Сведущие - МГГУ им. М.А.Шолохова

Е. П. ГРИШИНА
СВЕДУЩИЕ ЛИЦА
В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ
СУДОПРОИЗВОДСТВЕ:
теоретические проблемы доказывания
и правоприменительная практика
Монография
МОСКВА—2012
УДК 343.13
ББК 67.411я73
Г—85
Гришина, Е. П. Сведущие лица в российском уголовном судопроизводстве: теоретические проблемы доказывания и правоприменительная практика : монография / под ред. Н. А. Духно. —
М. : Изд-во Юридического института МИИТа, 2012. — 280 с.
В работе излагаются проблемы использования специальных познаний
сведущих лиц в уголовном судопроизводстве России. Исследованию и теоретико-правовой оценке подвергаются процессуальный статус обладателей
специальных познаний, процессуальные и непроцессуальные (в том числе
нетрадиционные, перспективные) формы участия этих лиц в производстве по
уголовным делам. Особое внимание уделяется современным проблемам экспертной деятельности. На основе анализа правовых норм и судебноследственной практики вносятся предложения по радикальному усовершенствованию действующего законодательства о сведущих лицах.
При работе с монографией использовалась справочная правовая система КонсультантПлюс и Официальный интернет-портал правовой информации (www.pravo.gov.ru).
Рецензенты:
Колотушкин С. М. — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой «Уголовно-правовые дисциплины» Юридического института МИИТа;
Кустов А. М. — заслуженный юрист РФ, доктор юридических
наук, профессор Академии Генеральной прокуратуры РФ;
Глазунова И. В. — кандидат юридических наук, научный сотрудник Российской таможенной академии.
© Гришина Е. П., 2012
© Юридический институт МИИТа, 2012
2
Светлой памяти
заслуженного деятеля науки,
доктора юридических наук, профессора,
моего учителя
Полины Абрамовны Лупинской
ВВЕДЕНИЕ
Политический курс России на построение правового государства в качестве необходимых условий своего существования предполагающего защиту прав, свобод и интересов личности, верховенство
закона и признание государством социальной ценности институтов
гражданского общества, находит непосредственное отражение в
проводимой судебной реформе, одним из направлений которой является радикальное усовершенствование уголовно-процессуального
законодательства и практики его применения.
Реализация целей и задач государственной политики Российской Федерации в области борьбы с преступностью в деятельности
правоохранительных органов немыслима без радикальных правовых
новаций, отражающих реалии России пореформенного периода, характеризующегося сложной криминогенной обстановкой.
Уголовно-процессуальный кодекс РФ — Федеральный закон от
18.12.2001 № 174-ФЗ (далее — УПК РФ) закрепил обновленную модель состязательного уголовного судопроизводства, «не признающего» истину и имеющую своим назначением защиту прав и законных
интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, защиту
личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения,
ограничения ее прав и свобод. Целенаправленная деятельность государства, ориентированная на реализацию подобного назначения, в
качестве приоритетного направления предполагает расширение перспектив для использования достижений научно-технического прогресса, развития искусства, ремесла в доказывании по уголовным
делам. А это достигается посредством использования специальных
познаний сведущих лиц.
Повышенный интерес ученых к проблемам участия лиц, обладающих специальными познаниями, в уголовно-процессуальном доказывании предопределяется необходимостью реформирования отечественного уголовного процесса посредством разработки, законодательного закрепления и реализации в деятельности судебноследственных органов принципиально новых концептуальных, правовых и прикладных начал доказательственной деятельности.
В период глобальных изменений в уголовно-процессуальном
законодательстве России, вызванных судебной реформой, институт
3
сведущих лиц нуждается в новых теоретических разработках и законодательном перевоплощении. Результатом научной неопределенности в решении этих проблем становятся допускаемые законодателем
просчеты, существенно осложняющие правоприменительную практику.
Разработанные на основе научного анализа, социологического
и эмпирического исследования категориальный аппарат, определяющий сентенции специальных познаний и сведущих лиц, исключающий разночтения и терминологическую подмену, а также рекомендации по усовершенствованию нормативных правовых актов могут
послужить основой для знаковых законодательных новелл, а также
существенно облегчить правоприменительную деятельность, реализацию участниками подлинно состязательного процесса их прав. Подобные же достижения в совокупности зримо повысят культуру уголовного процесса России, послужат сохранению и преумножению его
исторических традиций, а также сыграют позитивную роль в деле
дальнейшего приобщения нашего государства к мировым стандартам
и опыту правоохранительной деятельности.
Изложенное позволяет прийти к однозначному выводу о необходимости качественно нового осмысления и радикального преобразования теоретических, нравственно-этических и организационноправовых основ института использования специальных познаний в
отечественном уголовном судопроизводстве в целом, и в доказательственной деятельности — в частности.
4
Глава 1
КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ И ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ
СПЕЦИАЛЬНЫХ ПОЗНАНИЙ В РОССИЙСКОМ
УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
1.1. Специальные познания в науке
уголовно-процессуального права. Структура,
содержание и виды специальных познаний
Эволюция научных идей, взглядов, концепций от разработки
основ до качественно нового, последовательного исследования теоретических и прикладных аспектов деятельности сведущих лиц
предполагает в качестве необходимой составляющей определение
ряда общетеоретических понятий, прежде всего, таких как: «специальные знания» и «специальные познания».
Понимание сущности, природы и содержания специальных познаний имеет неоценимое значение для их эффективного использования в доказывании: «…оно будет способствовать правильному
определению областей знаний, которые могут быть использованы;
привлечению к участию в следственном действии соответствующего
специалиста; определению оснований и назначения экспертного исследования, его предмета, а также решению других вопросов»1.
Представляется, что «специальные знания» или «специальные
познания» являются первичными по отношению к иным приведенным терминам, поэтому должны быть охарактеризованы в начале.
Прежде всего следует отметить, что «правовой аспект использования достижений научно-технического прогресса в уголовном
судопроизводстве длительное время не привлекал к себе должного
внимания ученых-процессуалистов и поэтому при всей актуальности
оставался недостаточно разработанным»2. Результатом этого явилось
отсутствие целостного учения об использовании специальных познаний в производстве по уголовным делам.
Ощутимую сложность содержит в себе семантическое определение специальных знаний и специальных познаний (в науке уголовно-процессуального права и действующем законодательстве
Степанов В. В., Шапиро Л. Г. Концептуальные проблемы понятия специальных знаний в уголовном судопроизводстве // Электронный юридический журнал «Юрист-онлайн». URL: http://www.realitylaw.ru/ jurustonline (дата обращения 10.12.2009).
2
Понюшкин В. А. Научно-технический прогресс в уголовном судопроизводстве: правовые аспекты. Воронеж : Изд-во Воронежского ун-та, 1985. С. 3−4.
1
5
встречаются обе формулировки), ибо философские и авторские
лингвистические трактовки этих понятий не всегда являются полными и тем более не отражают правовой сущности этих терминов.
Философия трактует знание как «проверенный общественноисторической практикой и удостоверенный логикой результат процесса познания действительности, адекватное ее отражение в сознании человека в виде представлений, понятий, суждений, теорий»1.
Схожее определение предлагается И. И. Трапезниковой, по
мнению которой, «знание» означает продукты общественной и духовной деятельности людей; идеальное выражение в знаковой форме объективных свойств и связей мира, природного и человеческого2, а В. Копнин усматривает в понятии «знания» совокупность идей
человека, в которых выражено теоретическое определение им предметов3.
На основе анализа приведенных высказываний напрашивается
вывод о том, что знание может быть представлено в виде определенной информации, не вызывающей сомнение, непротиворечивой,
приемлемой для описания (характеристики) предметов и явлений
действительности. Значение практической деятельности людей в
формировании подобного знания не усматривается. Но в уголовнопроцессуальной деятельности нет места абстрактным идеям и сомнительным положениям, не проверенным и не апробированным в ходе
практической деятельности людей, — слишком важные задачи решаются в ходе применения этих знаний. Следовательно — для определения теоретико-правовой парадигмы специальных знаний, используемых в уголовном судопроизводстве, требуются дополнительные критерии.
Философский энциклопедический словарь. М. : Советская энциклопедия,
1983. С. 192. В философии и социологии знания традиционно позиционируются в качестве решающего фактора, определяющего развитие общего в целом / Тихонов А. Н. Стратегия и пути перехода от информатизации образования к информатизации регионов России и общества в целом // Доклад на заседании Научно-экспертного совета по информатизации высшей школы Госкомвуза
России.
Иваново,
28—29
ноября
1995
г.
URL:
http://www.iet.mesi.ru/broshur.htm (дата обращения 10.12.2009).
2
Трапезникова И. И. Знание как элемент структуры специальных знаний в
уголовном судопроизводстве // Фундаментальные и прикладные проблемы
управления расследованием преступлений: материалы межвузовской научнопрактической конференции (к 50-летнему юбилею кафедры управления органами расследования преступлений Академии управления МВД России). М.,
2005. Ч. 1. С. 132.
3
Копнин В. П. Диалектика, логика, наука. М. : Наука, 1973. С. 198.
1
6
Существует мнение, что термин «специальные знания»1 производен от понятия «специальность» (профессия)2.
При анализе других высказываний с очевидностью определяются и иные свойства специальных знаний. В частности, Е. В. Ломакина утверждает, что специальные знания, используемые в уголовном судопроизводстве, обладают следующими признаками: эти знания не являются общеизвестными, общедоступными и единичными;
приобретаются они в процессе теоретической и практической подготовки к конкретной деятельности; неоднократно применяются; применяются не в прямой, а в опосредованной форме; вовлекаются в
процесс в установленном законом порядке при наличии у участников
процесса потребности в такого рода знаниях; используются в предусмотренных уголовно-процессуальным законом формах; их использование связано с определенным уровнем образования и (или) подготовкой или иным опытом; такие знания способствуют обеспечению
вынесения законного и обоснованного акта органов предварительного расследования и суда как органа судебной власти3.
Приведенный анализ свойств специальных знаний полно отражает их суть, однако эти характеристики можно отнести и к специальным познаниям, следовательно, принципиальное отличие знаний
Здесь и далее указывается термин, употребленный автором цитаты, поскольку в теории уголовного процесса и криминалистики допускается смешение и отождествление понятий «специальные знания» и «специальные познания».
2
Такой точки зрения придерживаются, в частности, В. Зезянов, В. Циркаль.
См.: Зезянов В. П. Роль, место и значение специальных знаний в криминалистической методике : дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 1994. С. 17; Циркаль
В. В. Тактика производства следственных действий с участием специалиста :
дис. … канд. юрид. наук. Киев, 1984. С. 22−23. П.К. Пошюнас определяет
профессиональную подготовку специалиста как свойство специальных познаний, фактически первым присоединяя к слову «знания» приставку «по».
См.: Пошюнас П. К. Научные основы судебной ревизии и судебноэкономической экспертизы : дис. … д-ра юрид. наук. Вильнюс, 1989. С. 23.
Ни одному из названных авторов не удалось раскрыть истинную сущность
специальных познаний, используемых в уголовном судопроизводстве, так
как, во-первых, специальные знания могут быть получены не только в результате профессиональной подготовки; во-вторых, специальные познания
неоправданно рассматривать как часть специальных знаний, т.е. в понятие
самих знаний включать эмпирический аспект, это в конечном итоге приводит
к смешению и взаимопоглощению категорий «специальные знания» и «специальные познания».
