Принято на заседании Совета 22 сентября 2014 г. № 133-4/2014 ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ по проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», иные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» I. Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», иные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее – Проект) направлен на экспертизу в Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее – Совет) Государственно-правовым управлением Президента Российской Федерации (письмо от 15 августа 2014 г. № А6-7651). II. Проект носит комплексный характер и предполагает внесение изменений в следующие законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», Федеральный закон от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях». 2 С учетом профиля деятельности и компетенции Совета в настоящем Заключении анализируются преимущественно содержащиеся в Проекте нормы гражданского законодательства. III. Из пояснительной записки следует, что Проект разработан в целях совершенствования антимонопольного регулирования и развития конкуренции на основании плана мероприятий («дорожной карты») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики», утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 декабря 2012 г. № 2579-р (далее – «дорожная карта»), а также перечня поручений Председателя Правительства Российской Федерации Д.А.Медведева по итогам встречи с членами Общероссийской общественной организации «Деловая Россия» от 26 июля 2013 г. № ДМ-П13-4698. IV. Проект в целом не вызывает возражений. Положительной оценки заслуживает, в частности, приведение положений Закона о защите конкуренции в части разграничения компетенции с Евразийской экономической комиссией в соответствие с Соглашением о единых принципах и правилах конкуренции (заключено в Москве 9 декабря 2010 г.)1, введение Проектом механизма предотвращения конфликта интересов в сфере государственных и муниципальных закупок и др. V. Вместе с тем Проект вызывает ряд замечаний. 1. Предлагаемые Проектом изменения в статью 10 Закона о защите конкуренции о возможности установления правовым актом Правительства Российской Федерации правил недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии, в представленном в Проекте виде могут нарушать интересы указанных лиц. Интересы лиц, занимающих доминирующее положение, с принятием предложенных в Проекте изменений могут существенно пострадать в связи с 1 Соглашение ратифицировано Федеральным законом от 11 июля 2011 г. № 185-ФЗ. 3 тем, что в указанных правилах согласно Проекту должна содержаться коммерчески значимая информация (в частности, информация о товарах, стоимости этих товаров или принципах определения цены и оплаты товара, возможном объеме производства или реализации этих товаров). Таким образом, сама по себе положительная для компаний-доминант идея смещения приоритета от предварительного контроля к последующему в представленном виде усиливает государственное вмешательство в этой сфере и противоречит концепции «дорожной карты», направленной на упрощение деятельности предпринимателей в рамках антимонопольного регулирования. 2. В целях развития конкуренции при осуществлении закупок Проектом вносятся изменения в часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Так, предлагается дополнить перечень запрещенных действий при проведении торгов соглашениями «между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации». Данный запрет в редакции Проекта не охватывает соглашения между организаторами запроса котировок и запроса предложений с участвующими в представлении котировок и предложений лицами, несмотря на то, что данный вид соглашений также несет в себе серьезную угрозу конкуренции при осуществлении закупок. 3. Замечания вызывает новелла, определяющая возможность создания новых государственных и муниципальных унитарных предприятий только с согласия антимонопольного органа. Новая глава 5.1 Закона о защите конкуренции предусматривает соответствующий порядок получения предварительного согласия антимонопольного органа. Для получения согласия антимонопольного органа учредитель наряду с ходатайством о даче согласия представляет следующие документы: 1) сведения об учредителях предприятия; 2) обоснование необходимости создания предприятия; 3) проект учредительных документов предприятия; 4) проект программы 4 деятельности предприятия на очередной год и на последующие три года; 5) перечень имущества, которое подлежит закреплению за предприятием на праве хозяйственного ведения или оперативного управления; 6) отчет об оценке имущества, которое подлежит закреплению за предприятием на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, содержащий сведения о рыночной стоимости имущества; 7) сведения об источниках финансирования предприятия. Между тем, ни приведенный перечень документов, ни другие нормы проекта главы 5.1 Закона о защите конкуренции не позволяют выявить критериев проверки, на основании которых будет даваться согласие или отказ антимонопольного органа, что может повлечь правовую неопределенность и дестабилизацию гражданского оборота. Исходя из части 2 статьи 21.3 Проекта для согласия антимонопольного органа требуется признание им факта того, что новое государственное или муниципальное унитарное предприятие создается на товарном рынке с неразвитой либо недостаточно развитой конкуренцией. Однако и «определение неразвитости или недостаточной развитости конкуренции» пунктом 1 части 2 статьи 21.3 возлагается на антимонопольный орган. Создание государственного или муниципального унитарного предприятия вызывается в каждом конкретном случае широким кругом причин, интересов общества и соображений органов власти или местного самоуправления, оценка которых в совокупности выходит за пределы компетенции антимонопольных органов. В связи с этим даже само слово «согласие» как выражение неограниченной дискреции такого органа вызывает в данном случае серьезные сомнения. х х х Вывод: проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», иные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных 5 положений законодательных актов Российской Федерации» может быть рекомендован к внесению в Государственную Думу с учетом доработки по представленным замечаниям. Совет полагает необходимым проведение антикоррупционной экспертизы данного Проекта. Председатель Совета В.Ф.Яковлев