентрации. В рамках этих отношений запрещается любое укрупнение бизнеса, если оно приводит или может привести к ограничению конкуренции. Отличительной особенностью данных правоотношений является то, что все они направлены на предотвращение нарушения конкуренции. 4. Отношения по распоряжению государственным и муниципальным имуществом. Учитывая удельный вес государства в экономике, а также слабость конкурентных институтов в стране, антимонопольное законодательство устанавливает особые требования к распоряжению государственным и муниципальным имуществом, а также имуществом, принадлежащим контролируемым государством организациям. Имеется в виду, что такое распоряжение должно осуществляться по общему правилу на открытых торгах в целях обеспечения равного доступа к государственным и муниципальным ресурсам и недопустимости ограничения конкуренции в процессе реализации государственного и муниципального имущества. Здесь особо следует остановиться на отношениях по предоставлению государственных и муниципальных преференций. Несмотря на то что эти отношения урегулированы Законом о защите конкуренции, полагаем, что они не входят в предмет регулирования конкурентного права как отрасли права. В рамках этих отношений не защищается конкуренция, а обеспечивается лишь определенный порядок предоставления таких преференций, соблюдение которого не связано с обеспечением конкуренции в ходе предоставления преференций. Полагаем, что особенности этих отношений позволяют их отнести скорее к административному праву. 5. Отношения по выявлению антимонопольных правонарушений. Антимонопольный орган, установив наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, возбуждает и рассматривает дело о совершенном нарушении. Основанием возникновения этих отношений является нарушение обязанным субъектом лежащей на нем в правоотношениях с государством обязанности. Установив факт нарушения КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 13 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 такой обязанности, антимонопольный орган одновременно с признанием факта нарушения антимонопольного законодательства выдает предписание об устранении нарушения конкуренции. Таким образом, в рамках этих отношений также происходит защита конкуренции посредством обязания нарушителя совершить действия, направленные на восстановление конкуренции, нарушенной в результате совершения правонарушения. По этой причине полагаем, что рассматриваемая группа отношений также входит в предмет конкурентного права. 6. Отношения по привлечению к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Отраслевая принадлежность отношений по привлечению к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства зависит от вида ответственности. За нарушение антимонопольного законодательств может наступить уголовная, гражданско-правовая, административная и собственно антимонопольная ответственность. Полагаем, что отношения по привлечению к ответственности иной отраслевой принадлежности регулируются нормами соответствующей отрасли права и в предмет регулирования конкурентного права не входят. Так, например, нормами уголовного права регулируются отношения по привлечению к ответственности лиц, виновных в совершении преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ. Если последствием антимонопольного правонарушения стали убытки, понесенные участниками экономических отношений, то потерпевший вправе предъявить нарушителю антимонопольного законодательства частный иск, который регулируется нормами гражданского законодательства. Штрафы за нарушения антимонопольного законодательства регулируются нормами административного права. Полагаем, что из штрафов, которые в настоящее время предусмотрены Кодексом об административных правонарушениях, лишь оборотные штрафы являются мерой собственно антимонопольной ответственности. То обстоятельство, что указанные штрафы предусмотрены в Кодексе об административных правонарушениях, не может иметь решающего значения при определении их отраслевой природы. Если размер административного штрафа определяется прежде всего степенью и характером общественной опасности совершенного правонарушения, то на размер оборотного штрафа решающее влияние оказывают результаты финансово-хозяйственной деятельности лица, в действиях которого установлены признаки антимонопольного правонарушения. Более того, на размер оборотного штрафа влияют результаты деятельности не только лица, нарушившего антимонопольное законодательство, но и других лиц, которые входят с нарушителем в одну группу лиц. Указанные характерные черты отличают оборотные штрафы от административных штрафов и обосновывают вывод об их особой отраслевой принадлежности. 7. Метод конкурентного права. Теперь обратимся к проблеме метода правового регулирования конкурентного права. Не вдаваясь в рамках данного исследования в обсуждение теоретических концепций метода правового регулирования, считаем, что дифференциация отраслей определяется режимом правового регулирования. Под режимом правового регулирования будем понимать совокупность различных средств правового воздействия. С.С. Алексеев определял правовой режим как порядок регулирования, выраженный в комплексе правовых средств, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 14 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования. Он указывал, что в рамках каждого правового режима всегда участвуют все способы правового регулирования. Но в каждом режиме - и это во многом определяет его специфику - один из способов, как правило, выступает в качестве доминанты, определяющей весь его облик и как раз создающей специфическую направленность, "климат", настрой в регулировании, что и лежит в основе классификации первичных юридических режимов <10>. -------------------------------<10> См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 185. Как представляется, таким доминирующим способом правового регулирования в конкурентном праве является запрет. Выше говорилось, что конкурентное право не направляет деятельность участников экономических отношений, а лишь устанавливает определенные пределы в осуществлении прав и исполнении обязанностей. А это можно наилучшим образом достичь лишь посредством запрета определенных действий или бездействия. В этом смысле можно говорить о том, что в конкурентном праве действует правило "Разрешено все, кроме прямо запрещенного". Конкуренция наилучшим образом будет защищена, самый сильный импульс развитию конкуренции будет дан только в том случае, если государство не будет вмешиваться в конкурентную борьбу, а предоставит дело развития конкуренции самим конкурентам, лишь запретив определенные действия. Правило "Разрешено все, кроме прямо запрещенного" характеризует диспозитивный метод правового регулирования. Но любой запрет как способ правового регулирования характерен лишь для отношений, основанных на власти и подчинении. Таким образом, конкурентное право регулирует отношения, основанные на власти и подчинении, диспозитивным методом правового регулирования. В этом, как представляется, состоит особенность правового режима конкурентного права. Вне всякого сомнения, другие способы правового регулирования (дозволение и предписание) также присутствуют в конкурентном праве. Так, например, предписание как способ правового регулирования наиболее выпукло выражено в направлении предписаний по итогам рассмотрения антимонопольного дела. В предписании антимонопольного органа выражено требование государства, адресованное конкретному участнику конкурентных отношений, совершить определенные действия, и только эти действия. Другим примером конкурентных отношений, которые преимущественно регулируются методом предписания, является направление предупреждения и предостережения, в которых также содержится требование государства, адресованное субъекту конкурентного отношения, совершить определенное действие (прекратить конкретное нарушение - в случае с предупреждением) или воздержаться от определенного действия (в случае с предостережением). Но в конечном итоге эти два способа регулирования являются вторичными по отношению к запрету, поскольку государство вынуждено обращаться к ним только в том случае, когда нарушен запрет или существует угроза его нарушения. Другой особенностью правового режима конкурентного права является то, что любой запрет должен быть экономически обоснован в каждом конкретном случае. Имеется в виду следующее. Конкурентное право по общему правилу никогда не запрещает то или иное действие само по себе. Действие является запрещенным конкурентным правом только тогда, когда совершение или несовершение такого действия влечет или может повлечь за собой нарушение КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 15 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 конкуренции. В ряде случаев необходимость установления таких последствий для конкуренции прямо выражена законом. Так, например, соглашение по общему правилу запрещено только тогда, когда в результате такого соглашения произошло или может произойти нарушение конкуренции. В других случаях конкурентное право прибегает к использованию презумпций. К примеру, ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает картельные соглашения без необходимости установления ограничения или возможности ограничения конкуренции таким соглашением. Наконец, применительно к запрещенной недобросовестной конкуренции конкурентное право, как представляется, прибегает к использованию юридической фикции, считая, что конкуренция всегда страдает в случае использования недобросовестных методов ведения конкурентной борьбы. Таким образом, правовой режим конкурентного права основан на необходимости устанавливать факт нарушения конкуренции при реализации и любого запрета. А это означает, что правовой режим конкурентного права включает в себя проведение экономического анализа. В этом смысле принято говорить о конкурентном праве как о сплаве права и экономики. Переводя это расхожее выражение на язык теории права, скажем, что правовой режим конкурентного права включает в себя экономический анализ в качестве неотъемлемого элемента реализации запрета как основного способа правового регулирования этой отрасли права. Подводя итог сказанному, конкурентное право можно определить как систему норм, регулирующих общественные отношения по защите конкуренции методом юридического запрета, основанным на экономическом анализе. § 3. Соотношение конкурентного права с иными отраслями права Из сказанного выше о понятии конкурентного права следует, что конкурентное право, обладая особенным предметом и методом, образует самостоятельную отрасль права. Вместе с тем эта отрасль права образовалась сравнительно недавно, что делает актуальным изучение вопроса о соотношении конкурентного права с иными отраслями права, с которыми конкурентное право "взаимодействует". Конкурентное право и гражданское право. Как следует из ч. 1 ст. 2 ГК РФ, гражданское право регулирует имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Нетрудно заметить, что отношения, регулируемые гражданским и конкурентным правом, существенно отличаются между собой. Если гражданские отношения основаны на равенстве их участников, то конкурентные отношения являются прямой противоположностью в этом аспекте отношениям гражданским. Конкурентные отношения, как уже говорилось выше, основаны на власти и подчинении. Управомоченным субъектом в конкурентных отношениях является носитель публичной власти - государство, которое участвует в этих отношениях именно как властный субъект, велениям которого все прочие субъекты конкурентного отношения должны подчиняться. В этом заключается суть конкурентных отношений. Государство может выступать участником гражданских отношений. Но в этом случае в силу ч. 1 ст. 124 ГК РФ государство выступает в гражданских отношениях не как носитель власти, а КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 16 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 на равных началах с другими участниками гражданских отношений. Кроме того, если гражданское право регулирует отношения участников в процессе их нормальной хозяйственной деятельности, то конкурентное право устанавливает пределы осуществления участниками гражданских отношений их прав. Остановимся на этом более подробно. Гражданское право устанавливает права и обязанности участников отношений, когда они взаимодействуют друг с другом для достижения их хозяйственных или иных целей. Например, гражданское право устанавливает права и обязанности сторон договора купли-продажи, описывает, какие условия в договор купли-продажи включать нельзя, чем договор купли-продажи отличается от договора подряда, в каких случаях договор купли-продажи подлежит государственной регистрации и т.п. Конкурентное право, также влияя на права и обязанности участников гражданских отношений, всех этих вопросов не касается. Конкурентное право лишь устанавливает в целях защиты конкуренции пределы, в которых участники гражданских отношений могут реализовывать ту степень свободы, которую им предоставляет гражданское право. Например, гражданское право устанавливает в ст. 421 ГК РФ принцип свободы договора, в силу которого стороны вправе договориться о любых не противоречащих закону условиях договора. Конкурентное право как раз и является одним из таких законов, устанавливая запрет включать в договор такие условия, которые ограничивают конкуренцию. Следовательно, участники гражданских отношений могут договориться о любых условиях, кроме, среди прочего, тех, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Другой пример. Собственник вещи вправе распорядиться принадлежащей ему на праве собственности вещью любым способом, кроме запрещенных законом. Конкурентное право запрещает лицу, доминирующему на рынке, немотивированно отказаться от продажи принадлежащей ему вещи какому-либо лицу в том случае, когда собственник продает аналогичные вещи другим лицам. Таким образом, конкурентное право устанавливает пределы реализации собственником его права собственности. Этот аспект взаимодействия норм конкурентного и гражданского права прямо следует из абз. 2 ч. 1 ст. 10 ГК РФ. В силу закрепленной там нормы не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также не допускается злоупотребление доминирующим положением на рынке. Таким образом, ГК РФ прямо признает нормы конкурентного права пределами осуществления гражданских прав; в том случае, когда реализация гражданских прав приводит к ограничению конкуренции или к злоупотреблению доминирующим положением на рынке, имеет место выход управомоченного субъекта за допустимые пределы осуществления его гражданского права. Вместе с тем следует признать, что регулирование, прямо предусмотренное сейчас в приведенных нормах ГК РФ, не отражает всех аспектов взаимоотношения конкурентного и гражданского права в рассматриваемом ключе. Дело в том, что конкурентное право устанавливает пределы осуществления гражданских прав не только в том случае, когда конкретная форма осуществления гражданского права приводит к злоупотреблению доминирующим положением на рынке либо ограничивает конкуренцию <11>. Конкурентное право запрещает также любые другие формы осуществления гражданских прав, когда происходит причинение вреда конкуренции. Например, в случае недобросовестной конкуренции ограничения конкуренции, как правило, не происходит, но участники гражданских КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 17 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 правоотношений все равно не вправе совершать действий, ведущих к недобросовестной конкуренции. Поэтому правило абз. 2 ч. 1 ст. 10 ГК РФ правильно было бы сформулировать иным образом: не допускается использование гражданских прав в целях нарушения конкуренции. -------------------------------<11> Следует признать лишенной логики формулировку абз. 2 ч. 1 ст. 10 ГК РФ: в случае злоупотребления доминирующим положением на рынке вполне может произойти ограничение конкуренции. Поэтому с точки зрения формальной логики неправильно через запятую перечислять ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением, поскольку первое понятие в значительной степени поглощает второе. Конкурентное право, защищая конкуренцию, является отраслью публичного права. Не вдаваясь в подробности теоретических споров о критериях разграничения частного и публичного права, скажем, что с нашей точки зрения самым правильным критерием является критерий интереса, который защищается той или иной отраслью права. Если признаваемый правом интерес управомоченного лица противостоит интересу обязанного лица в правоотношении, то мы имеем дело с отраслью частного права. Например, покупатель хочет вещь купить, а продавец хочет вещь продать. В этом простейшем правоотношении интерес покупателя очевидно противостоит интересу продавца. И ситуация не изменится и в том случае, если продавцом или покупателем в этом правоотношении будет выступать государство, которое в конечном итоге будет использовать приобретенную вещь для общих нужд. Главное, что в рамках конкретного правоотношения интерес государства противоположен интересу другой стороны в правоотношении. Поэтому гражданское право - это отрасль частного права. Иная ситуация с конкурентным правом. Конкурентное право наделяет управомоченного субъекта - государство - правом требовать от всех прочих лиц, обязанных в конкурентном правоотношении, не нарушать общее благо - конкуренцию. В развитии конкуренции заинтересовано все общество в целом. Интерес нарушить конкуренцию правом не признается. Следовательно, признаваемый правом интерес управомоченного и обязанного в конкурентном отношении лица совпадает, что является основанием для отнесения конкурентного права к отрасли публичного права. Поскольку в конкурентном праве защищается публичный интерес - конкуренция, постольку государство как управомоченный субъект в этих отношениях не может использовать свои права участника конкурентного отношения для защиты частных интересов. Пленум ВАС РФ в абз. 2 п. 5 Постановления N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" совершенно правильно разъяснил, что, "прекращая нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в пределах своей компетенции разрешать споры хозяйствующих субъектов" <12>. -------------------------------<12> Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 30 от 30.06.2008 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами норм антимонопольного законодательства". КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 18 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Задачей государства как управомоченного субъекта в конкурентном отношении является защита конкуренции. Следовательно, государство не вправе таким образом реализовывать свои права, что в результате этого будут лишь защищены права участников гражданских отношений, но никакого эффекта для конкуренции это не повлечет. Если же в результате принятых государством мер будет восстановлена конкуренция и как следствие этого - окажутся защищенными права участников гражданских правоотношений, то такие действия государства будут полностью соответствовать антимонопольному законодательству. Иной аспект связи и "взаимодействия" отраслей конкурентного и гражданского права проявляется в следующем. ГК РФ в ст. 1064 устанавливает так называемый принцип генерального деликта, суть которого сводится к тому, что любой вред, причиненный виновными противоправными действиями, подлежит возмещению лицом, которое этот вред причинило. Часть 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции говорит о том, что лицо, чьи права оказались нарушенными вследствие нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в суд с иском, в том числе с иском о возмещении убытков. Из приведенных норм ГК РФ следует, что если лицу причинены убытки вследствие нарушения антимонопольного законодательства, то такое лицо вправе обратиться в суд с иском о возмещении таких убытков по правилам гражданского законодательства. При этом факт нарушения антимонопольного законодательства будет в обязательном порядке входить в предмет доказывания по такому иску, поскольку противоправность действий причинителя вреда является необходимым условием для удовлетворения иска о возмещении вреда. Таким образом, описываемая связь конкурентного и гражданского законодательства проявляется в том, что нарушение антимонопольного законодательства одновременно может повлечь за собой и нарушение частных прав и интересов, которые подлежат защите в установленном гражданским правом порядке. Нужно сказать, что указанная связь конкурентного и гражданского права не уникальная для нашей системы права. Достаточно сослаться на гражданский иск в уголовном деле, где ситуация более или менее аналогична только что описанной. В рамках уголовного правоотношения осуществляется защита публичного интереса. Однако действия преступника, посягающие на публично значимое благо, являющееся объектом уголовно-правовой защиты, одновременно посягают и на охраняемое частным правом благо, которое подлежит защите частноправовыми методами. Еще один аспект взаимодействия конкурентного и гражданского права заключается в том, что специфика институтов гражданского права оказывает влияние на их оценку нормами конкурентного права. Например, в силу ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции конкурентное право допускает любые соглашения коммерческой концессии, даже если в результате их заключения происходит ограничение конкуренции. Иными словами, стороны договора коммерческой концессии вправе включать в этот договор даже те условия, которые были бы запрещенными конкурентным правом, если бы этот договор по своей правовой природе не был бы договором коммерческой концессии. Объяснить наличие такой нормы можно только соображениями политики права, поскольку с точки зрения юридической нет никаких оснований для того, чтобы распространить режим антимонопольных запретов также и на договоры коммерческой концессии. Видимо, в этом конкретном случае законодатель продолжает линию на предоставление антимонопольных иммунитетов объектам интеллектуальной собственности, закрепленных в ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции, о чем пойдет речь в последующих главах учебника <13>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 19 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 <13> Авторы учебника отрицательно относятся к антимонопольным иммунитетам в отношении объектов интеллектуальной собственности, поскольку они предоставляют несправедливые конкурентные преимущества обладателям исключительных прав. Конкурентное и административное право. Конкурентное право пересекается с административным правом в некоторых аспектах точно так же, как и с правом гражданским. Имеется в виду, что конкурентное право устанавливает пределы осуществления административной власти органов власти и управления. Органы власти и управления не вправе принимать акты и совершать действия, которые нарушают конкуренцию. Административное право предусматривает административную ответственность в виде штрафов за совершение антимонопольных правонарушений. Например, непредоставление в антимонопольный орган ходатайства для получения предварительного согласия на совершение сделки, требующей предварительного согласования антимонопольным органом, влечет наложение административного штрафа, предусмотренного ст. 19.8 Кодекса об административных правонарушениях. Конкурентное и уголовное право. Уголовное право криминализирует некоторые действия, которые представляют собой нарушение запретов, установленных конкурентным правом. В этом проявляется взаимодействие конкурентного и уголовного права. В настоящее время уголовно наказуемыми являются лишь действия по ограничению конкуренции путем заключения картеля. Эти действия представляют собой преступление, предусмотренное ст. 178 УК РФ при наступлении иных условий, закрепленных этой статьей. § 4. Принципы конкурентного права Принципы права являются основой для любой правовой системы. Само слово "принцип" в переводе с латинского означает "основа", "первоначало". Право, являясь основным регулятором общественных отношений, возникает и развивается на основе определенных идей, которые составляют основу системы правового регулирования. Эти основополагающие идеи, или начала, по сути и являются принципами права. Принципы права - это руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе. Правовые принципы могут быть основой как права в целом, тогда принято говорить об общеправовых принципах, так и его отраслей (отраслевые принципы). Отраслевые принципы представляют собой общие закономерности правового регулирования и характеризуют ту или иную отрасль права. Как правило, правовые принципы прямо в законе не сформулированы, а могут быть выведены из понимания общих закономерностей той или иной отрасли права. Принципы конкурентного права - это основные положения, отражающие сущность системы норм конкурентного права и политику государства в сфере поддержки конкуренции. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 20 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Анализ норм действующего законодательства позволяет выделить следующие принципы конкурентного права как особой отрасли права: 1. Принцип свободного перемещения товаров Суть этого принципа заключается в том, что товары (в том числе работы и услуги) должны переходить от одного лица к другому или использоваться управомоченными субъектами по их собственной воле, на основе подчинения действию объективных законов рынка и нормам действующего законодательства. Участники отношений не должны своими действиями создавать помехи перемещению товаров. Этот принцип является общеотраслевым принципом конкурентного права, поскольку определяет собой все регулирование общественных отношений нормами конкурентного права. Так, например, в случае монополистической деятельности действие объективных рыночных законов блокируется либо сговором участников отношений, либо применением рыночной власти одним из участников отношений, который в силу занимаемого им на рынке положения имеет экономические возможности действовать вопреки законам рынка, извлекая из такого поведения выгоды и причиняя убытки другим участникам отношений. Участники конкурентной борьбы, применяя запрещенные способы ведения такой борьбы, также в широком смысле причиняют вред свободному перемещению товаров, поскольку, извлекая преимущества из использования запрещенных средств конкурентной борьбы, такие участники препятствуют другим лицам вести борьбу честными, цивилизованными методами. Также в полной мере этот принцип находит свое применение и в отношениях по контролю за сделками экономической концентрации. В этих отношениях реализуется контроль за укрупнением субъектов в целях недопущения бесконтрольного появления субъектов, имеющих такую рыночную власть, которая может позволить им действовать без оглядки на объективные рыночные законы. 2. Принцип развития конкуренции Поддержка конкуренции является оборотной стороной защиты конкуренции, поскольку недопущение действий, причиняющих вред конкуренции, одновременно служит цели развития конкуренции. Статья 8 Конституции нашей страны называет конкуренцию одним из основополагающих принципов конституционного строя. В реализации принципа развития конкуренции при регулировании конкурентных отношений можно выделить два направления: 1. Защита конкуренции, которая деятельности антимонопольных органов. преимущественно осуществляется посредством 2. Развитие конкуренции, представляющее собой совокупность мер по поощрению и стимулированию проконкурентного поведения в экономике. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 21 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Реализация данного принципа осуществляется через систему текущего законодательства, которое обеспечивает защиту конкуренции и предусматривает меры, направленные на развитие конкуренции. Правовые основы защиты конкуренции преимущественно закреплены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Однако некоторые положения, касающиеся отдельных отраслей экономики, регулируются специальными нормами права (Федеральный закон "О естественных монополиях", Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", Федеральный закон "О рекламе", Федеральный закон "Об электроэнергетике" <14> и другие). -------------------------------<14> Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях"; Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации"; Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"; Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике". 3. Принцип запрета нарушения конкуренции Указанный принцип означает, что наше конкурентное законодательство в качестве общего подхода основано на абсолютном запрете любых действий, которые приводят или могут привести к причинению вреда конкуренции. Сами действия, которые являются запрещенными, перечислены в различных нормативно-правовых актах, представляющих собой систему норм конкурентного права. Рассматриваемый принцип можно вывести из ст. 34 Конституции РФ, которая, в свою очередь, является гарантией реализации принципа поддержки конкуренции и выражается через систему норм, запрещающих экономическую деятельность, приводящую к недопущению, ограничению или устранению конкуренции и причинению вреда конкуренции в других формах. 4. Принцип свободы экономической деятельности Данный принцип вытекает из содержания ст. 8 и 34 Конституции РФ, которые устанавливают, что в Российской Федерации гарантируются свобода экономической деятельности и возможность каждого использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Названный принцип является основой развития конкуренции на товарном рынке и выражает собой основной подход конкурентного права к регулируемым им отношениям. Именно благодаря данному принципу на товарных рынках возможно соперничество хозяйствующих субъектов, приводящее к повышению качества производимых товаров и снижению цен на них. 5. Принцип единства интересов Принцип единства интересов означает, что частный и публичный интересы в конкурентном отношении едины. Раскрывается этот принцип в целом ряде основных базовых положений конкурентного права. Прежде всего, частные лица вправе подавать иски, основанные на нарушениях любых норм КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 22 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 конкурентного права. При этом, что особенно важно, такие иски возможны и в том случае, когда отсутствует решение ФАС России о признании наличия в действиях нарушителя признаков нарушения антимонопольного законодательства. Фактически от действий частного лица зависит не только защита частного, но и защита публичного интереса, поскольку результатом рассмотрения такого иска в суде будет закрепленный в судебном решении вывод о наличии или отсутствии в действиях ответчика также и признаков нарушения антимонопольного законодательства. В случае с частным иском публичный интерес также защищается одновременно с частным интересом, что является необходимым следствием защиты частного интереса. С другой стороны, этот принцип выражается также в том, что защита публичного интереса одновременно может повлечь за собой и защиту частного интереса. Например, если антимонопольный орган обяжет доминирующего субъекта заключить договор с частным лицом либо изменить условия договора, исключив из него дискриминационные условия, то вместе с защитой конкуренции будет обеспечен и частный интерес. С другой стороны, принцип единства интересов означает также, что антимонопольный орган не вправе заниматься защитой частных интересов, разрешать спор между двумя частными субъектами, если одновременно не происходит защита публичного интереса. Защита интересов частных лиц не является целью деятельности антимонопольного органа. Такая защита может осуществляться только как следствие защиты публичного интереса и лишь в той мере, в которой это необходимо для защиты интереса публичного. Приведем один пример. Статья 10 Закона о защите конкуренции допускает возможность квалификации действий лица в качестве злоупотребления доминирующим положением не только тогда, когда в результате этих действий оказалась ограниченной конкуренция, но и тогда, когда пострадали интересы хотя бы одного частного лица, являющегося хозяйствующим субъектом. Однако в данном случае частные интересы не являются самостоятельным объектом защиты. Защищается все равно публичный интерес, который выражается в следующем: когда частный интерес страдает в результате использования доминирующим субъектом своего особого положения на рынке, причиняется вред конкуренции. Другое дело, что этот вред не связан с ограничением конкуренции, а выражается в другом. Доминирующий субъект, использовавший свое положение для причинения вреда частному лицу, использовал запрещенный способ ведения конкурентной борьбы, что и представляет собой нарушение конкуренции. Эта ситуация несколько похожа на ситуацию с недобросовестной конкуренцией, когда ограничение конкуренции также не является необходимым элементом состава антимонопольного нарушения, достаточно лишь причинения вреда конкурентам. При злоупотреблении доминирующим положением ситуация аналогична, только пострадать могут интересы не только конкурентов, но и хозяйствующих субъектов - потребителей, что чаще всего и происходит. Таким образом, принцип единства частного и публичного интереса выражается в том, что защита частного интереса, пострадавшего от нарушения антимонопольного законодательства, самостоятельными действиями частных лиц одновременно влечет за собой и защиту публичного интереса; с другой стороны, защита антимонопольным органом публичного интереса одновременно влечет за собой и защиту частного интереса. Иногда в теории помимо общеотраслевых принципов выделяют также принципы, вытекающие из общеотраслевых, но имеющие в пределах какой-либо подотрасли или института свое особое звучание. Полагаем, что отрасль конкурентного права еще слишком молода для КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 23 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 выделения внутриотраслевых принципов отдельных подотраслей или институтов. Эти принципы еще должны получить научное обоснование, прежде чем стать предметом учебной дисциплины. Контрольные вопросы: 1. Дайте определение конкурентного права. 2. Назовите цели и задачи конкурентного права. 3. Дайте определение товара и товарного рынка. 4. Определите основные отличительные особенности конкурентного права как комплексной отрасли законодательства. 5. Обозначьте основные виды правоотношений, входящих в предмет конкурентного права. 6. Что понимается под методом конкурентного права? 7. Раскройте основные принципы конкурентного права. Библиографический список Монографии 1. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды ВИЮН НКЮ СССР. Вып. III, 1940. С. 22, 23. 2. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 185. 3. Алексеев С.С. Структура советского права. Собрание соч. в 10 т. Т. 2. М.: Статут. 2010. С. 105 - 106. 4. Amato G. Antitrast and the Bounds of Power. Oxford, UK: Hart Publishing, 1997. 5. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву // Гражданское правоотношение. М.: Статут, 2009. 6. Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: Монография, коллектив авторов / МГУ им. М.В. Ломоносова, РАНХиГС при Президенте РФ // Отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. 7. Сорокин В.Д. Правовое регулирование: Предмет, метод, процесс (макроуровень). СПб.: Юридический центр "Пресс", 2003. 8. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М.: Статут, 2006. 9. The International Handbook of Competition / Ed. By M. Neumann, J. Weigand. Cheltenham, UK, Northampton, MA: Edward Elgar, USA, 2004. Научные статьи КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 24 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 1. Кинев А.Ю., Франскевич О.П. Административно-правовые аспекты защиты конкуренции // Современное право. 2015. N 12. 2. Кинев А.Ю., Франскевич О.П. Защита и развитие конкуренции в Российской Федерации // Юрист. 2015. N 17. 3. Попондопуло В.Ф. Государство и предпринимательство: проблемы взаимодействия // Юрист. 2015. N 20. 4. Попондопуло В.Ф. Развитие предпринимательства в России: правовые риски и возможности // Российское право: образование, практика, наука, 2010. N 4(69). 5. Stigler G.J. Perfect Competition, Historically Contemplated // Journal of Political Economy. 1957. 65. Reprinted in Stigler G.J. Essays in the History of Economics. Chicago; L.: The University of Chicago Press, 1965. P. 234 - 267. Учебники, учебные пособия и комментарии законодательства 1. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций: Учебное пособие: В 4 вып. Выпуск 2. Нормы права и правоотношения / Алексеев С.С.; Ред. Петрищева Г.И. Свердловск: Сред.-Урал. кн. изд-во, 1964. С. 157, 160. 2. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 168. 3. Конкурентное право России: Учебник (текст) / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев и др. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. 4. Конкурентное право: Учебник / Д.А. Гаврилов, С.А. Пузыревский, Д.И. Серегин; Отв. ред. С.А. Пузыревский. М.: Норма; ИНФРА-М, 2015. 416 с. 5. Конкурентное право Российской Федерации / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. 6. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" / Отв. ред. И.Ю. Артемьев; МГИМО МИД России, ФАС России, ООО "Статут". 2-е издание, перераб. и доп. М.: Статут, 2016. 1024 с. КонсультантПлюс: примечание. Учебник К.А. Писенко, И.А. Цинделиани, Б.Г. Бадмаева "Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций" (под ред. С.В. Запольского) включен в информационный банк согласно публикации - Российская академия правосудия, Статут, 2010. 7. Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций. М., 2011. Авторефераты диссертаций КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 25 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 1. Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук // РАНХ и ГС при Президенте РФ. М., 2015. 2. Казачкова З.М. Государственное антимонопольное регулирование в России и США: сравнительное правовое исследование: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002. 3. Касымов Р.Ш. Правовые модели координации экономической деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук // РАНХ и ГС при Президенте РФ. М., 2015. 4. Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук // Московский гос. юрид. ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА). М., 2014. Судебная практика 1. Постановление Президиума ВАС РФ от 15.04.2014 N 18403/13 по делу N А43-26473/2012 // Вестник ВАС РФ. 2014. N 10. 2. Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 4. 3. Постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.2014 N 16034/13 по делу N А53-17625/12 // СПС "КонсультантПлюс". Справочная информация 1. Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М., 2006. Глава 2. ИСТОЧНИКИ КОНКУРЕНТНОГО ПРАВА § 1. Понятие и виды источников конкурентного права В теории права понятие "источник права" применяется в двух различных значениях - в значении "материального источника права" (источника права в материальном смысле) и в значении "формального источника права" (источника права в формальном смысле). Под "материальным источником права" понимаются причины образования права, т.е. все то, что, согласно соответствующему подходу, порождает (формирует) позитивное право, - те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения и т.д. Под "формальным источником права" имеется в виду форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права. Рассматривая источники конкурентного права, мы имеем в виду "формальные источники права". Каждая отрасль права имеет свои конкретно определенные источники права, в том числе и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 26 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 конкурентное право. В целом в теории выделяют следующие основные виды источников (форм) права: правовой обычай, судебный прецедент, юридическая доктрина, религиозный памятник, нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт, естественное право. Не все из теоретически возможных источников права присущи любой отрасли и любой системе права. Конкурентное право России не является исключением. Для всей системы российского права в целом, учитывая ее характер, характерно то, что среди источников права присутствуют лишь обычай, нормативно-правовой договор (в том числе международный договор), нормативно-правовой акт и судебные акты Европейского суда по правам человека. Российское конкурентное право своими источника имеет: - нормативно-правовой акт; - международный договор; - решения Европейского суда по правам человека. Обычай и нормативный договор не являются источниками российского конкурентного права. § 2. Нормативно-правовой акт как источник конкурентного права Нормативно-правовым актом является общеобязательное правило поведения, рассчитанное на неоднократное применение, изданное органом государственной власти в пределах его компетенции. Особым видом нормативного акта является Конституция, которая отличается от иных нормативных актов тем, что принимается всем народом, а не каким-либо органом государственной власти. Перечень видов нормативных актов, которые являются источниками конкурентного права, дан в ст. 2 Закона "О защите конкуренции". Этой статьей к нормативным актам, содержащим нормы конкурентного права, отнесены: Конституция Российской Федерации; Гражданский кодекс РФ; федеральные законы; постановления правительства и нормативные правовые акты федерального антимонопольного органа. При этом Правительство РФ и федеральный антимонопольный орган могут издавать акты, содержащие нормы конкурентного права, только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Из сказанного следует, что Президент РФ не вправе издавать нормативные акты, содержащие нормы конкурентного права. Также этим правом не обладают и федеральные органы исполнительной власти. Однако нужно иметь в виду, что по своей юридической силе Закон о защите конкуренции является обычным федеральным законом. Поэтому если в более позднем по КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 27 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 времени принятия федеральном законе будет предусмотрено право президента или федеральных органов исполнительной власти принимать нормативные акты, содержащие нормы конкурентного права, то это будет соответствовать действующему российскому законодательству. Кроме того, ст. 71 Конституции РФ относит к ведению Российской Федерации вопросы установления правовых основ единого рынка. Исходя из этого антимонопольное законодательство, обеспечивающее формирование единого рынка, находится в исключительном ведении Российской Федерации. Органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления не вправе осуществлять правовое регулирование в данной сфере. Такая централизация правового регулирования связана с необходимостью обеспечения единства экономического пространства на всей территории Российской Федерации и свободы передвижения товаров, работ, услуг. Таким образом, нормативными актами, содержащими нормы конкурентного права, являются: 1) Конституция РФ; 2) федеральные законы; 3) постановления правительства и акты федерального антимонопольного органа. Конституция РФ как источник конкурентного права Основы антимонопольного регулирования в Российской Федерации заложены в Конституции РФ. Можно выделить следующие положения Конституции РФ, которые могут быть признаны источниками конкурентного права. Статья 8 Конституции гласит: "В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности" <15>. -------------------------------<15> Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Собрание законодательства РФ. 04.08.2014. N 31. Ст. 4398. В гл. 2 Конституции РФ определены основные права участников отношений в сфере экономической деятельности: 1) каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34); 2) не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34); Конституция, как акт прямого действия, может быть непосредственно применена судами, что было указано Верховным Судом РФ. Так, согласно п. 2 Постановления Пленума ВС России от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" суды при КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 28 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 рассмотрении дел должны оценивать содержание закона или иного нормативно-правового акта, регулирующего отношения в сфере защиты конкуренции, на предмет его соответствия конституционным принципам и по необходимости применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия <16>. -------------------------------<16> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // Российская газета. N 247. 28.12.1995. Международные договоры как источники конкурентного права На современном этапе развития мирового сообщества регулирование отношений по защите конкуренции невозможно лишь актами национального уровня. Это связано с тем, что экономические связи участников хозяйственных отношений давно утратили национальный характер. Соответственно этому требуется введение единых правил для таких отношений, что невозможно лишь актами одного государства. Конституцией РФ определено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15). Аналогичная норма содержится в ч. 3 ст. 2 Закона "О защите конкуренции". Данными нормами акты международного права признаются источниками российского права в целом и конкурентного права в частности. При этом акты международного права имеют приоритет над положениями законов. Действующее законодательство не содержит определения того, что представляют собой общепризнанные принципы и нормы международного права. Однако в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" дано следующее определение: "Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо". "Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного" <17>. -------------------------------<17> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // Российская газета. N 244. 02.12.2003. Такое определение соответствует формулировке международных договоров (Вена, 23 мая 1969 года). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Венской конвенции о праве Страница 29 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Международные акты как источники конкурентного права можно классифицировать: - на акты, направленные на правовое регулирование защиты конкуренции; - акты, направленные на организацию функционирования и взаимодействия национальных систем антимонопольного регулирования. Отметим некоторые международные договоры, которые можно отнести к источникам конкурентного права. Конвенция по охране промышленной собственности <18> (Париж, 20 марта 1883 года) -------------------------------<18> Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Публикация N 201(R). Женева: Всемирная организация интеллектуальной собственности, 1990. Конвенция определяет общие положения правового механизма пресечения недобросовестной конкуренции, которая была имплементирована в законодательство многих государств, в том числе и России. Статьей 10bis данной Конвенции установлен общий запрет на недобросовестную конкуренцию, т.е. конкуренцию, противоречащую честным обычаям в промышленных и торговых делах, а также дан открытый перечень форм недобросовестной конкуренции. Эти положения Конвенции подлежат прямому применению в правоприменительной практике как неотъемлемая часть законодательства о защите конкуренции РФ. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности <19> (ТРИПС/TRIPS) (Марракеш, 15 апреля 1994 года, вступило в силу для России 22 августа 2012 года) -------------------------------<19> Собрание законодательства РФ, 10.09.2012, N 37 (приложение, ч. VI). С. 2818 - 2849. Данное Соглашение посвящено в том числе осуществлению контроля за антиконкурентной практикой через договорные лицензии. Соглашение ТРИПС декларирует создание в национальном законодательстве о защите конкуренции правового механизма пресечения лицензионных договоров по предоставлению прав использования объектов интеллектуальной собственности, содержащих условия, реализация которых приводит или может привести к ограничению конкуренции. Большое значение для России имеют акты, принятые в рамках действия Евразийского экономического союза. Договор "О Евразийском экономическом союзе" (Астана, 29 мая 2014 года) <20> КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 30 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 -------------------------------<20> http://www.eurasiancommission.org, 05.06.2014. К основным целям Договора отнесено обеспечение гармоничного развития и сближения стран - участниц Союза, сбалансированной торговли и добросовестной конкуренции. Данным Договором установлено такое понятие, как "общий (единый) рынок", под которым понимается совокупность экономических отношений в рамках Союза, при которых обеспечивается свобода перемещения товаров, услуг, капитала и рабочей силы. Раздел XVIII Договора посвящен общим принципам и правилам конкуренции, обеспечивающим выявление и пресечение антиконкурентных действий на территориях государств-членов, и действий, оказывающих негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территории двух и более государств-членов. Исходя из общих правил конкуренции Договором установлены запреты на следующие виды антиконкурентных действий. 1. Запрещаются ограничивающие конкуренцию действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта. 2. Не допускается недобросовестная конкуренция. 3. Запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов, являющимися конкурентами, действующими на одном товарном рынке, которые приводят или могут привести: 1) к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками). 4. Запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии с критериями допустимости, установленными приложением N 19 к настоящему Договору, в случае если: 1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, когда продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 31 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта (субъекта рынка), который является конкурентом продавца. Такой запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя. 5. Запрещается координация экономической вышеперечисленным в п. 2 и 3 последствиям. деятельности, которая приводит к 6. Запрещаются иные соглашения, ограничивающие конкуренцию. Договором установлен порядок взаимодействия национальных антимонопольных органов государств - членов союза в правоприменительной деятельности. К актам, направленным на организацию функционирования и национальных систем антимонопольного регулирования относятся следующие. взаимодействия Договор о проведении согласованной антимонопольной политики от 25 января 2000 года Цель Договора - создание правовых и организационных основ сотрудничества государств участников СНГ для проведения согласованной антимонопольной политики и развития конкуренции, а также устранения отрицательных для торговли и экономического развития факторов и недопущения действий, наносящих ущерб экономическим интересам государств-участников вследствие монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции. Договор декларирует общий подход к недопустимости злоупотребления монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренции и формирует совещательный орган - Межгосударственный совет по антимонопольной политике, полномочия которого определены в приложении к Договору. Во исполнение данного Договора был образован Штаб по совместным расследованиям нарушений антимонопольного законодательства в государствах - участниках СНГ. Соглашение о сотрудничестве государств - участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности от 19 декабря 2003 года Соглашение регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках государств - участников СНГ, включая рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами физических и юридических лиц, а также рынки ценных бумаг, устанавливает требования к рекламе, обеспечивающие формирование цивилизованного рынка рекламы, соответствующего потребностям общества. Меморандум о сотрудничестве в области конкурентной политики между Межгосударственным советом по антимонопольной политике, Советом по конкуренции Республики Латвия, Советом по конкуренции Румынии и Комиссией по справедливой торговле Республики Корея (Санкт-Петербург, 17 сентября 2003 года) КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 32 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Основными направлениями сотрудничества определены обмен законодательными и иными нормативными актами, на основании которых осуществляется деятельность сторон в области конкурентной политики и законодательств, совершенствование правовых основ контроля ограничительной деловой практики, недобросовестной конкуренции, контроля за слияниями с учетом опыта сторон, обмен опытом работы в области расследований, связанных с нарушениями конкурентного законодательства, развитие научной и методологической базы исследований в области конкурентной политики и законодательства. Российская Федерация также является участницей большого межправительственных соглашений в сфере антимонопольного регулирования. количества 1. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о сотрудничестве в области борьбы с недобросовестной конкуренцией и антимонопольной политики (Пекин, 25 апреля 1996 года). 2. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгария о сотрудничестве в области антимонопольной политики (София, май 1995 года). 3. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша о сотрудничестве в области антимонопольной политики (Москва, 15 марта 1994 года). 4. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Федеративной Республики Бразилия в области конкурентной политики (Бразилиа, 12 декабря 2001 года). 5. Договор между Правительством Российской Федерации и Кабинетом Министров Украины о сотрудничестве в области развития конкуренции (Киев, 13 июля 2000 года). Целью таких соглашений является укрепление сотрудничества между их участниками в области конкурентной политики, в том числе по общим вопросам реализации конкурентной политики, расследованию действий хозяйствующих субъектов, оказывающих негативное влияние на конкуренцию на территории участников соглашений. Строго говоря, такие соглашения не являются источниками конкурентного права, поскольку не содержат норм конкурентного права, но играют важную роль в правовом регулировании конкурентных отношений с участием иностранного элемента. Федеральные законы как источники конкурентного права Закон "О защите конкуренции" занимает центральное место в системе источников конкурентного права. Но нормы конкурентного права содержатся не только в этом Законе, но и в целом ряде других законов. Прежде всего, стоит выделить Гражданский кодекс РФ. Гражданский кодекс РФ содержит ряд норм, которые можно отнести к нормам конкурентного права. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 33 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Основные положения гражданского законодательства в ст. 10 ГК РФ предусматривают пределы осуществления гражданских прав. Указанной нормой предусмотрен запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Эта норма должна быть отнесена к нормам конкурентного права, несмотря на ее расположение в кодифицированном акте гражданского права. Суть этой нормы в том, что она устанавливает определенные пределы осуществления гражданских прав. По нашему мнению, здесь корректнее говорить не о пределах осуществления прав, а о пределах самих прав, поскольку поведение участника гражданских отношений, которое приводит к ограничению конкуренции или к злоупотреблению доминирующим положением, является незаконным с точки зрения антимонопольного права, а потому не может быть признано поведением в рамках права гражданского. К нормам конкурентного права можно отнести положения п. 3 ст. 1033 ГК РФ, согласно которым ограничительные условия договоров коммерческой концессии могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству. К таким ограничительным условия ГК относит, в частности, отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов правообладателя; обязательство пользователя не реализовывать товары под товарными знаками конкурента правообладателя; обязательство пользователя реализовывать товары лишь на строго определенной территории. Не вызывает сомнения возможность ограничения конкуренции как последствие включения в договор коммерческой концессии подобного рода условий. Вместе с тем следует отметить некоторую непоследовательность законодательного регулирования отношений из договора коммерческой концессии, которая заключается в следующем. Если нормы ГК РФ в п. 3 ст. 1033 допускают возможность признания ограничительных условий договора коммерческой концессии недействительными в случае их противоречия антимонопольному законодательству, то само это законодательство, как уже упоминалось ранее, выводит договоры коммерческой концессии из-под каких-либо антимонопольных запретов. Полагаем, что нормы Закона о защите конкуренции необходимо изменить в ходе следующей реформы антимонопольного законодательства, допустив возможность признания ряда условий договора коммерческой концессии противоречащими антимонопольному законодательству. ГК РФ содержит ряд норм, которые могут иметь значение для регулирования конкурентных отношений либо связаны с конкурентными отношениями. Но ни те, ни другие нормы не относятся к источникам конкурентного права. Так, например, ст. 447, 448 ГК РФ, рассматривающие порядок заключения договоров на торгах, также исходя из правовой природы регулируемых ими отношений, имеют значение для регулирования конкурентных отношений, поскольку торги являются способом конкурентного отбора контрагентов. Вместе с тем эти нормы сами по себе не относятся к нормам конкурентного права, поскольку регулируют лишь отношения частных субъектов в процессе заключения гражданско-правовых договоров. В качестве примера нормы, которая регулирует отношения, связанные с конкурентными отношениями, можно привести ст. 1222 ГК. Эта статья говорит о том, что к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции или ограничения конкуренции, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 34 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Законодатель имел в виду урегулировать коллизионные вопросы применительно к гражданско-правовым обязательствам, которые возникают вследствие антимонопольных правонарушений. Так, например, если акт недобросовестной конкуренции явился причиной возникновения убытков, то потерпевший вправе предъявить к причинителю вреда гражданский иск о возмещении этих убытков. Деликтные отношения причинителя и потерпевшего в данном случае будут регулироваться правом страны, рынок которой был затронут недобросовестной конкуренции. Понятно, что приведенная только что норма не имеет отношения к регулированию конкурентных отношений, поскольку рассчитана на применение в обязательственных (то есть частных, а не публичных) отношениях двух или более участников гражданского оборота. К подобным нормам могут быть отнесены и положения ГК, в силу которых предоставление правовой охраны товарному знаку может быть признано недействительным, если действия правообладателя, связанные с предоставлением правовой охраны товарного знака, признаны недобросовестной конкуренцией (п. 6 ч. 2 ст. 1512 ГК РФ). Здесь, как и в приведенном выше примере, законодатель урегулировал гражданско-правовые последствия нарушения антимонопольного законодательства, что исключает возможность признания указанной статьи источником конкурентного права. К кодифицированным актам, содержащим нормы конкурентного права, следует отнести также и Кодекс РФ об административных правонарушениях, в той его части, в которой содержатся нормы, регулирующие привлечение к антимонопольной ответственности. Как уже упоминалось выше, оборотные штрафы следует отнести к особой антимонопольной ответственности, которая по своей правовой природе отличается от административной ответственности. Поэтому нормы КоАП, регулирующие привлечение к этой ответственности, следует отнести к нормам конкурентного права. Иные статьи КоАП, регулирующие административную ответственность за антимонопольные правонарушения, не являются источниками конкурентного права. В частности, Кодексом РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность за следующие нарушения: - нарушения законодательства РФ о рекламе (ст. 14.3); - ограничение конкуренции органами государственной власти (ст. 14.9); - злоупотребление доминирующим положением (ст. 14.31 - 14.31.2); - заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координацию экономической деятельности (ст. 14.32); - недобросовестную конкуренцию (ст. 14.33); - нарушение антимонопольных правил, установленных федеральным законом, при осуществлении торговой деятельности (ст. 14.40); - невыполнение предписаний антимонопольного органа (ст. 19.5); КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 35 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - непредставление информации, ходатайств и уведомлений в антимонопольный орган (ст. 19.8). Статьей 178 Уголовного кодекса РФ преступлением признается заключение хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля). В данном случае урегулированы уголовно-правовые отношения, которые возникают в случае совершения преступления, поэтому эти нормы не являются нормами конкурентного права. Федеральным законом, непосредственно регулирующим правоотношения в сфере защиты конкуренции, является Закон "О защите конкуренции". Закон "О защите конкуренции" вместил в себя наработанную за время осуществления антимонопольного регулирования правоприменительную практику как антимонопольных, так и судебных органов, установил единый понятийный аппарат, определил полномочия и функции антимонопольного органа, конкретизировал перечень антиконкурентных актов. После принятия этого Закона современное антимонопольное законодательство прошло три этапа внесения масштабных поправок и изменений. Речь идет о принятии "второго антимонопольного пакета" в 2009 г., "третьего антимонопольного пакета" в 2011 г., "четвертного антимонопольного пакета" в 2015 г. "Второй антимонопольный пакет" регламентировал порядок проведения проверок соблюдения антимонопольного законодательства, разграничил "горизонтальные" и "вертикальные" антиконкурентные соглашения, определил возможность определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, если его доля на рынке составляет менее 35%, уточнил критерии определения монопольно высокой цены. "Третьим антимонопольным пакетом" были внесены следующие изменения: - уточнена сфера применения Закона, в том числе в части антимонопольного контроля сделок по экономической концентрации с участием иностранных компаний; - расширено понятие хозяйствующего субъекта путем отнесения к ним также физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации; - уточнены понятия "вертикального" соглашения и деятельности, критерии определения согласованных действий; координации экономической - введены запреты на злоупотребление доминирующим положением и заключение антиконкурентных соглашений, направленных на манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности); - в отдельную норму выделен безусловный (per se) запрет на создание картеля; - введено исключение из сферы распространения ст. 11 (антиконкурентные соглашения) соглашений между подконтрольными друг другу лицами; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 36 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - введены критерии допустимости соглашений о совместной деятельности; - введены новые институты предупреждения и предостережения; - установлена возможность пересмотра антимонопольным органом по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам решений и предписаний по делам о нарушении антимонопольного законодательства, а также предписаний, выданных в рамках осуществления государственного контроля за экономической концентрацией. "Четвертый антимонопольный пакет" внес в законодательство следующие основные изменения: - исключена возможность признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого не превышает 35%, кроме случаев коллективного доминирования; - уточнены положения ст. 10 Закона "О защите конкуренции" (злоупотребление доминирующим положением); - отменен реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке выше 30%; - расширены полномочия Правительства РФ устанавливать правила недискриминационного доступа; - уточнено понятие "вертикальных" соглашений; - уточнено понятие "картель покупателей"; - уточнены антимонопольные требования к торгам; - уточнены положения по контролю за экономической концентрацией; - детализированы запреты на недобросовестную конкуренцию; - расширены институты предостережений и предупреждений; - детализированы процессуальные нормы. В рамках "четвертого антимонопольного пакета" внесены изменения в КоАП РФ и ряд других нормативно-правовых актов. Помимо Закона "О защите конкуренции" нормы конкурентного права содержатся в значительном количестве иных федеральных законов, к которым, в частности, можно отнести: - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <21>, устанавливающий процедуру и порядок осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд; - Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" <22>; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 37 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" <23>. Законом установлены требования, ограничения и запреты в отношении определенных видов рекламной информации, а также требования к порядку, способам и иным особенностям ее размещения и распространения. Незаконная реклама при определенных обстоятельства может быть признана формой недобросовестной конкуренции; - Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <24>, установивший: антимонопольные требования к торговым сетям и лицам, осуществляющим поставки товаров в торговые сети (ст. 13); ограничения на приобретение, аренду хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети, дополнительной площади торговых объектов в целях недопущения монополизации (ст. 14); антимонопольные требования к органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления; - Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" <25>, определяющий правовые основы федеральной политики в отношении естественных монополий в России. -------------------------------<21> СЗ РФ. 08.04.2013. N 14. Ст. 1652. <22> СЗ РФ. 25.07.2011. N 30 (ч. 1). Ст. 4571. <23> СЗ РФ. 20.03.2006. N 12. Ст. 1232. <24> СЗ РФ. 04.01.2010. N 1. Ст. 2. <25> СЗ РФ. 21.08.1995. N 34. Ст. 3426. Помимо указанных Законов, имеющих непосредственное отношение к антимонопольному регулированию, в России действует большое количество и других отраслевых законов, содержащих отдельные антимонопольные требования: - Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" <26>, ст. 25 которого установлены правила антимонопольного регулирования и контроля на оптовом и розничных рынках электроэнергетики; - Федеральные законы от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" <27> и от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" <28>, которые относят к полномочиям федерального антимонопольного органа антимонопольное регулирование и контроль в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения; - Федеральный закон от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" <29>; - Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" <30>; - Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" <31>, в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 38 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 котором содержатся антимонопольные правила для кредитных организаций (ст. 32). -------------------------------<26> СЗ РФ. 31.03.2003. N 13. Ст. 1177. <27> СЗ РФ. 02.08.2010. N 31. Ст. 4159. <28> СЗ РФ. 12.12.2011. N 50. Ст. 7358. <29> СЗ РФ. 05.04.1999. N 14. Ст. 1667. <30> СЗ РФ. 14.07.2003. N 28. Ст. 2895. <31> СЗ РФ. 05.02.1996. N 6. Ст. 492. Подзаконные акты как источники конкурентного права Среди подзаконных нормативных актов, являющихся источниками конкурентного права, можно выделить следующие: - указы Президента РФ; - нормативные правовые акты Правительства РФ; - нормативные правовые акты ФАС России. 21 декабря 2017 г. был подписан Указ Президента РФ N 618 "Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции", которым утвержден Национальный план развития конкуренции в Российской Федерации на 2018 - 2020 годы. Среди основных актов Правительства РФ, являющихся источниками конкурентного права, можно выделить следующие: - Постановление Правительства РФ от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы". Данным Постановлением определены основные функции, полномочия и структура Федеральной антимонопольной службы; - Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", детально регламентирующее полномочия и организацию деятельности службы. Также постановлениями Правительства РФ устанавливаются правила антимонопольного регулирования в тех случаях, когда это прямо предусмотрено Федеральным законом "О защите конкуренции". Так, согласно ч. 7 ст. 5 Закона "О защите конкуренции" условия признания доминирующим положения финансовой организации устанавливаются Правительством Российской Федерации. В соответствии с данной нормой приняты следующие Постановления Правительства РФ: - от 09.06.2007 N 359 "Об утверждении условий признания доминирующим положения КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 39 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 финансовой организации (за исключением кредитной организации) и Правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)"; - от 26.06.2007 N 409 "Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и Правил установления доминирующего положения кредитной организации". В соответствии с ч. 3 и 5 ст. 10 Закона Правительством РФ утверждаются правила недискриминационного доступа. К таким нормативным правовым актам можно отнести следующие Постановления Правительства РФ: - Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям"; - Постановление Правительства РФ от 29.11.2014 N 1284 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи"; - Постановление Правительства РФ от 25.11.2003 N 710 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования"; - Постановление Правительства РФ от 29.03.2011 N 218 "Об обеспечении недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации". Частью 2 ст. 13 Федерального закона "О защите конкуренции" предусмотрено право Правительства РФ по предложению федерального антимонопольного органа определять случаи допустимости соглашений и согласованных действий, перечисленных в ч. 2 - 5 ст. 11 указанного Закона. К таким актам относятся: - Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами"; - Постановление Правительства РФ от 30.04.2009 N 386 "О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями"; - Постановление Правительства РФ от 05.07.2010 N 504 "О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности". Во исполнение ч. 3.1 ст. 17.1 утверждено Постановление Правительства РФ от 12.08.2011 N 677 "Об утверждении Правил заключения договоров аренды в отношении государственного или КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 40 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 муниципального имущества государственных или муниципальных образовательных организаций, являющихся бюджетными учреждениями, автономными учреждениями, бюджетных и автономных научных учреждений". Постановлениями Правительства РФ установлены стандарты раскрытия информации субъектами естественных монополий. Данные акты направлены на установление открытости деятельности субъектов естественных монополий. К таким актам относятся: - Постановление Правительства РФ от 21.01.2004 N 24 "Об утверждении стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии"; - Постановление Правительства РФ от 17.01.2013 N 6 "О стандартах раскрытия информации в сфере водоснабжения и водоотведения"; - Постановление Правительства РФ от 27.11.2010 N 938 "О стандартах раскрытия информации субъектами естественных монополий, осуществляющими деятельность в сферах услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах и услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей"; - Постановление Правительства РФ от 23.09.2010 N 731 "Об утверждении стандарта раскрытия информации организациями, осуществляющими деятельность в сфере управления многоквартирными домами"; - Постановление Правительства РФ от 05.02.2013 N 88 "Об утверждении стандартов раскрытия информации о государственных ценных бумагах Российской Федерации, содержащейся в решении о выпуске (дополнительном выпуске) государственных ценных бумаг Российской Федерации и в отчете об итогах эмиссии этих ценных бумаг" и т.д. Согласно п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона "О защите конкуренции" ФАС России наделен функцией по принятию нормативно-правовых актов в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством. Основными актами ФАС России являются: - Приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке"; - Приказ ФАС России от 28.06.2012 N 433 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации"; - Приказ ФАС России от 10.02.2010 N 67 "О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса"; - Приказ ФАС РФ от 14.12.2011 N 873 "Об утверждении Порядка направления предостережения о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства"; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 41 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - Приказ ФАС РФ от 18.06.2007 N 168 "Об утверждении Перечня документов и сведений, представляемых в антимонопольный орган при представлении заявления хозяйствующими субъектами, имеющими намерение заключить соглашение". Также ФАС России принято более 20 административных регламентов по исполнению функций антимонопольного органа. Данные акты детально регламентируют такие процедуры, как возбуждение и рассмотрение дел о нарушении законодательства, проведение проверок, дача разъяснений законодательства, осуществление контрольных функций. Так, в частности, можно отметить: - Приказ ФАС России от 25.05.2012 N 339 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации"; - Приказ ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; - Приказ ФАС России от 25.05.2012 N 340 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации"; - Приказ ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе"; - Приказ ФАС России от 25.05.2012 N 343 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за соответствием антимонопольному законодательству Российской Федерации ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов"; - Приказ ФАС РФ от 20.09.2007 N 294 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации"; - Приказ ФАС РФ от 16.12.2009 N 841 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 42 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... рассмотрению заявлений о даче муниципальной преференции". Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 согласия на предоставление государственной или С момента вступления в силу "четвертого антимонопольного пакета" большое значение приобрели разъяснения ФАС России по различным вопросам. Эти документы, безусловно, источниками конкурентного права не являются, поскольку норм права не содержат, но имеют важное значение для толкования и уяснения смысла норм права, содержащихся в источниках конкурентного права. Можно выделить следующие разъяснения ФАС России: - "Разъяснение N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 N 2); - "Разъяснение Президиума ФАС России N 2 "Вертикальные" соглашения, в том числе дилерские соглашения" (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3); - "Разъяснение N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах" (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3); - "Разъяснение N 4 Президиума ФАС России "Соглашения в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности" (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3); - "Разъяснение N 5 Президиума ФАС России "Оценка допустимости способов ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке" (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 24.02.2016 N 4); - "Разъяснение Президиума ФАС России N 6 "Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства" (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 25.05.2016 N 7). § 3. Судебная практика применения конкурентного (антимонопольного) законодательства Российской Федерации Хотя акты судебных органов источниками права не являются, но необходимо указать на их чрезвычайную важность для уяснения смысла норм конкурентного права. Источники национального права перечислены в ст. 15 Конституции Российской Федерации. Основной Закон государства не выделяет судебный прецедент как источник права, в то же время в ст. 126 устанавливает право Верховного Суда Российской Федерации давать разъяснения по вопросам судебной практики. Правовая позиция высших судов имеет важное значение для единообразия применения норм материального и процессуального права как нижестоящими судебными инстанциями, так и органами власти, хозяйствующими субъектами. В связи с чем в рамках рассмотрения темы источников конкурентного права необходимо обратить внимание на отдельные материалы судебной практики, в том числе практики Конституционного Суда РФ. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 43 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Конституционным Судом РФ нормы конкурентного права неоднократно рассматривались на соответствие Конституции РФ. Например, в Определении Конституционного Суда РФ от 14.05.2015 N 1076-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "АРГУС-СПЕКТР" рассматривалась проблема конституционности п. 5 ч. 2 ст. 39 Закона "О защите конкуренции", в соответствии с которым основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Конституционный Суд РФ указал на соответствие обжалуемой нормы Конституции РФ, а также на то, что положения п. 5 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции не могут рассматриваться как несоразмерное ограничение прав хозяйствующих субъектов и не нарушают конституционных прав и свобод заявителя <32>. -------------------------------<32> Определение Конституционного Суда РФ от 14.05.2015 N 1076-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "АРГУС-СПЕКТР" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 5 части 2 статьи 39 Федерального закона "О защите конкуренции" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2015. N 4. Определением от 29.01.2015 N 185-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Запрягаева Александра Борисовича на нарушение его конституционных прав частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и положениями статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" Конституционный Суд указал на то, что Закон "О защите конкуренции" определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10). Для этих целей в ч. 1 данной статьи называются наиболее распространенные виды злоупотреблений доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, а также ущемление интересов других лиц. При этом из содержания данной нормы следует, что в ней приведен лишь примерный общий перечень запрещенных действий, а соответственно, он носит открытый характер. Это позволяет государственному органу квалифицировать и другие действия хозяйствующих субъектов как злоупотребление доминирующим положением на рынке <33>. -------------------------------<33> Определение Конституционного Суда РФ от 29.01.2015 N 185-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Запрягаева Александра Борисовича на нарушение его конституционных прав частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и положениями статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях". В Определении Конституционного Суда РФ от 03.04.2012 N 630-О дана оценка соответствия Конституции РФ положений Закона о защите конкуренции, наделяющих антимонопольный орган правом на выдачу федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 44 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам обязательных для исполнения предписаний об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство. Конституционный Суд РФ указал, что соответствующее положение Федерального закона "О защите конкуренции" в системе существующего правового регулирования направлено на защиту конкурентной среды, гражданских прав хозяйствующих субъектов, позволяет оперативно добиваться устранения нарушений антимонопольного законодательства, отвечает критерию определенности правовых норм и, устанавливая контрольные полномочия антимонопольных органов, реализуемые в рамках административных процедур, не наделяет их функциями органов судебной власти, не умаляет самостоятельности органов государственной власти субъектов РФ и не противоречит принципу осуществления государственной власти на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную <34>. -------------------------------<34> Определение Конституционного Суда РФ от 03.04.2012 N 630-О "По запросу Администрации Краснодарского края о проверке конституционности подпункта "а" пункта 3 части 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Необходимо также отметить Определение Конституционного Суда РФ от 20.11.2014 N 2634-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЭкоАльянс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями ч. 1 ст. 25 Федерального закона "О защите конкуренции". В Определении Суд отмечает, что для выявления признаков нарушений антимонопольного законодательства, проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, осуществления контроля за экономической концентрацией названный Федеральный закон наделяет антимонопольный орган рядом полномочий, в частности правом направления субъектам экономической деятельности предписаний с запросами о представлении необходимых документов и информации (п. 11 ч. 1 ст. 23). В силу оспариваемой ч. 1 ст. 25 Федерального закона "О защите конкуренции" с правом антимонопольного органа на получение информации корреспондирует обязанность указанных лиц ее представить по требованию данного органа в соответствии с возложенными на него полномочиями. Таким образом, оспариваемое законоположение, вопреки утверждению заявителя, не содержит неопределенности и само по себе его конституционные права в указанном им аспекте не нарушает <35>. -------------------------------<35> Определение Конституционного Суда РФ от 20.11.2014 N 2634-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЭкоАльянс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями части 1 статьи 25 Федерального закона "О защите конкуренции". Также имеют большое значение разъяснения как Высшего Арбитражного, так и Верховного Суда по вопросам, связанным с применением норм конкурентного права. Среди актов Высшего Арбитражного Суда РФ ключевое значение имеет Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства". В Постановлении разъясняются такие ключевые положения, как: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 45 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - возможность установления согласованности действий хозяйствующих субъектов исходя из фактических обстоятельств, при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении; - возможность выдачи предписания об устранении нарушения хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц, в случае нарушения одним из них антимонопольного законодательства; - право антимонопольного органа обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложения контрагентам об изменении или расторжении договоров, содержащих условия, аналогичные условиям договора, признанным недопустимыми в соответствии с Законом "О защите конкуренции". Также следует упомянуть совместное Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в п. 63 которого содержится толкование порядка применения норм Федерального закона "О защите конкуренции" и Гражданского кодекса РФ в части признания недействительной правовой охраны товарного знака, если действия по приобретению и использованию исключительных прав на него признаны недобросовестной конкуренцией. Важное значение имеют Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях". Также необходимо отметить и Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", системным образом охватившее многие спорные вопросы судебной и административной практики применения указанного Закона. Кроме того, огромное значение для правоприменения имеют акты Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам о нарушении антимонопольного законодательства. Так, Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009 рассмотрены вопросы квалификации и доказывания антиконкурентных соглашений <36>. -------------------------------<36> Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 4. В частности, судом установлено следующее. В силу ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 46 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. Из взаимосвязанных положений ст. 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 последствиям, запрещаются. Выводы судов о необходимости доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения несостоятельны, поскольку нарушение состоит в достижении участниками союза договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствиям. Судом также сделан вывод о том, что законодателем факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Суды необоснованно не учли указанную норму закона, содержащую специальное определение соглашения, которое подлежит применению при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства. Положения ст. 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации в этом случае применению не подлежат. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 18002/12 по делу N А47-7950/2011 <37> суд пришел к выводу, что документы, подтверждающие осуществление незаконной координации и положенные в основу доказывания по делу, не обязательно должны быть подлинными документами с цифровой подписью, либо надлежащим образом заверенными копиями, либо скриншотами. При доказывании совершения незаконных действий копии документов и материалов (в том числе распечатки сообщений электронной почты, информации с жестких дисков и иных носителей, сами носители информации) могут быть заверены соответствующим органом, который получил (в том числе изъял) в ходе проведенной на основании закона проверки названные документы и материалы с соблюдением требований к порядку и оформлению получения (изъятия) доказательств, что будет отвечать требованиям ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации и ч. 3 ст. 64 АПК РФ. Данный вывод суда можно отнести и к доказыванию иных нарушений антимонопольного законодательства. -------------------------------<37> Постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 18002/12 по делу N А47-7950/2011 // Вестник ВАС РФ. 2014. N 5. Кроме того, судом отмечено, что получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта его компетентного сотрудника, свидетельствуют о совершении этих действий самим лицом, пока им не доказано обратное (при установлении соблюдения порядка проведения проверки и изъятия доказательств). Возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства и проведение КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 47 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 внеплановой проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства совершаются антимонопольным органом на основании поступления из различных поименованных в них источников либо непосредственного обнаружения им информации о нарушении антимонопольного законодательства. Перечисляя данные полномочия наряду с иными, ст. 23 Закона о защите конкуренции не противопоставляет их как взаимоисключающие, не препятствует возможности одновременного их осуществления и не предопределяет их очередность и последовательность реализации. В части применения норм о запрете на совершение действий по злоупотреблению доминирующим положением правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ выражены, в частности, в Постановлениях от 25.05.2010 N 16678/09 по делу N А70-9090/15-2008, от 15.06.2010 N 325/10 по делу N А32-25198/2008-63/301, от 15.02.2011 N 12221/10 по делу N А56-62505/2009, от 18.05.2011 N 16008/10, от 08.11.2011 N 4267/11, от 30.07.2012 N 991/12 и др. В части применения норм о недобросовестной конкуренции правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ выражены, в частности, в Постановлениях от 19.07.2011 N 3255/11, от 02.04.2013 N 11980/12, от 23.04.2013 N 14186/12. Контрольные вопросы: 1. Дайте определение источника конкурентного права. 2. Перечислите виды источников конкурентного права. 3. Раскройте значение Конституции РФ как источника конкурентного права. 4. Какую юридическую силу среди источников конкурентного права имеют акты международного права? Обозначьте основные из них. 5. Какие законы относятся к источникам конкурентного права? 6. Перечислите основные подзаконные акты, являющиеся источниками конкурентного права. 7. Раскройте значение судебной практики в развитии и становлении конкурентного права. Библиографический список Монографии 1. Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: Монография / В.К. Андреев, Л.В. Андреева, К.М. Арсланов и др.; Отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. 2. Ezrachi Ariel. EC Competition Law: An Analytical Guide to the Leading Cases. Hurt Pub. 2008. 3. Geradin Damien, Layne-Farrar Anne, Petit Nicolas. EU Competition law and economics. Oxford University press, 2012. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 48 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 4. Henning-Bodewig Frauke. Unfair Competition Law: European Union And Member States. Kluwer Law International, 2006. 5. Turner Jonathan D.C. Intellectual property and EU competition law. Oxford University press, 2010. 6. Turner Jonathan D.C. Vertical Agreements and EU competition law. Oxford University press, 2005. Научные статьи 1. Еременко В.И. Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности // Конкурентное право. 2011. N 2. 2. Кинев А.Ю., Франскевич О.П. Административно-правовые аспекты защиты конкуренции // Современное право. 2015. N 12. 3. Кинев А.Ю., Франскевич О.П. Защита и развитие конкуренции в Российской Федерации // Юрист. 2015. N 17. 4. Попондопуло В.Ф. Государство и предпринимательство: проблемы взаимодействия // Юрист. 2015. N 20. 5. Попондопуло В.Ф. Развитие предпринимательства в России: правовые риски и возможности // Российское право: образование, практика, наука. 2010. N 4(69). 6. Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. Учебники, учебные пособия и комментарии законодательства 1. Варламова А.Н. Конкурентное право России. М.: Зерцало-М, 2008. 2. Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к "третьему антимонопольному пакету". М.: Статут, 2012. 3. Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001. 4. Конкурентное право России: Учебник / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.Ю. Борзило и др.; Отв. ред. И.Ю. Артемьев, А.Г. Сушкевич. М.: НИУ-ВШЭ, 2012. 5. Конкурентное право: теория и практика применения: Учебник для магистров: Учебник для студентов вузов, обучающихся по юрид. направлениям и специальностям / Д.А. Петров; Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Юрайт, 2013. 6. Конкурентное право: Учебник / Д.А. Гаврилов, С.А. Пузыревский, Д.И. Серегин; Отв. ред. С.А. Пузыревский. М.: Норма; ИНФРА-М, 2015. 416 с. 7. Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. С.В. Запольского. М.: Рос. академия КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 49 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 правосудия; Статут, 2010. 8. Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: Проспект, 2011. 9. Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. М., 2003. 10. Tobler Christina, Beglinger Jacques, Geursen Wessel. Essential EU Competition law in Charts. HVG-ORAC Publishing House Ltd., 2011. 11. Whish Richard, Bailey David. Competition law. Seventh edition. Oxford University press, 2012. Авторефераты диссертаций 1. Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук // РАНХ и ГС при Президенте РФ. М., 2015. 2. Казачкова З.М. Государственное антимонопольное регулирование в России и США: сравнительное правовое исследование: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002. 3. Касымов Р.Ш. Правовые модели координации экономической деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2015. 4. Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук // Московский гос. юрид. ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА). М., 2014. Судебная практика 1. Определение Конституционного Суда РФ от 14.05.2015 N 1076-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "АРГУС-СПЕКТР" на нарушение конституционных прав и свобод п. 5 ч. 2 ст. 39 Федерального закона "О защите конкуренции" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2015. N 4. 2. Определение Конституционного Суда РФ от 29.01.2015 N 185-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Запрягаева Александра Борисовича на нарушение его конституционных прав ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и положениями ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях". 3. Определение Конституционного Суда РФ от 03.04.2012 N 630-О "По запросу Администрации Краснодарского края о проверке конституционности пп. "а" п. 3 ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции". 4. Определение Конституционного Суда РФ от 20.11.2014 N 2634-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Эко Альянс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями ч. 1 ст. 25 Федерального закона "О защите конкуренции". КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 50 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 5. Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 4. 6. Постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 18002/12 по делу N А47-7950/2011 // Вестник ВАС РФ. 2014. N 5. Глава 3. СУБЪЕКТЫ КОНКУРЕНТНОГО ПРАВА § 1. Общая характеристика и виды субъектов конкурентного права В теории права под субъектом права принято понимать юридическое или физическое лицо, обладающее способностью иметь субъективные права и нести юридические обязанности. Между тем круг субъектов различных отраслей права не совпадает. Имеется в виду, что физические или юридические лица, которые могут быть субъектами одной отрасли права, не признаются таковыми нормами другой отрасли. Круг субъектов конкретной отрасли в конечном итоге определяется существом регулируемых данной отраслью права отношений. Не является исключением и отрасль конкурентного права. В круг субъектов конкурентного права входят лица, которые могут вступать в конкурентные отношения, приобретая соответствующие права и обязанности. Другими словами, учитывая метод правового регулирования конкурентного права, субъектами конкурентного права являются те лица, которые могут быть адресатами запретов, содержащихся в нормах конкурентного права. Статьей 3 Закона о защите конкуренции участники конкурентных отношений определены как российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. Из этого определения следует, что субъектами конкурентного права являются: 1. Юридические лица. Понятие юридического лица и его признаки даны в ст. 48 ГК РФ. При этом законодатель специально подчеркивает, что субъектами конкурентного права являются не только российские, но и иностранные юридические лица. 2. Законодатель выделяет организации как особый субъект конкурентного права. Под организацией следует понимать любое объединение лиц, не наделенное статусом юридического лица. Примером такой организации может быть общественная организация, которая в силу ст. 8 Закона об общественных организациях может существовать в качестве субъекта права и без регистрации в качестве юридического лица. 3. Следующим субъектом конкурентного права являются федеральные органы исполнительной власти. Структура федеральных органов исполнительной власти утверждается указом Президента Российской Федерации по предложению председателя Правительства РФ (ст. 112 Конституции РФ). Соответственно, субъектом конкурентного права является лишь тот орган КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 51 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 исполнительной власти, который прямо перечислен в указе президента об утверждении структуры федеральных органов исполнительной власти <38>. -------------------------------<38> В настоящий момент Структура федеральных органов исполнительной власти утверждена Указом Президента Российской Федерации от 21.05.2012 N 636 "О структуре федеральных органов исполнительной власти". 4. Органы государственной власти субъектов Российской Федерации. Органы государственной власти субъектов Федерации формируются на основании федерального законодательства законами субъектов Федерации. Соответственно, для того, чтобы определить, кто является субъектом конкурентного права, необходимо обращаться не только к федеральному законодательству, но и к законодательству конкретного субъекта Федерации. 5. Органы местного самоуправления. Эта разновидность субъектов конкурентного права определяется актами местного самоуправления на основании федерального законодательства и законодательства субъектов Российской Федерации. Здесь следует отметить, что субъектами конкурентного права среди органов федеральной власти являются только федеральные органы исполнительной власти. Следовательно, например, Президент Российской Федерации или Государственная Дума не могут быть объектом антимонопольного контроля. Президент может принимать любые указы и распоряжения, и никакой из них не может быть объектом антимонопольного контроля. Равным образом генеральный прокурор также стоит вне сферы антимонопольного контроля. Правительство Российской Федерации, не будучи федеральным органом исполнительной власти, также может принимать любые акты, пользуясь полной "антимонопольной свободой". Иная картина складывается применительно к органам государственной власти субъектов Федерации и органам местного самоуправления. Закон о защите конкуренции относит все органы государственной власти субъектов Федерации и органы местного самоуправления к субъектам конкурентного права. Поэтому, например, федеральный закон, запрещающий вывоз черной икры за пределы Астраханской области, не будет противоречить антимонопольному законодательству, поскольку парламент Российской Федерации не является адресатом антимонопольных запретов, а такой же закон, принятый представительным органом Астраханской области, будет противоречить антимонопольному законодательству. 6. Иные органы или организации, которые осуществляют функции федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Федерации или органов местного самоуправления. 7. Государственные внебюджетные фонды. 8. Центральный банк Российской Федерации. 9. Физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. Исходя из целей правового регулирования норм конкурентного права все субъекты конкурентного права группируются в значимые с точки зрения конкурентного права категории. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 52 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Первой такой категорией является хозяйствующий субъект. Остановимся на характеристике данной категории субъектов конкурентного права более подробно. § 2. Хозяйствующий субъект и его правовой статус Закон о защите конкуренции в п. 5 ст. 4 к хозяйствующим субъектам относит следующие субъекты: 1. Коммерческая организация. Коммерческой организацией следует считать, прежде всего, коммерческое юридическое лицо в том смысле, который придает этому понятию российское гражданское законодательство. Во-вторых, коммерческой организацией является образование, созданное по законам иностранного государства, не имеющее статуса российского юридического лица, но наделенное правом осуществлять деятельность, приносящую доход. Например, хозяйствующим субъектом является акционерное общество, созданное по законам Германии. К сожалению, в судебной практике встречается подход, согласно которому хозяйствующим субъектом могут быть лишь организации, созданные по российскому праву. Следствием этой позиции является вывод о том, что иностранные юридические лица не являются хозяйствующими субъектами в смысле ст. 4 Закона о защите конкуренции <39>. С таким подходом суда мы согласиться не можем и полагаем, что этот подход не учитывает специфику конкурентных отношений и экстерриториального действия норм российского антиконкурентного права. В силу ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции положения данного Закона распространяются в том числе на соглашения между иностранными лицами или на соглашения иностранных лиц с российскими лицами, если такие соглашения оказывают влияние на конкуренцию в России. Из этого следует необходимость расширительного толкования понятия коммерческой организации, поскольку в противном случае применение ст. 3 становится вовсе невозможным. Объясняется это тем, что ст. 11 Закона о защите конкуренции, устанавливающая запрет на заключение антиконкурентных соглашений, адресует этот запрет только хозяйствующим субъектам. Следовательно, если лицо хозяйствующим субъектом не является, то оно не может быть участником антиконкурентного соглашения. Таким образом, если следовать критикуемому подходу, иностранные организации не ограничены в праве заключать любые соглашения; антиконкурентные запреты для них не существуют. Но такое толкование противоречит ст. 3 Закона о защите конкуренции, которая прямо запрещает соглашения между иностранными организациями, если они оказывают влияние на конкуренцию в России. Следовательно, запреты ст. 11 должны распространяться и на эти организации, что, в свою очередь, влечет за собой признание за иностранными организациями статуса хозяйствующих субъектов. -------------------------------<39> Определение Верховного Суда РФ от 25.03.2016 N 305-КГ16-1090 по делу N А40-146786/2014. Нужно отметить, что по указанному вопросу имеется и другая практика, которая более правильно подходит к разрешению указанного вопроса <40>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 53 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 -------------------------------<40> Так, в декабре 2015 года ФАС России признала пять крупнейших мировых морских контейнерных перевозчиков, занимающих на рынке РФ долю более 20%, замешанными в картельном сговоре. Иностранные компании были признаны нарушившими Закон о конкуренции путем совершения согласованных действий, которые привели к установлению надбавок к ставкам фрахта на рынке линейных контейнерных перевозок грузов по направлениям Дальний Восток/Юго-Восточная Азия - РФ (Санкт-Петербург, Усть-Луга) в 2012 - 2013 годах. Указанное решение было обжаловано в Арбитражный суд г. Москвы, который отказал в удовлетворении жалобы. Поскольку конкурентные отношения с участием такой разновидности хозяйствующих субъектов, как финансовая организация, имеют определенную специфику, о чем будет сказано в последующих главах этого учебника, законодатель отдельно упоминает в п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции о финансовой организации как хозяйствующем субъекте. 2. Некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход. Таким образом, не любая некоммерческая организация будет являться хозяйствующим субъектом, но лишь такая, которая фактически осуществляет деятельность, приносящую ей доход. 3. Индивидуальный предприниматель. Индивидуальным предпринимателем лицо становится с момента государственной регистрации в качестве такового (ч. 1 ст. 23 ГК РФ). Однако отсутствие регистрации в качестве индивидуального предпринимателя не должно приводить к невозможности квалификации лица в качестве хозяйствующего субъекта в том случае, если оно фактически осуществляет предпринимательскую деятельность. Ведь даже Гражданский кодекс РФ, который закрепил понятие предпринимательской деятельности и установил ее гражданско-правовой режим, допускает в случае отсутствия формальной регистрации распространение на гражданина, фактически осуществляющего предпринимательскую деятельность, рассчитанных на предпринимателя норм (ч. 4 ст. 23 ГК РФ). Кроме того, несоблюдение гражданином норм действующего законодательства в части регистрации в качестве предпринимателя не должно влечь за собой несправедливых преимуществ для такого гражданина в виде неприменения к нему норм антимонопольного законодательства, рассчитанных на предпринимателей. Наконец, нельзя не сказать и о том, что, учитывая специфику антиконкурентных отношений, гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность, способен оказать на эти отношения одинаковое влияние, независимо от того, зарегистрирован он или нет в качестве индивидуального предпринимателя. Таким образом, если гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность, то его следует считать хозяйствующим субъектом, независимо от того, зарегистрирован он в качестве индивидуального предпринимателя или нет. Изложенная здесь позиция, основанная на систематическом толковании норм антимонопольного и гражданского законодательства, находит поддержку в судебной практике. Так, Псковским УФАС России рассмотрено дело, решением по которому индивидуальный предприниматель и физическое лицо были признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Соглашение заключалось в поддержании цен на торгах по продаже имущества должника. Один из участников сговора в данном деле являлся физическим лицом, не являющимся хозяйствующим субъектом в рамках ст. 4 Закона о защите конкуренции, и считал, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 54 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 что его не могут объявить в сговоре. Суды трех инстанций поддержали позицию УФАС и сделали вывод, что физическое лицо, принимая участие в аукционе вместе с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, учитывая цель и предмет аукциона, то, что последующие действия физического лица по перепродаже имущества (здания) были направлены на извлечение прибыли, следовательно, стал субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством, а следовательно, на него распространяются нормы антимонопольного законодательства, в том числе и запрет, установленный п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Суды отмечают, что участники торгов должны рассматриваться фактически в качестве хозяйствующих субъектов. Это применимо и к физическим лицам, осуществляющим профессиональную и иную деятельность, приносящую доход. Между участниками соглашения имелись достаточно устойчивые взаимоотношения в сфере предпринимательской (приносящей доход) деятельности посредством совместного участия в ряде хозяйствующих субъектов; наличие заинтересованности между указанными лицами в сложившейся ситуации свидетельствует о том, что так называемое искусственное увеличение цены предложения со стороны одного из заинтересованных лиц предопределило характер самих торгов и фактическую невозможность их проведения на указанных публичных условиях по отношению к иным участникам. Последующее поведение, связанное с оперативным отчуждением спорного имущества иному, также заинтересованному лицу, свидетельствует о том, что цель участия в торгах не была направлена на последующее использование имущества в своих хозяйственных целях, а по существу - на лишение согласованным способом других участников возможности приобретения данного имущества по условиям торгов <41>. -------------------------------<41> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.03.2016 N Ф07-2447/2016 по делу N А52-706/2015. 4. Иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. Как следует из приведенного выше положения закона, если физическое лицо осуществляет какой-либо вид деятельности, который приносит ему доход в силу государственной регистрации, либо в силу лицензии или в силу членства в саморегулируемой организации, то такой гражданин будет признан хозяйствующим субъектом. Сюда, в частности, будут подпадать такие лица, как нотариусы и арбитражные управляющие. Напротив, адвокаты не являются хозяйствующими субъектами, поскольку не осуществляют свою деятельность в силу государственной регистрации, лицензии или членства в саморегулируемой организации. Хоть каждый адвокат и состоит членом палаты адвокатов, но сами палаты саморегулируемыми организациями не являются. Таковы субъекты антиконкурентного права, которые законом объединены в категорию хозяйствующего субъекта. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 55 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Значение выделения целой группы субъектов в категорию хозяйствующего субъекта заключается в том, что целый ряд антиконкурентных запретов адресован только хозяйствующим субъектам. Иные лица, не отвечающие признакам хозяйствующих субъектов, не могут признаваться лицами, нарушившими антимонопольный запрет, который им не может быть адресован в силу действующего законодательства. Так, например, ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает антиконкурентные соглашения, заключенные хозяйствующими субъектами. Поэтому, если, например, два адвоката заключат соглашение об установлении одинаковых цен, по которым они будут оказывать услуги, то такое соглашение не будет являться запрещенным ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку адвокаты не являются хозяйствующими субъектами. § 3. Группа лиц: критерии формирования, виды и правовые последствия образования Другой важной категорией антимонопольного права, имеющей прямое отношение к субъектам конкурентных отношений, является группа лиц. В юридической литературе можно встретить различные подходы к определению понятия групп лиц. Д.А. Петров характеризует группу лиц как "совокупность юридических и физических лиц ( ст. 9 Закона о защите конкуренции), определяемую в силу соответствия закрепленным законом способам контроля и влияния друг на друга" <42>. -------------------------------<42> Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: Теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. С. 29. Ю.В. Шмелева рассматривает группу лиц в качестве самостоятельного субъекта рынка, который в целях антимонопольного законодательства представляет собой устойчивое формирование, способное вести координированную политику на определенном рынке <43>. -------------------------------<43> См.: Шмелева Ю.В. Понятие группы лиц в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Акционерное общество: Вопросы корпоративного управления. 2008. N 2. На признаке консолидации разрозненных субъектов в составе группы лиц на основе принципа контроля и влияния делают акцент и иные авторы <44>. -------------------------------КонсультантПлюс: примечание. Учебник К.А. Писенко, И.А. Цинделиани, Б.Г. Бадмаева "Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций" (под ред. С.В. Запольского) включен в информационный банк согласно публикации - Российская академия правосудия, Статут, 2010. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 56 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 <44> См.: Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городец-издат, 2002. С. 44; Ткачев А., Богомолов Ю. Понятие "группа лиц" // Журнал для акционеров. 2000. N 4. С. 24; Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. С.В. Запольского. М.: Статут, 2011. С. 56. Группа лиц - это прежде всего совокупность различных субъектов. В самом деле, существование группы лиц, состоящей из одного лица, представляется логически невозможным. Субъекты, входящие в состав группы лиц, связаны между собой различным образом. Эта связь различных субъектов позволяет им вести согласованную политику на товарном рынке. При этом способ связи различных субъектов определяется в законе. Исходя из изложенного группу лиц можно определить как совокупность физических или юридических лиц, связанных друг с другом способами, предусмотренными в законе. Рассмотрим связи между различными субъектами, которые по мысли законодателя оправдывают объединение различных субъектов в группу лиц. Эти связи предусмотрены в ст. 9 Закона о защите конкуренции и сводятся к следующим: 1. Хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными в том числе на основании письменного соглашения от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Смысл данного вида связи, формулирующей группу лиц, очень прост - если одно лицо имеет право использовать более, чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции или доли в уставном или складочном капитале хозяйственного общества, товарищества или хозяйственного партнерства, то такое лицо признается входящим в одну группу лиц с таким обществом, товариществом или партнерством. Подчеркнем, что согласно п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции группа формируется в силу того, что одно лицо может использовать голосующие акции или доли в уставном или складочном капитале другого лица с целью влияния на управленческие решения. Поэтому если, например, у кого-либо будет право действовать от имени акционера и получать дивиденды, приходящиеся на 60% голосующих акций, то такое право группу лиц не создает. Основания, по которым у одного лица может появиться возможность использовать голоса, приходящиеся на акции или доли юридического лица, могут быть самыми различными. И закон не придает большого значения такому основанию. Прежде всего, возможность голосовать может вытекать из принадлежности акций или долей, то есть из права участия в другом юридическом лице. Если одно лицо владеет на праве собственности более чем 50% акций или долей участия в уставном капитале другого лица, то эти КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 57 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 лица входят в одну группу лиц вне зависимости от того, есть ли у акционера фактическая возможность использовать принадлежащие ему акции с целью голосовать на общем собрании акционеров. Поэтому если, например, лицо, владевшее 30% акций акционерного общества, приобрело еще 50% акций, но не сделало обязательную оферту прочим акционерам обществ, то, хотя это лицо вправе голосовать лишь 30% акций, оно тем не менее будет считаться входящим в одну группу лиц с обществом. Равным образом не прекращает отношения группы лиц и арест на пакет акций с запретом голосовать, если в итоге количество голосующих акций станет менее 50%. Здесь важна именно возможность голосовать, а не фактическая реализация данной возможности. Помимо принадлежности акций или долей на праве собственности, группу лиц по рассматриваемому основанию создает любое полномочие, полученное от другого лица, голосовать акциями. Такими полномочиями могут быть, в частности, доверенность на право голосовать или договор доверительного управления. Более того, стороны могут заключить и договор, не поименованный в ГК РФ, но ему не противоречащий. Если на основании такого договора одно лицо (приобретатель) получит право голосовать, даже по любому самому незначительному вопросу, акциями или долями, принадлежащими другому лицу, то приобретатель и общество, акциями которого он получил право голосовать, будет считаться входящими в одну группу лиц. Из сказанного следует, что отношения группы лиц прекращаются с утратой лицом права голосовать акциями. Например, акционер может продать свои акции или их часть, доверенность голосовать может быть отозвана, договор доверительного управления - прекратиться и пр. Здесь необходимо обратить внимание, что по данному основанию группа лиц формируется только в том случае, если право голосовать более чем 50% акций или долей существует лишь в отношении хозяйственного общества, товарищества или хозяйственного партнерства. Поэтому если аналогичные права существуют у лица в отношении, скажем, иностранного юридического лица, то группа по лиц по указанному основанию отсутствует. 2. Юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо. По этому основанию в одну группу лиц входит юридическое лицо и то лицо, которое осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица. Таким лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, может быть, во-первых, физическое лицо, занимающее позицию, которая согласно учредительным документам юридического лица дает этому лицу право действовать от имени юридического лица без доверенности. Сюда же будет подпадать и такое юридическое лицо, которое занимает эту позицию временно, например, на время отсутствия генерального директора назначается исполняющий обязанности. Во-вторых, физическое лицо может не занимать позицию единоличного исполнительного органа, но заключить с юридическим лицом договор на оказание услуг единоличного исполнительного органа. Такое физическое лицо также будет входить в одну группу лиц с управляемым им юридическим лицом. Наконец, функции исполнительного органа юридического лица может выполнять другое юридическое лицо на основании договора. Эти два юридических лица также будут входить в одну группу лиц по рассматриваемому основанию. 3. Хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 58 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания. Указанное основание формирования группы предполагает, что одно лицо в силу учредительных документов другого лица либо в силу добровольно принятого другим лицом на себя обязательства вправе давать этому другому лицу обязательные для исполнения указания. Указания, которые одно лицо вправе давать другому, могут быть самыми различными. Они могут заключаться либо в совершении какого-либо действия, либо в воздержании от какого-либо действия. Закон не ограничивает эти указания по их содержанию - чтобы группа считалась сформированной, такие указания не должны влиять на товарный рынок, достаточно простой возможности, основанной на договоре или учредительных документах, давать любые указания. В этой связи полагаем, что нет оснований не признавать наличие группы в случае, когда в силу акционерного соглашения одна сторона такого соглашения не вправе голосовать принадлежащими ей акциями без согласия другого лица либо обязана следовать указаниям другой стороны при голосовании на общих собраниях акционеров. Возможность давать указания должна толковаться широко. Имеется в виду, если одно лицо вправе заблокировать то или иное действие другого лица в силу учредительных документов или договора, следует считать, что есть возможность дать обязательное для исполнения указание. Например, если при номинировании кандидатов в совет директоров акционер должен получить согласие другой стороны акционерного соглашения, следует считать, что эта другая сторона вправе давать обязательные указания, поскольку при отсутствии согласия номинирование кандидата будет невозможным. Такое согласие равносильно запрету, то есть указанию не делать что-либо. Здесь нужно обратить внимание на то, что одним из участников группы, формируемой по рассматриваемому основанию, является либо хозяйственное товарищество или общество, либо хозяйственное партнерство. Если какое-либо лицо имеет в силу учредительных документов или заключенного договора право давать обязательные указания юридическому лицу, созданному в иной организационно-правовой форме, то группа лиц по рассматриваемому основанию не формируется. В частности, отсутствует группа, если право давать указания существует в отношении иностранного юридического лица. 4. Юридические лица, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица. Законодатель полагает, что если более половины коллегиального исполнительного органа или органа, выполняющего функции совета директоров двух юридических лиц, составляют одни и те же лица, то это создает возможность координации деятельности этих двух лиц на товарном рынке, что и является предпосылкой выделения данного основания формирования группы лиц. 5. Хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 59 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 По указанному основанию группа лиц формируется в том случае, если одно лицо номинировало на должность единоличного исполнительного органа какое-либо лицо и это лицо впоследствии было избрано на эту должность. При этом не имеет значения размер пакета акционера (участника), номинировавшего кандидата на должность директора. Главное, чтобы размер этого пакета был таким, который позволяет на основании закона и учредительных документов номинировать кандидатов на должность единоличного исполнительного органа. Поэтому если, например, акционер, владеющий 1% акций, номинировал кандидата, который одновременно был номинирован (и впоследствии избран на должность) акционером, владеющим 3% акций, то номинация акционера, владеющего 1% акций, не будет формировать группу, поскольку в силу ч. 1 ст. 53 Закона об АО лишь акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 2% акций, вправе номинировать лицо на должность единоличного исполнительного органа. Напротив, если кандидат был номинирован (и впоследствии избран на должность) несколькими акционерами, владеющими в совокупности не менее чем 2% акций общества, то каждый из этих акционеров будет входить в одну группу лиц с акционерным обществом. При этом нужно иметь в виду, что по рассматриваемому основанию группа лиц формируется только в том случае, если акционер номинировал кандидата именно на должность единоличного исполнительного органа. Поэтому если, например, акционер предложил какую-либо организацию в качестве организации, выполняющей функции единоличного исполнительного органа, и с ней впоследствии был заключен договор на управление, то группа лиц между предложившим такую организацию акционером и акционерным обществом по рассматриваемому основанию формироваться не будет. 6. Хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества. Данное основание формирования группы аналогично только что рассмотренному, поэтому мы не будем подробно раскрывать его содержание. 7. Физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры. Несмотря на отсутствие, казалось бы, "хозяйственного, рыночного" значения у указанных в п. 6 ч. 1 ст. 9 родственных связей и их исключительно личный характер, из рассмотренных далее оснований формирования группы будет понятна важность данного основания. 8. Лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в п. 1 - 7 настоящей части признаков входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в п. 1 - 7 настоящей части признаков. Проще всего раскрыть смысл этого пункта на конкретных примерах. Если гражданин Петров является родным братом гражданина Иванова и генеральным директором организации А, то гражданин Иванов будет считаться входящим в одну группу лиц с организацией А. В самом деле, гражданин Петров и организация А входят в одну группу лиц по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, а граждане Петров и Иванов входят в одну группу лиц по п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. Таким образом, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 60 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 организация А и гражданин Иванов - это лица, "каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу лиц с одним и тем же лицом" гражданином Петровым. Поэтому организация А и Иванов также входят в одну группу лиц. Более того, все лица, входящие в одну группу лиц с Ивановым, будут входить в одну группу лиц с организацией А и Петровым. Например, супруга гражданина Иванова. Если супруга гражданина Иванова, являясь владельцем 3% акций организации Б, номинирует на должность генерального директора этой организации гражданина Сидорова, то организация Б будет входить в одну группу лиц не только с супругой гражданина Иванова, но и с Ивановым, а также с организацией А и Петровым. Равным образом и генеральный директор организации Б будет входить в одну группу лиц со всеми перечисленными лицами. По основаниям, предусмотренным в п. 1 - 8, группа лиц может оказаться настолько широкой, что возможность влияния отдельных элементов группы друг на друга и на группу в целом на практике будет или отсутствовать, или ничтожно мала. Приведем пример. Живут два неполнородных брата - у них один отец, но разные матери. Эти братья, допустим, слабо знают друг друга, живут в разных городах и не общались на протяжении 30 лет. Каждый из них владеет 3% акций - один в организации А, другой в организации Б. При этом 97% акций в организации А принадлежит организации В, а 97% акций в организации Б принадлежит организации Г. И вот эти два брата номинировали на должность "своих" организаций граждан Петрова и Сидорова. И эти люди были избраны на должность голосованием мажоритарных акционеров. В результате в одну группу лиц войдут все описанные лица, включая двух мажоритарных акционеров, которые, возможно, даже знать ничего не знают о том, что акционер, владеющий 3% акций, имеет неполнородного брата, живущего в другом городе и также владеющего 3% акций неизвестной им компании! Между тем наш Закон не позволяет доказывать, что, несмотря на формальное соответствие признакам группы, на самом деле отношения, присущие группе, между конкретными субъектами в конкретном случае отсутствуют. Вернемся к основанию, предусмотренному п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, и будем надеяться, что важность этого "некоммерческого" пункта для хозяйственных отношений теперь понятна. 9. Хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в п. 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Смысл данного основания формирования группы лиц заключается в том, что если составляющие группу лиц субъекты все вместе имеют возможность голосовать более чем 50% акций или долей, то такие лица и хозяйственное общество, товарищество или партнерство будут считаться входящими в одну группу лиц. При этом полагаем, что группа будет считаться имеющей место как в том случае, когда КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 61 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 члены группы являются акционерами хозяйственного общества, товарищества или партнерства, так и в том случае, когда одни члены группы являются акционерами, а другие имеют возможность голосовать в силу полномочия, полученного от другого лица. Кроме того, полагаем, что в одну группу лиц с хозяйственным обществом, товариществом или партнерством будут входить как те члены группы, которые обладают возможностью голосовать, так и те, которые такой возможностью не обладают. Приведем ряд примеров. А. Два неполнородных брата Иван и Петр Сидоровы владеют каждый по 26% акций в организации А. В этом случае организация А будет считаться входящей в одну группу лиц с каждым из братьев. Б. Два брата владеют по 26% акций в организации А, а их отец не владеет акциями в этой организации, но является генеральным директором организации Б. В этом случае группа по п. 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции будет состоять из братьев, отца, организации А, а по п. 8 в эту группу будет еще входить и организация Б. В. Брат Иван Сидоров является акционером организации А с пакетом, равным 10%, а брат Петр Сидоров получил от гражданина Сергеева доверенность на право голосования 42-процентным пакетом акций организации А. В этом случае организация А будет входить в одну группу лиц с обоими братьями по п. 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, а по п. 8 в эту же группу будет входить и гражданин Сергеев. Но если Сергеев отзовет доверенность у Петра Сидорова, то группа перестанет существовать вовсе, кроме, конечно, группы, состоящей из братьев Петра и Ивана Сидоровых. Нужно отметить, что основания для формирования группы, предусмотренные нашим Законом о защите конкуренции, в целом аналогичны основаниям, которые используются в Регламенте ЕС: 1) признак владения или распоряжения более чем 50% акций или активов субъекта (п. 1 ч. 1 ст. 9) соответствует признаку абз. i ч. "b" п. 4 ст. 5 Регламента ЕС; сюда же попадает и право на осуществление более чем 50% прав голоса (абз. ii ч. "b" п. 4 ст. 5 Регламента ЕС); 2) с правом назначать более 50% членов наблюдательного совета и руководящих органов компании (абз. iii ч. "b" п. 4 ст. 5 Регламента ЕС) коррелирует критерий возможности контроля над более чем 50% голосов при определении количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда), установленный п. 4 ч. 1 ст. 9; 3) критерию возможности управления делами предприятия (абз. iv ч. "b" п. 4 ст. 5 Регламента ЕС соответствует признак осуществления функций единоличного исполнительного органа в корпорации (п. 2 ч. 1 ст. 9)). Значение группы лиц. Часть 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции формулирует то юридическое значение, которое группа лиц имеет для целей конкурентного права: "установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 62 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное". Несмотря на недостаточную четкость формулировки, смысл этой нормы заключается в том, что для целей антимонопольного законодательства деятельность каждого участника группы переносится на каждого другого участника. Например, если в состав группы лиц входит три компании, которые занимаются продажей хлеба на рынке г. N с долями 15%, 20% и 30% соответственно, то доля группы лиц будет определена как 65%. Следствием этого будет то, что каждая из компаний, торгующих хлебом, несмотря на их индивидуальные доли на рынке, будет считаться обладающей долей, равной 65%, со всеми вытекающими отсюда последствиями. Другой пример. Если компания А, торгующая углем и не занимающаяся торговлей хлебом, заключит с двумя компаниями, торгующими хлебом и не торгующими углем, соглашение об установлении цены на хлеб, то компания А будет признана участником картельного соглашения <45> при условии, что в одну группу с ней входит хоть одна компания, также торгующая хлебом на том же рынке, даже если эта компания соглашение об установлении цен и не заключала. -------------------------------<45> В силу ст. 11 Закона о защите конкуренции участником картельного соглашения могут быть только конкуренты, то есть участники одного товарного рынка. Обобщая, можно заключить, что юридическое значение группы лиц заключается в том, что каждый участник группы считается ведущим деятельность, которую ведет каждый другой участник группы. Полагаем, что антимонопольное законодательство не рассматривает группу как особого субъекта конкурентных отношений. Вхождение в группу лишь наделяет субъекта конкурентных отношений теми характеристиками, которыми обладает каждый другой участник группы. Полагаем, что в данном случае антимонопольное законодательство использует такой прием, как юридическая фикция - субъект конкурентных отношений наделяется характеристиками, которыми он в действительности не обладает. Как в приведенном выше вымышленном примере с тремя входящими в одну группу продавцами хлеба - в силу юридической фикции каждый из них считается обладающим долей, равной 65%, хотя прекрасно известны реальные доли каждого из них. Юридическая доктрина справедливо указывает на то, что группе лиц не присуща правосубъектность, несмотря на то что на рынке группа лиц может действовать коллективно и осуществлять единообразное поведение <46>. В этом смысле выделение группы лиц в качестве особой структурной единицы рынка представляет собой лишь специальный юридико-технический прием и является вполне оправданным правовым средством конкурентного законодательства <47>. -------------------------------<46> См.: Петров Д.А. Указ. соч. С. 30. <47> См., напр.: Спиридонова А.В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 63 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Челябинск, 2007. С. 19. Как представляется, такой юридико-технический прием служит не только техническим целям, но призван отразить основную особенность такой категории, как группа лиц, способность группы лиц преследовать единые цели на рынке в силу тесной связи участников между собой, дающей возможность координировать деятельность группы. Такая возможность дает участникам группы конкурентные преимущества ввиду синергетического эффекта от деятельности различных компаний с единой целью. Полагаем, что конкурентное право при квалификации отношений с участием членов группы лиц основано на неопровержимой презумпции того, что существование группы дает каждому участнику группы преимущества, основанные на его членстве в группе. Презумпции, равно как и фикции, общеизвестные правовые приемы регулирования отношений. В отличие от фикции, которая заведомо несуществующее считает существующим, презумпция есть предположение того, что основная родовая черта чего-то проявляется в частных случаях. Неопровержимой презумпция является тогда, когда участникам отношений запрещено законом доказывать обратное - то, что в данном конкретном случае презюмируемая в каждом проявлении общая черта могла и не проявиться. Именно такой прием, на наш взгляд, использовал законодатель при построении юридического режима регулирования отношений с участием группы лиц. Неопровержимая презумпция преимущества участника группы, основанного на координации и единых целях деятельности участников группы, оправдывает наделение каждого участника группы значимыми с антимонопольной точки зрения свойствами каждого другого участника этой группы. Тот факт, что антимонопольное право не рассматривает группу как особый субъект конкурентных отношений, проявляется в реализации деликтоспособности членов группы. Имеется в виду, что в случае выявления нарушения антимонопольного законодательства каждый из членов группы лиц отвечает лишь за собственные действия и вправе оспаривать предписание ФАС России самостоятельно, автономно от иных членов группы. Этот вывод находит подтверждение в позиции Пленума ВАС РФ, в соответствии с которой, если антимонопольным органом было принято решение и выдано предписание в отношении нескольких лиц (в частности, в отношении лиц, входящих в группу лиц в соответствии с положениями ст. 9) и эти лица обратились в арбитражный суд с самостоятельными заявлениями об оспаривании указанных решения и (или) предписания, в рамках рассмотрения дел по каждому из заявлений остальные лица должны быть привлечены к участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку решение вопроса о признании решения и (или) предписания недействительным влияет на их права и обязанности <48>. -------------------------------<48> См.: п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. Индивидуальная деликтоспособность каждого из членов группы, свидетельствующая о сохранении за ними автономной правосубъектности, подтверждается и Конституционным Судом РФ, который указал, что конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности, соразмерности устанавливаемой ответственности конституционно КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 64 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 значимым целям предполагают, что обременение в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства группой хозяйствующих субъектов, возлагаемое на каждого из них, должно носить пропорциональный характер. Поэтому положения Закона о защите конкуренции, регламентирующие взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного группой хозяйствующих субъектов в связи с нарушением антимонопольного законодательства, в их конституционно-правовом истолковании исходят из необходимости определения подлежащей взысканию суммы дохода персонально с каждого из этих субъектов пропорционально незаконно полученному <49>. Такой вывод делается на основании того, что наличие или отсутствие в оспариваемом решении сведений о том, в какой части доход, подлежащий взысканию, возлагался на каждого участника группы лиц, на законность и обоснованность изложенных в нем выводов не влияет, а свидетельствует лишь о том, что выданное на его основании предписание антимонопольного органа исключает возможность его исполнения <50>. -------------------------------<49> См.: п. 5 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // СЗ РФ. 13.07.2009. N 28. Ст. 3581. <50> См.: Постановление ФАС Московского округа от 08.11.2010 N КА-А40/13023-10 по делу N А40-10488/06-2-29 // СПС "КонсультантПлюс". Тот факт, что группа лиц не является единым хозяйствующим субъектом, подтверждается также и судебной практикой. В одном из случаев судебной практики антимонопольный орган, установив факты реализации обществом "ТНК-ВР Холдинг" авиационного керосина своим дочерним сбытовым компаниям по ценам, более низким, чем хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц этого общества, признал, что оно ставит последних в неравное положение по сравнению со своими дочерними компаниями. В основу данного вывода логически положены рассуждения о том, что как дочерние компании нарушителя, так и независимые компании являются участниками одного и того же рынка, которые должны находиться в равном положении. Однако суды нижестоящих инстанций признали незаконными решение, предписание и постановление ФАС России и сочли, что ФАС России неверно обозначила товарные рынки, поскольку обращение товара происходит между участниками группы лиц, выступающими на рынке в качестве единого хозяйствующего субъекта. В качестве обоснования своих решений суды ссылались на нарушение Порядка N 108 и признали неправильным обозначение товарных рынков, определение их продуктовых и географических границ, объема рынка и доли общества, а также установление доминирующего положения общества на нем. Президиум ВАС РФ указал, что факт оптовой реализации автомобильных бензинов и авиационного керосина внутри группы лиц не означает, что входящие в эту группу хозяйствующие субъекты утрачивают самостоятельность в гражданско-правовых отношениях, и не может являться основанием для вывода об отсутствии рынка. Расчет доли в объеме рынка должен осуществляться исходя из общего количества реализованного первому покупателю произведенных НПЗ нефтепродуктов, вне зависимости от того, относится ли такой покупатель к группе лиц доминирующего хозяйствующего субъекта. При таких обстоятельствах у судов не имелось оснований для признания незаконными оспариваемых обществом решения о нарушении обществом КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 65 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 антимонопольного законодательства, предписания об устранении им данных нарушений и постановления о привлечении его к административной ответственности, вынесенных ФАС России <51>. -------------------------------<51> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 16678/09 по делу N А70-9090/15-2008 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 10. Как видим, Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что участники одной группы лиц не являются единым хозяйствующим субъектом. В противном случае вывод о том, что отношения материнской и дочерних компаний должны строиться на тех же экономических принципах, что и отношения материнской компании и независимых контрагентов, был бы невозможен. В этой связи высказывающиеся иногда в литературе другие суждения по данному вопросу следует признать недостаточно обоснованными <52>. -------------------------------<52> См.: Анохина А. Как новая редакция Закона о защите конкуренции регулирует деятельность холдингов? // Акционерный вестник. 2012. N 4. С. 64. § 4. Органы государственной и муниципальной власти как субъекты конкурентного права К сфере применения Закона "О защите конкуренции" в ст. 3 законодатель относит в том числе отношения, в которых участвуют федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления и иные осуществляющие функции указанных органов органы и организации. Таким образом, к субъектам конкурентного права относятся в том числе: - федеральные органы исполнительной власти; - органы государственной власти субъектов РФ; - органы местного самоуправления; - иные органы и организации, осуществляющие функции указанных органов. В отдельную категорию субъектов конкурентного права также выделены государственные внебюджетные фонды и Центральный банк Российской Федерации. Перечень федеральных органов исполнительной власти определен Указом Президента РФ от 21.05.2012 N 636 "О структуре федеральных органов исполнительной власти". Согласно Указу Президента РФ от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" в систему федеральных органов исполнительной власти входят федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства. Функции, полномочия и статус Центрального банка Российской Федерации определяются Конституцией РФ, Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 66 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Российской Федерации (Банке России)" и иными федеральными законами. Статус негосударственных внебюджетных фондов регламентируется соответствующими законодательными и подзаконными актами. Так, согласно ст. 5 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" обязательное пенсионное страхование в Российской Федерации осуществляется страховщиком, которым является Пенсионный фонд РФ. Пенсионный фонд РФ и его территориальные органы составляют единую централизованную систему органов управления средствами обязательного пенсионного страхования в Российской Федерации, в которой нижестоящие органы подотчетны вышестоящим <53>. Положение о Пенсионном фонде Российской Федерации утверждено Постановлением Верховного Совета РФ от 27.12.1991 N 2122-1. -------------------------------<53> Федеральный закон от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" // Российская газета. N 247. 20.12.2001. На уровне субъектов РФ к субъектам конкурентного права относятся: - органы законодательной власти субъектов РФ; - исполнительные органы субъектов РФ. На муниципальном уровне субъектами конкурентного права являются: - исполнительно-распорядительные органы, включая главу муниципального образования; представительные органы местного самоуправления; контрольно-счетный орган; - иные органы и должностные лица. К иным осуществляющим функции указанных органов органам и организациям относятся те органы и организации, которым переданы отдельные полномочия федеральных органов власти, органов власти субъектов РФ, органов местного самоуправления. Органы власти приобретают статус субъекта конкурентного права в силу возможности административного воздействия на конкуренцию, а не ведения предпринимательской деятельности. Даже если хозяйствующий субъект может влиять на конкуренцию на товарном рынке, такая возможность существенно отличается от возможностей органов власти по своей природе. Иными словами, органы власти являются субъектами конкурентного права, поскольку они могут влиять на конкуренцию на товарном рынке. Именно такая возможность является предметом контроля со стороны антимонопольного органа. Например, ст. 15 Закона "О защите конкуренции" установлен запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 67 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации. Нарушением антимонопольного законодательства является и заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации, а также нарушение порядка предоставления государственных и муниципальных преференций. Ярким примером выявления нарушений антимонопольного законодательства федеральным органом исполнительной власти служит решение ФАС России по делу N 1-16-228/0022-13, которым установлено, что ООО "Акваресурс-ДВ", ООО "Тайфун" и ООО "Комета" заключили антиконкурентное соглашение (картель), которое привело в 2012 году к поддержанию цен на торгах Приморского управления Росрыболовства по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи водных биологических ресурсов (краба волосатого четырехугольного, краба синего, краба камчатского) в подзоне Приморье. Картель создал препятствия другим хозсубъектам к доступу на рынок добычи и реализации водных биологических ресурсов, реализация картельного соглашения могла привести к разделу данного товарного рынка между участниками картеля по составу продавцов и объему продажи товара. Кроме того, ООО "Акваресурс-ДВ", ООО "Тайфун", ООО "Комета" заключили с Приморским территориальным управлением Росрыболовства антиконкурентное соглашение, которое привело к ограничению конкуренции на указанных аукционах <54>. -------------------------------<54> Решение ФАС России по делу N 1-16-228/00-22-13 от 19.02.2013. ФАС России также были выявлены нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции Росрыболовством, которое неправомерно наделило членов НО "Ассоциация отечественных рыбопромышленников, ведущих промысел в зонах стран Западного побережья Африки" и ФГУП "Нацрыбресурс" полномочиями по распределению квот на вылов водных биоресурсов в атлантической рыболовной зоне Королевства Марокко, что привело к ограничению конкуренции. Так, в рамках дела N 1-00-278/00-04-13 рассматривались действия Росрыболовства по наделению в период 2012 - 2013 годов компаний, являющихся членами НО "Ассоциация отечественных рыбопромышленников, ведущих промысел в зонах стран Западного побережья Африки", функциями органа исполнительной власти в области рыболовства по распределению и определению долей квот на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в атлантической части исключительной экономической зоны Королевства Марокко для Российской Федерации. В рамках дела N 1-15-109/00-04-14 рассматривались действия Росрыболовства по наделению в 2014 году хозяйствующего субъекта - ФГУП "Нацрыбресурс" - функцией государственного органа исполнительной власти по проведению отбора по определению хозяйствующих субъектов, допускаемых к осуществлению рыбопромысловой деятельности, и по заключению с ними договоров, предоставляющих право на осуществление рыбопромысловой деятельности <55>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 68 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 <55> Решения ФАС России N 1-00-278/00-04-13 от 17.02.2014 (решения судов по делу N А40-41297/14) и N 1-15-109/00-04-14 от 29.08.2014 (решения судов по делу N А40-148355/14). § 5. Антимонопольный орган Центральным звеном в системе субъектов конкурентного права является государство, которое действует в лице Федеральной антимонопольной службы как органа, уполномоченного на осуществление контроля за соблюдением антимонопольного законодательства. Следует особо подчеркнуть, что федеральный антимонопольный орган самостоятельным участником конкурентных отношений не является. Таким участником является государство, которое действует в конкурентных отношениях через федеральный антимонопольный орган. Впервые антимонопольный орган был образован в 1990 году. Законом Российской Советской Социалистической Федеративной Республики от 14.07.1990 "О республиканских министерствах и государственных комитетах РСФСР" учрежден Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 24.08.1992 N 915 "О Государственном комитете Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур" утверждено новое Положение о Государственном комитете Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур (добавлены задачи и функции). В соответствии с этим Положением Комитет признавался центральным республиканским органом по проведению антимонопольной политики, развитию и регулированию рынка, конкуренции и предпринимательства. Его главные задачи заключались: - в создании благоприятных условий для развития всех видов предпринимательства в различных сферах экономики и прежде всего в области производства товаров народного потребления, переработки сельхозпродуктов, сервиса, торговли, деятельности коммерческих банков, рекламы, информатики, научно-технического прогресса; - в формировании экономических, организационных и правовых условий, обеспечивающих развитие конкуренции на рынке товаров и услуг и пресечении злоупотреблений монопольным положением со стороны участников хозяйственного оборота. Основными направлениями деятельности Комитета были: - участие в разработке министерствами, ведомствами и другими организациями РСФСР программ и мероприятий по совершенствованию рынка и развитию конкуренции; - анализ состояния республиканского и внешних рынков, структур и пропорций в экономике Республики; - внесение предложений по вопросам разукрупнения предприятий, объединений и других организаций, сохраняющих монопольное положение на рынке, и создания новых производств; - анализ зарубежного опыта государственного антимонопольного регулирования и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 69 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 государственной поддержки предпринимательской деятельности; - контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, рассмотрение фактов его нарушения и принятие необходимых мер к устранению этих нарушений. Закон РСФСР о конкуренции содержал положения, относящиеся к федеральному антимонопольному органу. В частности, данный Закон возложил на антимонопольный орган следующие задачи: - содействие формированию рыночных отношений на основе развития конкуренции и предпринимательства; - предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; - государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства. Кроме того, Закон РСФСР о конкуренции предоставил антимонопольному органу право выдавать хозяйствующим субъектам, а также государственным органам предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и налагать штрафы, предусмотренные антимонопольным законодательством. Таким образом, в 1990 - 1992 годах была сформирована система российских антимонопольных органов. В 1995 году Указом Президента РФ антимонопольный Комитет был возведен в ранг федерального министерства, однако в 1997 году данный Указ был отменен. Указом Президента Российской Федерации от 17.03.1997 N 249 "О совершенствовании структуры федеральных органов исполнительной власти" Государственный комитет Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур преобразован в Государственный антимонопольный комитет Российской Федерации. 22 сентября 1998 года Указом Президента Российской Федерации N 1142 "О структуре федеральных органов исполнительной власти" были упразднены комитеты и образовано Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП России), которому переданы функции упраздненных органов. 9 марта 2004 года Министерство было упразднено, а его полномочия переданы другим ведомствам. Принадлежавшие МАП России функции федерального антимонопольного органа, контроля над деятельностью естественных монополий и над соблюдением законодательства о рекламе перешли к вновь образованной Федеральной антимонопольной службе. В настоящее время к функциям антимонопольных органов относятся, в частности: - развитие предпринимательства и конкуренции на товарных рынках Российской Федерации; - контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции, монополистической деятельности, ограничений КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 70 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 конкуренции; - контроль за соблюдением законодательства о рекламе; - надзор и контроль за соблюдением законодательства о естественных монополиях; - контроль в сфере размещения государственных заказов; - контроль иностранных инвестиций; - контроль за экономической концентрацией; - контроль за соблюдением антимонопольных требований при проведении торгов. В соответствии со ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции" ФАС России осуществляет такие полномочия, как: - возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства; - выдача в случаях, указанных в этом Законе, обязательных для исполнения предписаний, направленных на прекращение нарушений и устранение их последствий; - привлечение к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства; - выдача предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в Законе; - направление в Центральный банк Российской Федерации предложения о приведении в соответствие с антимонопольным законодательством принятых им актов и (или) прекращении действий, в случае если такие акты и (или) действия нарушают антимонопольное законодательство; - проведение проверок соблюдения антимонопольного законодательства; - направление законодательства; предостережений о недопустимости нарушения антимонопольного - привлечение к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Система антимонопольных органов включает федеральный антимонопольный орган - ФАС России (центральный аппарат) и территориальные антимонопольные органы, осуществляющие антимонопольный контроль в каждом субъекте РФ. Территориальные органы подведомственны ФАС России и функционируют на основании положения, утверждаемого федеральным антимонопольным органом. Полномочия территориальных органов уже, чем полномочия центрального аппарата. Так, территориальное управление не может возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства федеральным органом исполнительной власти и выдать ему предписание. Контрольные вопросы: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 71 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 1. Дайте определение понятия субъекта конкурентного права. 2. Классифицируйте субъекты конкурентного права. 3. Раскройте основные признаки субъекта конкурентного права. 4. Дайте понятие хозяйствующего субъекта и раскройте его роль в конкурентных правоотношениях. 5. Определите признаки группы лиц. Раскройте последствия образования группы лиц в рамках антимонопольного регулирования. 6. Какова роль органов государственной и муниципальной власти в конкурентных правоотношениях? 7. Дайте определение понятия антимонопольного органа. Раскройте его положение среди субъектов конкурентного права. Библиографический список Монографии 1. Авдашева С.Б., Шаститко А.Е. Экономический анализ конструкции "группа лиц" в контексте антимонопольного регулирования. Российско-европейский центр экономической политики. М., 2005. 2. Клейн Н.И. Рассмотрение дел, связанных с обжалованием решений (предписаний) налоговых органов // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 1997. 3. Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: Теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. 4. Шиткина И.С. Предпринимательские объединения. М.: Юристъ, 2001. Научные статьи 1. Анохина А. Как новая редакция Закона о защите конкуренции регулирует деятельность холдингов? // Акционерный вестник. 2012. N 4. 2. Белов В.А. Группа лиц по новому конкурентному законодательству // Корпоративный юрист. 2006. N 8. 3. Егорова М.А. Категория "контроль юридического лица" как основной критерий формирования группы лиц // Конкурентное право. 2014. N 1. 4. Егорова М.А. Родственные отношения как критерий формирования группы лиц // Предпринимательское право. 2014. N 1. 5. Егорова М.А. Установление контроля внутри группы лиц на уровне высшего и коллегиальных органов управления юридическим лицом // Гражданское право. 2014. N 1. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 72 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 6. Егорова М.А. Проблема квалификации группы лиц в качестве "единого хозяйственного субъекта" // Конкурентное право. 2014. N 3. 7. Егорова М.А. Субъектные критерии группы лиц в российском конкурентном законодательстве // Юрист. 2014. N 5. 8. Ткачев А., Богомолов Ю. Понятие "группа лиц" // Журнал для акционеров. 2000. N 4. 9. Тотьев К.Ю. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности // Законность. 2002. N 12. 10. Хопт К. Европейская система корпоративного управления после дела Энрон // Корпоративный юрист. 2005. N 1. 11. Шмелева Ю.В. Понятие группы лиц в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Акционерное общество: Вопросы корпоративного управления. 2008. N 2. 12. Commission notice on the concept of full-function joint ventures under Council Regulation (EEC) No 4064/89 // The Official Journal: OJ C 66 of 02.03.1998. Учебники, учебные пособия и комментарии законодательства 1. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций: Учебное пособие: В 4 вып. Выпуск 2. Нормы права и правоотношения / С.С. Алексеев; Ред. Г.И. Петрищева. Свердловск: Сред.-Урал. кн. изд-во, 1964. С. 157, 160. 2. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 168. 3. Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к "третьему антимонопольному пакету". М.: Статут, 2012. 4. Конкурентное право: Учебник / Д.А. Гаврилов, С.А. Пузыревский, Д.И. Серегин; Отв. ред. С.А. Пузыревский. М.: Норма; ИНФРА-М, 2015. 416 с. КонсультантПлюс: примечание. Учебник К.А. Писенко, И.А. Цинделиани, Б.Г. Бадмаева "Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций" (под ред. С.В. Запольского) включен в информационный банк согласно публикации - Российская академия правосудия, Статут, 2010. 5. Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций. М., 2011. 6. Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городец-издат, 2002. 7. Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. М.: Юристъ, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 73 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 2003. Авторефераты диссертаций 1. Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2015. 2. Казачкова З.М. Государственное антимонопольное регулирование в России и США: сравнительное правовое исследование: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002. 3. Касымов Р.Ш. Правовые модели координации экономической деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2015. 4. Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук // Московский гос. юрид. ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА). М., 2014. 5. Спиридонова А.В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск. 2007. Судебная практика 1. Определение Верховного Суда РФ от 25.03.2016 N 305-КГ16-1090 по делу N А40-146786/2014. 2. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.03.2016 N Ф07-2447/2016 по делу N А52-706/2015. 3. Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. 4. Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений п. 2 и 4 ст. 12, ст. 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и ст. 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // СЗ РФ. 13.07.2009. N 28. Ст. 3581. 5. Постановление ФАС Московского округа от 08.11.2010 N КА-А40/13023-10 по делу N А40-10488/06-2-29 // СПС "КонсультантПлюс". 6. Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 16678/09 по делу N А70-9090/15-2008 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 10. Глава 4. ДОМИНИРУЮЩЕЕ ПОЛОЖЕНИЕ НА ТОВАРНОМ РЫНКЕ § 1. Понятие "доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке" КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 74 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 "Доминирующее положение" является одним из основополагающих понятий конкурентного права. Ввиду значимости данного понятия законодатель выделил его в отдельную норму Закона о защите конкуренции. В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам <56>. -------------------------------<56> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 31.07.2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434. Таким образом, основными признаками понятия доминирующего положения являются следующие. 1. Доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта, группы лиц или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц). 2. Доминирующее положение существует на конкретном товарном рынке. 3. В силу такого положения субъект имеет возможность: (а) оказывать решающее влияние на условия обращения товара на рассматриваемом рынке, или (б) устранять с рынка хозяйствующих субъектов, или (в) затруднять доступ на рынок. Рассмотрим вышеуказанные признаки более подробно. Прежде всего, доминирующим субъектом может быть отдельный хозяйствующий субъект. Этот вывод является само собой разумеющимся и не нуждается в дальнейших комментариях. Но закон говорит о том, что доминирующим субъектом может быть признан не только один хозяйствующим субъект, но все субъекты, входящие в одну группу лиц. В этом случае каждый из входящих в эту группу лиц хозяйствующих субъектов будет считаться доминирующим независимо от наличия или отсутствия признаков доминирования применительно к каждому отдельно взятому субъекту. Более того, закон идет еще дальше и позволяет признать доминирующими нескольких субъектов, не входящих в одну группу лиц, а также несколько групп лиц, не связанных друг с другом. В этом случае доминирующим будет считаться и каждый из входящих в эти группы лиц субъектов. В этом случае речь идет о так называемом коллективном доминировании. При этом следует особо подчеркнуть, что если речь идет о признании доминирующими нескольких субъектов, входящих в одну группу лиц, то в этом случае доминирование будет индивидуальным, а не коллективным, и определяться оно будет по правилам определения индивидуального, а не коллективного доминирования. Подробнее о критериях индивидуального и коллективного доминирования будет сказано ниже. Доминирующее положение устанавливается не вообще, а только на строго определенном КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 75 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 рынке товаров. Иными словами, выводу о доминировании всегда предшествует вывод о том, о каком же рынке идет речь. При этом для признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим достаточно лишь наличия объективной возможности реализовывать одну из трех вышеприведенных моделей поведения на рынке. При этом не важно, была ли одна из этих возможностей реализована или нет. На практике в большинстве случаев доминирующее положение определяется тогда, когда хозяйствующий субъект имеет такую рыночную власть, которая позволяет ему самостоятельно определять условия обращения на рынке товара. Не случайно закон говорит о том, что любой возможности влиять на рынок недостаточно для признания субъекта доминирующим. Такая возможность должна заключаться в способности субъекта оказать решающее влияние на условия обращения товара на рынке. Под этим понимается возможность хозяйствующего субъекта выбирать модели поведения на рынке, невзирая на объективные рыночные закономерности, существующие на этом рынке; возможность вести себя вопреки рынку. Например, доминирующий субъект может установить такую цену, которая будет значительно превышать цены своих конкурентов, но в силу ограниченности производственных мощностей конкурентов это не приведет к существенному оттоку потребителей. Или, например, доминирующий субъект может установить нерыночные, несправедливые условия договора для конкретного потребителя, не опасаясь того, что этот потребитель перейдет к другому поставщику. Однако доминирующее положение может быть установлено и в том случае, когда рассмотренной только что рыночной властью хозяйствующий субъект не обладает. Доминирующее положение может существовать и тогда, когда рыночная власть субъекта выражается в том, что он имеет возможность своими односторонними действиями устранить конкурента с рынка либо не допустить выхода на рынок нового игрока. Понятия общих условий обращения товаров, устранения с рынка и затруднения доступа на рынок не раскрываются в Законе о защите конкуренции. Они являются оценочными, определяются доктриной и практикой судов и антимонопольных органов. При квалификации вышеуказанных обстоятельств необходимо соотносить их с признаками ограничения конкуренции, содержащимися в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Только что описанные признаки доминирующего положения характеризуют положение субъекта на товарном рынке. В этом смысле они могут быть названы качественными признаками доминирующего положения. Одних только качественных признаков доминирующего положения недостаточно для того, чтобы признать субъекта доминирующим на рынке. Для этого положение субъекта на рынке должно отвечать еще формальным признакам в виде определенного законом размера рыночной доли. Смысл выделения формального критерия заключается в том, что, как правило, лицо с маленькой долей на рынке не способно проявлять ту рыночную власть, которая составляет суть качественных критериев доминирования. В самом деле, сложно предположить, чтобы лицо, занимающее на рынке незначительную долю, было бы способно не допустить выхода на рынок другого игрока или устранить с рынка какого-либо субъекта. Таким образом, лишь совпадение качественных и формальных критериев доминирующего положения способно привести к выводу о наличии у определенного субъекта доминирующего КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 76 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 положения на рынке. Стоит отметить, что само по себе наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке не может рассматриваться в качестве правонарушения. Такое положение может возникнуть вследствие получения лицом контроля над уникальными объектами инфраструктуры, что характерно для отраслей связи, электроэнергетики, железнодорожного и трубопроводного транспорта и т.д., либо в результате неразвитости определенного рынка или эффективного осуществления субъектом добросовестной конкуренции и победы в конкурентной борьбе и т.п. Зачастую доминирующее положение субъекта на рынке возникает вследствие обладания субъектом объектами интеллектуальной собственности в отношении уникального, не имеющего заменителей товара, например изобретения. Поскольку доминирующее положение само по себе никакого вреда рынку не наносит, то закон и не считает доминирующее положение правонарушением. Доминирующее положение допустимо по нашему антимонопольному праву. Такой подход законодателя совершенно оправдан. Ведь, как только что говорилось, получение доминирующего положения зачастую является результатом нормальной конкурентной борьбы, в которой побеждает самый опытный и грамотный предприниматель, либо результатом иной социально полезной деятельности, как в случае с изобретением. Запретить доминирующее положение само по себе означало бы, по сути дела, запретить эту социально полезную деятельность, что в конечном итоге привело бы к регрессу в различных сферах жизни общества. Таким образом, законодатель не запрещает доминирующее положение само по себе. Однако такое положение субъекта дает ему дополнительные возможности, в том числе поступать так, что пострадают другие участники рынка. И такое поведение уже не будет социально полезным; напротив, оно социально вредно и не может быть оправдано инициативой, большим опытом или знаниями. Поведение доминирующего субъекта, связанное с использованием своего поведения на рынке, приводящее к ограничению конкуренции, - это всего лишь эксплуатация своего положения на рынке, а не использование инициативы или особых знаний. По указанной причине поведение доминирующего на рынке субъекта, которое вредно для конкуренции либо вредит интересам иных участников рынка, запрещено антимонопольным законодательством как злоупотребление доминирующим положением. § 2. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке Как говорилось выше, доминирующее положение определяется качественными и формальными признаками. Качественные признаки доминирующего положения были рассмотрены в предыдущем параграфе. Формальным признаком доминирующего положения является доля на рынке, превышающая 35%. О том, как рассчитывается эта доля, будет сказано ниже. Если у субъекта доля на рынке менее 35%, то такой субъект может быть признан доминирующим только в том случае, если на это прямо указано в законе. Таким образом, даже если качественные признаки КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 77 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 доминирования на лицо (например, субъект способен в одностороннем порядке определять общие условия обращения товара на товарном рынке), но доля этого субъекта на рынке менее 35%, то такой субъект может быть признан доминирующим только в случае, прямо указанном в законе. Как говорилось выше, смысл формального критерия доминирования заключается в том, что, как правило, лишь обладание определенной долей рынка позволяет получить рыночную власть, составляющую суть качественного критерия доминирования. При этом, чем больше доля, тем вероятнее наличие такой власти. По этой причине законодатель ввел опровержимые презумпции доминирования исходя из размера доли. Так, если доля субъекта на рынке составляет более 35%, но менее 50%, то презюмируется, что доминирующее положение такого субъекта отсутствует. Если доля субъекта на рынке превышает 50%, то доминирующее положение такого субъекта предполагается. Теоретически наличие рыночной власти возможно и у субъекта, доля которого на рынке составляет менее 35%. И в ранее действовавшей редакции Закона о защите конкуренции антимонопольный орган был вправе при определенных условиях установить доминирующее положение и у субъекта, доля которого на рынке составляет менее 35%. Однако в ходе совершенствования антимонопольного законодательства в целях создания более благоприятного делового климата в стране, а также учитывая, что наличие рыночной власти у лица с долей менее 35% случается редко и редко продолжается длительное время, что делает маловероятным причинение вреда конкуренции, было принято решение ввести запрет за установление доминирующего положения лиц, доля которых на рынке менее 35%. В настоящее время, как уже упоминалось, признание доминирующего положения субъекта с долей рынка менее 35% возможно только в случаях, прямо предусмотренных законом. В настоящее время действует ряд федеральных законов, которые снижают нижний порог признания положения субъекта доминирующим на следующих товарных рынках: 1) оптовый и розничный рынок электрической энергии и мощности - до 20% и ниже в случае наличия доминирующего положения на рынках топлива (ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике"); 2) рынок услуг подвижной радиотелефонной связи - до 25% (ст. 21 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"). Следует отметить, что оператор связи, доля которого на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи в географических границах Российской Федерации превышает 25%, признается занимающим доминирующее положение на этом рынке для целей применения Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"; 3) на рынках продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу, нижний порог отсутствует (ст. 14 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 78 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 оборонном заказе"). Для признания положения субъекта доминирующим достаточно установить факт нахождения субъекта в реестре единственных поставщиков либо факт отсутствия иных производителей продукции, использование которой (или ее составных частей, комплектующих изделий) при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной нормативной документацией или требованиями государственного заказчика. В отношении опровержимой презумпции отсутствия доминирующего положения закон устанавливает, что она может быть опровергнута лишь при наличии конкретных критериев, характеризующих товарный рынок, которые приводят к выводу, что, несмотря на размер доли, субъект тем не менее обладает качественными признаками доминирования, то есть обладает рыночной властью. Точный перечень таких критериев закон не дает, упоминая лишь три неизменность или малозначительность изменений размера доли субъекта, неизменность или малозначительность изменения относительного размера долей конкурентов, возможность доступа на товарный рынок других конкурентов. Как правило, эти три критерия товарного рынка являются решающими при решении вопроса о наличии доминирующего положения лица, занимающего долю рынка менее 50%. Говоря об установлении индивидуального доминирования, нельзя не упомянуть об особенностях установления доминирующего положения ряда субъектов рынка. 1. Доминирующее положение субъекта естественной монополии В ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции констатируется, что субъект естественной монополии занимает доминирующее положение на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее при отсутствии конкуренции в силу технологических особенностей производства этих товаров (услуг) и иных установленных законом причин (ст. 3 Закона о естественных монополиях). Закон устанавливает следующие признаки (так называемые естественные основания) таких монополий: 1) существенное понижение издержек производства определенных товаров (услуг) на единицу товара по мере увеличения объема их производства; 2) товары (услуги), производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами; 3) спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров. Существование данного вида монополий объясняется тем, что в определенных сферах предпринимательской деятельности конкуренция по объективным экономическим причинам является неэффективной вследствие того, что один субъект предпринимательства может снабжать весь рынок, имея более низкие издержки на единицу продукции, чем имели бы несколько конкурентов. Однако для того, чтобы какая-либо сфера деятельности приобрела правовой статус естественной монополии, необходимо признание ее в качестве таковой со КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 79 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 стороны государства. Согласно ст. 3 Закона о естественных монополиях субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Поскольку естественная монополия - это состояние рынка при отсутствии конкуренции на нем, признание любого субъекта естественной монополии занимающим доминирующее положение вполне оправданно. 2. Доминирующее положение финансовых организаций Признание доминирующего положения финансовой организации имеет особенности, указанные в ч. 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Условия признания доминирующим положения финансовой организации устанавливаются Правительством РФ, а финансовой организации, поднадзорной ЦБ РФ, - Правительством РФ по согласованию с последним. Но Правительство РФ, принимая указанные акты, должно учитывать ограничения, предусмотренные Законом о защите конкуренции. Сейчас ограничений два: нельзя признать доминирующей финансовую организацию, доля которой на рынке не превышает 10%, если рынок такого товара является единственным в Российской Федерации, либо не превышает 20%, если в Российской Федерации существует несколько рынков данного товара. В настоящее время действуют, в частности, следующие нормативные акты, определяющие условия признания доминирующего положения финансовых организаций. 1. Постановление Правительства РФ от 09.06.2007 N 359 "Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)" (далее - Постановление Правительства РФ N 359). Этот нормативный акт определил основные показатели (в стоимостном выражении) в целях расчета объема разных финансовых услуг (к примеру, услуг по доверительному управлению ценными бумагами, лизинговых услуг, услуг, оказываемых фондовой и валютной биржей). Одним из факторов, которые следует учитывать при определении доминирующего положения финансовых организаций, является то, что доля финансовой организации на рынке увеличивается в течение не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее одного года. 2. Постановление Правительства РФ от 26.06.2007 N 409 "Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации" (далее - Постановление Правительства РФ N 409). Данный акт применяется только в отношении кредитных организаций при осуществлении ими банковских операций. Установление доминирующего положения при осуществлении кредитными организациями иных финансовых услуг производится в соответствии с общим КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 80 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 порядком установления доминирующего положения для финансовых организаций. 3. Особенности установления коллективного доминирования Положения Закона о защите коллективного доминирования. конкуренции предусматривают правовые основы Коллективным доминирующим положением следует признать такое положение нескольких хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц (либо нескольких групп лиц), при котором каждый из таких субъектов может проявлять рыночную власть, присущую индивидуальному доминированию, лишь в силу наличия на рынке других субъектов, также способных проявлять такую власть. Если индивидуально доминирующий субъект доминирует сам по себе, вне зависимости от наличия других доминирующих субъектов на рынке, то каждый из коллективно доминирующих субъектов способен проявлять рыночную власть лишь в силу того, что такую же рыночную власть могут проявлять другие субъекты рынка. Для признания доминирующим положения каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации) необходима совокупность ряда условий, предусмотренных ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. При этом, подобно индивидуальному доминированию, закон выделяет формальные и качественные критерии доминирования, а также устанавливает определенные характеристики товарного рынка, лишь при наличии которых возможно установить коллективное доминирование даже при наличии качественных и формальных критериев. Качественный критерий коллективного доминирования не отличается от качественного критерия индивидуального доминирования и сводится к наличию рыночной власти, подробно рассмотренной выше. Что касается количественного критерия при установлении коллективного доминирования, то он заключается в следующем: - совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, и при этом доля каждого субъекта на рынке равна или превышает 8%; или - совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70%, и при этом доля каждого субъекта на рынке равна или превышает 8%. Характеристики товарного рынка, при наличии которых возможно коллективное доминирование, заключаются в следующем: - если в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; - если реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 81 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц. Таким образом, коллективное доминирование возможно только при таком состоянии рынка, при котором размеры долей всех субъектов-конкурентов либо не меняются вообще, либо меняются незначительно, а выход на рынок нового участника маловероятен, при этом каждый из участников рынка знает об основных условиях реализации товара другими субъектами, а товар настолько нужен потребителям, что они не перестают его покупать даже при росте цены на товар. С нашей точки зрения, анализ совокупности характеристик товарного рынка, которые делают возможным такое явление, как коллективное доминирование, приводит к выводу о том, что основной характеристикой такого рынка является добровольный отказ участников от конкуренции при наличии благоприятных условий для конкуренции. Ведь если бы участники рынка конкурировали друг с другом, едва ли их доли на рынке оставались бы неизменными. Ведь одной из характеристик рынка, на котором возможно коллективное доминирование, является известность информации об условиях реализации товара всем участникам данного рынка. То есть участники рынка знают о том, на каких условиях реализуют товар их конкуренты, а следовательно, имеют возможность так изменить условия реализации собственного товара, что получат конкурентные преимущества на рынке, но не делают этого. § 3. Порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке Алгоритм реализации функций ФАС России по определению доминирующего положения содержится в Административном регламенте по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утвержден Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345). Данный регламент подробно описывает процедурные вопросы по определению доминирующего положения. Ключевым элементом процедуры установления доминирующего положения является анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Согласно ч. 8 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении анализа в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке. Процедура анализа состояния конкурентной среды на рынке подробно регламентирована Приказом N 220, положения которого подлежат применению и при установлении доминирующего положения. Анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 82 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - определение временного интервала исследования товарного рынка; - определение продуктовых границ товарного рынка; - определение географических границ товарного рынка; - определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; - расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке; - определение уровня концентрации товарного рынка; - определение барьеров входа на товарный рынок; - установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая установления доминирующего положения субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (такой случай имеет свои особенности обзора состояния конкурентной среды на товарном рынке); - оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; - составление аналитического отчета. Пропуск какого-либо из этих этапов при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке является основанием для признания такого анализа незаконным <57>. -------------------------------<57> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 N 1162/13; Определение ВАС РФ от 23.04.2013 по делу N А03-1338/2012. 1. Определение временного интервала исследования Определение временного интервала исследования выделено в качестве отдельного этапа процедуры анализа состояния конкуренции на товарном рынке, потому что правильный выбор такого интервала является крайне важным для обеспечения точности анализа. Дело в том, что состояние конкуренции на рынке может отличаться в различные периоды времени. Субъект может занимать доминирующее положение в настоящее время, но не доминировать на рынке два года назад по причине, например, ухода с рынка ряда конкурентов. Поэтому если, например, субъект совершил действие, подпадающее под признаки злоупотребления доминирующим положением, два года назад, когда он не занимал доминирующего положения на рынке, то такой субъект не может нести ответственность даже в том случае, если в настоящее время он занимает доминирующее положение. Поэтому если в приведенном примере анализ рынка будет проведен по состоянию на настоящее время, то такой анализ будет ошибочным, поскольку он не будет обосновывать или опровергать значимые для дела обстоятельства. Определение временного интервала исследования товарного рынка, таким образом, предполагает выбор такого периода существования товарного рынка, в который произошли КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 83 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 значимые для разрешения вопроса об установлении доминирующего положения обстоятельства и который позволит эти обстоятельства установить. Выделяют два вида анализа рынка: ретроспективный и перспективный. Ретроспективный анализ предполагает анализ рынка в период его существования до проведения анализа рынка, то есть анализ прошлых характеристик рынка. Перспективный анализ предполагает анализ характеристик рынка, которые сложатся на нем в будущем. Перспективный анализ рынка является наиболее сложным, поскольку предполагает исследование еще не сложившихся характеристик рынка. В этой связи этот анализ немыслим без предположений, но каждое предположение должно быть обосновано экономическим анализом. Зачастую проводятся одновременно ретроспективный и перспективный анализы рынка. Например, если нарушение произошло в прошлом, но его влияние на конкуренцию может состояться только в будущем. Такие случаи бывают, в частности, когда проводятся торги по отбору мощности на какой-то календарный год. Такие торги проводятся в предыдущем году, а их влияние на состояние конкуренции может быть только в следующем году. Поэтому в рассматриваемом случае важно провести как ретроспективный анализ (чтобы установить наличие доминирующего положения на момент совершения предполагаемого правонарушения, например, в виде манипулирования ценами), так и перспективный анализ (чтобы установить, приведет ли совершенное нарушение к ограничению конкуренции). Какой бы вид временного интервала избран ни был, обязательным во всех случаях является проведение анализа состояния конкуренции на момент совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства. Здесь следует иметь в виду, что анализ состояния конкуренции на рынке может проводиться и не в связи с нарушением антимонопольного законодательства, а, например, в ходе разрешения вопроса о том, согласовать ли сделку экономической концентрации. В каждом случае надлежит тщательно выбрать правильный временной интервал анализа рынка. Так, в случае с согласованием сделки наиболее правильным будет, скорее всего, перспективный анализ рынка - нужно будет определить, как сделка повлияет на состояние конкуренции в будущем. Если же анализ проводится в связи с нарушением, то момент нарушения в обязательном порядке должен быть включен во временной интервал исследования. Однако в большинстве случаев, если анализ рынка проводится в связи с рассмотрением дела о совершении антимонопольного правонарушения, анализ рынка лишь в период, когда было совершено правонарушение, является недостаточным. Необходимо также проанализировать рынок в тот период, когда нарушения еще не было. Если же нарушение к моменту анализа рынка уже завершилось, то и в период, который последовал после нарушения. Только так можно выявить нерыночный характер действий некоторых участников рынка в период нарушения либо иные, отклоняющиеся от рыночных, условия рынка. Временной интервал анализа состояния конкуренции должен составлять не менее одного года или срока существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год. Имеется в виду, что временной интервал должен быть более или менее продолжительным, поскольку если анализ проводится в отношении короткого периода существования рынка, то такой анализ будет, скорее всего, не очень показательным, поскольку не позволит в полной мере охватить закономерности на рынке, тенденции развития рынка и пр. Но в отношении так называемых КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 84 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 молодых рынков, то есть рынков, которые сформировались недавно, законодатель по понятным причинам предусматривает возможность провести анализ рынка за период менее одного года; но в этом случае анализ должен проводиться за весь период существования данного рынка. В большинстве случаев рынок будет "молодым" тогда, когда появляется принципиально новый товар, который не имеет заменителей и которого не было ранее. Из недавних примеров можно привести вывод компанией Apple на рынок нового продукта - iPhone. Сейчас уже, безусловно, такой рынок не может считаться молодым, но во время вывода указанного товара был сформирован новый рынок, на котором обращается ранее не существовавший товар, по своим потребительским качествам принципиально отличающийся от всех товаров, существовавших ранее. На правильный выбор интервала исследования могут влиять самые разные факторы. Например, если потребление товара носит сезонный характер, то временной интервал исследования такого рынка должен быть более продолжительным, поскольку после завершения сезона условия реализации данного товара, его цена и иные условия продажи могут сильно отличаться от сезонных. Пример. При проведении анализа состояния конкуренции на рынке реализации антигололедных реагентов ФАС России относительно временного интервала исследования пришел к следующим выводам. "Проведенное исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования. Интервалом исследования указанного рынка является 2012 - 2014 гг. Также необходимо отметить, что при исследовании данного рынка учитывался фактор сезонности применения АГР, используемых для борьбы с льдообразованием на искусственных покрытиях гражданских аэродромов на территории РФ. Реализация АГР на территории РФ осуществляется круглогодично, но, учитывая сезонность товара, цена на него в зависимости от времени года изменяется. Спрос и цена на АГР возрастают непосредственно в осенне-зимне-весенние периоды, когда в связи с погодными условиями происходят осадки в виде снега и образования наледи. В периоды наименьшего спроса на АГР (теплое время года) поставщики и производители АГР осуществляют хранение наработанных объемов данного товара при особых условиях с целью сохранения его качественных характеристик, что также отражается на формировании цены товара в период наибольшего спроса на него. Учитывая указанную сезонность поставки товара, выбор трехгодичного интервала исследования данного рынка представляется обоснованным". 2. Определение продуктовых границ товарного рынка Определение продуктовых границ товарного рынка предполагает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 85 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Товаром на товарном рынке в целях применения антимонопольного законодательства является тот объект гражданских прав, который не может быть заменен в процессе производства или потребления другим объектом. Например, хлеб не может быть заменен молоком. А вот белый хлеб может быть заменен черным хлебом. Поэтому хлеб и молоко составляют разные товарные рынки, а белый и черный хлеб - один товарный рынок. Товары, которые хотя и являются разными товарами, но могут быть заменены один на другой в процессе их потребления (личного или производственного), называются взаимозаменяемыми товарами. Процесс выявления взаимозаменяемых товаров и представляет собой процесс определения продуктовых границ товарного рынка. Как только в процессе такого анализа будет выявлен товар или несколько товаров, которые не могут быть заменены другими товарами, задача определения продуктовых границ товарного рынка будет считаться решенной. Выявление взаимозаменяемых товаров - процесс крайне сложный и сопряжен с большим количеством споров, поскольку в ряде случаев вывод о том, являются ли товары взаимозаменяемыми или нет, представляется неочевидным. Например, являются ли взаимозаменяемыми смартфоны, работающие на операционной системе iOS, и смартфоны, работающие на операционной системе Android? Являются ли взаимозаменяемыми упаковки для напитков, которые производятся из алюминия (банки), стеклянные бутылки и пластиковые бутылки (пэт-тара)? От правильного определения товарных границ во многом зависит вывод о том, доминирует ли субъект на рынке или нет. Например, если признать, что рынок алюминиевой банки, стеклянной бутылки и пэт-тары - это единый рынок, так как эти товары взаимозаменяемы, то доля лица, которое производит только алюминиевую банку, будет всегда ниже, чем если бы рынок алюминиевой банки считался самостоятельным рынком. Принимая во внимание сложность процесса установления продуктовых границ рынка и важность результатов этого анализа, законодатель ввел определенную процедуру, которой необходимо следовать, чтобы результаты были проверяемые и достоверные. Нарушение установленной процедуры влечет за собой признание выводов относительно состояния конкуренции на рынке и доминирующего положения лица недействительными. Этапы определения продуктовых границ рынка Определение продуктовых границ товарного рынка включает три этапа: 1) предварительное определение товара; 2) выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; 3) определение взаимозаменяемых товаров. Предварительное определение товара На данном этапе выявляются отличительные признаки товара, позволяющие идентифицировать этот товар среди множества других объектов гражданских прав. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 86 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Этап предварительного определения товара является в известной мере формальным и предварительным этапом. На данном этапе в качестве источника информации о товаре используются как обыденные представления о товаре, так и данные различных классификаторов товаров, работ и услуг. Например, могут использоваться данные общероссийского классификатора товаров, данные классификатора, применяемого таможенными органами для целей таможенного регулирования, и пр. Основной задачей данного этапа является включение в перечень потенциально взаимозаменяемых товаров как можно более широкого круга товаров, объединенных родовыми признаками. Например, в случае с упаковкой для напитков на этапе предварительного определения товара в круг потенциально взаимозаменяемых товаров следовало бы включить абсолютно все виды упаковки, в которые разливаются напитки, определив, таким образом, товар как "упаковку для напитков". При предварительном определении товара, так же как и на последующих этапах определения продуктовых границ рынка, учитываются как товары, произведенные в России (например, услуги, оказываемые российскими исполнителями), так и товары иностранного производства (например, услуги, оказываемые иностранными исполнителями). Определение продуктовых границ товарного рынка не может осуществляться исключительно на основании предварительного определения товара. Иными словами, указанных выше источников информации, используемых в рамках предварительного определения товара (например, только данных общероссийских классификаторов), недостаточно для полноценного определения продуктовых границ товарного рынка. Одни и те же товары могут восприниматься разными приобретателями как невзаимозаменяемые, так как для одной категории потребителей могут быть важны отдельные свойства товаров, которые для другой категории не представляют интереса. Например, для оптовых покупателей, приобретающих товар для целей перепродажи, потребительские качества такого товара могут не иметь столь важного значения, как для конечных потребителей. В одном из дел ВАС РФ поддержал позицию ФАС России, согласно которой для оптовых покупателей - перепродавцов бензинов и дизельного топлива - эти два товара составляют одну товарную группу, так как качественные характеристики этих товаров, имеющие значение для конечных потребителей, не имеют такого значения для оптовых покупателей. Напротив, для конечных потребителей бензины и дизельное топливо будет представлять собой два разных товара, поскольку, например, невозможно заправить личную автомашину, оснащенную бензиновым двигателем, дизельным топливом. Для оптовых же продавцов, основной вид деятельности которых - реализация бензина и дизельного топлива, не имеет большого значения, какой вид топлива продавать. Поэтому на рынке оптовой купли-продажи топлива бензины и дизельное топливо обоснованно признаны одним товаром. В этой связи анализ товарных границ рынка всегда необходимо продолжать для более углубленного изучения товара. Выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 87 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 В рамках данного этапа выявляются: - свойства предварительно определенного товара, определяющие выбор покупателя; - товары, которые составляют одну товарную группу с предварительно определенным товаром и потенциально могут являться взаимозаменяемыми товарами; - свойства товаров, составляющих одну товарную группу, которые определяют выбор покупателя. В целях дальнейшего определения свойств товара, имеющих ключевое значение для выбора покупателя, и выявления окончательного перечня потенциальных товаров-заменителей, свойств таких товаров проводится выборочный либо сплошной опрос покупателей (продавцов). Также возможно исследовать предмет договоров, заключаемых между потребителями товара и его продавцами, или провести ретроспективный анализ фактической замены потребителями рассматриваемого товара товарами-заменителями в течение предшествующего периода. В рамках данного этапа могут учитываться в том числе: а) заключения органов статистики; б) сведения от налоговых, таможенных и иных государственных органов, ЦБ РФ, органов местного самоуправления; в) результаты экономических специализированных организаций; и товароведческих экспертиз, заключения г) данные ведомственных и независимых информационных центров и служб, объединений потребителей и объединений производителей; д) выводы маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования (п. 1.5 Порядка анализа товарных рынков). Определение взаимозаменяемых товаров Данный этап является завершающим и ключевым при определении продуктовых границ товарного рынка. Статья 4 Закона о защите конкуренции содержит определение взаимозаменяемых товаров. В силу п. 3.8 Порядка анализа товарных рынков для выявления взаимозаменяемых товаров может использоваться один или несколько из следующих методов: - "тест гипотетического монополиста"; - анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; - расчет показателя перекрестной эластичности спроса. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 88 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Основным методом определения продуктовых границ товарного рынка на практике является "тест гипотетического монополиста". Этот тест позволяет выяснить, сможет ли небольшой, но существенный для покупателей долговременный рост цены товара (товара А) побудить покупателей приобретать взамен него другой товар (товар В). Данный метод основан на проведении выборочных или сплошных опросов покупателей (п. 3.2 и 3.9 Порядка анализа товарных рынков). В рамках таких опросов покупателям задается вопрос о том, готовы ли они в случае, если в течение года цена на, например, кофе растворимый повысится на 5 - 10%, приобретать вместо кофе растворимого черный чай. Если покупатели на данный вопрос ответят отрицательно, то есть в этом случае они все равно будут покупать кофе, то кофе и чай будут считаться разными товарами. В случае же положительного ответа кофе и чай будут признаны входящими в одну группу товаров. Смысл этого теста двоякий. Во-первых, если покупатели в случае незначительного, но долговременного повышения цены на один товар готовы переключиться на другой, то это значит, что для покупателя не так и важны отличительные свойства товара, цена на который повысится незначительно. Во-вторых, если покупатели готовы переключиться на другой товар, то это будет сдерживать продавцов (в нашем примере кофе) от даже незначительного повышения цен. Поскольку в основе теста гипотетического монополиста ключевое значение имеет мнение потребителей, крайне важным является правильное формулирование вопросов и корректное проведение опроса. В процессе опросов потребителей необходимо соблюдать правила проведения социологических опросов, выработанные социологической наукой. Анализ ценообразования и динамики цен, изменение объема спроса при изменении цен Этот метод основан на фактической информации об изменении спроса на рынке при изменении цен на тот или иной товар. Например, в период экономического кризиса 2008 - 2009 годов цены на многие товары выросли, и в результате потребители стали переключаться на другие товары. Наличие фактов таких переключений может свидетельствовать о взаимозаменяемости товаров. Схожесть этого метода с тестом гипотетического монополиста в том, что и в том, и в другом случае анализируется поведение покупателей в случае изменения цен на искомый товар. Отличие же в том, что в случае с тестом гипотетического монополиста анализируется возможная (но не случавшаяся в реальности) ситуация, тогда как рассматриваемый метод предполагает изучение фактически имевших место ситуаций на рынке. Расчет показателя перекрестной эластичности спроса В рамках данного метода определяется соотношение между изменением спроса на определенный товар и соответствующим изменением цены на этот товар. Например, при росте цены на товар на 20% спрос на этот товар падает на 25% и переключается на другой товар. В таком случае соотношение изменения спроса и цены (т.е. показатель перекрестной эластичности) будет составлять 1,25 (25% : 20%). В п. 3.10 Порядка анализа товарных рынков указано, что КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 89 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 товары считаются взаимозаменяемыми на основании метода перекрестной эластичности спроса, если показатель перекрестной эластичности превышает 1. Применительно к примеру, приведенному выше, это означает, что при падении спроса лишь на 20% товар, на который переключился спрос, не будет считаться взаимозаменяемым согласно данному методу, так как показатель перекрестной эластичности будет составлять ровно 1. Важно отметить, что в п. 3.7 Порядка анализа товарных рынков предусмотрен следующий универсальный тест для определения невзаимозаменяемых товаров: "товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10% от цены товара) и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом" (далее - тест 10%). Применение "теста 10%" достаточно формально и основано на допущении, что постоянная 10-процентная разница в цене между двумя товарами рассматривается потребителями как достаточное препятствие для переключения их спроса с одного товара на другой. Однако, как указано в описании "теста 10%", это лишь допущение, которое может быть опровергнуто, если переключения спроса потребителей, несмотря на 10-процентную разницу в цене, в действительности происходили или происходят (возможности переключения спроса в данном случае недостаточно, должен быть подтвержден факт переключения спроса). Иными словами, "тест 10%" использует цену как единственный фактор, определяющий спрос, между тем на практике для потребителей определяющими могут быть и другие факторы, например качество товара, определенные свойства товара и т.д. 3. Определение географических границ товарного рынка Определение географических границ товарного рынка предполагает выявление территории, в пределах которой потребитель имеет экономическую и технологическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Так, например, розничный потребитель, проживающий в Самаре, не имеет возможности приобретать хлебобулочные изделия на территории города Владивостока, поскольку, прежде всего, транспортные затраты слишком велики. В этом смысле розничные рынки хлебобулочных изделий Самары и Владивостока будут разными. В то же время оптовый покупатель (приобретающий товары для последующей перепродажи в процессе предпринимательской деятельности), находящийся в Самаре, имеет возможность приобретать подержанные автомобили японского производства как в Самаре, так и во Владивостоке. Поэтому рынок подержанных машин Самары и Владивостока будет признан единым рынком. Чтобы обеспечить правильное определение географических границ рынка, законодательно предусмотрена определенная процедура, которой необходимо следовать. Процедура определения географических границ состоит из трех этапов: 1. Предварительное определение географических границ товарного рынка. Этот этап имеет целью определить: - регион, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) регион, в котором выявлены признаки нарушения КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 90 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 антимонопольного законодательства; - ценообразование на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; - границы территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10% от общего объема рассматриваемой товарной массы. 2. Выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями) (возможные ограничения перемещения товара с удаленных территорий к потребителю, расположенному в предварительно определенных географических границах). На данном этапе определяются свойства самого товара, а также условия его реализации, которые объективно могут препятствовать или, напротив, содействовать приобретению этого товара за пределами предварительно определенной территории. Например, могут анализироваться сроки хранения товара в сопоставлении с объективно возможными сроками транспортировки данного товара. Также могут анализироваться возможности местных производителей произвести данный товар, а также возможную цену на товар местного производства. Близость границ и возможность импорта - также фактор, подлежащий учету. 3. Определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка. Это завершающий этап установления географических границ товарного рынка. В результате должен появиться вывод, каковы же географические границы товарного рынка. По территориальному охвату товарные рынки в основном делятся: - на федеральный рынок - охватывает территорию Российской Федерации или выходит за ее пределы; - межрегиональный рынок - охватывает территорию нескольких субъектов Российской Федерации; - региональный рынок - не выходит за границы субъекта Российской Федерации; - местный или локальный рынок - не выходит за границы муниципального образования. Примером такого рынка может быть, например, уже упоминавшийся рынок хлебобулочных изделий. Бывают и довольно экзотические рынки. Они называются микрорынки и существуют в пределах крайне ограниченной территории. Примером микрорынка может быть, например, рынок розничного кредитования на территории торгового комплекса. Если на территории того или иного торгового комплекса деятельность по выдаче розничных кредитов населению осуществляют, например, три банка, которые выдают кредиты в течение незначительного промежутка времени ("кредит на потребительные цели за 10 минут"), то очевидно, что за пределами такого комплекса потребитель не в состоянии получить сравнимый кредит. Поэтому рынок выдачи потребительских кредитов на территории торгового комплекса вполне можно считать отдельным рынком. Другим примером микрорынка может быть рынок предоставления КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 91 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 услуг беспроводного и проводного Интернета жителям конкретного дома. Житель этого дома может получить услугу доступа в Интернет только у оператора, который может действовать на территории этого дома. Поэтому рассматриваемый рынок также будет отдельным микрорынком. С практической стороны это означает, что, например, если в доме только один хозяйствующий субъект предоставляет услугу доступа в интернет, то такой субъект может быть признан доминирующим с долей на рынке, равной 100%. В целях определения географических границ товарного рынка на третьем этапе исследования используются следующие методы: 1) метод "тест гипотетического монополиста"; 2) метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); 3) сочетание указанных методов либо иных методов, которое позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям. Основным методом определения географических границ товарного рынка, как и в случае определения продуктовых границ товарного рынка, является "тест гипотетического монополиста". Этот тест позволяет выявить, сможет ли небольшой, но существенный для покупателей долговременный рост цены товара в предварительно определенных географических границах (например, в границах территории X) побудить покупателей приобретать аналогичный товар у продавцов, расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка (в границах территории Y). В случае если небольшой рост цены (5 - 10%) настолько сокращает спрос на товар в границах территории X за счет переключения потребителей на продавцов, расположенных в границах территории Y, что делает невыгодным увеличение цены на товар для продавцов, расположенных в границах в границах территории X, то территории X и Y формируют один товарный рынок. В качестве дополнительного метода определения географических границ товарного рынка или в случаях, когда проведение "теста гипотетического монополиста" невозможно, может быть использован метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах). В рамках данного метода необходимо установить фактические районы производства и поставок товара. В случае если на рассматриваемую территорию поставляется более 10% потребляемой товарной массы, территориальные границы товарного рынка должны быть расширены на ту территорию (те территории), с которой данная товарная масса поставляется. Такое расширение должно происходить до тех пор, пока не будет установлено, что в пределы рассматриваемых территориальных границ товарного рынка поставляется менее 10% товарной массы с прилегающих территорий, и при этом стоимость поставляемых товаров с учетом транспортных расходов не превышает 10% от стоимости товара, приобретаемого потребителем. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 92 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 4. Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие или приобретающие в его географических границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10% от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы). Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: - выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; - количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке. На основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные: - полное наименование (с указанием организационно-правовой формы); - адрес (место нахождения). В случае необходимости для хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, определяются также: - принадлежность к группе лиц; - приобретатели товара либо регионы продаж данного товара; - наличие собственного производства данного товара; - продавцы данного товара или товаров, необходимых для его производства. 5. Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 93 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Расчет объема товарного рынка, как правило, осуществляется на основании объема продаж (поставок) товара, составляющего продуктовые границы данного рынка. Для расчета общего объема рынка все объемы продаж всех участников складываются. Доли участников рынка в таком случае рассчитываются как процент, приходящийся на объемы реализации товара соответствующего хозяйствующего субъекта и иных лиц, входящих с ним в одну группу лиц, в общем объеме товарного рынка. При этом как для целей расчета общего объема рынка, так и для целей определения долей участников рынка, если один и тот же товар перепродается несколько раз на одном и том же рынке, то такие объемы перепродажи не учитываются (п. 6.2 и 6.3 Порядка анализа товарных рынков). Если информация по объемам продаж (поставок) недоступна или в силу специфики рынка она корректно не отражает реальный объем рынка, то для расчета общего объема рынка и долей его участников могут использоваться и иные показатели (например, когда производственные мощности очень слабо загружены и фактические продажи товара не отражают реальный потенциал производителей, который может быть реализован при росте спроса). К таким дополнительным показателям относятся: 1) объем производства; 2) объем товара в соответствии с заключенными договорами; 3) объем выручки от реализации соответствующего товара; 4) объем перевозок товара; 5) объем мощностей, используемых в производстве соответствующего товара; 6) объем запасов ресурсов, используемых для производства соответствующего товара (п. 6.1 Порядка анализа товарных рынков). На практике зачастую возникает вопрос, в каких единицах измерять объем продаж (поставок) товара на рынке и доли его участников: в натуральном выражении (т.е. тонны, литры, километры и т.д.) или в стоимостном (т.е. стоимость реализованного товара в денежных единицах измерения). Для ответа на этот вопрос целесообразно ориентироваться на разъяснение, содержащееся в Приказе Государственного комитета по антимонопольной политике (ГКАП России) от 03.06.1994 N 67 "О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке", который по-прежнему действует в части, не противоречащей Закону о защите конкуренции. Так, согласно данному Приказу если товар на рынке однороден (т.е. с точки зрения свойств товара и наличия единого натурального показателя для исчисления объема товара), то объем реализации (поставок) следует оценивать в натуральных показателях. Здесь важно отметить, что доли участников рынка, рассчитанные в натуральном выражении в отношении однородных товаров, существенно дифференцированных по цене, могут сильно отличаться от их же долей, рассчитанных в стоимостном выражении. Такая ситуация может свидетельствовать о том, что такие товары, дифференцированные по цене, составляют разные товарные рынки (т.е. входят в разные продуктовые границы на основании "теста 10%"). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 94 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 При неоднородности товаров объем реализации можно также измерять в натуральных показателях при наличии условной единицы товара (например, тонна условного топлива). При отсутствии такой условной единицы объем реализации данных товаров следует оценивать в стоимостном выражении (п. 2.2.3 Приказа ГКАП России от 03.06.1994 N 67 "О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке"). 