3
Ломакина Е. В. Актуальные вопросы использования специальных знаний в
российском уголовном судопроизводстве : автореф. дис. … канд. юрид. наук.
Оренбург, 2006. С. 9.
1
7
и познаний нужно искать не в содержательной, а в структурной составляющей.
Уголовно-процессуальный кодекс РФ также содержит двойственный подход к названым понятиям: как следует из содержания
ч. 1 с.т. 58 УПК РФ, — «специалист — лицо, обладающее специальными знаниями…», в то же время ч. 4 ст. 80 УПК РФ гласит, что показания специалиста — сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний. Законодатель
проявил очевидную непоследовательность при изложении указанных
статей — получается, что для того чтобы быть привлеченным к участию в деле в качестве специалиста, нужно обладать специальными
знаниями, а для дачи показаний в качестве специалиста этих знаний
уже недостаточно — нужны специальные познания1. Представляется,
что в УПК РФ и смежных законах (в том числе — регламентирующих
деятельность сведущих лиц) должна употребляться однозначная
терминология, исключающая разночтения.
В трактовке специальных познаний, приведенной в УПК РФ,
налицо сочетание информационного (знание, обладание информацией,
способность к особому восприятию окружающей действительности) и
прикладного, функционального (умение, навыки, опыт) элементов.
Схоластической может быть названа позиция ученых-юристов,
не усматривающих принципиальной разницы между понятиями «специальные знания» и «специальные познания»2, отрицающих наличие между ними ощутимой корреляционной связи3 (корреляция — от
Этот случай следует назвать исключением из общего правила о единстве
правового регулирования, обусловленным волей законодателя.
2
Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М.,
1967. С. 91.
3
В частности, в качестве равнозначных «знания» и «познания» рассматривает А. Я. Соколов. См.: Соколов А. Я. Содержание и формы использования
специальных знаний в уголовном судопроизводстве // Использование специальных знаний в судопроизводстве : сб. науч. трудов / под ред. Т. С. Волчецкой. Калининград : Изд-во КГУ, 2005. С. 48.
Противником такого подхода выступает А.В. Гусев, утверждающий, что отрицание разницы смысловой нагрузки данной терминологии («знания» и «познания» — вставка наша) не позволяет установить оснований, отличающих
специалиста от неспециалиста, особенно в случаях, когда лицо теоретически
подготовлено по специальным вопросам, но не умеет правильно реализовать
эти знания в своей практической деятельности. См.: Гусев А. В. Уголовнопроцессуальные и криминалистические проблемы использования специальных познаний в ходе предварительного расследования : автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 12.
1
8
позднелатинского correlation — взаимозависимость, соотношение,
взаимосвязь)1.
Представляется целесообразным тезис о разграничении понятий «специальные знания» и «специальные познания», поскольку
частица «по— « несет в себе определенную усиливающую смысловую нагрузку, усложняя содержание термина.
По мнению В. Д. Арсеньева и В. Г. Заболоцкого, специальные
знания в уголовном процессе следует рассматривать как систему сведений, полученных в результате научной и практической деятельности
в определенных областях (медицина, бухгалтерия, автотехника) и зарегистрированных в научной литературе, методических пособиях, инструкциях и т.д., а специальные познания — как знания, полученные
соответствующими лицами в результате теоретического и практического обучения определенному виду деятельности, при котором они приобрели также необходимые навыки для ее осуществления2.
Разумно предположить, что основной источник приобретения
специальных знаний — образовательная сфера, они не предлагают в
качестве необходимого компонента прикладной характеристики (они
более просты по содержанию и не имеют структурного разграничения на информационную и прикладную составляющие). Кроме того,
отличие в содержании двух этих понятий состоит еще в том, что специальные познания являются неотъемлемым качеством личности, а
специальные знания — результат изучения (постижения) каких-либо
явлений, их систематизации, анализа, обобщения. Специальные
знания могут содержаться в монографиях, научных и методических
пособиях, учебниках, справочниках, руководствах.
При анализе высказываний других авторов о сущности и содержании специальных знаний и познаний прослеживается тенденция истолкования первых как объективно существующих сведений,
накопленных по данному конкретному предмету и не зависящих от
субъекта, ими владеющего; вторые же рассматриваются в качестве
субъективного объема знаний3.
Косарев С. Ю. История и теория криминалистических методик расследования преступлений. СПб. : Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс»,
2008. С. 275.
2
Арсеньев В. Д., Заболоцкий В. Г. Использование специальных знаний при
установлении фактических обстоятельств дела. Красноярск : Изд-во Красноярского ун-та, 1986. С. 4.
3
См.: Кузякин Ю. П. Специальные знания в производстве по делам об административных правонарушениях. М., 2006. С. 8; Комментарий к Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» / отв. ред. Ю. Г. Корухов, Ю. К. Орлов, В. Ф. Орлова. М.,
2002. С. 29.
1
9
Для обоснования теоретико-прикладной концепции специальных познаний как понятия, производного от «специальных знаний»
и как атрибута сведущих лиц в уголовном судопроизводстве, немаловажное значение имеет и лингвистическое разграничение понятий
«познание» и «познания».
Познание — активный, целенаправленный процесс постижения
действительности. Словарь русского языка С. И. Ожегова определяет
познание как «приобретение знания, постижение закономерностей
объективного мира»1.
Попытка представить познание как сложное понятие, отражающее процесс постижения действительности, была предпринята А.
А. Давлетовым, по мнению которого познание «может быть представлено в виде системы понятий, положений, раскрывающих сущность и содержание исследуемых явлений»2.
В уголовно-процессуальной и криминалистической науке
встречается трактовка специальных знаний с позиции информационного подхода, а познаний — исключительно функционального, т.е.
специальные знания трактуются как знания, необходимые для собирания криминалистически значимой информации и приобретаемые в
результате обучения или в результате практической деятельности, а
специальные познания — это проводимые на основании специальных знаний исследования3. Подобный подход с очевидностью демонстрирует подмену существительного «познания», отражающего результаты познавательной деятельности, существительным «познание», не употребляемым в русском языке в силу собирательного характера во множественном числе, отражающим активную деятельность по постижению закономерностей окружающей действительности. Получается, что в производстве по уголовным делам используются знания в форме познания.
Ю. Г. Торбин в докторской диссертации определяет познание
как процесс приобретения новых знаний, а знания как результат
процесса познания4. Данное определение ближе к философскому,
нежели юридическому, поскольку информация, знания «в чистом
Ожегов С. И. Словарь русского языка / под ред. Н. Ю. Шведовой. М. : Русский язык, 1981. С. 485.
2
Давлетов А. А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск,
1991. С. 12—13.
3
Новиков А. А. Институт специалиста в уголовном судопроизводстве России :
дис. … канд. юрид. наук. Калининград, 2007. С. 71—72.
4
Торбин Ю. Г. Теоретические и прикладные проблемы обнаружения и использования в уголовном судопроизводстве следов и особых примет на живых лицах : дис. … д-ра юрид. наук. М., 2004. С. 42.
1
10
виде», без прикладного аспекта, т.е. пригодности и реальной возможности использования в целях раскрытия и расследования преступлений, для науки уголовно-процессуального права весомой значимостью не обладают.
Д. А. Сорокотягина и И. Н. Сорокотягин рассматривают познание как «процесс отражения и воспроизведения в человеческом
мышлении приобретенных знаний, накопленного жизненного и профессионального опыта, навыков, умений.
Познание — это не только существующие знания, умения,
навыки, опыт и т.д., но и прогнозирование способов их получения и
цели их использования»1.
Е. В. Селина в докторском диссертационном исследовании дает
достаточно широкое определение специальных познаний, включая в
их структуру знания, умения и навыки2.
На прикладной характер специальных познаний указывает и Е.
А. Зайцева, утверждающая, что познания — это совокупность знаний, усвоенных каким-либо субъектом, опосредованных им через
свое сознание, вовлеченных им в орбиту своей практической деятельности»3.
Стремление соединить информационное и прикладное (функциональное) начало в определении специальных познаний свойственно многим современным ученым-процессуалистам и криминалистам. В частности, А. В. Гусев пишет: «Специальные познания
…являются неотделимым качеством конкретной личности, а специальные знания — это продукт систематизации и обобщения совокупных умений и навыков определенного вида деятельности»4.
Психологическая наука позволяет трактовать навыки и умения
как компоненты деятельности. Навыки — образующиеся в результа-
Сорокотягина Д. А., Сорокотягин И. Н. Судебная экспертиза. Ростов н/Д :
Феникс, 2008. С. 53. Подобный подход встречается и в трудах классиков российского уголовно-процессуального права. В частности, В. Д. Спасович
утверждал: «Источников человеческого познания только два: опыт и разум».
См.: Спасович В. Д. О теории судебно-уголовных доказательств в связи с судоустройством и судопроизводством. СПб. : Тип. Правительствующего сената,
1861. С. 18.
2
Селина Е. В. Применение специальных познаний в российском уголовном
процессе : дис. … д-ра юрид. наук. — Краснодар, 2003. С. 29.
3
Зайцева Е. А. Концепция развития института судебной экспертизы в условиях состязательного уголовного судопроизводства : автореф. дис. … д-ра
юрид. наук. М., 2008. С. 30.
4
Гусев А. В. Уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы…
С. 23.
1
11
те упражнения, тренировки, выучки автоматически выполняемые
компоненты сознательной деятельности; умения — освоенный субъектом способ выполнения действия, обеспечиваемый совокупностью
приобретенных знаний и навыков, непременный компонент действительности1.
В. М. Катревич усматривает в прикладной составляющей принципиальное различие между специальными знаниями и специальными познаниями, т.е., по его мнению, специальные знания делятся на
два вида: 1) теоретические — знания, полученные в результате образования; 2) практические (познания) — знания, приобретенные в
результате профессиональной деятельности2.
В данном определении усматривается разумный подход к рассмотрению специальных знаний с позиции структурности, т.е.
«обременение» знаний практической составляющей превращает их в
познания.
Теория уголовного процесса рассматривает специальные познания также под углом информационной и прикладной составляющих. В частности, в структуре специальных познаний выделяются:
1) »собственно знания» (полученные сведения) — структурная
часть, соответствующая теоретическому уровню познания, включающая систематизированные научные знания, полученные сведущим
лицом в специальном учебном заведении; сведения, черпаемые из
научной литературы, методических пособий и руководств; полученные на различных научных и научно-практических семинарах;
2) навыки, т.е. основанные на динамическом стереотипе, иногда врожденные, алгоритмы действий, «совершаемых быстро, экономично, правильно при незначительном напряжении сознания»3, автоматизированные компоненты мышления, поведения;
3) умения — «знания в их практическом применении», способности «целеустремленно и творчески пользоваться своими специальными познаниями в процессе практической деятельности»4.
Специальные познания в уголовном судопроизводстве, выступают, таким образом, в виде результата познания действительности,
1
Коновалов С. И. Актуальные проблемы теории и методологии криминалистики. Ростов н/Д, 2010. С. 90.
2
Катревич В. М. Использование специальных знаний при расследовании
налоговых преступлений (уголовно-процессуальные и криминалистические
аспекты) : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владимир, 2006. С. 10.
3
Сорокотягин И. Н. Специальные познания в расследовании преступлений.
Ростов н/Д, 1984. С. 5.
4
Ратинов А. Р. Судебная психология для следователей. 2-е изд. М., 2001.
С. 113.
12
обучения профессии, занятия наукой, ремеслом, промыслом, творчеством; помимо этого они должны обладать не только особым информационным, но и прикладным характером, а также возможностью
использования в правовых формах. Последний аспект весьма важен,
так как применение специальных познаний в «свободной» форме, не
связанной процессуальными и иными законодательными требованиями и ограничениями, делает невозможным придание в дальнейшем
полученным сведениям силы доказательств, а в ряде случаев — и
использование их в оперативно-розыскной деятельности.
Попытку представить в качестве структурного образования
специальные знания (олицетворяя их со специальными познаниями
и не допуская возможности разграничения этих понятий) предприняла в своей диссертации И. Трапезникова, по мнению которой, специальные знания составляют следующие взаимосвязанные и взаимодействующие подсистемы:
1. В качестве основы специальных знаний выступают: а) отраслевые знания; б) иные знания, необходимые для использования в
доказывании с целью получения доказательств.
2. В качестве внешнего проявления и формы реализации имеющихся у сведущего лица отраслевых и иных знаний выступают
специальные умения, которые складываются из: а) специальных
навыков; б) операций; в) действий.
3. В качестве условия допустимости и индикатора полноты использования выступают опыт и применение данных знаний и умений1.
В приведенной трактовке налицо сочетание информационного
и функционального, прикладного (деятельностного) элементов в
специальных знаниях, однако истолкование понятия через «само
себя» или «знания через знания» вряд ли можно признать корректным. Определение же назначения использования специальных знаний исключительно получением доказательств существенно сужает
сферу их применения, поскольку не берется в расчет оперативнорозыскная деятельность и другие непроцессуальные формы использования специальных знаний, разработанные криминалистической
наукой (например, ревизия, консультационно-справочная деятельность специалиста).
В предложенном структурном определении специальных знаний налицо еще один недостаток — указание на иные знания, ис-
Трапезникова И. И. Специальные знания в уголовном процессе России (понятие, признаки, структура) : дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2004. С.
9—10.
1
13
пользуемые в целях получения доказательств, должно уточняться
ссылкой на неправовой характер этих знаний, в том смысле, что они
не могут олицетворяться со специальными знаниями следователя,
дознавателя, прокурора, судьи, необходимыми для принятия ими
процессуальных решений в рамках своих полномочий и компетенции. Функциональная составляющая специальных знаний здесь
определятся довольно витиевато — как внешнее проявление, к тому
же не понятно, в чем принципиальная разница между операциями и
действиями в применении специальных знаний.
Анализ приведенных положений с закономерностью порождает
вывод о том, что особую структурную составляющую специальных
познаний представляет собой практический опыт применения информации, которой обладает сведущее лицо. Для специалиста опыт
является основой отграничения от других сведущих лиц (в частности,— экспертов), поскольку специалисты зачастую основывают свое
заключение не на научных знаниях, а именно на опыте, например,
ремесленники1. Само по себе понятие «навыки» презюмируется как
«знание профессии, полученное от многократного опыта»2.
В. В. Плетнев внес предложение о дополнении понятия «специальные познания» компьютерными технологиями, которыми лицо
должно обладать для исследования определенных видов преступной
деятельности3. Данная теоретическая новация имеет право на существование в формулировке «владение компьютерными и информационными технологиями»4, поскольку в век модернизации компьютерных технологий и усложнения компьютерных программ, используемых для нужд уголовного судопроизводства, без использования этих
достижений науки в качестве составляющих специальных познаний
не обойтись.
Терновский Н. А. Юридические основания к суждению о силе доказательств
и мысли из речей председательствующего по уголовным делам: пособие для
юристов-практиков и присяжных заседателей. Тула, 1901. С. 116.
2
Шиканов В. И. Использование специальных познаний при расследовании
убийств. Иркутск, 1976. С. 4.
3
Плетнев В. В. Проблемные вопросы собирания доказательств в уголовном
процессе : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2001. С. 14.
4
Полная замена деятельности сведущих лиц компьютерными технологиями
невозможна, поскольку «абсолютный» искусственный интеллект на современном этапе не создан. Реально достижима лишь автоматизация отдельных
элементов исследования. См.: Замараева Н. А. Правовые и организационнометодические проблемы использования компьютерных технологий при производстве судебных экспертиз : автореф. дис. … канд. юрид наук. М., 2001. С.
4.
1
14
Таким образом, специальные познания, можно представить в
виде структурного образования (модели), включающего в себя (рис.
1.1):
а) специальные знания — сведения, которыми обладают сведущие лица (информационный блок);
б) навыки, умения (мастерство), профессиональный опыт применения (функциональный блок);
в) технологии, методики, процедуры применения (нормативнотехнический блок).
Специальные знания — комплекс научно-разработанной, достоверной, разнообразной по содержанию, непрерывно обогащающейся информации, представляющей собой содержание и результат
теоретической и практической деятельности человека в различных
областях, за исключением юридических знаний лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, необходимых им для оценки
доказательств и принятия решений.
Навыки — действия, алгоритмы поведения, доведенные до совершенства, выполняемые точно с минимальными затратами времени, грамотно, правильно, конструктивно.
Совершенство как характеристика навыков может означать
выполнение ряда действий автоматически и с максимальной точностью, при отсутствии сознательного контроля за своей деятельностью.
Навык формируется, закрепляется, оттачивается в ходе многократного совершения определенных действий, технологических операций и фактически становится привычкой1.
Умения (мастерство) — способности лица творчески, оригинально, в оптимальном временном, пространственном и ином ресурсном режиме, независимо от фактических жизненных условий,
обстоятельств и факторов, выполнять определенные действия по
использованию специальных знаний.
Д. А. Сорокотягина и И. Н. Сорокотягин определяют умение
как способность человека эффективно, быстро и качественно выполнять работу в новых, порой экстремальных условиях2.
Привычка включается некоторыми лингвистами в качестве обязательной
составляющей в характеристику навыка. См.: Словарь современного литературного русского языка. М.—Л., 1958. С. 90.
2
Сорокотягина Д. А., Сорокотягин И. Н. Специальные познания… С. 55.
1
15
Специальные познания
Информационный
блок
Специальные
знания
Функциональный
блок
Нормативнотехнический блок
Технологии
Навыки
Методики
Умения
Опыт
Процедуры
Рис. 1.1. Структурная модель специальных познаний
Умение приобретается посредством приложения усилий, иногда
значительных, мобилизацией воли, усердием в определенной деятельности. Так, словарь русского языка под редакцией А. П. Евгеньевой
определяет умение как «способность делать что-либо, приобретенное
обучением, опытом»1, причем «большое умение, искусство в какойлибо области»2 именуется мастерством, а «приобретенное практикой,
опытом, умение ловко и быстро справляться с каким-либо делом»3 —
сноровкой. И все-таки «сноровка» — термин в большей степени обыденный, бытовой, объединяющий в себе умения и навыки, «отточенные» в результате многократного повторения отдельных действий, причем, не обязательно с использованием специальных знаний.
В русском языке умение, приобретенное упражнениями, созданное привычкой, рассматривается как состояние, характеризующее навык4. Однако правильнее рассматривать их как самостоятельные понятия, поскольку умения олицетворяют собой умственные,
психологические способности лица, проектируемые на его деятельность, реализуемую посредством определенных навыков (активных
действий).
Профессиональный опыт — сформировавшиеся в результате
длительной профессиональной деятельности в определенной области психофизические свойства личности, обеспечивающие оптимальный режим и результативность применения лицом его специальных знаний.
Ранее упомянутый словарь русского языка дает расширительное истолкование опыта как совокупности знаний, навыков, умения,
вынесенных из жизни, политической деятельности и т.п.5. Такой
подход подчеркивает многогранность опыта и продолжительное с
точки зрения временных затрат его приобретение.
Другой справочно-лингвистический источник — словарь русского языка С. И. Ожегова содержит следующее определение опыта:
Словарь русского языка в 4 т. / под ред. А. П. Евгеньевой. 4-е изд., стер.
М. : Русский язык : Полиграфресурсы, 1999. Т. 4. С. 490 (далее — Словарь).
2
Словарь … Т. 2. С. 235.
3
Словарь… Т. 4. С. 167. Аналогичное определение приводится и в словаре
русского языка С. И. Ожегова. См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка /
под ред. А. Ю. Шведовой. М. : Русский язык, 1990. С. 737. Схожее определение встречается и в толковом словаре современного литературного русского
языка, только знания, навыки и опыт характеризуются не как приобретенные
практикой, а как испытанные ею. См.: Словарь современного литературного
русского языка. М., 1959. Т. 8. С. 986.
4
Словарь… Т. 2. С. 335.
5
Там же. С. 634.
1
17
«1. Отражение в сознании людей законов объективного мира и общественной практики, полученное в результате их активного практического познания. 2. Совокупность знаний и практически усвоенных навыков, умений»1.
Опыт сведущего лица может быть не только профессиональным, но и бытовым, однако для уголовного судопроизводства важен
опыт по применению его специальных познаний в целях получения
доказательств.
Технологии, методики, процедуры применения — основанные
на технических нормах правила, а иногда и требования, предъявляемые к деятельности по использованию специальных знаний (фактически именно они «превращают» термин «знания» в «познания»).
На наличие методической составляющей в определении специальных познаний акцентируют внимание не только ученые, исследующие общие закономерности использования этих познаний в производстве по уголовным делам, но и занимающиеся исследованием
частных вопросов производства судебных экспертиз, участия специалиста, в том числе — педагога, психолога2.
Зачастую технологии применения специальных познаний
предполагают использование специальных технических средств
(приборов, оборудования). Так, по уголовному делу 2-149/2008,
находящемуся в производстве прокуратуры Оренбургской области,
специалист в области ювелирного дела Ш. пояснил, что дать подробную характеристику прозрачного камня без специального исследования с применением прибора «Diamondsure» американского
производства (определяющего принадлежность бриллианта к природной или синтетической группе) не представляется возможным.
Специальные познания как концептуальное понятие уголовнопроцессуальной и криминалистической науки должны соответствовать определенным требованиям, которые на основании проведенного выше анализа, могут быть представлены следующим образом.
1. Установленный законом порядок (форма) использования:
производство экспертизы (ст. 195—207, 269, 282 и 283 УПК РФ);
участие в производстве следственных действий (ст. 164, 168, 178,
179, 182, 183 и др. УПК РФ), производство ревизии (ст. 144 УПК РФ)
и т.д.
Данное свойство обусловлено тем обстоятельством, что объективная истина, как справедливо было отмечено З. З. Зинатуллиным,
Словарь… С. 436.
Сафуанов Ф. С. Судебно-психологическая экспертиза в уголовном процессе:
учеб. пособие. М. : Гардарика; Смысл, 1998. С. 53.
1
2
18
устанавливается лишь специфическими средствами и в специфичной
форме1. Упразднение в уголовно-процессуальном законодательстве
категории истины не исключает, а, наоборот, предполагает включение ее в качестве обязательной составляющей в понятие достоверности, что означает требование установления в процессе доказывания обстоятельств преступной деятельности с максимальным соответствием тому, что имело или имеет место в действительности, при
неукоснительном соблюдении закона, в том числе — в процессе применения специальных познаний.