6. Определение уровня концентрации товарного рынка В целях оценки состояния конкуренции на товарном рынке и заключения о том, к какому виду рынка относится рассматриваемый товарный рынок, производится расчет показателя уровня концентрации товарного рынка. Для определения уровня концентрации товарного рынка используются следующие показатели: а) коэффициент рыночной концентрации (CR3), который устанавливается как сумма долей на товарном рынке (выраженных в процентах) определенного количества крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; б) индекс рыночной концентрации Герфиндаля - Гиршмана (HHI), который определяется как сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке. Смысл этого индекса в том, что он будет тем выше, чем больше на рынке участников с крупными долями. Например, если на рынке всего два участника с долями по 50%, то индекс Герфиндаля - Гиршмана будет равен 5 000, а если один участник с долей 100%, то индекс будет уже 10 000. Этот индекс был законодательно установлен в США в 1982 году как ориентир при согласовании сделок экономической концентрации. В соответствии с различными значениями коэффициента рыночной концентрации и индекса рыночной концентрации Герфиндаля - Гиршмана выделяются следующие уровни концентрации товарного рынка: - высокий - при 70% <= CR3 <= 100% >= или 2 000 <= HHI <= 10 000; - умеренный - при 45% <= CR3 <= 70% >= или 1 000 <= HHI <= 2 000; - низкий - при CR3 < 45% или HHI < 1 000. С точки зрения доминирующего положения индексы концентрации имеют значение в основном тогда, когда доля субъекта на рынке менее 50%, но более 35% либо менее 35% в тех случаях, когда закон допускает признание такого субъекта доминирующим в принципе. Как правило, на более концентрированных рынках необходима большая доля участника для признания его доминирующим. Если на рынке много участников с небольшими долями, то участник с долей 40% с большей вероятностью будет доминировать на рынке, чем в случае, когда на рынке всего несколько участников, при этом доля одного из них превышает 50%. 7. Определение барьеров входа на товарный рынок КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 95 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Барьеры входа на рынок - это любые факторы и обстоятельства правового, организационного, технологического, экономического, финансового характера, препятствующие новым хозяйствующим субъектам вступить на данный товарный рынок и на равных конкурировать с уже действующими на нем хозяйствующими субъектами. Процедура определения барьеров входа на товарный рынок включает: - выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок; - определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок. Барьеры входа на товарный рынок подразделяются на четыре группы: 1. Экономические ограничения - это барьеры, обусловленные особенностями отрасли (технологией производства, стартовыми и текущими затратами), а также особенностями рынка (его зрелостью, развитостью инфраструктуры). Например, создание производства труб большого диаметра в России составляет порядка 1 млрд долларов США, что, безусловно, является барьером входа на рынок, поскольку найти такие средства затруднительно. Другим примером экономического ограничения является необходимость проведения долгосрочных и затратных научно-исследовательских работ, что характерно для отрасли высоких технологий или для фармацевтических компаний. 2. Административные ограничения - это ограничения деятельности, создаваемые органами власти и управления всех уровней. Одним из примеров является лицензирование деятельности. Еще одним примером административных ограничений выступает тарифное регулирование, когда, например, ограничивается вход на рынок иностранных поставщиков путем установления заградительных ввозных пошлин на товары. 3. Стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов. Данные ограничения появляются в результате целенаправленной деятельности фирм, их стратегического поведения, препятствующего проникновению новых компаний на данный рынок. В качестве наиболее яркого примера можно привести обладание одним хозяйствующим субъектом объектами исключительных прав, необходимых для производства товара, и отказ предоставить разрешение на их использование. 4. Вертикальная интеграция. Вертикальная интеграция имеет место тогда, когда весь цикл производства товара замкнут в рамках одной группы лиц. Имеется в виду, когда группа лиц обладает возможностями полностью обеспечить себя всеми комплектующими, не обращаясь при этом к сторонним поставщикам. На стороне поставщика вертикальная интеграция имеет место тогда, когда одна группа лиц реализует товар и продукты его переработки. Например, группа лиц осуществляет добычу нефти, ее реализацию в сыром виде, реализацию попутного газа конечным потребителям, переработку и реализацию продуктов нефти и газопереработки как на оптовом, так и на розничном рынке. В указанном примере выход на рынок, например, субъекта, желающего заниматься розничной продажей бензинов (бензоколонки), ограничен, поскольку бензин для реализации он должен будет покупать у вертикально интегрированного игрока, который сам осуществляет деятельность на рынке КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 96 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 розничной торговли бензином и объективно не заинтересован продавать свой товар конкуренту, лишая тем самым себя розничной маржи. Поэтому наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально интегрированных хозяйствующих субъектов, как правило, приводит к созданию барьеров входа на рынок участников, конкурирующих с входящими в составе вертикально интегрированных холдингов компаниями. Барьеры могут быть преодолимыми и непреодолимыми. Примером непреодолимого барьера является заградительная импортная пошлина. Отменить или снизить ее - не в силах хозяйствующего субъекта. Барьеры в виде действующих на рынке вертикально интегрированных компаний зачастую являются преодолимыми в случае, когда новый игрок может приобретать необходимые ему товары у других хозяйствующих субъектов и реализовывать их по ценам, сравнимым с ценами вертикально интегрированной компании. Выявление характера барьера (преодолимый или непреодолимый) также является задачей анализа рынка. Если барьер преодолим, то следует принимать во внимание, как говорилось выше, потенциальных участников рынка, которые могут выйти на этот рынок. А это, в свою очередь, повлечет за собой сокращение рыночной доли фактических участников рынка, что может оказать влияние на вывод об их доминировании. 8. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) На данном этапе анализа проводится исследование на предмет наличия или отсутствия хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), занимающего доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке в соответствии с критериями. 9. Оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке На данном этапе делаются выводы относительно: 1) вида рынка с точки зрения развитости на нем конкуренции; 2) перспектив изменения конкуренции на рынке (п. 9.1 Порядка анализа товарных рынков). Данные выводы основываются на рассчитанных показателях уровня концентрации рынка, барьерах входа на него и иных факторах (п. 9.2 - 9.5 Порядка анализа товарных рынков). Такая оценка включает заключение, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок: - к рынку с развитой конкуренцией; - рынку с недостаточно развитой конкуренцией; - рынку с неразвитой конкуренцией. Часть 8 ст. 5 Закона о защите конкуренции предусматривает как правомочия, так и обязанность антимонопольного органа при проведении анализа состояния конкуренции в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 97 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 соответствии с Порядком анализа товарных рынков давать оценку влияющим на состояние конкуренции обстоятельствам. Несоблюдение данной обязанности, как указывалось ранее, влечет необоснованность принимаемых антимонопольным органом актов. Вместе с тем для реализации данной обязанности антимонопольный орган обладает определенными правомочиями по сбору необходимых для анализа данных. Так, в силу ст. 25 Закона о защите конкуренции любой хозяйствующий субъект, независимо от того, ограничивает он конкуренцию или нет, обязан представлять антимонопольному органу информацию, необходимую ему для осуществления своих функций. 10. Составление аналитического отчета По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа. К аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка. Давая толкование положениям ст. 5 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с другими нормами антимонопольного законодательства, Арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 13.06.2013 N А50-21444/2012 пришел к выводу, что "цели установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта могут быть различны, по результатам достижения данных целей могут быть приняты различные акты, влекущие для данного либо иных субъектов исследованного товарного рынка определенные правовые последствия". Далее суд кассационной инстанции определяет правовую природу самого аналитического отчета: "Используемый же при данном исследовании и установлении доминирующего положения аналитический отчет является лишь анализом и оценкой состояния конкуренции на товарном рынке, принимаемым антимонопольным органом при принятии различных форм актов ненормативного правового характера" <58>. -------------------------------<58> Постановление ФАС Уральского округа от 13.06.2013 N Ф09-3971/13 по делу N А50-21444/2012. Сам по себе аналитический отчет не может быть обжалован в судебном порядке. В случае нарушения прав и законных интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности лица, полагающие, что анализ определенного товарного рынка антимонопольным органом проведен неполно, неточно и (или) имеет другие недостатки, повлекшие принятие антимонопольным органом необоснованных решений и предписаний, вправе не соглашаться с результатами анализа, оформленного аналитическим отчетом, и заявить соответствующие доводы в рамках обжалования решений и предписаний антимонопольного органа. Согласно ч. 7 ст. 44 Федерального закона "О защите конкуренции" при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения ст. 10 указанного Закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы. Сказанное не касается случая, когда антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным ч. 9 указанной статьи. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 98 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Часть 9 указанной статьи предусматривает 7 оснований для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Все эти основания, кроме предусмотренного п. 2 ч. 9, имеют формальный характер (отсутствует компетенция антимонопольного органа, истекли сроки давности, по данным фактам дело уже было возбуждено ранее и пр.). Подпункт 2 ч. 9 предусматривает единственное основание для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, которое формальным не является и состоит в том, что отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства. Как представляется, анализ рынка может не проводиться только в том случае, если антимонопольный орган установит, что отсутствуют иные признаки нарушения антимонопольного законодательства, чем доминирующее положение субъекта. Например, рассматривая заявление о наличии признаков такого нарушения, как неправомерный отказ в заключении договора, антимонопольный орган может установить, что отказ был правомерен, поскольку субъект не имел технологической возможности заключить договор. На этом основании можно отказать в возбуждении дела, не проводя анализ рынка для установления доминирующего положения, поскольку такой анализ не будет иметь никакого смысла, так как если доминирующее положение и будет установлено, то в возбуждении дела все равно нужно будет отказать. Если же все иные признаки нарушения, кроме доминирующего положения, будут установлены, то для установления доминирующего положения проведение анализа рынка является обязательным. Сказанное объясняется тем, что без установления антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта возбуждение дела по признакам злоупотребления таким положением невозможно. Контрольные вопросы: 1. Дайте определение понятия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке. 2. Определите признаки доминирующего положения. 3. Какие виды доминирования на рынке можно выделить? 4. Раскройте критерии установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке. 5. Какой порядок законодательном уровне? установления доминирующего положения предусмотрен на 6. Определите основные этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. 7. Каким образом определяется временной интервал исследования рынка? 8. Дайте определение понятия продуктовых и географических границ товарного рынка и обозначьте основные стадии их определения. 9. Что понимается под взаимозаменяемым товаром? 10. Как определяется доля хозяйствующего субъекта на рынке? КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 99 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 11. Какие барьеры входа на рынок существуют? Охарактеризуйте их. Библиографический список Монографии 1. Авдашева С.Б., Шаститко А.Е. Экономический анализ конструкции "группа лиц" в контексте антимонопольного регулирования. Российско-европейский центр экономической политики. М., 2005. 2. Клейн Н.И. Рассмотрение дел, связанных с обжалованием решений (предписаний) налоговых органов // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 1997. 3. Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: Теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. 4. Шиткина И.С. Предпринимательские объединения. М.: Юристъ, 2001. Научные статьи 1. Егорова М.А. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта как правовой аналог его рыночной власти // Юрист. 2016. N 1. 2. Егорова М.А. Антимонопольное регулирование прямых продаж товара поставщиком на одном рынке с дистрибьюторами // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5. Юриспруденция. 2015. N 2(27). 3. Егорова М.А. Правовое регулирование деятельности некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов товарных рынков // Вестник С.-Петерб. ун-та. Сер. 14. Право. 2012. N 1. 4. Мигитко О. Коллективное доминирование: недоказанность и недосказанность // Конкуренция и право. 2010. N 1. Учебники, учебные пособия и комментарии законодательства 1. Егорова М.А. Комментарий к Федеральному закону от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (постатейный). М.: Юстицинформ, 2012. 2. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / К.Н. Алешин, А.В. Андросенко, И.Ю. Артемьев и др.; Отв. ред. И.Ю. Артемьев. М.: Статут, 2015. Авторефераты диссертаций 1. Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2015. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 100 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 2. Казачкова З.М. Государственное антимонопольное регулирование в России и США: сравнительное правовое исследование: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002. 3. Касымов Р.Ш. Правовые модели координации экономической деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2015. 4. Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук // Московский гос. юрид. ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА). М., 2014. 5. Спиридонова А.В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2007. Судебная практика 1. Определение ВАС РФ от 23.04.2013 N ВАС-1162/13 по делу N А03-1338/2012 // СПС "КонсультантПлюс". 2. Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 N 1162/13. 3. Постановление ФАС Уральского округа от 13.06.2013 N Ф09-3971/13 по делу N А50-21444/2012. 4. Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. 5. Постановление Президиума ВАС РФ от 08.11.2011 N 4267/11 по делу N А40-42759/10-153-190 // Вестник ВАС РФ. 2012. N 4. 6. Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 N 1162/13 по делу N А03-1338/2012 // Вестник ВАС РФ. 2014. N 1. Глава 5. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ § 1. Общая характеристика запрета злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в редакции Закона N 275-ФЗ устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. Из анализа приведенного определения можно рассматриваемого антимонопольного правонарушения. выделить следующие признаки Во-первых, субъектом данного правонарушения является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке. Отсюда следует, прежде всего, что если КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 101 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 субъект не обладает признаками хозяйствующего субъекта, то он не может быть признан злоупотребляющим своим положением на рынке, независимо от того, является ли такое положение доминирующим. Вторым признаком, характеризующим субъекта рассматриваемого правонарушения, является положение данного субъекта на рынке. Это положение должно быть доминирующим. Если субъект на рынке не доминирует, то он не может совершить антимонопольное нарушение в виде злоупотребления доминирующим положением. Не доминирующий на рынке субъект поэтому вправе устанавливать монопольно высокие и монопольно низкие цены, немотивированно отказывать в заключении договора, сокращать производство товара и совершать другие действия, которые запрещены доминирующему субъекту. Во-вторых, объективная сторона рассматриваемого правонарушения характеризуется тем, что доминирующий субъект должен использовать свое доминирующее положение, совершая те или иные действия. Другими словами, злоупотребление доминирующим положением имеет место лишь тогда, когда доминирующий субъект использует свою рыночную власть, то есть когда совершение тех или иных действий и вызванные ими последствия возможны только потому, что при совершении этих действий была использована рыночная власть субъекта. Так, например, если доминирующий субъект немотивированно отказывает в заключении договора, имея возможность такой договор заключить, то нарушение интересов контрагента происходит только потому, что этот субъект доминирует на рынке. Если отказывающий в заключении договора субъект на рынке не доминирует, то говорить о нарушении законных интересов его контрагента не приходится, поскольку этот контрагент с легкостью может найти другого участника рынка и заключить с ним договор. Если субъект, будучи доминирующим на рынке, при совершении тех или иных действий свою рыночную власть не использует, то признавать его злоупотребившим доминирующим положением нельзя. В-третьих, объективная сторона рассматриваемого правонарушения характеризуется особыми последствиями. При этом для квалификации действий лица в качестве злоупотребления доминирующим положением достаточно установить не только фактическое наступление, но и возможность наступления указанных последствий. Закон предусматривает три возможных последствия злоупотребления доминирующим положением. 1. Ограничение, устранение или недопущение конкуренции Закон о защите конкуренции не дает определения понятий недопущения или устранения конкуренции, хотя неоднократно их использует. В теоретическом плане под недопущением конкуренции могут пониматься действия хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которые направлены на то, чтобы конкуренция не возникла на рынке, на котором она отсутствует, либо на то, чтобы конкуренция не расширялась, не развивалась на рынке, где конкуренция имеется. Например, доминирующий субъект, узнав о планах конкурента выйти на данный рынок, резко снижает цену на этом рынке, что делает выход на рынок нового игрока нерентабельным. Иными словами, хозяйствующий субъект предпринимает действия для того, чтобы сохранить свое положение на рынке и чтобы препятствовать возникновению или развитию на нем конкуренции. Образно говоря, недопущение конкуренции имеет целью "не рост" конкуренции. Устранение конкуренции имеет место тогда, когда доминирующий субъект предпринимает КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 102 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 действия, направленные на то, чтобы полностью исключить конкурентность рынка. То есть конкуренция на рынке имелась, но хозяйствующий субъект предпринял действия, чтобы конкуренция исчезла полностью. Образно говоря, устранение конкуренции имеет целью "ликвидацию" конкуренции. Под ограничением конкуренции следует понимать действия доминирующего субъекта, направленные на то, чтобы рынок стал менее конкурентным, но не имеющие целью полностью ликвидировать конкуренцию. Образно говоря, ограничение конкуренции имеет целью "сократить количество" конкуренции. В практическом плане можно предположить, что в тех случаях, когда Закон говорит об устранении, недопущении, ограничении конкуренции, употребляя эти термины через запятую, то имеются в виду различные формы ограничения конкуренции в понимании п. 17 ст. 4 Закона. Ведь в каждом случае недопущения, ограничения, устранения конкуренции, как они описаны выше, наступят обстоятельства, являющиеся признаками ограничения конкуренции в понимании п. 17 ст. 4 Закона. В этом смысле можно говорить о том, что законодатель употребляет термин "ограничение конкуренции" в двух смыслах - узком и широком. В широком смысле ограничение конкуренции - это любое негативное влияние на реальную или потенциальную конкуренцию, если имеются признаки, описанные в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Если "устранение" и "недопущение конкуренции" употреблены законодателем вместе с понятием "ограничение конкуренции", то следует считать, что в этом случае законодатель понимает ограничение конкуренции в узком смысле. 2. Ущемление интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности Ущемлением интересов других лиц в результате злоупотребления доминирующим положением следует считать такие последствия, в результате которых лицо оказывается в худших условиях производства, приобретения, реализации товара, нежели оно оказалось бы в условиях нормальной конкуренции при отсутствии доминирующего субъекта на рынке, и если такие условия созданы действием (бездействием) доминирующего субъекта. Особо нужно обратить внимание на то, что злоупотреблением доминирующим положением являются лишь действия, которые привели или могли привести к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности. Поэтому если ущемлены интересы лиц, не являющихся хозяйствующими субъектами либо хотя и являющихся такими субъектами, но интересы которых не связаны с предпринимательской деятельностью, то такие действия доминирующего субъекта злоупотреблением доминирующим положением не являются. 3. Ущемление интересов неопределенного круга потребителей Ущемлением интересов неопределенного круга потребителей следует считать такие действия доминирующего субъекта, которые привели или могли привести к ущемлению интересов потребителей, точное число которых не поддается определению. В качестве примера ущемления интересов неопределенного круга потребителей следует рассматривать, например, установление или поддержание доминирующим хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены товара. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 103 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 При этом необходимо разграничивать понятия "неопределенный круг лиц" и "значительное количество лиц". Так, круг лиц, проживающих в одном либо нескольких домах, не является неопределенным, несмотря на их значительное количество. В этом проявляется важнейшее изменение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, введенное "четвертым антимонопольным пакетом". С момента вступления в силу указанных изменений заявления физических лиц о нарушении антимонопольного законодательства доминирующим хозяйствующим субъектом путем ущемления их интересов, не связанных с предпринимательской деятельностью, а также не связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции или не связанных с ущемлением интересов неограниченного круга потребителей, подлежат направлению в течение семи дней с момента их регистрации в соответствующий орган исполнительной власти на основании ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" с обязательным уведомлением таких граждан о переадресации. Злоупотребление доминирующим положением, будучи антимонопольным правонарушением, одновременно является одним из пределов осуществления гражданских прав. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке. Если в ходе рассмотрения спора судом будет установлено, что доминирующий на рынке субъект злоупотребил своим правом, то суд вправе отказать такому лицу в судебной защите его права. Например, если в ходе гражданско-правового спора будет установлено, что кредитор, требующий взыскания задолженности с должника, злоупотребил своим доминирующим положением и установил монопольно высокую цену, то суду следует отказать такому истцу в удовлетворении его иска в части превышения установленной им цены над рыночной. Таким образом, злоупотребление доминирующим положением признано действующим законодательством не только антимонопольным, но и гражданским правонарушением. § 2. Монопольно высокая и монопольно низкая цена как форма злоупотребления доминирующим положением Одним из существенных условий гражданско-правового договора, обеспечивающего реализацию товара, является его цена. Согласно ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, определенной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены, установленные или регулируемые государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. Следовательно, хозяйствующие субъекты в большинстве случаев, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации, не ограничены в праве по своему усмотрению формировать цены на производимый (реализуемый) товар. Вместе с тем Гражданским кодексом Российской Федерации установлен принцип запрета на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 104 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Частью 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение, в том числе по установлению, поддержанию монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. Согласно ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами. При этом при определении монопольно высокой цены товара учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара. Согласно ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами. Исходя из указанных положений в антимонопольном законодательстве используются два критерия определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара: - затратный критерий; - критерий сопоставимых рынков. При наличии сопоставимого товарного рынка, находящегося в состоянии конкуренции, оценка цены товара на монопольном рынке (рынке с ограниченной конкуренцией) должна осуществляться путем использования критерия сопоставимых рынков и затратного критерия в совокупности. Оценку цены товара на предмет того, является ли она монопольно высокой или низкой, необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких сопоставимых рынках. Согласно ч. 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. Пунктом 2 ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции установлено, что цена не признается монопольно низкой ценой товара в случае, если она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. Поэтому установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом в пределах КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 105 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, не может являться основанием для квалификации ее в качестве монопольно высокой или монопольной низкой независимо от уровня затрат на производство и реализацию товара и получаемой таким субъектом прибыли. Установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом за пределами цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, потребует оценки ее с использованием также затратного критерия. При применении критерия сопоставимых рынков необходимо рассматривать такой рынок, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование. При этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции. В целях объективности получения данных при сравнении цен на сопоставимых рынках следует устанавливать наличие (отсутствие) различных режимов регулирования рынков, прямо или косвенно влияющих на уровень цены. К таким режимам можно отнести, например, наличие или отсутствие субсидирования цены товара, налоговых льгот, иных влияющих на обращение товара условий. Отдельные различия в регулировании деятельности хозяйствующих субъектов на рассматриваемых товарных рынках (регулирование трудовых отношений, налоговый режим) могут не учитываться при сопоставлении уровня цен на рынках с развитой конкуренцией по отношению к неконкурентному рынку, если они не оказывают существенного влияния на процесс ценообразования. Следует иметь в виду, что доказывание наличия или отсутствия сопоставимого конкурентного рынка является обязанностью антимонопольного органа. Пример. В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.09.2009 N КА-А40/8589-09 суд делает вывод, что цена авиационного керосина, устанавливаемая ЗАО "ТОК" для заправки воздушных судов в аэропорту "Южно-Сахалинск" за периоды с 2007 по 2008 год, превышала цену, установленную в других сопоставимых аэропортах с аэропортом "Южно-Сахалинск", а также цена авиационного керосина, установленная ЗАО "ТОК", превышала сумму необходимых для реализации авиационного керосина расходов и прибыли. В указанном деле о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом применены одновременно два критерия определения монопольно высокой цены, предусмотренные ст. 6 Закона о защите конкуренции. В частности, выводы антимонопольного органа о превышении цены на авиационный керосин основаны на представленных Росавиацией данных о ценах на авиатопливо в аэропортах Петропавловска-Камчатского, Магадана и Анадыря, сопоставимых с аэропортом города Южно-Сахалинск по объему обслуживания пассажиров, отправки грузов, среднесуточному объему авиатоплива и объему авиатоплива, завозимого в период водной навигации. В решении антимонопольного органа приведены сравнительные данные о росте цен в указанных аэропортах за 2007 год и первое полугодие 2008 года <59>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 106 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 -------------------------------<59> Постановление ФАС Московского округа от 16.09.2009 N КА-А40/8589-09 по делу N А40-59028/08-147-485. Установление монопольно высокой (низкой) цены с использованием одного затратного критерия возможно при условии отсутствия сопоставимого товарного рынка, на котором цена товара формируется в условиях конкуренции. При использовании затратного критерия анализу подлежат: - расходы, необходимые для производства и реализации товара; - прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара; - цена товара; - данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности (в случае рассмотрения цены в качестве монопольно низкой цены - данные о занижении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности) для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно. В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта. При этом исходя из положений ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления. Следует отметить, что каждый товарный рынок может иметь ряд особенностей, так же как и финансово-хозяйственная деятельность нескольких хозяйствующих субъектов в рамках одного товарного рынка формируется индивидуально. Так, например, краткосрочное увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, цены на товар, обусловленное резким увеличением спроса на такой товар, не может быть квалифицировано как установление монопольно высокой цены. При оценке обоснованности отнесения расходов по соответствующим статьям затрат, включенных в себестоимость товара (работы, услуги), необходимо учитывать, что хозяйствующий субъект может продавать иные (сопутствующие) товары или оказывать иные (сопутствующие) услуги. При этом такие иные (сопутствующие) товары (работы, услуги) могут реализовываться с использованием одних и тех же основных средств, амортизационные отчисления от стоимости которых включаются в состав затрат; персонала, затраты на который включаются в состав затрат, также занятого в производственных процессах, связанных с реализацией (оказанием) всех товаров (работ, услуг) таким хозяйствующим субъектом. В каждом конкретном случае антимонопольный орган исследует перечень затрат КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 107 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 хозяйствующего субъекта в отношении рассматриваемого товара (работы, услуги), в том числе амортизационные отчисления. Так, например, в статью затрат "амортизация" не могут быть включены расходы на имущество, которое не подлежит амортизации. С целью определения экономической и технологической связанности расходов с процессом производства товара (работы, услуги) необходимо исследовать непосредственно технологию производства такого товара (работы, услуги). При определении экономической обоснованности размера затрат могут использоваться механизмы сопоставимости стоимости аналогичных затрат в других отраслях (например, определяется стоимость сырья для производства монопольного товара и стоимость аналогичного сырья при производстве товара, реализуемого в условиях конкуренции). Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой. Пример. В Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 31.03.2015 N Ф09-1383/15 по делу N А47-26/2014 суд делает вывод, что антимонопольным органом доказан факт увеличения стоимости услуг по отгрузке зерна за период с 01.01.2012 по 01.03.2013 на 6,2%; получение обществом в 2012 году дополнительного дохода в сумме 871 300 руб. за счет завышения стоимости услуг по отгрузке и отправке зерна за одну тонну, в связи с чем антимонопольным органом правомерно признана монопольно высокой ценой на услуги по отгрузке и отправке указанного зерна. Вывод сделан на основании того, что в себестоимость оказываемых услуг включены расходы, не связанные с отгрузкой зерна интервенционного фонда; имеется несоответствие фактических затрат при расчете расходов на фитосанитарный сертификат исходя из объема отгруженного зерна, а также несоответствие их данным первичных документов бухгалтерского учета <60>. -------------------------------<60> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.03.2015 N Ф09-1383/15 по делу N А47-26/2014. Таким образом, суд, применяя на практике затратный обоснованности отнесения затрат на себестоимость товара. критерий, дает оценку При оценке рентабельности хозяйствующего субъекта от реализации товара антимонопольному органу следует сравнивать фактическую рентабельность с уровнями рентабельности, установленными нормативно (для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно). Пример. Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в Постановлении по делу N А51-6988/2012 согласился с выводами антимонопольного органа об установлении монопольно высокой цены на услуги по топливообеспечению, указывавшими на отсутствие объективных факторов для повышения тарифа и значительное превышение предельного уровня рентабельности, предусмотренного законодательством (фактическая рентабельность по виду деятельности "обеспечение авиагсм" в спорный период превышала предельный уровень КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 108 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 рентабельности, установленный нормативными актами) <61>. -------------------------------<61> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 23.05.2013 N Ф03-1635/2013 по делу N А51-6988/2012. Выявление монопольно высокой или монопольно низкой цены возможно путем ретроспективного анализа изменения цены товара доминирующего хозяйствующего субъекта. Так, исходя из положений ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокая цена может быть установлена в том числе: 1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара; 2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения. Согласно ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкая цена товара может быть установлена: 1) путем снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 109 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара; 2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения. Закон о защите конкуренции не позволяет признать монопольно высокой цену товару в случае: 1) если такая цена установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар (ч. 3 ст. 6 Закона о защите конкуренции); 2) непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (ч. 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции); 3) если такая цена формируется на бирже при соблюдении условий, предусмотренных ч. 5 ст. 6 Закона о защите конкуренции. Относительно монопольно низкой цены необходимо отметить, что Закон о защите конкуренции не признает монопольно низкой ценой товара в случае, если: 1) она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 1 ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции); 2) она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (п. 2 ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции); 3) ее установление продавцом товара не повлекло или не могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с продавцами или покупателями товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке (п. 3 ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции). Кроме того, исходя из положений ч. 2 ст. 6 и ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции цена товара не может быть признана монопольно высокой, если она установлена доминирующим хозяйствующим субъектом на товар, являющийся результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества, при условии, что в результате установления такой цены не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц чрезмерные ограничения, а также если такая цена способствует: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 110 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 1) совершенствованию производства, реализации товаров или стимулированию технического, экономического прогресса либо повышению конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получению покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующим субъектом. При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения хозяйствующим субъектом п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции необходимо иметь в виду, что согласно п. 6.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в случаях определения антимонопольным органом справедливой, по его мнению, цены какого-либо вида товаров, обращающихся на товарном рынке, эта цена носит рекомендательный характер, не является обязательной к применению конкретными хозяйствующими субъектами. Вместе с тем применение конкретным хозяйствующим субъектом таких рекомендованных антимонопольным органом цен в любом случае не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства. § 3. Отказ (уклонение) от заключения договора и навязывание невыгодных условий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение Пункт 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции предполагает, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, вправе отказать в заключении договора, только если такой отказ обусловлен экономическими или технологическими причинами, а также если в нормативном или судебном акте прямо указано на возможность такого отказа. Для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств. 1. Факт обращения контрагента за заключением договора к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение. 2. Факт отказа (уклонения) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения договора. Согласно ст. 445 ГК РФ, если для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты. Таким образом, незаключение договора может явиться следствием как прямого отказа, так и уклонения. 3. Факт наличия у хозяйствующего субъекта возможности для производства и поставок товара. 4. Факт отсутствия у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 111 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 экономических или технологических причин для отказа, а также отсутствие прямого указания закона или судебного акта на возможность такого отказа. Пример. Определением Верховного Суда РФ от 15.04.2015 N 308-КГ14-6110 было подтверждено решение антимонопольного органа, которым газоснабжающая организация была признана нарушившей антимонопольное законодательство, поскольку она необоснованно уклонялась от опломбирования газовых счетчиков. Суд подчеркнул, что обязанность по опломбированию счетчиков не поставлена в зависимость от наличия у лица, установившего прибор учета, договора на техобслуживание внутридомового газового оборудования, как на то ссылалась газоснабжающая организация. В другом деле Верховный Суд РФ подтвердил, что отказ ОАО "РЖД" в лице структурного подразделения (станции) в согласовании заявки на перевозку груза по основанию отсутствия вагонов на этой станции в конкретный момент времени признается нарушением антимонопольного законодательства (Определение Верховного Суда РФ от 01.10.2014 по делу N 305-КГ14-1681). Нарушение рассматриваемого запрета может быть тесно связано с нарушением иных запретов ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Так, необоснованный отказ в заключении договора с одним контрагентом при наличии заключенного в этот же период договора с другим контрагентом может быть квалифицирован также по п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (создание дискриминационных условий), а необоснованный отказ в заключении договора при наличии обоснованных возражений контрагента относительно включения в договор невыгодных для него условий договора - навязыванием контрагенту невыгодных условий договора. Для начала необходимо определить, что есть навязывание условий договора. Так, в соответствии со ст. 445 ГК РФ хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, может известить лицо, направившее оферту, о своем согласии заключить договор на иных условиях. Однако не любое извещение об акцепте оферты на иных условиях автоматически признается навязыванием соответствующих условий. О навязывании можно вести речь, прежде всего, если само извещение об акцепте на иных условиях указывает на категорический отказ от обсуждения иных условий. Например, Верховный Суд РФ в одном из дел указал, что лицо, занимающее доминирующее положение, не может навязывать условие, ограничивающее его ответственность, контрагенту (Постановление Верховного Суда РФ от 16.01.2015 N 308-АД14-2663). Другим примером навязывания условий договора является дело, в котором было признано неправомерным направление энергоснабжающей организацией потребителю, обратившемуся с заявкой о заключении договора энергоснабжения, проекта договора и письма о введении режима ограничения потребления энергии в случае отказа от подписания договора (Постановление ФАС Поволжского округа от 26.04.2011 N А06-2574/2010). Также суды придерживаются позиции, что антимонопольный орган вправе признавать неправомерными действия доминанта по включению в проект договора конкретных условий и отказ от их изменений на основании протокола разногласий, составленного контрагентом КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 112 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 (потребителем) (Постановление ФАС Московского округа от 04.02.2011 N КА-А40/17049-10). Если в извещении об акцепте отсутствует вышеуказанный отказ от обсуждения иных условий договора, то лицо, его получившее, должно заявить о своем несогласии с условиями, которые предлагает хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение. И уже в том случае, когда хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, будет настаивать на своем предложении, его действия могут рассматриваться как навязывание. Например, суды признают, что включение сетевой организацией в проект договора о технологическом присоединении условий, не соответствующих законодательству, само по себе не свидетельствует о навязывании невыгодных условий и нарушении антимонопольного законодательства, если разногласий по этому проекту или мотивированного отказа от его подписания потребитель сетевой организации не направил (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.08.2010 N А52-222/2010). Иными словами, о навязывании тех или иных условий может свидетельствовать нежелание или отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от изменения предложенных им условий, а не любое предложение изменить сделанную контрагентом оферту. Само по себе предложение контрагенту условий договора может рассматриваться как их навязывание, лишь если исходя из конкретной обстановки такой контрагент вынужден на них согласиться ввиду невозможности или затруднительности обсуждения предложенных условий, например, если обсуждение условий договора грозит остановкой производства. К условиям, которые могут быть отнесены к невыгодным для контрагента, Закон о защите конкуренции относит экономически или технологически необоснованные и (или) прямо не предусмотренные нормативными или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии, в котором контрагент не заинтересован (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). Категория "невыгодность" носит крайне субъективный характер и может быть оценена исключительно исходя из экономического эффекта для потребителя, который повлечет согласие на предложенные доминантом условия. При этом необходимо оценить, каким образом предложенные условия были восприняты потребителем: надлежащим ли образом он реализовал свое субъективное право на представление возражений относительно предложенных условий договора, указывая на их невыгодность. Учету подлежит также характер поведения доминанта: имело ли место указание на необходимость применения данных условий, каково их экономическое, технологическое и иное обоснование. Условия, не относящиеся к предмету договора (при условии доказанности их необоснованности с экономической, технологической и (или) нормативной точки зрения), являются объективной категорией. В такой ситуации сам факт предложения контрагенту подобных условий договора может свидетельствовать о противоправном характере действий участника рынка. В свою очередь, подтверждением экономической обоснованности может являться невозможность реализации доминирующим субъектом товаров, работ, услуг при отсутствии каких-либо дополнительных мероприятий (финансовых затрат, выполнения поведенческих условий) со стороны потребителя. Технологическая обоснованность предъявления отдельных требований к контрагенту подлежит доказыванию с учетом особенностей производственного цикла, специфики оказания конкретной услуги и т.д. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 113 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Обязательным этапом доказывания такого состава, как навязывание, должна выступать проверка соответствия действий доминанта положениям отраслевого законодательства. Так, например, в рамках дела, разрешенного Постановлением Президиума ВАС РФ от 06.10.2009 N 7210/09, рассматривался вопрос о наличии/отсутствии нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания невыгодных условий договора в ситуации, когда имело место включение со стороны энергосбытовой компании (занимающей доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии и мощности) в договор энергоснабжения с индивидуальным предпринимателем условия о возможности безакцептного списания авансовых платежей за планируемую к поставке электрическую энергию. Несмотря на направление со стороны индивидуального предпринимателя в адрес энергосбытовой компании возражений, а равно протокола разногласий к договору (т.е. проявления защиты субъективного права со стороны индивидуального предпринимателя), энергосбытовая компания отклонила их рассмотрение. Президиумом ВАС РФ было особо подчеркнуто, что такие условия не предусмотрены положениями действующего гражданского законодательства, а равно законодательства об электроэнергетике, вследствие чего энергосбытовая организация допустила злоупотребление доминирующим положением в виде навязывания невыгодных условий договора. В качестве другого примера навязывания невыгодных условий договора можно привести дело, связанное с включением в договор поставки газа штрафных санкций за суммарный объем газа, выбранного покупателем сверх суточного договорного объема. Как отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 15.06.2010 N 325/10, включение в договор дополнительных по отношению к определенным в действовавших на тот момент Правилах поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема, является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора. Таким образом, в рассматриваемых делах был применен стандарт доказывания, связанный с заведомой неправомерностью условий, не предусмотренных положениями нормативных правовых актов. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 N 2762/13 было особо указано, что навязывание со стороны страховой организации проявилось в обязании клиентов приобретать дополнительную услугу (ДСАГО) по отношению к той, в которой лицо заинтересовано (ОСАГО). Доказывание данного нарушения было осуществлено антимонопольным органом исходя из наличия в страховой организации локального акта, устанавливающего обязанность сотрудников реализовывать исключительно пакетную услугу "ОСАГО + ДСАГО". Право на отказ от дополнительной услуги клиенты приобретали лишь по результатам рассмотрения их обращения руководством филиала страховщика. В случае с физическими лицами - заявителями разъяснения о возможности обращения к руководителю филиала не было дано. § 4. Создание дискриминационных условий как форма злоупотребления доминирующим положением Дискриминационными условиями являются такие условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 114 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами. Можно выделить следующие признаки дискриминационных условий. 1. Установлены различные условия для разных контрагентов. Рассматриваемая форма злоупотребления доминирующим положением чаще всего встречается в деятельности вертикально интегрированных структур, работающих на нескольких уровнях товарных рынков данного товара (например, на оптовом и розничном). Так, с учетом положений ч. 2 ст. 9 и ст. 10 Закона о защите конкуренции в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.05.2010 N 16678/09 указано, что запрет создавать дискриминационные условия и устанавливать экономически, технологически и иным образом не обоснованное различие цен на один и тот же товар распространяется на всех хозяйствующих субъектов при заключении сделок как внутри вертикально интегрированной группы, так и вне ее. 2. Такие (различные) условия приводят к тому, что различные контрагенты субъекта, занимающего доминирующее положение, поставлены между собой в неравное положение. 3. Для установления различных условий сотрудничества отсутствует надлежащее обоснование. Пример. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.11.2011 N 4267/11 суд поддержал позицию антимонопольного органа о признании дискриминацией следующих действий хозяйствующего субъекта, доминирующего на рынке алюминиевой банки: использование коэффициента, учитывающего инфляционное изменение индекса потребительских цен и индекса цен производителей промышленных товаров в формуле корректировки цены продукции для одного контрагента и неиспользование этого коэффициента для других; существенное отличие для разных контрагентов наценки за заказ менее минимального объема; определение цены на продукцию для некоторых контрагентов в иной валюте или по иному порядку расчета курса валюты, чем для большинства потребителей. Частным случаем дискриминации является экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не утверждено федеральным законом. Запрет данного проявления злоупотребления доминирующим положением хотя и выделен законодателем (п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), однако в действительности также означает дискриминацию, но по условиям о цене. Для установления обстоятельств. данного нарушения необходимо подтверждение совокупности 1. На товар установлены различные цены. 2. Цены установлены на одном товарном рынке. 3. Отсутствует технологическое, экономическое, иное обоснование для установления различных цен. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 115 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Так, безусловным обоснованием установления различных цен является разный уровень затрат продавца в связи с производством/реализацией товара различным потребителям, который может являться следствием, в частности, таких различных условий, как: - различный объем и ритмичность поставок закупаемого товара; - разница в затратах, связанных с доставкой товара (железнодорожные и иные тарифы, таможенное оформление и уплата таможенных пошлин); - различие в качественных характеристиках товара (различия в себестоимости, а также особенности способа (технологии) производства); - условия оплаты - предоплата или отсрочка платежа; - прочие условия. В качестве иного обоснования используется также целый ряд различных критериев, которые без увязки с экономической обоснованностью по затратам и технологическими особенностями товара представляют собой самостоятельное обоснование различных цен (специальные критерии): - срок коммерческого сотрудничества с конкретным контрагентом; - наличие или отсутствие дебиторской задолженности перед поставщиком; - необходимость привлечения новых клиентов; - прочие критерии. Данные критерии не носят универсального характера и оцениваются индивидуально в каждом деле. § 5. Характеристика иных форм злоупотребления доминирующим положением Пункт 2 ч. 1 ст. 10 этого Закона запрещает изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара. Данная норма не содержит определения понятия "изъятие", равно как и не указывает на способы, с использованием которых такое изъятие может осуществляться. Доказывание нарушения, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, предполагает подтверждение совокупности трех основных фактов: - изъятия товара из обращения; - повышения цены товара; - причинно-следственной связи между изъятием товара из обращения и повышением цены на него. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 116 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 При этом как в Законе о защите конкуренции, так и в правоприменительной практике отсутствует определение того, какое повышение цены товара можно считать необходимым и достаточным для квалификации действий хозяйствующего субъекта по п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Исходя из этого любое повышение цены, произошедшее в результате изъятия товара с рынка, может считаться достаточным для выявления нарушения п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции при условии надлежащего доказывания наличия причинно-следственной связи. Пример. Антимонопольный орган вынес решение, согласно которому действия энергоснабжающей организации по введению ежедневного ограничения режима потребления электроэнергии с 10 часов до 16 часов бытовым потребителям, проживающим в управляемых управляющей компанией многоквартирных домах, в связи с наличием у управляющей компании задолженности по оплате потребленной электроэнергии, были признаны нарушавшими ч. 2 п. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции". По мнению суда, наличие задолженности управляющей компании по договору энергоснабжения не являлось обстоятельством, свидетельствовавшим о соблюдении организацией требований антимонопольного законодательства, поскольку названные действия были совершены организацией с нарушением установленного порядка введения ограничения режима потребления электроэнергии в отношении потребителей - жильцов многоквартирных домов, в т.ч. не имевших задолженности по оплате электроэнергии, притом что организация имела возможность получить информацию о конкретных должниках и объеме задолженности. Экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара. Для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств. 1. Наличие факта сокращения или прекращения производства товара. 2. Отсутствие экономического или технологического обоснования. 3. Отсутствие прямого указания о таком сокращении или прекращении в нормативных или судебных актах. 4. Факт наличия спроса на товар или размещения заказов на него. 5. Возможность рентабельного производства товара. Несоблюдение предусмотренного федеральными нормативными правовыми актами, нормативными правовыми актами субъектов РФ либо муниципальными нормативными правовыми актами порядка ценообразования при оказании соответствующих услуг. Нарушением могут являться, в частности, следующие действия: - возмездное оказание услуг при отсутствии утвержденного в установленном порядке тарифа; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 117 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - применение тарифа, не утвержденного в установленном порядке соответствующим органом регулирования (оказание услуг на основе самостоятельно утвержденного тарифа); - завышение/занижение утвержденного тарифа; - иные действия. Факт соблюдения либо несоблюдения доминирующим субъектом порядка ценообразования устанавливается на основании конкретных актов, действующих в той или иной сфере. К основным нормативным правовым актам, регулирующим вопросы ценообразования, следует отнести следующие: 1) Постановление Правительства РФ от 14.07.2008 N 520 "Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса"; 2) Постановление Правительства РФ от 05.08.2009 N 643 "О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок"; 3) Постановление Правительства РФ от 24.10.2005 N 637 "О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи"; 4) Постановление Правительства РФ от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения"; 5) Постановление Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178 "О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике"; 6) Постановление Правительства РФ от 13.05.2013 N 406 "О государственном регулировании тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения"; 7) Постановление Правительства РФ от 29.12.2007 N 980 "О государственном регулировании тарифов на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов" и другие акты. Сходной формой злоупотребления доминирующим положением является манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). Как следует из формулировки запрета, он охватывает деяния хозяйствующего субъекта, совершаемые на особых рынках - оптовом и розничном рынках электроэнергии (мощности). Данные рынки обладают значительной спецификой, ввиду чего рассматриваемое нарушение наряду с нормами Закона о защите конкуренции и КоАП РФ регулируется значительным количеством специальных нормативных и правоприменительных актов, к числу которых следует отнести: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 118 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике); - Правила оптового рынка электрической энергии и мощности и о внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 N 1172 (далее также - Правила ОРЭЭМ); - Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения РРЭ); - Постановление Правительства РФ от 31.08.2006 N 529 "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)" (далее - ПП РФ N 529); - Постановление Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов"; - Постановление Правительства РФ от 14.11.2009 N 929 "О порядке осуществления государственного регулирования в электроэнергетике, условиях его введения и прекращения"; - Постановление Правительства РФ от 17.12.2013 N 1164 "Об утверждении Правил осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике" (далее Правила N 1164); - Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за действиями субъектов оптового и розничных рынков в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности), утвержденный Приказом ФАС России от 26.06.2012 N 413 (далее - Регламент N 413); - Порядок установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), утвержденный Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 378 (далее - Порядок установления случаев манипулирования ценами); - Методика проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утвержденная Приказом ФАС России от 10.09.2010 N 515 (далее - Методика N 515); - Договор о присоединении к торговой системе оптового рынка, стандартная форма утверждена решением Наблюдательного совета Некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" (НП "АТС") (протокол заседания Наблюдательного совета НП "АТС" от 14.07.2006 N 96; с последующими изменениями) (далее - Договор о присоединении); КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 119 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - Регламент подачи ценовых заявок участниками оптового рынка (приложение 5 к Договору о присоединении), утвержденный решением Наблюдательного совета НП "АТС" (протокол от 14.07.2006 N 96), с последующими изменениями (далее - Регламент подачи ЦЗ); - Регламент финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии (приложение 16 к Договору о присоединении, далее - Регламент финансовых расчетов); - Регламент информационного взаимодействия между субъектами оптового рынка и федеральным антимонопольным органом в целях выявления случаев манипулирования ценами на оптовом рынке электроэнергии и мощности (приложение 22 к Договору о присоединении, далее - Регламент взаимодействия); - информационное письмо об установлении численных значений величины отклонения, подлежащей выявлению в ходе мониторинга цен на электрическую энергию на оптовом рынке электроэнергии (мощности) ФАС России и ОАО "АТС" от 04.12.2008. Закон о защите конкуренции как одну из форм злоупотребления доминирующим положением выделяет создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). Специфика нарушения, предусмотренного п. 9 ч. 1 комментируемой статьи (создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам), обусловлена необходимостью доказывания и установления проявлений рыночной власти субъекта на рынке, на котором он занимает доминирующее положение, и (или) на смежном рынке. При квалификации поведения доминанта в качестве нарушения рассматриваемого запрета необходимо учитывать, что создание препятствий доступу на товарный рынок преимущественно обусловлено "недопуском" на рынок новых участников: как продавцов (со стороны иных продавцов либо потребителей), так и покупателей (в обратной ситуации). Вместе с тем доступ на товарный рынок отнюдь не исчерпывается выходом на него нового участника, ранее не осуществлявшего деятельность в рассматриваемой сфере. В качестве такового, в частности, признается устранение хозяйствующего субъекта (потребителя) с рынка, а равно создание препятствий к реализации товаров (работ, услуг) конкретному потребителю. Создание препятствий к выходу из товарного рынка, в свою очередь, представляет собой "обратную сторону" рассмотренных выше правоотношений. При этом возможны ситуации, при которых нарушение будет носить комплексный характер, сочетая создание препятствий и доступу на товарный рынок, и выходу из товарного рынка. Наиболее распространенным случаем такой формы злоупотребления доминирующим положением является отказ участника оптового рынка электрической энергии и мощности своему конкуренту согласовать перечень средств измерения. В качестве примера можно привести рассмотренное Вологодским УФАС России дело в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 120 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 отношении ОАО "Вологодская сбытовая компания" (ОАО "ВСК"), которое, доминируя на розничном рынке электрической энергии в границах Вологодской области, отказало ООО "Коммунэнергосбыт" в согласовании Перечня средств измерения и Соглашения об информационном обмене. При этом решением конфликтной комиссии при наблюдательном совете НП "Совет рынка" уклонение от согласования Перечня средств измерения и Соглашения об информационном обмене признано не соответствующим Правилам оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643. В результате действия ОАО "ВСК" решением Вологодского управления ФАС России были признаны злоупотреблением доминирующим положением. Отменяя решения арбитражных судов по указанному делу, отменивших решение антимонопольного органа, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 07.06.2012 N 1009/11 указал следующее. Препятствуя доступу ООО "Коммунэнергосбыт" на оптовый рынок электроэнергии, ОАО "ВСК" лишает его возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке для реализации ее потенциальному потребителю на розничном рынке электроэнергии, т.е. продавать электроэнергию по розничной цене, в основе которой лежит оптовая стоимость электроэнергии без сбытовой надбавки гарантирующего поставщика. Суд подчеркнул, что антимонопольный орган правомерно установил отрицательные последствия, предусмотренные ст. 10 Закона о защите конкуренции, как на оптовом рынке электрической энергии, так и на розничном: неправомерные действия ОАО "ВСК" препятствовали выходу на указанные рынки нового покупателя (на оптовом рынке), чем ущемлялись интересы ООО "Коммунэнергосбыт", и нового продавца (на розничном рынке), что влекло недопущение конкуренции <62>. -------------------------------<62> Решение Управления ФАС России по Вологодской области от 08.12.2009 N 35-10АМЗ/09. § 6. Критерии допустимости действий хозяйствующих субъектов, доминирующих на товарном рынке Осуществление предпринимательской деятельности юридическим лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, связано с высокими антимонопольными рисками, поскольку наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта позволяет ему оказывать существенное влияние на условия обращения товаров и на состояние конкурентной среды на товарном рынке. В этой связи особую значимость приобретает вопрос о необходимости обеспечения добросовестности действий данных лиц. Эта задача решается путем установления запретов на совершение действий, выходящих за пределы допустимого поведения. В соответствии с ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Частью 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на товарном рынке. В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 121 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указывается на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В мировой практике известны такие принципы вмешательства государства в экономику компании, как принцип разумности (разумного подхода) и принцип пропорциональности. Принцип разумности делает акцент на обоснованность государственного вмешательства в экономику и деятельность конкретной компании, чьи действия ограничивают конкуренцию, а принцип пропорциональности - на соразмерность такого вмешательства выявленному негативному ограничивающему конкуренцию воздействию на экономику соответствующей компании. Антимонопольное законодательство, следуя мировому опыту, устанавливает случаи и критерии допустимости некоторых действий (бездействия), запрещенных антимонопольным законодательством в качестве злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, согласно которому одни запрещенные по общему правилу формы действий (бездействия) монополистов являются недопустимыми, а другие формы запрещенных действий (бездействия) могут быть признаны допустимыми. Согласно ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции допустимыми могут быть признаны следующие действия, указанные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции: - экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара (п. 4 ч. 1); - создание дискриминационных условий (п. 8 ч. 1); 1); - создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу с товарного рынка (п. 9 ч. - манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (п. 11 ч. 1). Законом предусмотрены условия признания указанных действий допустимыми, а именно: если такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 122 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок. Хозяйствующие субъекты могут рассчитывать на признание их действий (соглашений) допустимыми при обязательном установлении двух первых условий и достижении (возможности достижения) любого из указанных результатов. В связи с тем что перечень запретов, предусмотренный ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, могут быть признаны допустимыми такие действия, которые прямо не поименованы в ст. 10 Закона о защите конкуренции, если в отношении их выполняются условия, предусмотренные ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Допустимыми также признаются действия, если обязанность их совершения прямо предусмотрена федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. Примером допустимых действий является поведение, отвечающее правилам недискриминационного доступа к услугам естественных монополий, утверждаемым Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 3 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Так, в настоящее время действуют: - Правила недискриминационного доступа к услугам: по передаче электрической энергии и оказания этих услуг; по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказанию этих услуг; администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг; - Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электроэнергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям; - Правила обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации; - Правила обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах. Реализация правил недискриминационного доступа существенно упростила доступ потребителей к естественно-монопольным товарам и услугам, сокращая число антимонопольных нарушений в этих сферах. Так, например, в результате применения Правил обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.07.2009 N 599, антимонопольный орган при рассмотрении дела о КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 123 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 нарушении ОАО "МАВ" п. 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции пришел к выводу о том, что в нарушение указанных Правил ОАО "МАВ" не установило единых цен на услуги по использованию объектов инфраструктуры аэропорта, а также не раскрыло соответствующую информацию в сети Интернет. Соглашаясь с данным выводом антимонопольного органа, суды пришли к выводу, что в материалах дела не имеется доказательств наличия общедоступных перечня услуг по использованию инфраструктуры аэропорта, цен (тарифов, сборов) за каждую услугу, сведений о единице измерения услуги и единой для всех потребителей услуг по использованию инфраструктуры аэропорта методики (формулы) расчета общей стоимости услуг, применяемой в фактически сложившихся с такими потребителями (операторами) отношениях. С учетом положений п. 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции суды поддержали довод антимонопольного органа о том, что ОАО "МАВ" установило для операторов цену (сбор, тариф) за пользование объектами инфраструктуры аэропорта без надлежащего экономического и (или) технологического обоснования, создав при этом дискриминационные условия для операторов, осуществляющих деятельность на территории аэропорта Владивосток. Таким образом, при совершении действий хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, в рамках правил недискриминационного доступа антимонопольным органом такие действия будут признаны допустимыми в силу указанных правил. Одним из способов признания действий хозяйствующего субъекта в качестве допустимых способов ведения бизнеса является утверждение доминирующим на товарном рынке хозяйствующим субъектом правил торговой практики, что способствует открытости доминирующей компании для контрагентов и служит превентивным элементом возможных злоупотреблений, в том числе в форме создания дискриминационных условий для потребителей. Основным плюсом внедрения этого механизма служит минимизация антимонопольных рисков, связанных с неблагоприятными последствиями юридической ответственности, поскольку имущественные санкции за антимонопольные правонарушения существенно влияют на экономическое положение хозяйствующего субъекта. Правила торговой практики представляют собой документ, определяющий основные принципы реализации товара доминирующим на товарном рынке хозяйствующим субъектом. Следует обратить внимание, что принятие хозяйствующими субъектами торговых практик и направление подобных торговых практик в ФАС России носят добровольный характер (по самостоятельной инициативе хозяйствующего субъекта). Вместе с тем часть торговых практик была принята хозяйствующими субъектами по предписаниям ФАС России в рамках рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства. Хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на товарном рынке, важно добросовестно соблюдать правила торговой практики, не дискриминировать контрагентов, не злоупотреблять правами при проведении проверок в отношении потенциальных и действующих контрагентов. Кроме того, важно не только наличие самих правил торговой практики, но и их содержание, в том числе наличие прозрачных недискриминационных критериев отбора контрагентов и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 124 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 условий сотрудничества с ними, наличие правил в доступе для неограниченного круга лиц, а также исполнение доминирующим хозяйствующим субъектом данных правил. В целях снижения антимонопольных рисков рекомендуется детально описывать процесс работы с контрагентами, включающий в себя исчерпывающий перечень оснований для прекращения работы с контрагентами. Кроме этого, прозрачность взаимодействия с контрагентами также свидетельствует о добропорядочности и открытости хозяйствующего субъекта и, как следствие, снижает антимонопольные риски, которые выражаются в возможности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Рекомендации при разработке и внедрении правил торговой практики. Правила торговой практики хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, должны быть опубликованы в открытом доступе для неопределенного круга лиц в телекоммуникационной сети Интернет. Недопустимо создание дискриминационных условий, то есть условий, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, при применении правил торговой практики при отборе потенциальных контрагентов или при работе с действующими контрагентами. Правила торговой практики, разработанные иностранной компанией с учетом международных практик, применяемых на территории Российской Федерации в отношении хозяйствующих субъектов, являющихся резидентами Российской Федерации, не должны противоречить требованиям российского законодательства. При внесении хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, изменений в правила торговой практики возможно предусмотреть переходный период вступления измененных положений в силу и надлежащим образом предупредить о таких изменениях контрагентов. § 7. Правила недискриминационного доступа к услугам естественных монополий Согласно ч. 3 ст. 10 Закона о защите конкуренции в целях предупреждения злоупотреблений доминирующим положением законодателю и Правительству РФ предоставлены полномочия по утверждению нормативных правовых актов, устанавливающих правила недискриминационного доступа к приобретению товаров, производимых или реализуемых субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Законом о естественных монополиях, а также к объектам инфраструктуры в сфере естественных монополий, а равно регламентирует содержание таких правил. В настоящее время действуют и применяются следующие акты Правительства РФ, устанавливающие правила недискриминационного доступа к услугам субъектов естественной монополии: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 125 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Правила недискриминационного доступа перевозчиков к железнодорожного транспорта общего пользования, утвержденные Правительства РФ от 25.11.2003 N 710; инфраструктуре Постановлением - Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг; Правила недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг; Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг; Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861; - Правила обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 29.03.2011 N 218; - Правила обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 22.07.2009 N 599; - Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 29.11.2014 N 1284; - Постановление Правительства РФ от 21.12.2009 N 1039 "О порядке подключения нефтеперерабатывающих заводов к магистральным нефтепроводам и (или) нефтепродуктопроводам и учета нефтеперерабатывающих заводов в Российской Федерации" (вместе с Правилами подключения нефтеперерабатывающих заводов к магистральным нефтепроводам и (или) нефтепродуктопроводам и учета нефтеперерабатывающих заводов в Российской Федерации); - Постановление Правительства РФ от 17.02.2011 N 90 "О порядке подключения объектов нефтедобычи к магистральным нефтепроводам в Российской Федерации и учета субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих добычу нефти" (вместе с Правилами подключения объектов нефтедобычи к магистральным нефтепроводам в Российской Федерации и учета субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих добычу нефти); - Постановление Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации"; - Постановление Правительства РФ от 21.07.2008 N 549 "О порядке поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан" (вместе с Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан); - Постановление Правительства РФ от 28.03.2005 N 161 "Об утверждении Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия"; - Постановление Правительства РФ от 15.05.2010 N 341 "Об утверждении Положения об особенностях предоставления технических условий, определения платы за технологическое присоединение и особенностях технологического присоединения к объектам электросетевого КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 126 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии на территории муниципального образования город-курорт Сочи в период организации и проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации". Исключение составляют: - Приказ Минтранса России от 17.01.2013 N 7 "Об утверждении Правил плавания в акватории Северного морского пути", который был принят во исполнение ч. 2 ст. 5.1 Кодекса торгового мореплавания РФ; - Приказ Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи". Таким образом, в настоящее время установление особенностей деятельности субъектов естественных монополий, имеющих своей целью недопущение нарушений антимонопольного законодательства, ограничение конкуренции и (или) ущемление прав и законных интересов контрагентов таких лиц, наравне с федеральными законами отнесено к компетенции Правительства РФ. Как следует из их названия, данные нормативные правовые акты устанавливают общие критерии и правила доступа потребителей к названным услугам и товарам с учетом специфики соответствующих рынков, а также регулируют вопросы информационного обеспечения участников рынка, требования к утверждаемым типовым договорам, порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, определяют иные условия, определенные ч. 3 ст. 10. Кроме того, законодателем установлено, что в случае выявления факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, установленного вступившим в законную силу решением антимонопольного органа, в целях предупреждения создания дискриминационных условий правила недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет более 70%, устанавливаются актом Правительства Российской Федерации (правила недискриминационного доступа к услугам финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, утверждаются федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации). В целом следует отметить, что в настоящее время правила недискриминационного доступа являются одним из эффективных механизмов предупреждения антимонопольных правонарушений в сфере доступа к услугам естественных монополий и их реализация зачастую существенно упрощает доступ потребителей к естественно-монопольным товарам и услугам, сокращая количество антимонопольных нарушений в этих сферах и формируя понятные правила поведения как для потребителей, так и для самих субъектов естественной монополии. Кроме того, обсуждается вопрос о предоставлении Правительству РФ права утверждать правила недискриминационного доступа к товарам доминирующих хозяйствующих субъектов с долей свыше 70% на дефицитных рынках. Контрольные вопросы: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 127 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 1. Что понимается под злоупотреблением доминирующим положением хозяйствующим субъектом? 2. Перечислите виды злоупотребления доминирующим положением. 3. Дайте определение монопольно высокой цены. 4. Раскройте понятие монопольно низкой цены. 5. В каких действиях может выражаться навязывание невыгодных условий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение? 6. Что понимается под созданием дискриминационных условий? 7. Какие критерии допустимости действий хозяйствующих субъектов, доминирующих на товарном рынке, можно выделить? Библиографический список Монографии 1. Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография. М.: Проспект, 2009. 2. Волков А.В. Теория концепции "злоупотребление гражданскими правами". Волгоград: Страница-2, 2007. 3. Клейн Н.И. Рассмотрение дел, связанных с обжалованием решений (предписаний) налоговых органов // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 1997. 4. Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: Теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. Научные статьи 1. Егорова М.А. Развитие норм о доминирующем положении в четвертом антимонопольном пакете // Юрист. 2016. N 7. 2. Егорова М.А. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта как правовой аналог его рыночной власти // Юрист. 2016. N 1. 3. Кинев А.Ю. Административно-правовые основы и организация защиты конкуренции в Российской Федерации (монография). М.: ООО "Издательство "Элит", 2013. 4. Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. Учебники, учебные пособия и комментарии законодательства КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 128 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 1. Егорова М.А. Комментарий к Федеральному закону от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (постатейный). М.: Юстицинформ. 2012. 2. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / К.Н. Алешин, А.В. Андросенко, И.Ю. Артемьев и др.; Отв. ред. И.Ю. Артемьев. М.: Статут, 2015. Авторефераты диссертаций 1. Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2015. 2. Казачкова З.М. Государственное антимонопольное регулирование в России и США: сравнительное правовое исследование: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002. 3. Касымов Р.Ш. Правовые модели координации экономической деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2015. 4. Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук / Московский гос. юрид. ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА). М., 2014. 5. Спиридонова А.В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2007. Судебная практика 1. Постановление ФАС Московского округа от 16.09.2009 N КА-А40/8589-09 по делу N А40-59028/08-147-485. 2. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.03.2015 N Ф09-1383/15 по делу N А47-26/2014. 3. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 23.05.2013 N Ф03-1635/2013 по делу N А51-6988/2012. Глава 6. АНТИКОНКУРЕНТНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ И СОГЛАСОВАННЫЕ ДЕЙСТВИЯ § 1. Общая характеристика антиконкурентных соглашений Конкурентное право Российской Федерации, как и многих других стран, содержит в себе нормы, запрещающие заключение и участие в антиконкурентных соглашениях. Понятие соглашения дано в п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции, которым под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 129 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Согласованность выражения воли означает: - осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом; - намерение каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Таким образом, конкурентное право понимает под соглашением именно договоренность, при этом понятие договоренности законодательством не раскрывается. Судебная практика разъясняет, что соглашение в конкурентном праве нетождественно понятию гражданско-правового договора. При этом антиконкурентные соглашения являются правонарушением и не могут соотноситься с понятием договора ни по форме, ни по своему содержанию. Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016). Данным Обзором подтверждено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Пример. Ассоциация операторов алкогольного рынка (далее - ассоциация) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа, которым действия ассоциации, выразившиеся в координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, признаны нарушением ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Арбитражный суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование ассоциации. Применяя ч. 1 и 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции, ч. 1 и 2 ст. 64, ст. 68, ч. 6 ст. 71, ч. 1 и 8 ст. 75 АПК РФ в совокупности, суд счел, что вменяемая ассоциации координация должна быть доказана подлинными документами с цифровой подписью, либо надлежащим образом заверенными копиями, либо скриншотами (снимки экрана, показывающие то, что видит пользователь на экране монитора), которые антимонопольный орган суду не представил. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение арбитражного суда первой инстанции, указал на следующее. Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 130 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Переписка по электронной почте между ассоциацией и иными лицами подлежала оценке наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности. О достоверности представленных антимонопольным органом документов и материалов (в том числе сведений, находящихся в такой переписке) может свидетельствовать совпадение их содержания с другими подтвержденными по делу обстоятельствами (например, единообразное и синхронное ценовое поведение участников ассоциации, прекращение выдачи марок ассоциации в отношении продукции ряда обществ, отсутствие на территории Оренбургской области в розничной продаже товара без марок ассоциации). Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений ст. 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления. Таким образом, соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора. Отсюда, в свою очередь, следует, что для разрешения тех или иных вопросов, связанных с соглашением, пользоваться нормами ГК РФ недопустимо. В этой связи следует признать, что регулирование соглашения в действующем законодательстве крайне скудное. Фактически законодатель вообще ничего не говорит о соглашении, кроме того, что это договоренность. Отталкиваясь от соглашения как договоренности, полагаем, что соглашение в антимонопольном праве не может быть ничем иным, как согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, во-первых, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Пунктом 18 ст. 4 установлено, что соглашение может быть заключено как в письменной, так и в устной форме. Письменная форма имеет место тогда, когда договоренность выражена в одном или нескольких документах. Судебная практика свидетельствует о том, что соглашение может быть заключено также и в форме конклюдентных действий <63>. -------------------------------<63> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.12.2015 N Ф05-18782/2015 по делу N А40-137755/2013; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.10.2015 N Ф05-14142/2015 по делу N А40-126973/2014. Договоренность должна быть реальной, под чем следует понимать готовность участников и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 131 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 фактическую возможность реализации. Реальность соглашения должна иметь значение также при решении вопроса о том, кто может быть лицом, выражающим волю от имени организации на заключение данного соглашения. Требование реальности выражается в фактической готовности и возможности участника исполнить это соглашение. В этом смысле соглашением следует считать договоренность, если антимонопольным органом будет доказано, что стороны имели в виду соблюдать эту договоренность и имели возможность такого соблюдения, исходя из всех обстоятельств дела. Так, по одному из дел суд кассационной инстанции пришел к выводу, что ошибочным является вывод об установлении факта заключения соглашения, запрещенного ч. 4 ст. 11 Закона о конкуренции, при котором антимонопольный орган должен доказать наличие волеизъявления исключительно руководителей (уполномоченных органов) соответствующих хозяйствующих субъектов, и что в случае отсутствия волеизъявления руководителей хозяйствующих субъектов отсутствует объективная сторона такого нарушения. Данное толкование не соответствует правовому смыслу и содержанию приведенных понятий, определенных Законом о защите конкуренции. Хозяйствующий субъект несет ответственность за нарушение антимонопольного законодательства, допущенное в результате действий (бездействия) должностных лиц данного субъекта <64>. -------------------------------<64> Постановление АС ВСО от 12.12.2012 N А19-7880/2012. При этом наличие гражданско-правовых полномочий на заключение сделок от имени юридического лица не имеет значения для решения вопроса о том, заключено соглашение или нет, если антимонопольный орган обладает доказательствами того, что данная договоренность предполагалась к исполнению. Понятно, что если соглашение фактически исполнялось, то это само по себе доказывает наличие соглашения. Сложнее обстоит дело в случаях, когда соглашение по каким-либо причинам не исполнялось, но договоренность была достигнута. Если такое соглашение было подписано или в согласовании его условий участвовал единоличный исполнительный орган юридического лица, то соглашение следует считать заключенным во всех случаях. Если же директор в заключении соглашения участия не принимал, то решение вопроса о том, было ли заключено соглашение, зависит от целого ряда факторов. Полагаем, что в такого рода случаях необходимо доказывать, что лица, участвовавшие в согласовании условий соглашения и (или) в его подписании, имеют реальную возможность в силу их должностных и (или) фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения от имени организации. Таким образом, соглашением следует считать любую договоренность двух или более лиц, которая может быть реально исполнена. Антиконкурентные соглашения являются серьезной угрозой для конкуренции на товарных рынках. Ввиду того что за данный вид нарушений законодателем предусмотрены наиболее жесткие санкции (от оборотного штрафа организации до уголовной ответственности), соглашения, как правило, не заключаются в письменной форме, в связи с чем имеют высокую латентность и сложность в их доказывании. Антиконкурентные соглашения являются одной из форм монополистической деятельности. Согласно п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции монополистическая деятельность - КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 132 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью. Такие соглашения ведут к монополизации рынка их участниками и устранению иных хозяйствующих субъектов с рынка. Это, в свою очередь, приводит к установлению участниками соглашения условий обращения товара на рынке не исходя из рыночных механизмов, а исходя из цели максимизации своей прибыли. Запрещая заключение антиконкурентных соглашений, антимонопольное законодательство дифференцирует такие соглашения, определяя их особенности и устанавливая различия в юридической ответственности за их заключение. ┌───────────────────────────┐ │Антиконкурентные соглашения│ └───────┬─────────┬─────────┘ ┌─────────┘ └─────────┐ V V ┌────────────────┐ ┌──────────────────────────┐ ┌──┤"Горизонтальные"│ │ "Вертикальные" ├──┐ │ └────────────────┘ └──────────────────────────┘ │ │ ┌────────────────┐ ┌──────────────────────────┐ │ ├──┤ Картель │ │ Продавец - покупатель │ │ │ │ покупателей │ │ на товарном рынке │ │ │ └────────────────┘ │("вертикальные" соглашения├──┤ │ ┌────────────────┐ │ в понимании │ │ ├──┤ Картель │ │ п. 19 ст. 4 ФЗ N 135-ФЗ │ │ │ │ продавцов │ └──────────────────────────┘ │ │ └────────────────┘ ┌──────────────────────────┐ │ │ ┌────────────────┐ │ Заказчик - участник ├──┤ └──┤ Иные │ │ в торгах │ │ └────────────────┘ └──────────────────────────┘ │ ┌──────────────────────────┐ │ │ Орган власти ├──┤ │ хозяйствующий субъект │ │ └──────────────────────────┘ │ ┌──────────────────────┐ │ │ Иные ├──┘ └──────────────────────┘ Перечень видов антиконкурентных соглашений всегда остается открытым, так как многообразие существующих и вновь возникающих правоотношений и связей в условиях рынка не дает возможности перечислить их все. Антиконкурентные соглашения оказывают негативное влияние на конкуренцию и, как правило, обладают признаком ограничения конкуренции. В соответствии с п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции относятся: - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; - рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 133 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; - определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; - иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке; - установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации. При этом такой вид антиконкурентных соглашений, как картель, запрещен законодателем per se, то есть по таким соглашениям законодателем установлена неопровержимая презумпция ограничения таким соглашением конкуренции, без необходимости доказывания последствий в виде такого ограничения. От соглашений стоит отделять такой вид монополистической деятельности, как согласованные действия. Статья 8 Закона о защите конкуренции характеризует такие действия как действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год. Таким образом, отличие соглашения от согласованных действий в том, что в последних отсутствует признак согласованности воли. Если будет доказано, что лицо, совершая действие, рассчитывает на то, что другое лицо совершит аналогичное действие, а другое лицо совершает встречное действие в силу действия первого лица, то налицо соглашение, а не согласованные действия. Если же первое лицо совершает действие, не рассчитывая на то, что встречное действие будет совершено другим лицом, либо не знает, какое конкретно действие будет совершено другим лицом, то такие действия должны считаться согласованными действиями, а не КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 134 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 соглашением. В отдельных видах нарушений в рамках ст. 11 Закона о защите конкуренции выделена незаконная координация экономической деятельности. Под координацией в конкурентном праве следует понимать согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках вертикальных соглашений (п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции). При этом ч. 5 ст. 11 Закона физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из следующих последствий: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками); 6) установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; 7) предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца, за исключением продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя; 8) манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и 13 Закона или которые не предусмотрены федеральными законами. § 2. Картель как наиболее опасная форма антиконкурентного соглашения Картель (франц. cartel, итал. cartello, от carta - бумага, документ) в экономике - форма экономического объединения, участники которого заключают соглашение о регулировании объемов производства, условий сбыта продукции, найма рабочей силы. Участники картеля КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 135 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 сохраняют коммерческую и производственную самостоятельность. Международный картель - соглашение (союз) компаний разных стран о разделе рынков сбыта, источников сырья, об установлении согласованных цен (т.н. картельных цен), использовании патентов и др., чаще всего в рамках одной отрасли <65>. -------------------------------<65> Большой энциклопедический словарь. В отличие от некоторых других видов антиконкурентных действий законодателем понятию "картель" дано достаточно четкое и полное определение, так, согласно ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести: 1) к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Еще недавно в России был запрещен только картель продавцов, однако с вступлением в силу "четвертого антимонопольного пакета" с января 2016 года под безусловный запрет подпадает и картель покупателей. Законодатель, таким образом, называет соглашение картелем не только тогда, когда оно привело к одному из указанных выше последствий, но и когда соглашение потенциально в будущем может привести к таким последствиям, по мысли законодателя, такое соглашение является картельным. Как представляется, возможность квалификации соглашения как картельного по признаку возможности наступления последствий, указанных в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, существует не только применительно к тем соглашениям, которым стороны продолжают следовать на момент вынесения антимонопольным органом решения, но и ко всем картельным соглашениям, заключение которых было обнаружено антимонопольным органом. Законодатель избрал крайне строгую и формальную модель регулирования запретов в отношении картельных соглашений - антимонопольное правонарушение считается совершенным в момент достижения договоренности. Последующее неисполнение заключенного соглашения, а КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 136 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 равно его расторжение не делает поведение сторон соглашения законным с антимонопольной точки зрения, но может быть учтено в качестве отягчающего или смягчающего административную ответственность обстоятельства соответственно. Как указал Президиум ВАС РФ, нарушение состоит "в достижении участниками... договоренности", а потому вывод суда кассационной инстанции о том, что антимонопольному органу необходимо доказать фактическое исполнение участниками условий соглашения, является неправильным <66>. -------------------------------<66> Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10. Картель - это соглашение между конкурентами. Иными словами, это соглашение между продавцами или между покупателями товаров, действующими на одном товарном рынке. Так, в одном из дел суды пришли к выводу, что бюджетные учреждения, созданные для реализации государственных полномочий (к примеру, продажа лесных насаждений), не могут быть стороной картеля, поскольку они не являются конкурентами <67>. -------------------------------<67> Постановление ФАС Уральского округа от 31.03.2014 N Ф09-1212/14 по делу N А07-2736/2013. Картель - это единственное на сегодняшний день нарушение антимонопольного законодательства, которое является преступлением и подлежит уголовной ответственности. Кроме того, картель запрещен per se, то есть безусловно. В рамках доказывания картеля правоприменителю достаточно доказать заключение такого соглашения, без необходимости доказывания ограничения конкуренции. Картель не может быть признан допустимым на основании ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Поэтому Правительство РФ не вправе установить общие исключения в отношении таких соглашений. Напротив, если иное горизонтальное соглашение отвечает признакам, указанным в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, то оно может быть признано не противоречащим антимонопольному законодательству. Картели несут повышенную общественную опасность, которая выражается в ограничении конкуренции путем заключения незаконных соглашений, направленных на ущемление интересов потребителей и незаконного извлечения сверхприбыли. Последствия действия картеля: - искусственный рост цен; - отсутствие новых, более качественных товаров, меньший выбор товаров; - отсутствие у хозяйствующих субъектов мотивов для развития, инноваций, повышения эффективности; - недопущение на рынок новых игроков, стагнация рынка. Исходя из определения картеля можно выделить его основные признаки: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 137 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - это всегда соглашение, то есть картель не может быть реализован в виде согласованных действий; - участники такого соглашения должны быть конкурентами, при этом, исходя из исключений, предусмотренных ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, такие хозяйствующие субъекты должны быть самостоятельными участниками рынка; - все участники картеля осуществляют действия по продаже или покупке товара на рынке (в случае, когда часть хозяйствующих субъектов является продавцами, а другая часть покупателями, такое соглашение является вертикальным); - соглашение приводит к одному или нескольким последствиям, предусмотренным законом. Исходя из классификации картелей по видам последствий, к которым он приводит, можно отметить следующее. 1. Ценовой сговор Ценовой картель может существовать в том числе в виде: - соглашения о соблюдении определенного уровня цен; - соглашения об установлении фиксированной цены; - соглашения о наличии и уровне скидок; - соглашения о типовой формуле расчета цены; - соглашения о расценках на доставку, монтаж, обслуживание, другие составляющие конечной цены. Характерными признаками ценового сговора являются одинаковые или почти одинаковые цены конкурентов, синхронное изменение цен. При этом следует отметить, что для квалификации соглашения в качестве устанавливающего цены совсем не обязательно, чтобы участники этого соглашения договорились об установлении одинаковых цен. Если участники договорятся об установлении разных цен, то такое соглашение все равно будет подпадать под п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Как представляется, употребленные законодателем термины "надбавка", "наценка", "доплата" имеют одно и то же правовое значение и призваны установить запрет на согласование условий, при которых установленная базовая цена будет увеличиваться для покупателя. По этой причине не следует видеть здесь исчерпывающего перечня. Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует толковать как устанавливающий запрет на согласование любых условий, при которых цена будет выше или ниже для покупателя. Более того, полагаем, что этот пункт охватывает любые договоренности об условиях предоставления покупателям любых материальных преимуществ. Например, если две авиакомпании договорятся между собой об условиях начисления бонусных баллов за полеты и о КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 138 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 стоимости премиальных билетов, то это будет примером картельного соглашения, хотя прямо ни о какой наценке, скидке, доплате и др. в таком соглашении речь может и не идти. Последствия заключения ценового картеля проявляются в установлении на рынке одинаковых или практически одинаковых цен на взаимозаменяемые товары; синхронном изменении цен различными участниками рынка; изменении цен на одинаковую величину. Важным представляется тот факт, что антимонопольный орган в целях установления правонарушения ориентируется на относительную динамику цен на рынке, устанавливаемых различными конкурентами. Практика фиксирования картельных соглашений и доказывания факта их наличия чрезвычайно сложна, поскольку, как правило, соглашения заключаются посредством устных договоренностей, электронной переписки и конклюдентных действий участников картеля. В расследовании антикартельных дел используются различные формы сбора доказательств, такие, как информация от анонимных осведомителей, внезапные проверки предприятий с подключением правоохранительных органов ("рейды на рассвете"), копирование информации с электронных носителей, получение письменных объяснений от должностных лиц, заявления в порядке примечания к ст. 14.32 КоАП РФ ("явка с повинной") <68>. С учетом совокупной оценки установленных по делу обстоятельств, а также исследованных доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок, анализа поведения упомянутых юридических лиц в рамках их предпринимательской деятельности, антимонопольный орган, как правило, успешно доказывает в суде обоснованность наличия и фактической реализации длящегося во времени антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами <69>. -------------------------------<68> Кинев А.Ю. "КонсультантПлюс". 2014. Картели и другие антиконкурентные соглашения // СПС <69> См.: Обзор наиболее значимых судебных актов по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях (интернет-интервью с А.П. Тенишевым, начальником Управления по борьбе с картелями ФАС России) // СПС "КонсультантПлюс". 2015. Наиболее ярким примером влияния картельного соглашения на рынок является так называемое минтаевое дело, когда антимонопольным органом было установлено, что проверяемыми предприятиями при посредничестве Ассоциации как координатора неоднократно велись переговоры и переписка, имеющие целью согласование объемов добычи минтая и продуктов его переработки, условий и цен их реализации, обговаривались и подписывались соответствующие соглашения, что могло привести к установлению или поддержанию цен на минтай и продукцию из него, привело к сокращению производства и объемов реализации на российский рынок минтая и продукции из него. Суды, включая высшую инстанцию, подтвердили, что были нарушены п. 1 и 4 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в результате заключения соглашения, которое привело к установлению или поддержанию цен, и участия в нем на рынке добычи и оптовой реализации минтая и продуктов его переработки в границах Российской Федерации, а также соглашения, которое привело к сокращению производства товаров <70>. -------------------------------<70> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2014 N 09АП-44802/2013, 09АП-44818/2013, 09АП-44820/2013, 09АП-44821/2013, 09АП-44822/2013, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 139 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 09АП-44824/2013, 09АП-44887/2013, 09АП-44890/2013, 09АП-44912/2013, 09АП-44896/2013, 09АП-44943/2013, 09АП-44919/2013, 09АП-44908/2013 по делу N А40-14219/13; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2014 N Ф05-7126/2014; Постановление Верховного Суда РФ от 30.03.2015 по делу N 303-АД15-1374, А37-1988/2013 // СПС "КонсультантПлюс". Прецедентное значение для правоприменительной и судебной практики по данной категории дел имеет дело о картеле хозяйствующих субъектов - добытчиков минтая, который привел к установлению и поддержанию цен, разделу рынка по объему продажи и покупки товара. В 2006 году дальневосточные предприятия, добывающие минтай, организовали картель по установлению цен, регулированию объемов добычи минтая и реализации продукции из него. К созданию и деятельности картеля имели отношение иностранные предприятия (КНР). Участниками картеля были признаны 26 компаний. Соглашение реализовывалось более 4 лет <71>. -------------------------------<71> Решение ФАС России по делу N 1 11/98-12 от 12.12.2012; решения судов по делу N А40-14219/13. 2. Сговор на торгах Сговор на торгах является наиболее распространенным видом выявляемых соглашений. Несмотря на создание прозрачной системы закупок, она остается наиболее подверженной антиконкурентным практикам как в сфере государственного и муниципального заказа, так и при проведении иных видов торгов (торги компаний с государственным участием, реализация имущества в рамках процедуры банкротства и т.д.). Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах. Реализуется путем: 1. Ограничения участия - конкуренты соглашаются воздержаться от участия в торгах или отозвать свое предложение, чтобы победил определенный участник. 2. Подачи неконкурентоспособного предложения - конкуренты соглашаются подать предложение с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, чтобы победил определенный участник. Согласие на ограничение участия или неконкурентоспособное предложение осуществляется в обмен: - на другой контракт (ротация конкурсных предложений); - субподряд; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 140 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - денежные выплаты; - другое возмещение. Организатором или участником антиконкурентного соглашения может являться и непосредственно заказчик, преследующий цель обеспечить преференции своим поставщикам, воспрепятствовать равным условиям конкурентной борьбы, а также устранить с рынка неугодных. В 2014 году было закончено рассмотрение серии дел в отношении ряда крупнейших фармацевтических компаний, уличенных ФАС России в картелях на торгах по закупке за счет федерального бюджета дорогостоящих лекарственных средств по программе "Семь нозологий" в 2011 году. Еще в 2013 году Высший Арбитражный Суд РФ отказал в передаче в Президиум решений нижестоящих инстанций, вынесенных в пользу ФАС России. Существо одного из дел состояло в том, что две фармацевтические компании нарушили п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции", заключив и реализовав соглашение, которое привело к поддержанию цен при проведении открытого аукциона на поставку лекарственных средств для государственных нужд. Речь идет о препарате, применяемом при трансплантации органов и тканей. Второй аналогичный картель был выявлен на торгах по закупке препарата, применяемого при лечении больных некоторыми хроническими заболеваниями легких. Суды кассационных инстанций установили, что предметом доказывания по этой категории дел является сам факт заключения соглашения между участниками картеля, а не последствия, которые наступили или могли наступить. Также важнейшим итогом рассмотрения данных дел стало подтверждение возможности доказывания картеля на торгах, исходя исключительно из поведения его участников до, после и во время торгов при отсутствии каких-либо прямых доказательств картеля <72>. -------------------------------<72> Решение ФАС России по делу N 1 11/158-10 от 06.07.2011; решения судов по делу N А40-106906/11. Для квалификации соглашения по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции не важно, состоялись ли торги, а также были ли участники соглашения участниками состоявшихся торгов. Более того, полагаем, что не важно и то, были ли торги объявлены в принципе. Если участники соглашения из каких-либо источников узнали, что будут проводиться торги, заключили запрещенное п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашение, а торги так и не были объявлены, заключенное ими соглашение тем не менее будет картельным соглашением в силу рассматриваемых положений Закона. Так, Верховный Суд РФ пришел к выводу, что лицо может быть признано участником картельного соглашения даже в том случае, если оно напрямую не участвовало в торгах, но финансировало деятельность участников торгов <73>. -------------------------------<73> Определение Верховного Суда РФ от 23.03.2016 N 303-ЭС16-1300 по делу N А51-23833/2013. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 141 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Доказывание соглашения данного типа подчинено тем же правилам, что и доказывание иных видов соглашений. Как правило, судебная практика обращает внимание на синхронность и необычность действий участников торгов. Довольно полно обстоятельства, подлежащие доказыванию по такого рода делам, описаны в Определении Верховного Суда РФ от 23.03.2016 N 303-ЭС16-1300 по делу N А51-23833/2013, где суды указали, что квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка <74>. -------------------------------<74> Постановление ФАС СКО от 13.11.2013 по делу N А63-8072/2011. Постановлением ФАС МО от 13.12.2013 N А40-92025/12-120-895 суд установил, что отсутствие ценовых предложений от одного из участников торгов само по себе не свидетельствует о наличии между участниками соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством <75>. Особенно этот вывод верен для тех случаев, когда такое поведение участников торгов обусловлено отсутствием рентабельности или убытками от поставки в случае победы на торгах <76>. -------------------------------<75> Постановление ФАС МО от 26.12.2013 N А40-94472/12-17-918. <76> Постановление ФАС МО от 13.12.2013 N А40-92025/12-120-895. Напротив, свидетельством соглашения может быть признано такое поведение участников торгов, как быстрое снижение цены лота несколькими участниками и объявление на последних секундах торгов последним участником цены, которая обеспечит заключение договора <77>. -------------------------------<77> Постановление ФАС МО от 25.06.2013 N А40-64690/12-130-611. Рассматривая одно из дел, судами было признано наличие запрещенного соглашения при неявке на торги участника аукциона в рамках процедуры размещения заказа на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд. Было установлено, что это повлекло за собой заключение контракта с единственным явившимся участником по начальной (максимальной) цене. На момент проведения торгов необходимый товар у победителя отсутствовал, а после их проведения он приобрел товар в полном объеме у неявившегося участника по цене ниже, чем цена государственного контракта <78>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 142 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 <78> Постановления ФАС МО от 17.10.2012 N А40-106906/11-149-684; от 22.04.2013 N А40-94475/12-149-866. Суды также указывают на то, что использование участниками торгов единой инфраструктуры для подачи заявок на участие в торгах (использование единого IP-адреса, одной учетной записи) подтверждает наличие картельного соглашения, направленного на манипуляцию ценами на торгах <79>. Правильность этого вывода подкрепляется рядом других дел <80>. -------------------------------<79> Постановление Верховного Суда РФ от 16.11.2015 N 305-АД15-12805 по делу N А40-188369/2014. <80> Определение Верховного Суда РФ от 26.01.2016 N 305-КГ15-18076 по делу N А40-145628/2014; Определение Верховного Суда РФ от 12.01.2016 N 305-КГ15-17250 по делу N А40-143188/2014; Постановление АС МО от 02.03.2016 N Ф05-20183/2015 по делу N А40-64318/15. Подача заявки в последние секунды торгов, содержащей цену значительно ниже цены других участников, свидетельствует о наличии картельного соглашения <81>. -------------------------------<81> Определение Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 305-КГ16-1421 по делу N А40-22931/2014. При определенных обстоятельствах намеренное уклонение от участия в торгах (при наличии экономической и технической возможности) подтверждает наличие картельного соглашения <82>. -------------------------------<82> Определение Верховного Суда РФ от 11.01.2016 N 309-КГ15-16982 по делу N А50-25738/2014. Однако уклонение от участия во всех торгах не свидетельствует о наличии картельного соглашения, если общество не имеет возможности выполнить условия всех торгов в случае победы в них (к примеру, вследствие крайне короткого срока выполнения работ) <83>. -------------------------------<83> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.05.2015 N Ф01-1464/2015 по делу N А38-2628/2014; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.07.2013 по делу N А79-7523/2012. Иногда факт получения всеми участниками предполагаемого соглашения выгоды от того или иного результата проведенного аукциона принимается судами во внимание при доказывании наличия картельного сговора <84>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 143 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 -------------------------------<84> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.08.2014 по делу N А11-2237/2013; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.07.2015 N Ф04-20612/2015 по делу N А27-15617/2014. Подобно тому, как часто доказываются и иные виды соглашений, в качестве доказательства наличия сговора на торгах судебная практика называет невозможность наступления результата без сговора участников. Так, в одном из дел было указано, что невозможность получения определенного итога аукциона без сговора его участников свидетельствует о недобросовестном поведении участников и нарушении ими запрета, установленного п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции <85>. Подобный вывод можно встретить и в других делах <86>. -------------------------------<85> Постановление А40-94475/12-149-866. ФАС Московского округа от 22.04.2013 по делу N <86> Постановление А40-106906/11-149-684. ФАС Московского округа от 17.10.2012 по делу N Постановлением ФАС Поволжского округа от 09.10.2012 по делу N А65-31209/2011 было установлено, что родственные связи между руководителями участников аукциона могут свидетельствовать о наличии картельного соглашения <87>. -------------------------------<87> Постановление ФАС Поволжского округа от 09.10.2012 по делу N А65-31209/2011. Анализ действий недобросовестных участников, в отличие от действий добросовестных участников торгов, позволил установить наличие картельного соглашения в одном из дел. Суды установили, что постепенное снижение участниками торгов начальной цены контракта (без резких падений, двадцать два первых ценовых предложения) обоснованно воспринято как свидетельствующее о расчете участниками торгов своей экономической выгоды в условиях серьезной конкурентной борьбы по ценовому принципу. Действия недобросовестных участников, чьи заявки не соответствуют условиям аукциона, по последующему резкому снижению цены контракта, привели к дезориентации добросовестных участников и обеспечили победу одного из участников картельного соглашения. Совокупность этих обстоятельств подтверждает наличие картельного соглашения <88>. -------------------------------<88> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.04.2015 N Ф07-1312/2015 по делу N А42-2564/2014. Аналогичный вывод сделан в п. 2 Обзора практики применения антимонопольного законодательства в Федеральном арбитражном суде Северо-Кавказского округа <89>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 144 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 <89> Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа. 2012. N 2(8). В следующем деле суды справедливо отметили, что разделение аукционов между участниками торгов является одной из форм реализации антиконкурентного соглашения, результатом чего является поддержание цен на торгах, отсутствие конкурентной борьбы между участниками, отсутствие экономии бюджетных средств, и соответствует интересам участников такого антиконкурентного соглашения <90>. -------------------------------<90> Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.12.2015 N Ф08-9561/2015 по делу N А53-15285/2015. 3. Сговор по разделу рынка Раздел товарного рынка является частным способом его монополизации, когда участники рынка получают отдельные сегменты этого рынка, становясь на них фактически монополистами. Это может происходить как при разделе территории товарного рынка (каждый конкурент единолично продает товар на отведенной ему по соглашению территории), так и при разделе отдельных товарных позиций. Раздел рынка по территориальному принципу означает добровольный отказ хозяйствующего субъекта от деятельности на определенной территории. В итоге та или иная территория закрепляется за одним или несколькими участниками рынка, а другие участники рынка отказываются от деятельности на данной территории. Представляется, что такой отказ может иметь место как со стороны продавцов, так и со стороны покупателей. В первом случае цена может оказаться необоснованно высокой, а во втором - необоснованно низкой. Соглашение о разделе рынка по объему продажи главным образом выражается в том, что продавцы договариваются между собой, какой объем продукции будет продавать каждый из них. При этом сокращение предлагаемой к продаже продукции не является обязательным признаком данного вида картельного соглашения. Продавцы, деля рынок по объему продаж, стремятся зафиксировать долю каждого на данном товарном рынке. Аналогичным образом действует соглашение о разделе рынка по объему покупки товаров, только при этом покупатели договариваются между собой об объеме закупки каждым из них. При разделе рынка по ассортименту реализуемых товаров продавцы договариваются между собой о том, какие разновидности взаимозаменяемых товаров будет продавать каждый из них. При квалификации соглашения как картельного нужно иметь в виду, что предметом раздела должны быть взаимозаменяемые товары. Если товары не являются взаимозаменяемыми, то соглашение может быть квалифицировано в качестве картельного только в том случае, если будет доказано, что продавец невзаимозаменяемого товара имеет реальную возможность выйти на рынок взаимозаменяемого товара, но сознательно воздерживается от выхода на этот рынок в обмен на аналогичное обязательство другой стороны запрещенного соглашения. Доказывание факта заключения рассматриваемой разновидности картельного соглашения КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 145 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 должно осуществляться по общим правилам для доказывания факта заключения любого картельного соглашения. Судебная практика выработала ряд подходов к доказыванию заключения соглашения, направленного на раздел рынка. Так, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.10.2015 N Ф05-11070/2014 по делу N А40-97512/13-130-921 было признано, что само по себе синхронное заключение эксклюзивных договоров на импорт товаров несколькими российскими импортерами не свидетельствует о том, что эти импортеры заключили между собой соглашение о разделении рынка по составу экспортеров. Общение участников рынка, обсуждение ими отраслевых вопросов не может служить достаточным основанием для подтверждения наличия между ними антиконкурентного соглашения. Заключение эксклюзивных соглашений об импорте может быть обусловлено не антиконкурентными, а экономическими причинами (к примеру, рекомендациями государственных органов о сокращении числа экспортеров). Антимонопольный орган должен принимать во внимание, имеет ли эксклюзивное соглашение об импорте положительный эффект для всего рынка <91>. -------------------------------<91> Постановление Арбитражного суда Ф05-11070/2014 по делу N А40-97512/13-130-921. Московского округа от 20.10.2015 N В другом деле суды пришли к выводу, что для проверки довода о разделе рынка на основании картельного соглашения необходимо исследовать действительные доли каждого хозяйствующего субъекта на рынке в сравнении с долями, якобы закрепленными за каждым из хозяйствующих субъектов в силу достигнутых договоренностей <92>. -------------------------------<92> Постановление ФАС Московского округа от 16.06.2014 N Ф05-5619/2014 по делу N А40-35775/13. В Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 27.08.2015 N Ф06-26744/2015 по делу N А49-167/2015 суд, несмотря на использование выводов, более характерных для согласованных действий, нежели соглашений, в целом пришел к правильным выводам о том, что квалифицирующее значение для применения п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор, может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 146 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на конкурсе. Исходя из смысла закона в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, определяющей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц. Антимонопольный орган должен доказать, что в результате заключения соглашения каждое лицо получило какую-либо выгоду <93>. -------------------------------<93> Постановление Арбитражного Ф06-26744/2015 по делу N А49-167/2015. суда Поволжского округа от 27.08.2015 N Вместе с тем приходится констатировать, что в ряде случаев с выводами судов о наличии в действиях хозяйствующих субъектов признаков нарушения п. 3 ч. 1 ст. 11 согласиться крайне сложно. Так, в одном из дел суды пришли к выводу, что расположение муниципального предприятия, оказывающего услуги населению, в одном помещении с хозяйствующим субъектом, продающим сопутствующие товары (что приводит к увеличению спроса на эти товары), является способом раздела рынка <94>. Здесь вызывает вопрос прежде всего субъектный состав данного соглашения. Как говорилось выше, участниками картельного соглашения могут быть только хозяйственные субъекты, ведущую деятельность на одном и том же товарном рынке. Едва ли услуги, оказываемые населению, и товары, используемые в процессе оказания этих услуг, следует считать взаимозаменяемыми товарами. Скорее всего, муниципальное предприятие и хозяйствующий субъект в приведенном примере действуют на разных товарных рынках, а потом не могут считаться конкурентами, а значит, не могут быть участниками картельного соглашения. -------------------------------<94> Постановление Арбитражного Ф06-15703/2013 по делу N А72-15445/2013. суда Поволжского округа от 22.10.2014 N В другом деле суды пришли к выводу, что лицо, которое обязано оказывать услуги населению в силу закона (к примеру, коммунальные услуги), не может навязывать населению получение этих услуг у своего конкурента. Это является формой раздела рынка <95>. С таким выводом также согласиться сложно, поскольку сам по себе отказ от заключения договора в пользу конкурента не свидетельствует о разделе рынка. -------------------------------<95> Постановление ФАС Поволжского округа от 06.06.2013 по делу N А65-26829/2012. Ярким примером выявления таких картелей служат результаты расследования в отношении КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 147 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 ряда хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность в рыбопромысловом комплексе. Решением ФАС России в июле 2014 года компании были признаны нарушившими в том числе п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции при участии конкурса 5/12 на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства в отношении водных биологических ресурсов внутренних морских вод Российской Федерации и территориального моря Российской Федерации в Приморском крае. Хозяйствующие субъекты заключили и реализовали антиконкурентное соглашение (картель) о разделе товарного рынка по составу покупателей, по территориальному принципу, по объему покупки товара, а также создавали другим хозяйствующим субъектам препятствия доступу на товарный рынок при проведении конкурса, проводимого Приморским территориальным управлением Росрыболовства <96>. -------------------------------<96> Решение ФАС России по делу N 1-16-357/00-22-13 от 04.07.2014; решения судов по делу N А40-143894/2014. 4. Сговор по созданию дефицита Картелем является соглашение конкурентов, приводящее или способное привести к сокращению или прекращению производства товаров. Эта разновидность соглашения способна вызвать дефицит, который в силу искусственного сокращения предложения товара, несомненно, приведет к повышению цены на него. Доказывание данного вида соглашений подчиняется тем же правилам, что и доказывание иных видов антиконкурентных соглашений. В частности, судебная практика предъявляет требование экономической необоснованности действий участников соглашения. В одном из дел суды пришли к выводу, что действия хозяйствующих субъектов, обоснованные экономическими причинами (накопление задолженности за потребленные ресурсы, не оплаченные собственниками; нерентабельность деятельности) и не нарушающие права их контрагентов, не могут быть признаны картельным соглашением, направленным на сокращение производства товаров. Этот вывод совершенно правилен, поскольку, как уже говорилось выше, если действия хозяйствующих субъектов отвечают требованиям рынка, то совершение этих действий в силу соглашения маловероятно. Так, решением ФАС России в 2012 году было установлено наличие картеля 26 хозяйствующих субъектов на рынке добычи и реализации минтая в Российской Федерации, целью которого было поддержание цен и сокращение производства товаров (минтай и продукты его переработки). Арбитражные суды в трех инстанциях поддержали решение ФАС России. Суды в данном деле пришли к важнейшим выводам, которые, несомненно, будут положительно влиять на правоприменительную и судебную практику, о том, что картель - соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений чрезвычайно редки. В качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде, и оценивать такие доказательства необходимо в их совокупности и взаимосвязи <97>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 148 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 -------------------------------<97> Решение ФАС России по делу N 1 11/98-12 от 12.12.2012; решения судов по делу N А40-14219/13. В современных условиях в глобальном масштабе ощущаются последствия сокращения производства товаров. Наиболее наглядно это можно увидеть на примере действий картеля ОПЕК <98>. Для каждого совершенно очевидно, что картель, объединив интересы предприятий, занимающих в совокупности самую значительную долю рынка, приобретает возможности реализации рыночной власти в планетарном масштабе. Соответственно, увеличение производства товара (добычи нефти) приводит к перенасыщению рынка и незамедлительному снижению цены на нее на торговых площадках, а снижение добычи нефти столь же неуклонно влечет повышение цены на нее. Это наиболее яркий пример прямой связи картельного сговора с уровнем рыночной власти. Объединение конкурентов на олигополистическом рынке нефтедобычи в целях удовлетворения их общих экономических интересов влечет неизбежное изменение рыночной концентрации и предоставляет практически неограниченные возможности реализации рыночной власти с оказанием влияния практически на все сферы мировой экономики. -------------------------------<98> Организация стран - экспортеров нефти (англ. The Organization of the Petroleum Exporting Countries; сокращенно ОПЕК, англ. OPEC) - международная межправительственная организация, созданная нефтедобывающими странами в целях контроля квот добычи на нефть. Вместе с тем необходимо принимать во внимание, что не всякое сокращение или прекращение производства товаров, работ или услуг является следствием или условием картельного соглашения. Подобное рыночное поведение участников экономического оборота может быть экономически обоснованно. Поэтому антимонопольному органу необходимо проводить тщательный экономический анализ состояния конкуренции с целью избежать возникновения ошибок первого рода (наказание невиновных). Наиболее ярко это демонстрируется на примере дела, связанного с тарифами на авиаперевозки. В антимонопольный орган поступили обращения граждан о необоснованном повышении цен на авиаперелет между городами Ростов-на-Дону и Москва с декабря 2011 года. По мнению заявителей, повышение цен было связано со снижением уровня конкуренции на рынке авиаперевозок из-за банкротства авиакомпаний ООО "Авианова", ЗАО "СкайЭкспресс". В ходе рассмотрения указанных обращений комиссией антимонопольной службы было установлено, что в январе - сентябре 2011 года около 25% пассажиропотока приходилось на прочие авиакомпании, среди которых ООО "Авианова", ЗАО "СкайЭкспресс", ОАО "Авиакомпания "Континент", прекратившие полеты с октября 2011 года. Уход с рынка перечисленных компаний привел к тому, что к февралю 2012 года более 90% рынка приходилось на 3 авиакомпании: ОАО "ДОНАВИА" (ОАО "Аэрофлот"), ОАО "Авиакомпания "Сибирь", ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр". Анализ динамики продаж билетов в разрезе каждого тарифа указанных авиакомпаний показал, что произошло сокращение доли билетов самых недорогих тарифов. Следствием установления указанных обстоятельств явился вывод антимонопольного органа о повышении авиакомпаниями цен на авиаперелет по маршруту Ростов-на-Дону - Москва с октября 2011 года. Увеличение стоимости авиаперелетов установлено в период с октября 2011 КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 149 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 года по февраль 2012 года, в связи с чем антимонопольным органом в отношении указанных авиакомпаний возбуждено дело N 575/05 по признакам нарушения ими п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Однако в ходе рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о недоказанности факта установления заявителями монопольно высокой цены на товар "тариф" и переквалифицировал вменяемое хозяйствующим субъектам нарушение антимонопольного законодательства на п. 4 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. При рассмотрении настоящего спора судами было установлено, что антимонопольный орган в обоснование принятого решения определил в качестве товара пассажирский тариф на авиаперевозку. На основании указанных нормативных правовых актов суды пришли к выводу, что авиакомпании с учетом наличия конкуренции на соответствующем направлении воздушных перевозок, обеспечения эффективности деятельности авиакомпаний и других факторов самостоятельно определяли уровень тарифов на воздушные перевозки, условия их применения и количество пассажирских мест по уровням тарифов. При рассмотрении настоящего спора суды установили, что отказ авиакомпаний от использования определенных видов тарифов внутри тарифа по классу обслуживания при формировании цены перевозки явился следствием изменения цены на потребляемую услугу, ростом расходов и затрат перевозчика, то есть обусловлен экономическими условиями, сложившимися на товарном рынке, напрямую повлиявшими на финансовые показатели, задействованные в процессе формирования цены перевозки. В связи с этим суды пришли к выводу, что действия авиакомпаний, выразившиеся в отказе от некоторых тарифов как от экономически невыгодной для авиаперевозчика стоимости перевозки при выполнении услуги перевозки по маршруту Ростов-на-Дону - Москва Ростов-на-Дону, несмотря на наличие спроса на данную услугу по специальной цене, сами по себе не могут свидетельствовать о нарушении п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Кроме того, суды указали, что необоснованного сокращения или прекращения производства товара (услуг перевозки), на который имеется спрос, не произошло, так как ни одна из авиакомпаний в рассматриваемый период не отказалась от выполнения рейсов и не уменьшила их количество <99>. -------------------------------<99> Определение Верховного Суда РФ от 17.10.2014 N 308-КГ14-2250 по делу N А53-35635/2012 // СПС "КонсультантПлюс". 5. Сговор по отказу покупать или продавать товар Картель - это соглашение конкурентов, приводящее или способное привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Эта разновидность картеля представляет собой бойкот, при котором отдельные покупатели или продавцы вынуждены уйти с рынка, что приводит к существенному ограничению конкуренции. Особенность данного вида соглашения заключается в том, что во многих случаях выгода непосредственных сторон данного соглашения не является прямым следствием заключения данного соглашения самого по себе. Если два и более продавца договорятся не продавать товар тому или иному покупателю, то в силу одного лишь этого факта продавцы едва ли получат какую-либо выгоду. Ведь каждый продавец заинтересован в том, чтобы на рынке было как можно больше покупателей, поскольку повышенный спрос на товар, как правило, приводит к повышению цены. И напротив, снижение количества покупателей, как правило, приводит к КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 150 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 сокращению спроса и, как следствие, к сокращению цены. Сказанное верно и применительно к покупателям, которые также могут договориться между собой о том, что они не будут покупать товар у определенного продавца. В силу самого лишь факта заключения данного соглашения покупатели едва ли получат какую-нибудь прибыль. Поэтому заключение рассматриваемого вида соглашений обычно сопровождается договоренностями между сторонами соглашения и одним или несколькими контрагентами этих сторон. Выгода же сторон соглашения обычно производна от выгоды контрагента. Например, два продавца могут договориться с покупателем, что они не будут продавать свои товары другому покупателю, который является конкурентом того покупателя, с которым договорились продавцы. Это может привести к уходу покупателя-жертвы с рынка либо к повышению цен для него. Но понятно, что в обычных условиях оборота продавцы не будут работать на покупателя без встречного предоставления от последнего. Такими встречными предоставлениями могут быть, например, обязательство покупателя покупать товары у этих продавцов по более высокой цене, переход на предоплату, гарантии объема, в том числе включение в договор условия "бери или плати", и пр. Равным образом эти рассуждения справедливы и применительно к соглашениям двух или более покупателей с продавцом о том, что покупатели не будут покупать товар у конкурента-продавца. Обычно такие соглашения сопровождаются договоренностями между покупателями и продавцом об условиях их работы друг с другом. Данный вид картеля на практике встречается довольно редко. ФАС России был раскрыт такой картель в 2010 году. ЗАО "АПТЕКА-ХОЛДИНГ", ЗАО "НПК "Катрен", ЗАО "Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" и ЗАО "РОСТА" было заключено соглашение, которое привело к отказу от заключения договоров с хозяйствующим субъектом, оказывавшим информационные услуги в сфере торговли фармацевтической продукцией. Отказ от заключения договора является довольно специфическим условием картельного соглашения. Дело в том, что отказ от заключения договоров одним из конкурентов не может быть предметом их общего интереса, поскольку этот отказ предоставляет преимущество другому конкуренту и ослабляет положение отказывающегося субъекта. Это положение верно как в отношении продавцов, так и в отношении покупателей товаров. Нечто похожее, как указывалось выше, происходит при сговоре на торгах при ротации конкурсных предложений, когда стороны картельного соглашения, одновременно являющиеся участниками торгов, поочередно отказываются от участия в них, предоставляя возможность единственному участнику торгов получить контракт по максимальной цене. Такие соглашения, как правило, одновременно сопровождаются условиями о разделе лотов. Наиболее частым случаем применения данного условия в картельном соглашении являются случаи, когда в его состав включается контрагент, общий для всех конкурентов. Здесь не играет роли, какая из сторон картеля является покупателем, а какая - продавцом. Например, несколько поставщиков имеют одного потребителя (покупателя) и заключают с ним соглашение, условия которого предусматривают их обязательство не заключать аналогичные договоры на поставку взаимозаменяемых товаров с другими покупателями данного товара. Такая картельная схема наиболее характерна для сельскохозяйственных производителей, выпускающих быстропортящийся товар, нуждающийся в быстром и эффективном сбыте. В этом случае условие об отказе от заключения аналогичных договоров поставщиками с конкурентами покупателя является проявлением рыночной власти покупателей (по модели пяти сил Портера). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 151 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 В условиях существования торговых сетей такие схемы наиболее распространены. Поставщик, находясь в экономическом положении слабой стороны договора поставки, вынужден принимать условие об отказе от заключения аналогичных договоров с иными покупателями на релевантном рынке. Но торговая сеть также заинтересована в стабильности поставок и постоянном составе поставщиков, информация о которых ей хорошо известна. Поэтому в целях стимуляции поставщиков, а также в качестве компенсации за установление дискриминационного условия об отказе от заключения аналогичных договоров торговая сеть может включить в содержание договора поставки условие о материальной компенсации поставщику, например, в виде выплаты периодического дополнительного вознаграждения (бонуса, премии) либо в виде установления постоянной завышенной цены на поставляемый товар по сравнению с аналогичными ценовыми условиями, действующими на данном конкретном рынке. Обратным примером, в котором реализуется рыночная власть поставщика, является дистрибьюторское соглашение, по условиям которого селективный или эксклюзивный дистрибьютор принимает на себя обязательство не покупать взаимозаменяемый товар у других поставщиков, не заключать с ними аналогичных договоров поставки и отказываться от их заключения. Доказательственная база выявления картелей делится на прямые и косвенные. Прямые доказательства непосредственно указывают антиконкурентного соглашения. К ним могут быть отнесены: - письменные соглашения; документы, свидетельствующие о на достижении факт достижения антиконкурентного - признания и показания участников антиконкурентного соглашения о его заключении или участии в нем; - записи переговоров участников антиконкурентного соглашения, свидетельствующие о его заключении. Косвенные доказательства указывают на смежные факты, свидетельствующие о возможном наличии антиконкурентного соглашения: - поведение участников антиконкурентного соглашения на рынке; - электронная переписка, содержание которой может указывать на наличие ранее заключенного антиконкурентного соглашения, и др. Набор доказательств, необходимый для установления наличия картеля, зависит от конкретных обстоятельств, поэтому в делах о нарушении антимонопольного законодательства он различен. Продолжает оставаться наиболее эффективным способом выявления картелей и сбора доказательств проведение антимонопольными органами внезапных внеплановых проверок. Высокую эффективность в доказывании картелей также имеет взаимодействие антимонопольных органов с правоохранительными, в рамках которого проводятся совместные проверочные мероприятия и существует возможность получения материалов уголовных дел. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 152 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс В законодательстве содержатся отдельные исключения, соглашений, которые не могут быть признаны картелем. Дата сохранения: 18.01.2023 касающиеся некоторых Не может считаться картелем соглашение между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. Под контролем в этом случае понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица. Также законодателем определено, что соглашения хозяйствующих субъектов о совместной деятельности, которые могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции", могут быть признаны допустимыми, если такими соглашениями для отдельных лиц не создается возможность устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке, не налагаются на третьих лиц ограничения и их результатом является или может являться в совокупности: 1) совершенствование производства, реализация товаров, стимулирование технического, экономического прогресса либо осуществление его участниками прямых инвестиций на территории РФ (в том числе введение новых производственных мощностей, модернизация действующих производственных мощностей); 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок. Хозяйствующие субъекты, в отношении которых возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, при его рассмотрении вправе представлять доказательства того, что заключенное ими соглашение о совместной деятельности является допустимым в соответствии с ч. 1.1 ст. 13 Федерального закона "О защите конкуренции". Для иных горизонтальных соглашений, которые не могут быть отнесены к картелям, также могут существовать случаи допустимости. Так, на основании ч. 2 ст. 13 Федерального закона "О защите конкуренции" Правительство РФ Постановлением от 16.07.2009 N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами" утвердило Общие исключения в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов. В целях обеспечения конкуренции соглашение между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных или КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 153 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 научно-технических результатов должно предусматривать условия, позволяющие определять права сторон на использование научных или научно-технических результатов, полученных при совместных научных исследованиях. § 3. "Вертикальные" соглашения Федеральный закон "О защите конкуренции" в ст. 4 определяет "вертикальное" соглашение как соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Систематическое толкование п. 19 ст. 4 и ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции приводит к заключению, что "вертикальное" соглашение презюмируется законодателем дозволенным видом рыночного действия в качестве общего правила. Но эта презумпция имеет характер доказательственной отрицательной презумпции, так как антимонопольным органом может быть доказано, что "вертикальное" соглашение обладает признаками действия, ограничивающего конкуренцию. По последнему критерию "вертикальные" соглашения в случае, когда их условия соответствуют п. 1 и 2 ч. 2 ст. 11, в соответствии с буквальным толкованием п. 21 ст. 4 Закона должны квалифицироваться в качестве разновидности действия по экономической концентрации. Суды при определении антиконкурентного характера "вертикальных" соглашений пользуются следующим принципом: во-первых, необходимо выявить факт заключения запрещенного "вертикального" соглашения и участия в нем сторон; во-вторых, установить отсутствие оснований для признания "вертикального" соглашения допустимым в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции; в-третьих, установить отсутствие оснований для признания "вертикального" соглашения допустимым в порядке ст. 13 Закона о защите конкуренции <100>. -------------------------------<100> См., напр.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.11.2015 N Ф05-15287/2015 по делу N А40-198265/14 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.11.2014 N Ф05-11723/2014 по делу N А40-75519/13-152-731 // СПС "КонсультантПлюс". Часть 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции устанавливает два критерия антиконкурентности "вертикальных" соглашений. Первый критерий имеет отношение к последствиям совершения указанных соглашений: они должны квалифицироваться в качестве антиконкурентного действия в случаях, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара (п. 1 ч. 2 ст. 11). Второй критерий касается содержания условий "вертикальных" соглашений: они запрещены, если их условиями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца (п. 2 ч. 2 ст. 11). Каким же образом данные критерии "вертикальных" соглашений оказывают влияние на состояние рыночной концентрации и рыночной власти? "Вертикальное" соглашение является сугубо коммерческим контрактом, то есть его конечной целью является извлечение прибыли. Однако Верховный Суд РФ указал, что, поскольку извлечение прибыли - цель предпринимательской деятельности, а не ее обязательный реальный результат, постольку и само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не служит основанием для вывода, что такая деятельность не предпринимательская. Прибыль при КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 154 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 осуществлении торгово-закупочной деятельности образуется в результате покупки товара и последующей его продажи по более высокой цене. Такая деятельность представляет собой длящийся процесс, начало которого определяется моментом покупки товара, предназначенного для дальнейшей продажи. При наличии неблагоприятных обстоятельств полный цикл торгового оборота может не состояться, в результате чего вероятны убытки. Вместе с тем наличие этих неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками <101>. -------------------------------<101> См.: письмо Верховного Суда РФ "Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 10. Признак установления цены перепродажи товара, используемый в п. 1 ч. 2 ст. 11, является последствием проявления рыночной власти одной из сторон "вертикального" соглашения. Факторы, способствующие повышению уровня рыночной власти одной из сторон "вертикального" соглашения, могут быть различны: размер рыночной доли; наличие долгосрочных коммерческих взаимоотношений сторон контракта; территориальная специфика рынка, обусловливающая размер предельных издержек; физические особенности и качество товара и др. Все указанные факторы могут приводить к тому, что одной из сторон "вертикального" соглашения могут контролироваться условия перепродаж товара вплоть до установления контроля над ценами на товар на определенном уровне канала товарораспределения. Признак возможности контроля над уровнем цены в соответствии с индексом Лернера является определяющим критерием рыночной власти фирмы, который в совокупности с ее поведением позволяет дать оценку соответствия этого поведения требованиям законодательства о защите конкуренции. В одном из случаев суды нижестоящих инстанций признали подтвержденными выводы антимонопольного органа о нарушении заводом и его дилерами положений п. 1 ч. 2 и ч. 4 ст. 11, поскольку завод занимал доминирующее положение на рынке производимого им товара, при этом антимонопольным органом было доказано наличие признаков заключения заводом с дилерами "вертикальных" соглашений, которые привели или могли привести к установлению минимальной цены перепродажи технологического оборудования, а также к ограничению конкуренции на соответствующем рынке. Признаком заключения запрещенных "вертикальных" соглашений являлось наличие в дилерских договорах условий, исполнение которых могло привести к установлению минимальной цены перепродажи товара, кроме того, в приложениях к дилерским договорам за каждым конкретным дилером была закреплена конкретная территория, что также свидетельствовало об ограничении конкуренции на рынке <102>. -------------------------------<102> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.07.2015 N Ф05-8183/2015 по делу N А40-181711/13 // СПС "КонсультантПлюс". Аналогичное решение: Определение Верховного Суда РФ от 06.11.2015 N 305-АД15-13674 по делу N А40-181711/2013 // СПС "КонсультантПлюс". Установление фиксированной цены перепродажи товара поставщиком в некоторых случаях может приводить к разделу рынка по территориальному принципу. При рассмотрении одного из дел суды в качестве признаков заключения запрещенного "вертикального" соглашения КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 155 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 установили наличие в дилерских договорах условий, исполнение которых могло привести к установлению минимальной цены перепродажи товара, а также сослались на заключение сторонами приложений к дилерским договорам, в соответствии с которыми за каждым конкретным дилером была закреплена конкретная территория субъектов РФ, что также свидетельствовало об ограничении конкуренции на релевантном рынке <103>. -------------------------------<103> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.07.2015 N Ф05-8183/2015 по делу N А40-181711/13 // СПС "КонсультантПлюс". Если, например, поставщик ставит своей целью контролировать каналы распределения своей продукции, то одной из ключевых задач является установление уровня розничных цен и контроль над ними. Наиболее выгодный вариант для производителя, когда он сам устанавливает и поддерживает уровень розничных цен, а дистрибьюторы получают товар с определенной скидкой. Такой механизм реализуется путем установления в условиях договоров конечной розничной цены (а не цены перепродажи) на основные виды продукции или путем закрепления максимальной наценки дистрибьютора. Практически в данном случае интерес поставщика заключается в определении конечной цены товара на розничном рынке, а дистрибьютор необходим лишь для того, чтобы предоставить для этого поставщику свою сеть розничных продаж. В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции и п. 2 "а" Общих исключений <104> соглашения, содержащие такие условия, безусловно создают неблагоприятный эффект для конкуренции и признаются антимонопольным законодательством недопустимыми. -------------------------------<104> Общие исключения в отношении соглашений между покупателями и продавцами, установлены Постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами" // СЗ РФ. 27.07.2009. N 30. Ст. 3822. Практическая реализация условий о фиксации цены приводит к последствиям, неблагоприятным для конкуренции. В одном из случаев производитель хлористого калия передал посреднику исключительное право на реализацию своей продукции ее потребителям. Цена перепродажи устанавливалась производителем в одностороннем порядке по формулам. Сбытовая организация по существу только перевыставляла потребителям отгрузочные и платежные документы. Соглашение привело к увеличению цены и необоснованному установлению цены перепродажи в виде торговой наценки, при этом потребители не могли напрямую покупать товар у производителя. Кроме того, обращения конечных потребителей к поставщику с просьбой заключить с ними прямые договоры им отклонялись со ссылкой на законтрактованность объемов со сбытовой организацией (дистрибьютором). ФАС России было принято решение о признании данного соглашения нарушающим антимонопольное законодательство путем установления фиксированной цены перепродажи и было выдано предписание заключить договоры поставки товара непосредственно с конечными потребителями указанного товара <105>. -------------------------------<105> Решение ФАС России http://solutions.fas.gov.ru/documents/2397. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка по www.consultant.ru делу N 1 10/158-09 // Страница 156 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Признак воздействия на хозяйствующего субъекта контрагентом с применением различных механизмов рыночной власти является определяющим в квалификации "вертикального" соглашения в качестве антиконкурентного действия. Если будет доказано, что изменение цен явилось следствием проведения хозяйствующим субъектом самостоятельной независимой рыночной политики, то "вертикальное" соглашение не может расцениваться как действие, ограничивающее конкуренцию. В одном из случаев суд определил, что антимонопольный орган в нарушение требований ст. 65 АПК РФ должным образом не доказал как факт заключения запрещенных "вертикальных" соглашений, которые привели к установлению минимальной цены перепродажи пищевой соды, так и факт участия хозяйственных обществ в их реализации, приняв во внимание установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства, свидетельствующие о формировании цены перепродажи под влиянием собственной ценовой политики организаций, а также факторов, воздействующих на рынок, а не вследствие указаний со стороны контрагента <106>. -------------------------------<106> Определение Верховного Суда РФ от 18.05.2015 N 305-КГ15-694 по делу N А40-75519/2013 // СПС "КонсультантПлюс". Правовые последствия заключения "вертикальных" соглашений могут формально характеризовать их как антиконкурентные действия, однако реальное ограничение конкуренции возникает далеко не во всех случаях наличия формального нарушения с юридической точки зрения. Этот факт свидетельствует о том, что антимонопольное законодательство является специфической областью правоприменения, в которой антимонопольный орган призван не только формально оценивать условия договоров, но прежде всего обязан выполнять свою основную функцию - защиту конкуренции. А для этого в процессе правоприменения им должны исследоваться не только формальные, но в первую очередь фактические основания ограничения конкуренции. Это имеет отношение ко всем случаям, когда отсутствует необходимость применения запретов per se, так как представляется, что правовой режим этих запретов подлежит сугубо формальному применению, при котором нет необходимости в выявлении фактического ограничения конкуренции. В случае "вертикальных" соглашений отсутствует необходимость применения запретов per se, кроме того, на них распространяется правовой режим их допустимости на основании ст. 12 и 13 Закона о защите конкуренции. Поэтому антимонопольным органом должна даваться оценка фактического состояния ограничения конкуренции, отсутствие которой может приводить к возникновению правоприменительных ошибок первого рода (наказание невиновных). В одном из случаев поставщиком в содержании дистрибьюторских соглашений не было прямо предусмотрено условие о цене перепродажи товара. Однако антимонопольный орган, проведя исследование переписки поставщика с дистрибьюторами, установил наличие контролирующего воздействия данного поставщика на деятельность дистрибьюторов по установлению минимальных цен перепродажи в заключаемых ими договорах с конечными потребителями товара. Но при судебном расследовании было установлено, что процент дистрибьюторов, исполнивших это указание поставщика, был ничтожно мал, поэтому все судебные инстанции пришли к заключению, что в данных дистрибьюторских соглашениях не были нарушены требования п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона, устанавливающие запрет на введение условия о фиксированной или минимальной цене в содержании "вертикальных" соглашений, каковыми и являлись дистрибьюторские договоры. В данном случае судами не было установлено ни факта нарушения ценообразования, ни факта антиконкурентной координации деятельности КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 157 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 дистрибьюторов со стороны поставщика <107>. Другими словами, негативные последствия для рыночной концентрации судами не были выявлены, точно так же как фактически было доказано отсутствие возможности реализации поставщиком своей рыночной власти по отношению к дистрибьюторам, поскольку в судебном заседании было установлено, что рекомендациям поставщика последовало ничтожно малое число дистрибьюторов. Такие "вертикальные" соглашения не могут оказать влияния на состояние конкуренции и, следовательно, не должны расцениваться как антиконкурентные и не могут признаваться разновидностью действия по экономической концентрации. -------------------------------<107> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 N 09АП-11038/14 по делу N А40-75519/13 // СПС "КонсультантПлюс". Пункт 1 ч. 2 ст. 11 предусматривает единственное исключение из запрета установления цены перепродажи - если эта цена имеет максимальный размер для релевантного рынка. Максимальная цена перепродажи имеет мощный эффект для развития конкуренции, потому что: 1) она предоставляет дистрибьюторам определенную степень свободы в определении собственной ценовой политики продаж, что позволяет им существенно повысить свою конкурентоспособность; 2) она улучшает возможности сбыта товаров повседневного спроса поставщиком (производителем); 3) отсутствие ограничений в ценовой политике благоприятно сказывается на деловой репутации поставщика и создает благоприятные условия для его соперничества с прямыми конкурентами - продавцами аналогичных брендовых товаров; 4) она направлена на защиту интересов конечного потребителя товара, поскольку деловая репутация производителя требует создания специальных условий для продаж товара и обеспечения высокого уровня сервисного обслуживания на всех этапах продажи товара (предпродажная подготовка, собственно продажа, послепродажное обслуживание). Однако зарубежная практика предостерегает, что максимальная цена в результате давления поставщика или применяемых им мер поощрения не должна трансформироваться в фактическую фиксированную цену либо становиться минимальной фиксированной ценой <108>. Для того чтобы цена не приобретала признаков фиксированной цены, она должна быть выражена в условии "вертикального" соглашения не в абсолютных, а в относительных единицах (например, в виде процента от средней розничной цены). -------------------------------<108> См.: Office of Fair Trading, Agreements and concerted practices, understanding competition law, 2004 // http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/ca98_guidelines/oft401.pdf. Необходимо отметить, что с практической точки зрения установление максимальной цены перепродажи не всегда имеет проконкурентный характер. С точки зрения ограничения конкуренции наиболее безопасным во всех отношениях является установление максимальной КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 158 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 цены перепродажи в "вертикальных" соглашениях, заключаемых внутри группы лиц (например, в системе собственных дистрибьюторов поставщика). Относительно безопасным для состояния конкуренции можно считать установление подобного условия в дистрибьюторских соглашениях в системе селективной и (или) исключительной дистрибуции, поскольку в такой модели продаж поставщик в значительной степени осведомлен об условиях системы продаж, имеющихся в распоряжении авторизованных дистрибьюторов. Самой высокой опасностью для конкуренции обладают "вертикальные" соглашения с условием о максимальной цене перепродажи в условиях так называемой неограниченной дистрибуции, при которой поставщик практически не контролирует деятельность независимых дистрибьюторов. Следует согласиться с имеющимся в литературе мнением, что при установлении в дистрибьюторском соглашении условия о максимальной цене перепродажи вполне закономерным будет использование аналога правила, регламентированного п. 4 Общих исключений, который предусматривает обязанность установления соответствия страховой организации требованиям кредитной организации к страховым организациям и условиям предоставления страховой услуги <109>. Вместе с тем необходимо заметить, что подобное правило приобретает актуальность именно в отношениях поставщика с неавторизованными (независимыми) дистрибьюторами, в отношении которых поставщик не может обладать всей полнотой информации о характере их системы сбыта и не может определять, насколько устанавливаемая ими максимальная цена перепродажи приближается к фиксированной цене продажи для каждого конкретного дистрибьютора. Подобное правило наиболее актуально при продажах повседневных, быстропортящихся товаров, когда как поставщик, так и дистрибьютор заинтересованы в его максимально быстром сбыте. -------------------------------<109> См.: Дианов В., Егорушкин А., Хохлов антимонопольному пакету". М.: Статут, 2012. С. 49. Е. Комментарий к "третьему Условие "вертикального" соглашения, в котором предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца (п. 2 ч. 2 ст. 11), является близким по содержанию к условию картельного соглашения об отказе от заключения договора с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (п. 5 ч. 1 ст. 11). Некоторые виды "вертикальных" соглашений могут иметь признаки картельных соглашений в тех случаях, когда соглашения имеют многосторонний характер и их участниками являются несколько конкурентов (например, рамочное соглашение между поставщиком и дистрибьюторами, являющимися членами не принадлежащей ему дистрибьюторской сети). Главное отличие "вертикальных" соглашений от картельных соглашений заключается в том, что к "вертикальным" соглашениям, не имеющим признаков картеля, могут применяться положения о допустимости "вертикальных" соглашений, предусмотренные ст. 12 Закона о защите конкуренции, а также общие положения о допустимости действий, имеющих признаки антиконкурентных, регламентированные ст. 13 указанного Закона. Если "вертикальное" соглашение по субъектному составу подпадает под критерии картельного соглашения, с учетом того что по своему содержанию норма п. 2 ч. 2 ст. 11 представляет собой частный случай запрета, предусмотренного в отношении картеля (п. 5 ч. 1 ст. 11), на такое соглашение должен распространяться правовой режим запретов per se, характерный для любого картельного соглашения. В этом случае допустимость подобного соглашения не должна являться предметом рассмотрения в правоприменительном процессе. Примером таких "вертикальных" соглашений могут служить так называемые конкурентные продажи товара, когда поставщик выступает в роли продавца на одном рынке с дистрибьюторами собственного товара. Порядок 2010 <110> относит таких поставщиков к КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 159 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 вертикально интегрированным субъектам, под которыми понимаются "хозяйствующие субъекты (в том числе группы лиц), деятельность которых охватывает ряд последовательных стадий процесса производства (обработки, переработки) и обращения, продукция каждой из которых может рассматриваться в качестве товара на соответствующем товарном рынке" <111>. При этом к факторам, способствующим ограничению конкуренции на рассматриваемом товарном рынке, могут относиться: 1) значительная доля вертикально интегрированных хозяйствующих субъектов; 2) снижение в течение временного интервала исследования доли хозяйствующих субъектов, не являющихся вертикально интегрированными; 3) доминирующее положение вертикально интегрированных хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, на одном из смежных товарных рынков, на которых обращаются товары, используемые в производстве данного товара, или на которые данный товар последовательно поступает в процессе своего физического перемещения от производителя к потребителю. -------------------------------<110> Приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 23.08.2010. N 34. (Зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 N 18026.) <111> Пункт 10.1 Порядка 2010. В этих случаях анализ состояния конкуренции на рынке осуществляется с учетом следующих особенностей: а) произведенная на отдельных стадиях производства продукция (работы, услуги) вертикально интегрированных хозяйствующих субъектов, которую они могут без значительных дополнительных издержек (не превышающих 10% от затрат на производство продукции) выпустить в обращение в качестве товара на соответствующем товарном рынке, признается товаром, обращающимся на товарном рынке; б) вертикально интегрированный хозяйствующий субъект включается в число фактических или потенциальных продавцов на рассматриваемом товарном рынке, если произведенная им на отдельных стадиях производства продукция признается товаром, обращающимся на рассматриваемом рынке; в) в случае если вертикально интегрированные хозяйствующие субъекты включаются в число фактических или потенциальных продавцов на рассматриваемом товарном рынке, в расчет объема рассматриваемого товарного рынка включается объем производства вертикально интегрированными хозяйствующими субъектами соответствующей продукции (работ, услуг), а при расчете долей хозяйствующих субъектов на рынке и при определении уровня концентрации товарного рынка учитываются данные об объеме производства вертикально интегрированными хозяйствующими субъектами указанной продукции. Другими словами, при конкурирующих продажах на деятельность поставщиков и их КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 160 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 дистрибьюторов должно распространяться действие запретов per se, а сама эта деятельность должна подчиняться правовому режиму, установленному для деятельности в составе картеля (ч. 1 ст. 11). Условие об ограничении продаж является настолько важным для некоторых видов "вертикальных" соглашений, что оно приобретает характер существенного условия при определении модели дистрибуции, используемой сторонами при продвижении товара на конкретном рынке. Исключительная дистрибуция (ст. 4:101 (3) Принципов европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция (далее - ПАФД <112>)), по условиям которой поставщик обязуется поставлять товары (продукцию) только одному дистрибьютору в пределах одной территории или в пределах одной группы потребителей, существенно ограничивает возможность осуществления продаж товаров поставщиком на определенной территории и в некоторых случаях даже предусматривает применение к нему мер договорной ответственности за несоблюдение этих ограничений. Кроме того, подобные условия потенциально могут создавать другим хозяйствующим субъектам препятствия для доступа на товарный рынок, ограничивая возможность иных перепродавцов товара к заключению аналогичных дистрибьюторских соглашений с одним и тем же поставщиком, что запрещается п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции. -------------------------------<112> См.: Принципы европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция // Коммерческое право. 2011. N 1. С. 176 - 198. Договор исключительной покупки (ст. 4:101 (5) ПАФД) создает условия для конкуренции дистрибьюторов, выбор между которыми осуществляется поставщиком, и существенно ограничивает возможность осуществления продаж товаров дистрибьютором на определенной территории и в некоторых случаях также может предусматривать применение к нему мер договорной ответственности за несоблюдение этих ограничений. Кроме того, подобные условия потенциально могут создавать другим хозяйствующим субъектам препятствия для доступа на товарный рынок, ограничивая возможность иных поставщиков к заключению аналогичных дистрибьюторских соглашений с одним и тем же дистрибьютором, что запрещается п. 3 ч. 4 ст. 11. В договоре селективной дистрибуции (ст. 4:101 (4) ПАФД) поставщик, осуществляя авторизацию дистрибьюторов, в самом широком смысле совершает процедуру координации их экономической деятельности. Деятельность поставщика по авторизации дистрибьюторов практически аналогична деятельности саморегулируемой организации по приему в свой состав новых членов и выдаче им "допуска к профессии" при обязательном саморегулировании. Все перечисленные виды дистрибьюторских соглашений могут создавать предпосылки для раздела рынка по территориальному признаку, что позволяет судам и антимонопольному органу применять к ним запрет per se, установленный п. 2 ч. 2 ст. 11, и квалифицировать дистрибьюторское соглашение, содержащее такой запрет, в качестве недопустимого "вертикального" соглашения. В этих случаях судами деятельность поставщика расценивается в качестве координации экономической деятельности дистрибьютора, нарушающей запрет п. 3 ч. 1 ст. 11 <113>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 161 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 <113> См.: Определение ВАС РФ от 24.07.2012 N ВАС-9247/12 по делу N А76-22291/2011 // СПС "КонсультантПлюс". При определении антиконкурентности "вертикального" соглашения необходимо точно устанавливать не только продуктовые, но и географические границы рынка, в пределах которого реализуется данное соглашение. Суть запрета на заключение договоров может состоять в жестком определении географических границ, за пределами которого хозяйствующий субъект обязуется не заключать аналогичных договоров. В одном из случаев антимонопольным органом было установлено, что индивидуальным предпринимателем был заключен договор с дистрибьютором, по условиям которого покупатель обязался приобретать у поставщика напитки и осуществлять их продажу только в месте осуществления своей деятельности. В соответствии с договором дистрибуции дистрибьютор поставлял напитки любым лицам, уполномоченным осуществлять торговую деятельность в торговых точках, в которых осуществляется розничная продажа конечным потребителям в месте осуществления деятельности дистрибьютора. Решением УФАС действия поставщика в части заключения договора с дистрибьютором были признаны нарушающими ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции в связи с включением в него пунктов, условия которых, по мнению антимонопольного органа, могли привести к ограничению конкуренции, разделу товарного рынка по территориальному принципу и по составу покупателей. Антимонопольный орган определил границы как территорию района, на котором осуществлял продажи дистрибьютор. В этой связи в ходе анализа оптового рынка антимонопольным органом оценивалась только доля поставщика на оптовом рынке безалкогольных напитков на территории указанного района, без учета того что поставщик также осуществляет свою деятельность по оптовой продаже указанных товаров на территории нескольких субъектов Российской Федерации. Суд указал, что антимонопольный орган не исследовал вопрос о последствиях нарушения конкуренции в виде невозможности участия других хозяйствующих субъектов, расположенных за пределами места осуществления деятельности дистрибьютора в качестве контрагентов поставщика. Судом было отмечено, что из условий договора с дистрибьютором не усматривалось, что определение места осуществления деятельности дистрибьютора по продаже приобретенных у общества товаров влияет на возможность потенциальных покупателей поставщика приобретать товары непосредственно у него. В договоре не содержалось запретов на продажу продукции поставщика на территории, отличной от места его деятельности, в связи с чем суд пришел к выводу, что решение антимонопольного органа не соответствовало действующему законодательству и нарушало права и интересы общества <114>. -------------------------------<114> См.: Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2012 N 06АП-4967/2012 по делу N А73-7767/2012 // СПС "КонсультантПлюс". Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 19.02.2013 N Ф03-264/2013 данное Постановление было оставлено без изменения. Это решение интересно тем, что в квалификации "вертикального" соглашения в качестве антиконкурентного действия необходимо точно определять географические границы рынка, поскольку именно они могут позволить определить степень рыночной власти одной из сторон "вертикального" соглашения. В приведенном примере территориальные ограничения деятельности дистрибьютора были обусловлены не желанием поставщика ограничить КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 162 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 конкуренцию, а невозможностью дистрибьютора осуществлять продажи товара на иных территориях, на которых поставщик являлся участком рынка. Данное условие не только не ограничивало права дистрибьютора в пределах районного рынка, но также и не ограничивало права его конкурентов, поскольку они действовали не на релевантном рынке, а на рынке, имеющем иные географические границы. Условие о географическом ограничении продаж в данном случае не влияло на рыночную концентрацию рынка в пределах района, не являлось проявлением рыночной власти поставщика, а определялось ограниченными возможностями дистрибьютора, на которые поставщик не оказывал никакого влияния, в связи с чем суды сделали совершенно верный вывод, что данное "вертикальное" соглашение не может быть расценено как нарушающее требования Закона о защите конкуренции. Аналогичная негативная практика деятельности территориальных управлений антимонопольного органа имеется в отношении не только географических, но и продуктовых границ рынка. В одном из случаев антимонопольный орган не доказал, что автогрейдеры различных классов не являлись взаимозаменяемым товаром по критерию "функциональное назначение", применению и техническим характеристикам; продуктовые границы товарного рынка УФАС России определило неверно, поэтому его постановление о привлечении закрытого акционерного общества к административной ответственности было признано незаконным и отменено <115>. -------------------------------<115> Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 N 18АП-2547/2013 по делу N А76-14876/2012 // СПС "КонсультантПлюс". Положение п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции содержит исключение из запрета на ограничение продаж в "вертикальных" соглашениях, допускающее продажи товаров конкурентов поставщика дистрибьюторами под товарным знаком этого поставщика. Установление подобного исключения вполне закономерно, потому что в данном случае интересы поставщика не могут быть нарушены, так как товар продается под его торговой маркой. В данном случае могут быть нарушены как раз интересы конкурентов поставщика. Но, с другой стороны, соглашения о продаже собственного товара под товарным знаком конкурентов должны относиться к предпринимательским рискам самих конкурентов поставщика. Здесь существует определенная опасность для производителя товаров, поскольку конкуренты поставщика могут, не нарушая требований ст. 11, под его товарным знаком продавать товары заниженного качества через дистрибьюторскую сеть этого поставщика. Однако такое действие все равно имеет признаки антиконкурентного, поскольку оно подпадает под критерии недобросовестной конкуренции, регламентированные ч. 1 и 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Таким образом, в различных вариантах "вертикальных" соглашений его сторонами могут использоваться всевозможные правовые механизмы реализации рыночной власти любой из его сторон. В любом случае ограничение конкуренции при установлении и условия о цене перепродажи товара, и условия об ограничении продаж возникает в результате установления контроля одной стороны над деятельностью другой стороны в "вертикальном" соглашении. Поскольку такой контроль приводит к ограничению конкуренции, постольку "вертикальные" соглашения с условиями об ограничении продаж могут расцениваться в качестве действий по экономической концентрации. Частью 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами, если такими соглашениями предусмотрено КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 163 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя. Как указывалось выше, данный пункт направлен на развитие межбрендовой конкуренции покупатель вправе продвигать на рынке взаимозаменяемые товары различных производителей, и продавец не вправе покупателю в этом препятствовать. Исключение из этого правила сформулировано во втором предложении п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Элементом содержания такого соглашения должно быть предоставление продавцом покупателю права на использование средства индивидуализации. Следовательно, соглашение об организации продажи товаров должно соответствовать установленным гражданским законодательством правилам предоставления права использовать средство индивидуализации. Пункт 2 ст. 1474 ГК РФ запрещает предоставление другому лицу права использования фирменного наименования. Таким образом, соглашение об организации продажи товаров не может означать организацию продажи товаров под фирменным наименованием продавца или производителя. Возможности предоставления права использования коммерческого обозначения также весьма ограничены. Пункт 5 ст. 1538 ГК РФ предусматривает только одну форму предоставления права использовать коммерческое обозначение - в составе арендованного предприятия на основании договора аренды предприятия. Таким образом, организация продажи товаров под коммерческим обозначением продавца или производителя возможна только в том случае, если покупателю в аренду предоставлено предприятие, для обозначения которого создано коммерческое обозначение. Любые договоры о предоставлении права использовать товарный знак в силу ст. 1490 ГК РФ подлежат государственной регистрации. Таким образом, организация покупателем продажи товаров под товарным знаком продавца возможна только на основании зарегистрированного в установленном порядке договора на использование товарного знака. Закон о защите конкуренции прямо не говорит о том, распространяется ли рассматриваемое исключение на организацию покупателем продажи товаров с использованием иных средств индивидуализации товаров продавца. Учитывая смешение законодателем средств индивидуализации товаров со средствами индивидуализации продавца или производителя, на поставленный вопрос следует дать положительный ответ. Вместе с тем положительный или отрицательный ответ на поставленный вопрос не имеет в настоящий момент какого-либо серьезного практического значения, поскольку наряду с товарным знаком законом предусмотрено еще лишь одно средство индивидуализации товаров продавца - наименование места происхождения товара. Однако в силу п. 4 ст. 1519 ГК РФ предоставление другому лицу права использования наименования места происхождения товаров не допускается. Таким образом, соглашение об организации покупателем продажи товаров, о котором может идти речь в п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, может строиться лишь на основании зарегистрированного в установленном порядке соглашения об использовании товарного знака либо на основании договора аренды предприятия. Элементом содержания такого КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 164 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 соглашения в обязательном порядке должно быть положение о предоставлении покупателю права использовать товарный знак или коммерческое обозначение. Такое соглашение не может в настоящий момент включать в себя право покупателя использовать иные средства индивидуализации товаров или продавца (производителя). Не все "вертикальные" соглашения могут быть признаны незаконными. В большинстве случаев в отношении "вертикальных" соглашений не применяются антимонопольные требования и ограничения. В соответствии с ч. 2 ст. 12 названного Закона допускаются "вертикальные" соглашения, заключенные в письменной форме, если такие соглашения являются договорами коммерческой концессии, а также соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает 20%. Данные условия допустимости не относятся к соглашениям, заключенным между финансовыми организациями. Значит, если доли участников "вертикального" соглашения не превышают 20% на рынке товара, в отношении которого оно заключено, то к такому "вертикальному" соглашению антимонопольные требования неприменимы. Если же доля хотя бы одного из участников "вертикального" соглашения превышает 20%, то такое соглашение подпадает под антимонопольные ограничения. Часть 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции содержит только два вида запрещенных "вертикальных" соглашений, иные "вертикальные" соглашения, приводящие или способные привести к ограничению конкуренции, запрещены нормами ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, также специальной нормой, запрещающей соглашения на торгах, является п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. При этом формулировки закона позволяют сделать вывод о том, что "вертикальные" соглашения, предусмотренные ч. 2 ст. 11, запрещены per se, то есть данные запреты не требуют доказывания ограничения конкуренции в связи с тем, что подобные действия хозяйствующих субъектов сами по себе оказывают негативное влияние на конкурентную среду. Любое "вертикальное" соглашение, в том числе формально подпадающее под антимонопольные запреты, может быть признано допустимым. Так, согласно ч. 1 ст. 13 Федерального закона "О защите конкуренции" соглашения, предусмотренные ч. 2 - 4 ст. 11 указанного Закона, могут быть признаны допустимыми, если они не создают возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагают на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений, а также если их результатом является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок. Кроме того, согласно ч. 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции Правительство РФ вправе определять случаи допустимости соглашений. Действуют Общие исключения в отношении "вертикальных" соглашений между покупателями и продавцами, утвержденные Постановлением КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 165 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Правительства РФ от 16.07.2009 N 583. Согласно данным Общим исключениям соглашение, заключенное между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем (покупателем), а другой - предоставляет товар или является его потенциальным продавцом, признаются допустимыми, если в совокупности выполняются следующие условия: 1) продавец продает товар двум и более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35% либо продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35%; 2) продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи; 3) покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения. Постановлением Правительства РФ от 05.07.2010 N 504 "О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности" и Постановлением Правительства РФ от 30.04.2009 N 386 "О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями" определены условия допустимости соглашений на соответствующих рынках. Ярким примером выявления запрещенных "вертикальных" соглашений служит прошедшее судебную защиту дело об установлении минимальной цены перепродажи промышленных стиральных машин. В сентябре 2013 года ФАС России признала производителя промышленных стиральных машин и его 29 дилеров нарушившими п. 1 ч. 2 ст. 11 и ч. 4 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции". Судами подтверждены выводы ФАС России о том, что производитель товара, занимая доминирующее положение на рынке технологического оборудования для промышленной стирки белья, заключил с дилерами "вертикальное" соглашение, предусматривающее условия, исполнение которых могло привести к установлению минимальной цены перепродажи товара. Кроме того, договорами за каждым конкретным дилером была закреплена конкретная территория субъектов Российской Федерации, что также свидетельствует об ограничении конкуренции на рынке технологического оборудования промышленной стирки белья. Исполнение этих соглашений жестко контролировалось со стороны завода. Их реализация могла причинить существенный вред потребителям и привести к перерасходу бюджетных средств при приобретении этого оборудования государственными бюджетными учреждениями. Суды, рассматривая вопрос о соответствии проведенного ФАС России анализа конкуренции на рынке оптовой реализации стиральных и стирально-отжимных машин на территории РФ требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, пришли к выводу об обоснованности и законности проведенного исследования. Суд согласился с выводами ФАС России об установлении продуктовых границ товарного рынка, состава его участников, а также условий взаимозаменяемости с товаром иностранного КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 166 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 производства, которые были сделаны в том числе на основании выборочного опроса конечных потребителей и покупателей стиральных и стирально-отжимных машин. Важное значение имеет и подтверждение судами как заключения запрещенного "вертикального" соглашения, так и его исполнения. При рассмотрении дела ФАС России исследовались дилерские договоры и переписка по их исполнению. Несмотря на отсутствие в материалах финансовых документов, подтверждающих исполнение договора, в ходе проведения проверок была обнаружена многочисленная переписка, подтверждающая факт исполнения сторонами условий по установлению минимальной цены перепродажи товара и разделу рынка по территориальному принципу. Данные доказательства легли в основу вынесенного ФАС России решения. Правомерность таких выводов подтверждена судами, которые указали на то, что имеющиеся в материалах дела письма как общества в адрес дилеров, так и дилеров в адрес общества, в том числе о нарушениях условий договоров дилерами, подтверждает фактическое исполнение этих договоров <116>. -------------------------------<116> Решение ФАС России по делу N 1-11-116/00-22-12 от 10.09.2013; решения судов по делу N А40-138047/14. § 4. Иные соглашения, ограничивающие конкуренцию на товарном рынке К иным соглашениям между хозяйствующими субъектами относятся как "горизонтальные" так и "вертикальные" соглашения, запрещенные законодательством, если установлено, что они приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Согласно ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). Понятие "манипулирование ценами" дано Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и включает в себя: 1) манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) совершение экономически или технологически не обоснованных действий, в том числе с использованием своего доминирующего положения на оптовом рынке, которые приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке, путем: - подачи необоснованно завышенных или заниженных ценовых заявок на покупку или продажу электрической энергии и (или) мощности. Завышенной может быть признана заявка, цена в которой превышает цену, которая сформировалась на сопоставимом товарном рынке, или цену, установленную на этом товарном рынке ранее (для аналогичных часов предшествующих КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 167 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 суток, для аналогичных часов суток предыдущей недели, для аналогичных часов суток предыдущего месяца, предыдущего квартала); - подачи ценовой заявки на продажу электрической энергии с указанием объема, который не соответствует объему электрической энергии, вырабатываемому с использованием максимального значения генерирующей мощности генерирующего оборудования участника, определенного системным оператором в соответствии с правилами оптового рынка, установленными Правительством Российской Федерации; - подачи ценовой заявки, не соответствующей установленным требованиям экономической обоснованности, определенным уполномоченными Правительством Российской Федерации федеральными органами исполнительной власти; 2) манипулирование ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) совершение экономически или технологически не обоснованных действий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке, которые приводят к существенному изменению нерегулируемых цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность. Следует обратить внимание также на то обстоятельство, что ч. 3 ст. 11 Закона запрещает указанные в ней соглашения только в том случае, если в их рамках фактически осуществлялись экономически или технологически необоснованные действия, которые привели к существенному изменению цен. Если такие последствия были только возможны, но фактически не наступили, то указанные в ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашения не подпадают под сферу действия комментируемой части ст. 11 Закона о защите конкуренции. Часть 4 ст. 11 устанавливает запрет на иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: 1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; 4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях. После вступления в силу "четвертого антимонопольного пакета" также появилась специальная норма, устанавливающая запрет на соглашения между организатором торгов (заказчиком) и участником таких торгов. Статьей 17 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении торгов, запроса КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 168 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников. Перечень таких соглашений не является исчерпывающим. Правоприменительная и судебная практика содержат большое количество примеров антиконкурентных соглашений, запрещенных ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции. С антиконкурентными соглашениями тесно связана координация экономической деятельности. Согласно Федеральному закону "О защите конкуренции" физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. 1 - 3 ст. 11 этого Закона, не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и 13 данного Закона или которые не предусмотрены федеральными законами. Пример. В 2015 году Федеральная антимонопольная служба выявила ряд антиконкурентных соглашений, действовавших в рыбопромысловой отрасли. Одним из таких нарушений явилось соглашение, действовавшее в период 2012 - 2013 годов. Участники картеля объединились с целью распределения между собой долей квоты, предоставленной Российской Федерации, на вылов рыбы в рыболовной зоне Королевства Марокко. Все участники картеля входили в Ассоциацию, которая координировала их действия и направляла в Росрыболовство результаты распределения квот членами Ассоциации. Нарушение антимонопольного законодательства продолжилось и при распределении долей квоты в 2014 году. В указанный период участники соглашения заключили между собой антиконкурентное соглашение, в соответствии с которым организатор конкурентной процедуры обеспечил победу определенному кругу участников в проводимой им оферте по отбору компаний, претендующих на предоставление долей квоты на вылов рыбы в рыболовной зоне Королевства Марокко. По результатам рассмотрения дела хозяйствующие субъекты были признаны нарушившими п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем создания картеля; Ассоциация признана нарушившей ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции как координатор действий картеля, а участники антиконкурентного соглашения при проведении оферты признаны нарушившими ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции - заключение иных соглашений, ограничивающих конкуренцию <117>. -------------------------------<117> Решение ФАС России по делу N 1-11-60/00-22-15 от 23.11.2015. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 169 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Данным примером наглядно показана квалификация действий участников соглашений по разным нормам закона, в зависимости от характера, условий осуществления таких действий и их последствий. Практика по рассмотрению дел о нарушении ч. 4 ст. 11 обширна, приведем некоторые выводы судов. Единообразно суды подошли и к вопросу о том, что навязывание страховыми компаниями физическим лицам (страхователям ОСАГО) иных добровольных договоров страхования свидетельствует о наличии соглашения между страховыми компаниями, реализация которого приводит к коммерческой выгоде для каждой из страховых компаний <118>. -------------------------------<118> Определение Верховного Суда РФ от 07.12.2015 N 308-КГ15-15601 по делу N А53-24865/2014; Постановление АС ВСО от 27.01.2016 N Ф02-6528/2015, Ф02-7137/2015, Ф02-7067/2015 по делу N А74-1028/2015. Аналогичным образом навязывание дополнительных услуг прохождения техосмотра и контрольной диагностики при заключении договора ОСАГО свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения <119>. -------------------------------<119> Определение Верховного Суда РФ от 25.09.2015 N 308-КГ15-11688 по делу N А53-22297/2014; Определение Верховного Суда РФ от 14.07.2015 N 308-КГ15-7549 по делу N А53-17878/2014. Включение в договоры аренды условия об обязательном имущественном страховании в определенной страховой компании свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения <120>. -------------------------------<120> Постановление АС ВСО от 22.01.2014 по делу N А19-6811/2013. Соглашение между банком и хозяйствующим субъектом о том, что оформление кредитов может происходить только при содействии субъекта и при наличии его поручительства, является антиконкурентным и приводит к тому, что клиентам банка навязывается невыгодное условие об обязательном поручительстве <121>. -------------------------------<121> Постановление АС ВСО от 16.04.2013 по делу N А19-6591/2012. Применительно к п. 2 ч. 4 ст. 11 суды приходят к однообразным выводам о том, что предоставление одному лицу скидки на реализуемую продукцию не свидетельствует о каком-либо ущемлении прав другого лица, закупающего продукцию у того же поставщика на других условиях, если цены являются экономически обоснованными <122>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 170 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 -------------------------------<122> Постановление АС СЗО от 27.03.2014 N Ф07-1790/2014 по делу N А13-12794/2012. В другом деле обоснованно было признано, что сам по себе факт, что потребители в подавляющем количестве случаев пользуются услугами аккредитованных банком оценщиков, не свидетельствует о наличии соглашения между банком и оценщиками. Антимонопольный орган должен доказать, что банк отказывается принимать отчеты, подготовленные другими оценщиками <123>. -------------------------------<123> Постановление АС ВСО от 18.12.2013 по делу N А69-62/2013. Что касается ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, то, как уже говорилось, данная норма является специальной по отношению к ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. И до вступления в силу "четвертого антимонопольного пакета" антиконкурентные соглашения, заключенные между организатором торгов или заказчиком и участником этих торгов или иных конкурентных процедур, рассматривались в рамках нарушения ч. 4 ст. 11 Закона. Правоприменительная и судебная практика ст. 17 в этой части будет только начинать складываться. Ранее ст. 17 Закона о защите конкуренции включала лишь односторонние нарушения со стороны организатора торгов и заказчика. При этом законом установлено, что нарушение правил, установленных ст. 17, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа, что прямо соотносится с полномочиями антимонопольного органа, установленными ст. 23 Закона о защите конкуренции. Частью 5 ст. 17 также дается уточнение, что предусмотренные данной нормой запреты распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Из чего следует, что запрет на антиконкурентные соглашения заказчиков с участниками процедур закупок для государственных и муниципальных нужд, а также для компаний с государственным участием подпадают под запреты ст. 17 Закона о защите конкуренции. Иные соглашения, как и прежде, должны рассматриваться как нарушения ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции. § 5. Незаконная координация экономической деятельности В соответствии с п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции <124> координация экономической деятельности представляет собой согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 171 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 <124> Данная дефиниция практически дублируется п. 10 ст. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение N 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе, ратифицированному Федеральным законом от 03.10.2014 N 279-ФЗ // СЗ РФ. 06.10.2014. N 40 (часть I). Ст. 5310). При этом, как указал Верховный Суд РФ, само по себе вхождение хозяйствующих субъектов в какую-либо профессиональную организацию (к примеру, ассоциацию) не означает, что эта организация координирует их действия. Координация предполагает совершение каких-либо активных действий со стороны координатора по отношению к субъектам, чьи действия необходимо согласовать. Согласовывать действия различных субъектов возможно, например, с помощью установления единых правил поведения, понуждения к совершению или отказу от совершения определенных действий и тому подобное <125>. -------------------------------<125> Определение Верховного Суда РФ от 17.02.2016 N 305-АД15-10488 по делу N А40-143256/2013. Закон не раскрывает понятие "согласование действий". Полагаем, что под согласованием следует понимать любое ограничение самостоятельности хозяйствующих субъектов волеизъявлением другого лица. Такое ограничение возможно в различных формах, начиная от получения предварительного согласования на определенные действия и заканчивая обязанностью прекратить те или иные действия по воле другого лица. При этом информирование другого лица о предпринятых действиях не может считаться формой координации, если такое информирование не дополняется обязанностью следовать тем или иным инструкциям другого лица. Субъектами координации экономической деятельности в соответствии с легитимной дефиницией могут являться только хозяйствующие субъекты. В соответствии с этим координация деятельности любых иных лиц, не соответствующих признакам лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, признаки которой регламентированы абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ (хозяйствующих субъектов), не относится к разновидности координации экономической деятельности. Отчасти это вполне объяснимо тем, что лица, не ведущие предпринимательской деятельности, не могут осуществлять экономическую деятельность, поскольку содержание последней значительно шире содержания предпринимательской деятельности. В соответствии с этим деятельность непрофессиональных непредпринимателей не может угрожать состоянию конкуренции. Однако гражданскому обороту известна, например, конструкция договора простого товарищества (гл. 55 ГК РФ), которая не только большинством исследователей <126>, но и судебной практикой <127> признается в качестве особой организационно-правовой формы совместной деятельности, направленной на координацию деятельности сторон договора простого товарищества. В торговом обороте действуют некоммерческие организации, координирующие действия иных некоммерческих организаций, представляющих интересы как производителей товаров (поставщиков), так и оптовых потребителей (ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <128>), на деятельность которых также в соответствии с ч. 2 ст. 12 ФЗ Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" распространяются требования антимонопольного законодательства, в частности нормы ст. 11 - 13 Закона о защите конкуренции. Таким образом, субъектный критерий КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 172 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 легитимной дефиниции координации экономической деятельности, ограничивающий ее только хозяйствующими субъектами рынка, не является дифференцирующим критерием координации экономической деятельности в целом, а необходим Закону о защите конкуренции лишь для формирования правового режима последствий осуществления координации экономической деятельности на рынке в целях создания благоприятного состояния конкурентной среды. -------------------------------<126> См.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юрид. ин-та. Харьков, 1954. Вып. 5. С. 823; Кодификация российского гражданского права / Редкол. С.С. Алексеев и др. Екатеринбург, 2003. С. 265; Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. Т. 2. С. 658; Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации гражданско-правовых норм о гражданско-правовом договоре // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М., 2008; Веселкова Е.Е. Простое товарищество как организационно-правовая форма иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2013. N 1. С. 31; Лаптев Г.А. Инвестиционное товарищество как частный случай простого товарищества // Гражданское право. 2013. N 4. С. 33. <127> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2004 N Ф08-2062/2004-801А. <128> Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 04.01.2010. N 1. ст. 2. Легитимная дефиниция координации экономической деятельности ограничивает число случаев координации особым субъектным составом: согласование действий хозяйствующих субъектов должно осуществляться третьим лицом. Такое установление вполне закономерно с точки зрения конкурентного законодательства, потому что в случаях, когда координация действий хозяйствующих субъектов-конкурентов осуществляется одним из них (либо путем заключения горизонтальных соглашений с прямыми конкурентами, либо без их заключения путем совершения взаимовыгодных поступков), то налицо образование фактического состава антиконкурентного действия либо в виде картеля (картельного соглашения), либо, соответственно, в виде согласованных действий. Вместе с тем, сознавая обоснованность такого правоустановления, необходимо заметить, что предпринимательскому обороту известны практические модели осуществления координации экономической деятельности вертикально интегрированными субъектами, действующими как в рамках договорной, так и в пределах корпоративной "вертикальной" интеграции (например, промышленно-производственные объединения сельскохозяйственных производителей, переработчиков, поставщиков и продавцов). При этом п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции исключает именно такие формы координации экономической деятельности из содержания данной правовой категории. И здесь снова, как и в случае с субъектным критерием координируемых лиц, диапазон рыночных форм координации экономической деятельности существенно шире тех, которые определены дефиницией ЗоЗК. Следует заметить, что буквальное толкование положения о неприменении дефиниции координации экономической деятельности к "вертикальным" соглашениям показывает, что Закон о защите конкуренции предполагает возможность осуществления подобной координации экономической деятельности в принципе, однако отрицает их значимость (по указанным выше причинам) для состояния конкурентной среды. К самому третьему лицу, осуществляющему координацию экономической деятельности, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 173 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 данная дефиниция также предъявляет ряд требований: 1) такое лицо не должно входить в группу лиц с координируемыми субъектами (иными словами, внутригрупповая координация экономической деятельности допустима); 2) оно не должно осуществлять никакой деятельности (ни аналогичной, ни неаналогичной координируемым лицам деятельности) на рынке, где действуют управляемые субъекты. Практически речь идет о том, что дефиниция категории "координация экономической деятельности" в Законе о защите конкуренции строится на формулировании негативных критериев ее определения, выраженных в виде установления системы ограничений для ее субъектного состава. Такая юридическая техника приводит к противоречивости восприятия данной правовой категории. С одной стороны, координация экономической деятельности, осуществляемая контролирующим лицом в группе лиц, не является правонарушением, а с другой стороны, если координация производится субъектом, осуществляющим деятельность на одном рынке с координируемыми, то такая координация содержит состав правонарушения. Судебная практика придерживается негативного подхода к оценке координации экономической деятельности, презюмируя, что любая координация представляет собой разновидность правонарушения. В одном из случаев суд указал, что координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов с третьим лицом - это особый вид антиконкурентного поведения, на который законодатель накладывает запрет, так как последствия такой координации фактически совпадают с осуществлением хозяйствующими субъектами согласованных действий, ограничивающих конкуренцию <129>. -------------------------------<129> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2011 N Ф09-1942/11-С1 по делу N А76-15244/2010-45-358 // СПС "КонсультантПлюс". Несмотря на то что определение координации экономической деятельности через признание ее в качестве разновидности правонарушения является существенным недостатком Закона о защите конкуренции, введение самого этого понятия в законодательство является, несомненно, оправданным в целях антимонопольного регулирования. Легитимация категории "координация экономической деятельности" является несомненной заслугой законодателя, поскольку даже через негативные признаки в данном определении раскрываются основные критерии координации экономической деятельности: 1) особый субъектный состав; 2) ее объект (согласование действий); 3) территориальный критерий (единство рынка); 4) форма координации "вертикальные" соглашения). экономической деятельности (не распространяется на Объектом координации экономической деятельности является не собственно экономическая деятельность координируемых хозяйственных субъектов, а выстраивание системы отношений различных субъектов под руководством координатора, то есть организация иерархического взаимодействия различных элементов структуры системы координации экономической деятельности. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 174 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 В зависимости от рыночной интеграции координации экономической деятельности она может быть подразделена: 1) на горизонтальную координацию экономической деятельности, предусматривающую возможность согласования действий субъектов-конкурентов в пределах одного товарного рынка. Именно эта форма координации экономической деятельности наиболее опасна для состояния конкуренции на рынках, поскольку ее результатом является либо заключение картелей (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции), либо фактическое осуществление координантами согласованных действий, которые, в зависимости от соответствия их критериям "согласованности действий", регламентированных ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, могут подпадать под признаки состава административного правонарушения как в связи с осуществлением координации экономической деятельности (ч. 5 ст. 11), так и согласованных действий (ст. 11.1); 2) вертикальную координацию экономической деятельности, предполагающую согласование действий субъектов различных уровней каналов товарораспределения (например, координация агрохолдингом хозяйственной деятельности входящих в него хозяйствующих субъектов: сельскохозяйственных производителей, хранителей и переработчиков сельскохозяйственной продукции и оптовых потребителей в виде торговых сетей, реализующих готовую или полуфабрикатную пищевую продукцию). Такая форма координации экономической деятельности является наиболее эффективной с коммерческой и с хозяйственной точки зрения и, составляя основу развитой рыночной экономики, не может и не должна рассматриваться в качестве антиконкурентного действия. Исключения составляют случаи, когда последствия такой координации приобретают признаки доминирующего положения одного из хозяйствующих субъектов, входящих в структуру вертикально координируемой системы, соответствующие критериям, установленным ст. 5 Закона о защите конкуренции, или имеются признаки нарушения ценообразования на каком-либо из рынков, в пределах которых действуют члены координационного отношения, соответствующие критериям монопольно высокой (ст. 6 Закона о защите конкуренции) или монопольно низкой (ст. 7 Закона о защите конкуренции) цены на определенные товары или услуги. Поскольку согласование действий координируемых субъектов координационного отношения составляет ядро экономического механизма координации экономической деятельности, постольку необходима точная квалификация содержания категории "согласование" применительно к целям координации экономической деятельности в целом и ad hoc антимонопольного законодательства в частности. Необходимо сделать акцент на различном содержании категории "согласование" в отношении процесса управления и процесса осуществления хозяйственной деятельности. Необходимо отличать согласование как управленческую деятельность (например, координатора) от согласования хозяйственной деятельности координируемых лиц, то есть от результата рыночного поведения хозяйствующих субъектов. В первом случае содержание категории "согласование" соответствует его первому семантическому значению, а во втором случае - второму. В соответствии с этим можно выделить две основные модели координации экономической деятельности: 1) непосредственная модель координации экономической деятельности третьим лицом КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 175 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 , которая предполагает участие третьего лица (координатора) в формировании способа рыночного взаимодействия координируемых субъектов. При такой модели координации экономической деятельности координантам, как правило, известно о том, что совершаемая ими деятельность имеет согласованный характер, и весьма велика вероятность того, что такие действия могут подпасть под состав согласованных действий в случаях, если их совершение приведет к последствиям, предусмотренным ч. 1 - 3 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции; 2) опосредованная модель координации экономической деятельности, при которой координируемые субъекты, исполняя указания координатора, не имеют представления о том, что на том же рынке действуют иные хозяйствующие субъекты, которые так же, как и они, находятся под управляющим воздействием того же лица. Указанные модели отличаются не по субъектному составу, а по содержанию и внутренней взаимосвязанности правоотношений по управляющему воздействию. Модель непосредственной координации может быть реализована путем формирования единого управленческого правоотношения с пассивной множественностью лиц, в котором координируемые субъекты исполняют роли должников в субординационном правоотношении по координации их экономической деятельности. Поскольку основанием такого правоотношения вне зависимости от его правовой природы (договорное или корпоративное) является соглашение координируемых лиц с координатором, то, следовательно, и общность интересов координируемых субъектов в данном случае презюмируется, поскольку они согласованы сторонами при заключении соглашения, являющегося основанием координационного правоотношения. Поэтому можно считать, что модель непосредственной координации экономической деятельности удовлетворяет не только интересы координатора, но также и совместные интересы координируемых лиц. Модель опосредованной координации, напротив, представляет собой составную сложную систему автономных субординационных отношений, в которых отсутствует множественность лиц на стороне должника, но во всех этих отношениях кредитором является координатор. Фигура координатора является объединяющим фактором в реализации модели опосредованной координации экономической деятельности. Именно по этой причине такая модель в большинстве случаев направлена на реализацию интересов координатора, а интересы координируемых субъектов не имеют правового значения. Но самым важным критерием координации экономической деятельности как вида правонарушения является не сам факт ее осуществления, а те неблагоприятные последствия для конкуренции, которые повлекла такая координация. ФАС России еще до принятия "третьего антимонопольного пакета" разъяснила, что "в качестве нарушения ч. 3 ст. 11 (действующая ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции) следует рассматривать такое согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, результатом которого является заключение между этими хозяйствующими субъектами соглашения или осуществление ими согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 (действующие ч. 1 - 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции). При этом следует учитывать, что заключение указанного соглашения или осуществление таких согласованных действий следует рассматривать в качестве нарушения ч. 1 ст. 11 (действующие ч. 1 - 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции)" <130>. Кроме того, способ координации экономической деятельности и форма реализации властных правомочий координатором (обещание скидок и преимуществ либо, наоборот, угроза возникновения негативных последствий) значения не имеют. Важно, что в результате этих действий вся группа осуществляет единую линию поведения, что может привести к необоснованному отказу от заключения договоров с иными хозяйствующими КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 176 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 субъектами - потенциальными торговыми посредниками, а также ограничению доступа на товарный рынок определенного товара по составу продавцов <131>. Судебная практика также исходит из того, что, учитывая правовой смысл и содержание понятия координации экономической деятельности, изложенного в названных нормах Закона о защите конкуренции, для квалификации вменяемого координатору правонарушения доказыванию подлежат следующие обстоятельства: наличие согласования действий со стороны хозяйствующего субъекта в отношении группы лиц, в которую этот субъект не входит, а также предусмотренные ч. 1 - 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствия, к которым привело такое согласование <132>. -------------------------------<130> Письмо ФАС России от 12.01.2010 N ИА/146 "О применении положения части 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СПС "КонсультантПлюс". <131> См.: Петров Д.