Специальные познания могут быть использованы в процессуальной и непроцессуальной формах. Однако всеми учеными отстаивается тезис о необходимости законодательного закрепления подобных форм2. В целом непроцессуальные и смешанные формы использования специальных познаний являются чем-то вроде основ для
последующего процессуального применения, поскольку, как отмечает М. М. Михеенко, «…с помощью непроцессуального познания нельзя полностью установить ни одного из обстоятельств, входящих в
предмет доказывания по делу»3.
Справедливости ради следует отметить, что уровень уголовнопроцессуальной урегулированности вопроса об использовании специальных познаний существенно отстает от потребностей судебноследственной практики4, которая намного сложнее и разнообразнее
строгих и весьма лаконичных правовых норм. Ряд ученых именуют
такое несоответствие противоречием содержания и формы в диалектическом понимании5.
Зинатуллин З. З. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С.
84.
2
См.: Овчинникова С. Н. Методика расследования контрабанды культурных
ценностей : автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 13; Сухова Т.Э.
Интеграция знаний как фактор развития теории и практики судебной экспертизы : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 2001. С. 12.
3
Михеенко М. М. Доказывание в советском уголовном процессе. Киев, 1984.
С. 8.
4
К примеру, по уголовному делу 2-35/2006, находившемуся в производстве
следственного отдела ОВД Лузского р-на Кировской области в июне-июле
2006 г., «не нашли применения» протокол допроса в качестве специалиста и
справка коммерческого директора мехового ателье «Пушинка» Шишмаковой
Г.Д., в которых указывалось на то, что похищенная обвиняемым Б. шуба изготовлена из меха сурка, а не из норки, как утверждает потерпевший У. Для
решения вопроса о фактуре шубы была назначена экспертиза.
5
См.: Васильев А. Н., Яблоков Н. П. Предмет, система и теоретические основы криминалистики. М. : МГУ, 1984. С. 20—21; Васильев А. Н. Следственная
1
19
Представляется, что подобное отставание обусловлено, с одной стороны, — стремительным развитием науки, приводящим к появлению все новых знаний, и поспешностью, непоследовательностью
правового регулирования вопросов привлечения сведущих лиц к
раскрытию и расследованию преступлений, — с другой.
2. Неправовой характер. Данный признак означает, что рассматриваемые познания не относятся к специальным познаниям следователя, дознавателя, прокурора, судьи, которые необходимы этим
субъектам производства по уголовному делу для принятия процессуальных решений.
Специальные познания, используемые иными субъектами производства по уголовному делу, могут иметь правовую природу
(например, специальные криминалистические познания или познания специалиста в области международного или гражданского права,
приглашенного для дачи консультаций).
3. Необщедоступность, необщеизвестность — свойства, означающие, что упомянутыми знаниями обладает ограниченный круг
субъектов1.
4. Отраслевой характер. Так, по мнению И. В. Постики, «специальные познания есть совокупность познаний в определенной отрасли на современном этапе ее развития»2. Схожее определение дано Г. Е. Морозовым, который именует специальными знания (термин
«познания» им не используется) как знания, которыми обладает лицо в какой-то определенной области химии или биологии, математики или физики, естествознания или энергетики.
Развитие науки породило к жизни комплексные познания, но
таковые встречаются крайне редко, например, при применении компьютерных технологий для удостоверения в подлинности произведения искусства или определения его истинной стоимости3.
тактика. М. : Юрид. лит., 1976. С. З0; Смородинова А. Г. Формы участия специалиста в следственных действиях. Саратов, 2003. С. 15 и далее.
1
Свойства, указанные в п. 2, 3 будут рассмотрены в отдельном параграфе.
2
См.: Постика И. В. Судебно-исследовательская фотография как отрасль
специальных криминалистических знаний // Криминалистическая и судебная
экспертиза. Киев, 1969. Вып. 6. С. 207.
3
Подобные исследования проводятся, в частности, по делам о контрабанде
культурных и исторических ценностей. К примеру, они проводились по уголовным делам 2-215/2003, 2-489/2005, находившимся в производстве отдела
дознания Шереметьевской таможни, предметом исследования являлись «искусственно состаренные» (посредством обжига и замораживания доскизаготовки) иконы.
20
Эксперт, специалист, использующие свои особые познания, не
могут выходить за пределы отрасли знания, которую они представляют. Например, врач-патологоанатом, производящий судебномедицинскую экспертизу трупа, не вправе решать вопросы, относящиеся к компетенции эксперта-баллиста. Подобный подход, бесспорно, ограничивает инициативу лиц, привлекаемых для участия в
деле в качестве эксперта или специалиста, но способствует рациональному, разумному, целенаправленному использованию их познаний1.
5. Достаточный уровень апробирования, научной разработанности и (или) обоснованности. Подобные познания не должны находиться на стадии освоения, изучения, теоретической доработки, а
также быть необъяснимыми с научной точки зрения. Они должны
обладать конкретным, достоверным, неоспоримым характером. В
противном случае основанные на них выводы не будут иметь удостоверительного или доказательственного значения. К примеру, Н.П.
Карабчевский еще в начале XX столетия утверждал: «Экспертиза,
построенная на гипотезе, не может служить основанием приговора»2.
«Научная основа, обеспечивающая достоверность специальных знаний, − по мнению И.Л. Корнеевой, − важное условие их использования в уголовном процессе. Речь идет о знаниях, разработанных наукой и внедренных в профессиональную деятельность лиц,
овладевших ими, как правило, при получении высшего профессионального образования»«»3.
А. Новиков именует данный признак официальным значением,
которое, в свою очередь, является необходимым условием наделения знаний свойством достоверности4. Данный подход, скорее, отражает отраслевую принадлежность и научный, а не схоластический и
поверхностный характер познаний. К тому же целесообразнее говорить о достоверности доказательств и выводов, основанных на них,
Пинхасов Б. И. Инициатива эксперта при производстве судебной экспертизы
// Вопросы криминалистики. М., 1964. № 12/27.С. 57−66; Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М. : Юрид. лит., 1979. С.
90−91.
2
Карабчевский Н. П. Речи 1882−1902 гг. Изд. 2. СПб.: Тип. СПб-го товарищества печатного и издательского дела «Труд», 1902. С. 586.
3
Корнеева И. Л. Методологические основы криминалистической экспертизы :
дис. … канд. юрид. наук. М., 1970. С. 53.
4
Новиков А. А. Институт специалиста в уголовном судопроизводстве России :
автореф. дис. … канд. юрид. наук. Калининград, 2007. С. 10.
1
21
нежели о специальных познаниях, используемых для получения,
проверки и оценки этих доказательств.
Завершенный в научном плане характер познаний в какойлибо области, однако, вовсе не означает, что их практическое применение не способно поставить задачи качественно нового научного
осмысления, доработки, удостоверения, расширения этих знаний,
как на теоретическом, так и на практическом уровне.
6. Наличие индивидуальной специализированной методики
применения (использования). Названная методика обладает интеграционным, комплексным характером, поскольку «современная
профессиональная деятельность специалистов аккумулирует в себе
опыт, знания, приемы и методы всех предшествующих поколений
работников данной профессии»1.
Сама по себе системная организация объекта познания по
большинству уголовных дел предполагает взаимосвязь, взаимодействие, взаимопроникновение, взаимообусловленность научных интеграционных процессов, лежащих в основе исследования этого объекта, поэтому и большинство методик использования вышеназванных
познаний являются комплексными.
7. Отсутствие обстоятельств, исключающих возможность участия их обладателя в уголовном судопроизводстве. Данное свойство
закреплено в форме категорического требования в ст. 70, 71 УПК
РФ.
8. Доказательственное значение, свидетельствующее о том,
что информационная, удостоверительная ценность специальных познаний заключается в возможности установления с их помощью обстоятельств, интересующих следствие, суд. Во всяком случае, именно в целях получения доказательств в большинстве случаев обладатели специальных познаний привлекаются для участия в деле.
Некоторые авторы напрямую связывают специальный характер
познаний с возможностью их использования для обнаружения, фиксации и исследования доказательств в ходе следственного действия2, забывая при этом о непроцессуальных формах использования специальных познаний, что не совсем точно отражает процесс
раскрытия и расследования преступлений.
Безусловно, не любое привлечение сведущего лица является
самостоятельной формой получения доказательств (участие специа-
Кропинская О. К. и др. Становление специалиста. Л., 1989. С. 15.
Закатов А. А., Оропай Ю. Н. Использование научно-теоретических средств и
специальных познаний в расследовании преступлений. Киев, 1980. С. 81.
1
2
22
листа в следственном или судебном действии носит вспомогательный
характер).
9. Цель использования — установление обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу. Данный признак
логически вытекает из предыдущего и напрямую связан с ним.
10. Ограничение использования для установления обстоятельств совершения конкретного преступления сроком производства по
уголовному делу. Лиц, обладающих специальными познаниями,
можно привлечь к участию в деле на любой стадии производства.
Иногда временные рамки несколько расширяются за счет привлечения специалистов на стадии принятия заявления о готовящемся или
совершенном преступлении либо, скажем, при осмотре места происшествия, который возможен до возбуждения уголовного дела. Но на
постсудебных стадиях это применение теряет всякий смысл.
11. Структурная организация — специальные познания представляют собой сложное комплексное образование, состоящее из
нескольких самостоятельных и взаимосвязанных блоков.
Для определения свойств специальных познаний было проведено интервьюирование и анкетирование 32 судей; 101 следователя
органов МВД России; 198 дознавателей органов МВД и ФТС России,
29 сотрудников прокуратуры, 89 экспертов экспертных подразделений МВД и ФТС России, результаты которого приведены в Приложении 1. Большинство респондентов отметили приведенные свойства
как характеризующие специальные познания. По собственной инициативе ряд опрашиваемых указали (в схожих формулировках) такие свойства этих познаний как безопасность применения, процессуальная ценность и предназначенность для установления истины по
уголовному делу.
Представляется, что безопасность относится, скорее, к научнотехническим средствам (далее — НТС), используемым при производстве следственных действий, а процессуальная ценность — свойство
доказательств. Значимость для установления истины по уголовному
не может рассматриваться на современном этапе как свойство специальных познаний, поскольку такой подход противоречит назначению уголовного судопроизводства, закрепленному в ст. 6 УПК РФ1.
Ввиду отказа от категории истины УПК РФ ориентирован на защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения
ее прав и свобод, и эта деятельность рассматривается как равнозначная защите прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений. В этом усматривается высокое политическое значение уголовного
судопроизводства. См.: Лупинская П. А. Высокое политическое значение уго1
23
Таким образом, в результате компиляции приведенных характеристик и анализа концептуальных разработок других ученых, автор приходит к выводу о том, что специальные познания — это совокупность различных по содержанию, методологически апробированных знаний в различных областях деятельности человека, а также
навыков, умений, профессионального опыта, технологий, методик,
процедур их использования в процессе производства по уголовным
делам, за исключением правовых знаний лиц, осуществляющих производство по этому делу, необходимых им для принятия решений в
рамках компетенции и предоставленных полномочий.