А. Коммерческая политика хозяйствующих субъектов: Антимонопольные требования и перспективы применения // Арбитражные споры. 2012. N 3. С. 146. <132> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.12.2010 по делу N А33-1952/2010; Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012 по делу N А43-29459/2010 // СПС "КонсультантПлюс". Поэтому даже в случаях, когда наличествуют все признаки координации экономической деятельности, регламентированные п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции, такая координация сама по себе еще не должна расцениваться в качестве антиконкурентного поведения. Но она приобретает признаки состава административного правонарушения в соответствии со п. 2 ст. 14.32 КоАП РФ только при условии доказанности наличия неблагоприятных последствий, соответствующих критериям, регламентированным в ч. 1 - 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Правовая форма координации экономической деятельности определяется не только правовой природой возникновения властных правомочий, но и содержанием экономических и правовых отношений, опосредующих процесс коллективного управления при осуществлении координации экономической деятельности. Классификация форм координации экономической деятельности устанавливается на основании двух критериев: 1) правоотношения, возникающего между субъектами координации экономической деятельности: договорная правоотношение); координация экономической корпоративная правоотношение); координация 2) экономического деятельности: отношения деятельности экономической между субъектами (обязательственное деятельности (корпоративное координации экономической - горизонтальная координация экономической деятельности (поставщик - поставщик; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 177 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 продавец - продавец); - вертикальная координация экономической деятельности (поставщик - продавец). § 6. Согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию Статья 11.1 Закона о защите конкуренции содержит запрет на согласованные действия, которые приводят (могут привести) к ограничивающим конкуренцию последствиям. Определение согласованных действий хозяйствующих субъектов дано в ст. 8 Закона и предусматривает одновременное наличие совокупности нескольких критериев: 1) в основании действий хозяйствующих субъектов отсутствует прямое соглашение между ними. Этот признак является определяющим в дифференциации согласованных действий от картельных соглашений, на что указал и Пленум ВАС РФ, который отметил, что "согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении" <133>. Однако при координации экономической деятельности взаимосвязь между координируемыми хозяйствующими субъектами имеет не прямой, а косвенный характер - через фигуру координатора. При этом отсутствие прямого взаимодействия между координируемыми субъектами не избавляет их действия от их квалификации в качестве согласованных действий и, соответственно, не делает невозможным применение к ним мер ответственности, предусмотренных п. 1 ст. 14.32 КоАП РФ; 2) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов. ВАС РФ, давая характеристику этому признаку согласованных действий, отметил, что "согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка... Согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям" <134>. -------------------------------<133> См.: п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. <134> См.: Определение ВАС РФ от А65-3185/2008-СА1-23 // СПС "КонсультантПлюс". 24.02.2009 N 15956/08 по делу N Если хозяйствующие субъекты косвенно связаны друг с другом посредством их параллельно существующих автономных отношений с координатором, то вполне естественно, что эффект от согласования их действий также будет соответствовать их автономным интересам. Причем этот интерес не будет нарушаться даже тогда, когда координация экономической КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 178 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 деятельности хозяйствующих субъектов будет осуществляться координатором в его собственных интересах, а не в интересах координируемых субъектов (например, при нескольких договорах дистрибуции, заключенных на одной территории между поставщиком и несколькими дистрибьюторами); 3) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов. В отношении координации экономической деятельности этот признак обладает особенностью, которая заключается в том, что для координации согласование действий координируемых субъектов не связано с необходимостью совершения одним из них публичного заявления о совершении таких действий, как это предполагается п. 3 ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции. Публичное заявление должно расцениваться как своего рода оферта в отношении конкурентов на согласованное осуществление действий, имеющих антиконкурентную направленность. Сами действия других хозяйствующих субъектов, имея односторонний характер, обладают признаками присоединения к условиям поведения, предлагаемым ведущим субъектом, что формирует модель поведения, известную как "гонка за лидером". При координации экономической деятельности роль такого лидера может исполнять координатор, на различных основаниях связанный с координируемыми субъектами организационными управленческими отношениями. Поэтому публичное заявление при координации экономической деятельности утрачивает свою значимость в связи с тем, что политика рыночного поведения хозяйствующих субъектов находится в сфере полного контроля координатора, а не самих координируемых лиц. Общая позиция Президиума ВАС РФ относительно признака известности о действиях других конкурентов в пределах одного товарного рынка заключается в том, что "известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса" <135>. -------------------------------<135> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 N 15956/08 по делу N А65-3185/2008-СА1-23 // СПС "КонсультантПлюс". Критерий "известность действий" имеет существенное значение, поскольку хозяйствующие субъекты определяют модель своего поведения на рынке не самостоятельно, а под воздействием руководящих указаний лица, согласовывающего их деятельность. Если хозяйствующие субъекты, находясь в управленческих отношениях с координатором, осуществляют свою согласованную деятельность осознанно, имея ясное представление о том, на каких условиях действуют их конкуренты, то административный состав ведения согласованных действий такими субъектами налицо. В данном случае применению мер административной ответственности подлежат и сами хозяйствующие субъекты, осуществившие согласованные действия, и их координатор (в случае, если такие согласованные действия привели к последствиям, соответствующим признакам, регламентированным п. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции); 4) действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях. Это практически КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 179 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 единственный признак согласованных действий, регламентированный п. 3 ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, проводящий "линию раздела" между согласованными действиями и поведением, осуществляемым при координации экономической деятельности, при которой действия координируемых лиц не имеют характера частноправовой инициативы, а являются следствием надлежащего исполнения хозяйствующими субъектами властно-императивных распоряжений лица, согласующего их деятельность. Если содержание согласованных действий хозяйствующих субъектов действительно определяется действиями лидера, в качестве которого негласно выступает один или несколько конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов, то при координации экономической деятельности содержание действий координантов находится в полной зависимости от воли координатора. Статья 11.1 Закона, появившаяся с принятием "третьего антимонопольного пакета", впервые четко отграничила согласованные действия от соглашений, в которых между участниками антиконкурентного поведения существует более определенная связь, опосредованная договоренностью. Используя квалифицирующие признаки согласованных действий, установленные ст. 8 Закона о защите конкуренции, антимонопольные органы на основании ст. 11.1 имеют возможность влиять на монополистическую деятельность, дающую ее участникам неконкурентные преимущества, в ситуациях, когда уровень координации такой деятельности не достиг степени формализованного соглашения. Закон запрещает согласованные действия только хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке. Следовательно, не могут быть признаны антиконкурентными согласованные действия хозяйствующих субъектов, работающих на разных товарных рынках. Согласно ст. 11.1 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов - конкурентов, если такие согласованные действия приводят: 1) к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами. Перечень последствий указан в ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции как исчерпывающий. В то же время ч. 3 ст. 11.1, устанавливающая возможность квалификации в качестве антиконкурентных иных согласованных действий, делает общую конструкцию с точки зрения конкретных составов нарушения неограниченной - любые согласованные действия, имеющие последствия, которые можно определить как ограничение конкуренции, являются антимонопольным нарушением. При этом признаки ограничения конкуренции указаны в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Отдельные правила установлены для оптовых и (или) розничных рынков электрической КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 180 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 энергии (мощности). Для хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организаций коммерческой инфраструктуры, организаций технологической инфраструктуры и сетевых организаций, действующих на этих рынках, установлен запрет на согласованные действия, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). В этих случаях правило о том, что участниками таких согласованных действий должны быть организации-конкуренты, не применяется. В связи с важностью такой специфической отрасли, как электроэнергетика, законодатель признает, что на данном рынке общественную опасность представляют не только поведение конкурентов, но и согласованные действия лиц, конкурентами не являющихся, которые приводят к манипулированию ценами. Поэтому правила о согласованных действиях в этой сфере должны применяться с учетом указанных в ч. 2 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции особенностей. В ч. 4 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции закреплено правило, в соответствии с которым хозяйствующий субъект, которому предъявлены претензии о совершении им противоправных согласованных действий, вправе представить доказательства того, что осуществленные им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Эта возможность существует в случаях, если такими действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких согласованных действий. При этом обязательным условием применения ст. 13 Закона о защите конкуренции является то, что результатом согласованных действий является или может являться либо 1) совершенствование производства, реализации товаров, или стимулирование технического, экономического прогресса, или повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке, либо 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок. С точки зрения субъектного состава для определения действий в качестве согласованных достаточно, чтобы в них участвовали хотя бы два конкурента. При этом законодатель установил еще два исключения из сферы действия запрета на согласованные действия. В соответствии с ч. 5 из-под действия ст. 11.1 выведены действия лиц, доля которых на товарном рынке не превышает 20% и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает 8%. Тем самым совершенно обоснованно признается, что поведение мелких участников товарных рынков не является общественно опасным и не способно негативно повлиять на товарные рынки. Кроме того, ч. 6 данной статьи последовательно приводит закрепленный в Законе о защите конкуренции принцип, что действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, рассматриваются как действия единого субъекта. По своей природе они должны координироваться в рамках своей группы, а потому не могут быть квалифицированы как согласованные действия хозяйствующих субъектов, тем более конкурентов. Согласованные действия стоит отличать от квалификации нарушения в качестве соглашения. В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 N 30 указано, что, анализируя, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 181 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Вывод о том, что совершение таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие у конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц. В Постановлении от 21.04.2009 N 15956/08 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что согласованные действия не предполагают заключения их участниками соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, наносящего ущерб интересам контрагентов и ограничивающего конкуренцию, и, соответственно, не могут быть подтверждены документально. Одним из последних и масштабных дел ФАС России о нарушении ст. 11.1 Закона о защите конкуренции является завершенное в декабре 2015 года рассмотрение в отношении пяти крупнейших перевозчиков морским транспортом Дании, Франции, Кореи, Гонконга, Тайваня, нарушивших п. 1 ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции путем совершения запрещенных согласованных действий, которые привели к установлению надбавок (доплат) к ставкам фрахта на рынке линейных контейнерных перевозок на направлении Дальний Восток/Юго-Восточная Азия - Российская Федерация (Санкт-Петербург, Усть-Луга) в 2012 - 2013 годах. Ведомство установило, что в 2012 - 2013 годах информация об установлении надбавок к ставкам фрахта публиковалась на интернет-сайте одного из перевозчиков, после чего остальные участники рынка устанавливали такие же надбавки. Контрольные вопросы: 1. Раскройте понятие антиконкурентных соглашений как вида монополистической деятельности. 2. Какое влияние оказывают антиконкурентные соглашения на товарные рынки? 3. Какие виды антиконкурентных соглашений выделяют? 4. Что понимается под картелем? Виды и особенности. 5. Какие запреты установлены для "вертикальных" соглашений? Правила допустимости "вертикальных" соглашений. 6. Укажите основные отличия в квалификации нарушения как антиконкурентного соглашения от согласованных действий. 7. Какие формы заключения антиконкурентных соглашений существуют? 8. Перечислите признаки ограничения конкуренции. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 182 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 9. Дайте понятие координации экономической деятельности. Что понимается под незаконной координацией? 10. Раскройте признаки согласованных действий. Библиографический список Монографии 1. Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации гражданско-правовых норм о гражданско-правовом договоре // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. 2. Экономическая концентрация: опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций: Монография / В.А. Вайпан, А.В. Габов, М.А. Егорова, А.Ю. Кинев, Д.А. Петров // Отв. ред. доктор юридических наук М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. 552 с. Научные статьи 1. Веселкова Е.Е. Простое товарищество как организационно-правовая форма иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2013. N 1. 2. Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юрид. ин-та. Харьков, 1954. Вып. 5. 3. Егорова М.А. Правовые критерии антиконкурентности "вертикальных" соглашений // Вестник арбитражной практики. 2016. N 1. 4. Егорова М.А. Соглашения между некоммерческими организациями, объединяющими хозяйствующих субъектов торговой деятельности // Коммерческое право (научно-практический журнал). 2011. N 1(8). 5. Егорова М.А., Кинев А.Ю. Правовые критерии картеля // Право и экономика. 2016. N 4. 6. Егорова М.А. Современные подходы к правовому регулированию согласованных действий хозяйствующих субъектов товарных рынков // Конкурентное право. 2012. N 2, 3. 7. Кинев А.Ю. Борьба со сговорами на торгах - путь к снижению расходов государства // Юрист. 2016. N 1. 8. Кинев А.Ю. Картели "КонсультантПлюс". 2014. и другие антиконкурентные соглашения // СПС 9. Кинев А.Ю. Борьба с картелями в России (статья) // Современная конкуренция. 2010. N 6(24). 10. Лаптев Г.А. Инвестиционное товарищество как частный случай простого товарищества // Гражданское право. 2013. N 4. 11. Петров Д.А. Коммерческая политика хозяйствующих субъектов: Антимонопольные КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 183 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 требования и перспективы применения // Арбитражные споры. 2012. N 3. 12. Принципы европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция // Коммерческое право. 2011. N 1. 13. Тенишев А.П., Великанов А.П. Роль ассоциаций в антиконкурентных соглашениях: анализ практик антиконкурентного поведения и особенностей их пресечения // Конкурентное право. 2016. N 2. Учебники, учебные пособия и комментарии законодательства 2. 1. Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. Т. 2. Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к "третьему антимонопольному пакету". М.: Статут, 2012. 3. Егорова М.А. Комментарий к Федеральному закону от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (постатейный). М.: Юстицинформ, 2012. 4. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / К.Н. Алешин, А.В. Андросенко, И.Ю. Артемьев и др.; Отв. ред. И.Ю. Артемьев. М.: Статут, 2015. Справочная информация 1. Большой энциклопедический словарь. Языкознание / Гл. ред. В.Н. Ярцева. М.: Науч. изд-во "Большая рос. энциклопедия", 2000. Судебная практика 1. Определение Верховного Суда РФ от 17.02.2016 N 305-АД15-10488 по делу N А40-143256/2013. 2. Определение ВАС РФ от 24.02.2009 N 15956/08 по делу N А65-3185/2008-СА1-23 // СПС "КонсультантПлюс". 3. Определение ВАС РФ от 24.07.2012 N ВАС-9247/12 по делу N А76-22291/2011 // СПС "КонсультантПлюс". 4. Определение Верховного Суда РФ от 07.12.2015 N 308-КГ15-15601 по делу N А53-24865/2014. 5. Определение Верховного Суда РФ от 25.09.2015 N 308-КГ15-11688 по делу N А53-22297/2014. 6. Определение Верховного Суда РФ от 14.07.2015 N 308-КГ15-7549 по делу N А53-17878/2014. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 184 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 7. Определение Верховного Суда РФ от 17.10.2014 N 308-КГ14-2250 по делу N А53-35635/2012 // СПС "КонсультантПлюс". 8. Определение Верховного Суда РФ от 18.05.2015 N 305-КГ15-694 по делу N А40-75519/2013 // СПС "КонсультантПлюс". 9. Определение Верховного Суда РФ от 23.03.2016 N 303-ЭС16-1300 по делу N А51-23833/2013. 10. Определение Верховного Суда РФ от 26.01.2016 N 305-КГ15-18076 по делу N А40-145628/2014. 11. Определение Верховного Суда РФ от 12.01.2016 N 305-КГ15-17250 по делу N А40-143188/2014. 12. Определение Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 305-КГ16-1421 по делу N А40-22931/2014. 13. Определение Верховного Суда РФ от 11.01.2016 N 309-КГ15-16982 по делу N А50-25738/2014. 14. Определение Верховного Суда РФ от 06.11.2015 N 305-АД15-13674 по делу N А40-181711/2013 // СПС "КонсультантПлюс". 15. Постановление АС МО от 02.03.2016 N Ф05-20183/2015 по делу N А40-64318/15. 16. Постановление Арбитражного суда Ф05-18782/2015 по делу N А40-137755/2013. Московского округа от 30.12.2015 N 17. Постановление Арбитражного суда Ф05-14142/2015 по делу N А40-126973/2014. Московского округа от 14.10.2015 N 18. Постановление АС ВСО от 12.12.2012 N А19-7880/2012. 19. Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10. 20. Постановление ФАС Уральского округа от 31.03.2014 N Ф09-1212/14 по делу N А07-2736/2013. 21. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2014 N 09АП-44802/2013, 09АП-44818/2013, 09АП-44820/2013, 09АП-44821/2013, 09АП-44822/2013, 09АП-44824/2013, 09АП-44887/2013, 09АП-44890/2013, 09АП-44912/2013, 09АП-44896/2013, 09АП-44943/2013, 09АП-44919/2013, 09АП-44908/2013 по делу N А40-14219/13. 22. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2014 N Ф05-7126/2014. 23. Постановление Верховного Суда РФ от 30.03.2015 по делу N 303-АД15-1374, А37-1988/2013 // СПС "КонсультантПлюс". 24. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.05.2015 N КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 185 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Ф01-1464/2015 по делу N А38-2628/2014; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.07.2013 по делу N А79-7523/2012. 25. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.08.2014 по делу N А11-2237/2013. 26. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.07.2015 N Ф04-20612/2015 по делу N А27-15617/2014. 27. Постановление А40-94475/12-149-866. ФАС Московского округа от 22.04.2013 по делу N 28. Постановление А40-106906/11-149-684. ФАС Московского округа от 17.10.2012 по делу N 29. Постановление ФАС Поволжского округа от 09.10.2012 по делу N А65-31209/2011. 30. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.04.2015 N Ф07-1312/2015 по делу N А42-2564/2014. 31. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.11.2013 по делу N А63-8072/2011. 32. Постановление ФАС МО от 26.12.2013 N А40-94472/12-17-918. 33. Постановление ФАС МО от 13.12.2013 N А40-92025/12-120-895. 34. Постановление ФАС МО от 25.06.2013 N А40-64690/12-130-611. 35. Постановления ФАС МО от 17.10.2012 N А40-106906/11-149-684, от 22.04.2013 N А40-94475/12-149-866. 36. Постановление Верховного Суда РФ от 16.11.2015 N 305-АД15-12805 по делу N А40-188369/2014. 37. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.12.2015 N Ф08-9561/2015 по делу N А53-15285/2015. 38. Постановление Арбитражного суда Ф05-11070/2014 по делу N А40-97512/13-130-921. Московского округа от 20.10.2015 N 39. Постановление ФАС Московского округа от 16.06.2014 N Ф05-5619/2014 по делу N А40-35775/13. 40. Постановление Арбитражного Ф06-26744/2015 по делу N А49-167/2015. суда Поволжского округа от 27.08.2015 N 41. Постановление Арбитражного суда Ф06-15703/2013 по делу N А72-15445/2013. Поволжского округа от 22.10.2014 N 42. Постановление ФАС Поволжского округа от 06.06.2013 по делу N А65-26829/2012. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 186 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 43. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 N 09АП-11038/14 по делу N А40-75519/13 // СПС "КонсультантПлюс". 44. Постановление АС ВСО от 27.01.2016 N Ф02-6528/2015, Ф02-7137/2015, Ф02-7067/2015 по делу N А74-1028/2015. 45. Постановление Арбитражного суда Московского округа Ф05-15287/2015 по делу N А40-198265/14 // СПС "КонсультантПлюс". от 03.11.2015 N 46. Постановление Арбитражного суда Московского округа от Ф05-11723/2014 по делу N А40-75519/13-152-731 // СПС "КонсультантПлюс". 19.11.2014 N 47. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.07.2015 N Ф05-8183/2015 по делу N А40-181711/13 // СПС "КонсультантПлюс". 48. Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2012 N 06АП-4967/2012 по делу N А73-7767/2012 // СПС "КонсультантПлюс". 49. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.02.2013 N Ф03-264/2013. 50. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 N 18АП-2547/2013 по делу N А76-14876/2012 // СПС "КонсультантПлюс". 51. Постановление АС ВСО от 22.01.2014 по делу N А19-6811/2013. 52. Постановление АС ВСО от 16.04.2013 по делу N А19-6591/2012. 53. Постановление АС СЗО от 27.03.2014 N Ф07-1790/2014 по делу N А13-12794/2012. 54. Постановление АС ВСО от 18.12.2013 по делу N А69-62/2013. 55. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2004 N Ф08-2062/2004-801А. 56. Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2011 N Ф09-1942/11-С1 по делу N А76-15244/2010-45-358 // СПС "КонсультантПлюс". 57. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.12.2010 по делу N А33-1952/2010. 58. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012 по делу N А43-29459/2010 // СПС "КонсультантПлюс". 59. Постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 N 15956/08 по делу N А65-3185/2008-СА1-23 // СПС "КонсультантПлюс". 60. Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 187 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Глава 7. НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ § 1. Понятие и признаки недобросовестной конкуренции Запрет на недобросовестную конкуренцию установлен в российском законодательстве как на одну из форм деятельности, оказывающих негативное влияние на конкуренцию. В настоящее время в Российской Федерации сформирована правовая база, позволяющая антимонопольным органам пресекать недобросовестную конкуренцию в административном порядке. Правовыми основаниями для защиты антимонопольными органами интересов хозяйствующих субъектов от недобросовестной конкуренции являются положения п. 2 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ, который устанавливает, что защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом, а также положения Закона, относящие пресечение недобросовестной конкуренции к задачам антимонопольных органов и предоставляющие антимонопольным органам соответствующие полномочия. Закон является основным законодательным актом, на основании которого антимонопольный орган осуществляет защиту от недобросовестной конкуренции. Процедура пресечения недобросовестной конкуренции определяется отдельными положениями Закона. Согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Из определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в п. 9 ст. 4 Закона, следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: - совершаться хозяйствующими субъектами (группой лиц); - быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; - противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; - причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда). Ввиду того что положения Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются и на группу лиц (ст. 9 Закона), к участникам отношений, возникающих на товарном рынке Российской Федерации, следует относить и группу лиц. Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 188 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Т.е. действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение. Приобретение преимуществ перед конкурентами возможно в основном двумя способами: - посредством воздействия на потребителей, что, в свою очередь, обеспечивает увеличение объема реализации товара; - посредством внесения в процесс производства изменений, которые направлены на снижение издержек либо повышение качества продукции. Например, реклама воздействует на потребителя, формируя у него интерес к рекламируемой продукции. В результате этого происходит изменение в структуре потребительского спроса, а именно возрастание спроса на рекламируемую продукцию. Это, в свою очередь, дает хозяйствующему субъекту возможность увеличить объем реализации такой продукции и, соответственно, увеличить получаемую прибыль. В данном случае преимущество, полученное в результате акта конкуренции - рекламной кампании, - будет связано с изменением в потребительском спросе. Примером второго способа получения преимуществ может служить введение ресурсосберегающих технологий, переход на более дешевые компоненты, снижение заработной платы либо сокращение численности персонала. Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычаи делового оборота применяются, если они не противоречат положениям действующего законодательства или договору. В то же время термины "добропорядочность", "разумность", "справедливость" действующим законодательством не определены, в связи с чем эти термины следует применять в соответствии с их общим значением в русском языке. Термин "добропорядочный" толкуется как приличный, достойный одобрения, порядочный, а термин "порядочный", в свою очередь, - как честный и соответствующий принятым правилам поведения (см., например, Толковый словарь русского языка под ред. С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой. М., 1997). Категории "разумность" и "справедливость" отражают различные моральные принципы, при этом данные принципы должны распространяться на предпринимательскую деятельность, поскольку правила поведения обычного человека, например, по отношению к родственникам и друзьям могут расходиться с принятыми правилами осуществления предпринимательской деятельности. Так, например, Экспертный совет ФАС России по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции (консультативно-совещательный КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 189 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 орган) 29 июня 2010 года установил, что действия хозяйствующего субъекта, выраженные в предоставлении потребителям при приобретении ими товаров или услуг данного хозяйствующего субъекта дисконтной карты в обмен на дисконтную карту хозяйствующего субъекта - конкурента, если выдаваемая дисконтная карта предоставляет аналогичные или существенно лучшие условия (большую скидку) при приобретении продукции, могут противоречить принципам добропорядочности, разумности и справедливости. А вот в действиях, выраженных в предоставлении хозяйствующим субъектом скидок на реализуемую им продукцию по дисконтным картам хозяйствующих субъектов - конкурентов, Экспертный совет не нашел наличия противоречия принципам добропорядочности, разумности и справедливости. Последним признаком недобросовестной конкуренции, указанным в ее определении, является причинение вреда другому хозяйствующему субъекту - конкуренту. Такой вред может выражаться в убытках, которые терпит конкурент, и (или) в ущербе его деловой репутации. При этом в обоих случаях для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности наступления таких последствий, и доказательств реального вреда не требуется. Под убытками ст. 15 ГК РФ понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Под деловой репутацией обычно понимается сложившееся общественное мнение о профессиональных достоинствах и недостатках лица. Такое мнение складывается на основе оценки общественно значимых обстоятельств осуществления лицом своей деятельности. Ущербом деловой репутации следует считать негативные изменения в такой оценке, что может выражаться, например, в изменении положительного мнения о лице на отрицательное, ухудшении мнения о деятельности лица, снижении к нему доверия со стороны контрагентов и покупателей. При предварительном изучении заявления (рассмотрении обстоятельств предполагаемого нарушения), после установления возможности антимонопольного органа принять заявление к рассмотрению по существу, необходимо определить подлежащий применению закон и конкретные правовые нормы, которые позволяют наиболее эффективно пресечь нарушение. В частности, следует иметь в виду, что одной из целей Закона "О рекламе" является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы (ст. 2 Закона "О рекламе"). В связи с этим отдельные нормы этого Закона пересекаются с некоторыми нормами закона, касающимися недобросовестной конкуренции, а именно со ст. 14.1, 14.2, 14.3 ЗоЗК. Так, в случае если признаки указанных пунктов присутствуют в распространенной рекламной информации, то необходимо рассматривать указанные действия на соответствие положениям Закона "О рекламе". Если же распространенная информация не подпадает под действие Закона "О рекламе" (информация на упаковке и (или) этикетке товара, на самом товаре, в переписке с хозяйствующими субъектами, на официальном сайте и т.п.), то такую информацию следует оценивать на наличие либо отсутствие признаков недобросовестной конкуренции. В ситуации, когда одинаковая информация одновременно размещается как в рекламе, так и в других информационных носителях при введении товара в гражданский оборот, рекомендуется возбуждать только дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам ст. 14.1 Закона и уже в рамках данного дела пресекать распространение такой информации, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 190 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 распространяемой всеми способами. Особо стоит отметить распространение информации в сети Интернет. Первоначально стоит установить администратора домена, т.к. только он может осуществлять администрирование домена - определение порядка использования домена (Правила регистрации доменных имен в домене .RU, а также РФ, утвержденные Координационным центром национального домена сети Интернет, обладающим полномочиями по выработке правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ, аккредитации регистраторов и исследованию перспективных проектов, связанных с развитием российских доменов верхнего уровня). Так, в случае если администратором домена (хозяйствующим субъектом) на собственном официальном сайте распространена информация о своей деятельности и (или) товаре, а равно негативная информация о своем конкуренте и (или) его товаре либо приводится некорректное сравнение, то указанная информация не подпадает под действие Закона "О рекламе" и такую информацию следует рассматривать на наличие признаков недобросовестной конкуренции. В иных случаях распространенная информация может содержать признаки рекламы (информация о деятельности и (или) товаре распространена администратором домена, не являющимся производителем данного товара). Правоприменительная практика антимонопольного органа по недобросовестной конкуренции предполагает квалификацию действий виновного лица в соответствии с предусмотренными законодательством формами недобросовестной конкуренции. Перечень форм недобросовестной конкуренции является открытым, при этом вывод о возможности квалификации того или иного действия в качестве акта недобросовестной конкуренции устанавливается Комиссией ФАС России в ходе рассмотрения каждого дела с учетом конкретных обстоятельств и собранных по делу доказательств. Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" ст. 14 признана утратившей силу, и вместо нее введена новая гл. 2.1, посвященная защите от недобросовестной конкуренции. Данная глава детализирует перечень форм недобросовестной конкуренции. § 2. Запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации Статьей 14.1 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации, т.е. распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации. Дискредитация имеет своей целью подрыв доверия клиентуры (потребителей или иных контрагентов) к конкуренту или его продукции и привлечение потребителей к собственной продукции путем распространения ненадлежащей информации, в число которой входит и неполная информация о конкуренте, его товарах и услугах. Следует иметь в виду, что не всякое распространение не соответствующих действительности сведений, дискредитирующих другой хозяйствующий субъект, может быть признано актом недобросовестной конкуренции, а лишь такое, которое непосредственно КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 191 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 способно оказать влияние на конкуренцию, т.е. непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред. Можно выделить три признака рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции: распространение информации, ее недостоверность (ложность, неточность, искаженность) и причинение вреда (ущерба деловой репутации). Под распространением информации понимаются любые действия, в результате которых информация стала известна третьим лицам (хотя бы одному). Форма распространения информации в данном случае не имеет значения - это может быть публичное выступление, публикация в средствах массовой информации интервью, направление деловых писем. Ложность означает полное несоответствие информации действительному положению дел. Искаженность - интерпретация хозяйствующим субъектом информации о существующем или состоявшемся факте, действии, событии применительно к хозяйствующему субъекту конкуренту в такой форме, которая приведет к ее неверному, негативному восприятию третьими лицами, включая потребителей. Неточность - это распространение хозяйствующим субъектом информации о хозяйствующем субъекте - конкуренте не в полном объеме, что не позволяет всесторонне ее воспринять, получить исчерпывающе верное представление об излагаемых факте, действии или событии применительно к данному хозяйствующему субъекту. Распространение информации, снижающей уровень доверия к хозяйствующему субъекту, но являющейся достоверной, не относится к данной форме недобросовестной конкуренции. Вред может выражаться в убытках или ущербе деловой репутации. Относительно деловой репутации необходимо иметь в виду п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", которым обращено внимание судов на то, что право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц - одним из условий их успешной деятельности. В Определении Верховного Суда РФ от 26.10.2015 по делу N А56-17708/2014 также сделаны выводы о том, что деловая репутация организации как профессиональная репутация, которая заработана в среде аналогичных профессионалов (например, коммерсантов), а также в среде лиц, на которых направлена деятельность организации (например, потребителей товаров, работ, услуг), включает в себя профессиональную репутацию как самой организации, так и ее руководителей. При этом деловая репутация организации может быть нарушена путем распространения порочащих сведений как о самой организации, так и о лицах, входящих в органы управления организацией, а также о работниках этой организации. Объектом дискредитации являются сами товары (их качество, потребительские свойства, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 192 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 назначение, способы и условия изготовления или применения, результаты, ожидаемые от использования, пригодности для определенных целей); состояние товарного рынка, на котором реализуется товар (количество товара, предлагаемого к продаже, наличие товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактический размер спроса на такой товар); условия реализации товара (цена и иное). Указанные действия будут являться недобросовестной конкуренцией, если распространение такой информации осуществляется хозяйствующим субъектом по отношению к другому хозяйствующему субъекту - конкуренту. Пример. Хозяйствующий субъект A направил в адрес контрагента B письмо, в котором в том числе содержалась следующая информация: "Ранее проектную документацию по этим объектам разрабатывала компания X. На стадии разработки рабочей документации заказчиком было выявлено множество существенных недостатков в документации X, не позволяющих создать систему на объекте и сдать ее надзорным органам. В конкурентной борьбе наша компания была выбрана для переработки документации и разработки рабочей документации <...> Дополнительно сообщаем, что X выполняла работы по реализации проекта на ряде объектов. На сегодняшний день проект ни на одном из этих объектов не прошел комплексные испытания в составе органа повседневного управления". Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела было установлено, что утверждение в письме о том, что проектированием и строительством объекта занималась X, является сообщением неточных, искаженных сведений. Упомянутые сведения в контексте, в котором они распространены в письме, могут сформировать мнение, что комплексные испытания в составе органа повседневного управления не проводились в связи с недобросовестным исполнением компанией взятых на себя обязательств. Учитывая, что X и A являются участниками одного товарного рынка и, соответственно, по отношению друг к другу являются конкурентами, Управление пришло к выводу, что действия A по направлению контрагенту упомянутого письма порочат деловую репутацию и могут нанести ущерб X в его взаимоотношениях с партнерами. Решением антимонопольного органа действия A по распространению письма признаны нарушением Закона о защите конкуренции в части распространения ложных сведений, которые могут нанести ущерб деловой репутации, а также причинить убытки X. § 3. Запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение Статьей 14.2 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, при этом запрещается вводить в заблуждение любых лиц (потребителей, контрагентов, конкурентов). Введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара. Однако как в том, так и в рассматриваемом случае КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 193 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 распространяемая информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции должна не соответствовать действительности. Статья 14.2 Закона о защите конкуренции содержит перечень объектов, в отношении которых возможно введение в заблуждение: - качество и потребительские свойства товара, предлагаемого к продаже, назначение такого товара, способы и условия его изготовления или применения, результаты, ожидаемые от использования такого товара, его пригодность для определенных целей; - количество товара, предлагаемого к продаже, наличие такого товара на рынке, возможность его приобретения на определенных условиях, фактический размер спроса на такой товар; - место производства товара, предлагаемого к продаже, изготовитель такого товара, гарантийные обязательства продавца или изготовителя; - условия, на которых товар предлагается к продаже, в частности цена такого товара. Под качеством товара следует понимать совокупность потребительских свойств товара, а под потребительским свойством товара, в свою очередь, - свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей (ГОСТ Р 51303-99. Государственный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения, утвержденный Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст). Введение в заблуждение относительно этих свойств может выражаться как в создании ложного впечатления об их присутствии, так и ложного представления об их степени. Способ изготовления означает применяемые при производстве технологии, комплектующие материалы и другие условия производства товара. Место производства может означать как страну, так и более узкий географический объект, на территории которого осуществлялось производство товара. Введение в заблуждение относительно места производства товаров возможно как вследствие ложных указаний о таком месте товара, так и вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителей с каким-либо географическим объектом (например, цветовое сочетание, ассоциирующееся с флагом страны). Введение в заблуждение относительно изготовителя товара также возможно как вследствие ложных указаний о происхождении товара, так и вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителей с другим лицом. Перечень обстоятельств, относительно которых потребитель может быть введен в заблуждение, является открытым. Пример. Решением антимонопольного органа действия общества, связанные с введением в заблуждение участников регионального рынка в отношении потребительских свойств пищевого продукта - масла сливочного, были признаны недобросовестной конкуренцией. В ходе экспертизы была установлена фальсификация в продукте жировой фазы масла жирами КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 194 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 немолочного происхождения, спорный продукт не соответствовал требованиям ФЗ "Технический регламент на масложировую продукцию" по массовой доле жира, ГОСТ Р 52969-2008, ГОСТ Р 52253-2004. Указывая на потребительской упаковке продукта не соответствовавшую действительности информацию, общество вводило участников рынка в заблуждение в отношении потребительских свойств данного продукта и получало необоснованные конкурентные преимущества перед другими хозяйствующими субъектами, отвлекая покупателей от продукции добросовестных субъектов предпринимательства более низкой ценой товара. § 4. Запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения Статьей 14.3 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом - конкурентом и (или) его товаром, в том числе: - сравнение с другим хозяйствующим субъектом - конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными; - сравнение с другим хозяйствующим субъектом - конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены; - сравнение с другим хозяйствующим субъектом - конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта - конкурента и (или) его товара. Первый вид некорректного сравнения имеет отношение к неограниченному кругу хозяйствующих субъектов - конкурентов и (или) их товаров. Второй вид распространяется на некорректное сравнение с конкретным хозяйствующим субъектом - конкурентом (товаром). Некорректное сравнение так же, как и любое иное, может быть двух видов: негативное и позитивное. При негативном сравнении хозяйствующий субъект стремится принизить товары конкурента, превознося свои. Позитивное сравнение, напротив, не ослабляет репутацию товара конкурента, а использует ее. Третий вид некорректного сравнения предполагает, что сравнение должно быть построено с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута. Пример. Общество A направило в адрес общества B письмо с просьбой рассмотреть применение оборудования громкоговорящей связи. В данном письме общество указало в том числе следующее: "Проектное решение, построенное на оборудовании "Армтел", является КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 195 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 неоптимальным, кроме того, мы располагаем данными от многих заказчиков о нестабильной работе данного оборудования, в качестве примера приводим официальный отзыв от одного из предприятий компании ЛУКОЙЛ. Оборудование "Армтел" выпускается всего несколько лет (скопировано с немецкого оборудования "Нойманн") и не имеет большого опыта применения и наработанных данных по надежности (в отличие от исходных систем "Нойманн")". В свою очередь, общество гарантировало в письме долгую и безотказную работу оборудования немецкой марки Procom. Антимонопольный орган признал некорректным сравнение производимого оборудования громкоговорящей связи с оборудованием конкурирующего хозяйствующего субъекта ввиду того, что в письме одновременно упоминаются как изделие общества A, так и изделие конкурента с использованием таких характеристик, как "неоптимальное", "не имеет большого опыта применения и наработанных данных по надежности". В то же время в названном письме общество гарантировало "долгую и безотказную работу оборудования немецкой компании Procom", "...что подтверждено многолетним мировым опытом эксплуатации". § 5. Недобросовестная конкуренция в сфере интеллектуальной собственности Частью 1 ст. 14.4 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации). Данная норма, по сути, развивает положения п. 6 ч. 2 ст. 1512 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в соответствии с которыми установлено, что предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если действия правообладателя, связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку или сходному с ним до степени смешения другому товарному знаку, признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией. Пример. Решением антимонопольного органа действия общества, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на комбинированный товарный знак в части словесного элемента "САЯНЫ" в отношении безалкогольных напитков, были признаны актом недобросовестной конкуренции. Антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в названных действиях общества всех признаков недобросовестной конкуренции, а именно: направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности выразилась в приобретении обществом исключительных прав на товарный знак и получении им возможности препятствовать третьим лицам в использовании известного с советского периода словесного обозначения; противоречие требованиям законодательства и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости - в нарушение ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, а способность причинения убытков конкурентам - в отказе торговых сетей от реализации напитка "САЯНЫ" производства конкурентов общества и необходимости доказывать правомерность использования словесного обозначения другими производителями. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 196 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Статьей 14.5 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту - конкуренту. К результатам интеллектуальной деятельности, подлежащим рассмотрению в данной форме недобросовестной конкуренции, в соответствии с ч. 1 ст. 1225 ГК РФ относятся произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау). Сущность исключительного права заключается в праве его владельца пользоваться и распоряжаться соответствующим объектом и корреспондирующей обязанности остальных лиц воздерживаться от его несанкционированного использования в том случае, если санкция необходима. При этом использование может считаться санкционированным только при наличии разрешения на использование объекта исключительных прав, которое оформлено надлежащим образом. В большинстве случаев оформление такой санкции требует регистрации соответствующего соглашения, без которой соглашение считается недействительным. Например, согласно ГК РФ любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, защищенные патентом, лишь с разрешения патентообладателя (на основе лицензионного договора). Лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без регистрации считается недействительным. В некоторых случаях допускается использование объектов исключительных прав и без согласия правообладателя. Так, согласно ч. 1 ст. 1361 ГК РФ лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1381 и 1382 ГК РФ) добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования). Под незаконным использованием следует понимать не санкционированное владельцем использование объекта интеллектуальной собственности в том случае, если такая санкция необходима. Негативные последствия и преимущества проявляются только тогда, когда товар с незаконным использованием интеллектуальной собственности поступает в гражданский оборот. Следовательно, формой вреда в данном случае являются убытки. § 6. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения Статьей 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта - конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом - конкурентом в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 197 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 гражданский оборот на территории Российской Федерации. В п. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции указаны действия, относящиеся к недобросовестной конкуренции, связанные с незаконным использованием средств индивидуализации хозяйствующего субъекта - конкурента, такие, как незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта конкурента либо сходного с ними до степени смешения путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации. Законодательство выделяет две группы средств индивидуализации: во-первых, это средства индивидуализации продукции, а именно товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, во-вторых, это средства индивидуализации юридического лица, а именно фирменные наименования и коммерческие обозначения. В соответствии с ч. 1 ст. 1477 ГК РФ товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, исключительное право на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак. Нарушение исключительных прав на товарный знак возможно только при наличии свидетельства на товарный знак (ст. 1504 ГК РФ), а не при наличии зарегистрированной заявки на регистрацию товарного знака (ст. 1492 ГК РФ). Что касается фирменных наименований организаций, то стоит отметить, что действующий порядок регистрации фирменных наименований позволяет регистрационным органам производить регистрацию юридических лиц практически с любыми наименованиями. При этом регистрирующим государственным органом степень сходства наименований не анализируется. Пунктом 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом - конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта - конкурента и (или) его товар. Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот. Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров. Не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 198 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Пример. ОАО "АВТОДОМ" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении ООО "Автодом-Ярославль" антимонопольного законодательства, указав, что последнее использует в своей хозяйственной деятельности обозначение "АВТОДОМ", являющееся товарным знаком, правообладателем которого является третье лицо - ОАО "АВТОДОМ", что свидетельствует о недобросовестной конкуренции. Антимонопольным органом установлен факт нарушения ООО "Автодом-Ярославль" антимонопольного законодательства. В Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации зарегистрирован словесный товарный знак "АВТОДОМ" (приоритет с 10 июня 1998 г.), что подтверждается свидетельством N 170942. Исключительное право ОАО "АВТОДОМ" на словесный товарный знак "АВТОДОМ" зарегистрировано Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в отношении товаров и услуг 12, 35, 36, 37, 39, 41, 42 классов МКТУ (Международный классификатор товаров и услуг). ОАО "АВТОДОМ" в письме уведомило ООО "Автодом-Ярославль" о своих правах на товарный знак "АВТОДОМ" и потребовало прекратить его незаконное использование, однако общество не удовлетворило данное требование. Исследовав и оценив представленные материалы дела, антимонопольный орган установил, что в рассматриваемом случае словесное обозначение "Автодом", являющееся частью фирменного наименования ООО "Автодом-Ярославль" и используемое последним в текущей деятельности, сходно до степени смешения графически, тождественно фонетически и семантически с товарным знаком "АВТОДОМ", правообладателем которого является ОАО "АВТОДОМ". При этом использование в качестве базового элемента словесного обозначения "Автодом-Ярославль" в фирменном наименовании заявителя и при предложении им своего товара (услуг) зарегистрированного товарного знака "АВТОДОМ" создает высокую вероятность смешения ОАО "АВТОДОМ" и ООО "Автодом-Ярославль" при осуществлении сходной деятельности на рынке агентских услуг по реализации подержанных автомобилей и услуг, связанных со страхованием, что может ввести в заблуждение потребителей и негативно повлиять на деловую репутацию третьего лица у потребителей, приобретающих товары (работы, услуги) на соответствующем товарном рынке. Учитывая, что ООО "Автодом-Ярославль" зарегистрировано в качестве юридического лица после даты приоритета, установленного в отношении обозначения "АВТОДОМ", суды согласились с выводом антимонопольного органа о незаконном использовании обществом обозначения "АВТОДОМ" при осуществлении деятельности в отношении товаров и услуг по классам 12 и 36 МКТУ на рынке оказания агентских услуг по продаже подержанных автомобилей <136>. -------------------------------<136> Определение ВАС РФ от 14.11.2013 N ВАС-15697/13 по делу N А82-6369/2012 // СПС "КонсультантПлюс". § 7. Недобросовестная конкуренция с использованием информации, составляющей охраняемую законом тайну Статьей 14.7 Закона о защите конкуренции устанавливается, что не допускается КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 199 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением, использованием или разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну. Использование чужой конфиденциальной информации даже без разрешения владельца может не быть недобросовестной конкуренцией, если такое действие совершено добросовестным способом, например сведения получены из сообщений в средствах массовой информации. Пунктом 1 ст. 14.7 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с получением и использованием информации, составляющей охраняемую законом тайну, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться. Таким образом, указанный состав нарушения должен включать в себя два действия: получение и использование. Под получением информации следует понимать ознакомление со сведениями, составляющими охраняемую законом тайну хозяйствующего субъекта - конкурента, а под использованием - применение указанных сведений с целью получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом рассматриваемая информация должна быть получена не от лица, имеющего право ею распоряжаться. Пунктом 2 ст. 14.7 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем использования или разглашения указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект - конкурент, вследствие нарушения условий договора с лицом, имеющим право ею распоряжаться. Пунктом 3 ст. 14.7 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем использования или разглашения указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект - конкурент и которая получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения. Различие составов нарушения, установленных п. 2 и 3 ст. 14.7 Закона о защите конкуренции, заключается в статусе лица, от которого получена такая информация. Пункт 2 ст. 14.7 Закона о защите конкуренции: передача конкуренту информации, составляющей охраняемую законом тайну, право распоряжаться которой принадлежит потерпевшему лицу, осуществляется лицом, находящимся с ним в договорных отношениях и имеющим к ней доступ в силу такого договора. Примером может служить передача организацией, осуществляющей по заказу хозяйствующего субъекта научную работу, результатов указанной работы, которые составляют коммерческую тайну указанного хозяйствующего субъекта, его конкуренту. Пункт 3 ст. 14.7 Закона о защите конкуренции: такая информация получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 200 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Наиболее распространенным примером указанного нарушения является нарушение режима коммерческой тайны действующими и бывшими сотрудниками, имевшими доступ к такой информации в связи с исполнением ими должностных обязанностей, путем передачи такой информации хозяйствующему субъекту - конкуренту. Пример. Решением антимонопольного органа было установлено, что действия общества X были направлены на незаконное использование информации, составляющей коммерческую тайну общества Y, на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, поскольку, осуществляя указанные действия, общество использует результаты деятельности Y, в частности научно-технические разработки, в связи с исполнением обязательств по заключенным договорам, а также сведения о контрагентах в целях перераспределения спроса от услуг в сфере инжиниринга, оказываемых Y, к аналогичным услугам, предлагаемым к оказанию обществом. § 8. Иные формы недобросовестной конкуренции Перечень форм недобросовестной конкуренции не является исчерпывающим, что напрямую установлено ст. 14.8 Закона о защите конкуренции. В настоящее время положения о недобросовестной конкуренции включены в число норм Закона "О защите конкуренции", в случае наличия признаков нарушения которых возможна выдача предупреждения (см. гл. 13) о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Данная мера применяется к ряду положений гл. 2.1 Закона: ст. 14.1 (запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации), 14.2 (запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение), 14.3 (запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения), 14.7 (запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну), 14.8 (запрет на иные формы недобросовестной конкуренции). Необходимо учитывать, что принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении указанных пунктов (статей) Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается. В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения. Следует обратить внимание, что ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции дополняется п. 3, согласно которому по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган может принять решение в том числе о выдаче предупреждения в соответствии со ст. 39.1 Закона о защите конкуренции. При решении вопроса о необходимости выдачи предупреждения необходимо иметь в виду, что предупреждение не может быть выдано, если действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения прекращены. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 201 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Вместе с тем если последствия нарушения продолжают существовать, то антимонопольный орган обязан выдать предупреждение об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения. Контрольные вопросы: 1. Дайте определение понятия недобросовестной конкуренции, раскройте ее признаки и основные черты. 2. Перечислите и охарактеризуйте основные виды недобросовестной конкуренции. 3. Дайте понятие дискредитации. Что понимается под ложными, неточными и искаженными сведениями? Приведите примеры использования таких сведений конкурентами на рынке. 4. Что включает в себя запрет на введение в заблуждение? 5. Что понимается под интеллектуальной собственностью? Какие действия могут быть признаны недобросовестной конкуренцией в сфере интеллектуальной собственности? 6. Дайте характеристику запрета на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения. Библиографический список Монографии 1. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 185. 2. Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. 3. Рынок интеллектуальной собственности и конкуренция: Монография / И.Р. Шегельман, М.Н. Рудаков, Я.М. Кестер. Петрозаводск: Изд-во ПетрГУ, 2012. Научные статьи 1. Бабакова Ю.С. Запрет на недобросовестную конкуренцию как способ защиты конкуренции в Российской Федерации // Очерки новейшей камералистики. 2016. N 1. 2. Григорьев Д. Использование интеллектуальной собственности в рекламе // ИС. Авторское право и смежные права. 2016. N 3. 3. Еременко В.И. Вопросы недобросовестной конкуренции в рамках "четвертого антимонопольного пакета" // Конкурентное право. 2016. N 1. 4. Еременко В.И. Наименования мест происхождения и географические указания: международно-правовой аспект // Законодательство и экономика. 2016. N 7. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 202 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 5. Забегайло Л.А. Административная ответственность за нарушение прав на сведения, составляющие коммерческую тайну // Вестник арбитражной практики. 2016. N 1. 6. Паращук С.А. Понятие и виды недобросовестной конкуренции в проекте изменений законодательства о защите конкуренции // Юрист. 2015. N 1. Учебники, учебные пособия и комментарии законодательства 1. Варламова А.Н. Конкурентное право России. М.: Зерцало-М, 2008. 2. Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к "третьему антимонопольному пакету". М.: Статут, 2012. 3. Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001. Конкурентное право: теория и практика применения: Учебник для магистров: Учебник для студентов вузов, обучающихся по юрид. направлениям и специальностям / Д.А. Петров; Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Юрайт, 2013. 4. Конкурентное право России: Учебник / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.Ю. Борзило и др.; Отв. ред. И.Ю. Артемьев, А.Г. Сушкевич. М.: НИУ-ВШЭ, 2012. 5. Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. С.В. Запольского. М.: Рос. академия правосудия; Статут, 2010. 6. Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: Проспект, 2011. 7. Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. М., 2003. Судебная практика 1. Определение ВАС РФ от 14.11.2013 N ВАС-15697/13 по делу N А82-6369/2012 // СПС "КонсультантПлюс". Глава 8. ДЕЙСТВИЯ ОРГАНОВ ВЛАСТИ, ОГРАНИЧИВАЮЩИЕ КОНКУРЕНЦИЮ § 1. Ограничивающие конкуренцию акты и действия органов государственной и муниципальной власти Запрет на ограничение конкуренции со стороны органов власти предусмотрен гл. 3 Закона о защите конкуренции. Органы власти, органы местного самоуправления в конкурентном праве выделены в отдельную категорию субъектов в силу своей специфики и осуществления административно-властных полномочий. Статья 15 Закона устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 203 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации. Законодатель установил открытый перечень запретов. При этом данный запрет распространяется на те акты, действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Судебная практика исходит из обязанности антимонопольного органа доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке. Антимонопольный орган в рамках ч. 1 и 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции полномочен вынести соответствующее решение об обнаружении и пресечении выявленного нарушения лишь в том случае, когда нарушение привело либо могло привести к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении ст. 15 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается. При решении вопроса о необходимости выдачи предупреждения необходимо иметь в виду, что предупреждение не может быть выдано, если действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения прекращены. Например, признан утратившим силу или отменен акт соответствующего органа государственной власти. Вместе с тем если последствия нарушения продолжают существовать, то антимонопольный орган обязан выдать предупреждение об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения. Например, в результате нарушения порядка предоставления субсидий денежные средства бюджета представлены актом государственного органа как лицам, имеющим право на предоставление субсидий, так и лицам, у которых такое право отсутствует, чем созданы дискриминационные условия; акт соответствующего органа отменен, вместе с тем денежные средства, предоставленные в качестве субсидии лицам, не имеющим на это права, не возвращены в бюджет. В таком случае существует необходимость выдачи предупреждения об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения <137>. -------------------------------<137> Письмо ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" // СПС "КонсультантПлюс". К основным формам антиконкурентных актов, а также действий (бездействия) органов государственной власти и органов местного самоуправления относятся следующие. 1. Введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 204 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Таким образом, не допускается создание препятствий хозяйствующим субъектам при создании либо при осуществлении своей деятельности этими хозяйствующими субъектами, в случае если иное не определено федеральным законом. 2. Необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам. Пункты 1 и 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции тесно взаимосвязаны и, как правило, на практике рассматриваются в совокупности. Так, например, Красноярским УФАС России было вынесено решение о признании администрации города Норильска нарушившей п. 1, 2 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в следующем. Постановлением администрации без проведения торгов и без согласия антимонопольного органа хозяйствующему субъекту предоставлено в аренду нежилое встроенное помещение для размещения и для осуществления в том числе торговой деятельности. На основании указанного постановления управлением имущества города заключен договор аренды недвижимого имущества муниципальной собственности сроком действия 7 лет. Решением антимонопольного органа действия администрации, выразившиеся в предоставлении обществу муниципального имущества без проведения торгов и без согласования с антимонопольным органом путем издания постановления, а также бездействие администрации в части непринятия мер по возврату муниципального имущества, переданного на основании постановления, признаны нарушающими требования ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (п. 1); действия управления, выразившиеся в предоставлении муниципального имущества по договору аренды без проведения торгов и без согласования с антимонопольным органом, а также бездействие управления в части непринятия мер по возврату муниципального имущества, переданного по договору аренды, признаны нарушающими требования ч. 1 ст. 15 названного Федерального закона (п. 2). На основании принятого УФАС решения администрации выдано предписание об отмене актов, нарушающих антимонопольное законодательство, и о принятии мер по возврату имущества, в свою очередь, управлению выдано предписание о принятии мер по возврату имущества. Данное решение антимонопольного органа прошло судебную защиту вплоть до Высшего Арбитражного Суда РФ и было признано законным (судебное дело N А33-4884/2013). 3. Установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров. Ярким примером правоприменительной практики антимонопольных органов данного запрета может служить решение ФАС России о признании законодательного органа государственной власти субъекта РФ нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции в части принятия закона субъекта РФ, которым был введен запрет розничной продажи на территории субъекта РФ отдельных видов спиртных напитков, что привело к ограничению прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров, к КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 205 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 ограничению продажи отдельных видов товаров на территории субъекта РФ, возникновению у хозяйствующих субъектов убытков. Таким образом, на рынке розничной продажи алкогольной продукции в связи с незаконным запретом розничной продажи отдельных видов разрешенной к обороту алкогольной продукции для ряда хозяйствующих субъектов были созданы препятствия, которые приводили к ограничению конкуренции в результате создания преимущественного положения для продавцов других видов алкогольной продукции, что свидетельствовало о законности решения антимонопольного органа. 4. Дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров. 5. Установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары. Такие формы антиконкурентного поведения органов власти приводят в результате к отказу хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на товарном рынке, что является одним из признаков ограничения конкуренции. Правоприменительная практика таких действий органов власти не обширна и, как правило, включает в себя совокупную квалификацию нарушений иных запретов, предусмотренных ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции. Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.03.2015 по делу N А69-1674/2014 подтверждена правомерность вынесенного Тывинским УФАС России решения о признании Министерства экономики нарушившим п. 4, 5 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции. Министерство экономики субъекта РФ направило в адрес других министерств субъекта РФ письма с рекомендациями поддержать местного товаропроизводителя путем заключения с ним договоров на поставку его продукции в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 55 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Министерства, в свою очередь, направили соответствующие письма подведомственным учреждениям. В связи с чем антимонопольный орган признал министерство нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 15 ФЗ "О защите конкуренции", поскольку действия министерства ограничивали (могли ограничить) выбор хозяйствующих субъектов, что само по себе свидетельствовало о возможности ограничения конкуренции. Кроме того, суды правомерно признали, что действия министерства по направлению писем свидетельствовали также о даче хозяйствующим субъектам указаний о заключении договоров в приоритетном порядке (п. 4 ч. 1 ст. 15 Закона). 6. Предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке. Здесь речь идет о той информации, обладание которой в приоритетном порядке может привести к получению хозяйствующим субъектом необоснованных преимуществ перед конкурентами. Наиболее распространенным видом нарушения указанного запрета является предоставление органом власти информации хозяйствующему субъекту о проведении торгов на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг до объявления процедуры закупки. Как правило, такая информация касается дополнительных требований заказчика к участнику или содержания и "веса" критериев оценки заявок в конкурсных процедурах. Предоставление такой КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 206 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 информации хозяйствующему субъекту дает ему возможность подготовиться к процедуре закупки ранее других хозяйствующих субъектов, что впоследствии ставит в неравное положение участников торгов. 7. Предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных гл. 5 Закона о защите конкуренции. Данный пункт неразрывно связан с положениями антимонопольного законодательства, регламентирующими порядок предоставления государственных и муниципальных преференций. Квалификация нарушений по п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, как правило, дается в совокупности с квалификацией нарушений и по ст. 19 - 21 Закона. 8. Создание дискриминационных условий. Действия органа власти или органа местного самоуправления, нарушающие п. 8 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, могут выражаться, например, в необоснованном препятствовании осуществлению деятельности хозяйствующим субъектам на товарном рынке, а также в создании дискриминационных условий доступа на обозначенный товарный рынок путем принятия акта, содержащего антиконкурентные положения, результатом которых является возможность устранения конкуренции и устанавливающих неравное положение хозяйствующих субъектов. 9. Установление и (или) взимание не предусмотренных законодательством Российской Федерации платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг. Например, решением антимонопольного органа учреждение признано нарушившим п. 2, 9 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, что выразилось в установлении не предусмотренных законодательством требований к хозяйствующим субъектам, а также установлении взимания не предусмотренных законодательством платежей при предоставлении государственных услуг по организации и проведению открытого аукциона по продаже права на заключение договора купли-продажи лесных насаждений. Учреждение осуществляет функции органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации по организации и проведению аукционов на заключение договоров купли-продажи лесных насаждений и обязано соблюдать ограничения, установленные ст. 15 Закона о защите конкуренции, однако при подготовке проекта договора купли-продажи лесных насаждений в качестве приложения к договору подготовлены схема расположения лесных насаждений с указанием квартала, выдела, площади участка; документ об объеме подлежащей заготовке древесины в кубических метрах, с указанием категории подлежащей вырубке древесины; акт приема-передачи лесных насаждений с указанием характеристики и объема вырубаемой древесины. Необходимым условием подготовки указанных документов является проведение работ по подбору и оценке лесных участков, предназначенных в рубку. Названные действия входят в состав бесплатно оказываемой услуги по заключению договоров купли-продажи лесных насаждений. Вместе с тем в стоимость платных услуг, оказываемых учреждением хозяйствующему субъекту, были включены работы по подготовке материалов, ограничению в натуре, материально-денежной оценке, отводу и таксации лесосек, оформлению договора купли-продажи и составлению технологической карты разработки лесосек. Указанные виды работ непосредственно связаны с определением лесных участков, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 207 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 объемов подлежащей заготовке древесины, а также подготовкой и оформлением документации об аукционе и заключением договоров, а потому подлежат выполнению в рамках оказания государственных услуг в области лесных отношений бесплатно. 10. Дача хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Нарушение данного запрета может привести к отказу хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на рынке, что является одним из видов ограничения конкуренции. Отдельный запрет предусмотрен на действия, результатом которых является наделение органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Общественная опасность нарушения запрета, предусмотренного ч. 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции, заключается в том, что органы исполнительной власти могут получить возможность ограничивать самостоятельность хозяйствующих субъектов и препятствовать осуществлению их деятельности на том или ином товарном рынке с использованием предоставленных полномочий. Так, ФАС России признала Росрыболовство виновным в ограничении конкуренции и наделении хозяйствующего субъекта функциями органа власти (нарушение ч. 1 и 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции), в связи с тем что орган власти издал распоряжение "О реализации протокола второй сессии Российско-Марокканской смешанной комиссии по рыболовству в рамках Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Марокко о сотрудничестве в области морского рыболовства от 14.02.2013". Согласно этому документу федеральное агентство передало свои полномочия по проведению заявочной кампании для определения хозсубъектов, которые будут допущены к вылову ресурсов в исключительной экономической зоне Марокко, унитарному предприятию "Нацрыбресурс". Таким образом, ст. 15 Закона о защите конкуренции устанавливает ряд запретов на акты и действия органов власти, а также их бездействие при осуществлении своих полномочий, результатом которых становится ограничение, устранение или недопущение конкуренции, а также реальная возможность наступления таких последствий. § 2. Ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия с участием органов государственной власти и местного самоуправления Запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами установлен ст. 16 Закона о защите конкуренции. При этом законодатель отмечает, что антиконкурентными такие соглашения признаются только в случае наступления или возможности наступления таких последствий, как недопущение, ограничение, устранение конкуренции. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 208 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 К перечню возможных последствий таких соглашений относятся: 1) повышение, снижение или поддержание цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; 2) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) ограничение доступа на товарный рынок, выхода с товарного рынка или устранение с него хозяйствующих субъектов. Данный перечень не является исчерпывающим. Таким образом, в число субъектов, действия которые подпадают под запреты, предусмотренные ст. 16 Закона о защите конкуренции, входят: - федеральные органы исполнительной власти без каких-либо ограничений, т.е. включая министерства, федеральные службы, федеральные агентства, другие федеральные органы исполнительной власти, а также их территориальные подразделения; - органы государственной власти субъектов РФ также без каких-либо ограничений, т.е. правительства, администрации, министерства, департаменты и пр.; - органы местного самоуправления, т.е. администрации муниципальных образований и их подразделения; - иные органы и (или) организации, осуществляющие некоторые функции государственных органов или органов местного самоуправления. Иные органы и организации - это, например, организации и органы, которым функции органа власти переданы при их учреждении или в силу нормативных актов. При этом передача таких функций должна быть отражена в соответствующих документах (устав, положение, распоряжение и т.д.); - государственные внебюджетные фонды, т.е. Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ и др.; - Банк России. Несмотря на столь широкий перечень субъектов, в правоприменительной практике отсутствуют примеры заключения антиконкурентных соглашений, запрещенных ст. 16, без участия хозяйствующих субъектов. Как правило, действия органов власти по ограничению конкуренции носят либо односторонний характер, в виде издания соответствующих актов или распоряжений, что запрещено ст. 15 Закона о защите конкуренции, либо форму соглашений с хозяйствующим субъектом, в результате которых этот субъект получает различные конкурентные преимущества на товарном рынке. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 209 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Как следует из формулировки диспозиции данной нормы, в отличие от запрета, содержащегося в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, запрет на антиконкурентные соглашения органа власти и хозяйствующего субъекта не является запретом per se, т.к. помимо факта заключения такого соглашения антимонопольный орган должен доказать, что в результате этого соглашения была или могла быть не допущена, ограничена или устранена конкуренция на товарном рынке. Согласно п. 1 ст. 16 соглашения могут быть признаны допустимыми, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации. Постановлением Правительства РФ от 05.03.2010 N 129 "О соглашениях между исполнительными органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами о снижении или поддержании цен на отдельные виды горюче-смазочных материалов, реализуемых сельскохозяйственным товаропроизводителям" было установлено право исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления заключать с хозяйствующими субъектами производителями или поставщиками горюче-смазочных материалов - соглашения о снижении или поддержании цен при поставке сельскохозяйственным товаропроизводителям отдельных видов горюче-смазочных материалов, необходимых для проведения сельскохозяйственных работ с 2010 по 2012 годы. При этом допустимыми признаются только соглашения, соответствующие определенным в постановлении условиям. На сегодняшний день акты, допускающие заключение такого рода соглашений, не реализовываются. Наличие соглашения должно быть доказано антимонопольным органом. Во многих случаях доказательством наличия соглашения является определенная последовательность, частота совершения и взаимосвязанность действий сторон соглашения, которые должны быть проанализированы на предмет того, следует ли из них, что между сторонами было достигнуто соглашение. Законодатель прямо указывает только четыре примера действий, при совершении которых возможно ограничение, устранение или недопущение конкуренции. Эти случаи перечислены в абз. 2 - 5 ст. 16 Закона о защите конкуренции. В целом же указанный список не является исчерпывающим, поскольку ограничение, устранение или недопущение конкуренции может выражаться в форме иных соглашений, не перечисленных в статье. Пункт 1 ст. 16 запрещает соглашения, если они приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов). В отличие от ст. 11 Закона о защите конкуренции, в данном случае запрещаются лишь соглашения, направленные на повышение, снижение или поддержание цен, и не устанавливаются прямые запреты в отношении соглашений об установлении цен. Кроме того, не содержится прямого запрета в отношении соглашений, направленных на поддержание, повышение или снижение скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 210 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Полагаем, что отсутствие прямого запрета в отношении указанных соглашений не означает, что законодатель считает соглашения, влекущие установление цен либо определяющие размер скидок или надбавок, разрешенными. Установление цен само по себе едва ли может оказать влияние на рынок без их поддержания, а любая скидка или надбавка приводит либо к снижению, либо к повышению цен на товар соответственно. Таким образом, соглашения, результатом которых является или может являться установление цен, а равно установление или поддержание скидок и надбавок, также запрещены. Пример. Администрацией района на основании распоряжения главы районной администрации проведен аукцион по реализации права на заключение двух договоров аренды земельных участков, предназначенных для комплексного освоения в целях жилищного строительства в селе Капитанщино Добровского муниципального района Липецкой области. Согласно аукционной документации максимальные сроки осуществления жилищного строительства и иного строительства в соответствии с видом разрешенного использования земельных участков - десять лет со дня заключения договора аренды; максимальные сроки выполнения работ по обустройству территории (земельных участков) посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры, подлежащих по окончании строительства безвозмездной передаче в муниципальную собственность, - три года со дня заключения договора аренды земельного участка. Победителем аукциона по одному из лотов стало общество "Спецпромснаб". Впоследствии на основании письма общества "Спецпромснаб" от 08.09.2011 об оказании ему содействия в строительстве объектов инженерной инфраструктуры для коттеджного поселка на 275 домов, а также объектов социального, культурного и бытового назначения администрация района обратилась в Управление энергетики и тарифов Липецкой области с просьбой о корректировке инвестиционной программы общества "МРСК Центра" и инвестиционной программы по газификации путем включения в эти программы конкретных объектов электросетевого хозяйства и газификации, касающихся строящегося поселка. Вследствие включения мероприятий по строительству сетей электро- и газоснабжения в инвестиционные программы и финансирования соответствующих работ за счет средств, предусмотренных данными программами, затраты общества "Спецпромснаб" на выполнение работ по обустройству территории (строительству объектов инженерной инфраструктуры) снизились на 15 509 868 рублей 62 коп. Решением антимонопольного органа от 03.09.2013 по делу N 7 администрация района и общество "Спецпромснаб" признаны нарушившими положения ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". По мнению антимонопольного органа, антиконкурентное соглашение привело к ограничению конкуренции на рынке строительства жилья путем получения хозяйствующим субъектом - обществом "Спецпромснаб" - преимуществ при строительстве объектов инженерной инфраструктуры, выделенных для комплексного освоения в целях жилищного строительства. Законность вынесенного решения была подтверждена Определением Верховного Суда РФ КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 211 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 от 28.04.2015 N 179-ПЭК15 по делу N А36-4845/2013, которым указано, что действия администрации района и общества "Спецпромснаб" привели к ограничению конкуренции на рынке строительства жилья, поскольку не были созданы равные возможности участия хозяйствующих субъектов в конкурентной борьбе, а остальные хозяйствующие субъекты на стадии рассмотрения вопроса о своем участии в аукционе не могли предполагать, что вопреки условиям аукционной документации строительство объектов инженерной инфраструктуры будет профинансировано за счет средств инвестиционных программ, установив, что начальная цена аукциона и его итоговая цена формировались с учетом затрат арендатора на возведение указанных объектов, поэтому при освоении участков данное общество с помощью администрации района получило преимущества в части, касающейся затрат на возведение объектов инфраструктуры <138>. -------------------------------<138> Определение Верховного Суда РФ от 28 апреля 2015 г. N 179-ПЭК15 по делу N А36-4845/2013 // СПС "КонсультантПлюс". Запрет в отношении соглашений, приводящих к экономически, технологически или иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар. Включение этого пункта можно было бы считать излишним, поскольку если соглашение приводит к установлению различных цен на один и тот же товар, то можно посчитать, что такие действия полностью поглощаются соглашением, указанным в п. 1, т.к. невозможно установить различные цены без установления самих цен, а соглашения, направленные на установление цен, запрещены первым пунктом. Однако соглашение, направленное на установление различных цен на один и тот же товар, может не поглощаться соглашением, направленным на установление цен, например, если содержанием такого соглашения будет договоренность установить различные цены, скажем, на хлеб для потребителей двух разных субъектов РФ, без установления самих цен. Также под нарушение п. 2 ст. 16 Закона о защите конкуренции будет подпадать установление одним тарифным органом в результате сговора с субъектом естественной монополии разного размера тарифа на услуги этого монополиста в зависимости, например, от характеристик потребителя, не предусмотренных законом в качестве основания для изменения тарифной ставки, например увеличение стоимости киловатта тепловой энергии для потребителей, использующих в качестве дополнительного печное отопление. Соглашения, направленные на раздел товарного рынка Содержание этой нормы аналогично содержанию нормы п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Запрет на соглашения, направленные на ограничение доступа на товарный рынок, выхода с товарного рынка или устранение с него хозяйствующих субъектов. Включение этого вида соглашения в число соглашений, отдельно оговоренных в качестве запрещенных, представляется логичным. Органы власти, организации, выполняющие функции органов власти, а в некоторых случаях и внебюджетные фонды и ЦБ РФ обладают особыми КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 212 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 полномочиями, позволяющими им влиять на обращение товара на рынке. В этом они схожи с доминирующим на рынке субъектом. Поэтому вполне оправдан запрет в отношении соглашений с участием перечисленных субъектов, направленных на ограничение доступа на товарный рынок, выхода из рынка, устранение с рынка. Все иные соглашения между указанными субъектами также могут быть признаны антимонопольным органом противоправными, только если будет установлено, что эти соглашения привели или могли привести к ограничению, устранению или недопущению конкуренции. Так, например, соглашение, заключенное органом местного самоуправления с хозяйствующим субъектом на право осуществления пассажирских перевозок в муниципальном образовании, было признано нарушающим антимонопольное законодательство, поскольку всем участникам рынка не был обеспечен равный доступ к возможности заключить такой договор <139>. -------------------------------<139> Постановление ФАС СКО от 19.05.2011 N А53-22723/2010. Также ограничение конкуренции может выражаться в предоставлении преимуществ на стадии исполнения контракта путем предоставления заказчиком победителю возможности не исполнять те условия, на которых участником антиконкурентного соглашения был выигран конкурс, а другие его участники не смогли занять первое место из-за отсутствия в их заявках предложений о выполнении именно этих условий. Такое соглашение следует квалифицировать как нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции в целом <140>. -------------------------------<140> Постановления ФАС СЗО по делам N А05-11241/2011, N А05-11243/2011, N А05-11244/2011, N А05-11440/2011. Договор аренды земельного участка, заключенный по итогам предоставления органом местного самоуправления этого земельного участка для целей, не связанных со строительством, без проведения торгов, признается ограничивающим конкуренцию, если на предоставление такого участка претендовало несколько лиц <141>. -------------------------------<141> Постановления ФАС ДО от 15.02.2012 N Ф03-6733/2011, от 11.12.2012 N Ф03-5529/2012; ФАС УО от 14.09.2012 N Ф09-8442/12. И напротив, передача органом местного самоуправления своих функций по оказанию населению услуг на платной основе хозяйствующему субъекту на основании соглашения между ними само по себе нарушением антимонопольного законодательства не признается <142>. -------------------------------<142> Постановление ФАС ВВО от 05.04.2012 N А79-3701/2011. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 213 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Если победитель конкурса на право заключения договора управления многоквартирным домом, проведенного органом местного самоуправления, и участник, занявший второе место, отказались от заключения такого договора, заключение органом местного самоуправления договора с управляющей организацией, занявшей третье место по итогам конкурса, само по себе не свидетельствует о наличии между ними соглашения, ограничивающего конкуренцию <143>. -------------------------------<143> Постановление ФАС СЗО от 11.10.2012 N А21-9528/2011. Таким образом, единообразно складывающаяся судебная практика требует установления факта негативного влияния соглашения на конкуренцию, квалифицируя нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции в целом без уточняющей квалификации нарушения какого-либо из пунктов этой статьи. Помимо соглашений, данная норма запрещает также согласованные действия. Вызывает сомнение сама возможность осуществления на практике согласованных действий между органом власти и хозяйствующим субъектом по следующим причинам. Закон не дает особого определения понятия согласованных действий с участием указанных субъектов. В этой связи приходится руководствоваться определением согласованных действий, данным в ст. 8 Закона о защите конкуренции. Исходя из определения согласованных действий хозяйствующих субъектов, содержащегося в ст. 8 Закона о защите конкуренции, эти действия должны осуществляться участниками одного и того же товарного рынка. Орган власти не является и не может являться участником товарного рынка, т.к. не является хозяйствующим субъектом. Таким образом, в силу отсутствия статуса участника рынка орган власти даже теоретически не может осуществлять с кем-либо на нем согласованные действия. Судебная практика в настоящее время испытывает значительные сложности при квалификации действий субъектов в части разграничения действий, совершаемых в рамках соглашения, и согласованных действий. Например, по одному из дел суд пришел к следующим выводам. Если при размещении заказа на заключение договора купли-продажи недвижимого имущества для муниципальных нужд в документации были указаны характеристики, идентичные показателям конкретного объекта недвижимости, действия собственника этого объекта недвижимости по предварительному согласованию с органом местного самоуправления продажи этого объекта и предоставлению последнему технического паспорта объекта могут быть признаны совершением согласованных действий с органом местного самоуправления, ограничивающих конкуренцию <144>. -------------------------------<144> Постановление ФАС ДО от 07.10.2011 N Ф03-4694/2011. По другому делу был сделан следующий вывод. Действия органа местного самоуправления по даче согласия на заключение договора аренды тепловых сетей, принадлежащих унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, без проведения торгов свидетельствуют о КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 214 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 совершении органом местного самоуправления, унитарным предприятием и арендатором согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, если заключение договора аренды повлекло повышение тарифов на тепловую энергию, о чем органу местного самоуправления было известно на момент согласования <145>. -------------------------------<145> Постановление ФАС СКО от 22.06.2012 N А53-14328/2011. Еще пример. В случае заключения муниципальным унитарным предприятием договора поставки модульных туалетов, предназначенных для создания условий для массового отдыха жителей муниципального образования, с согласия исполнительного органа местного самоуправления (администрация) и без проведения торгов, это предприятие, администрация и орган местного самоуправления, осуществляющий функции по управлению муниципальной собственностью, могут быть признаны совершившими согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством <146>. -------------------------------<146> Постановление ФАС УО от 28.06.2012 N Ф09-4480/12. Представляется, что во всех приведенных примерах речь не может идти о согласованных действиях, скорее речь идет о соглашении. Отсутствие же достаточных доказательств наличия соглашения не может приводить к квалификации поведения субъектов в качестве согласованных действий. Основной проблемой правоприменительной практики остается проблема квалификации действий органов власти как ограничивающих конкуренцию соглашений и отграничение их от односторонних действий, направленных на ограничение конкуренции. При этом суды неоднократно подтверждали позицию, что доказательством наличия соглашения должна являться определенная последовательность, частота совершения и взаимосвязанность действий сторон соглашения, которые должны быть проанализированы на предмет того, следует ли из них, что между сторонами было достигнуто соглашение. Например, при ограничении органом власти участников торгов в рамках проводимой процедуры закупки товаров, работ, услуг перед антимонопольным органом стоит задача правильной квалификации данного нарушения. В одном случае это могут быть односторонние действия заказчика, не зависящие от участников торгов, в другом - действия заказчика обусловлены заключенным соглашением с одним или несколькими участниками торгов. В этом случае действия органа власти и хозяйствующих субъектов подлежат квалификации в рамках ст. 16 Закона о защите конкуренции. Пример. В декабре 2013 года ФАС России признала орган местного самоуправления и трех хозяйствующих субъектов нарушившими ст. 16 при проведении торгов на выполнение работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок. Комиссия ФАС России установила, что ответчики совместно подготовили аукционную документацию таким образом, чтобы потенциальным участникам торгов невозможно было подать конкурентоспособную заявку, и все КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 215 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 претенденты, кроме двух определенных заранее, не были допущены до торгов. Хозяйствующие субъекты, в свою очередь, вступили в сговор с целью поддержания цены на торгах на максимально высоком уровне. В результате противоправных действий один из хозяйствующих субъектов победил в аукционе с минимальным понижением цены <147>. -------------------------------<147> Решение ФАС России по делу N 1-00-200/00-22-13 от 23.12.2013. Заключение антиконкурентного соглашения органом власти влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 3 ст. 14.32 КоАП РФ, санкция которой устанавливает наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 до 50 тыс. рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет. § 3. Государственные и муниципальные преференции: порядок предоставления и правовые последствия нарушения установленного порядка предоставления преференций Порядок предоставления государственных и муниципальных преференций определен гл. 5 Закона о защите конкуренции. Понятие таких преференций дано законодателем как предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий. Исходя из понятия преференции можно определить основные признаки. 1. Преференция представляет собой преимущество, обеспечивающее ее получателю более выгодные условия деятельности по отношению к другим конкурентам. 2. Субъектом предоставления преференции являются органы власти и местного самоуправления, органы и организации, осуществляющие их функции (например, МУПы, ГУПы). 3. Объектом предоставления преференции являются государственное или муниципальное имущество, объекты гражданских прав, имущественные льготы, государственные или муниципальные гарантии. 4. Получателем преференции является хозяйствующий субъект. Согласно ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции государственные или муниципальные преференции могут быть предоставлены на основании правовых актов перечисленных субъектов. Законом также установлен исчерпывающий перечень целей, для реализации которых могут предоставляться преференции: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 216 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 1) обеспечение жизнедеятельности населения в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях; 2) развитие образования и науки; 3) проведение научных исследований; 4) защита окружающей среды; 5) сохранение, использование, популяризация и государственная охрана объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации; 6) развитие культуры, искусства и сохранения культурных ценностей; 7) развитие физической культуры и спорта; 8) обеспечение обороноспособности страны и безопасности государства; 9) производство сельскохозяйственной продукции; 10) социальное обеспечение населения; 11) охрана труда; 12) охрана здоровья граждан; 13) поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства; 13.1) поддержка социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с Федеральным законом от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях"; 14) определяемые другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации. Таким образом, решение о предоставлении хозяйствующему субъекту преференции принимается органом власти строго в соответствии с целями предоставления такой преференции путем издания соответствующего правового акта. При этом законом запрещается устранение или недопущение конкуренции в результате предоставления преференций. Предоставление государственных и муниципальных преференций осуществляется с согласия антимонопольного органа на основании заявления о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции. При этом орган власти, предоставивший государственную преференцию в целях, не соответствующих указанным в заявлении, признается нарушившим положения антимонопольного законодательства. Примером привлечения к ответственности органов власти за несоблюдение требований о предоставлении государственных и муниципальных преференций строго в соответствии с перечисленными законом целями служит решение Мурманского УФАС России. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 217 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Администрация города обратилась в антимонопольный орган с заявлением о даче согласия на предоставление обществу муниципальной преференции в целях обеспечения социальной защиты населения путем передачи в аренду помещений для размещения магазина. Управление, рассмотрев названное заявление, приняло решение об отказе в предоставлении обществу муниципальной преференции в связи с тем, что ее предоставление не соответствует целям ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции. Решение УФАС было обжаловано в судах. Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2013 по делу N А42-2452/2012 в удовлетворении требований заявителя было отказано в связи с тем, что его деятельность по розничной торговле хлебом и хлебобулочными изделиями, в том числе по фиксированным оптово-отпускным ценам, не может быть отнесена к формам социальной защиты (социального обеспечения) населения. При этом суд указал на то, что в системе государственного социального обеспечения населения одним из основополагающих принципов социальной поддержки является адресность, в то время как деятельность заявителя охватывает все население города. Таким образом, суд признал, что в данном случае отсутствуют основания для предоставления преференций, ввиду того что предоставление соответствующих нежилых помещений не соответствует целям, которые предусмотрены для государственных или муниципальных преференций. Примером нарушения цели использования переданного в качестве преференции имущества служит Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.10.2012 по делу N А63-11046/2011. В данном деле истцом была предоставлена муниципальная преференция ответчику в виде заключения договора аренды нежилых помещений. При этом из материалов дела следует, что предоставление муниципальной преференции преследовало целью осуществление социальной защиты населения (оказание оздоровительных и медицинских услуг). Впоследствии нежилые помещения были переданы трем лицам в субаренду для осуществления торговли при отсутствии проведения процедур торгов или согласия антимонопольного органа. Судом было отмечено, что в деле отсутствуют доказательства того, что цель муниципальной преференции достигалась предоставлением нежилых помещений в субаренду для осуществления торговли. Согласие комитета на сдачу в субаренду части нежилых помещений не может быть расценено как согласие на изменение целевого использования муниципального имущества. Таким образом, суд признал факт несоблюдения цели предоставления ответчику муниципальной преференции <148>. -------------------------------<148> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2013 по делу N А42-2452/2012 // СПС "КонсультантПлюс". Законодателем также установлены исключительные случаи, при которых согласие антимонопольного органа на предоставление преференции не требуется: 1) федеральный закон; 2) акты Президента и Правительства РФ; 3) закон субъекта о бюджете; 4) акты органов местного самоуправления о бюджете; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 218 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 5) государственные программы (подпрограммы) Российской Федерации; 6) государственные программы (подпрограммы) субъектов Российской Федерации; 7) муниципальные программы (подпрограммы); 8) направление на финансовое обеспечение непредвиденных расходов средств резервных фондов в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации; 9) в размере, не превышающем установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке, если такая преференция предоставляется не чаще чем один раз в год одному лицу (в соответствии с ч. 1 указания Центрального банка Российской Федерации от 20.06.2007 N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя" расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами, а также между юридическим лицом и гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, между индивидуальными предпринимателями, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тысяч рублей). При этом п. 1 - 4 применимы только в случае, если такими актами регламентирован порядок определения размера государственной или муниципальной преференции и ее конкретного получателя, а п. 5 - 7 относятся только к программам, содержащим мероприятия, направленные на развитие малого и среднего предпринимательства. Также законодатель устанавливает случаи, при которых передача государственного или муниципального имущества, предоставление определенных прав, льгот и гарантий не могут быть признаны преференциями в понимании антимонопольного законодательства. К таким случаям относятся: 1) предоставление имущества или прав по результатам процедуры определения поставщика, предусмотренной Законом о контрактной системе; 2) передача имущества или прав в целях ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, военных действий, проведения контртеррористических операций; 3) закрепление государственного или муниципального имущества за хозяйствующими субъектами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления; 4) передача имущества или прав на основании федерального законодательства или вступившего в силу решения суда; 5) предоставление имущества и (или) иных объектов гражданских прав в равной мере каждому участнику товарного рынка, т.е. предоставление таких преимуществ, которые не могут оказать негативное влияние на конкуренцию; 6) предоставление концедентом концессионеру государственных или муниципальных КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 219 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 гарантий, имущественных прав по концессионному соглашению, заключенному в соответствии с ч. 4.1 - 4.12 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". Помимо общих условий предоставления преференций определен и непосредственный порядок предоставления. Как уже было сказано, государственная и муниципальная преференция может быть предоставлена только с согласия антимонопольного органа на основании письменного заявления лица, предоставляющего такую преференцию. При этом форма такого заявления определена федеральным антимонопольным органом. Помимо самого заявления в антимонопольный орган направляется пакет документов в целях проведения исследования на предмет возможности предоставления такой преференции и установления возможных последствий предоставления в виде влияния на конкурентную среду. Так, к заявлению прилагается: 1) проект акта, которым предусматривается предоставление государственной или муниципальной преференции, с указанием цели предоставления и размера такой преференции, если она предоставляется путем передачи имущества; 2) перечень видов деятельности, осуществляемых и (или) осуществлявшихся хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, в течение двух лет, предшествующих дате подачи заявления, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, а также копии документов, подтверждающих и (или) подтверждавших право на осуществление указанных видов деятельности, если в соответствии с законодательством Российской Федерации для их осуществления требуются и (или) требовались специальные разрешения; 3) наименование видов товаров, объем товаров, произведенных и (или) реализованных хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, в течение двух лет, предшествующих дате подачи заявления, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, с указанием кодов видов продукции; 4) бухгалтерский баланс хозяйствующего субъекта, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате подачи заявления, либо, если хозяйствующий субъект не представляет в налоговые органы бухгалтерский баланс, иная предусмотренная законодательством Российской Федерации о налогах и сборах документация; 5) перечень лиц, входящих в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, с указанием основания для вхождения таких лиц в эту группу; 6) нотариально заверенные копии учредительных документов хозяйствующего субъекта. Срок рассмотрения антимонопольным органом заявления не может превышать один месяц. Схематично процедуру рассмотрения заявлений антимонопольным органом можно представить КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 220 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 следующим образом: ┌─────────────────────┐ │ Прием и регистрация │ │ заявления │ └───────────┬─────────┘ V ┌───┐ ┌──────────────────────────────────────────────────┐ ┌───┐ │Нет│<────┤Проверка представленных документов на соответствие├───>│ Да│ └─┬─┘ │ требованиям, предусмотренным ст. 20 │ └─┬─┘ │ └──────────────────────────────────────────────────┘ │ V 10 дней V ┌──────────────────┐ ┌──────────────┐ │Возврат документов│ 10 дней │ Рассмотрение │ └──────────────────┘ ┌────────────────────┤ заявления │ │ └───────┬──────┘ V V ┌───────────────────────────┐ ┌────────────────────────┐ │Уведомление о том, что дача│ │Рассмотрение по существу│ │ согласия не требуется │ └┬───────────────────────┘ └───────────────────────────┘ │ ┌──────────────────────────────┘ V ┌──────────────────────────┐ ┌────────────────────┐ │ Продление в связи │ │ Принятие решения │<───────────────────┤с необходимостью получения│ └───┬──────────────┬─┴───────────────┐ │ дополнительной информации│ │ │ │ └──────────────────────────┘ │ │ └──────────┐ V V V ┌─────────────────┐ ┌──────────────────────────┐ ┌───────────┐ │ О даче согласия │ │О даче согласия и введения│ │ Об отказе │ └────────┬────────┘ │ ограничений │ └───┬───────┘ │ └────────────┬─────────────┘ │ └──────────────┐ │ ┌───────────┘ V V V ┌─────────────────────┐ │ Направление решения │ │ заявителю │ └─────────────────────┘ Ограничениями могут являться: а) предельный срок предоставления государственной или муниципальной преференции; б) круг лиц, которым может быть предоставлена государственная или муниципальная преференция; в) размер государственной или муниципальной преференции; г) цели предоставления государственной или муниципальной преференции; д) иные ограничения, применение которых оказывает влияние на состояние конкуренции. Данный перечень не является исчерпывающим, антимонопольный орган в целях обеспечения конкуренции может вводить и другие ограничения. Также в случае если решение о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции дано в соответствии с п. 4 ч. 3 настоящей статьи, заявитель обязан представить документы, подтверждающие соблюдение установленных ограничений, перечень КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 221 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 которых устанавливается антимонопольным органом, в месячный срок с даты предоставления государственной или муниципальной преференции. В случае если при осуществлении контроля за предоставлением и использованием государственной или муниципальной преференции антимонопольный орган в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, установит факты предоставления преференций в нарушение порядка, установленного ст. 20 настоящего Федерального закона, или несоответствие ее использования заявленным в заявлении целям, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, которому предоставлена такая преференция, федеральному органу исполнительной власти, органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, предоставившим такую преференцию, предписание о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав при условии, что государственная или муниципальная преференция была предоставлена путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав, либо предписание о принятии мер по прекращении использования преимущества хозяйствующим субъектом, получившим государственную или муниципальную преференцию, при условии, что государственная или муниципальная преференция была предоставлена в иной форме. Контрольные вопросы: 1. Перечислите основные запреты конкурентного права, относящиеся к актам, действиям и бездействию органов власти. 2. Что понимается под государственным внебюджетным фондом? 3. Перечислите субъектов, на которых распространяется запрет, предусмотренный ст. 15 Закона о защите конкуренции. 4. К каким последствиям может привести ограничивающее конкуренцию соглашение органа власти с хозяйствующим субъектом? 5. Что понимается под экономически и технологически не обоснованным повышением цен? 6. В каких формах может выражаться ограничение доступа на товарный рынок? (Приведите не менее пяти примеров.) 7. Дайте определение государственной (муниципальной) преференции. Каков порядок ее предоставления? Библиографический список Монографии 1. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды ВИЮН НКЮ СССР. Вып. III, 1940. С. 22, 23. 2. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 185. 3. Алексеев С.С. Структура советского права. Собрание соч. в 10 т. Т. 2. М.: Статут, 2010. С. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 222 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 105 - 106. 4. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву // Гражданское правоотношение. М.: Статут, 2009. 5. Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: Монография, коллектив авторов / МГУ им. М.В. Ломоносова, РАНХиГС при Президенте РФ; Отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. 6. Сорокин В.Д. Правовое регулирование: Предмет, метод, процесс (макроуровень). СПб.: Юридический центр "Пресс", 2003. 7. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М.: Статут, 2006. Научные статьи 1. Кинев А.Ю., Франскевич О.П. Административно-правовые аспекты защиты конкуренции // Современное право. 2015. N 12. 2. Кинев А.Ю., Франскевич О.П. Защита и развитие конкуренции в Российской Федерации // Юрист. 2015. N 17. 3. Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. 4. Попондопуло В.Ф. Государство и предпринимательство: проблемы взаимодействия // Юрист. 2015. N 20. 5. Попондопуло В.Ф. Развитие предпринимательства в России: правовые риски и возможности // Российское право: образование, практика, наука. 2010. N 4(69). Учебники, учебные пособия и комментарии законодательства 1. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций: Учебное пособие: В 4 вып. Выпуск 2. Нормы права и правоотношения / С.С. Алексеев; Ред. Г.И. Петрищева. Свердловск: Сред.-Урал. кн. изд-во, 1964. С. 157, 160. 2. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 168. 3. Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к "третьему антимонопольному пакету". М.: Статут, 2012. 4. Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городец-издат, 2002. КонсультантПлюс: примечание. Учебник К.А. Писенко, И.А. Цинделиани, Б.Г. Бадмаева "Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций" (под ред. С.В. Запольского) КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 223 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 включен в информационный банк согласно публикации - Российская академия правосудия, Статут, 2010. 5. Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций. М., 2011. 6. Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. М.: Юристъ, 2003. Авторефераты диссертаций 1. Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2015. 2. Казачкова З.М. Государственное антимонопольное регулирование в России и США: Сравнительное правовое исследование: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002. 3. Касымов Р.Ш. Правовые модели координации экономической деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2015. 4. Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук // Московский гос. юрид. ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА). М., 2014. Судебная практика 1. Определение Верховного Суда РФ от 28.04.2015 N 179-ПЭК15 по делу N А36-4845/2013 // СПС "КонсультантПлюс". 2. Постановление ФАС СКО от 19.05.2011 N А53-22723/2010. 3. Постановления ФАС СЗО по делам N А05-11241/2011, N А05-11243/2011, N А05-11244/2011, N А05-11440/2011. 4. Постановления ФАС ДО от 15.02.2012 N Ф03-6733/2011, от 11.12.2012 N Ф03-5529/2012. 5. Постановление ФАС УО от 14.09.2012 N Ф09-8442/12. 6. Постановление ФАС ВВО от 05.04.2012 N А79-3701/2011. 7. Постановление ФАС СЗО от 11.10.2012 N А21-9528/2011. 8. Постановления ФАС ВВО от 17.10.2012 N А17-9691/2011, N А17-9792/2011; от 26.11.2012 N А11-12720/2011; от 11.12.2012 N А38-82/2012. 9. Постановление ФАС ДО от 07.10.2011 N Ф03-4694/2011. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 224 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 10. Постановление ФАС СКО от 22.06.2012 N А53-14328/2011. 11. Постановление ФАС УО от 28.06.2012 N Ф09-4480/12. 12. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2013 по делу N А42-2452/2012 // СПС "КонсультантПлюс". Глава 9. АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ К ТОРГАМ § 1. Требования, предъявляемые к торгам и иным формам конкурентного отбора антимонопольным законодательством В связи с тем что на законодательном уровне понятие торгов не определено, в науке сложилось несколько подходов к этому понятию. В Комментарии ГК РФ под редакцией П.В. Крашенинникова приводится следующее определение: "Торги - это специальный порядок (способ) заключения договора, состоящий в том, что собственник вещи или иное правомочное лицо (организатор торгов) проводит состязание между пожелавшими принять в нем участие лицами (участниками торгов) на предмет заключения договора, который заключается с лицом, предложившим наиболее приемлемые условия (лицом, выигравшим торги)" <149>. -------------------------------<149> Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б.М. Гонгало, М.Ф. Казанцев, П.В. Крашенинников и др.; Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. О.А. Беляева дает такое определение: "Торги можно назвать специальной юридической процедурой, посредством которой может быть заключен договор", "торги как межотраслевое явление обладают двумя конститутивными признаками, которые характерны и для торгов как гражданско-правового института: равенство участников и их состязательность друг с другом" <150>. -------------------------------<150> Беляева О.А. Предназначение торгов // Журнал российского права. 2013. N 10. Из ст. 447 - 449 ГК РФ следует, что цель торгов состоит в выявлении их победителя, т.е. лица, предлагающего наилучшие для продавца (заказчика торгов) условия договора. Заключение договора с победителем торгов составляет обязанность продавца (заказчика торгов), неисполнение которой влечет за собой гражданско-правовую ответственность. В частности, победитель торгов вправе требовать понуждения уклоняющегося лица к заключению договора либо возмещения убытков, вызванных таким уклонением. Данные нормы позволяют сформулировать основные признаки торгов следующим образом: 1. Состязательность участников процедуры. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 225 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 2. Цель - заключение договора. 3. Победителем торгов признается лицо, предложившее лучшие условия, в том числе лучшее ценовое предложение. Наличие данных признаков подтверждается и судебной практикой. В Определении от 06.03.2013 N ВАС-2475/13 (дело N А28-17/2012) Высший Арбитражный Суд РФ, давая оценку определенной процедуре заключения договора, указал, что "участники рассматриваемой процедуры подают предложения о цене договора, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене договора с учетом условий понижения начальной цены договора. Таким образом, цена договора определяется в ходе проведения редукциона <151> путем подачи участниками ценовых предложений. Заключение договора с победителем редукциона обязательно для лица, объявившего редукцион. Такой порядок заключения договора характерен для торгов, а не для акцептования оферты. Использование термина "редукцион", не предусмотренного Гражданским кодексом Российской Федерации в качестве разновидности торгов, не меняет правовой природы данного способа заключения договора". -------------------------------<151> Редукцион - вид торгов, победителем которых признается участник, предложивший наименьшую цену контракта (торги на понижение). Статья 17 Закона о защите конкуренции устанавливает правовые основы антимонопольного контроля в отношении порядка заключения договора посредством определенных конкурентных процедур. Существо антимонопольных требований к участникам соответствующих правоотношений заключается в том, что названные в указанной статье способы заключения договора - торги, запрос котировок и запрос предложений - являются конкурентными, то есть выбор победителя, с которым будет заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с правилами, установленными законом и утвержденными заказчиком и (или) организатором данных процедур. В настоящее время положения ст. 17 Закона о защите конкуренции призваны защитить конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений. Для квалификации действий (бездействия) по организации и проведению торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений (например, в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд) и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду. Субъектом нарушений антимонопольных требований к торгам, запросу котировок, запросу предложений являются прежде всего заказчики и организаторы торгов, запроса котировок, запроса предложений. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 226 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Перечень нарушений, указанных в ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, не носит исчерпывающий характер. Поскольку перечень запрещенных действий, предусмотренный ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, является открытым, недопустимыми могут быть признаны и иные действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Пример. Согласно документации открытого конкурса на право заключения договора на транспортное обслуживание воздушным транспортом на социально значимых муниципальных маршрутах регулярных авиаперевозок населения отдаленных сел муниципального образования в конкурсе разрешалось участвовать претендентам, обладающим требуемыми объектами (воздушными судами, посадочными площадками, помещениями для ожидания взлета, топливозаправочными комплексами) не только на праве собственности либо аренды, но и на других законных основаниях, однако начисление баллов за наличие указанных объектов на любом ином законном основании, кроме права собственности или права аренды, не предусматривалось. По этой причине одному из участников конкурса не были начислены баллы по отдельным показателям. Арбитражный суд Северо-Западного округа в своем Постановлении от 17.06.2015 N Ф07-3677/2015 по делу N А42-1146/2014 согласился с позицией антимонопольного органа, что включенные в конкурсную документацию положения о различной оценке заявок в зависимости от правового режима имущества при отсутствии объективной зависимости между безопасностью перевозок и правовым режимом этого имущества явно ограничивали круг возможных претендентов на участие в конкурсе, создавали преимущественное право собственнику, что нарушало права и законные интересы других участников предпринимательской деятельности и не отвечало принципам справедливой конкуренции (нарушение ч. 1 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции") <152>. -------------------------------<152> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.06.2015 N Ф07-3677/2015 по делу N А42-1146/2014. Законодатель предусмотрел специальную норму (ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции), запрещающую заказчикам, организаторам торгов, запроса котировок, запроса предложений, являющимся федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, ограничивать доступ претендентов на участие в торгах, запросе котировок, запросе предложений за исключением случаев, прямо предусмотренных федеральными законами или иными нормативными правовыми актами. При этом данный запрет без каких-либо изъятий в отношении субъектного состава распространяется на действия заказчиков, организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в рамках контрактной системы. Указанный запрет не требует доказывания фактического или возможного наступления последствий в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции, обязательного для нарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Антимонопольному органу достаточно лишь доказать, что заказчиком, организатором торгов были установлены не предусмотренные законодательством ограничения. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 227 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Пример. В деле N А66-1568/2010 Президиум ВАС РФ признал законным решение антимонопольного органа, которым было установлено нарушение ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в несоблюдении срока на подачу заявок, установленного Лесным кодексом РФ. Президиум ВАС РФ указал, что при установлении срока начала и окончания подачи заявок необходимо учитывать направленность такого срока на обеспечение доступа к торгам, то есть реальную возможность для потенциальных участников торгов подать заявку (гарантированное законом право), и не допускать в связи с этим наложения таких сроков на особые периоды времени в году, влекущие уменьшение количества рабочих дней. В рассматриваемом деле из предоставленных дней десять являлись нерабочими для всех возможных участников спорных правоотношений и иных лиц, с которыми связаны действия по подготовке к участию в аукционе: банков (невозможно совершить банковские операции, получить выписку), организатора аукциона (невозможно обратиться за разъяснением аукционной документации, заключить соглашение о задатке), потенциальных участников аукциона - юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (невозможно подготовить документы для участия в аукционе ввиду отсутствия сотрудников), а также уполномоченных по контролю за проведением торгов органов и судов (невозможно обжаловать действия, связанные с объявлением аукциона, содержанием аукционной документации и прочие действия, нарушающие права, до окончания срока подачи заявок; в частности, при обжаловании действий организатора аукциона по опубликованию извещения в суд даже в первый рабочий день после объявления аукциона последний день подачи заявки находился бы в пределах процессуального срока, установленного для принятия заявления к производству суда) <153>. -------------------------------<153> Постановление Президиума ВАС РФ от 16.04.2013 N 2823/11 по делу N А66-1568/2010 // СПС "КонсультантПлюс". Часть 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок, запроса предложений путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. Данное положение Закона о защите конкуренции ограничивает возможность заказчика объединять в один лот товары, работы, услуги, которые по своему функциональному назначению и технологическим особенностям инсталляции и использования не связаны между собой. Пример. Заказчик объявил торги на оказание услуг по обслуживанию зданий на различных объектах, расположенных в различных муниципальных образованиях, оказание услуг на каждом из объектов технологически и функционально не связано с оказанием указанных услуг на иных объектах, поскольку здания расположены в различных муниципальных образованиях. Суды, соглашаясь с вмененной квалификацией действий заказчика как нарушения ч. 3 ст. 17, исходили из того, что объединение в один лот оказания услуг и выполнения работ на различных объектах КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 228 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 может привести к ограничению, устранению конкуренции при проведении торгов ввиду отказа хозяйствующих субъектов от участия в торгах, в том числе по причине недостаточности трудовых или финансовых ресурсов, невозможности обеспечения оказания указанных услуг в различных зданиях, расположенных на территории нескольких районов. § 2. Порядок заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества Существо установленных ст. 17.1 Закона о защите конкуренции требований заключается, с одной стороны, в обеспечении справедливого и конкурентного доступа хозяйствующих субъектов к такому ограниченному ресурсу, как государственное и муниципальное имущество, вовлекаемое в хозяйственный оборот, с другой - в обеспечении и соблюдении публичных интересов. С экономической точки зрения торги позволяют государству эффективно распорядиться своим имуществом, передав права владения и (или) пользования указанным имуществом лицу, которое предложило лучшую цену за право заключения договора, а также которое соответствует необходимым собственнику требованиям. В отдельных случаях государственное и муниципальное имущество является единственным источником получения хозяйствующими субъектами активов для ведения предпринимательской или иной хозяйственной деятельности. Поэтому общее правило о проведении торгов для заключения таких договоров является необходимым условием обеспечения справедливой конкуренции. Существо ст. 17.1 Закона о защите конкуренции сводится к определению особого порядка заключения договоров владения и (или) пользования имуществом публичного собственника, а также устанавливает исключения, когда торги не проводятся. Отдельные бланкетные нормы определяют необходимость установления порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в статье, и определения сайта в сети Интернет для размещения информации о проведении торгов. Введение ст. 17.1 Закона о защите конкуренции было направлено на унификацию порядка предоставления прав на государственное и муниципальное имущество на всей территории Российской Федерации, а также преимущественное использование механизма аукционных процедур при распоряжении государственным и муниципальным имуществом. В соответствии с ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения торгов конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением указанных в п. 1 - 16 ч. 1, ч. 3.1, 3.2 и 9 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции случаев. При этом в соответствии с ч. 5 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в ч. 1 и 3 данной статьи, и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом. Частью 2 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции установлено, что указанный в ч. 1 порядок заключения договоров не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации, Водным кодексом Российской Федерации, Лесным кодексом Российской Федерации, законодательством Российской Федерации о недрах (Закон РФ "О недрах" от 21.02.1992 N 2395-1), КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 229 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях (Федеральный закон "О концессионных соглашениях" от 21.07.2005 N 115-ФЗ), о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве. Часть 3 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции определяет порядок заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении отдельных видов государственного имущества на торгах. Предметом регулирования ст. 17.1 Закона о защите конкуренции является порядок заключения договоров в отношении имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, а именно: 1) аренды; 2) безвозмездного пользования; 3) доверительного управления имуществом; 4) иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования. Часть 9 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции устанавливает право арендодателя по истечении срока договора аренды, указанного в ч. 1 и 3 данной статьи, продлить договор на новый срок с арендатором, надлежащим образом исполнившим свои обязанности, без проведения конкурса, аукциона, если иное не установлено договором и срок действия договора не ограничен законодательством Российской Федерации. При этом должны быть соблюдены следующие условия: 1) размер арендной платы определяется по результатам оценки рыночной стоимости объекта, проводимой в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации, если иное не установлено другим законодательством Российской Федерации; 2) минимальный срок, на который перезаключается договор аренды, должен составлять не менее чем три года. Срок может быть уменьшен только на основании заявления арендатора. В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, изложенными в Постановлении от 17.11.2011 N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды", в силу ч. 9 ст. 17.1 Закона о конкуренции по истечении срока договора аренды государственного или муниципального имущества, заключенного в порядке, предусмотренном ч. 1 или 3 данной статьи, заключение договора с прежним арендатором на новый срок без проведения торгов возможно, если иное не установлено договором и срок действия договора не ограничен законодательством Российской Федерации <154>. -------------------------------<154> Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды" // Вестник ВАС РФ. 2012. N 1. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 230 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Если законодательством Российской Федерации установлен максимальный срок, на который может быть заключен договор аренды, он исчисляется с даты заключения (ст. 433 ГК РФ) договора аренды с этим арендатором (или его правопредшественником) на торгах. Поскольку по истечении такого срока проведение торгов для заключения нового договора аренды является обязательным, судам предписано руководствоваться разъяснениями, содержащимися в п. 1 - 4 указанного Постановления Пленума ВАС РФ (договор аренды названного имущества, заключенный на новый срок без проведения торгов, является ничтожным (ст. 168 ГК РФ), равно как и соглашение о продлении такого договора. Вместе с тем договор аренды государственного или муниципального имущества может быть возобновлен на неопределенный срок в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 621 ГК РФ, если этот договор заключен до вступления в силу закона, требующего обязательного проведения торгов для заключения договора аренды (ст. 422 ГК РФ)). В разъяснениях ФАС России от 05.06.2012 по применению ст. 17.1 Закона о защите конкуренции содержится позиция ведомства о случаях, когда невозможно применение указанного исключения. Например, в случае заключения договора аренды государственного или муниципального имущества в связи с предоставлением преференции в порядке гл. 5 Закона о защите конкуренции. В разъяснениях ФАС России по применению ст. 17.1 Закона о защите конкуренции от 05.06.2012 также содержится правовая позиция, обосновывающая, что заключение договоров субаренды и перенайма в отношении государственного или муниципального имущества должно осуществляться в порядке, установленном ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, поскольку правоотношения, возникающие между сторонами по указанным договорам, предполагают передачу прав владения и (или) пользования имуществом. Определением Верховного Суда РФ от 25.02.2016 N 301-ЭС15-13990 по делу N А39-3283/2014 также установлено, что системное толкование ст. 615 ГК РФ и ч. 1 ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ приводит к выводу, что если в соответствии с аукционной документацией и условиями договора аренды арендатору не передавались права на передачу в субаренду, он не может в силу указанного ограничения заключить сделку по передаче этого права даже с согласия собственника. В связи с этим заключение договора аренды по результатам торгов само по себе не предоставляет права на передачу в субаренду, такая возможность должна быть прямо предусмотрена условиями конкурса. Иное толкование законодательства о защите конкуренции означает игнорирование его положений о запрете органам, осуществляющим публичные полномочия, совершать действия, которые могут привести к недопущению, ограничению конкуренции, а также нарушает права лиц, имевших намерение участвовать в конкурсе на условиях возможной субаренды <155>. -------------------------------<155> Определение Верховного Суда РФ от 25.02.2016 N 301-ЭС15-13990 по делу N А39-3283/2014 // СПС "КонсультантПлюс". В соответствии с ч. 10 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции арендодатель не вправе отказать арендатору в заключении на новый срок договора аренды в порядке и на условиях, которые указаны в ч. 9 данной статьи, за исключением следующих случаев: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 231 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 1) принятие в установленном порядке решения, предусматривающего иной порядок распоряжения таким имуществом; 2) наличие у арендатора задолженности по арендной плате за такое имущество, начисленным неустойкам (штрафам, пеням) в размере, превышающем размер арендной платы за более чем один период платежа, установленный договором аренды. В случае отказа арендодателя в заключении на новый срок договора аренды, указанного в ч. 1 и 3 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, по основаниям, не предусмотренным ч. 10 данной статьи, и заключения в течение года со дня истечения срока действия данного договора аренды с другим лицом, арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по договору аренды, вправе потребовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор аренды, в соответствии с гражданским законодательством. Согласно п. 10 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции предоставление прав владения и (или) пользования государственным или муниципальным имуществом лицу, с которым заключен государственный или муниципальный контракт по результатам конкурса или аукциона, проведенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", если предоставление указанных прав было предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе для целей исполнения этого государственного или муниципального контракта, возможно без проведения торгов. Срок предоставления указанных прав на такое имущество не может превышать срок исполнения государственного или муниципального контракта. Согласно ч. 3 ст. 610 Гражданского кодекса Российской Федерации законом могут устанавливаться максимальные (предельные) сроки договора для отдельных видов аренды, а также для аренды отдельных видов имущества. Договор аренды, заключенный на срок, превышающий установленный законом предельный срок, считается заключенным на срок, равный предельному. Порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, предусматривающих переход прав владения или пользования в отношении государственного или муниципального имущества, регламентируется также Приказом ФАС России от 10.02.2010 N 67 "О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса". По общему правилу торги на право заключения договоров, предусматривающих переход прав владения или пользования в отношении государственного или муниципального имущества, проводятся в форме аукциона. § 3. Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 232 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 В порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, могут быть обжалованы действия (бездействие) указанных выше субъектов, осуществляемые: а) при организации и проведении торгов (то есть действия (бездействие), совершаемые во временном промежутке с момента опубликования извещения о проведении торгов и до момента подведения итогов торгов); б) при заключении договоров по результатам торгов (с момента подведения итогов и до момента заключения договора); в) в случае если торги признаны несостоявшимися. При этом непроведение торгов, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством РФ, также может являться основанием обжалования действий соответствующих субъектов. Отсюда следует, что в рамках ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом осуществляется рассмотрение нарушений, связанных с процедурой проведения торгов. При этом процедура определения поставщика в рамках контрактной системы рассматривается антимонопольными органами в порядке, определенном Законом о контрактной системе. Обжалование допускается с момента объявления торгов и до истечения десяти дней со дня подведения торгов, а если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в сети Интернет, то до истечения десяти дней со дня такого размещения. Если предметом обжалования является необоснованный отказ в заключении договора, то такая жалоба может быть подана в течение трех месяцев со дня подведения итогов торгов. При этом искусственное создание препятствий для реализации права на обжалование путем заключения договора до окончания десятидневного срока недопустимо. Пример. Антимонопольным органом вынесено решение о признании в действиях заказчика в лице общества "НПК "Уралвагонзавод" признаков нарушения п. 2 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также предписание о внесении изменений в Положение о закупках в части установления срока, до истечения которого договор не может быть заключен, не менее срока, установленного ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. Согласно Положению о закупках товаров, работ, услуг для нужд общества договор с победителем должен быть заключен не позднее 20 дней по итогам конкурсов и аукционов с момента опубликования итогового протокола. Как следует из материалов дела, общество заключило договор с победителем запроса цен по истечении 4 дней с момента размещения итогового протокола на сайте. Суды первой и апелляционной инстанций на основании системного анализа положений ст. 2, 3 Закона о закупках и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции пришли к выводу, что сокращение заказчиком законодательно установленного десятидневного срока на обжалование в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 233 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 антимонопольный орган действий организаторов торгов, аукционной или конкурсной комиссии является нарушением ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. При этом судами отмечено, что Положение о закупках должно соответствовать требованиям, установленным Законом о закупках и Законом о защите конкуренции, в соответствии с которыми порядок заключения договоров направлен на обеспечение участникам закупки возможности реализации их права на обжалование действий заказчика (организатора торгов) в антимонопольный орган в процедуре, установленной ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и ч. 10 ст. 3 Закона о закупках. Учитывая то обстоятельство, что фактически договор поставки между заказчиком и победителем заключен на четвертый день после подписания протокола о результатах конкурса, суды первой и апелляционной инстанций признали обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что сокращение заказчиком законодательно установленного десятидневного срока, до истечения которого договор не может быть заключен, является нарушением требований ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, а Положение о закупках, содержащее условие о заключении договора в течение 20 дней с момента подписания протокола о результатах конкурса, нарушает права участников гражданского оборота. Из положений ст. 1 Закона о закупках следует, что целью регулирования данного Закона является в том числе расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Для достижения названных целей участникам закупки предоставлено право в порядке, установленном антимонопольным органом, обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (ч. 10 ст. 3 Закона о закупках). Согласно ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном названной статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных названным Законом. Частями 18, 19 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что со дня направления уведомления, предусмотренного ч. 11 названной статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном ч. 11 названной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением данного требования, является ничтожным. Следовательно, установление в Положении о закупках срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 234 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 В силу требований ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации подтвердила, что в силу требований вышеуказанных положений действующего законодательства разрабатываемое участником закупки Положение о закупках не должно вступать в противоречие с Законом о защите конкуренции в соответствующей части, а напротив, призвано обеспечивать реализацию права на защиту в административном порядке путем установления соответствующего порядка заключения договоров по результатам торгов. Сокращение либо исключение указанного срока направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав, в связи с чем предписание антимонопольного органа в оспариваемой части соответствует требованиям Закона. Часть 7 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции устанавливает способы подачи жалобы. К таким способам относится подача жалобы посредством почтовой, факсимильной связи, электронной почты или иным способом. Иным способом может быть самостоятельная подача жалобы в антимонопольный орган или посредством курьерской службы. Необходимо отметить, что законодательством не определено, когда жалоба считается поданной. Жалоба подписывается заявителем или его представителем. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ. Решение о возвращении жалобы или о принятии жалобы может быть принято в течение трех рабочих дней со дня ее поступления в антимонопольный орган. Частью 25 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции устанавливается порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) продавца и (или) организатора продажи имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, имеющий определенные особенности по сравнению с обжалованием действий уполномоченных на организацию и проведение торгов иных видов. При этом необходимо обратить внимание на то, что особенности процедуры и порядка проведения таких торгов закреплены в Федеральном законе от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (Закон о приватизации). Так, продажа государственного или муниципального имущества может осуществляться путем проведения: а) аукциона по продаже государственного или муниципального имущества (ст. 18 Закона о приватизации); б) специализированного аукциона по продаже акций открытых акционерных обществ (ст. 19 Закона о приватизации); в) конкурса по продаже акций открытого акционерного общества, долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, объектов культурного наследия, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 235 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 включенных в Единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (ст. 20 Закона о приватизации); г) публичного предложения по продаже государственного или муниципального имущества ( ст. 23 Закона о приватизации); д) продажи государственного или муниципального имущества без объявления цены (ст. 24 Закона о приватизации). Пунктом 1 ч. 25 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции установлен срок обжалования действий (бездействия) продавца государственного или муниципального имущества и (или) организатора продажи такого имущества. Обжалование действий (бездействия) продавца государственного или муниципального имущества и (или) организатора продажи в антимонопольный орган допускается в течение пяти рабочих дней со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, определенном в соответствии со ст. 15 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", или, если размещение на данном сайте не предусмотрено, со дня подписания протокола о признании претендентов участниками торгов (протокола о признании претендентов участниками продажи при проведении продажи государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения либо продажи без объявления цены) либо в течение пяти рабочих дней со дня размещения на данном сайте или, если размещение на данном сайте не предусмотрено, со дня подписания протокола об итогах проведения продажи подлежащего приватизации имущества. Срок рассмотрения жалобы, поданной на действия (бездействие) продавца и (или) организатора торгов по продаже государственного или муниципального имущества, отличается от общего срока, установленного ч. 14 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, и составляет пять рабочих дней. По итогам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) продавца и (или) организатора продажи государственного или муниципального имущества антимонопольный орган вправе выдавать предписания об устранении установленных нарушений процедуры проведения продажи такого имущества. Однако необходимо обратить внимание на то, что предписание не может быть выдано в случае, если действия (бездействие) указанных лиц обжалуются до окончания срока подачи заявок на участие в процедуре продажи государственного или муниципального имущества путем проведения торгов, а также публичного предложения или продажи без объявления цены. Жалоба на действия (бездействие) продавца государственного или муниципального имущества и (или) организатора продажи, связанные с признанием претендентов участниками торгов (участниками продажи при проведении продажи государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения или продажи без объявления цены) или с отказом в таком признании, не может быть подана по истечении пяти рабочих дней со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет или, если размещение на сайте не предусмотрено, со дня подписания протокола о признании претендентов участниками торгов (протокола о признании претендентов участниками продажи при проведении продажи государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения или продажи без объявления цены). Контрольные вопросы: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 236 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 1. Раскройте понятие торгов. 2. Какие формы конкурентного отбора можно выделить? 3. Какие требования к торгам предъявляются антимонопольным законодательством? 4. Перечислите основные нормативные акты, регулирующие процедуру проведения конкурентных процедур отдельными видами субъектов. 5. Какой порядок заключения договоров предусмотрен законодательством в отношении государственного и муниципального имущества? 6. Раскройте порядок рассмотрения жалоб антимонопольным органом на нарушение процедуры торгов и процедуры заключения договоров. 7. В чем отличие рассмотрения жалоб в рамках Федерального закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции? Библиографический список Монографии 1. Башлаков-Николаев И.В. Ответственность органов власти и их должностных лиц в сфере защиты конкуренции: Монография. М.: Статут, 2014. 2. Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски Научно-практическое руководство. М.: Статут, 2014. предпринимательской деятельности: 3. Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве: Монография / К.М. Беликова, А.В. Габов, Д.А. Гаврилов и др.; Отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2015. 4. Куличев Р.Б. Правовое регулирование подрядных работ для государственных нужд. М.: Юстицинформ, 2016. 5. Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. 6. Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: Сравнительно-правовое исследование: Монография. М.: Проспект, 2016. Научные статьи 1. Беляева О.А. Предназначение торгов // Журнал российского права. 2013. N 10. 2. Говердовская И.М. Антимонопольные требования к торгам и контроль государственной помощи // Административное право. 2008. N 3. 3. Истомин В.Г. Антимонопольные требования к торгам: юридический анализ норм Закона "О защите конкуренции" и практики их применения // Юрист. 2015. N 1. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 237 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 4. Истомин В.Г. О некоторых теоретико-практических проблемах, возникающих при реализации норм антимонопольного законодательства о торгах // Право и экономика. 2015. N 3. 5. Истомин В.Г. Юридическая сущность и проблемы реализации отдельных полномочий антимонопольного органа по защите прав и законных интересов участников торгов // Конкурентное право. 2015. N 1. 6. Леонова К.А. Создание преимущественных условий как вид ограничения конкуренции // Конкурентное право. 2015. N 4. 7. Молчанов А.В. "Обход торгов" - угроза для конкуренции // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 3. 8. Паскарь С.В. Правовая экспертиза в госзакупках: методика проведения в военных организациях // Военное право: электрон. научн. изд. 2015. Выпуск N 3. 9. Петров Д.А. Антимонопольные требования к торгам: запреты и их правовая квалификация // Право и экономика. 2010. N 6. 10. Писенко К.А. Публичные и частные закупки: основания и дифференцированного подхода к регулированию // Финансовое право. 2013. N 12. проблемы 11. Саляхудинов Ю. Исчисление сроков давности по искам антимонопольных органов об оспаривании торгов // Конкуренция и право. 2014. N 5. 12. Тасалов Ф.А. Актуальные проблемы применения антимонопольного законодательства в сфере корпоративных закупок // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. N 1. 13. Хабаров С.А. Сговор как форма координации на торгах // Юрист. 2014. N 15. 14. Ячменев Г. Антимонопольные споры по торгам // Конкуренция и право. 2012. N 5. Учебники, учебные пособия и комментарии законодательства 1. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций: Учебное пособие: В 4 вып. Выпуск 2. Нормы права и правоотношения / С.С. Алексеев; Ред. Г.И. Петрищева. Свердловск: Сред.-Урал. кн. изд-во, 1964. С. 157, 160. 2. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 168. 3. Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к "третьему антимонопольному пакету". М.: Статут, 2012. 4. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / К.Н. Алешин, А.В. Андросенко, И.Ю. Артемьев и др.; Отв. ред. И.Ю. Артемьев. М.: Статут, 2015. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 238 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 КонсультантПлюс: примечание. Учебник К.А. Писенко, И.А. Цинделиани, Б.Г. Бадмаева "Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций" (под ред. С.В. Запольского) включен в информационный банк согласно публикации - Российская академия правосудия, Статут, 2010. 5. Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций. М., 2011. 6. Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городец-издат, 2002. 7. Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б.М. Гонгало, М.Ф. Казанцев, П.В. Крашенинников и др.; Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. Авторефераты диссертаций 1. Беляева О.А. О пределах применения антимонопольного законодательства в гражданских правоотношениях // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики) / Под ред. В.Ф. Яковлева. М.: КОНТРАКТ, 2015. Вып. 21. С. 159 - 175. 2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к разделу III "Общая часть обязательного права" / А.В. Барков, А.В. Габов, М.Н. Илюшина и др.; Под ред. Л.В. Санниковой. М.: Статут, 2016. 622 с. 3. Казачкова З.М. Государственное антимонопольное регулирование в России и США: Сравнительное правовое исследование: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002. 4. Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук // Московский гос. юрид. ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА). М., 2014. Судебная практика 1. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.04.2010 N 17359/09 по делу N А41-К1-20977/07 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 7. 2. Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды" // Вестник ВАС РФ. 2012. N 1. 3. Постановление Президиума ВАС РФ от 16.04.2013 N 2823/11 по делу N А66-1568/2010 // СПС "КонсультантПлюс". 4. Определение ВАС РФ от 19.02.2014 N ВАС-1238/14 по делу N А63-678/2013 // СПС "КонсультантПлюс". КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 239 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 5. Определение Конституционного Суда РФ от 20.03.2014 N 614-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ерофеева Андрея Николаевича на нарушение его конституционных прав п. 4 ч. 1 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" // СПС "КонсультантПлюс". 6. Постановление "КонсультантПлюс". Верховного Суда РФ от 12.12.2014 N 12-АД14-3 // СПС 7. Определение Верховного Суда РФ от 30.07.2015 N 301-КГ15-8041 по делу N А82-3447/2014 // СПС "КонсультантПлюс". 8. Определение Верховного Суда РФ от 04.08.2015 N 306-КГ15-8171 по делу N А65-20931/2014 // СПС "КонсультантПлюс". 9. Определение Верховного Суда РФ от 25.02.2016 N 301-ЭС15-13990 по делу N А39-3283/2014 // СПС "КонсультантПлюс". 10. Определение Верховного Суда РФ от 24.05.2016 N 304-КГ16-4610 по делу N А03-7851/15 // СПС "КонсультантПлюс". 11. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.06.2015 N Ф07-3677/2015 по делу N А42-1146/2014. Глава 10. АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ КОНТРОЛЬ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОНЦЕНТРАЦИИ § 1. Содержание понятия "экономическая концентрация" Для понимания содержания предмета экономической концентрации обратимся к его "экономическому" определению. Рыночная, или экономическая, концентрация экономической наукой понимается как "сосредоточение экономически значимых признаков или характеристик в руках незначительного количества хозяйствующих субъектов (единиц или носителей информации)" <156>. -------------------------------<156> Попондопуло В.Ф. Рецензия на монографию "Экономическая концентрация: опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций" / Отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. 552 с., подготовленную коллективом авторов - Вайпаном В.А., Габовым А.В., Егоровой М.А., Киневым А.Ю., Петровым Д.А. // Конкурентное право. 2017. N. 2. С. 45 - 47. Б.А. Райзберг в своем словаре описывает концентрацию как сосредоточение производства, капитала в одном месте или в одних руках, преобладание на рынке одной или нескольких фирм <157>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 240 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 <157> Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный энциклопедический словарь. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 162. Таким образом, экономическая концентрация характеризуется как процесс по укрупнению производства, капитала или ресурсов. С одной стороны, такое укрупнение может осуществляться, например, в целях развития крупного промышленного производства, требующего дорогостоящих и наукоемких технологий. В таком случае увеличение экономической концентрации может быть оценено во благо. Однако нередко такое укрупнение может приводить к последующим негативным последствиям для конкуренции в результате сокращения числа хозяйствующих субъектов конкурентов, что образует возможность для злоупотребления рыночной властью у вновь появившихся монополистов. В таких условиях возникает необходимость контроля за экономической концентрацией со стороны антимонопольных органов. Так, основы контроля за экономической концентрацией заложены в национальном и наднациональном антимонопольном законодательстве. В п. 21 ч. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение N 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе) <158> дается следующее определение экономической концентрации - это сделки, иные действия, осуществление которых оказывает или может оказать влияние на состояние конкуренции. -------------------------------<158> Договор о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29.05.2014) (в ред. от 08.05.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 12.08.2017). В соответствии с определением, приведенным в ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции", под экономической концентрацией понимаются сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. По мнению Д.А. Гаврилова с соавторами <159>, из данного определения следует, что экономическая концентрация может осуществляться в двух формах: путем осуществления действий (реорганизации или создания коммерческих организаций) и посредством заключения сделок. При этом стоит отметить, что не любые действия или сделки хозяйствующих субъектов могут считаться экономической концентрацией. Ключевым фактором является оценка воздействия таких действий или сделок на состояние конкурентной среды на конкретном товарном рынке. -------------------------------<159> Конкурентное право: Учебник / Гаврилов Д.А., Пузыревский С.А., Серегин Д.И.; Отв. ред. С.А. Пузыревский. М.: Норма; НИЦ ИНФРА-М, 2015. 416 с. В более широком смысле экономическая концентрация может рассматриваться как определенный процесс, который предполагает изменение состояния конкурентной среды на товарном рынке и наличие причинно-следственной связи между таким изменением и действиями хозяйствующего субъекта или его сделками. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 241 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Рост экономической концентрации указывает на возможность появления на товарном рынке хозяйствующего субъекта, который станет занимать доминирующее положение. Экономическая концентрация может увеличиваться в случаях: - слияния нескольких участников рынка (при этом такие участники должны быть конкурентами); - присоединения к участнику рынка иного (иных) участника рынка (конкурента); - увеличения доли одного из крупнейших участников рынка в результате его собственного развития (расширение сбытовой сети, активный маркетинг, совершенствование производства и пр.), так называемого естественного увеличения; - получения участником рынка контроля над одним или несколькими своими конкурентами (при сохранении каждого в качестве отдельного юридического лица). При этом государственный контроль за экономической концентрацией устанавливается для всех перечисленных случаев за исключением естественного роста доли крупнейшего участника рынка. Рассмотрим, какие изменения состояния конкурентной среды могут свидетельствовать об экономической концентрации. Каждое предприятие, осуществляющее деятельность на товарном рынке, обладает определенным набором активов: имущество, включая основные производственные средства, имущественные права, нематериальные активы. Именно эти средства позволяют хозяйствующему субъекту вести предпринимательскую деятельность, осуществлять производство и продажу товаров, оказание услуг. В ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" также дается определение объекта экономической концентрации, под которым понимается лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) лицо, права в отношении которого приобретаются. Таким образом, под субъектами экономической концентрации понимаются лица, намеревающиеся совершить действия или заключить сделки, способные оказать влияние на состояние конкурентной среды. При принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц, антимонопольные органы проводят анализ состояния конкуренции. Правила оценки уровня концентрации товарного рынка установлены Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден Приказом ФАС России N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке"). Для оценки уровня концентрации может применяться несколько показателей, среди которых: - коэффициент рыночной концентрации (CR) - сумма долей на товарном рынке (выраженных в процентах) определенного числа (n) крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 242 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - индекс рыночной концентрации Герфиндаля - Гиршмана (HHI) - сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке; - иные показатели рыночной концентрации. В целом данные показатели основываются на оценке уровня концентрации, исходя из соотношения долей нескольких наиболее крупных хозяйствующих субъектов, присутствующих на товарном рынке. Выделяют следующие показатели уровня концентрации товарных рынков: высокий (2 000 <= HHI <= 10 000), умеренный (1 000 <= HHI < 2 000) или низкий (HHI < 1 000). Высокий уровень концентрации предполагает присутствие на рынке малого количества крупных хозяйствующих субъектов, доля которых существенна. Такие хозяйствующие субъекты могут оказывать существенное влияние на состоянии конкуренции. В целях контроля за состоянием конкурентной среды на товарных рынках и недопущения критического повышения уровня концентрации антимонопольные органы располагают механизмом воздействия на субъекты экономической концентрации. Статья 26.1 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" устанавливает основания системы государственного контроля экономической концентрации, позволяющие определить подконтрольность антимонопольному органу определенных видов сделок или действий, совершаемых различными субъектами права. Эта система базируется на нескольких критериях: 1) предмете совершаемой сделки или действия; 2) субъектном составе сделки или действия; 3) специфике экономического положения хозяйствующих субъектов - участников сделки или действия; 4) особенностях временных характеристик государственного контроля экономической концентрации (факультативный критерий). В качестве предмета сделки (действия), определяющего ее подконтрольность антимонопольному органу, выступают имущественные (или приравненные к ним по правовому режиму) права, а также корпоративные и обязательственные права субъектов рынка. Имущественные права могут быть выражены в активах российских финансовых организаций и производственных средствах российских коммерческих и некоммерческих организаций, находящихся на территории Российской Федерации. Предметом сделки, подлежащей государственному контролю экономической концентрации, также могут являться нематериальные активы российских коммерческих и некоммерческих организаций, в том числе охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, поименованные в ст. 1225 ГК РФ, а также объекты интеллектуальных прав как имущественного, так и личного неимущественного свойства, такие, как право следования, право доступа, и другие (ст. 1226 ГК РФ). Государственному контролю экономической концентрации также подлежат КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 243 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 сделки в отношении корпоративных прав, предметом которых являются голосующие акции в акционерных обществах и доли в хозяйственных обществах, в том числе и в российских некоммерческих организациях (ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции). Особым объектом антимонопольного контроля являются обязательственные права субъектов рынка, обусловливающие возникновение и существование рыночного контроля одного или нескольких субъектов над другими участниками релевантного рынка. Как правило, такие обязательственные права возникают в результате заключения рыночными субъектами соглашений, порядок государственного контроля которых определяется ст. 35 Закона о защите конкуренции. Общие основания государственного контроля сделок по экономической концентрации представлены в таблице. Таблица Общие основания государственного контроля сделок по экономической концентрации (ст. 26 Закона о защите конкуренции) Классификационный критерий Предмет сделки Критерий государственного контроля Активы российских финансовых организаций Производственные средства российских коммерческих и некоммерческих организаций, находящиеся на территории РФ Нематериальные активы российских коммерческих и некоммерческих организаций Голосующие акции российских коммерческих и некоммерческих организаций Доли в российских коммерческих и некоммерческих организациях (ООО) Условия соглашений, ограничивающие конкуренцию (ст. 35 ЗоЗК) Субъекты сделки Российские финансовые организации Российские коммерческие организации Российские некоммерческие организации Иностранные лица, осуществляющие поставки товаров на территорию РФ Иностранные организации, осуществляющие поставки товаров на территорию РФ КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 244 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Экономическое положение субъектов Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Объем реализации товаров Размер бухгалтерского баланса Суммарная стоимость активов финансовой организации Суммарная выручка во временном интервале анализа конкурентной среды По характеру контроля Предварительный контроль Последующий контроль Субъектами сделок, подлежащих государственному контролю экономической концентрации, в большей части являются российские резиденты в виде коммерческих, некоммерческих и финансовых организаций. Однако Закон о защите конкуренции использует принцип экстерриториальности в отношении субъектов экономической концентрации, согласно которому положения российского антимонопольного законодательства должны применяться в том числе и к соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, достигнутым за пределами территории Российской Федерации, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации. Необходимо отметить, что ч. 1 ст. 26.1 Закона о защите конкуренции в качестве субъектов сделок экономической концентрации упоминает только организации, то есть хозяйствующие субъекты (включая финансовые организации) и некоммерческие организации, являющиеся резидентами Российской Федерации, в то время как государственный контроль в отношении нерезидентов РФ распространяется не только на организации, но и на иные иностранные лица, осуществляющие поставки товаров на территорию Российской Федерации. Представляется, что и индивидуальные предприниматели, и просто физические лица в современных условиях высокой степени капитализации российского частного капитала вполне могут подпадать под экономические критерии сделок экономической концентрации, такие, как, например, размер активов лица. Уровень рыночной концентрации на релевантном рынке находится в прямой зависимости от ранга фирмы, который, в свою очередь, определяется либо суммарной стоимостью активов, либо суммарной выручкой участников сделки по экономической концентрации. В зависимости от специфики рыночного (экономического) положения хозяйствующего субъекта или финансовой организации в соответствии с действующим российским законодательством по степени капитализации фирмы можно выделить три ранга предприятий: 1) предприятия с высокой степенью капитализации (> 10 млрд рублей), к которым относятся кредитные организации, уровень активов которых превышает 29 млрд рублей <160>, и коммерческие и (или) некоммерческие организации, суммарная стоимость активов которых составляет более 10 млрд рублей; 2) предприятия со средней степенью капитализации (> 1 млрд рублей, но < 10 млрд рублей), в число которых входят коммерческие и некоммерческие организации, суммарная выручка которых как участников сделки экономической концентрации более 7 млрд рублей, а также ряд финансовых организаций, таких, как микрофинансовые организации и лизинговые организации <161>, активы которых выше 3 млрд рублей, а также организаторы торговли, активы которых превышают 1 млрд рублей; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 245 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 3) предприятия с низкой степенью капитализации (< 1 млрд рублей), которые представлены исключительно финансовыми организациями, поименованными в Постановлении N 1072. -------------------------------<160> В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.10.2014 N 1072 "Об установлении величин активов финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, в целях осуществления антимонопольного контроля" // СЗ РФ. 27.10.2014. N 43. Ст. 5907 (далее - Постановление N 1072). <161> Постановление Правительства РФ от 30.05.2007 N 334 "Об установлении величин активов лизинговых организаций в целях осуществления антимонопольного контроля" // СЗ РФ. 04.06.2007. N 23. Ст. 2799 (далее - Постановление N 334). Важным критерием определения порога государственного контроля экономической концентрации является суммарный характер размера активов участников сделки экономической концентрации. Этот критерий практически позволяет установить возникновение на рынке в результате совершения корпоративных сделок или сделок по перераспределению контроля, как корпоративного, так и сугубо договорного содержания, хозяйствующего субъекта, представляющего собой потенциальную угрозу в части возможного ограничения конкуренции. Статья 29 Закона о защите конкуренции, предусматривающая основания для государственного контроля экономической концентрации в отношении финансовых организаций, в качестве основополагающего критерия использует ранг результирующего субъекта сделки экономической концентрации, то есть величину активов финансовой организации, в которой в результате сделки происходит перераспределение корпоративного контроля. Такое перераспределение само по себе не изменяет ранга отдельной финансовой организации, но оно может приводить к динамике состава и суммарного размера активов группы лиц, в которую эта финансовая организация может войти в результате перераспределения корпоративного контроля. В данном случае государственный контроль над перераспределением корпоративного участия в финансовых организациях, установленный ст. 29 Закона о защите конкуренции, необходим не столько с точки зрения контроля изменения конкурентного (доминирующего) положения конкретной финансовой организации на рынке, так как оно фактически остается неизменным, сколько в целях контроля положения группы лиц, в состав которой данная организация войдет в результате совершения сделки по экономической концентрации. В отношении перераспределения контроля внутри коммерческих организаций, регламентируемого ст. 28 Закона о защите конкуренции, "потолок" суммарной стоимости активов результирующего субъекта экономической концентрации и его группы лиц законодательно определенен в размере 250 млн рублей. Другим критерием подконтрольности сделки по перераспределению корпоративного контроля в отношении коммерческих организаций является внесение одного из участников такой сделки в реестр доминирующих субъектов, что автоматически означает потенциальную угрозу для состояния конкуренции результирующего субъекта экономической концентрации, который является участником группы лиц доминирующего субъекта. Если в сделках по созданию и реорганизации юридических лиц для определения КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 246 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 подконтрольности сделки используются критерии, связанные с размером активов коммерческих предприятий или финансовых организаций, то в сделках, условием о предмете которых являются акции (доли), имущество и права в отношении коммерческих (ст. 28 Закона о защите конкуренции) и финансовых (ст. 29 Закона о защите конкуренции) организаций, к этим критериям добавляется признак степени контроля, который определяется исходя из удельного объема приобретаемых акций, имущества или прав. По этой причине будет правильно включить в состав субъектов сделок экономической концентрации, кроме организаций, еще и физических лиц - резидентов РФ, если все остальные критерии совершаемых сделок соответствуют совокупным требованиям к государственному контролю экономической концентрации, установленным гл. 7 Закона о защите конкуренции. Здесь необходимо отметить, что в условиях существования правового института "группа лиц" в российском антимонопольном законодательстве в силу предписаний ст. 31 Закона о защите конкуренции физические лица отчасти подпадают под действие государственного контроля экономической концентрации, но этот контроль имеет характер не предварительного, а последующего контроля. Однако антиконкурентные последствия совершения сделок, соответствующих по признакам сделкам, подлежащим предварительному контролю экономической концентрации, физическим лицом в современных условиях ничуть не менее выражены, чем аналогичные сделки, совершаемые организациями, в соответствии с чем также представляется необходимым включить физических лиц - резидентов РФ в круг субъектов сделок, подлежащих предварительному контролю экономической концентрации. Третьим системообразующим критерием сделок экономической концентрации является экономическое (рыночное) положение их субъектов. Экономические условия подконтрольности сделок экономической концентрации в соответствии со ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции определяются различными экономическими показателями: объемом реализации товаров на релевантном рынке в определенном временном интервале; размером бухгалтерского баланса организации; суммарной стоимостью активов финансовой организации; суммарной выручкой организации в конкретном временном интервале анализа конкурентной среды. Указанные критерии (предмет сделки, субъекты сделки и их экономическое положение) являются основными и имеют совокупный характер. Это практически означает, что государственному контролю экономической концентрации подлежат только те сделки, которые соответствуют одновременно всем перечисленным выше критериям. Особняком стоит четвертый критерий государственного контроля, который имеет не материальное, а процессуальное содержание: характер государственного контроля - а именно форма контроля в виде предварительного и последующего (уведомительного) контроля. Интересно, что процессуальный характер государственного контроля не оказывает влияния на правовые последствия его нарушения. В соответствии с ч. 2 и ч. 4 ст. 34 Закона о защите конкуренции сделки, соответствующие критериям предварительного государственного контроля экономической концентрации, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа (ст. 28 и 29 Закона о защите конкуренции), а также сделки, требующие последующего уведомления антимонопольного органа (ст. 31 Закона о защите конкуренции), но совершенные с нарушением порядка такого уведомления, по иску антимонопольного органа признаются недействительными в судебном порядке, если такие сделки, иные действия привели или могли привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 247 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Главным критерием установления предварительного, а не последующего контроля над экономической концентрацией является предмет сделки. Предварительному контролю подлежат только корпоративные сделки по созданию и реорганизации хозяйственных обществ, сделки с активами финансовых организаций, производственными средствами и нематериальными активами коммерческих и некоммерческих организаций, голосующими акциями и долями коммерческих и некоммерческих организаций, а также ряд сделок, направленных на перераспределение корпоративного контроля на договорной основе. Исключение из этого общего правила составляют сделки, совершаемые внутри группы лиц между ее участниками (ч. 1 ст. 31 Закона о защите конкуренции). Все иные сделки, оказывающие влияние на состояние конкуренции, должны контролироваться государством в уведомительном порядке, то есть путем осуществления последующего контроля. С этой особенностью корпоративных сделок связано и специальное последствие нарушения порядка предварительного государственного контроля экономической концентрации: корпоративные сделки по созданию коммерческих организаций, в том числе и в результате слияния или присоединения (ст. 27 Закона о защите конкуренции), совершенные с нарушением порядка предварительного согласования с антимонопольным органом, вместо признания их недействительными имеют совершенно иное правовое последствие - в случаях ограничения конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующих субъектов, вновь созданные коммерческие организации по иску антимонопольного органа ликвидируются либо реорганизуются в форме выделения или разделения в судебном порядке, если их создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Практическое значение данной нормы совершенно ясно: вместо устранения правовых последствий установления корпоративного контроля в результате совершения сделок по экономической концентрации путем признания их недействительными, при создании или реорганизации юридических лиц более действенным средством восстановления нормальной конкурентной среды и выравнивания рыночной концентрации является ликвидация потенциально опасных доминирующих субъектов, поскольку процесс признания сделки недействительной значительно более прост, чем процесс принудительной ликвидации юридического лица, хотя бы по причине необходимости в последнем случае совершения действий по его ликвидации в соответствии с действующим корпоративным законодательством и осуществления государственной регистрации ликвидации или реорганизации такого юридического лица. Кроме того, норма п. 3 ст. 167 ГК РФ, позволяющая частично исцелить оспоримую сделку, не должна иметь возможности быть примененной в случае существенной девиации рыночной концентрации и возникновения доминирующего субъекта олигополии, который в процессе своей рыночной деятельности в течение достаточно короткого промежутка времени способен существенно изменить состояние конкурентной среды на релевантном рынке и привести к достаточно выраженным антиконкурентным последствиям, особенно в отношении третьих лиц (например, способствовать отказу от заключения договоров и установлению барьеров входа на рынок для хозяйствующих субъектов - конкурентов). По правовой форме все виды экономической концентрации делятся: 1) на договорную экономическую концентрацию; 2) корпоративную экономическую концентрацию; 3) договорно-корпоративную экономическую концентрацию; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 248 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 4) экономическую концентрацию, возникающую в результате фактических (экономических, неправовых) действий. В основе договорной экономической концентрации лежит соглашение (договор) между субъектами, причем сторонами договора могут являться как субъекты-конкуренты (горизонтальная договорная концентрация), так и субъекты, действующие на различных уровнях канала товарораспределения (вертикальная договорная экономическая концентрация). Правовой механизм договорной экономической концентрации заключается в осуществлении сторонами соглашения в отношении проведения согласованной рыночной политики, которая далеко не всегда представляет собой разновидность правонарушения: во-первых, такие соглашения могут не содержать условий per se (ч. 1 - 3 ст. 11) или условно запрещенных условий (ч. 4 ст. 11); во-вторых, эти соглашения могут соответствовать признакам допустимости, установленным ст. 13 Закона о защите конкуренции, а в отношении "вертикальных" соглашений - ст. 12. Вместе с тем проведение согласованной рыночной политики всегда обладает кумулятивным экономическим эффектом и довольно часто соответствует интересам лиц, осуществляющих согласованную рыночную деятельность. На этом эффекте строится модель рыночной концентрации при сговоре. Однако, как было указано выше, с правовой точки зрения не всякое соглашение между конкурентами должно рассматриваться в качестве деятельности в составе картеля, и, соответственно, не всякая договорная экономическая концентрация, даже приводящая к эффекту концентрации рыночной власти, является антиконкурентной. Эффект рыночной концентрации при договорной экономической концентрации возникает не в результате изменения структуры рынка, а в результате динамики функционирования этой структуры. В этом смысле можно сказать, что договорная экономическая концентрация является динамическим вариантом рыночной концентрации, основу которой составляет правовая деятельность, направленная на реализацию конкретной рыночной политики, а не статические элементы, связанные с использованием субъектами своего рыночного (доминирующего) положения. Не меньшим антиконкурентным эффектом обладает корпоративная экономическая концентрация, осуществляемая путем совершения сделок, условием о предмете которых являются права участия и управления юридическим лицом (корпоративных сделок). Корпоративная экономическая концентрация является наиболее широко распространенным видом экономической концентрации и потому с определенными оговорками признается различными авторами в качестве основной формы экономической концентрации <162>. Антиконкурентный эффект корпоративных сделок в первую очередь определяется формированием новой структуры рынка (динамикой рыночной концентрации), для которой характерно динамичное перераспределение рыночной власти, обладающее признаками ограничения или устранения конкуренции, например в виде образования субъекта, занимающего доминирующее положение, охватывающего долю рынка, имеющую существенное значение для того, чтобы этот субъект в результате совершения корпоративной сделки приобретал возможность: 1) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке; 2) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 249 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Закона о защите конкуренции). -------------------------------<162> См.: Конкурентное право России: Учебник / Отв. ред. И.Ю. Артемьев, А.Г. Сушкевич. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012. С. 289, 290; Корпоративное право: Ученый курс / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Кнорус, 2015. С. 682 - 688. Строго говоря, выделение корпоративной правовой формы экономической концентрации в определенной мере условно, потому что в большинстве корпоративных сделок по созданию или реорганизации юридического лица (за исключением случаев, когда юридическое лицо создается или реорганизуется единственным учредителем) присутствует обязательный элемент consensus'а, то есть соглашения (например, решение собрания). Однако такое соглашение, собственно, не является договором в смысле ст. 420 ГК РФ, даже несмотря на то, что оно направлено на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, так как содержание указанных прав и обязанностей не имеет обязательственного характера, а они обладают всеми признаками корпоративных прав. То есть такое соглашение направлено на установление корпоративных, а не обязательственных прав. Далеко не всякая корпоративная сделка имеет антиконкурентный характер. С точки зрения экономической теории отраслевых рынков создание нового хозяйствующего субъекта, увеличивая число конкурентов на релевантном рынке, должно приводить к снижению степени рыночной концентрации. Однако, несмотря на это, п. 4 и 5 ч. 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции устанавливают ряд критериев, в соответствии с которыми сделка по образованию нового субъекта на рынке может привести к потенциальному ограничению конкуренции. Критериями потенциально антиконкурентной сделки являются количественные величины суммарной стоимости активов и суммарной выручки участников сделки, выступающих в роли учредителей новой коммерческой организации. Однако эти величины имеют значение только для инициации процедуры анализа рынка с целью установления фактических рыночных последствий ее совершения. Это означает, что в случае, когда участники сделки соответствуют определенным законом критериям рыночной капитализации, корпоративная сделка по созданию коммерческой организации может представлять потенциальную угрозу для состояния конкуренции. Представляется, что такая угроза прежде всего связана не с тем, что при создании нового хозяйствующего субъекта он сразу занимает значимое положение в структуре релевантного рынка, а с тем, что это новая коммерческая организация практически автоматически становится участником группы лиц с ее учредителями. Именно положение группы лиц, которая в соответствии российским конкурентным законодательством расценивается в качестве единого хозяйствующего субъекта, создает потенциальную угрозу конкуренции, так как общность интересов членов группы лиц (состав которой до настоящего времени определяется по критериям, установленным ст. 9 Закона о защите конкуренции) создает условия для реализации ее участниками коллективной рыночной власти, что может привести к рыночным последствиям, характерным для антиконкурентного эффекта доминирующего положения (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции). Третий вид сделок по экономической концентрации имеет комплексную договорно-корпоративную природу. Особенность этой категории сделок заключается в том, что благодаря использованию правового механизма договорного регулирования их участники приобретают возможность изменения объема и содержания прав по корпоративному управлению коммерческой или финансовой организацией, что предоставляет им возможность КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 250 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 оказывать более или менее существенное влияние на формирование рыночной политики хозяйствующих субъектов. Другими словами, основным признаком договорно-корпоративной экономической концентрации является не формирование единообразной рыночной политики, как при сговоре <163>, и не изменение рыночной концентрации, как в случае создания или реорганизации коммерческих или финансовых организаций <164>, а правовое последствие в виде перераспределения корпоративного контроля, которое может быть осуществлено через приобретение голосующих акций (долей) в хозяйственных обществах, посредством совершения сделок с имуществом коммерческих организаций, с активами финансовых организаций, а также путем установления в договорах организационного содержания прав, связанных с объемом и порядком осуществления корпоративного управления. Примерами таких договоров могут служить корпоративный договор (ст. 67.2 ГК РФ), договор доверительного управления, агентский договор, договор поручения и др. Специальными случаями договорно-корпоративной экономической концентрации могут являться действия внутри группы лиц, приводящие к перераспределению внутригруппового контроля, а также различные договорные или корпоративные конструкции, служащие основой для осуществления координации экономической деятельности третьим лицом (п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции). -------------------------------<163> Договорная экономическая концентрация. <164> Корпоративная экономическая концентрация. Четвертый вариант экономической концентрации формируется не на основании совершения сделок, то есть действий граждан и юридических лиц, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), а в результате совершения так называемых фактических действий, не имеющих правовой природы, а представляющих собой форму рыночного (экономического) поведения, осуществляемого хозяйствующими субъектами в процессе проведения ими рыночной политики. Такие действия также могут иметь как коллективный, так и индивидуальный характер. Классическим примером коллективных фактических действий являются согласованные действия хозяйствующих субъектов, подпадающие под признаки, регламентированные ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции. Здесь необходимо оговориться, что в антимонопольной практике присутствуют и иные виды фактических действий одностороннего (индивидуального) характера. Самыми значимыми из них для состояния конкуренции являются фактические односторонние действия по злоупотреблению доминирующим положением и односторонние действия по недобросовестной конкуренции. Однако эти виды действий не могут быть отнесены к экономической концентрации по следующей причине. § 2. Создание и реорганизация коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа Государственный контроль за экономической концентрацией на товарных рынках осуществляется в том числе путем предварительного согласия антимонопольного органа на создание и реорганизацию коммерческих организаций (ст. 27 Закона о защите конкуренции), которые проводятся посредством: а) слияния коммерческих организаций; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 251 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 б) присоединения коммерческой организации (за исключением финансовой организации) к иной коммерческой организации; в) создания коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом другой коммерческой организации; г) создания коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом финансовой организации. При этом согласно положениям ст. 16, 17 Закона об акционерных обществах, ст. 52, 53 Закона об обществах с ограниченной ответственностью слиянием обществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних. Присоединением общества признается прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу. Слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций) осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа, если суммарная стоимость активов хозяйствующих субъектов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства (далее также - последний баланс, в случае представления в антимонопольный орган уведомления последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате слияния таких коммерческих организаций), превышает 7 млрд рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 10 млрд рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр. В соответствии со ст. 27 Федерального закона "О защите конкуренции" создание коммерческой организации требует получения согласия антимонопольного органа при наличии двух фактов: 1) в качестве оплаты ее уставного капитала вносятся акции (доли) другой организации, основные производственные средства и (или) нематериальные активы другой коммерческой организации и 2) такая организация получает права, предусмотренные ст. 28 этого Закона. В названных выше случаях хозяйствующим субъектам требуется предварительное согласие антимонопольного органа на создание, слияние или присоединение. Вторым видом условий предварительного государственного контроля являются сами совершаемые действия, указанные в ст. 27 Закона о защите конкуренции: слияние, присоединение и создание. Увеличение экономической концентрации влечет негативные последствия для экономики и для общества, например монополизацию рынка, в случае, если до объединения хозяйствующих субъектов они выступали по отношению друг к другу прямыми конкурентами. После совершения сделки новый хозяйствующий субъект будет обладать большей рыночной властью со всеми вытекающими последствиями. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 252 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Статья 27 Закона о защите конкуренции также предусматривает необходимость получения предварительного согласия антимонопольного органа для осуществления сделок по реорганизации финансовых организаций. 1. Слияние финансовых организаций. 2. Присоединение финансовых организаций. 3. Присоединение финансовой организации к коммерческой. 4. Присоединение коммерческой организации к финансовой. Необходимость предварительного согласования определяется, если участниками создания, реорганизации являются финансовые организации, исходя из стоимости активов финансовых организаций. Так, п. 3 ч. 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции устанавливает требование о необходимости предварительного согласования для случаев слияния финансовых организаций или присоединения одной или нескольких финансовых организаций к другой финансовой организации. Согласно данной норме предварительное согласие антимонопольного органа потребуется, если суммарная стоимость активов таких финансовых организаций по последним балансам превышает величину, установленную Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ (при этом при слиянии или присоединении отдельных финансовых организаций такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации) <165>. -------------------------------<165> См.: Постановление Правительства РФ от 30.05.2007 N 334 "Об установлении величин активов лизинговых организаций в целях осуществления антимонопольного контроля" (с изменениями, внесенными Постановлением Правительства РФ от 18.10.2014 N 1071); Постановление Правительства РФ от 18.10.2014 N 1072 "Об установлении величин активов финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, в целях осуществления антимонопольного контроля". Таким образом, в том случае, если участниками действий по реорганизации являются финансовые организации, необходимость предварительного согласования определяется исходя из стоимости активов таких финансовых организаций - участников реорганизации без учета активов участников их групп лиц. Предварительный контроль за экономической концентрацией называется ex ante и обладает рядом преимуществ. Например, антимонопольным органом анализируется состояние конкурентной среды и возможное влияние сделки или иного совершаемого действия на конкуренцию до момента фактического совершения, что существенно снижает возможность наступления негативных последствий. В рассмотренном случае экономическая концентрация является "горизонтальным" слиянием, при котором объединение происходит между конкурентами. Закон о защите конкуренции устанавливает три случая, в которых предварительный КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 253 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 антимонопольный контроль экономической концентрации не требуется: 1) соответствующие действия или сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 9 этого Закона; 2) указанные действия или сделки предусмотренных ст. 31 данного Закона; осуществляются с соблюдением условий, 3) осуществление этих действий или сделок предусмотрено актами Президента РФ или Правительства РФ. Понятие группы лиц и условия признания лиц входящими в одну группу определены в ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции". В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона группой лиц признаются хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными в том числе на основании письменного соглашения от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Таким образом, в первом случае речь идет о ситуации, когда субъекты экономической концентрации являются членами одной группы лиц в силу того, что один субъект распоряжается более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) другого субъекта. Данное исключение предполагает, что за соответствующими действиями и сделками антимонопольный контроль не осуществляется вообще, поскольку в данном случае изменения в структуре контроля основных производственных активов не происходят и влияние на конкуренцию не оказывается. Второе исключение предполагает замену предварительного антимонопольного контроля более мягкой формой последующего уведомительного контроля, и исключение применяется при соблюдении совокупности следующих условий: - субъекты экономической концентрации входят в одну группу лиц по любому основанию; - перечень лиц, входящих в одну группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий; - перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц. Следует отметить, что представление в антимонопольный орган сведений о группе лиц право, а не обязанность хозяйствующих субъектов. В случае соблюдения процедуры и формы представления в антимонопольный орган сведений о группе лиц эти сведения размещаются ФАС России на ее официальном сайте в сети Интернет, а спустя один месяц все лица, входящие в группу лиц, получают право на замену предварительного антимонопольного контроля последующим (направляют уведомление о сделке или действии). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 254 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Третье исключение предполагает издание Президентом РФ или Правительством РФ в пределах их компетенции актов, которыми прямо предусмотрено совершение соответствующих действий или осуществление сделок. § 3. Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа В ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции перечислены сделки, которые должны осуществляться с предварительного согласия антимонопольного органа, а также условия для установления необходимости получения такого согласия в отношении конкретной сделки. Такие сделки можно условно разделить на следующие группы: - сделки с акциями (долями) российских хозяйственных обществ; - сделки с имуществом (основными производственными нематериальными активами), находящимся на территории РФ; средствами и (или) - сделки с правами в отношении российских хозяйствующих субъектов; - сделки с акциями (долями) иностранных юридических лиц, осуществляющих поставки товара на территорию РФ, а также сделки с правами в отношении таких иностранных юридических лиц <166>. -------------------------------<166> Порядок представления в антимонопольный орган ходатайств о предварительном согласовании сделок, предусмотренных ст. 28 - 29 Закона о защите конкуренции (их рассмотрения), установлен Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 20.09.2007 N 294. В целях антимонопольного регулирования в отношении лица, которое выступает объектом экономической концентрации, Законом о конкуренции предусмотрен ряд обязанностей, связанных с необходимостью представления им сведений о суммарной балансовой стоимости активов, наличии лицензий, вхождении в состав группы лиц, а при наличии определенных Законом требований (ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции) - исполнением обязанностей по предварительному согласованию действий по экономической концентрации. Для оценки необходимости согласования сделки с антимонопольным органом требуется вычислить: 1) суммарную стоимость активов приобретателя (акций, долей, имущества, прав) и объекта экономической концентрации; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 255 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 2) стоимость активов объекта экономической концентрации и его группы лиц; 3) суммарную выручку от реализации товаров приобретателя (акций, долей, имущества, прав) и объекта экономической концентрации. После определения указанных финансовых показателей они сопоставляются с пороговыми значениями, установленными Федеральным законом "О защите конкуренции": - 7 млрд руб. - для суммарной стоимости активов; - 250 млн руб. - для стоимости активов объекта экономической концентрации; - 10 млрд руб. - для суммарной выручки. Сделка подлежит антимонопольному контролю, если: превышены пороговые значения по совокупности условий 1 и 2; превышены пороговые значения по совокупности условий 2 и 3. Важно отметить, что предварительное согласие антимонопольного органа на приобретение акций (долей) требуется только в тех случаях, когда приобретатель получает возможность самостоятельно осуществлять права, воплощенные в приобретаемых акциях (долях). В том случае, если приобретающее акции (доли) лицо (к примеру, номинальный держатель акций, управляющий или лицо, действующее по доверенности) исходя из имеющихся у него полномочий в результате совершения сделок не приобретает право самостоятельно распоряжаться приобретаемыми акциями (долями), а имеет право осуществлять право голоса и иные права по данным акциям (долям) только строго в соответствии с указаниями владельцев этих акций (долей), то такое лицо не является приобретателем акций (долей) в понимании ст. 28 Закона о защите конкуренции и осуществляемые им приобретения не потребуют предварительного согласия антимонопольного органа. При этом такое предварительное согласие потребуется для владельца акций (долей), если пакет акций (долей), который приобретается от его имени и (или) в его интересах вышеперечисленными лицами, превышает соответствующие пороговые значения, предусмотренные в рассматриваемой статье. Также важно отметить, что ст. 28 Закона о защите конкуренции устанавливает обязанность получения предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение голосующих акций акционерного общества. В соответствии с п. 1 ст. 49 Закона об акционерных обществах голосующей акцией общества является обыкновенная акция или привилегированная акция, предоставляющая акционеру - ее владельцу право голоса при решении вопроса, поставленного на голосование. В соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об акционерных обществах акционеры владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, за исключением акционеров - владельцев кумулятивных привилегированных акций, имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа. Данное правило необходимо учитывать при определении количества приобретаемых акций для целей установления необходимости предварительного согласия антимонопольного органа на такое приобретение. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 256 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 В п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции устанавливается требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение лицом (или группой лиц) в собственность, пользование или во владение основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации). В отношении данных сделок Законом о защите конкуренции установлены следующие критерии, при которых предварительное согласие антимонопольного органа необходимо: (а) балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества; (б) приобретаемые основные производственные средства и (или) нематериальные активы находятся на территории РФ. В отношении критерия (а), приведенного выше, Закон о защите конкуренции не устанавливает промежуточных пороговых значений, аналогичных пороговым значениям для приобретений акций (долей). Исходя из этого предварительное согласие антимонопольного органа требуется как на первоначальное приобретение имущества, балансовая стоимость которого превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества, так и на последующее приобретение тем же приобретателем у данного хозяйствующего субъекта имущества, объем которого превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов передающего лица. При этом необходимо учитывать, что предварительное согласие антимонопольного органа необходимо на приобретение имущества при совершении одной сделки или ряда взаимосвязанных сделок, в результате которых приобретатель получает в собственность, владение или пользование более 20% основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, передающего имущество. В соответствии с разъяснениями ФАС России, опубликованными на сайте ФАС России в сети Интернет <167>, при отсутствии законодательно закрепленного понятия взаимосвязанных сделок наличие взаимосвязи между сделками определяется в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств и условий конкретной сделки. Общими признаками взаимосвязанности сделок являются следующие: - сделки совершаются одновременно либо период времени между сделками незначителен; цель; - каждая сделка направлена на достижение одного результата или преследует одну и ту же - сделки заключены в отношении однородного имущества либо имущества разнородного, но предполагающего его использование по одному назначению; лиц); - приобретателем прав по сделкам является один и тот же хозяйствующий субъект (группа КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 257 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 - лицом, которое отчуждает права или передает права на имущество по сделкам, является один и тот же хозяйствующий субъект; - сделки имеют один и тот же предмет; - сделки являются однотипными. -------------------------------<167> См.: http://fas.gov.ru/documents/575939. Показатель балансовой стоимости приобретаемого имущества рассчитывается в соответствии с последним утвержденным балансом хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества. В отношении критерия (б), приведенного выше, установление нахождения на территории РФ нематериальных активов может быть проблематичным. При отсутствии законодательного закрепления данного понятия представляется, что для целей установления необходимости получения предварительного согласия антимонопольного органа на сделку нематериальные активы будут считаться находящимися на территории РФ, если они подлежат правовой охране на территории РФ в соответствии с частью четвертой ГК РФ. В п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции устанавливается исключение для приобретения таких основных производственных средств, как земельные участки, объекты незавершенного строительства, а также здания, строения, сооружения, помещения и части помещений, не имеющие промышленного назначения. В соответствии с разъяснениями ФАС России, опубликованными на сайте ФАС России в сети Интернет <168>, к зданиям и объектам, имеющим промышленное назначение, следует относить в том числе имущественные комплексы, на которых осуществляется производство продукции, включая складские помещения для хранения такой продукции; промышленные комплексы и склады промышленного назначения, являющиеся частью единого промышленного комплекса; объекты коммунальной инфраструктуры, предназначенные для газо-, тепло-, электро-, водоснабжения и водоотведения; автозаправочные станции. К зданиям и объектам, не имеющим промышленного назначения, следует относить в том числе офисные комплексы и помещения, бизнес-центры, развлекательные комплексы, объекты оптовой и розничной торговли (включая торговые и торгово-развлекательные комплексы). -------------------------------<168> См.: http://fas.gov.ru/documents/575939. Имущество, относящееся к основным средствам, определяется в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ 6/01), утвержденным Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н. Имущество, относящееся к нематериальным активам, определяется в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (ПБУ 14/2007), утвержденным Приказом Минфина России от 27.12.2007 N 153н. Дополнительно отметим, что согласно п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 258 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 предварительному согласованию подлежат как сделки, влекущие переход права собственности в отношении передаваемого имущества, так и сделки, в результате совершения которых приобретатель получает иные правомочия собственника - право владения или пользования в отношении передаваемого имущества. В п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции устанавливается требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение лицом (или группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории РФ хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или прав по осуществлению функций его исполнительного органа. Закон о защите конкуренции не содержит законодательного определения понятия прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности. Представляется, что приобретение таких прав имеет место в случаях совершения определенных сделок, которые можно условно разделить на две группы: 1) сделки, по которым стороной выступает само российское общество как лицо, являющееся объектом экономической концентрации; 2) сделки, совершаемые в отношении третьих лиц, прямо или косвенно контролирующих лицо, являющееся объектом экономической концентрации. К первой группе относятся, к примеру, договоры, заключаемые между основными и дочерними хозяйственными обществами, акционерные соглашения, договоры об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью и иные аналогичные договоры, на основании которых одно лицо получает право давать другому хозяйствующему субъекту обязательные для исполнения указания в отношении ведения таким хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности (совершить сделку, передать лицензию и др.). Ко второй группе относятся сделки по приобретению акций (долей) либо иных прав в отношении юридических лиц (в том числе иностранных), владеющих долями участия в уставных капиталах российских хозяйствующих субъектов либо иным образом их контролирующих, если в результате таких приобретений приобретатель получает возможность косвенно влиять на условия ведения предпринимательской деятельности российских хозяйствующих субъектов. Такими приобретениями, к примеру, могут являться: приобретение более 50% акций иностранного юридического лица, являющегося единственным или мажоритарным акционером (участником) российского общества, либо приобретение менее 50% акций такого иностранного юридического лица при условии, что между приобретателем и иными акционерами юридического лица будет заключено соглашение (акционерное или иное), по которому приобретатель получит право определять условия ведения предпринимательской деятельности российского общества. Необходимо отметить, что в отдельных случаях, исходя из условий и обстоятельств совершения конкретной сделки, предварительного согласования может потребовать и приобретение прав блокирования решений органов управления российского хозяйствующего субъекта, касающихся условий осуществления его предпринимательской деятельности. Иными словами, п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции устанавливает, среди прочего, требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение права косвенно распоряжаться акциями (долями) российских хозяйственных обществ, в то время как п. 1 - 6 ч. 1 данной статьи устанавливают требования в отношении прямого (непосредственного) приобретения акций (долей) российских хозяйственных обществ. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 259 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Как отмечалось выше, п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции также устанавливает требование о получении предварительного согласия на приобретение права осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующих субъектов, зарегистрированных в РФ. Такие права могут быть приобретены на основании договоров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа российского общества управляющей организации (или управляющему). Заключение трудового договора с генеральным директором российского общества не является сделкой, в результате которой приобретается вышеупомянутое право, и, соответственно, не требует предварительного согласия антимонопольного органа. В п. 9 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции устанавливается требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение лицом (группой лиц) более 50% голосующих акций (долей) иностранного юридического лица либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа. Совершение сделок в отношении иностранных юридических лиц требует внимания антимонопольного органа в том случае, если такие сделки оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации. Такое влияние будет иметь место в двух основных случаях: 1) если такое иностранное юридическое лицо, в отношении которого совершается сделка, имеет возможность определять решения российских хозяйствующих субъектов (например, является для них холдинговой компанией), либо 2) если такое иностранное юридическое лицо само осуществляет поставки товаров на территорию Российской Федерации. Случаи приобретения акций (долей) иностранных юридических лиц, контролирующих российские юридические лица, охватываются п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции, который был рассмотрен выше. В свою очередь, п. 9 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции регулируется второй случай и устанавливается требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа для сделок по приобретению более 50% акций (долей) иностранных юридических лиц или прав определять условия осуществления такими иностранными юридическими лицами предпринимательской деятельности или осуществлять функции их исполнительных органов если такие иностранные юридические лица осуществляли поставки товаров на российский рынок в объемах, способных оказывать влияние на состояние конкуренции. В соответствии со ст. 26.1 Закона о защите конкуренции объем таких поставок должен превышать 1 млрд рублей в течение года, предшествующего дате осуществления планируемой сделки. Таким образом, указанные в п. 9 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции сделки в отношении иностранных юридических лиц подлежат контролю со стороны антимонопольного органа, если такие лица осуществляли поставки товаров на территорию РФ в объеме, превышающем вышеуказанный показатель, и с соблюдением остальных условий (пороговых значений). В данном случае лицом, являющимся объектом экономической концентрации, будет являться само иностранное юридическое лицо, осуществляющее поставки товаров на территорию РФ. Необходимо отметить, что перечисленные в п. 1 - 9 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции сделки подлежат контролю со стороны антимонопольного органа, если они осуществляются лицом или группой лиц. Определение состава участников одной группы лиц осуществляется в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 260 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 соответствии с критериями (основаниями), перечисленными в ст. 9 Закона о защите конкуренции. Отметим также, что Закон о защите конкуренции не содержит законодательного закрепления того, что понимается под моментом осуществления сделки - момент подписания соответствующего договора или момент непосредственного получения приобретателем акций (долей), активов или прав. В разъяснениях по данному вопросу, которые опубликованы на сайте ФАС России в сети Интернет <169>, ФАС России указывает на то, что под моментом осуществления сделки понимается именно момент фактического перехода к приобретателю акций (долей), активов или прав, а не момент подписания соответствующего договора. Таким образом, сам факт подписания договора по сделке не потребует получения предварительного согласия антимонопольного органа, но оно должно быть получено к моменту фактического перехода акций (долей), активов или прав к приобретателю. -------------------------------<169> См.: http://fas.gov.ru/documents/575866. Данные разъяснения были подготовлены ФАС России по вопросам представления в антимонопольные органы уведомлений о совершенных сделках, однако они также могут быть применены к вопросам предварительного согласования сделок. В ч. 2 ст. 28 Закона о защите конкуренции установлено исключение из требования о получении предварительного согласия антимонопольного органа в отношении сделок, перечисленных в п. 1 - 9 ч. 1 данной статьи, если такие сделки осуществляются: 1) лицами, входящими в одну группу лиц в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции; 2) в порядке, предусмотренном ст. 31 Закона о защите конкуренции; 3) на основании актов Президента РФ или Правительства РФ; 4) в отношении акций (долей) финансовой организации (поскольку требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа для таких сделок устанавливается ст. 29 Закона о защите конкуренции). Особенности контроля экономической концентрации с участием отдельных категорий хозяйствующих субъектов. Изложенные выше условия, при которых действия и сделки требуют получения предварительного согласия антимонопольного органа, в ряде случаев применяются с учетом особенностей, установленных для отдельных категорий хозяйствующих субъектов. Особенности контроля экономической концентрации сделок с акциями финансовых организаций. Понятие финансовой организации содержится в п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции, и из буквального толкования данного понятия следует, что речь идет о российских финансовых организациях. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 261 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Алгоритм выявления условий, при которых требуется получение предварительного согласия на совершение действий и сделок с участием финансовых организаций, принципиально не отличается от описанного выше. Такие условия также можно разделить на две группы: 1) относящиеся к финансовым показателям деятельности финансовой организации; 2) относящиеся непосредственно к форме и содержанию совершаемых действия или сделки. Однако в связи с особенностями рынков финансовых услуг условия, относящиеся к финансовым показателям деятельности субъектов и объекта экономической концентрации, определяются не федеральными законами, а нормативными актами Правительства РФ. При этом такие условия устанавливаются индивидуально для каждой категории финансовых организаций. Например, получение предварительного согласия антимонопольного органа требуется в случае слияния финансовых организаций или присоединения одной финансовой организации к другой, если суммарная стоимость их активов по последним балансам превышает следующие пороговые значения: 1) 29 млрд рублей - в отношении кредитных организаций; 2) 3 млрд рублей - в отношении микрофинансовых организаций; 3) 2 млрд рублей - в отношении негосударственных пенсионных фондов; 4) 1 млрд рублей - в отношении организаторов торговли; 5) 500 млн рублей - в отношении обществ взаимного страхования, кредитных потребительских кооперативов; 6) 200 млн рублей - в отношении страховых организаций (за исключением страховых медицинских организаций), страховых брокеров, профессиональных участников рынка ценных бумаг, клиринговых организаций, управляющих компаний инвестиционных фондов, управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, управляющих компаний негосударственных пенсионных фондов, специализированных депозитариев инвестиционных фондов, специализированных депозитариев паевых инвестиционных фондов, специализированных депозитариев негосударственных пенсионных фондов, ломбардов; 7) 100 млн рублей - в отношении страховых медицинских организаций. При определении балансовой стоимости активов финансовой организации принимается во внимание оценка активов, содержащаяся в бухгалтерском балансе, актуальном на день обращения в антимонопольный орган. Аналогичные пороговые значения применяются в отношении сделок с акциями и активами финансовых организаций. В п. 1 - 6 ч. 1 ст. 29 Закона о защите конкуренции установлены пороговые значения количества приобретаемых акций (долей) для сделок с акциями (долями) российских хозяйственных обществ, являющихся финансовыми организациями, при превышении которых требуется предварительное согласие антимонопольного органа. Аналогично регулируемым КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 262 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 сделкам в отношении коммерческих организаций в соответствии с данными подпунктами Закона о защите конкуренции предварительное согласие антимонопольного органа требуется на приобретение лицом (или группой лиц): - более 25%, 50% или 75% голосующих акций финансовой организации - акционерного общества; - более 1/3, 50% или 2/3 долей участия в уставном капитале финансовой организации общества с ограниченной ответственностью. В п. 7 ч. 1 ст. 29 Закона о защите конкуренции устанавливается требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение лицом (или группой лиц) в результате одной или нескольких сделок активов финансовой организации. Пороговые значения размера приобретаемых активов как кредитных, так и иных финансовых организаций, при превышении которого требуется предварительное согласие антимонопольного органа на сделку, установлены вышеупомянутыми Постановлениями Правительства РФ N 334 и 1072, и на данный момент составляют 10% стоимости активов финансовой организации по последнему балансу. В п. 7 ч. 1 ст. 29 Закона о защите конкуренции прямо предусматривается, что в понятие "активы финансовой организации" не включаются денежные средства. В остальном ни Закон о защите конкуренции, ни акты Правительства РФ либо ФАС России не содержат указаний на то, что понимается под активами финансовых организаций, а также не устанавливают и не разъясняют порядок расчета стоимости активов для целей получения предварительного согласия антимонопольного органа на сделку. В любом случае необходимость получения предварительного согласия на приобретение активов финансовых организаций определяется по результатам сопоставления стоимости приобретаемых активов с данными о стоимости активов финансовой организации по последнему бухгалтерскому балансу. Согласно п. 7 ч. 1 ст. 29 Закона о защите конкуренции при расчете стоимости активов для целей получения предварительного согласия антимонопольного органа на сделку учитываются активы, приобретаемые в результате одной или нескольких сделок. Полагаем, что в данном случае данное понятие аналогично понятию "взаимосвязанные сделки", упоминаемому в п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции. При этом исходя из разъяснений ФАС России, опубликованных на сайте ФАС России в сети Интернет <170>, получение предварительного согласия на сделки с активами финансовых организаций требуется, если стоимость активов, приобретаемых в течение отчетного периода для соответствующей бухгалтерской отчетности, превысит 10% стоимости активов по последнему балансу финансовой организации. -------------------------------<170> См.: https://fas.gov.ru/documents/575846. В п. 8 ч. 1 ст. 29 Закона о защите конкуренции устанавливается требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение лицом (или группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 263 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 осуществления предпринимательской деятельности осуществлять функции ее исполнительного органа. финансовой организации или прав В ч. 2 ст. 29 Закона о защите конкуренции установлены исключения из требования о получении предварительного согласования с антимонопольным органом сделок, перечисленных в п. 1 - 8 ч. 1 данной статьи, если такие сделки осуществляются: а) лицами, входящими в одну группу лиц в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции; б) в порядке, предусмотренном ст. 31 Закона о защите конкуренции; в) на основании актов Президента РФ или Правительства РФ. Особенности монополии. контроля за сделками и инвестициями субъекта естественной На основании ст. 7 Федерального закона "О естественных монополиях" антимонопольный контроль за действиями, которые совершаются с участием или в отношении субъектов естественных монополий, осуществляется в целях проведения эффективной государственной политики в сферах деятельности субъектов естественных монополий органами регулирования естественных монополий. Предметом такого контроля являются действия, которые могут иметь результатом ущемление интересов потребителей товара, в отношении которого применяется государственное регулирование либо сдерживание экономически оправданного перехода соответствующего товарного рынка из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка. Названный Закон предусматривает только одну группу условий, при которых действия и сделки с участием субъектов естественных монополий требуют получения предварительного согласия антимонопольного органа. Эти условия касаются формы и условий совершения действий и осуществления сделок. Согласно ст. 7 этого Закона антимонопольный контроль осуществляется: - за любыми сделками, в результате которых субъект естественной монополии приобретает право собственности на основные средства или право пользования основными средствами, не предназначенными для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется государственное регулирование, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10% стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу; - инвестициями субъекта естественной монополии в производство (реализацию) товаров, в отношении которых не применяется государственное регулирование и которые составляют более 10% стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу; - продажей, сдачей в аренду или иной сделкой, в результате которой хозяйствующий субъект приобретает право собственности либо право владения и (или) пользования частью основных средств субъекта естественной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется государственное регулирование, если КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 264 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 балансовая стоимость таких основных средств превышает 10% стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии согласно последнему утвержденному балансу. Антимонопольный контроль за указанными действиями и сделками осуществляется путем рассмотрения антимонопольным органом ходатайства о даче согласия на указанные действия или сделки. Требования к содержанию и форме представления информации определены Правилами рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами ходатайств и уведомлений, представляемых в соответствии с требованиями ст. 7 Федерального закона "О естественных монополиях", утвержденными Приказом ФАС России от 16.03.2006 N 54. Особенности государственного осуществляемой группой лиц. контроля за экономической концентрацией, Статьей 31 Закона о защите конкуренции установлены особенности контроля антимонопольного органа за экономической концентрацией, осуществляемой лицами, входящими в одну группу лиц. Как предусмотрено в ч. 1 данной статьи, суть этих особенностей состоит в том, что сделки или иные действия, в отношении которых ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции установлено требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа, могут осуществляться без такого предварительного согласия, а лишь с последующим уведомлением антимонопольного органа в порядке, предусмотренном ст. 32 Закона о защите конкуренции, если соблюдаются в совокупности следующие три условия: 1) сделки (действия) осуществляются лицами, входящими в группу по одному или нескольким основаниям, предусмотренным в ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции; 2) не позднее чем за месяц до осуществления сделок (действий) в ФАС России был представлен перечень лиц, входящих в одну группу, составленный по форме, утвержденной ФАС России <171>; перечень вправе представить любое лицо, входящее в группу, сведения о которой представляются в ФАС России; 3) перечень лиц, входящих в одну группу, остался неизменным (по сравнению с перечнем, направленным в ФАС России) на момент осуществления сделки (действия). -------------------------------<171> Такая форма утверждена Приказом ФАС России от 20.11.2006 N 293 "Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц". В отношении первого упомянутого выше условия важно отметить, что все лица, участвующие в соответствующих действиях или сделках (общества, осуществляющие слияние; присоединяющее и присоединяемое общество, приобретатель и лицо, являющееся объектом экономической концентрации; и т.п.), должны входить в одну группу лиц на момент направления в ФАС России перечня лиц, входящих в группу. Если это условие не соблюдено (например, если группа лиц только формируется между такими лицами в результате совершения сделки, а на момент совершения сделки в одну группу они не входили), положения указанной статьи к сделкам или действиям, совершаемым такими лицами, будут неприменимы <172>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 265 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 -------------------------------<172> См.: Постановление ФАС МО от 12.07.2011 N КА-А40/7050-11. В отношении второго условия (перечень лиц, входящих в группу, должен быть представлен в ФАС России не позднее чем за месяц до совершения сделки) отметим, что это означает, что сделка не может быть совершена до истечения такого месячного (30-дневного) срока. Совершение сделки до истечения 30-дневного срока будет означать неприменимость ст. 31 Закона о защите конкуренции к такой сделке и обязанность соответствующих лиц обратиться в антимонопольный орган с ходатайством о ее предварительном согласовании <173>. -------------------------------<173> См.: Постановление 9 ААС от 27.04.2009 N 09АП-5371/2009-АК и Постановление ФАС МО от 13.08.2009 N КА-А40/7376-09, а также Постановление ФАС УО от 04.03.2009 N Ф09-870/09-С1. Примечательно, что перечень лиц, входящих в группу, направляется в федеральный антимонопольный орган (ФАС России), тогда как вышеупомянутое последующее уведомление о совершенной сделке может быть направлено как в ФАС России, так и в конкретный территориальный орган ФАС России в соответствии с правилами подведомственности, изложенными в соответствующих административных регламентах ФАС России. Как следует из вышеизложенного, основными обязательными условиями для освобождения сделок (действий) от предварительного согласования с антимонопольным органом являются соблюдение формы представления перечня лиц, входящих в группу, и его неизменность на момент совершения сделки. § 4. Порядок подачи и рассмотрения ходатайств и уведомлений о совершении сделок (иных действий), подлежащих государственному контролю Порядок подачи и рассмотрения ходатайств и уведомлений о совершении сделок (иных действий), подлежащих государственному контролю, и правовые последствия его несоблюдения, нарушения. Субъектами, на которых лежит обязанность по согласованию действий и сделок с антимонопольным органом, являются: 1) в случае предварительного согласования: а) лица, осуществляющие слияние или присоединение; б) лица или одно из лиц, которые принимают решение о создании коммерческой организации; 2) в случае уведомительного порядка согласования - коммерческая организация, которая была создана или образовалась в результате слияния или к которой была присоединена другая организация; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 266 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 3) в любом случае согласования лица, приобретающие акции (доли), имущество, активы хозяйствующих субъектов, права в отношении хозяйствующих субъектов в результате совершения сделок. За рассмотрение антимонопольным органом ходатайства о даче согласия на совершение действия или сделки уплачивается пошлина. Уведомления государственной пошлиной не облагаются. Одновременно с ходатайством или уведомлением об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, в антимонопольный орган представляются документы (сведения), перечень которых указан в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции. В случае представления не в полном объеме необходимых документов и сведений ходатайство считается непредставленным, о чем антимонопольный орган в десятидневный срок уведомляет заявителя. При этом срок хранения антимонопольным органом представленных документов, в течение которого заявитель вправе истребовать их, составляет 14 дней с даты получения заявителем уведомления. В отношении уведомлений закон оговорок не делает, но данное правило распространяется также и на уведомления. При этом необходимо отметить: если заявитель не представил вместе с ходатайством (уведомлением) сведения о видах деятельности, которые им осуществлялись, и копии документов, подтверждающих право на осуществление этих видов деятельности, а также финансово-экономическую отчетность финансовых организаций, представляемую в Банк России, то указанные сведения должны быть запрошены антимонопольным органом самостоятельно у соответствующих структур в порядке межведомственного взаимодействия. Непредставление таких сведений заявителем не может являться основанием для возврата ходатайства или уведомления. Форма представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями утверждена Приказом ФАС России от 17.04.2008 N 129. При этом само ходатайство или уведомление оформляется в произвольной форме, а сведения заносятся в таблицу согласно форме, утвержденной ФАС России. Антимонопольный орган рассматривает ходатайство в течение 30 дней с даты его получения и по истечении этого срока обязан сообщить заявителю о принятом решении с указанием мотивов его принятия. Указанный срок может быть продлен не более чем на два месяца. В случае принятия такого решения антимонопольный орган на своем официальном сайте в сети Интернет обязан разместить сведения о сделке или действии, заявленных в ходатайстве. В этом случае заинтересованные лица вправе представить в антимонопольный орган сведения о влиянии на состояние конкуренции такой сделки или действия. С вступлением в силу "четвертого антимонопольного пакета" появилась возможность представления ходатайства или уведомления в антимонопольный орган в электронной форме в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом. Сведения о поступившем в антимонопольный орган ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки, иного действия подлежат размещению на официальном сайте антимонопольного органа в сети Интернет. По результатам рассмотрения ходатайства антимонопольный орган может принять одно из КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 267 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 следующих решений: 1) об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции; 2) удовлетворении ходатайства и одновременной выдаче субъекту, объекту экономической концентрации и (или) лицам, входящим в их группу лиц, предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления указанными лицами заявленных в ходатайстве сделки, иного действия; 3) отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения) или если информация, представленная в антимонопольный орган, является недостоверной либо неполной и при отсутствии этой информации не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции; 4) отказе в удовлетворении ходатайства, если в отношении сделки, иного действия, заявленных в ходатайстве, в соответствии с Федеральным законом "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" принято решение об отказе в их предварительном согласовании. Кроме того, антимонопольный орган может принять промежуточные решения о продлении срока рассмотрения ходатайства в следующих случаях: 1) в связи с необходимостью рассмотрения ходатайства, а также получения дополнительной информации для принятия решения по результатам рассмотрения ходатайства, если установлено, что заявленные в ходатайстве сделка, иное действие могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения лица (группы лиц); 2) в связи с определением условий, после выполнения которых субъектами экономической концентрации или объектом экономической концентрации антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении этого ходатайства, и определением срока выполнения таких условий, который не может превышать девять месяцев; 3) если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, подлежат предварительному согласованию в соответствии с Федеральным законом "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" до дня принятия решения в отношении такой сделки, такого иного действия в соответствии с указанным Законом. Решение антимонопольного органа о даче согласия на осуществление сделок, иных действий прекращает свое действие, если такие сделки, иные действия не осуществлены в течение года с даты принятия указанного решения. Одним из примеров согласования сделки с антимонопольным органом является рассмотрение ФАС России ходатайства компаний "Яндекс" и "UBER" об объединении бизнеса в России (сервисы онлайн-заказа такси). 24 ноября 2017 ФАС России согласовала ходатайство КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 268 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 публичной компании с ограниченной ответственностью "Яндекс Н.В.", партнерства с ограниченной ответственностью "Убер Интернэшнл С.В." о заключении соглашения о создании совместного предприятия с выдачей предписания. Результаты анализа рынка организации информационного взаимодействия водителей и пассажиров такси показали, что рынок находится в стадии активного роста, обусловленного в значительной степени качественными преобразованиями, а именно появлением агрегаторов, предоставляющих услуги информационного взаимодействия с использованием нового удобного способа заказа такси - в приложении мобильного устройства. Вместе с этим с учетом возрастающей роли цифровых технологий в экономике и социальной сфере, увеличения проникновения беспроводного доступа к сети Интернет и увеличения доли смартфонов в общем объеме абонентских устройств, тенденций и перспектив развития рынка с "цифровой составляющей" ФАС России принято решение о выдаче предписания, направленного на развитие конкуренции в новых условиях взаимодействия пассажиров и водителей. Компаниям предписано обеспечить максимально полное и доступное информирование пользователей о юридическом лице, осуществляющем перевозку с сохранением истории поездок; не устанавливать запрет для партнеров, водителей и пассажиров на работу с иными агрегаторами услуг такси. Закон также определяет правовые последствия нарушения порядка получения предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок, иных действий, а также порядка представления в антимонопольный орган уведомлений об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю. Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о защите конкуренции коммерческая организация, созданная без получения предварительного согласия антимонопольного органа, ликвидируется либо реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если ее создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Сделки, требующие предварительного согласования антимонопольного органа и осуществленные без получения такого согласия, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Также основанием для признания сделок недействительными может являться факт неисполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения ходатайства. Нарушение уведомительного порядка совершения действий и сделок также может являться основанием для ликвидации или реорганизации (в форме разделения или выделения) организаций в судебном порядке или признания в судебном порядке по иску антимонопольного органа сделок недействительными. Такие последствия возможны лишь при условии, что действия или сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Кроме того, непредставление в антимонопольный орган ходатайств и уведомлений, предусмотренных антимонопольным законодательством, представление ходатайств (уведомлений), содержащих заведомо недостоверные сведения, нарушение установленных антимонопольным законодательством порядка и сроков подачи ходатайств и уведомлений, а КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 269 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 также неисполнение предписаний, выданных по результатам рассмотрения ходатайств, являются основанием для административной ответственности. С вступлением в силу "четвертого антимонопольного пакета" лица, представляющие в антимонопольный орган ходатайства и уведомления об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, вправе обратиться в антимонопольный орган в целях информирования о предстоящей сделке или об ином действии. Следствием изменений пороговых значений критериев контроля экономической концентрации, введенных "вторым и третьим антимонопольными пакетами", явилось многократное сокращение количества рассматриваемых антимонопольными органами ходатайств и уведомлений. В наибольшей степени это отразилось на практике рассмотрения уведомлений: в 2016 году их число уменьшилось более чем в сто раз по сравнению с 2009 годом (см. график). Прежде всего это связано с отменой уведомительного контроля за экономической концентрацией (Федеральный закон от 28.12.2013 N 423-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции") с 30 января 2014 года. Так, только за 2014 год резко сократилось (почти в 5 раз) число рассматриваемых антимонопольными органами уведомлений. При этом полного исключения уведомлений из практики антимонопольных органов не происходит, поскольку сохраняется уведомительный порядок совершения сделок и иных действий внутри группы лиц. График │ 10 000│ │ 9 000│ ┌─┐ │ │*│ 8 000│ │*│ │ │*│ 7 000│ │*│ │ │*│ ┌─┐ Количество 6 000│ │*│ │*│ │ │*│ │*│ ┌─┐ 5 000│ │*│ │*│ │*│ │ │*│ │*│ │*│ 4 000│ │*│┌─┐ │*│ │*│ │ │*││ │ │*│ │*│ 3 000│ │*││ │ │*│┌─┐ │*│┌─┐ │ │*││ │ │*││ │ │*││ │ ┌─┐ ┌─┐ 2 000│ │*││ │ │*││ │ │*││ │ ┌─┐│ │ ┌─┐│ │ ┌─┐ ┌─┐ │ │*││ │ │*││ │ │*││ │ │*││ │ │*││ │ │ │ │ │ ┌─┐ 1 000│ │*││ │ │*││ │ │*││ │ │*││ │ │*││ │ │ │ │ │ │ │ │ │*││ │ │*││ │ │*││ │ │*││ │ │*││ │ ┌─┐│ │ │ │ │ │ 0└─┴─┴┴─┴──┴─┴┴─┴──┴─┴┴─┴──┴─┴┴─┴──┴─┴┴─┴──┴*┴┴─┴──*─┴─┴──*─┴─┴─ 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 ┌─┐ ┌─┐ │*│ Уведомления │ │ Ходатайства └─┘ └─┘ В соответствии с Докладами о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2013, 2014, 2015 и 2016 годы в сфере государственного контроля за экономической концентрацией сохраняется тенденция снижения числа рассмотренных ходатайств и уведомлений. Например, в 2016 году ФАС России и ее территориальными органами получено 83 уведомления о совершении сделки, что практически в два раза меньше, чем в 2015 году (165 уведомлений). В 2016 году количество ходатайств, поданных в антимонопольные органы, снизилось более чем на четверть КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 270 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 (1 749 - 2015 год; 1 379 - 2016 год). Частично на динамику повлияли нововведения "четвертого антимонопольного пакета", согласно которым теперь требования о необходимости получения предварительного согласования федерального антимонопольного органа распространяются на случаи заключения хозяйствующими субъектами - конкурентами соглашений о совместной деятельности, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает 7 млрд рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году заключения соглашения, превышает 10 млрд рублей. Контрольные вопросы: 1. Раскройте понятие экономической концентрации. 2. Охарактеризуйте основные формы антимонопольного контроля за экономической концентрацией. 3. Каковы организаций? особенности контроля за экономической концентрацией финансовых 4. В каких случаях создание и реорганизация компаний требует согласия антимонопольного органа? 5. Каков порядок получения компаниями предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки? 6. Каков порядок подачи ходатайств и уведомлений в рамках контроля за экономической концентрацией? Библиографический список Монографии 1. Юридические лица в российском гражданском праве: Монография: В 3 т. / А.В. Габов, К.Д. Гасников, В.П. Емельянцев и др.; Отв. ред. А.В. Габов. М.: ИЗиСП; ИНФРА-М, 2015. Т. 3: Создание, реорганизация и ликвидация юридических лиц. 2. Экономическая концентрация: опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций: Монография / Отв. ред. доктор юридических наук М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. Научные статьи 1. Гутерман А.Е. Последствия нарушения правил государственного контроля за экономической концентрацией // Конкурентное право. 2016. N 1. 2. Егорова М.А. Влияние совершения последовательных сделок на антимонопольное регулирование экономической концентрации (компаративный анализ европейского и российского антимонопольного законодательства) // Юрист. 2016. N 4. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 271 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 3. Егорова М.А. Некоторые вопросы государственного контроля экономической концентрации группы лиц // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2016. N 1. 4. Егорова М.А. Понятие "экономическая концентрация" в американском антимонопольном законодательстве: компаративный аспект // Право и экономика. 2016. N 1. 5. Истомин В.Г. Антимонопольные требования к торгам: юридический анализ норм Закона "О защите конкуренции" и практики их применения // Юрист. 2015. N 1. 6. Maria A. Egorova. A Set of Actions on Economic Concentration // RUSSIAN LAW: THEORY AND PRACTICE. 2016. No. 2. 7. Никоноров С.Ю. Некоторые особенности экономической концентрации в области торговой деятельности в Российской Федерации // Закон. 2016. N 4. 8. Увакина Т.В. Сделки по реорганизации юридических лиц в рамках государственного контроля за экономической концентрацией // Юрист. 2016. N 2. Учебники, учебные пособия и комментарии законодательства 1. Конкурентное право России: Учебник / Отв. ред. И.Ю. Артемьев, А.Г. Сушкевич. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012. 2. Корпоративное право: Учебный курс / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Кнорус, 2015. Авторефераты диссертаций 1. Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2015. 2. Казачкова З.М. Государственное антимонопольное регулирование в России и США: Сравнительное правовое исследование: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002. 3. Касымов Р.Ш. Правовые модели координации экономической деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / РАНХиГС при Президенте РФ. М., 2015. 4. Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук / Московский гос. юрид. ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА). М., 2014. Судебная практика 1. Постановление ФАС МО от 12.07.2011 N КА-А40/7050-11. 2. Постановление 9 ААС от 27.04.2009 N 09АП-5371/2009-АК. 3. Постановление ФАС МО от 13.08.2009 N КА-А40/7376-09. 4. Постановление ФАС УО от 04.03.2009 N Ф09-870/09-С1. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 272 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Глава 11. АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ КОНТРОЛЬ В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО ОБОРОННОГО ЗАКАЗА § 1. Общие положения об антимонопольном контроле в сфере государственного оборонного заказа В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 08.09.2014 N 613 "О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере государственного оборонного заказа вооружения, военной, специальной техники и материальных средств", а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.12.2014 N 1489 функции контрольно-надзорной деятельности в сфере государственного оборонного заказа переданы ФАС России, за исключением лицензирования отдельных видов деятельности в указанной сфере, которое передано Министерству промышленности и торговли Российской Федерации. Таким образом, у антимонопольных органов в нашей стране появилась функция по контролю в той области экономики, в которой сама возможность существования конкуренции ограничена как в силу особенностей товаров и услуг, производимых участниками этих отношений, так и в силу ограниченного количества хозяйствующих субъектов - участников товарных рынков, производящих эти товары и услуги. Необходимо принимать во внимание, что деятельность контролирующего органа в сфере государственного оборонного заказа не может рассматриваться как форма антимонопольного контроля. Это разные виды государственного контроля, хотя они и могут осуществляться даже одновременно в отношении одного и того же хозяйствующего субъекта, одним антимонопольным органом. В то же время многие товарные рынки продукции оборонного и специального назначения функционируют на общих для всех принципах конкуренции. А размещение государственного оборонного заказа осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, т.е. преимущественно на конкурентной основе. Осуществление антимонопольного контроля на этих рынках ведется в соответствии с Законом N 135-ФЗ "О защите конкуренции" без каких-либо изъятий и ограничений. Следовательно, необходимо различать антимонопольный контроль за деятельностью участников рынков товаров и услуг, закупаемых в целях обороны и безопасности государства, а также их государственных заказчиков и контроль соблюдения ими норм законодательства в сфере государственного оборонного заказа. Порядок осуществления этого государственного контроля, как и весь порядок функционирования государственного оборонного заказа, установлен Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о ГОЗ). Данный Закон претерпел принципиальные изменения с включением в него поправок, внесенных Федеральным законом N 216-ФЗ от 13.07.2015. Также к законодательству в сфере государственного оборонного заказа (далее - в сфере ГОЗ) необходимо отнести многочисленные подзаконные акты - указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, отдельные административные регламенты ФАС России и другие нормативные акты, определяющие порядок реализации и контроля в сфере ГОЗ. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 273 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Кстати, дополнительному смешению понятий государственного контроля в сфере ГОЗ и антимонопольного контроля может поспособствовать то обстоятельство, что номер Федерального закона, регулирующего отношения в сфере ГОЗ, - Закона N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" и номер Закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты РФ" от 05.10.2015 - так называемый четвертый антимонопольный пакет - полностью совпадают (оба носят номер 275-ФЗ). Это не должно вводить нас в заблуждение. В настоящем учебнике под Законом N 275-ФЗ будет пониматься Федеральный закон "О государственном оборонном заказе". Итак, контроль в сфере ГОЗ - это особый вид государственного контроля, осуществляемый специально уполномоченным государственным органом (в настоящее время антимонопольным органом) в целях обеспечения соблюдения законодательства в сфере ГОЗ при планировании и исполнении государственного оборонного заказа всеми его участниками. § 2. Виды, принципы и методы правового регулирования в сфере ГОЗ В соответствии со ст. 3 Закона о ГОЗ государственный оборонный заказ - установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации. Поскольку государственный оборонный заказ определен в Законе о ГОЗ как задания на поставку товаров, работ и услуг для специальных нужд, а также сами эти поставки, то контроль в сфере ГОЗ можно свести к четырем основным его направлениям: - контроль соблюдения порядка ценообразования на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, формирования и применения государственных регулируемых цен на такую продукцию при размещении и выполнении государственного оборонного заказа; - контроль обоснованности заключения государственных контрактов (договоров) по государственному оборонному заказу и соблюдения условий их выполнения, в том числе в части приемки и оплаты товаров, выполнения работ, оказания услуг; - контроль исполнения государственных контрактов в сфере государственного оборонного заказа в пределах компетенции контролирующего органа (т.е. без оценки качества поставляемых товаров и услуг); - контроль надлежащего использования бюджетных ассигнований, выделяемых из федерального бюджета на выполнение государственного оборонного заказа, и надлежащего выполнения финансовых обязательств по заключенным государственным контрактам (договорам). Таким образом, государственный контроль в сфере ГОЗ не затрагивает напрямую вопросы контроля размещения государственного оборонного заказа (он осуществляется в рамках КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 274 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"). В то же время государственный контроль в сфере ГОЗ может осуществляться как на конкурентных рынках оборонной продукции, так и на товарных рынках, цены на которых прямо регулируются государством. Одним из наиболее важных и часто обсуждаемых видов государственного контроля в сфере ГОЗ является контроль за ценообразованием на товары и услуги, поставляемые в рамках ГОЗ. Цель осуществления этого контроля состоит не столько в том, чтобы максимально снизить стоимость закупаемой государством продукции оборонного назначения, сколько в контроле за соблюдением установленной государством процедуры ценообразования на эту продукцию. Подразумевается, что строгое соблюдение этой процедуры позволит нормативно установить цену, в которой будет соблюден баланс интересов производителей продукции (в лице исполнителей, задействованных в производстве на всех уровнях цепочки производственной кооперации) и государства как ее покупателя (в лице государственных заказчиков). Т.е. процедура ценообразования в сфере ГОЗ при поставках продукции по регулируемым ценам рассматривается как некая альтернатива "естественного" рыночного ценообразования, основанного на соотношении спроса и предложения, обеспечивающая уровень справедливой цены при отсутствии конкуренции. Контроль за процедурой ценообразования в ГОЗ является контролем за установлением наиболее справедливой цены на оборонную продукцию в условиях отсутствия рыночного регулирования. В соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона о ГОЗ государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу основывается на следующих принципах: - единое нормативно-правовое обеспечение для всех участников размещения и выполнения государственного оборонного заказа; - стимулирование снижения затрат на поставки продукции по государственному оборонному заказу; - обеспечение прибыльности поставок продукции по государственному оборонному заказу; - обоснованность затрат головного исполнителя, исполнителя; - применение мер антимонопольного регулирования; - соблюдение баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя. Если рассматривать все перечисленные принципы в совокупности, то можно прийти к выводу, что между ними существуют внутренние противоречия. Например, невозможно стимулировать снижение затрат на поставку продукции, одновременно обеспечивая прибыльность этих поставок. Это возможно сделать, только установив некие нормы прибыли, превышение которых следует считать нарушением действующего порядка ценообразования. А учитывая принцип единства нормативно-правового обеспечения для всех участников выполнения ГОЗ, эти нормы прибыли должны быть сопоставимыми во всех отраслях, задействованных в его исполнении. Поэтому в настоящее время единых норм прибыли при производстве товаров оборонного назначения не существует. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 275 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 В то же время часть продукции в рамках ГОЗ поставляется участниками конкурентных товарных рынков и к их ценообразованию применяются уже не государственные нормативы ценообразования, а меры антимонопольного регулирования. Таким образом, методы ценообразования в сфере ГОЗ являются сочетанием установления рыночных и регулируемых цен, размеров и норм прибыли, объемов компенсации затрат и издержек, возникающих при производстве оборонной продукции. Из всего многообразия методов ценового регулирования орган, осуществляющий контроль в сфере ГОЗ, должен применить тот, который отвечает условиям производства конкретного товара, в зависимости от того, каким рискам подвержено его производство. Выбор необходимого метода осуществляется в соответствии с нормативными актами, определяющими порядок ценообразования для каждого вида продукции, поставляемой в рамках ГОЗ. Среди методов государственного регулирования цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, принято выделять: - утверждение перечней продукции под госрегулированием; - установление правил определения начальной максимальной цены, а также цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком); - применение различных видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу; - учет в структуре цены на продукцию по государственному оборонному заказу произведенных затрат на ее производство и реализацию; - утверждение методических рекомендаций по расчету цен на продукцию государственному оборонному заказу при заключении государственных контрактов; по - определение допустимого уровня рентабельности. Порядок применения каждого из вышеперечисленных методов ценообразования отражен в соответствующем нормативном акте, который будет определять порядок определения цены на закупаемые в рамках ГОЗ товары и услуги в зависимости от характеристик и природы затрат на их производство. Так, например, Постановление Правительства РФ от 05.12.2013 N 1119 посвящено государственному регулированию цен на вооружение и военную технику. В частности, предусмотрено понятие прогнозной цены на изделие для поставок по ГОЗ на текущий или последующий год. До июля 2015 года установление прогнозных цен осуществляла Федеральная служба по тарифам (ФСТ России). Во исполнение данного полномочия Приказом ФСТ России от 18.04.2008 N 118 были утверждены Методические рекомендации по расчету цен на вооружение и военную технику (в том числе и прогнозных). В соответствии с Указом Президента РФ N 373 от 21.07.2015 ФСТ России ликвидирована и ее функции переданы ФАС России. Т.е. антимонопольный орган получил не только полномочия по контролю за соблюдением порядка ценообразования в сфере ГОЗ, но и полномочия по установлению отдельных видов цен на некоторые виды оборонной продукции. Возможно, что в дальнейшем эта ситуация будет изменена, т.к. установление цены и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 276 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 контроль за правильностью ее установления, сосредоточенные в полномочиях одного и того же государственного органа, могут повлечь конфликт интересов и, как следствие, снижение качества работы по обоим этим направлениям. Ранее Постановлением Правительства РФ от 13.12.2013 N 1155 установлены существующие виды цен на товары и услуги, закупаемые в рамках ГОЗ у единственного поставщика. В частности, были введены понятия ориентировочной (уточняемой) цены, фиксированной цены и цены, возмещающей издержки производителя на производство продукции, закупаемой по ГОЗ. Эти же виды цен установлены ст. 11 Закона о ГОЗ. Часть 2 этой же статьи устанавливает, что условия и порядок применения видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу устанавливаются Правительством РФ. Во исполнение данной нормы распоряжением Правительства РФ N 976-Р от 14.06.2013 был установлен Перечень продукции военного назначения, цены на которую подлежат государственному регулированию. Также Приказом Минэкономразвития РФ от 29.01.2015 N 37 были установлены правила применения индексов-дефляторов для определения возможного роста цены продукции в процессе ее изготовления. Эти и многие другие нормативные акты подлежат применению в ходе осуществления контрольных мероприятий в сфере ГОЗ. § 3. Полномочия антимонопольного органа в сфере ГОЗ В целях более эффективного осуществления контрольных мероприятий Закон о ГОЗ предусматривает очень широкий набор полномочий антимонопольного органа при проведении проверок в сфере законодательства о государственном оборонном заказе. Стоит отметить, что полномочия контролирующего органа при проведении проверок в сфере ГОЗ весьма схожи с теми полномочиями, которыми наделен антимонопольный орган при проведении проверок соблюдения норм Закона о защите конкуренции. В этом смысле ст. 15.2 15.9 Закона N 275-ФЗ "О ГОЗ" почти полностью повторяют содержание ст. 25.1 - 25.6 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции". При осуществлении обоих видов контроля антимонопольный орган наделен полномочиями по проведению внеплановых проверок без согласования с органами прокуратуры, сроки проверки определены в один месяц с возможностью продления до трех месяцев, установлены одинаковые основания для проведения проверок, предусмотрено безусловное право на получение любой информации, в т.ч. содержащей охраняемую законом тайну, а для проверяемого предусмотрена безусловная обязанность эту информацию предоставить. Также при проведении выездных проверок в сфере ГОЗ сотрудники антимонопольного органа имеют право на беспрепятственное проникновение на территорию проверяемого лица, осмотр его помещений, предметов и документов с правом копирования любой информации, в том числе на электронных носителях. Таким образом, антимонопольный орган имеет возможность получить доступ к любой информации и документам проверяемого лица и зафиксировать их для дальнейшего использования в качестве доказательства совершения правонарушения в контролируемой сфере деятельности. Статья 15.10 Закона о ГОЗ содержит нормы, регулирующие вопросы нераспространения проверяющими сведений, составляющих государственную или иную охраняемую законом тайну. Учитывая режим секретности, распространяемый на значительную часть документов, подлежащих проверке при осуществлении контроля в сфере ГОЗ, к осуществлению таких проверок допускаются только лица, имеющие допуск к таким сведениям, оформленный по соответствующей форме, при строгом соблюдении соответствующих норм законодательства, регулирующих порядок ознакомления, хранения и распространения таких сведений. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 277 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Таким образом, действующее законодательство наделяет антимонопольный орган беспрецедентно широким кругом полномочий по контролю практически любого (с минимальными изъятиями) хозяйствующего субъекта или органа власти, имеющего отношение к формированию, планированию, размещению и исполнению государственного оборонного заказа. При осуществлении данного контроля антимонопольный орган использует не только нормы профильного законодательства, в частности специальный Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" и соответствующие подзаконные акты, но и универсальные нормы законодательства, регулирующие все отрасли экономики, такие как антимонопольное законодательство, законодательство о федеральной контрактной системе, нормы тарифного регулирования и др. Иными словами, в рамках полномочий одного контролирующего органа законодателю удалось собрать весь спектр нормативных актов, которые могут регулировать сферу ГОЗ, не разбивая направления этого контроля по различным ведомствам. Вот почему с момента передачи ФАС России функций по контролю в сфере ГОЗ и в сфере тарифного регулирования можно говорить о создании из этой службы мегарегулятора, в деятельности которого антимонопольный контроль становится лишь одним из осуществляемых видов контроля, методы которого используются, в частности, при контроле в сфере государственного оборонного заказа. § 4. Особенности государственного контроля в сфере ГОЗ Закон о ГОЗ устанавливает прямые запреты на действия, ведущие к нарушению установленного порядка ценообразования на продукцию, закупаемую в рамках государственного оборонного заказа. В основном указанные запреты сформулированы в ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ. Это запреты: - на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией); - установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке; - использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа. В случае выявления в действиях исполнителя(лей) ГОЗ любого уровня признаков нарушения вышеуказанных запретов антимонопольный орган обязан возбудить дело о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа. Более того, в соответствии с ч. 1 ст. 15.11 Закона о ГОЗ контролирующий орган возбуждает дело о нарушении законодательства в сфере ГОЗ только в случае наличия признаков нарушения ч. 3 ст. 8 указанного Закона. В случае выявления иных нарушений дело не возбуждается. Факт нарушения Закона о ГОЗ фиксируется непосредственно в акте проверки, одновременно с составлением которого выносится предписание об устранении выявленных нарушений. Таким образом, процедура выявления и фиксации нарушений в сфере ГОЗ, не связанных с нарушением установленного порядка ценообразования, является более упрощенной и "укороченной" во времени, т.к. не предусматривает возбуждения и рассмотрения дела по факту такого нарушения. Вывод делается непосредственно из материалов проверки. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 278 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Иная ситуация складывается в случае выявления признаков нарушений, связанных с ценообразованием в сфере ГОЗ. В случае если цена должна определяться не на торгах, а по правилам, установленным в вышеуказанных подзаконных актах (постановлениях, распоряжениях Правительства и т.д.), то в ходе рассмотрения дела проверяется правильность применения указанных норм и, соответственно, правильность расчета цены. Учитывая, что продукция, закупаемая по ГОЗ у единственных поставщиков, часто является уникальной во всех звеньях производственной цепи кооперации, каждый производитель такой продукции (или отдельных ее частей и агрегатов) должен рассматриваться как занимающий доминирующее положение на рынке такой продукции в силу отсутствия товара, который был бы взаимозаменяемым с его продукцией. Поэтому проверка правильности определения цены товара или услуги, закупаемых у единственного поставщика, сочетает в себе антимонопольный контроль (контроль за злоупотреблением доминирующим положением) и контроль за соблюдением норм Закона о ГОЗ. Статья 14 Закона о ГОЗ устанавливает особый порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке товара, поставляемого в рамках ГОЗ. При осуществлении антимонопольного контроля на этих рынках у контрольного органа нет необходимости проводить анализ состояния конкуренции на рынке и устанавливать долю доминанта на нем, как это происходит при доказывании по делам о злоупотреблении доминирующим положением по ст. 10 Закона о защите конкуренции. Положение хозяйствующего субъекта презюмируется как доминирующее, если он включен в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) либо он является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой и (или) ее составных частей и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика. Правила расчета цены на продукцию единственного Постановлением Правительства РФ от 25.01.2008 N 29. поставщика установлены Следовательно, в случае установления единственным поставщиком цены на свою продукцию в нарушение порядка, предусмотренного Правительством РФ, такие действия необходимо расценивать как злоупотребление доминирующим положением, т.е. как нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в форме установления или поддержания монопольно высокой цены товара либо нарушения установленного порядка ценообразования (п. 1, 10 ч. 1 указанной статьи). Часть 4 ст. 14 Закона о ГОЗ напрямую отсылает правоприменителя к положениям Закона о защите конкуренции, специально оговаривая, что при выявлении злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением необходимо возбудить и рассмотреть дело о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции, что подразумевает привлечение виновного к ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ. Каких-либо самостоятельных видов антимонопольного контроля Закон о ГОЗ не предусматривает. В результате у правоприменителя может возникнуть конкуренция норм при решении вопроса о квалификации содеянного лицом, например, поставляющим продукцию по ГОЗ по необоснованно завышенной цене и являющимся при этом поставщиком, на продукцию которого КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 279 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 имеется прямое указание в конструкторской документации на изделие, производимое покупателем данного товара. Как уже говорилось выше, такой поставщик будет автоматически признан занимающим доминирующее положение на своем товарном рынке, т.к. у покупателя нет возможности заменить его товар товаром иного производителя. Однако встает вопрос о том, какую же норму какого закона нарушил этот поставщик: ст. 10 Закона о защите конкуренции или ст. 14 Закона о ГОЗ? От решения этого вопроса будет зависеть санкция, которая будет наложена на нарушителя. У каждой из возможных квалификаций есть свои аргументы. Выбор правильного решения усложняется тем, что в настоящий момент в судебной практике отсутствует какое-либо мнение на этот счет после вступления в силу действующей редакции Закона о ГОЗ. Традиционный для юристов выход из ситуации с конкуренцией общей и специальной нормы в пользу специальной в данном случае также не будет решением. Сложно сказать, какая из норм более "специальная": запрет на злоупотребление доминирующим положением (ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) или запрет на нарушение порядка ценообразования при производстве продукции в сфере ГОЗ (например, путем нарушения ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ). С одной стороны, верной квалификацией можно считать нарушение ст. 10 Закона о защите конкуренции, причем в данном конкретном случае - в форме установления монопольно высокой цены товара. Именно для этого в ст. 14 Закона о ГОЗ имеется отсылка к ст. 10 Закона о защите конкуренции для подобного рода поставщиков. Но тогда становится непонятным, зачем в Законе о ГОЗ содержится ряд самостоятельных запретов на установление цены в нарушение действующего порядка ценообразования (необоснованно высокой цены). Видимо, эти запреты распространяются на случаи, когда порядок ценообразования нарушается лицом, не занимающим доминирующего положения. Такая ситуация теоретически возможна, поскольку единственный производитель какой-либо продукции по ГОЗ может реализовывать ее покупателю не только самостоятельно, но и через сеть своих дилеров. Тогда рынок реализации товара будет конкурентным и ни у одного из его участников может не быть на нем доминирующего положения. Однако в этой ситуации продукция, скорее всего, будет закупаться на торгах и цена будет формироваться в конкурентной борьбе. Тогда контроль ценообразования в соответствии с Законом о ГОЗ будет возможен только в отношении действий производителя на этапе производства продукции. Цена поставки у дилера будет считаться справедливой, если на торгах на поставку этого товара не будет выявлено нарушений антимонопольного законодательства или законодательства о контрактной системе. Цена производителя товара или услуги, поставляемых в рамках ГОЗ, независимо от того, занимает ли этот производитель доминирующее положение или нет, будет считаться необоснованной, если при ее формировании были нарушены запреты, установленные ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ. И в этом случае более правильной нужно считать квалификацию данного деяния как нарушение именно этой нормы Закона о ГОЗ, а не ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, даже несмотря на то, что злоупотребление доминирующим положением возможно в форме нарушения установленного порядка ценообразования. В то же время, если речь идет о таких формах злоупотребления, которые не являются нарушением ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ, например об одностороннем отказе лица, занимающего на рынке какого-либо товара, закупаемого в рамках ГОЗ (например, уникальных комплектующих деталей), от заключения контракта на поставку этой продукции своему контрагенту по производственной кооперации, его действия нужно квалифицировать именно по ч. 1 ст. 10 КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 280 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Закона о защите конкуренции. Таким образом, при прямой конкуренции норм ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ и ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции более правильной следует считать квалификацию данного деяния как нарушение норм Закона N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе". Если же прямая конкуренция норм отсутствует, то квалифицировать содеянное следует исходя из обстоятельств совершения деяния с учетом положений ст. 14 Закона о ГОЗ, которые прямо отсылают в ряде случаев к ст. 10 Закона о защите конкуренции. В целом порядок размещения государственного оборонного заказа регулируется ст. 6 Закона о ГОЗ. Часть 1 указанной статьи предусматривает, что это размещение происходит в соответствии с нормами Закона N 44-ФЗ. Контроль размещения государственного оборонного заказа также является одной из форм контроля ценообразования. Осуществляется данный контроль самостоятельно и имеет лишь ряд особенностей, вызванных спецификой закупаемой продукции. В частности, поскольку большое количество торгов по ГОЗ осуществляется в закрытом режиме, само необоснованное "засекречивание" закупаемого товара или услуги уже может рассматриваться как ограничение потенциального количества участников торгов. Т.е. нарушение законодательства о государственной тайне одновременно может являться нарушением законодательства о контрактной системе. Также особенности размещения государственного оборонного заказа перечислены в ч. 2 - 8 ст. 6 Закона N 275-ФЗ. Отдельным разделом законодательства об исполнении ГОЗ являются нормативные акты, регулирующие правила поставки продукции единственным поставщиком. В настоящее время статусом единственного поставщика постановлением Правительства РФ может быть наделен в том числе и участник конкурентного рынка, т.е. тот, кто фактически не является единственным возможным потенциальным поставщиком этой продукции. Кроме того, существует возможность закупки у единственного поставщика по решению государственного заказчика, и эта возможность в ГОЗ широко используется. В то же время КоАП РФ содержит целый ряд норм об ответственности за нарушение запретов, установленных непосредственно самим Законом о ГОЗ, а также нормами Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в части, касающейся размещения государственного оборонного заказа. Это такие статьи, как ст. 7.29.1 КоАП РФ (нарушение порядка определения начальной (максимальной) цены государственного контракта по ГОЗ или цены государственного контракта при размещении ГОЗ), 7.29.2 КоАП РФ (отказ или уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика) от заключения государственного контракта по государственному оборонному заказу) и др. Однако помимо ответственности за нарушение порядка установления цены КоАП РФ устанавливает различные меры ответственности как для заказчика, так и для исполнителя по ГОЗ за несоблюдение условий государственных контрактов в части порядка поставок, оплаты, технических требований к товарам и услугам, закупаемым в рамках ГОЗ. Например, ст. 7.32.1 КоАП РФ (нарушение срока и порядка оплаты товаров (работ, услуг) для государственных нужд КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 281 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 по государственному оборонному заказу), 14.43 КоАП РФ (нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов), 14.55 КоАП РФ (нарушение условий государственного контракта по государственному оборонному заказу либо условий договора, заключенного в целях выполнения ГОЗ) и т.д. Всего КоАП РФ содержит в настоящее время 15 статей, предусматривающих ответственность за нарушение порядка размещения, исполнения и поставки продукции по ГОЗ. Отдельно стоит отметить состав административного правонарушения, предусмотренный ст. 14.55.2 КоАП РФ, - действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, которые приводят или могут привести к необоснованному завышению цены продукции по государственному оборонному заказу, неисполнению либо ненадлежащему исполнению государственного контракта по государственному оборонному заказу. Часть 2 указанной статьи предусматривает ответственность за включение головным исполнителем или исполнителем в себестоимость производства (реализации) продукции по ГОЗ затрат, не связанных с ее производством (реализацией), но за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31 КоАП РФ. Статья 14.31 КоАП РФ предусматривает ответственность за злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на товарном рынке. Т.е. законодатель также отграничивает деяния о нарушении порядка ценообразования в ГОЗ по квалификации как по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, так и по ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ. Часть 2 ст. 14.55.2 КоАП РФ представляет интерес не только с точки зрения квалификации нарушения, послужившего основанием для привлечения лица к административной ответственности, но и с точки зрения санкции, предусмотренной законодателем за это деяние. Данная норма КоАП РФ, помимо фиксированного штрафа для физических лиц, вводит фактически новый тип санкции для юридических лиц, а именно взыскание двойного размера суммы затрат, включенных в себестоимость продукции по ГОЗ и не относящихся к производству такой продукции. Такая санкция, предусмотренная за нарушение одного из запретов, установленных ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ, является своего рода аналогом "оборотного" штрафа, установленного за злоупотребление доминирующим положением в ст. 14.31 КоАП РФ. Такой "аналог" потребовался, по всей видимости, в связи с тем, что продукция, выпускаемая в рамках ГОЗ, зачастую имеет длительный цикл производства, исчисляемый несколькими годами, либо является настолько уникальной, что выпускается единичными экземплярами раз в несколько лет. Из-за этого взыскать "оборотный" штраф, исчисляемый в процентах от суммы выручки на рынке, на котором совершено нарушение, за год, предшествовавший выявлению нарушения (как это предусмотрено санкцией ст. 14.31 или 14.32 КоАП РФ), в отношении предприятий оборонного комплекса, как правило, невозможно. Как следует из положений этих норм, контролю в сфере ГОЗ подлежат не только исполнители государственного оборонного заказа всех уровней, но и государственные заказчики этой продукции. Во-первых, необходимо еще раз подчеркнуть, что весь объем запретов, содержащихся в Законе о защите конкуренции и относящийся к деятельности государственного заказчика, распространяется на заказчиков по ГОЗ. Это и запреты, установленные ст. 15, 17 Закона о защите конкуренции (одностороннее ограничение конкуренции государственным органом или выполняющей его функции организацией) и ст. 16 (запрет на антиконкурентные соглашения с КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 282 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 таким органом или организацией). Во-вторых, следует отметить, что Закон о ГОЗ тоже содержит ряд требований и запретов, распространяющихся на действия государственного заказчика. Основные права и обязанности государственного заказчика содержатся в ст. 6.2 и 7 Закона о ГОЗ. Сейчас нецелесообразно подробно анализировать каждое полномочие и обязанность заказчика в отдельности. Надо понимать, что большинство пунктов ст. 6.2 и 7 Закона о ГОЗ являются по своей сути мерами обеспечения финансового контроля за расходованием средств государственного оборонного заказа. Именно для этих целей государственный заказчик наделен правом получения информации из информационной системы государственного органа в области обороны о заключенных контрактах. В настоящее время федеральным органом в области обороны является Министерство обороны России. Для этих же целей у заказчика есть право направлять запросы в налоговые, таможенные органы, кредитные организации и т.д., в том числе с правом получения информации, содержащей государственную, банковскую и иную охраняемую законом тайну. Обязанности государственного заказчика по ГОЗ также в первую очередь связаны с совершением действий, направленных на обеспечение финансового контроля за расходованием бюджетных средств. Так, на заказчика возложена обязанность формирования начальной (максимальной) цены контракта при использовании конкурентных способов определения поставщиков, а также цены государственного контракта при размещении заказа у единственного поставщика. Во втором случае заказчику необходимо учитывать положения нормативных актов, регулирующих порядок ценообразования на продукцию по ГОЗ, о которых говорилось выше. Особое значение имеет обязанность заказчика присваивать каждому государственному контракту идентификатор с указанием его в контракте и включать в контракт условие об осуществлении расчетов по государственному контракту только с использованием отдельных счетов, открытых в специальных уполномоченных банках (п. 5, 6 ст. 7 Закона о ГОЗ). Эти обязанности позволяют в дальнейшем отследить движение денежных средств на выполнение контракта на всех уровнях кооперации, т.к. исполнители всех уровней будут получать бюджетные средства и осуществлять расчеты по конкретному государственному контракту только через специальный открытый счет в уполномоченном банке и только под исполнение конкретного контракта со сквозной нумерацией с использованием присвоенного заказчиком идентификатора. Таким образом, и у заказчика, и у контрольного органа появляется возможность отследить движение бюджетных средств, выделенных на выпуск того или иного изделия, на всех уровнях кооперации его производства. Осуществление контроля за целевым использованием головным исполнителем бюджетных ассигнований на оплату поставок продукции по ГОЗ также является одной из обязанностей заказчика. Следовательно, соблюдение этих требований финансовой дисциплины (порядок идентификации контрактов, ведение расчетов только через специальные счета и т.д.) является одним из предметов контроля в сфере ГОЗ. Нарушение этих требований как со стороны заказчика, так и со стороны исполнителя ГОЗ является одним из видов нарушений, выявить и устранить которые антимонопольный орган может уже по итогам проведения проверки, без возбуждения дела о нарушении законодательства в сфере ГОЗ, путем выдачи соответствующего предписания. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 283 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Кстати, в соответствии со ст. 15.28 Закона о ГОЗ обжалование предписания не исключает обязанность его исполнения. Т.е. даже в случае несогласия с предписанием лицо, в отношении которого оно вынесено, обязано все равно его исполнить в установленный в предписании срок. Обжалование предписания в суд не приостанавливает срок его исполнения на срок рассмотрения дела в суде, как это происходит в случае с вынесением предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Контрольные вопросы: 1. Какие правоотношения входят в сферу регулирования государственного оборонного заказа? 2. Назовите методы регулирования в сфере ГОЗ. 3. Какие виды правового регулирования в сфере ГОЗ существуют в РФ? 4. Какими полномочиями обладает антимонопольный орган в сфере ГОЗ? 5. Какие особенности государственного контроля в сфере ГОЗ существуют? Библиографический список Монографии 1. Габов А.В. Теория и практика реорганизации (правовой аспект). М.: Статут, 2014. 880 с. 2. Куличев Р.Б. Правовое регулирование подрядных работ для государственных нужд. М.: Юстицинформ, 2016. 192 с. 3. Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Третьей Всероссийской научно-практической конференции (9 июня 2015 года, МГУ им. М.В. Ломоносова). М.: Юстицинформ, 2015. 250 с. 4. Разрешительная система в Российской Федерации: Научно-практическое пособие / Л.Ю. Акимов, Л.В. Андриченко, Е.А. Артемьева и др.; Отв. ред. А.Ф. Ноздрачев. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; ИНФРА-М, 2015. 928 с. 5. Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование: Монография. М.: Проспект, 2016. 240 с. Научные статьи 1. Алешин К.Н. Контроль в сфере государственного оборонного заказа: соотношение и конкуренция норм // Право и экономика. 2016. N 5. С. 46 - 51. 2. Башлаков-Николаев И., Кирпичев М., Балакин Д. Закупки в сфере ГОЗ: оптимизация системы // Конкуренция и право. 2016. N 2. С. 56 - 62. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 284 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 3. Башлаков-Николаев И.В., Фесюк Д.В. О некоторых особенностях защиты конкуренции в сфере государственного оборонного заказа // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 3. С. 69 - 71. 4. Кузнецов В.И. Разрешительная деятельность органов государственной власти в оборонной сфере // Журнал российского права. 2016. N 3. С. 105 - 114. 5. Паскарь С.В. Субъекты экспертизы в сфере государственных закупок для нужд военных организаций // Право в Вооруженных Силах. 2015. N 4. С. 95 - 102. 6. Попов Д.В. Особенности доминирующего положения в сфере государственного оборонного заказа // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 3. С. 65 - 69. 7. Романченко О.В., Зейналова Л.М., Правкин С.А. Государственно-правовое регулирование, принципы и основы организации федеральной контрактной системы в строительстве // Современное право. 2016. N 2. С. 37 - 42. 8. Самолысов П.В. Проверки соблюдения требований в сфере государственного оборонного заказа // Право и экономика. 2016. N 6. С. 46 - 51. 9. Свининых Е.А. Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд как юридическая категория // Современное право. 2016. N 7. С. 85 - 89. 10. Свининых Е.А. Порядок определения начальной (максимальной) цены государственного контракта, цены государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), при осуществлении закупок в рамках государственного оборонного заказа // Право в Вооруженных Силах. 2015. N 9. С. 88 - 95. Судебная практика 1. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.09.2016 N Ф05-12424/2016 по делу N А40-20106/16. 2. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.10.2015 N Ф05-12579/2015 по делу N А40-206229/14. 3. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.11.2014 N Ф09-7991/14 по делу N А60-39267/2013. Глава 12. МЕРЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ КОНКУРЕНЦИИ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ КОНКУРЕНТНОГО (АНТИМОНОПОЛЬНОГО) ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА § 1. Общая характеристика мер обеспечения конкуренции Под мерами обеспечения конкуренции следует понимать меры государственного принуждения, применяемые к физическим и юридическим лицам, а также органам государственной власти и местного самоуправления в случае нарушения ими антимонопольного КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 285 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 законодательства или наличия информации о планировании ими действий, способных привести к нарушению антимонопольного законодательства. Как следует из приведенного определения, меры обеспечения конкуренции применяются как в тех случаях, когда нарушение антимонопольного законодательства уже совершено, так и в тех случаях, когда только возникла угроза такого нарушения. Это свидетельствует о том, что рассматриваемые меры применяются не только с целью привлечения нарушителя к ответственности, но и с целью превенции - предупреждения возможного нарушения антимонопольного законодательства в будущем. Меры обеспечения конкуренции могут быть разделены на две группы. ┌──────────────────┐ │ Меры обеспечения │ │ конкуренции │ └─────────┬────────┘ ┌──────────────────────┴─────────────────────┐ ┌────────┴────────┐ ┌─────────┴──────────┐ │ Меры защиты │ │Меры ответственности│ │ конкуренции │ │ за нарушение │ └─────────────────┘ │ антимонопольного │ │ законодательства │ └────────────────────┘ К мерам защиты конкуренции следует отнести: 1. Выдачу антимонопольным органом предостережений о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства <174>. -------------------------------<174> О выдаче предостережений о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства см. § 2 гл. 13. 2. Выдачу антимонопольным органом предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства <175>. -------------------------------<175> О выдаче предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, см. § 5 гл. 13. 3. Выдачу антимонопольным органом предписаний. 4. Направление антимонопольным органом в Центральный банк Российской Федерации предложений о приведении в соответствие с антимонопольным законодательством принятых им актов и (или) прекращении действий, в случае если такие акты и (или) действия нарушают антимонопольное законодательство. 5. Внесение антимонопольным органом в лицензирующие органы предложений об аннулировании, отзыве лицензий на осуществление хозяйствующими субъектами, нарушающими антимонопольное законодательство, отдельных видов деятельности или о КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 286 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 приостановлении действия таких лицензий. В другую группу мер обеспечения конкуренции входят меры ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Российским законодательством предусмотрены следующие виды ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции: - гражданско-правовая ответственность; - административная ответственность; - уголовная ответственность. При этом следует понимать, что рассматриваемые две группы мер обеспечения конкуренции имеют разную правовую природу. Так, меры защиты конкуренции (выдача предостережений, предупреждений, предписаний и предложений) полностью входят в предмет регулирования антимонопольного законодательства и закреплены в Законе о защите конкуренции. Меры ответственности закреплены в ином отраслевом законодательстве - ГК РФ, КоАП РФ, УК РФ. Единственное исключение из указанного разграничения представляет такой особый вид ответственности, как принудительное разделение или выделение коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход. Данная мера ответственности закреплена ст. 38 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой суд по иску антимонопольного органа вправе принять решение о принудительном разделении организации либо решение о выделении из ее состава одной или нескольких организаций. Статья 38 Закона о защите конкуренции также содержит положение, согласно которому созданные в результате принудительного разделения организации не могут входить в одну группу лиц. Таким образом, принудительное разделение должно приводить к созданию совершенно независимых друг от друга организаций, которые станут конкурентами на рынке. Основание для применения такой меры ответственности - систематическое осуществление монополистической деятельности организацией, занимающей доминирующее положение. Решение суда о принудительном разделении коммерческой организации или выделении из состава коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций принимается в целях развития конкуренции, если выполняются в совокупности следующие условия: 1) существует возможность обособления структурных подразделений коммерческой организации; 2) отсутствует технологически обусловленная взаимосвязь структурных подразделений коммерческой организации (в частности, 30% и менее общего объема производимой структурным подразделением продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг потребляется иными структурными подразделениями этой коммерческой организации); 3) существует возможность самостоятельной деятельности на соответствующем товарном КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 287 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 рынке для юридических лиц, созданных в результате реорганизации. Практика применения данной статьи в настоящее время отсутствует, антимонопольный орган ни разу не предъявлял подобные иски. В литературе не сложилось единой точки зрения по вопросу отраслевой принадлежности представленной меры ответственности: она может быть отнесена к мерам административной ответственности, в то же время принудительное разделение организации не указано в качестве вида административной ответственности в КоАП РФ. Представляется, что в данном случае следует говорить об отдельной мере антимонопольной ответственности <176> по следующим причинам. Во-первых, основанием для ее применения является нарушение запретов, закрепленных в антимонопольном законодательстве, и нарушение норм другой отраслевой принадлежности не может повлечь применение данной меры. Во-вторых, рассмотренная ст. 38 Закона о защите конкуренции расположена в главе об ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, т.е. закреплена в самом антимонопольном законе, что также является дополнительным аргументом, позволяющим сделать вывод о наличии отдельной антимонопольной ответственности. -------------------------------<176> В таком случае следует также говорить и о существовании самостоятельного вида антимонопольной ответственности. Таким образом, существующая система мер обеспечения конкуренции схематично может быть представлена следующим образом. ┌──────────────────┐ │ Меры обеспечения │ │ конкуренции │ └─────────┬────────┘ ┌──────────────────────┴───────────────────────┐ ┌────────┴────────┐ ┌─────────┴──────────┐ │ Меры защиты │ │Меры ответственности│ │ конкуренции │ │ за нарушение │ └┬────────────────┘ │ антимонопольного │ │ │ законодательства │ │ ┌──────────────────────┐ └─┬──────────────────┘ │ │ Выдача │ │ ┌───────────────────────┐ │ │ предостережений │ │ │ Меры │ ├─┤ о недопустимости │ ├─┤ гражданско-правовой │ │ │ нарушений │ │ │ ответственности │ │ └──────────────────────┘ │ └───────────────────────┘ │ ┌──────────────────────┐ │ ┌───────────────────────┐ │ │ Выдача │ │ │ Меры │ │ │ предостережений │ ├─┤ административной │ ├─┤ о прекращении │ │ │ ответственности │ │ │действий (бездействия)│ │ └───────────────────────┘ │ └──────────────────────┘ │ ┌───────────────────────┐ │ ┌──────────────────────┐ │ │ Меры уголовной │ ├─┤ Выдача предписаний │ ├─┤ ответственности │ │ └──────────────────────┘ │ └───────────────────────┘ │ ┌──────────────────────┐ │ ┌───────────────────────┐ │ │ Направление в ЦБ РФ │ │ │ Меры │ │ │ предложений │ └─┤ антимонопольной │ ├─┤ о проведении в │ │ ответственности │ │ │ соответствие с АМЗ │ └───────────────────────┘ КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 288 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 │ │ актов или прекращении│ │ │ действий │ │ └──────────────────────┘ │ ┌──────────────────────┐ │ │ Направление │ │ │ в лицензирующие │ └─┤ органы предложений │ │ об аннулировании, │ │ отзыве лицензий │ └──────────────────────┘ По своей правовой природе к особой антимонопольной ответственности близки оборотные штрафы - денежные взыскания, выражающиеся в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо начальной стоимости предмета торгов. Данная мера ответственности с учетом особого порядка расчета такого штрафа - в зависимости от размера выручки правонарушителя на том рынке, где было совершено нарушение антимонопольного законодательства, - применяется только к нарушителям антимонопольного законодательства. Далее с учетом положений КоАП РФ оборотные штрафы будут рассмотрены в рамках параграфа об административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. § 2. Предписание антимонопольного органа как вид меры защиты конкуренции С учетом того, что основания и порядок выдачи антимонопольным органом предостережений и предупреждений рассматриваются в гл. 13, остановимся более подробно на характеристике таких мер защиты конкуренции, как предписания антимонопольного органа. В зависимости от содержания следует выделить следующие виды предписаний: 1. Предписание о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав (при предоставлении государственной или муниципальной преференции путем передачи государственного или муниципального имущества) (ст. 21 Закона о защите конкуренции). 2. Предписание о принятии мер по прекращению использования преимущества хозяйствующим субъектом, получившим государственную или муниципальную преференцию ( ст. 21 Закона о защите конкуренции). 3. Предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пп. "а" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 4. Предписание о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пп. "б" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 5. Предписание о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (пп. "в" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 289 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 6. Предписание о прекращении недобросовестной конкуренции (пп. "г" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 7. Предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (пп. "д" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 8. Предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства (пп. "е" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 9. Предписание о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства (пп. "з" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 10. Предписание о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией (пп. "и" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 11. Предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (пп. "к" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 12. Предписание об изменении или ограничении использования фирменного наименования в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией (пп. "л" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 13. Предписание о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований об устранении дискриминационных условий и о предупреждении их создания (пп. "м" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 14. Предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям или информации, о предоставлении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке прав на объекты охраны промышленной собственности, о передаче прав на имущество или о запрете передачи прав на имущество, о предварительном информировании антимонопольного органа о намерении совершить предусмотренные предписанием действия, о продаже определенного объема продукции на бирже, о предварительном согласовании с антимонопольным органом особенностей формирования стартовой цены на продукцию при ее продаже на бирже в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пп. "н" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 15. Предписание об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 290 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 законодательство (пп. "а" п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 16. Предписание о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство (пп. "б" п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 17. Предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пп. "г" п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). 18. Предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства (пп. "б" п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). Предписания, указанные в п. 15, 16, 17 и 18 вышеуказанного перечня, выдаются федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным органам или организациям, осуществляющим функции органов власти или местного самоуправления, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам. При этом пп. "в" п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции содержит оговорку, что указанным органам могут быть выданы и иные по своему содержанию предписания - о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства. 19. Предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов (пп. "а" п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). Такое предписание выдается организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества или организатору продажи. 20. Предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, в том числе предписания о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее требование (пп. "в" п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). Данные предписания выдаются организациям, осуществляющим эксплуатацию сетей. Как следует из пп. "ж" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции (может быть выдано предписание о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства) и пп. "в" п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции (органам власти могут выдаваться предписания о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства), данный перечень не является исчерпывающим. Предписание выносится одновременно с решением антимонопольного органа по делу (см. гл. 13). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 291 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 9 марта 2017 года ФАС России на основании принятого решения вынесла в адрес ОАО "РЖД" предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, в соответствии с которым на ОАО "РЖД" возлагалась обязанность по отмене протоколов рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в аукционе, который входил в предмет рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, и отмене протокола проведения самого аукциона. Помимо этого, ОАО "РЖД" было предписано назначить новую дату рассмотрения заявок на участие в аукционе, новую дату проведения аукциона и новую дату подведения его итогов. ФАС России также обязала ОАО "РЖД" не учитывать ряд положений аукционной документации при повторном рассмотрении заявок, поскольку данные положения неправомерно ограничивали количество участников закупки. При этом антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела может сделать вывод и об отсутствии оснований для выдачи предписания. К такому выводу антимонопольный орган приходит, например, при рассмотрении дел об антиконкурентных соглашениях на торгах, когда правонарушение уже совершено и выполнение работ и денежные перечисления по контракту, заключенному по результатам проведения таких торгов, уже состоялись. В таких условиях антимонопольный орган выносит решение о признании лиц нарушившими Закон о защите конкуренции и в данном решении указывает, что основания для выдачи предписания отсутствуют. Вывод об особой правовой природе мер защиты конкуренции может быть сделан при рассмотрении предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (далее для краткости будем также наименовать его предписанием о перечислении незаконного дохода; пп. "к" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). Согласно ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции лицо, чьи действия (бездействие) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа. В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П антимонопольный орган вправе одновременно выдать лицу, нарушившему антимонопольное законодательство, предписание о перечислении незаконного дохода и применить к такому лицу административный штраф, признав, таким образом, различную правовую природу указанных мер. Конституционный Суд РФ, давая характеристику предписанию о перечислении незаконного дохода, указал следующее: "Данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 292 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства. Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem). Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, при выборе средств и способов правового воздействия федеральный законодатель не может игнорировать сложившуюся в Российской Федерации как правовом государстве отраслевую систему правового регулирования и общие принципы соответствующих отраслей права - публичного или частного. Приведенная правовая позиция, выраженная в Постановлении от 18.07.2008 N 10-П, не исключает, что федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако такое правовое регулирование во всяком случае не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования. Правовой механизм взыскания с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, также должен основываться на названных конституционных принципах вне зависимости от того, каким образом принадлежность этого механизма к конкретным отраслевым институтам может быть определена de lege lata и (или) de lege ferenda, т.е. в действующем или в будущем регулировании". Таким образом, Конституционным Судом РФ признана особая правовая природа рассматриваемого предписания и не исключена возможность применения данной меры защиты конкуренции наряду с применением к правонарушителю мер административной ответственности. При этом, однако, в соответствии с ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции лицо, которому выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание, если данное предписание исполнено <177>. Аналогичное положение также закреплено в прим. 5 к ст. 14.31 КоАП РФ. -------------------------------<177> Данное положение было введено в ЗоЗК "четвертым антимонопольным пакетом" (5 октября 2015 г). Таким образом, применение меры защиты конкуренции (предписания о перечислении незаконного дохода) и меры ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (меры административной ответственности) закреплено в Законе о защите конкуренции КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 293 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 альтернативно и совместно эти меры применяться не могут. Более того, в практике ФАС России в настоящее время закреплен приоритет применения именно административных штрафов, а не предписания о перечислении незаконного дохода. Следует, однако, понимать, что такая альтернатива существует только применительно к порядку выдачи предписания о перечислении незаконного дохода. В случае выдачи иных предписаний, например выдаваемых антимонопольным органом совместно с решением по делу предписаний о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, нарушитель также привлекается к ответственности. Об этом свидетельствует письмо ФАС России от 08.07.2016 N ИА/46433/16 "О выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет доходов, полученных от монополистической деятельности", в котором указывается, что комиссии до принятия решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства следует решить вопрос о том, возможно ли определение размера административного штрафа, кратного сумме выручки правонарушителя от реализации товара либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара. Если размер административного штрафа, кратный сумме выручки правонарушителя от реализации товара либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара, подлежит исчислению, то предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности, не выдается и такое лицо подлежит привлечению к административной ответственности. Таким образом, если административный штраф может быть исчислен из суммы выручки или расходов, то предписание не выдается. И наоборот, если предписание о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, исполнено, то такое лицо не подлежит привлечению к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание. В данном письме ФАС России также указывается, что при исчислении размера дохода, полученного от монополистической деятельности, следует исключать из дохода суммы налогов на добавленную стоимость и акцизы. В п. 13 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, предусмотрено, что под доходом, подлежащим взысканию в федеральный бюджет с лица, чьи действия (бездействие) признаны монополистической деятельностью и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, следует понимать доход, полученный от таких противоправных действий (бездействия). В соответствии с решением Президиума ФАС России от 26.11.2014 N 4-31/2-1 для исчисления суммы дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, необходимо исходить из доказанных (подтвержденных) фактов непосредственного совершения действий, противоречащих законодательству. При отсутствии выручки или расходов, необходимых для расчета размера административного штрафа, но при наличии у правонарушителя дохода от монополистической деятельности выдается предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 294 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 При этом предписание не подлежит выдаче лицу, подлежащему освобождению от административной ответственности на основании прим. 1 к ст. 14.32 КоАП, а именно в случае, если лицо (группа лиц) добровольно заявило в антимонопольный орган о заключении антиконкурентного соглашения или об осуществлении согласованных действий и первым выполнило условия, установленные прим. 1 к ст. 14.32 КоАП. Итак, в настоящем параграфе был рассмотрен такой вид меры защиты конкуренции, как предписания антимонопольного органа. Одним из видов предписаний является предписание о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, правовая природа которого, рассмотренная в одном из постановлений Конституционного Суда РФ, свидетельствует о необходимости отграничения мер защиты конкуренции от мер ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. § 3. Понятие ответственности за нарушение антимонопольного законодательства Нарушение антимонопольного законодательства также влечет за собой применение иного вида мер обеспечения конкуренции - мер ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, или мер юридической ответственности, как неотъемлемого элемента механизма правового регулирования. Статьей 37 Закона о защите конкуренции установлено, что за нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации. При этом привлечение к ответственности указанных лиц не освобождает их от обязанности исполнять решения и предписания антимонопольного органа, представлять в антимонопольный орган ходатайства или уведомления для рассмотрения либо осуществлять иные предусмотренные антимонопольным законодательством действия. Применение мер юридической ответственности в конкурентном праве можно представить в виде следующей схемы. ┌───────────────────┐ ┌──────────────────┐ ┌───┤Гражданско-правовая├───┤Возмещение убытков│ │ │ │ │ │ │ └───────────────────┘ └──────────────────┘ │ ┌───────────────────┐ ┌──────────────────┐ │ │ │ │Статья 178 УК РФ -│ ┌────────────────┐│┌──┤ Уголовная ├───┤ штраф, лишение │ │ Ответственность├┘│ │ │ │ свободы │ │ за нарушение ├─┘ └───────────────────┘ └──────────────────┘ │антимонопольного├─┐ ┌───────────────────┐ ┌──────────────────┐ │законодательства├┐└──┤ Административная ├───┤ Фиксированные и │ └────────────────┘│ │ │ │ оборотные штрафы │ │ └───────────────────┘ └──────────────────┘ │ ┌───────────────────┐ ┌──────────────────┐ КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 295 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 │ │ │ │ Предписание │ └───┤ Антимонопольная ├───┤ о перечислении │ │ │ │незаконного дохода│ └───────────────────┘ └──────────────────┘ Мерой юридической ответственности, предусмотренной непосредственно антимонопольным законодательством (антимонопольной ответственности), является перечисление в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. К мерам пресечения правонарушений относится, прежде всего, выдача антимонопольным органом обязательных для исполнения предписаний. Таким образом, антимонопольной ответственностью можно считать меры принуждения, применяемые в ответ на правонарушения и существующие исключительно в рамках законодательства о защите конкуренции. При этом независимо от степени полноты законодательного регулирования все институты публично-правовой ответственности, в том числе антимонопольной, автоматически подчиняются конституционным принципам равенства, соразмерности и презумпции невиновности <178>. -------------------------------<178> Рыженков А. Правовая природа антимонопольной ответственности // Конкуренция и право. 