Для того чтобы специальные познания из сугубо теоретического понятия могли превратиться в правовое, необходимо дополнить
этим понятием УПК РФ. С этой целью вносится предложение о дополнении ст. 5 УПК РФ пунктом 44.1, содержащим приведенную
формулировку.
Многообразие специальных познаний, которыми обладают сведущие лица, обусловливает необходимость их классификации, т.е.
упорядочивания, разграничения по различным основаниям.
Сами по себе аспекты разграничения специальных познаний
могут касаться их содержания, отраслевой принадлежности, стадий
судопроизводства, на которых возможно и допустимо применять те
или иные познания, статуса их обладателей (субъектов применения),
форм использования, характера содержания и источника приобретения.
По содержанию специальные познания можно разграничить
на:
а) обладающие исключительно правовой природой (например,
судебная медицина, баллистика и т.п.);
б) не являющиеся правовыми (например, искусствоведческие,
лингвистические, исторические и т.п.)1.
По отраслевой принадлежности можно выделить познания:
а) отраслевые;
ловного судопроизводства // Lex Russia. Научные труды МГЮА. М., 2008. С.
277—298.
Подобное назначение признано оптимальным, юридически оправданным и
признаваемым государством КС РФ. См. Постановление КС РФ от 15 января
1999 г. № 1-П.
1
Г.В. Парамонова разграничивает специальные знания, ориентированные на
обслуживание правоохранительной деятельности и ориентированные на нее.
См : Парамонова Г. В. Теория и практика использования специальных познаний в раскрытии и расследовании корыстно-насильственных преступлений :
автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб, 2001. С. 7.
24
б) комплексные, содержащие не только положения различных
отраслей человеческого знания, в том числе и научного, но и отдельные его институты и положения.
В зависимости от субъекта применения (обладателя) специальные познания можно разграничить на:
а) неправовые познания следователя, дознавателя, прокурора,
судьи, т.е. субъектов, осуществляющих производство по уголовному делу;
б) юридические специальные знания (прикладной аспект в
данном случае не столь важен, поэтому термин употребляется без
частицы «по») следователя, дознавателя, прокурора, судьи, не требующиеся им для принятия процессуальных решений;
в) познания эксперта, специалиста, педагога, переводчика и
иного сведущего лица.
Специальные познания по приведенному основанию могут
подразделяться на познания коллективного (экспертное учреждение) и индивидуального субъекта.
В зависимости от форм использования специальные познания
можно разграничить на:
а) используемые исключительно в процессуальных формах;
б) используемые в смешанных (переходящих) формах (например, консультация специалиста на стадии осуществления оперативно-розыскных мероприятий с последующим его допросом в качестве
специалиста после возбуждения уголовного дела);
в) используемые в непроцессуальных формах (консультации,
рекомендации, разъяснения, описания; представление справок, информационных сообщений; производство ревизий).
По характеру содержания и источнику приобретения специальные познания могут быть разграничены на:
а) научные, приобретаемые исключительно в специализированном учебном или научно-исследовательском учреждении;
б) национально-этнические — познания в области ремесла,
традиционных промыслов жителей определенной местности, не изученного редкого диалекта, национально-этнических традиций (обрядов, обычаев, ритуалов), не имеющих широкого применения;
в) иные специальные познания, содержание которых определяется ментальностью ограниченного контингента их обладателей.
Л. М. Исаева в монографии, посвященной проблемам использования специальных познаний в криминалистике, приводит пример
искусствоведческого экспертного исследования 12 монет, проведенного С.М. Мазиным — членом Московского криминалистического об-
25
щества с 1977 г., образование высшее, кандидат биологически наук,
внештатный эксперт Минкультуры России с 2002 г1.
Разнообразные по содержанию специальные познания, как
было отмечено выше, должны обладать научной обоснованностью,
исключать элементы необъяснимости, косности, двусмысленного истолкования. Бесспорно, не все они являются научными в общепринятом понимании. В частности, И. А. Цховребова абсолютно справедливо указывает на критерий научности как особое основание вычленения специальных судебно-экспертных знаний2, а И. Л. Петрухин считал научность признаком специальных знаний применительно к основанию производства экспертизы3, но столь категоричного
критерия не требуется для познаний ремесленника, народного
умельца, промысловика, охотника.
В рассматриваемом аспекте показателен следующий пример.
Гражданин Д., допрошенный в качестве специалиста по уголовному
делу № 2-141/2005, находящемуся в производстве подразделения
дознания Московской южной таможни, пояснил, что икра осетровых
рыб, в осмотре которой он принимал участие, изготовлена не промышленным, а кустарным способом с грубейшим нарушением санитарных норм и технологии (в содержимом пластиковой емкости визуально определяются частицы пленок, подлежащих удалению при
«перекатывании» икры ручным способом, а также внутренностей
рыбы, песчинки, мелкие камешки; от икры исходит резкий неприятный запах). При этом Д. не являлся экспертом (при назначении экспертизы были учтены полученные у него сведения) или технологом в
области пищевой промышленности, а был рыболовом-любителем с
20-летним стажем, занимавшимся ранее добычей осетровых рыб и
имевшим опыт заготовки икры в небольших количествах в домашних
условиях. С научно-практической точки зрения познания Д. вполне
объяснимы и достоверны.
Бытовые познания не имеют такого широкого применения в
уголовном судопроизводстве, как научные и
национально-
Исаева Л. М. Теоретические основы использования специальных познаний в
уголовном судопроизводстве России. М. : ВНИИ МВД РФ, 2009. С. 17.
2
Цховребова И. А. О дифференциации специальных знаний эксперта и специалиста // Фундаментальные и прикладные проблемы управления расследованием преступлений : материалы межвузовской научно-практической конференции (к 50-летнему юбилею кафедры управления органами расследования преступлений Академии управления МВД России). М., 2005. Ч. II. С. 188.
3
Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М. : Юрид. лит., 1964. С. 93.
1
26
этнические. Они могут касаться ведения домашнего хозяйства, жизнеобеспечения и даже выживания в условиях сурового климата.
К четвертой группе специальных познаний могут относиться
специфичные познания криминогенного характера, которыми обладают отдельные представители преступного мира; познания иллюзионистов, фокусников, гипнотизеров и лиц, обладающих особыми
способностями, приобретенные и закрепленные ими самостоятельно,
а не в результате профессионального обучения. К примеру, в материалах уголовного дела № 2-145/1999 по обвинению О. в преступлении, предусмотренном ст. 103 УК РСФСР, имеется протокол допроса в качестве свидетеля гражданки Ш., отбывающей наказание в местах лишения свободы, содержащий информацию о том, что татуировка на женской груди в виде кормящей младенца матери (а именно такая была у О.) может означать, что «хозяйка» этого рисунка
лишена родительских прав и не имеет реальной возможности встречаться со своим ребенком или детьми1.
При определенном уровне изученности, научного обоснования,
введения в программы обучения юриспруденции, социологии, психологии эти познания могут стать научными. В частности, в настоящее время издан ряд атласов традиционных (классических, общепризнанных) татуировок, используемых в качестве особых «визитных карточек» в криминальной среде, словарей жаргонных слов и
выражений (для служебного пользования), а результаты исследований особых свойств и возможностей психики человека используются
при проведении психолого-психиатрических экспертиз.
Разграничение специальных познаний в зависимости от информационных и содержательных критериев, а также по субъектному составу — теоретико-прикладная новелла, в основе которой лежит задача упрощения (облегчения) процедуры отбора сведущих
лиц для участия в производстве по конкретным уголовным делам в
зависимости от обстоятельств, которые необходимо установить в
процессе раскрытия и расследования преступлений.
1.2. Дифференциация специальных и общеизвестных,
общедоступных познаний
Использование познавательного потенциала сведущих лиц существенно повышает эффективность уголовного судопроизводства, в
том числе способствует принятию справедливых, законных и обоснованных решений.
1
Архив Промышленного суда г. Оренбурга. Уголовное дело № 2-145/1999.
27
Определяя особую значимость специальных познаний, Концепция судебной реформы в Российской Федерации рассматривает
их применение в целях реализации уголовного закона как одну из
разновидностей деятельности правоохранительных органов1. Подобный подход сужает представление о сфере профессиональной деятельности обладателей этих познаний, но подчеркивает незаменимость применения последних в раскрытии и расследовании преступлений.
Р. С. Белкин, характеризуя роль и значение участия лиц, обладающих специальными познаниями, в частных криминалистических
методиках, отмечал: «Термин “специальные познания” приобрел такое обыденное звучание, что в теории и практике стал применяться
автоматически, аксиоматично, как нечто само собой разумеющееся.
Между тем далеко не все бесспорно и ясно и в содержании этого понятия, и в практике его применения, как критерия при решении вопроса о привлечении и участии в фиксации доказательств специалиста или о необходимости назначения экспертизы»2.
Анализ специфических черт, формирование дефиниции и раскрытие юридической природы специальных познаний, используемых
в уголовном судопроизводстве, актуализирует задачу отграничения
их от знаний общеизвестных, общедоступных, т.е. более простых по
своей содержательно-информационной природе и более досягаемых
для использования, а иногда — и отражающих очевидные явления и
процессы, для уяснения и разъяснения которых не требуется помощь
сведущих лиц.
Понятие общеизвестного, общедоступного знания обязано своим появлением философии. К примеру, видный представитель восточной философии древности Аль-Фараби (Al-Farabi) определял общеизвестное знание как такое, которое возникает из максимальной
истинности познания3.
Современное познание существенно расширяет границы возможности постижения истинного знания — информационный обмен
стал фактически неограниченным ввиду глобальной информатизации, распространенности в мировом масштабе сети «Интернет», доступности литературы, программ, фильмов по специальным вопро-
Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1991. № 44. Ст. 1435.
Белкин Р. С. Курс советской криминалистики : в 3 т. Частные криминалистические теории. М., 1978. Т. 2. С. 239.
3
Аль-Фараби. Риторика. Интернет версия. URL: http://syllogism.ru (дата обращения 10.01.2010).
1
2
28
сам, а также издание огромного количества комплексных универсальных изданий (справочников, энциклопедий).
В свете рассматриваемой проблемы представляется оправданным мнение Е. Р. Россинской о том, что «отнесение знаний к общеизвестным, обыденным, общедоступным существенным образом зависит от образовательного и интеллектуального уровня данного
субъекта, его жизненного и профессионального опыта. Соотношение
специальных и общеизвестных знаний по своей природе изменчиво,
определяется уровнем развития социума и интегрированности научных знаний в повседневную жизнь человека. Расширение и углубление знаний о каком-то явлении, процессе, предмете приводит к тому, что знания становятся более дифференцированными, системными, доступными все более широкому кругу лиц… Одновременно идет
и обратный процесс. За счет более глубоко научного познания явлений, процессов, предметов вроде бы очевидные обыденные представления о них отвергаются, возникают новые научные обоснования, которые приобретают характер специальных знаний»1. Аналогичной позиции придерживаются Е. А. Зайцева и Д. П. Чипура, а
также С. В. Матусинский2.
Классический подход к определению общеизвестных фактов и
явлений определяет эти понятия как те, о которых знает широкий
круг лиц, в том числе и судьи. «Право признать факты общеизвестными, — пишет С. В. Курылев, — предоставлено суду. Общеизвестность факта может быть признана судом при наличии двух условий:
объективном — известность факта широкому кругу лиц, и субъективном — известность факта всем членам суда»3.
Фактически в подобных ситуациях речь идет об аксиомах, т.е.
суждениях, многократно проверяемых на практике и не нуждающихся в доказывании, подтверждении, обосновании. «Причина принятия
таких аксиом кроется, — по утверждению А. Мохова, в познаватель-
Россинская Е. Р. Специальные юридические знания. Argumentum ad juridicum. ВЮЗИ-МЮИ-МГЮА. Труды. М., 2006. С. 235.
2
См.: Зайцева Е. А., Чипура Д. П. Использование специальных экономических знаний в досудебном производстве по уголовным делам. Волгоград : ВА
МВД России, 2007. С. 25; Матусинский С. В. Использование специальных познаний для установления механизма происшествия : дис… канд. юрид. наук.
М., 1994. С. 20.
3
Курылев С. В. Установление истины в советском правосудии : автореф. дис.
… д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 20.
1
29
ной способности человека к непосредственному усмотрению очевидных истин»1. О. Е. Левченко именует такие истины банальными2.
В уголовном процессе прослеживается строжайшее требование
юриспруденции, т.е. преобладание, абсолютное господство формальной логики». Очевидные, общеизвестные факты, объяснимые с
точки зрения разумного человеческого восприятия окружающей действительности, должны согласовываться с формально-логическими
требованиями. С. В. Корнакова характеризует подобное положение
следующим образом: «Соблюдение логических законов является необходимым условием уголовно-процессуального познания, поскольку
этим обеспечивается правильность мышления, которая является необходимым условием гарантированного получения истинных результатов в решении задач, возникающих в процессе познания, что в
области применения права имеет особую значимость, поэтому одинаково недопустимы в процессе доказывания по уголовному делу
нарушения, как правовых предписаний, так и логических законов»3.
Специальные познания, используемые в уголовном процессе,
имеют особую природу и содержательную сущность. Ю. К. Орлов
утверждает, что «специальными являются знания, выходящие за
рамки общеобразовательной подготовки и житейского опыта, ими
обладает более или менее узкий круг лиц»4, а задолго до него А. А.
Эйсман писал, что это «знания необщеизвестные, не имеющие массового распространения, короче, это знания, которыми располагает
ограниченный круг специалистов»5. Аналогичной точки зрения придерживаются Э. Б. Мельникова, И. Л. Петрухин6, И. В. Гецманова7, а
Мохов А. А. Специальные знания и практика их использования в гражданском судопроизводстве России. Волгоград, 2005. С. 95.
2
Левченко О. В. Общеизвестные факты как средства уголовнопроцессуального доказывания // Государство и право. 2002. № 8. С. 48—50.
3
Корнакова С. В. Логические законы уголовно-процессуального доказывания :
автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2008. С. 8.
4
Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М.,
1995. С. 45; его же: Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М. : ИПК РФЦСЭ, 2005. С. 12.
5
Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М.,
1967. С. 71.
6
См.: Мельникова Э. Б., Петрухин И. Л. О комплексной экспертизе в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1963. № 10. С.
113−117; Мельникова Э. Б. Участие специалиста в следственных действиях.
М. : Юрид. лит., 1964. С. 12.
7
Гецманова И. В. Использование специальных психологических знаний в
уголовном процессе: учеб. пособие. М. : Изд-во Московского психологосоциального института, 2006. С. 27.
1
30
Л. Г. Шапиро в категоричной форме утверждает, что «познания перестают быть специальными, как только они становятся общедоступными, общеизвестными»1.
Общеизвестные сведения А. Эйсман определял как «такие, которыми могут располагать не только следователь, прокурор, судья,
но также понятые, обвиняемый, потерпевший, наконец, присутствующие в зале суда»2, т.е. неограниченный круг лиц, независимо от
профессиональной подготовки, опыта, принадлежности к определенной группе (возрастной, этнической и т.п.).
Некоторые авторы «выводят» специальный характер познаний
из двух основных критериев: а) выхождение за рамки житейского
опыта; б) получение в результате специальной подготовки3 в той
или иной области науки, техники, искусства, ремесла, профессионального образования и закрепление в результате профессиональной деятельности.
Подобным образом определяют специальные знания (а в некоторых работах — и познания) Н. П. Майлис и А. М. Зинин, по мнению
которых к таковым относятся «знания, выходящие за рамки общеобязательной подготовки и простого житейского опыта, приобретаемые в процессе профессиональной деятельности в той или иной области науки, техники, искусства, ремесла, основанные на теоретических, базовых положениях соответствующих областей знаний и подкрепленные полученными в ходе специального обучения или первичной деятельности навыками»4.
Шапиро Л. Г. Использование специальных познаний при расследовании
преступных уклонений от уплаты налогов. Саратов, 2001. С. 18—19.
2
Эйсман А. А. Критерии и формы использования специальных познаний при
криминалистическом исследовании в целях получения судебных доказательств // Вопросы криминалистики. М., 1962. Вып. 6—7. С. 39—40.
3
Специальная подготовка как признак специальных познаний ставится в
противовес подготовке общеобразовательной, которая отчасти переводит
неизвестные знания в разряд общеизвестных, независимо от личного желания субъекта получить эти знания. Так, В.И. Шиканов полагает, что термин
«специальные знания» применяется для обозначения любой возможной совокупности знаний (практического опыта, навыков) за вычетом знаний общеизвестных (т.е. таких, которые входят в общеобразовательную подготовку
граждан) и познаний в области права. См.: Шиканов В. И. Актуальные вопросы уголовного судопроизводства и криминалистики в условиях совершенствования научно-технического прогресса. Иркутск, 1978. С. 23.
4
Зинин А. М. Судебная экспертиза. М. : Юрайт-Издат, 2002. С. 63. Схожее
определение приводит в своем докторском диссертационном исследовании И.
Н. Сорокотягин. См.: Сорокотягин И. Н. Криминалистические проблемы использования специальных познаний в расследовании преступлений : дис. …
1
31
В то же время представляется спорной позиция В. В. Степанова и
Л. Г. Шапиро о том, что специальные познания в силу своей необщеизвестности и необщедоступности могут быть получены только в рамках
высшего профессионального образования1. Если речь идет исключительно об эксперте — с подобным утверждением не поспоришь, а что
касается иных сведущих лиц — их образование может быть и средним
специальным2. Кроме прочего, специальные познания могут быть получены и в специфичной сфере, которую к образовательной можно отнести весьма условно — ремесленная, менталитационно-этническая3. Так,
по уголовному делу № 2-149/2003 по обвинению Ю. в преступлении,
предусмотренном ч. 1 ст. 105 УК РФ, находящемуся в производстве
прокуратуры Промышленного района г. Оренбурга, в качестве переводчика участвовал гражданин Г. Г. Фризен, владеющий диалектом жителей немецкого поселения Александровского р-на Оренбургской области
(язык отличается от литературного немецкого языка).
Своеобразный подход к определению необщеизвестности и необщедоступности специальных знаний (в качестве критерия отнесения
их к специальным) прослеживается в диссертационном исследовании А.
Новикова — особая сложность применения4. Действительно, следователь или дознаватель могут обладать навыками и опытом использования НТС, специального оборудования, владеть технологиями и методиками исследований с использованием специальных познаний, если ранее их профессиональная деятельность была связана с этим, но совмещать процессуальную деятельность в нынешнем статусе для этих лиц
невозможно или затруднительно, не только и не столько в силу прямого
законодательного запрета, но и в силу организационно-практических
проблем, отсутствия специального оборудования.
Некоторые авторы отнесение специальных познаний к необщедоступным и необщеизвестным связывают с областью примене-
д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1992. С. 46−47.
1
Степанов В. В., Шапиро Л. Г. Концептуальные проблемы… С. 2.
2
Признавая исходным факт обладания специалистом широким кругом познаний (не только научных, но и иных), автор комментария к УПК РФ А.В. Гриненко придерживается мнения о том, что к специалисту в качестве обязательного не должно предъявляться требование о наличии высшего образования. См.: Гриненко А. В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. М. : ЭКСМО, 2007. С. 216.
3
К примеру, А. Э. Денисов считает, что специальные познания могут быть
получены и в результате самосовершенствования. См.: Денисов А. Э. Специалист как участник уголовного судопроизводства : дис… канд. юрид. наук.
М., 2010. С. 9.
4
Новиков А. А. Институт специалиста… С. 11.
32
ния, которой для них выступают уголовно-процессуальные отношения1. Данная персонификация имеет право на существование, поскольку рассмотрение специальных познаний в качестве основополагающей принадлежности сведущих лиц в уголовном судопроизводстве «привязывает» эти познания к правоотношениям, существующим в рамках производства по уголовному делу.
Особый характер специальных познаний вовсе не означает,
что они ни при каких обстоятельствах не могут быть известны и доступны следователям и судьям. «Отнесение познаний к специальным
не должно находиться в зависимости от того, облает ими или нет
следователь или судья»,— справедливо отмечает О. Э. Новак2.
Сам по себе факт, что подобными знаниями обладает узкий
круг лиц, еще не исключает ситуаций, при которых лицо, ставшее
юристом, не могло вначале получить иное образование (например,
филологическое, медицинское). Однако в уголовном процессе юристам отведена правовая сфера, а сведущим лицам − любая иная,
обслуживающая ее3.
Русский ученый-юрист Л. Е. Владимиров в начале XX столетия
писал: «Случайное обладание судом специальными знаниями, необходимыми для решения … дела, не может избавить от вызова сведущих лиц: случайное знание судей по специальному вопросу есть
знание внесудебное, не может иметь значения судебного факта»4.
Необщедоступность специальных познаний обусловливает и их
необщеизвестность. В. Д. Шундиков обоснованно указывает, что
фактические данные об обстоятельствах, имеющих значение для
правильного разрешения уголовного дела, не могут подменяться
ссылками на их общеизвестность, возможность «видеть своими гла-
См.: Зуев Е. И. О понятии специальных познаний в уголовном процессе //
Вопросы теории криминалистики и судебной экспертизы. Материалы научной
конференции. М., 1973. Вып. 1. С. 71; Левченко О. В. Общеизвестные факты
в уголовно-процессуальном доказывании // Правоведение. 1996. № 4. С. 95.
2
Новак О. Э. Использование специальных познаний при выявлении и расследовании преступлений, связанных с незаконным оборотом подакцизных товаров: дис. …канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 25.
3
По этому поводу Л.М. Окуньков отмечает: «Судьи профессионально сведущи в вопросах законодательства (следовательно, в других вопросах сведущи случайно или необязательно — вставка наша)». См.: Комментарий к
Конституции Российской Федерации / отв. ред. Л.А. Окуньков. Изд. 2-3, доп.
и перераб. М. : БЕК, 1996. С. 72.
4
Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула : Автограф,
2000. С. 17.
1
33
зами» или возможным знанием для себя1, а З. М. Соколовский считает неудачной любую попытку сопоставления специальных познаний
и житейского опыта2.