2015. N 5. С. 53 - 58. § 4. Гражданско-правовая ответственность за нарушение антимонопольного законодательства К полномочиям антимонопольного органа, определенным ст. 23 Закона о защите конкуренции, законодатель относит право обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства. Установленный законодателем перечень является открытым, однако при обращении в суд с заявлениями действия антимонопольного органа всегда направлены на восстановление публичного интереса. Что касается частных исков, например по восстановлению нарушенных прав в части взыскания убытков, данное право не относится к компетенции антимонопольных органов. ФАС России не уполномочена разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов ни самостоятельно, ни путем обращения в суд. Гражданско-правовая ответственность - одна из форм государственного принуждения, состоящая во взыскании судом с правонарушителя в пользу потерпевшего имущественных санкций, перелагающих на правонарушителя невыгодные имущественные последствия его поведения и направленных на восстановление нарушенной имущественной сферы потерпевшего. Гражданско-правовая ответственность является правовосстановительной ответственностью и применяется в судебном порядке. Отношения, связанные с гражданско-правовой ответственностью, основанной на нарушениях антимонопольного законодательства, нашли свое отражение в ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции: "...Лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 296 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу". Данная норма была введена "третьим антимонопольным пакетом" и действует с 7 января 2012 года. Однако институт частноправовой защиты на сегодняшний день практически не функционирует. Из скудной судебной практики видно, что лишь незначительное количество лиц, чьи права были нарушены, обращаются в суд за их восстановлением. Согласно ч. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Реальный ущерб может выражаться в том числе в расходах, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. При этом возможно рассматривать ситуации, когда право прекратилось, но может быть восстановлено. Следует также учитывать, что согласно п. 10 и 11 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров <179>. -------------------------------<179> Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 9; 1997. N 5. При взыскании расходов, которые лицо должно будет понести для восстановления КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 297 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 нарушенного права (будущих расходов), суды исходят из того, что необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Также следует отметить, что реальный ущерб может быть выражен в утрате имущества или в его повреждении (например, разрушение объекта капитального строительства в связи с воздействием температурно-влажностного режима по причине отказа теплосетевой организации в его подключении к системам теплоснабжения и др.). Таким образом, ущерб (убытки) определяется исходя из характера последствий совершенного правонарушения, а не из его содержания. Одно и то же нарушение (например, отказ в поставке товара, предоставлении услуги) может вызвать различные последствия (уменьшение объема производства, снижение качества продукции и др.). Если обратиться к практике, то можно выделить следующие примеры, где применен концептуальный экономический расчет убытков в виде упущенной выгоды, возникшей вследствие нарушения антимонопольного законодательства. В данном деле для правильного разрешения спора судом была проведена экономическая экспертиза по вопросам, относящимся к определению убытков, относимых и соразмерных правонарушению. Одним из оснований для направления частного иска послужило решение ФАС России от 23.01.2009 по делу N 1 10/90-08, в соответствии с которым действия ответчика по прекращению поставки белитового шлама были признаны злоупотреблением доминирующим положением в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. В связи с принятием ФАС России указанного решения ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "БазлЦемент-Пикалево" о взыскании упущенной выгоды в размере 111 181 000 руб. (дело N А40-118546/10-22-1086). Судом установлено, что в соответствии с договором от 01.04.2006 N 21-06-0116-00 истец исполнил свои обязательства добросовестно, полностью, качественно и в срок, что также подтверждено материалами дела и не оспаривалось ответчиком. При принятии решения суд учитывал рекомендации, данные в п. 11 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996, где, в частности, разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Анализ имеющейся практики позволяет сделать вывод, что в подавляющем большинстве случаев взыскиваются реальные убытки с хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, который нарушил ст. 10 Закона о защите конкуренции. Вместе с тем взыскание убытков, включая упущенную выгоду, возможно также с участников ценового картеля и с недобросовестного конкурента. Для взыскания убытков с нарушителя антимонопольного законодательства истец должен доказать: факт нарушения антимонопольного законодательства; факт наличия убытков (включая их величину) и причинно-следственную связь между нарушением антимонопольного КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 298 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 законодательства и причиненными убытками. При этом отсутствие доказательств хотя бы по одному из названных обстоятельств может привести к отказу в удовлетворении иска. Следует отметить, что важным вспомогательным инструментом в данном случае выступает решение антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства, подтверждающего нарушение антимонопольного законодательства (но не размер причиненных убытков), существенным образом облегчает бремя доказывания. Так, вступившим в законную силу решением Комиссии ФАС России от 14.06.2011 по делу N 1 10/32-11 о нарушении антимонопольного законодательства действия ОАО "РЖД", выразившиеся в издании Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО "РЖД" телеграммы о введении запрета на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий, были признаны злоупотреблением доминирующим положением в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. На основании указанного решения ЗАО "ЭНЕРГОПРОМ-НовЭЗ" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ОАО "Российские железные дороги" (ответчик) убытков в размере 579 278 руб. 21 коп. Размер убытков был исчислен исходя из расходов, которые истец понес в результате поиска иных контрагентов, способных предоставить вагоны для перевозки, а также в результате переоформления заявок на перевозку грузов. Такой расчет был признан судом верным, требования были удовлетворены в полном объеме. Общество с ограниченной ответственностью "Рантект-МФД" обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу "Одинцовский Водоканал" (далее - общество "Одинцовский Водоканал") о взыскании убытков по проектированию и строительству магистральных сетей, взыскании убытков по проектированию и строительству канализационной насосной станции с коллекторами и наружными инженерными сетями. Судами установлено, что между Министерством строительного комплекса Московской области, администрацией Одинцовского муниципального района Московской области и обществом "Рантект-МФД" заключен договор, предметом которого является реализация инвестиционного проекта по комплексной реконструкции микрорайона. Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области общество "Одинцовский Водоканал" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению в границах присоединения сети на территории г. Одинцово Одинцовского муниципального района Московской области, выразившегося в ущемлении интересов общества "Рантект-МФД" путем необоснованного отказа от продления технических условий на подключение объекта капитального строительства, навязывания невыгодных условий по закольцовке водопровода, проектированию и строительству магистральных сетей, а также нарушения порядка подключения к сетям инженерно-технического обеспечения при отсутствии утвержденной инвестиционной программы и фактического взимания двойной оплаты за подключение к сетям общества "Одинцовский Водоканал". КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 299 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Суды, установив, что в результате навязывания ответчиком необоснованных условий по проектированию и строительству канализационной насосной станции с инженерными сетями и коллекторами общество "Рантект-МФД" было вынуждено осуществить проектные и строительные работы, пришли к выводу о наличии причинно-следственной связи между незаконными действиями ответчика и возникшими у истца вследствие этих действий убытками в виде стоимости указанных работ. Однако для повышения эффективности применения гражданско-правовой ответственности в сфере защиты конкуренции представляется необходимым, чтобы заявители по делу о нарушении антимонопольного законодательства, будущие истцы по частному иску, занимали более активную позицию по сбору и представлению доказательств, которые подлежат установлению при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Сбор и фиксирование доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства повышают эффективность восстановления нарушенных прав при последующем обращении в суд и привлечении нарушителей к гражданско-правовой ответственности. Активное привлечение к гражданско-правовой ответственности нарушителей антимонопольного законодательства будет стимулировать законопослушное поведение хозяйствующих субъектов и органов власти в сфере защиты конкуренции. Часть 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции предоставляет лицам, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, право в установленном порядке обратиться в судебные инстанции с исками, в том числе о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу. Эта новелла антимонопольного законодательства, введенная "третьим антимонопольным пакетом" изменений в Закон, впервые легально связала административное правонарушение в виде нарушения антимонопольного законодательства с гражданско-правовыми последствиями в виде нарушения прав и имущественных интересов лиц, которые были нарушены вследствие антимонопольного (публичного) правонарушения. Необходимо обратить внимание на то, что в ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции законодатель сознательно ограничивает число способов защиты гражданских прав лиц, пострадавших в результате нарушения антимонопольного законодательства, только восстановлением нарушенных прав, возмещением убытков и возмещением вреда имуществу. Буквальное толкование данной нормы позволяет заключить, что иные способы защиты прав, поименованные в ст. 12 ГК РФ, такие как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, самозащита права, взыскание неустойки, компенсация морального вреда, а также прекращение или изменение правоотношения, не подлежат применению в отношении последствий нарушения антимонопольного законодательства. Такой подход законодателя, по всей видимости, связан с тем, что он пытается не устранить все возможные виды нарушений прав и интересов потерпевших лиц, а ограничить действие данной нормы лишь случаями, связанными с необходимостью восстановления имущественной сферы лиц, которая была затронута антимонопольным правонарушением. Кроме того, указанная норма не предполагает никакого иного вида защиты, кроме судебной защиты прав. Таким образом, гражданско-правовые последствия антимонопольного нарушения могут подлежать защите только в судебном порядке. Вместе с тем ряд гражданско-правовых последствий нарушений антимонопольного законодательства может быть частично КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 300 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 компенсирован путем применения мер административной защиты, установленной в полномочиях ФАС РФ ст. 23 Закона о защите конкуренции. В частности, данной нормой предусматривается возможность применения способов защиты, аналогичных (а следовательно, и настолько же действенных как в отношении административного, так и отношении гражданско-правового нарушения) гражданско-правовым способам защиты. Например, прекращение ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершение действий, направленных на обеспечение конкуренции, входящее в компетенцию ФАС РФ на основании пп. "а" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, по правовым последствиям должно быть аналогично такому способу защиты гражданских прав, как признание сделки недействительной (ст. 12 ГК РФ), поскольку он связан с прекращением действия соглашения (договора, сделки (п. 1 ст. 425 ГК РФ)). Изменение или расторжение договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство (пп. "и" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции), по гражданско-правовым последствиям приближается к такому способу защиты гражданских прав, также поименованному в ст. 12 ГК РФ, как изменение и прекращение правоотношения. Другими словами, защита гражданских прав, пораженных в результате нарушений антимонопольного законодательства, опосредованно возможна не только в судебном, но и в административном порядке даже без участия судебных инстанций, поскольку эта защита может осуществляться в пределах компетенций ФАС РФ, установленных законодательством. Но существеннейшим фактором в данном случае является то, что административная защита прав, приводящая к эффекту гражданско-правовой защиты, не решает главного вопроса, составляющего предмет гражданско-правового регулирования, а именно вопроса о восстановлении имущественной сферы лиц, которая была нарушена в результате антимонопольного нарушения. Для устранения этого недостатка и была предназначена ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции, устанавливающая право лиц, имущественные интересы которых были ущемлены антимонопольным нарушением, на возмещение убытков и возмещение вреда. Вместе с тем введение данной нормы "третьим антимонопольным пакетом", направленное на развитие практики обращения как хозяйствующих субъектов, так и граждан в суд с частными (или коллективными) гражданско-правовыми исками по фактам нарушения антимонопольного законодательства, по существу не содержит в себе нового подхода в правовом регулировании последствий антимонопольных нарушений, так как на основании общих положений ГК РФ и Закона о защите конкуренции подача гражданско-правовых исков была легитимно возможна и без специальной нормы, содержащейся в антимонопольном законодательстве. Практически норма ч. 3 ст. 37 явилась легитимацией правовой позиции ВАС РФ, который указал, что "право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд. Следовательно, если лицо за защитой своих прав обратится в арбитражный суд, не подавая до этого соответствующего заявления в антимонопольный орган, суд не может со ссылкой на п. 2 ст. 148 АПК РФ оставить такое заявление без рассмотрения" <180>. Иначе говоря, защита гражданских прав в судебном порядке может осуществляться автономно от административной защиты гражданских прав путем прямого осуществления компетенций антимонопольным органом. Но в случае если потерпевшим лицом одновременно подано заявление о нарушении и в суд, и в ФАС, вопрос о характере возмещения убытков должен решаться судом на основании заключения ФАС о наличии или КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 301 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. Однако проблема возмещения имущественных потерь не входит в компетенцию ФАС РФ, а является исключительной компетенцией суда. -------------------------------<180> Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. Административная ответственность нарушителя антимонопольного законодательства имеет выраженный публично-правовой характер. Однако в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ это совершенно не означает, что применение административной ответственности к нарушителю может приводить к снижению "гарантий защиты конкуренции в сфере предпринимательской деятельности в качестве частноправового института, опосредующего реализацию права собственности и свободу экономической деятельности" <181>. На этом основании в литературе имеется мнение, что включение в ст. 37 Закона о защите конкуренции ч. 3 было связано с необходимостью уравновешивания публичных и частных интересов <182>. Представляется, что в данной норме нет направленности на установление баланса частных и публичных интересов. Она необходима лишь в качестве инструмента правоприменения, обеспечивая гарантию беспрепятственного судопроизводства по гражданскому иску в связи с нарушением антимонопольного законодательства <183>. -------------------------------<181> См.: п. 4.3 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // СЗ РФ. 13.07.2009. N 28. Ст. 3581. <182> Комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / А.М. Баринов, О.А. Городов, Д.А. Жмулина и др.; Под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М.: Норма; Инфра-М, 2013 (автор комментария - Макарова О.А.). С. 225. <183> Этот же аргумент содержится и в Особом мнении судьи Конституционного Суда РФ С.М. Казанцева к Постановлению от 24.06.2009 N 11-П: "Любые меры юридической ответственности должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя из текста соответствующей нормы - в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, - каждый мог предвидеть правовые последствия своих действий (бездействия). Неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного применения его норм". В настоящее время возмещение убытков остается не самым распространенным способом защиты гражданских прав, в том числе и в связи с нарушением антимонопольного законодательства. Основными причинами являются трудность расчета убытков и сложность доказывания убытков, причиненных такими нарушениями. Следует отметить, что согласно п. 3.98 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 302 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, при установлении фактов нарушений п. 1, 5, 9 ч. 1 ст. 10, ст. 11 Закона о защите конкуренции определяется размер причиненного ответчиком по делу ущерба или извлеченного им дохода либо отсутствие таких ущерба и дохода. Таким образом, размер ущерба, причиненного ответчиком по делу о нарушении антимонопольного законодательства третьим лицам, подлежит в указанных случаях определению со стороны антимонопольного органа. Расчет убытков может быть предоставлен лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства. Лицо, чьи права и законные интересы нарушены действиями ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства, вправе обратиться в суд с соответствующим иском о защите своих прав и законных интересов независимо от того, представило ли такое лицо в деле о нарушении антимонопольного законодательства расчет убытков, причиненных ему вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и установил ли антимонопольный орган такой ущерб и определил ли его размер. § 5. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства 5.1. Общие положения об административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства В соответствии с действующими правовыми нормами административная ответственность наступает как для физических, так и для юридических лиц. Принимая решения о привлечении к административной ответственности, антимонопольный орган руководствуется ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ, в которой указано: "Назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо". Однако если физическое лицо в зависимости от степени тяжести наступивших негативных последствий может быть привлечено либо к административной, либо к уголовной ответственности, то для юридических лиц в российском законодательстве предусматривается лишь административная ответственность. Согласно ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 указанного Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме). Статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 303 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу. Различная природа мер принуждения, предназначенных для реагирования на нарушения антимонопольного законодательства, и мер административной ответственности делает необходимым раздельное их применение. Меры обоих видов объективно взаимосвязаны, поскольку привлечение к административной ответственности обусловлено предварительным выявлением нарушений антимонопольного законодательства в специальных процедурах. По общим правилам по делам об административных правонарушениях, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, возможно применить следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность: 1) раскаяние лица, совершившего административное правонарушение; 2) добровольное прекращение административное правонарушение; противоправного поведения лицом, совершившим 3) добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении; 4) оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; 5) предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения; 6) добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда; 7) добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль. В свою очередь, отягчающими вину обстоятельствами могут быть признаны: 1) продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его; 2) повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со ст. 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения (в течение 1 года со дня окончания исполнения вынесенного постановления). Специфика санкций за злоупотребление доминирующим положением на рынке и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 304 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 заключение антиконкурентных соглашений - оборотные штрафы, исчисляемые исходя из выручки правонарушителя на товарном рынке (рынке, на котором совершено административное правонарушение). Вообще из статистических данных по наложенным ФАС России штрафам следует, что большая часть штрафов за совершение нарушений антимонопольного законодательства являются оборотными. Главная проблема возникает при расчете оборотного штрафа. Во-первых, отсутствует работающий объективный механизм для проверки суммы выручки правонарушителя для расчета оборотного штрафа. Законодателем создан юридический механизм по обеспечению достоверности и полноты данных, предоставляемых для расчета штрафа. Так, Федеральным законом от 02.11.2013 N 285-ФЗ ст. 19.8 КоАП дополнена ч. 7 и 8, предусматривающими ответственность за непредставление или несвоевременное представление в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган по их требованию сведений (информации), необходимых для расчета размера административного штрафа, либо представление в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации), необходимых для расчета размера административного штрафа, в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от 10 000 до 15 000 рублей, на юридических лиц - от 100 000 до 500 000 рублей. Частью 2 ст. 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что его положения применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации. В случае выявления таких соглашений или действий антимонопольный орган привлекает лиц, их совершивших, к административной ответственности. Однако в соответствии с ч. 2 ст. 1.8 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение за пределами Российской Федерации, подлежит административной ответственности в соответствии с КоАП РФ в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации. Следовательно, при отсутствии такого международного договора поведение указанных лиц за пределами Российской Федерации не подпадает под действие КоАП РФ. В настоящее время отсутствуют какие-либо международные соглашения Российской Федерации, регулирующие отношения, связанные с административной ответственностью лиц за заключение за пределами территории Российской Федерации соглашений или совершение действий, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации. Отсутствие таких соглашений делает невозможным применение КоАП РФ к иностранным лицам, совершившим указанные нарушения антимонопольного законодательства за пределами Российской Федерации. 5.2. Административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением Статья 14.31 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 305 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ. Навязывание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, а также установление ими контрагенту условий, запрещенных федеральным законом (Федеральным законом "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации"), если такой хозяйствующий субъект не доминирует на товарном рынке (отсутствует доминирующее положение), влечет административную ответственность на основании ст. 14.40 КоАП РФ. Основанием для привлечения хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, к административной ответственности служит злоупотребление им своим доминирующим положением в одной из форм, предусмотренных ст. 10 Закона о защите конкуренции. КоАП дифференцирует размеры административной ответственности, предусмотренной за злоупотребление доминирующим положением, в зависимости от последствий такого злоупотребления, вида хозяйствующего субъекта, совершившего административное правонарушение, и особенностей установления доминирующего положения. Так, если в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением происходит ущемление интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, то на юридических лиц может быть наложен административный штраф в размере от 300 000 до 1 млн, а на должностных лиц - в размере от 15 000 до 20 000 рублей. Если в результате злоупотребления доминирующим положением происходит или может произойти недопущение, ограничение или устранение конкуренции, то в этом случае должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности в виде штрафа в размере от 20 000 до 50 000 рублей или в виде дисквалификации на срок до трех лет, а юридические лица привлечены к ответственности в виде оборотного штрафа. КоАП РФ предусматривает ответственность юридических лиц в виде штрафа в размере от 0,01 до 0,15 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от 0,003 до 0,03 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 306 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 рублей. Аналогичное наказание предусмотрено для субъектов естественных монополий, злоупотребивших своим доминирующим положением. При этом не имеют значения последствия такого злоупотребления (связано оно с недопущением, ограничением, устранением конкуренции или нет). Поэтому субъекты естественных монополий (юридические лица) всегда отвечают оборотным штрафом за злоупотребление доминирующим положением. Для расчета оборотного административного штрафа используется сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров в предшествующем календарном году. При этом в соответствии со сложившейся судебной практикой при привлечении к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке штраф исчисляется исходя из выручки правонарушителя за год, предшествующий году издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства. Аналогичным образом определяется выручка для исчисления размера оборотного штрафа и за другие антимонопольные правонарушения (ст. 14.32 КоАП РФ). Стоит отметить, что злоупотребление доминирующим положением участниками оптового и (или) розничного рынков электрической энергии (мощности) путем манипулирования ценами на оптовом или розничных рынках электрической энергии (мощности) влечет административную ответственность по ст. 14.31 КоАП. Однако если манипулирование ценами на оптовом или розничных рынках электрической энергии (мощности) осуществлено хозяйствующим субъектом, не занимающим доминирующего положения на соответствующих рынках электрической энергии (мощности), то административная ответственность такого хозяйствующего субъекта наступает по ст. 14.31.2 КоАП. Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю приняло решение от 10.06.2014, которым признало ООО "Птицекомбинат" и ООО "Ставропольский бройлер" нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в установлении и поддержании монопольно высокой цены на производимую продукцию (мясо кур). Управление также вынесло постановления о привлечении заявителей к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначив комбинату и обществу административные штрафы. Нарушая антимонопольное законодательство путем повышения и установления монопольно высокой цены, общество и комбинат создали для себя условия для экономического преимущества путем получения необоснованно завышенной прибыли от реализации продукции, что привело к созданию экономических и конкурентных преимуществ. Таким образом, их КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 307 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 действия по установлению монопольно высокой цены товара в части необоснованного повышения цены на производимую продукцию (мясо кур) признаны нарушившими положения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. При таких обстоятельствах в действиях общества и комбината содержится состав объективной стороны правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ. Вина заявителей в совершении указанных административных правонарушений антимонопольным органом установлена, материалами дела подтверждается, что у общества и комбината имелась возможность недопущения совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.31 Кодекса, однако заявители пренебрегли имеющейся у них возможностью. Суд кассационной инстанции Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.06.2016 N Ф08-3861/2016 разъяснил, что ст. 14.31 КоАП РФ определяет меру публично-правовой ответственности за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации. При этом состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, не содержит в себе обязательных условий причинения материального ущерба и является формальным по своей сути <184>. -------------------------------<184> Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.06.2016 N Ф08-3861/2016 // СПС "КонсультантПлюс". 5.3. Административная ответственность за антиконкурентные соглашения Совокупность правовых норм, составляющих институт административной ответственности за антиконкурентные соглашения, имеет ряд специфических особенностей, включая бланкетный характер нормы (ст. 14.32 КоАП РФ), особые смягчающие и отягчающие обстоятельства, особое основание освобождения от административной ответственности, сроки давности, специфические санкции (оборотные штрафы) и т.д. Основу института административной ответственности за антиконкурентные соглашения составляют нормы КоАП РФ и нормы Закона о защите конкуренции. Следует отметить, что законодатель предусматривает привлечение к административной ответственности не только участников антиконкурентного соглашения (картеля), но и его координатора, если таковой имеется. В этой роли выступает лицо, не осуществляющее хозяйственной деятельности на рынке, где действует картель. Важно, что наряду с наказанием за совершенное правонарушение примечанием к ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена возможность освобождения от ответственности в случае добровольного прекращения правонарушения и сотрудничества с антимонопольными органами, устанавливающая особые, присущие только институту административной ответственности за антиконкурентные соглашения, условия освобождения от административной ответственности. Так, лицо, добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или об осуществлении недопустимых в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 308 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ч. 1 и 3 этой статьи, при выполнении в совокупности следующих условий: - на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении; - лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий; - представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения. Освобождению от административной ответственности выполнившее все условия, предусмотренные примечанием. подлежит лицо, первым Не подлежит рассмотрению заявление, поданное одновременно от имени нескольких лиц, заключивших недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашение или осуществлявших недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованные действия. С января 2016 года также действует ч. 5 примечания, согласно которой за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 и 3 этой статьи, административный штраф на юридическое лицо налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, т.е. в размере 1% от выручки лица, если такое юридическое лицо добровольно заявило в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения (картеля) и в совокупности выполнило следующие условия: - лицо признало факт совершения административного правонарушения; - лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении (картеле); - представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения. Административный штраф в предусмотренном в примечании размере налагается на юридические лица, вторым и третьим выполнившие перечисленные условия. Однако данное примечание не применяется в отношении юридического лица, являющегося организатором недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения (картеля). Необходимо отметить, что программа освобождения от ответственности предусмотрена и уголовным законодательством. Так, согласно прим. 3 к ст. 178 УК РФ лицо, совершившее преступление, предусмотренное указанной статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно первым из числа соучастников преступления добровольно сообщило об этом преступлении, активно способствовало его раскрытию и (или) расследованию, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 309 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 возместило причиненный этим преступлением ущерб или иным образом загладило причиненный вред и если в его действиях не содержится иного состава преступления. Поправками в КоАП РФ в рамках "третьего антимонопольного пакета" ст. 4.2 Кодекса была дополнена еще одной частью, согласно которой в КоАП РФ могут быть предусмотрены иные обстоятельства, смягчающие административную ответственность за совершение отдельных административных правонарушений. Такие обстоятельства получили закрепление в ст. 14.32 КоАП РФ, устанавливающей ответственность за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координацию экономической деятельности, что явилось продолжением формирования института административной ответственности за антиконкурентные соглашения как "особой", обособленной совокупности правовых норм. Кроме того, согласно изменениям, внесенным в ст. 4.2 КоАП РФ, при назначении административного наказания за совершение отдельных административных правонарушений имеет особенности учет обстоятельств, смягчающих административную ответственность. Включение в КоАП РФ норм, предусматривающих отмеченные нами особенности административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, и в том числе за антиконкурентные соглашения, обусловлено рядом факторов. Первое - это специфика субъектов правонарушений, к которым зачастую относятся крупные компании с многомиллиардными оборотами. Для таких хозяйствующих субъектов обычные размеры штрафов, предусмотренные в КоАП РФ, не могут оказать сколько-нибудь значимого влияния на поведение на товарных рынках. Второе - это специфика объективной стороны, которая вызывает необходимость применения специальных правовых средств: смягчающих и отягчающих обстоятельств. Для решения проблемы формулирования в КоАП РФ сложных по своей юридической конструкции составов административных правонарушений в области антимонопольного законодательства законодатель прибегает к бланкетным диспозициям. Объективная сторона составов указанных административных правонарушений описана с помощью признаков-понятий, в которых непосредственно заключена связь административного права с конкурентным правом, к которому следует обращаться для уяснения указанных признаков. Такой способ конструирования административно-правовой нормы предполагает детализацию признаков состава правонарушения с помощью нормативных предписаний антимонопольного законодательства. Бланкетная диспозиция норм КоАП РФ, закрепивших составы административных правонарушений в области конкурентных отношений, отсылает к признакам нарушений запретов, установленных Законом о конкуренции. Диспозиция норм в ст. 14.32, которая закрепила административную ответственность за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координацию экономической деятельности, также является бланкетной. Часть 1 данной статьи предусматривает ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий. Часть 2 предусматривает ответственность за координацию КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 310 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимую в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации. Третья же часть предусматривает ответственность за заключение федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органом или организацией, государственным внебюджетным фондом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление указанными органами или организациями недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий. Формулируя бланкетные диспозиции в нормах Особенной части КоАП РФ, как было указано выше, законодатель отсылает к антимонопольному законодательству, где мы найдем определения "координация", "недопустимые антимонопольным законодательством действий и соглашений", "хозяйствующий субъект". Поскольку диспозиция правовой нормы в Особенной части КоАП РФ является словесным описанием административной противоправности, постольку во всех нормах административная противоправность полностью или частично формируется в антимонопольном законодательстве. К негативным последствиям такого подхода к формулированию правовых норм, устанавливающих административную ответственность, относят сложность правоприменения. Пример. Важные вопросы, касающиеся сроков давности и порядка их исчисления для привлечения лица к административной ответственности, получили свой ответ по делу по заявлению ООО "Камышинские колбасы Соловьева". Общество оспорило постановления ФАС России по делу об административном правонарушении, которым оно было привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. Общество привлечено к административной ответственности за правонарушение, выразившееся в действиях, связанных как с заключением соглашения и участием в торгах, так и с исполнением договора. В рассматриваемом случае объективная сторона вменяемого обществу правонарушения состоит в заключении хозяйствующим субъектом антиконкурентного соглашения и участии в нем до даты перечисления государственным заказчиком последних платежей денежных средств в рамках исполнения обязательств по заключенным государственным контрактам. Практика применения ст. 14.32 КоАП РФ показывает, что при расчете оборотного штрафа от суммы выручки компании на рынке, на котором совершено правонарушение, штрафы, как правило, составляют от 0,5 до 1,1% от совокупной суммы выручки правонарушителя. Санкция для "монопродуктовой" компании (т.е. компании, сумма доходов или расходов которой превышает 75% совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров) берется от 0,3% до 3% от суммы выручки на рынке, на котором совершено правонарушение (практически это и есть общая выручка). При этом минимальная сумма штрафа определена в 100 000 рублей. Интересным с практической точки зрения является вопрос о привлечении к ответственности за заключение антиконкурентных соглашений организаций, пользующихся услугами организаций-консультантов, представителей, действующих на основании гражданско-правовых договоров и доверенностей. В настоящее время участились случаи, когда организации, в том числе участвующие в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 311 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 конкурентных процедурах по закупке товаров, работ, услуг, действуют не самостоятельно, а через посредников - организации, представляющие их интересы по доверенности, на основании договоров поручения, договоров об оказании консультационных услуг. Такие "посредники" формально сами готовят и подают заявки, ведут переговоры с другими конкурентами представляемого, непосредственно участвуют в торгах, и т.д. Фактически в данных случаях речь идет о том, что организации - участники товарного рынка - хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке и непосредственно получающие выгоду от заключения антиконкурентных соглашений (представляемые), действуя через посредников-представителей, пытаются избежать ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Представляемые утверждают, что сами они непосредственно никаких действий не совершали, никаких соглашений не заключали, заявок не подавали, в торгах не участвовали. Поэтому возникают трудности как в доказывании их причастности к заключению соглашения и последующем привлечении их к ответственности, так и в привлечении к ответственности посредников-представителей, которые, во-первых, зачастую обладают признаками компаний-"однодневок", а во-вторых, не являются участниками одного товарного рынка с другими участниками антиконкурентных соглашений. Полагаем, что данный способ уклонения от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства имеет тенденции к расширению и "тиражированию". В связи с этим считаем, что при доказывании совершения представляемым действий по заключению антиконкурентного соглашения, его вины, квалификации и привлечении к ответственности необходимо акцентировать внимание на следующем. Во-первых, в соответствии с нормами гражданского законодательства (ст. 182 ГК РФ) действия поверенного непосредственно создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности представляемого. Представитель действует в интересах представляемого, непосредственным "выгодоприобретателем" от заключения антиконкурентных соглашений является представляемый. Согласно договорам на представление интересов, оказание консультационных услуг и т.д. представитель действует по заданию и в соответствии с указаниями представляемого (заказчика). Во-вторых, какой-либо принципиальной разницы в том, силами работника, работающего по трудовому договору, или силами организации-представителя, оказывающей услуги по гражданско-правовому договору в интересах представляемого, непосредственно совершаются действия по заключению антиконкурентных соглашений, нет. В-третьих, согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Следовательно, необходимо учесть, что представляемый всегда имеет возможность самостоятельно совершить действия, поручаемые представителю, самостоятельно, по собственному усмотрению, принимает решение о выборе представителя, дает ему поручения и контролирует надлежащее исполнение данных поручений, т.е., всегда имеет возможность для соблюдения правовых норм. Поэтому, передавая свои полномочия представителю, представляемый несет все риски, связанные как с принятием решения о необходимости КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 312 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 привлечения представителя, о выборе представителя, так и с законностью действий представителя, надлежащим (т.е. соответствующим законодательству) исполнением поручения представителем. Данный вывод подтвержден судебной практикой. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.03.2014 по делу N А27-7644/2013: "Отклоняя доводы о недоказанности вины ОАО "РЖД" с учетом передачи полномочий по рассмотрению вопросов о технологическом присоединении ОАО "Росжелдорпроект" согласно договору поручения, суды, на основании норм действующего законодательства, в том числе статей 971, 963 ГК РФ, положений, установленных Правилами N 861, пришли к обоснованному выводу, что наличие договора поручения не является обстоятельством, освобождающим сетевую организацию от ответственности за неисполнение возложенных на нее обязательств, поскольку не исключает возможности ОАО "РЖД" самостоятельно выполнять действия по осуществлению комплекса юридических действий, связанных с технологических присоединением" <185>. -------------------------------<185> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.03.2014 по делу N А27-7644/2013 // СПС "КонсультантПлюс". Таким образом, действия организации - участника товарного рынка, непосредственно получающего выгоду от заключения антиконкурентных соглашений (представляемого), подлежат квалификации по ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Действия организации-представителя в зависимости от того, является ли организация хозяйствующим субъектом, осуществляющим продажу товаров на одном товарном рынке с представляемым, или нет, могут быть квалифицированы соответственно по ч. 1 либо по ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Немаловажным и дискуссионным является вопрос о назначении наказания при совокупности правонарушений, когда установлены факты нарушения одновременно нескольких статей Закона "О защите конкуренции". Например, это ст. 11 и 16 Закона "О защите конкуренции", когда хозяйствующий субъект заключает антиконкурентное соглашение как с органом власти, так и с другим хозяйствующим субъектом. Причем возможны несколько вариантов. Первый - когда заключено сразу одно соглашение между государственным органом и хозяйствующими субъектами. Второй - когда хозяйствующие субъекты заключили между собой одно соглашение, затем заключили отдельное соглашение с государственным органом. На сегодняшний день практика привлечения ответчиков к административной ответственности за нарушение данных статей и определения им размера административного штрафа это никак не учитывает, хозяйствующему субъекту назначается наказание за одно антиконкурентное соглашение, поскольку нарушение хозяйствующим субъектом ст. 11 и 16 Закона "О защите конкуренции" охватывается диспозицией ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. По общему правилу, установленному в ч. 1 ст. 4.4 КоАП, при совершении лицом двух и более административных правонарушений наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение. Исключение из этого правила касается особенностей КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 313 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 назначения административного наказания при идеальной совокупности административных правонарушений, т.е. при единовременном совершении одним лицом действия (бездействия), образующего несколько составов административных правонарушений. По данному пути идет и судебная практика. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2014 N 08АП-1789/2014 по делу N А75-7625/2013: "Суд отказал в удовлетворении требований общества к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по субъекту РФ о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 8.6 КоАП РФ. Суд обратил внимание на то, что из смысла положений ст. 4.4 КоАП РФ следует, что правонарушитель несет ответственность за каждое совершенное самостоятельное правонарушение, образующее состав административного правонарушения, даже предусмотренный одной и той же нормой" <186>. -------------------------------<186> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2014 N 08АП-1789/2014 по делу N А75-7625/2013 // СПС "КонсультантПлюс". Очевидная трудность, возникающая в данном вопросе, полагаем, связана с бланкетным характером диспозиции ст. 14.32 КоАП РФ. В большинстве случаев суды квалифицируют нарушения нормативного акта (правил, положений), к которым отсылает КоАП РФ, как одно правонарушение. Например, Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2013 по делу N А12-26595/2012: "Суд установил, что в рамках одной проверки, в один временной период были выявлены несколько однородных нарушений одних и тех же правил, подпадающих под квалификацию одной статьи КоАП РФ. В этой связи суд, разъясняя порядок применения ч. 1 и 2 ст. 4.4 КоАП РФ, отметил, что указанный Кодекс не предусматривает возможность применения наказания в таком случае отдельно за каждый выявленный факт нарушения" <187>. -------------------------------<187> Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2013 по делу N А12-26595/2012 // СПС "КонсультантПлюс". Однако в случае реальной совокупности правонарушений (когда заключено два отдельных соглашения, то есть совершено два различных, самостоятельных действия, пусть даже и с общей целью - выиграть торги) необходимо привлекать к ответственности хозяйствующий субъект и по ст. 11, и по ст. 16 Закона о защите конкуренции, назначая самостоятельные наказания по ст. 14.32 КоАП РФ. Следует учесть, что Закон о защите конкуренции рассматривает данные нарушения как самостоятельные. Такой подход соответствует КоАП РФ. В соответствии со ст. 4.4 КоАП РФ при совершении двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение, а при совершении одного деяния, содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями КоАП РФ, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение более строгого административного наказания. Сегодня эта норма работает, когда речь идет о фиксированных штрафах, но в случае применения ст. 4.4 КоАП РФ и санкции ст. 14.32 КоАП РФ (оборотный штраф) такое КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 314 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 правоприменение может привести к назначению чрезмерно жесткого наказания, в связи с чем на практике не применяется. 5.4. Административная ответственность должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления Статья 14.9 КоАП РФ предусматривает административную ответственность должностных лиц органов власти за совершение действий (бездействие), недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ и приводящих или способных привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности. К административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. 14.9 КоАП РФ, привлекаются должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, а также организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг с учетом положений ст. 2.4 КоАП РФ. Привлечение должностных лиц к административной ответственности осуществляется на основе решения антимонопольного органа, которым установлен факт следующих нарушений: - принятие актов и (или) осуществление действий (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции; - предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных Федеральным законом "О защите конкуренции"; - наделение органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами; - совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора; - действия при проведении торгов (запрос котировок цен на товары), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; - заключение договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества без проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров; - отбор без проведения открытого конкурса или открытого аукциона финансовых организаций для оказания предусмотренных Федеральным законом "О защите конкуренции" финансовых услуг. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 315 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 За совершение указанных административных правонарушений должностные лица органов власти, местного самоуправления, государственных внебюджетных фондов и организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, несут административную ответственность в виде штрафа в размере от 15 000 до 50 000 руб. Повторное нарушение влечет дисквалификацию на срок до трех лет. Антимонопольный орган вправе как самостоятельно вынести постановление о наложении административного штрафа на виновное лицо, так и обратиться в суд с заявлением о привлечении к ответственности. Пример. Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о привлечении мэра города Кызыла к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Решением антимонопольного органа мэрия г. Кызыла признана нарушившей п. 7 ч. 1 ст. 15, ст. 19 и 20 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части предоставления муниципальной преференции МУП "Кызылское АТП" в виде предоставления субсидий из бюджета г. Кызыла на возмещение затрат на основании постановлений мэрии города Кызыла, без предварительного согласования с антимонопольным органом. По факту совершения мэром г. Кызыла действий, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством и способных привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, Тывинским УФАС России составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.9 КоАП РФ. Как следует из протокола об административном правонарушении, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении мэра явилось решение Тывинского УФАС России, которым мэрия признана нарушившей п. 7 ч. 1 ст. 15, ст. 19, 20 Закона о защите конкуренции в части предоставления муниципальной преференции, в том числе МУП "Кызылское АТП", в виде субсидий из бюджета г. Кызыла на возмещение недополученных доходов за оказание услуг населению по перевозке пассажиров на внутригородских маршрутах в сумме 1 786 000 рублей на основании постановления мэра г. Кызыла, без предварительного согласования с антимонопольным органом в нарушение порядка, предусмотренного гл. 5 Закона о защите конкуренции. В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП Российской Федерации антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о привлечении должностного лица к административной ответственности. Суд посчитал, что акты местной администрации о предоставлении субсидий не являются актами органов местного самоуправления о бюджете, предусмотренными п. 1 ч. 3 ст. 19 Закона о защите конкуренции, в связи с чем мэром совершены действия, недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации. Кроме того, суд признал, что эти действия могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Частью 1 ст. 14.9 КоАП Российской Федерации предусмотрена административная КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 316 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 ответственность должностных лиц, в том числе органов местного самоуправления, за действия (бездействие), которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности. Объективную сторону ч. 2 ст. 14.9 КоАП Российской Федерации образуют действия должностных лиц, указанных в ч. 1 настоящей статьи, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, если такие должностные лица были ранее подвергнуты административному наказанию за аналогичное административное правонарушение. В силу ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности, запрещается предоставление муниципальной преференции в нарушение требований, установленных гл. 5 настоящего Федерального закона (п. 7 указанной нормы). Согласно п. 1 ч. 3 ст. 19 Закона о защите конкуренции государственная или муниципальная преференция в целях, предусмотренных ч. 1 настоящей статьи, предоставляется с предварительного согласия в письменной форме антимонопольного органа, за исключением случаев, если такая преференция предоставляется на основании федерального закона, законов субъектов Российской Федерации о бюджете, нормативных правовых актов органов местного самоуправления о бюджете, содержащих либо устанавливающих порядок определения размера государственной или муниципальной преференции и ее конкретного получателя. Согласно п. 10 ст. 35 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" в исключительной компетенции представительного органа местного самоуправления находятся утверждение местного бюджета и отчета о его исполнении. В силу п. 2 ст. 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации субсидии юридическим лицам предоставляются из местного бюджета в случаях и порядке, предусмотренных решением представительного органа муниципального образования о бюджете и принимаемыми в соответствии с ним муниципальными правовыми актами местной администрации. Соответствующее решение представительного органа г. Кызыла отсутствует. Решение Хурала представителей г. Кызыла от 27.12.2012 N 441 не содержит положений, устанавливающих порядок определения размера муниципальной преференции, в связи с чем суд апелляционной инстанции правомерно признал, что данное решение не отвечает требованиям п. 1 ч. 3 ст. 19 Закона о защите конкуренции. Поскольку муниципальная преференция должна была предоставляться в этом случае с предварительного согласия антимонопольного органа, однако такое согласие не было получено мэром, суд апелляционной инстанции правомерно привлек мэра к административной КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 317 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 ответственности. Вступившим в законную силу судебным актом Арбитражного суда Республики Тыва по делу N А69-1213/2013 данное должностное лицо ранее привлекалось к административной ответственности за аналогичное правонарушение, в связи с чем апелляционный суд пришел к выводу о совершении мэром административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.9 КоАП Российской Федерации. Суд также не усмотрел процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, срок давности привлечения к административной ответственности не истек; основания для признания совершенного правонарушения малозначительным отсутствуют, в связи с чем суд апелляционной инстанции назначил мэру максимальное на момент привлечения к ответственности административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб. <188> -------------------------------<188> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.10.2013 по делу N А69-1213/2013 // СПС "КонсультантПлюс". 5.5. Административная ответственность за недобросовестную конкуренцию Статья 14.33 КоАП РФ недобросовестную конкуренцию. предусматривает административную ответственность за Недобросовестная конкуренция, за исключением недобросовестной конкуренции, связанной с введением в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 12 000 до 20 000 руб., на юридических лиц - от 100 000 до 500 000 руб. Недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 20 000 руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 000 руб. В п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" уточнен порядок исчисления выручки, из которой подлежит исчислению административный штраф. Так, отмечается, что для целей исчисления административного штрафа, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, при определении суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено нарушение, судам следует исходить из того, что по смыслу указанной нормы учитывается только выручка от реализации товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг. При этом Высший КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 318 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Арбитражный Суд РФ указал, что данное разъяснение не применяется для целей исчисления административного штрафа, установленного ст. 14.31 и ч. 1 и 2 ст. 14.32 КоАП РФ, из-за иной диспозиции соответствующих норм. При исчислении размера административного штрафа по ч. 2 ст. 14.33 КоАП учитывается выручка, полученная правонарушителем от реализации товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял реализацию товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности в предшествующем календарном году. Отказывая в удовлетворении заявления организации о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по субъекту РФ о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, суд указал, что объективная сторона недобросовестной конкуренции выражается в действиях хозяйствующего субъекта, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинивших или которые могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам конкурентам. В данном случае заявитель под видом заказных перевозок фактически организовывал и осуществлял регулярные пассажирские перевозки автомобильным транспортом без участия в конкурсе, без оформления соответствующих разрешительных документов, что противоречит требованиям Устава автомобильного транспорта, Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным и городским наземным электрическим транспортом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112, Закона Республики Марий Эл от 14.07.2009 N 39-З "Об организации транспортного обслуживания населения автомобильным транспортом на территории Республики Марий Эл", следовательно, заявитель осуществлял предпринимательскую деятельность по оказанию услуг по перевозке пассажиров и багажа автомобильным транспортом с нарушением действующего законодательства, а также требований добропорядочности, разумности и справедливости. Целью совершенных обществом действий являлось получение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет нарушения правил конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами, что является нарушением ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". 5.6. Административная ответственность за нарушения в сфере экономической концентрации Закон о защите конкуренции устанавливает круг сделок, которые подлежат предварительному согласованию с антимонопольным органом. Если согласие антимонопольного органа на сделку не было получено (независимо от того, обращались ли заинтересованные лица с ходатайством в антимонопольный орган либо не обращались), данная сделка может быть признана недействительной. Основание для признания сделки недействительной есть установление судом факта, что сделка ограничивает конкуренцию, в том числе из-за возникновения или усиления доминирующего положения. С иском в суд о признании сделки недействительной вправе обращаться только антимонопольный орган, на котором также лежит бремя доказывания факта ограничения сделкой конкуренции. Если решение антимонопольного органа об удовлетворении ходатайства сопровождалось КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 319 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 выдачей предписания, то неисполнение такого предписания после совершения сделки также является основанием для признания судом сделки недействительной по иску антимонопольного органа. Законом определены действия, которые участники рынка совершают только с предварительного согласия антимонопольного органа. В частности, в указанных в Законе о защите конкуренции случаях коммерческая организация может быть создана только после получения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе если организация создается в результате слияния или присоединения коммерческих организаций. Если предварительное согласие на совершение перечисленных выше действий не было получено, то созданная коммерческая организация ликвидируется либо реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, который докажет в суде, что создание коммерческой организации привело к ограничению конкуренции. Сделка, о которой антимонопольный орган должен быть уведомлен и был уведомлен надлежащим лицом с соблюдением требований порядка уведомления о сделках, не может быть признана судом недействительной, даже если такая сделка ограничивает конкуренцию. Суд признает сделки недействительными по иску антимонопольного органа, только если он докажет, что: - лицо, обязанное уведомить антимонопольный орган о совершении сделки, нарушило порядок уведомления о сделках; - сделка привела или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Неисполнение предписания антимонопольного органа, выданного по результатам рассмотрения уведомления о сделке, не влияет на юридическую судьбу сделки, но порождает административную ответственность лица, на которое закон возлагает обязанность представить уведомление. Коммерческая организация, на которую возложена обязанность уведомлять антимонопольный орган о создании либо присоединении коммерческих организаций и которая нарушила порядок уведомления антимонопольного органа об осуществлении таких действий, ликвидируется либо реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает ответственность: - за непредставление ходатайств, нарушение порядка и сроков их представления, а также представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения (ст. 19.8); - непредставление уведомлений, нарушение порядка и сроков их представления, а также представление уведомлений, содержащих заведомо недостоверные сведения (ст. 19.8); - невыполнение в срок предписания антимонопольного органа, выданного осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (ст. 19.5). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru при Страница 320 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Административная ответственность за нарушение порядка представления ходатайств, уведомлений и сведений, предусмотренных антимонопольным законодательством. Части 3 и 4 ст. 19.8 КоАП РФ предусматривают ответственность за непредставление или нарушение порядка представления ходатайств и уведомлений, предусмотренных антимонопольным законодательством, а также за представление с такими ходатайствами (уведомлениями) заведомо недостоверных сведений. Основанием административной ответственности по указанным нормам КоАП РФ является нарушение порядка совершения сделок (иных действий), который определен гл. 7 "Государственный контроль за экономической концентрацией" Закона о защите конкуренции. В частности, указанная глава определяет перечень сделок (иных действий), которые могут совершаться лишь с предварительного согласия антимонопольного органа, принятого по результатам рассмотрения ходатайства (ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции), а также перечень сделок (иных действий), о совершении которых антимонопольный орган должен быть уведомлен (ст. 30, 31 и ч. 9 - 12 ст. 35 Закона о защите конкуренции). За непредставление в антимонопольный орган ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством, представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством порядка и сроков подачи ходатайств предусмотрена административная ответственность в виде штрафа для граждан в размере от 1 500 до 2 500 руб., для должностных лиц - от 15 000 до 20 000 руб., для юридических лиц - от 300 000 до 500 000 руб. Непредставление в антимонопольный орган уведомлений, предусмотренных антимонопольным законодательством, представление уведомлений, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством порядка и сроков подачи уведомлений влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 800 до 1 200 руб., на должностных лиц - от 5 000 до 7 500 руб., на юридических лиц - от 150 000 до 250 000 руб. Стоит отметить, что размер штрафных санкций, предусмотренный ч. 3 и 4 ст. 19.8 КоАП РФ в отношении юридических лиц, должен быть более дифференцированным в зависимости от тяжести совершенного административного правонарушения. Так, за нарушение установленных антимонопольным законодательством порядка и сроков подачи ходатайств и уведомлений размер административных штрафов должен быть меньшим, чем за непредставление в антимонопольный орган ходатайств, уведомлений, предусмотренных антимонопольным законодательством, или же представление ходатайств и уведомлений, содержащих заведомо недостоверные сведения. Более высокие штрафные санкции, например рассчитываемые в процентах от годового оборота компании-нарушителя (оборотные штрафы), призваны исключить умышленное введение в заблуждение антимонопольных органов путем представления заведомо ложных сведений, а также предотвратить непредставление в антимонопольный орган ходатайств, уведомлений, предусмотренных антимонопольным законодательством. В свою очередь, за менее грубые нарушения, связанные с порядком и сроками подачи КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 321 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 ходатайств и уведомлений, правильнее применять фиксированные штрафные санкции. Часть 5 ст. 19.8 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за непредставление или несвоевременное представление в антимонопольный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации) по требованию указанных органов, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 и 4 ст. 19.8 КоАП РФ, т.е. ходатайств и уведомлений, а равно представление в антимонопольный орган заведомо недостоверных сведений (информации). Часть 5 ст. 19.5 КоАП РФ также носит универсальный характер и устанавливает ответственность за непредставление информации в рамках всех возможных процедур антимонопольного контроля, в том числе и в рамках контроля экономической концентрации. Основанием административной ответственности по указанной статье КоАП РФ является несоблюдение коммерческими и некоммерческими организациями (их должностными лицами), федеральными органами исполнительной власти (их должностными лицами), органами государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностными лицами), органами местного самоуправления (их должностными лицами), иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (их должностными лицами), а также государственными внебюджетными фондами (их должностными лицами), физическими лицами, в том числе индивидуальными предпринимателями, обязанности представлять документы, объяснения, информацию в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, в соответствии со ст. 25 Закона о защите конкуренции. За указанное административное правонарушение предусмотрена административная ответственность в виде административного штрафа на граждан в размере от 1 500 до 2 500 руб., на должностных лиц - от 10 000 до 15 000 руб., на юридических лиц - от 50 000 до 500 000 руб. Анализ ведомственной статистики ФАС России указывает на резкое снижение количества возбужденных дел об административных правонарушениях в период с 2009 по 2014 годы, ответственность за которые предусмотрена ч. 3 и 4 ст. 19.8 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (рис. 1). Рисунок 1 Количество возбужденных дел по ч. 3 и 4 ст. 19.8 КоАП РФ 800 ┐ │ 700 ┤ │ ┌───┐ 600 ┤ │ │ │ │ │ 500 ┤ │ │ │ │ │ 400 ┤ │ │ │ │678│ 300 ┤ │ │ │ │ │ 200 ┤ │ │ │ │ │ ┌───┐ │ │ │ │ │327│ │ │ ┌───┐ │ │ │ │ │295│ КонсультантПлюс надежная правовая поддержка ┌───┐ │ │ │224│ ┌───┐ │ │ ┌───┐ │ │ │242│ www.consultant.ru Страница 322 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 100 ┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │212│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 0┼─┴───┴─┬─┴───┴─┬─┴───┴─┬─┴───┴─┬─┴───┴─┬─┴───┴─┐ 2009 2010 2011 2012 2013 2014 ┌─┐ │ │Количество возбужденных дел по ч. 3 и 4 ст. 19.8 КоАП РФ └─┘ Данная тенденция коррелирует с динамикой представления в антимонопольные органы ходатайств и уведомлений и прежде всего связана с изменениями антимонопольного законодательства - вторым и третьим "антимонопольными пакетами". Некоторые примеры привлечения к административной ответственности из практики антимонопольного органа. Совершение ЗАО "УФСК Мост" сделок по приобретению 26% долей в уставном капитале ООО "КапСтройСервис". Из материалов дела установлено, что ЗАО "УФСК Мост" и ООО "КапСтройСервис" на момент совершения сделок состояли в одной группе лиц. Суммарная балансовая стоимость активов данной группы лиц по состоянию на 31.03.2014 составляла 79 866 824 225 руб. лиц. При этом рассматриваемые сделки были совершены лицами, не входящими в одну группу Соответственно, при осуществлении сделок по приобретению ЗАО "УФСК Мост" долей в уставном капитале ООО "КапСтройСервис" не соблюдено условие, предусмотренное п. 1 ст. 31 Закона о защите конкуренции. Следовательно, совершение ЗАО "УФСК Мост" сделок по приобретению 26% долей в уставном капитале ООО "КапСтройСервис", что в совокупности с уже имеющимися 25% долей в уставном капитале ООО "КапСтройСервис" составило 51% долей в уставном капитале ООО "КапСтройСервис", было возможно лишь с предварительного согласия антимонопольного органа. Согласно ч. 2 ст. 32 Закона о защите конкуренции лица, указанные в п. 1 - 3 ч. 1 ст. 32 Закона о защите конкуренции, представляют в антимонопольный орган ходатайства о даче согласия на осуществление сделок, иных действий, предусмотренных ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции. Однако предварительного согласия ФАС России на приобретение ЗАО "УФСК Мост" 26% долей в уставном капитале ООО "КапСтройСервис", что в совокупности с уже имеющимися 25% долей в уставном капитале ООО "КапСтройСервис" составило 51% долей в уставном капитале ООО "КапСтройСервис", получено не было. ФАС России была уведомлена после совершения сделок. Таким образом, в действиях ЗАО "УФСК Мост" были установлены признаки нарушения ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 32 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в нарушении ЗАО "УФСК Мост" установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи ходатайства о даче согласия на осуществление сделок по приобретению ЗАО "УФСК Мост" 26% долей в уставном капитале ООО "КапСтройСервис", что в совокупности с уже КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 323 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 имеющимися 25% долей в уставном капитале ООО "КапСтройСервис" составило 51% долей в уставном капитале ООО "КапСтройСервис". Ответственность за данное правонарушение предусмотрена ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ. Должностное лицо ЗАО "УФСК Мост" было привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 15 000 руб. Приобретение ООО "ПЛФ-Системс" 10,67% голосующих акций ОАО "ЯЛВЗ". В соответствии с материалами дела суммарная стоимость активов ООО "ПЛФ-Системс" и его группы лиц (на последнюю отчетную дату - 31.12.2013) составляла 17 453 135 000 руб. На момент осуществления сделки по приобретению ООО "ПЛФ-Системс" 10,67% голосующих акций ОАО "ЯЛВЗ", что в совокупности с уже имеющимися голосующими акциями составило 33,33%, перечень лиц, входящих с ним в одну группу, изменился по сравнению с перечнем лиц, представленным в федеральный антимонопольный орган. Следовательно, указанная антимонопольным органом. сделка подлежала предварительному согласованию с Согласно ч. 2 ст. 32 Закона о защите конкуренции лица, указанные в п. 1 - 3 ч. 1 ст. 32 Закона о защите конкуренции, представляют в антимонопольный орган ходатайства о даче согласия на осуществление сделок, иных действий. Однако ходатайство о даче согласия на приобретение ООО "ПЛФ-Системс" 10,67% голосующих акций ОАО "ЯЛВЗ", что в совокупности с уже имеющимися голосующими акциями составило 33,33%, в антимонопольный орган не поступало. Таким образом, в действиях ООО "ПЛФ-Системс" были установлены признаки нарушения ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 32 Закона о защите конкуренции, выразившегося в непредставлении в антимонопольный орган ходатайства о даче предварительного согласия на осуществление сделки по приобретению 10,67% голосующих акций ОАО "ЯЛВЗ", что в совокупности с уже имеющимися голосующими акциями составило 33,33%. Ответственность за данное правонарушение предусмотрена ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ. ООО "ПЛФ-Системс" было привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 300 000 руб. Представление уведомления частного общества с ограниченной ответственностью South Stream Transport B.V. в антимонопольный орган с нарушением срока подачи. 3 апреля 2014 года Кубанским бассейновым водным управлением Федерального агентства водных ресурсов принято решение о предоставлении частному обществу с ограниченной ответственностью South Stream Transport B.V. (далее - общество) права пользования частью акватории Черного моря <...> общей площадью 101 400 000 кв. м со сроком действия до 31.03.2018 (далее - решение). В соответствии с п. "а" ч. 4 Правил осуществления государственного контроля за экономической концентрацией в области использования водных объектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.04.2009 N 314, антимонопольный КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 324 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 орган должен быть уведомлен лицом (группой лиц) о предоставлении ему (им) в установленном порядке в пользование части акватории водного объекта, если такое лицо (группа лиц) получает право пользования более чем 100 тыс. кв. м акватории водного объекта, при условии, что до этого получения такое лицо (группа лиц) не имело прав пользования частью акватории водного объекта или имело право пользования менее чем 100 тыс. кв. м акватории этого водного объекта, - не позднее чем через 45 дней после даты осуществления таких сделок, иных действий. Уведомление общества направлено в адрес ФАС России 23.12.2014 посредством почтовой связи, то есть на 264-й день после принятия решения, что тем самым повлекло нарушение сорокапятидневного срока (до 18.05.2014) подачи уведомления в антимонопольный орган (пропуск составил 219 дней). Ответственность за данное правонарушение предусмотрена ч. 4 ст. 19.8 КоАП РФ. Должностное лицо общества было привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 5 000 руб., общество - в размере 150 000 руб. 5.7. Привлечение к административной ответственности за правонарушения, связанные с нарушением норм антимонопольного законодательства, обеспечивающих реализацию контрольно-надзорных функций антимонопольных органов в сфере защиты конкуренции Административная ответственность за неисполнение предписания антимонопольного органа. Статья 19.5 КоАП РФ предусматривает административную неисполнение предписания антимонопольного органа (ч. 2.1 - 2.6). ответственность за Основанием административной ответственности по данной статье КоАП РФ является неисполнение предписания антимонопольного органа, выданного на основании: - ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, предоставляющей антимонопольному органу право выдачи организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов; - ст. 21 Закона о защите конкуренции, предоставляющей антимонопольному органу право выдачи органу власти предписания о принятии мер по возврату государственной или муниципальной преференции или предписания о принятии мер по прекращению использования преимущества хозяйствующим субъектом, получившим государственную или муниципальную преференцию; - ст. 33 Закона о защите конкуренции, предоставляющей антимонопольному органу право выдачи хозяйствующему субъекту по результатам рассмотрения ходатайства или уведомления о совершении сделок (иных действий) экономической концентрации предписания о совершении КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 325 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 действий, направленных на обеспечение конкуренции; - ч. 7 ст. 35 Закона о защите конкуренции, предоставляющей антимонопольному органу право выдачи хозяйствующему субъекту предписания по результатам рассмотрения проекта соглашения в письменной форме на предмет его соответствия антимонопольному законодательству; - ч. 1 ст. 39 и ст. 50 Закона о защите конкуренции, предоставляющей антимонопольному органу право выдачи предписания по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном гл. 9 Закона. КоАП РФ дифференцирует административную ответственность за неисполнение предписания антимонопольного органа в зависимости от характера оснований выдачи такого предписания и последствий его неисполнения. Так, невыполнение в установленный срок законного решения, предписания антимонопольного органа о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, или выданного при осуществлении контроля за использованием государственной или муниципальной преференции законного решения, предписания антимонопольного органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 18 000 до 20 000 руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет, на юридических лиц - от 300 000 до 500 000 руб. Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания антимонопольного органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 16 000 до 20 000 руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет, на юридических лиц - от 300 000 до 500 000 руб. Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (работам, услугам) или выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией законного решения, предписания антимонопольного органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 12 000 до 20 000 руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет, на юридических лиц - от 300 000 до 500 000 руб. Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе или законного решения, предписания антимонопольного органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта РФ или акта органа местного самоуправления влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 12 000 до 20 000 руб., на юридических лиц - от 300 000 до 500 000 руб. Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания антимонопольного КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 326 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 органа о прекращении недобросовестной конкуренции влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 10 000 до 20 000 руб., на юридических лиц - от 100 000 до 300 000 руб. Невыполнение в установленный срок иных законных решений и предписаний антимонопольного органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, за исключением вышеуказанных, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 8 000 до 12 000 руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет, на юридических лиц - от 100 000 до 500 000 руб. Административная ответственность за нарушение порядка представления сведений, предусмотренных антимонопольным законодательством. Часть 5 ст. 19.8 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за непредставление в антимонопольный орган сведений (информации), определенных антимонопольным законодательством, а равно представление в антимонопольный орган заведомо недостоверных сведений. Основанием административной ответственности по указанной статье КоАП РФ является несоблюдение коммерческими и некоммерческими организациями (их должностными лицами), федеральными органами исполнительной власти (их должностными лицами), органами государственной власти субъектов РФ (их должностными лицами), органами местного самоуправления (их должностными лицами), иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (их должностными лицами), а также государственными внебюджетными фондами (их должностными лицами), физическими лицами, в том числе индивидуальными предпринимателями, обязанности представлять документы, объяснения, информацию в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, предусмотренное ст. 25 Закона о защите конкуренции. За указанное административное правонарушение предусмотрена административная ответственность в виде административного штрафа на граждан в размере от 1 500 до 2 500 руб., на должностных лиц - от 10 000 до 15 000 руб., на юридических лиц - от 300 000 до 500 000 руб. Административная ответственность за непредставление антимонопольному органу сведений (информации), необходимых для расчета административного штрафа. Особый вид ответственности предусмотрен ч. 7 и 8 ст. 19.8 КоАП за непредставление антимонопольному органу сведений (информации), необходимых для расчета административного штрафа, либо за представление недостоверных сведений (информации). Статья 26.10 КоАП предоставляет должностному лицу антимонопольного органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, право истребовать сведения (информацию), необходимые для расчета административного штрафа. Применительно к административным делам, связанным с нарушением антимонопольного законодательства, это будут сведения о размере суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сведения о размере суммы расходов правонарушителя на приобретение товара. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 327 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Непредставление или несвоевременное представление в антимонопольный орган по его требованию сведений (информации), необходимых для расчета размера административного штрафа, либо представление заведомо недостоверных сведений (информации), необходимых для расчета размера административного штрафа, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 10 000 до 15 000 руб., а на юридических лиц в размере от 100 000 до 500 000 руб. В случае если о том, что организация представила заведомо недостоверные сведения, необходимые для расчета суммы административного штрафа, антимонопольному органу стало известно после наложения такого административного штрафа, то административная ответственность ужесточается. Такие действия, в соответствии с ч. 8 ст. 19.8 КоАП, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 10 000 до 15 000 руб., а на юридических лиц в размере разности суммы административного штрафа, который был бы наложен за совершение административного правонарушения при представлении достоверных сведений (информации), необходимых для расчета размера административного штрафа, и суммы наложенного административного штрафа, но не менее двукратного размера наложенного административного штрафа. При этом административный штраф, налагаемый по ч. 8 ст. 19.8, не может превышать десятикратный размер наложенного административного штрафа. § 6. Уголовная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства Учитывая совокупность негативных последствий деятельности картелей, за нарушение антимонопольного законодательства в этой части предусматривается уголовная ответственность, которая определена ст. 178 "Ограничение конкуренции" Уголовного кодекса Российской Федерации. Впервые уголовная ответственность за "монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен" появилась в Уголовном кодексе 1996 года (вступил в силу 1 января 1997 года). В качестве квалифицирующих обстоятельств в ч. 2 этой статьи были указаны: группа лиц по предварительному сговору и организованная группа. При этом ответственность за антиконкурентные соглашения не предусматривалась, но при определенных обстоятельствах за раздел рынка, а также ограничение доступа на рынок, устранение с него других субъектов экономической деятельности, установление или поддержание единых цен группой лиц по предварительному сговору и организованной группой участников антиконкурентных соглашений можно было привлекать к уголовной ответственности. Статья 178 УК РФ неоднократно корректировалась: 08.12.2003 - Законом N 162-ФЗ, 29.07.2009 - Законом N 216-ФЗ ("второй антимонопольный пакет"), 06.12.2011 - Законом N 401-ФЗ ("третий антимонопольный пакет"). До 2003 года состав преступления был формальным, в 2003 году появился такой элемент состава преступления, как крупный ущерб. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 328 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 В 2009 году в уголовном законодательстве впервые была установлена ответственность за антиконкурентные соглашения. Кроме этого, в число квалифицирующих признаков состава преступления был включен незаконно полученный доход. По мнению МВД России, это должно было способствовать резкому повышению эффективности ее применения. Законопроект о внесении соответствующих поправок в УК РФ был принят Федеральным Собранием Российской Федерации (Федеральный закон от 29.07.2009 N 216-ФЗ "О внесении изменения в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации") при непосредственной поддержке Председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина. 30 октября 2009 года этот Закон вступил в силу. Важнейшие новеллы, касающиеся вопросов ответственности за антиконкурентные соглашения, появились в ст. 178 УК РФ в ходе работы над "третьим антимонопольным пакетом" и вступили в силу в 2012 году. По инициативе ФАС России при принятии "третьего антимонопольного пакета" были сделаны серьезные шаги по либерализации уголовного законодательства. В соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" значительная часть нарушений антимонопольного законодательства была декриминализирована. В диспозиции ч. 1 ст. 178 УК РФ слова "заключения ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий" были заменены словами "заключения хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля)". Это означает, что действие ст. 178 УК РФ отныне распространяется только на участников картелей, ограничивающих конкуренцию соглашений между хозяйствующими субъектами конкурентами. Таким образом, из Уголовного кодекса была исключена норма об уголовной ответственности за все антиконкурентные соглашения, кроме картелей, а также за согласованные действия и соглашения с участием органов власти. Норма об уголовной ответственности за согласованные действия была изъята из Уголовного кодекса в рамках общей тенденции по либерализации мер ответственности за экономические преступления с целью исключения объективного вменения, излишних неопределенностей и рисков для бизнеса ввиду "виртуальности" данного понятия. Уголовная ответственность за иные антиконкурентные соглашения была исключена в связи с их невысокой общественной опасностью, а за антиконкурентные соглашения с участием органов власти - с целью исключения дублирования с другими статьями Уголовного кодекса, предусматривающими ответственность за должностные преступления. Пример. Ростовским УФАС России рассмотрено дело N 172/05 о нарушении ст. 16 Закона о защите конкуренции, в рамках которого выявлено заключение антиконкурентного соглашения между Отделом капитального строительства муниципального района и хозяйствующими субъектами ООО "Визирь", ООО "Юг-Строй-Контроль" при проведении конкурса с ограниченным участием КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 329 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 на строительство детского сада. Решением Ростовского УФАС России от 14.05.2015, а также представленными материалами уголовного дела установлено, что при подготовке документации рассматриваемого конкурса с ограниченным участием заказчиком формировалась документация о проведении закупки таким образом, чтобы ограничить конкуренцию и обеспечить победу определенному участнику. Как установлено в рамках рассмотрения дела, ООО "Визирь" получило предложение от должностного лица заказчика об обеспечении победы ООО "Визирь" в закупке, проводимой заказчиком, за определенную плату. ООО "Визирь" дало согласие на участие в закупке. Для обеспечения победы в закупке ООО "Визирь" к участию в конкурсе было привлечено ООО "Юг-Строй-Контроль". Специалистами ООО "Визирь" была подготовлена заявка от имени ООО "Юг-Строй-Контроль", но с менее выгодным ценовым предложением по сравнению с ООО "Визирь". После победы ООО "Визирь" в конкурсе планировало заключить с ООО "Юг-Строй-Контроль" договор субподряда, что обеспечивало выгоду ООО "Юг-Строй-Контроль" от участия в закупке. В беседе представителя заказчика с главой администрации Каменского района Ростовской области было определено, что победитель закупки будет выбран из ООО "Визирь" и ООО "Юг-Строй-Контроль". В итоге 10 октября 2014 года на аукцион в электронной форме было допущено только два из четырех участников - ООО "Визирь и ООО "Юг-Строй-Контроль". Победителем конкурса признано ООО "Визирь" с ценой контракта 49 500 000,00 руб. Экономия бюджета составила 1,14%. Ростовским УФАС России, в том числе и по материалам, поступившим из Седьмого следственного управления (с дислокацией в г. Ростов-на-Дону) Главного следственного управления СК России, вынесено решение в отношении Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района, ООО "Визирь", ООО "Юг-Строй-Контроль" о нарушении ст. 16 Закона о защите конкуренции, выразившемся в ограничении конкуренции при проведении конкурса с ограниченным участием N 035830001514000034 "Строительство детского сада на 200 мест в пос. Глубокий, ул. Свердлова, 1, Каменского района Ростовской области". Уголовная ответственность: 10 августа 2015 года Каменский районный суд Ростовской области признал должностное лицо заказчика виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 285 УК РФ, при проведении конкурса с ограниченным участием N 035830001514000034 "Строительство детского сада на 200 мест в пос. Глубокий, ул. Свердлова, 1, Каменского района Ростовской области". Ему назначено наказание в виде 1 года 4 месяцев лишения свободы с лишением права занимать определенные должности на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Хакасским УФАС России вынесено решение по делу N 55-А-13, которым ООО "Оптпродукт" и ИП Родичкина признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 330 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Суть дела: ООО "Оптпродукт" и ИП Родичкиной было заключено соглашение, в рамках которого при участии в аукционе на право заключения муниципального контракта об оказании услуг по организации горячего питания школьников ООО "Оптпродукт" отказалось от конкурентной борьбы в пользу ИП. После регистрации заявок заместитель директора ООО "Оптпродукт" предложила индивидуальному предпринимателю: за 500 000 руб. "Оптпродукт" готов отказаться от участия в аукционе. В этот же день в ходе телефонного разговора заместитель директора ООО "Оптпродукт" определила окончательную сумму коммерческого подкупа - 250 000 руб. Предприниматель согласилась. При этом заместитель директора ООО "Оптпродукт" уточнила: каких-либо действий по понижению начального ценового предложения ООО "Оптпродукт" предпринимать не будет. Достигнутая хозяйствующими субъектами договоренность была исполнена при участии в торгах. Уголовное дело: в отношении должностного лица ООО "Оптпродукт" вынесен приговор о признании виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ. В сентябре 2015 года Красноярское УФАС России вынесло решение по делу в отношении Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края и Государственного предприятия Красноярского края "Красноярское управление лесами": орган власти и хозяйствующий субъект признаны нарушившими ст. 16 Закона о защите конкуренции заключение антиконкурентных соглашений в течение 2013 - 2015 годов. Комиссия УФАС установила, что сначала Агентство лесной отрасли, а в дальнейшем его правопреемник - Министерство природных ресурсов и экологии Красноярского края в результате антиконкурентного соглашения произвели отчуждение лесных насаждений в объеме 1,8 млн кубометров (более 17% от объемов годовой заготовки древесины в крае) в пользу коммерческого предприятия, не имевшего права быть участником таких аукционов. В результате взаимодействия антимонопольного ведомства и правоохранительных органов Красноярского края возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 286 Уголовного кодекса РФ (превышение должностных полномочий) в отношении чиновников Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края. Ростовским УФАС России рассмотрено дело N 305/05 о нарушении ст. 16 Закона о защите конкуренции, в рамках которого выявлено заключение антиконкурентного соглашения между ИП Осадченко Я.П., ООО "Гуковстрой" и Управлением Росаккредитации по Южному и Северо-Кавказскому федеральным округам при проведении аукционов на оказание автотранспортных услуг. Решением Ростовского УФАС России установлено, что в каждом из аукционов принял участие и признан победителем один хозяйствующий субъект: ООО "Гуковстрой" и ИП Осадченко Я.П. (являющиеся одной группой лиц, поскольку последний являлся директором ООО "Гуковстрой"). Руководитель Управления Росаккредитации, утвердивший от имени заказчика документацию по спорным аукционам, на момент проведения аукционов был аффилирован КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 331 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 (состоял в одной группе лиц) с единственными участниками аукционов: ООО "Гуковстрой" и ИП Осадченко Я.П. По результатам определения поставщика участники были необоснованно допущены к участию в торгах и признаны победителями. Кроме того, заказчик намеренно сократил сроки подачи заявок и внесения обеспечения путем публикации извещения в праздничные (нерабочие) дни, начальная (максимальная) цена контрактов (аукционов) превышала среднерыночную стоимость закупаемых услуг. Уголовная ответственность: в отношении должностного лица заказчика вынесено обвинительное заключение по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ч. 2 ст. 292, ч. 4 ст. 160, ч. 1 ст. 285, ч. 2 ст. 292, ч. 4 ст. 160 УК РФ. Еще одна важная поправка была внесена в примечание 3 к ст. 178 УК РФ и касается вопроса освобождения от уголовной ответственности для участников картелей. Слова "возместило причиненный ущерб или перечислило в федеральный бюджет доход, полученный..." были заменены словами "возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный...". Изменениями, внесенными Федеральным законом от 08.03.2015 N 45-ФЗ, также были декриминализованы злоупотребления доминирующим положением, выразившиеся в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок. Нынешняя редакция примечания 3 к ст. 178 УК РФ фактически означает, что главное условие освобождения от уголовной ответственности лица, являющегося участником картеля, это вывод правоохранительных органов, что данное лицо способствовало раскрытию преступления и загладило причиненный его действиями вред путем оказания содействия следствию. Сегодня ст. 178 УК РФ "Ограничение конкуренции" звучит следующим образом: "1. Ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере, - наказываются штрафом в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года либо без такового. 2. Те же деяния: а) совершенные лицом с использованием своего служебного положения; б) сопряженные с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 332 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 в) причинившие особо крупный ущерб либо повлекшие извлечение дохода в особо крупном размере, - наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет или без такового. 3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные с применением насилия или с угрозой его применения, - наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет. Примечания. 1. Доходом в крупном размере в настоящей статье признается доход, сумма которого превышает пятьдесят миллионов рублей, а доходом в особо крупном размере - двести пятьдесят миллионов рублей. 2. Крупным ущербом в настоящей статье признается ущерб, сумма которого превышает десять миллионов рублей, а особо крупным ущербом - тридцать миллионов рублей. 3. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно первым из числа соучастников преступления добровольно сообщило об этом преступлении, активно способствовало его раскрытию и (или) расследованию, возместило причиненный этим преступлением ущерб или иным образом загладило причиненный вред и если в его действиях не содержится иного состава преступления". Так как для нарушителей антимонопольного законодательства - участников картелей установлена и административная, и уголовная ответственность, то в отношении должностных (физических) лиц возможны два сценария: 1. Если в их действиях содержатся признаки преступления, то есть превышены пороги, указанные в ст. 178 УК РФ (ущерб более 10 млн руб., доход более 50 млн руб.), материалы в отношении этих лиц направляются ФАС России в МВД России для решения вопроса о возбуждении уголовных дел. Органы внутренних дел в соответствии со своей компетенцией рассматривают представленные материалы и далее по соответствующей процедуре ведут уголовное производство. 2. Если в результате нарушения законодательства о конкуренции причиненный ущерб или полученный виновными лицами доход установить невозможно либо этот ущерб или доход меньше пределов, указанных в Уголовном кодексе, либо когда правоохранительными органами КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 333 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 вынесено решение об отказе в возбуждении уголовного дела, Федеральная антимонопольная служба решает вопрос о привлечении виновных должностных (физических) лиц к административной ответственности. Решая вопрос о применении мер административной и уголовной ответственности к нарушителям антимонопольного законодательства, работникам антимонопольных и правоохранительных органов приходится сталкиваться с серьезной проблемой, которая заключается в следующем. Законодатель напрямую объединил законодательство о защите конкуренции законодательство об административной ответственности (ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ). и Факт нарушения антимонопольного законодательства устанавливается комиссией антимонопольного органа в порядке, предусмотренном гл. 9 Закона о защите конкуренции, и фиксируется в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Вступление данного решения в силу является в соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 данного Кодекса. То есть при отсутствии решения антимонопольного органа возбудить дела по данным статьям КоАП РФ невозможно. К сожалению, подобной "связки" нет между законодательством о защите конкуренции и нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно ст. 140 УПК РФ поводами для возбуждения уголовного дела служат: 1) заявление о преступлении; 2) явка с повинной; 3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников; 4) постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании. Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. То есть, несмотря на то что только антимонопольный орган уполномочен выносить решения о наличии нарушения антимонопольного законодательства, поводом к возбуждению уголовного дела по ст. 178 УК РФ решение антимонопольного органа не является, учет его мнения для правоохранительных органов при решении вопроса о возбуждении уголовного дела также не обязателен. Как уже было сказано выше, правовая основа для участия правоохранительных органов, в первую очередь МВД России (учитывая, что ст. 178 УК РФ по подследственности относится к органам внутренних дел), в работе по противодействию антиконкурентным соглашениям (картелям) путем привлечения к уголовной ответственности их участников появилась в 1996 году. Все это время ст. 178 УК РФ применялась крайне редко. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 334 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 Пример. Новгородским УФАС России в отношении ГОКУ "Новгородавтодор", ООО "Новомост-53" и ООО "СК Балтийский регион" рассмотрено дело N 67 о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Суть дела: 18 октября 2012 года объявлен аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Перехода (цена контракта - 21 млн руб.). Заказчиком выступило ГОКУ "Новгородавтодор". На участие в аукционе были поданы заявки: ООО "Новомост-53", ООО "СК Балтийский регион" и ООО "Трансбалтстрой". После подачи заявки учредитель и директор ООО "Новомост 53" обратился к заместителю начальника управления ГОКУ "Новгородавтодор" с просьбой сообщить сведения об иных участниках открытого аукциона, данные о руководителях и их контактных телефонах с целью оказания на них давления, имеющего конечной целью склонить к отказу от участия в аукционе. Должностное лицо ГОКУ "Новгородавтодор" указанные сведения предоставило и более того - само склоняло ООО "СК Балтийский регион" к отказу от участия в аукционе. Кроме того, генеральному директору ООО "СК Балтийский регион" звонил представитель ООО "Новомост-53" и также склонял к отказу от участия в аукционе. Следствием указанных телефонных переговоров стало заключение ООО "Новомост-53" и ООО "СК Балтийский регион" устного соглашения (картеля), направленного на поддержание цен на торгах. ООО "Новомост-53" достигнуть соглашения с ООО "Трансбалтстрой" не удалось. Вместе с тем ООО "Трансбалтстрой", взвесив свои финансовые риски, в аукционе не участвовало. В итоге 12 ноября 2012 года на аукцион в электронной форме вышел один участник - ООО "Новомост-53", который и стал победителем аукциона по максимально возможной цене. Новгородским УФАС России, в том числе и по материалам, поступившим из Следственного управления СК РФ по Новгородской области, вынесены решения в отношении ООО "Новомост-53" и ООО "Балтийский регион" о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (картель на торгах), выразившемся в достижении указанными лицами соглашения, результатом которого явилось поддержание цен на торгах. Уголовная ответственность: 14 мая 2014 года Новгородский районный суд признал учредителя и директора ООО "Новомост-53" виновным в совершении ряда преступлений, в том числе по ч. 2 ст. 178 УК РФ, при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству моста через реку Перехода. По совокупности преступлений ему назначено наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы условно (с испытательным сроком 4 года), лишения права заниматься определенной деятельностью сроком 2 года и 6 месяцев и штраф в размере 300 тысяч рублей. Наказание, не связанное с лишением свободы, было применено, учитывая чистосердечное раскаяние, досудебное соглашение с прокуратурой, помощь следствию. Контрольные вопросы: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 335 из 400 "Конкурентное право: Учебник" (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) (науч. ред. И.Ю. Артемьев) ("Юстицинформ", 2018... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 18.01.2023 1. Какие виды юридической ответственности применяются за нарушения антимонопольного законодательства? 2. Раскройте основные черты и специфику гражданско-правовой ответственности за нарушения антимонопольного законодательства. 3. В чем состоят основные проблемы применения гражданско-правовой ответственности? 4. Перечислите виды административно-правовой ответственности. Раскройте порядок и процедуру применения. 5. Охарактеризуйте административно-правовую ответственность за злоупотребление доминирующим положением. 6. Назовите основания привлечения к административной ответственности должностных лиц органов власти, а также нормы и санкции, предусматривающие такую ответственность. 7. В чем особенность антиконкурентные соглашения? привлечения к административной ответственности за 8. Назовите основные положения привлечения к административной ответственности хозяйствующих субъектов за недобросовестную конкуренцию. 9. Какие виды административной ответственности существуют за нарушение норм, обеспечивающих реализацию контрольных функций антимонопольного органа? 10. Назовите виды, нормы и порядок привлечения к уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Библиографический список Научные статьи 1. Гриб В.В., Егорова М.А. Проблемы расчета убытков, возникающих в результате антимонопольных нарушений, в российском и европейском законодательстве // Юридический мир. 2015. N 12. 2. Егорова М.А. Компенсация как альтернативная мера возмещения убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства // Юрист. 2015. N 1. 3. Егорова М.А. Европейская и российская модели возмещения убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства: компаративный аспект // Право и экономика. 2015. N 4. 4. Егорова М.А. К вопросу о возмещении гражданам-потребителям убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства. 5. Егорова М.А., Кинев А.Ю. К вопросу о связи частноправовых убытков с нарушением антимонопольного законодательства // Сборник научно-практических статей III Международной