В рассматриваемом аспекте интересен случай из практики суда
присяжных. В Московском областном суде рассматривалось уголовное дело по обвинению Ирюшкина В. в умышленном убийстве, совершенном при отягчающих обстоятельствах, умышленном уничтожении чужого имущества и ряду других статей. Прокурор в своей
обвинительной речи утверждал, что подсудимый должен был знать,
что маркировка на рукоятке гранаты «У» означает «Универсальная»,
поскольку это известно любому лицу мужского пола из жизненного
опыта. Однако подсудимый настаивал на том, что считал гранату
учебной, поскольку не служил в армии по причине нахождения в
местах лишения свободы и с оружием не знаком. Присяжные признали доводы обвинения неубедительными3.
Т. В. Аверьянова в своих суждениях о характере специальных
знаний идет еще дальше, утверждая, что термин «необщеизвестность» «не вполне корректен и данный признак специальных знаний
не имеет права на существование»4.
Схожая позиция высказана А. А. Эксархопуло: «Найти критерии, которые объективно отграничивали бы специальное от неспециального невозможно, а невозможно уже потому, что то, что вчера
было специальным, … то, чем профессионально не владеет в силу
новизны один следователь, другой уже использует вполне квалифицированно, личным примером “преобразуя” знание специальное в
общедоступное»5.
Шундиков В. Д. Принцип непосредственности при расследовании и рассмотрении уголовного дела. Саратов, 1974. С. 31.
2
Соколовский З. М. Проблема использования в уголовном судопроизводстве
специальных знаний для установления причинной связи явлений (криминалистическое и процессуальное исследование) : дис. … д-ра юрид. наук. Харьков, 1968. С. 117.
3
Гришина Е. П. Показания свидетеля и суд присяжных // Российская юстиция. 1994. № 11. С. 5.
4
Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза. Курс общей теории. М. : Норма,
2006. С. 181.
5
Эксархопуло А. А. Правовые основы использования специальных познаний
и технических средств в расследовании уголовных дел // Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовно-процессуального законодательства: материалы Всероссийской научно-практической конференции, посвященной памяти И. Ф. Герасимова. Екатеринбург, 6—7 февраля 2003 г.
Екатеринбург, 2003. С. 526.
1
34
С течением времени образовательный, общекультурный уровень людей будет повышаться. Не исключено, что обычный свидетель в недалеком будущем сможет аргументировать свои доводы
ссылками на достижения науки, однако эти аргументы никогда не
будут приравнены к общеизвестным фактам типа «день сменяет
ночь», «зима — холодное время года, а лето — теплое».
Таким образом, необщеизвестность, необщедоступность специальных познаний, используемых в уголовном судопроизводстве,
можно определить как свойства, отвечающие следующим критериям:
а) известность ограниченному кругу лиц;
б) ограниченная распространенность;
в) основной источник получения — специальное образование;
г) закрепление — профессиональная, ремесленная, творческая, промысловая деятельность;
д) условия приобретения — проживание в определенных бытовых, этнических, климатических и иных особых условиях (например,
криминогенных);
е) сфера применения — уголовно-процессуальные отношения;
ж) соотношение с социально-бытовой сферой — выход за рамки простого житейского опыта, общесоциального представления;
з) техническая сторона использования — предполагаемая
необходимость в специальной подготовке.
Специальные познания, используемые в уголовном процессе, и
общеизвестные, общедоступные знания определенным образом соотносятся со здравым смыслом как особым информационнопсихологическим состоянием отдельно взятого лица (обладателя
знаний и навыков их применения), так и совокупности лиц (этнической группы, граждан государства, жителей определенной местности, специалистов отдельных отраслей знания и т.п.).
Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона
трактует здравый смысл как термин неопределенный и большей частью употребляемый во зло. Он (здравый смысл) должен означать
нормальное состояние и правильное действие умственных сил человека1.
Здравомыслие, по определению, приводимому в словаре русского языка С.И. Ожегова, — «1. Способность здраво, толково, мыслить, рассуждать»2, а смысл — «1. Содержание, знание чего-либо,
Словари и энциклопедии на Академике. URL: http://dic.academic.ru (дата
обращения 12.02.2007).
2
Словарь русского языка С. И. Ожегова / под ред. Н. Ю. Шведовой. 21 изд.,
испр. и доп. М. : Русский язык, 1989. С. 231.
1
35
постигаемое разумом. 2. Цель, разумное основание чего-нибудь. 3. В
некоторых сочетаниях разум, разумность. Здравый смысл. Действовать со смыслом»1.
Значимость здравого смысла как особого состояния духовного
мира человека и имеющихся у него познаний об окружающей действительности предопределила истолкование его, с одной стороны,
— как элемента обыденного сознания, а с другой — как принципиальной гражданской позиции лица, вовлеченного в область правоприменения, особенно, если речь идет об участии в производстве по
уголовному делу.
Здравый смысл в философско-гносеологическом понимании —
это «интеллектуальный багаж психически здорового человека, определяющий степень его разумности, сообразительности в практических делах, совокупность его знаний об окружающей действительности, навыков, форм мышления, используемых в его практической
повседневной деятельности»2.
Как элемент обыденного сознания здравый смысл, по справедливому определению М. Миронова, — является важнейшим элементом обыденного сознания, его рациональной сферой, в противоположность всему иррациональному в обыденном сознании: мифам,
предрассудкам, суевериями т.д.»3.
Ф. Энгельс в своей работе «Анти-Дюринг» определяет переход
от обыденного сознания, которое он именует здравым рассудком, к
научно-практическому знанию следующим образом: «Здравый человеческий рассудок4, весьма почтенный спутник в четырех стенах домашнего обихода, переживает самые удивительные приключения,
лишь только отважится выйти на широкий простор исследования»5.
Уголовно-процессуальная деятельность предполагает применение не простой совокупности знаний, накопленных человечеством
и апробированных практикой, она нуждается в особых, сложных по
структуре, достоверных, обоснованных и подтвержденных опытом
многократного применения знаниях, которые этот опыт преобразует
в познания.
Словарь русского языка С. И. Ожегова… С. 735.
Философский словарь. М. : Политиздат, 1988. С. 110.
3
Миронов М. Е. Обыденное сознание и современность (философский анализ).
М. : РАЕН им. В.И Вернадского, 2002. С. 96.
4
Обыденное сознание и здравый смысл рассматривал в качестве синонимов
«здравого, правильного рассудка». См.: Кант И. Критика практического разума. М., 2005. С. 468.
5
Энгельс Ф. Соч. М., 1969. Т. 20. С. 21.
1
2
36
Законодатель не имеет возможности строго формализовать
уголовно-процессуальные отношения, в которых действуют должностные лица. Поэтому допускает возможность выбора, некую долю
усмотрения. Вместе с тем в каждом конкретном случае должны быть
приняты наиболее разумные решения. Таким образом, предоставленная свобода в выборе решения ограничивается, с одной стороны,
требованиями законности и обоснованности, а с другой стороны, целесообразностью, здравым смыслом1.
«Судебная, следственная, прокурорская и адвокатская деятельности относятся к высшим формам практической деятельности,
протекающей в сложной обстановке и трудных условиях. В этой
сфере жизни здравый смысл как форма практического мышления по
своему интеллектуальному потенциалу решать сложные практические задачи в трудных условиях, сложной, неопределенной обстановке, превосходит теоретическое мышление», — так определяет
роль здравого смысла в деятельности юриста В. В. Мельник2.
Здравый смысл «роднит» со специальными познаниями превосходство над теоретической мудростью «в смысле способности
принимать разумные решения в вопросах практической жизни (житейских или государственных)»3, поскольку они основываются (и
смысл, и познания) на усвоенных ранее общих и частных закономерностях бытия и в той или иной степени апробированы опытом.
Таким образом, здравый смысл лежит в основе выделения специальных познаний, используемых в уголовно-процессуальном доказывании, из общего объема человеческого (обыденного или житейского) знания, схоластических, сомнительных и ненаучных знаний, а
также определения наиболее рациональных путей использования
специальных познаний при раскрытии, расследовании преступлений
и судебном рассмотрении уголовных дел.
Волынская О.В. Соотношение законности и здравого смысла при прекращении уголовного дела преследования на основании ст. 427 УПК РФ // Вестник
ОГУ. 2006. № 3. С. 48.
2
Мельник В. В. Здравый смысл как основа профессионального сознания юриста // Мораль и догма юриста : сб. научных статей / общ. ред. И. Л. Трунова.
М., 2008. С. 20.
Известный английский адвокат Р. Гаррис именовал здравый смысл основой
юридического вообще и адвокатского искусства, в частности. См.: Гаррис Р.
Школа адвокатуры: руководство к ведению гражданских и уголовных дел. М.,
2008. С. 33.
3
Пушканский Б. Я. Обыденное знание. Опыт философского осмысления. Л. :
ЛГУ, 1987. С. 11.
1
37
1.3. Соотношение специальных познаний
и юридических знаний, используемых
в производстве по уголовным делам
Определение специальных познаний, используемых в уголовном судопроизводстве, предполагает установление их соотношения с
юридическими знаниями, без которых невозможно раскрытие и расследование преступлений.
В теории уголовно-процессуального права и криминалистической науке длительное время господствующим являлся тезис о нецелесообразности и даже недопустимости отнесения правовых знаний
к специальным. Само определение специальных знаний (познаний)
выводилось на основе категоричного требования об их неправовом
характере. В частности, М. К. Треушников предложил следующее
определение специальных знаний: «Под специальными знаниями в
гражданском и арбитражном процессе понимаются такие знания, которые находятся за пределами правовых знаний, общеизвестных
обобщений, вытекающих из опыта людей»1. Схожую формулировку
приводит в докторской диссертации Л. Г. Шапиро2.
Реалии современного периода свидетельствуют о том, что
население России испытывает острую потребность в юридических
знаниях. Мошеннические пирамиды, массовый обман и нарушения
прав граждан при купле-продаже квартир имели общую причину —
юридическую неподготовленность населения и отсутствие гарантий
получения высококвалифицированной юридической помощи3.
Население России все больше проявляет интерес к юриспруденции, многие правовые предписания и общерегулятивные нормы
становятся составной частью мировоззрения, знаний обычного гражданина.
Развитие науки уголовно-процессуального права и криминалистики наряду с появлением новых отраслей и интеграцией научного
знания «смягчили» подобную категоричную позицию к определению
сущности специальных познаний и обозначили следующие подходы
к соотношению специальных познаний и юридических знаний среди
ученых и практических работников.
Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 1997. С. 269.
Шапиро Л. Г. Специальные знания в уголовном судопроизводстве и их использование при расследовании преступлений в сфере экономической деятельности : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 11—12.
3
Грудцына Л. Ю. Адвокатская деятельность и адвокатура в России. М., 2008.
С. 78.
1
2
38
Первый подход (классический), безоговорочно исключающий
специальные познания из числа правовых. Подобного мнения придерживается абсолютное большинство ученых-юристов, в том числе
процессуалистов. Главная идея обозначенного подхода — невозможность и недопустимость производства в гражданском и уголовном
судопроизводстве правовых экспертиз. Запрет на постановку перед
экспертом правовых вопросов действует в отечественном праве со
времен Судебных Уставов 1964 г. Так, И. Я. Фойницкий считал, что
«решение правовых вопросов является коренным извращением экспертизы»1.
А. В. Кудрявцева высказывает опасение, что «…введение правовых экспертиз таит в себе опасность того, что судьи и следователи
могут переложить обязанность доказывания всех обстоятельств дела
и квалификацию деяния на экспертов в области права, что недопустимо в силу конструкции российского уголовного процесса»2. Ю.
Корухов, П. Яни и Л. Гаухман считают практику назначения правовых экспертиз порочной3.
А. Эйсман, характеризуя содержание и назначение специальных познаний в экспертной деятельности, писал: «Общепризнано,
что познания в области законодательства и науки права, иначе —
юридические знания, не относятся к специальным познаниям в том
смысле, в каком это понятие употребляется в законе (ст. 78 УПК
РФ)»4.
О. Е. Евстигнеева относит неправовой характер к основному
свойству специальных познаний, используемых в уголовном судопроизводстве, характеризующему их сущность5.
Р. Д. Рахунов также акцентировал внимание на неправовом
характере специальных знаний, используемых в уголовном судопроизводстве. В частности, он выделял следующие признаки этого понятия: 1) научная основа применения специальных знаний; 2) практи-
Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1912. С. 338.
Кудрявцева А. В. Судебная экспертиза в уголовном процессе России. Челябинск, 2001. С. 193.
3
См.: Корухов Ю. Допустимы ли правовые и юридические экспертизы в уголовном процессе // Законность. 2000. № 1. С. 39—40; Яни П. Правовая экспертиза в уголовном деле // Законность. 2000. № 9. С. 24; Гаухман Л. Нужна
ли правовая экспертиза по уголовным делам // Законность. 2000. № 4. С.
22—23.
4
Эйсман А.А. Заключение эксперта… С. 89.
5
Естигнеева О. В. Использование специальных познаний в доказывании на
предварительном следствии : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов,
1998. С. 8.
1
2
39
ческий опыт в применении знания как неотъемлемый элемент структуры специального знания; 3) исключение из состава специальных
знаний, знаний в области права1.
В любом случае, доказательства, полученные с участием сведущих лиц, оцениваются в совокупности с другими доказательствами, возникающие при этом сомнения и противоречия гносеологически или процессуально должны быть устранены, а во втором случае
— еще и истолкованы в пользу обвиняемого.
Для исследования юридических пределов участия сведущих
лиц в уголовном судопроизводстве проведено анкетирование 183
сотрудников отдела дознания и оперативно-розыскного отдела таможен Москвы и Московской области. Все опрошенные указали на
несовершенство подзаконной, ведомственной базы, регулирующей
вопросы участия сведущих лиц в производстве по делам о таможенных преступлениях. К тому же объективная сторона этих преступлений такова, что весьма сложно «совместить» ее с субъективной стороной. Например, что касается контрабанды, то иногда весьма сложно бывает доказать факт незаконного перемещения через государственную границу предмета, имеющего историческую, художественную ценность, если невозможно доказать, что лицо, перемещающее
его, имело достоверное представление об этой ценности. Так, сотрудник Шереметьевской таможни пояснил, что такая проблема однажды возникла, когда предметом контрабанды являлся нательный
крест; сотрудники Домодедовской таможни отметили, что им довольно часто приходится обращаться за помощью к специалисту или даже назначать экспертизу для определения исторической (реже —
художественной) ценности антикварных ювелирных изделий, вывозимых в Израиль.
Представляется, что постановка вопросов правового характера
сведущим лицам имеет место по двум причинам: из-за несовершенства нормативно-правовой базы, регулирующей соответствующие
вопросы, и из-за низкого уровня профессиональной подготовки лиц,
осуществляющих правоохранительную деятельность вообще и производство по уголовным делам — в частности.
О недопустимости постановки перед экспертом вопросов правового характера говорится, в частности, в п. 4 постановления Пленума ВС РФ «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 21 декабря 2010 г. № 28. В настоящее время авторы высказываются в
пользу разрешения постановки перед экспертом, обладающим юри-
Рахунов Р. Д. Теория и практика экспертизы в советском уголовном процессе. Изд. 2-е, перераб. и доп. М. : Госюриздат, 1953. С. 11.
1
40
дическими познаниями, правовых вопросов. При этом не всегда ясно, идет ли речь о трактовке действующего закона или это предложения de lege ferenda1, главное, чтобы эти вопросы не касались виновности лиц, квалификации их действий, применения норм уголовного закона, исключающих уголовную ответственность или наказание2. Аналогичную позицию озвучивает в своем диссертационном
исследовании А. Петрухина3.
Думается, что позиция о категоричном исключении специальных познаний из числа правовых не соответствует современному
уровню развития науки уголовно-процессуального права и существенно осложняет (в случае безоговорочного следования ей) правоприменительную практику.
Подобное мнение подтверждается и данными социологических
исследований. Свое мнение по вопросу о допустимости или целесообразности правовых экспертиз в уголовном процессе выразили 204
респондента (34 начальника (заместителя), 59 начальников подразделений дознания органов ФТС России, проходивших переподготовку
в ИПК при Российской таможенной академии; 32 сотрудника прокуратуры; дознаватели и следователи органов МВД России (79 человек). Ни один из опрошенных не высказался против правовой экспертизы, приблизительно четверть респондентов допускают правовую экспертизу в исключительных случаях и такое же количество
затруднились ответить на данный вопрос.
Второй подход (смешанный), допускающий признание правовых знаний специальными, но с обязательным исключением из их
перечня знаний и профессиональных навыков следователей, дознавателей, прокуроров, судей, необходимых им для реализации своей
процессуальной функции4. К примеру, Ю. Т. Шуматов характеризует
специальные познания в уголовном процессе как «используемые
различными видами профессиональной деятельности при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел в суде, кроме
профессиональных познаний следователя и судьи, в целях содей-
Громов Н, Смородинова В. Заключение эксперта: от мнения правоведа до
выводов медика (обзор практики) // Российская юстиция. 1988. № 8. С. 15.
2
См.: Балакшин В. Заключение эксперта как средство доказывания по уголовному делу // Законность. 1999. № 1. С. 37—38.
3
Петрухина А. Н. Заключение и показания эксперта и специалиста как доказательства в современном уголовном судопроизводстве России : автореф.
дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 13.
4
Трифонова Н. А. Специальные знания в раскрытии и расследовании корыстно-насильственных преступлений : дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2006.
С. 8.
1
41
ствия быстрому и полному раскрытию и расследованию преступлений»1. Схожее определение дает А. Ю. Епихин2.
Аналогичной позиции придерживается Н. А. Бояркина, по мнению которой: «Специальные знания — используемые в раскрытии и
расследовании преступлений — это знания, относящиеся к определенной отрасли знаний и сфере их практического приложения, а
также профессиональный опыт лиц, задействованных в раскрытии и
расследовании преступлений (за исключением профессиональных
знаний и опыта судьи), используемые для целей раскрытия и расследования преступлений»3.
Определение специальных познаний, используемых в уголовном процессе, посредством отмежевания их от специальных юридических знаний лиц, ведущих производство по уголовному делу, которое по праву можно назвать классическим и универсальным, было
дано В. М. Маховым: «Специальные знания … в уголовном процессе
— это знания, присущие различным видам профессиональной деятельности, за исключением знаний, являющихся профессиональными
для следователя и судьи, используемые при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел в суде в целях содействия
установлению истины по делу в случаях, формах и порядке, определенных уголовно-процессуальным законодательством»4.
Ученым намеренно используется термин «знания», чтобы подчеркнуть их содержательное значение, узкопрофильный, отраслевой, а главное — неправовой характер. Ф. С. Сафуанов видит причину предпочтения названного термина еще и в том, что он более
согласуется с категориальным аппаратом современной гносеологии и
акцентирует внимание на том, что это «определение не специальных
знаний вообще, а только специальных знаний, используемых в уголовном судопроизводстве»5.
В свете рассматриваемой проблемы представляет определенный интерес высказывание В. И. Шиканова, считавшего, что термин
«специальные познания» ýже своего этимологического значения,
Шуматов Ю. Г. Использование специальных познаний на предварительном
следствии : дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 25.
2
Комментарий к УПК РФ / науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М. : Юрайт,
2010. С. 254.
3
Бояркина Н.А. Использование специальных знаний в раскрытии и расследовании корыстно-насильственных преступлений. Иркутск, 2009. С. 24—25.
4
Махов В. Н. Сущность и понятие специальных знаний в советском уголовном
процессе // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1996. Вып. 44. С. 60.
5
Сафуанов Ф. С. Судебно-психологическая экспертиза... С. 59.
1
42
поскольку не включает юридические познания, которые также являются специальными»1.
Е. Р. Россинская, обосновывая целесообразность отнесения
юридических знаний к специальным, отмечает, что «никто не оспаривает прерогативу следователя в принятии правовых решений по
делу. Специалист или эксперт не принимает решения, а выражает
собственное мнение»2.
Разумное зерно в высказывании Е. Р. Россинской — одного из
авторитетнейших ученых в области использования специальных познаний в уголовно-процессуальной и криминалистической деятельности, по нашему мнению, следует искать в правовом статусе сведущих лиц, особенно экспертов. Действительно, этот участник процесса не только должен обладать специальными познаниями, необходимыми для производства соответствующего исследования, но ему
также необходимо знать свои права, обязанности, ответственность, а
это уже юридическая составляющая компетенции.
Е. Р. Россинская не одинока в своем утверждении о том, что
правовые знания следует включать в состав специальных. Подобной
позиции придерживается и Н. А. Замараева, утверждающая, что
«специальные познания неразрывно связаны с процессуальными
полномочиями эксперта как участника процессуальной деятельности, наделенного определенными обязанностями и правами. Процессуальные права и обязанности эксперта составляют другую (юридическую) сторону компетенции судебного эксперта»3.
Для успешного оказания помощи лицам, ведущим производство по уголовному делу, иногда сведущим лицам просто необходимо
знать специальные правила, установленные ведомственными и отраслевыми нормативными актами, в том числе — содержащими технические нормы. Например, О. А. Берзинь указывает, что для участия в производстве следственных действий и оперативно-
Шиканов В. И. Актуальные вопросы уголовного судопроизводства и криминалистики в условиях современного научно-технического прогресса. Иркутск,
1978. С. 23; его же: Проблемы использования специальных познаний и научно-технических средств в уголовном судопроизводстве : дис. ... д-ра юрид.
наук. Иркутск, 1980. С. 10.
2
Россинская Е. Р. Теоретические и прикладные проблемы судебной экспертизы// «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях»:
материалы международной научно-практической конференции Москва, 14—
15 февраля 2007 г. М. : Велби: Проспект, 2007. С. 4.
3
Замараева Н. А. Правовые и организационно-методологические проблемы
использования компьютерных технологий при производстве судебных экспертиз : дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 35.
1
43
розыскных мероприятий по делам о таможенных преступлениях
«специалист-криминалист должен обладать определенным комплексом знаний о специфике таможенной деятельности, порядке и условиях осуществления отдельных таможенных процедур для того, чтобы умело и грамотно применить свои знания»1.
Определенную сложность содержит в себе решение вопроса о
прерогативе правовых (юридических) знаний и неправовых (отраслевых) познаний при принятии решения экспертом при наличии
разъяснений ВС РФ — по вопросам, поставленным перед экспертом.
Так, разъяснения Пленума ВС РФ, данные в постановлении от 12
марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых
веществ и взрывных устройств», дают подробную характеристику
предметам, которые могут быть признаны оружием, боеприпасами и
взрывчатыми веществами. Эксперт попадает в весьма затруднительное положение уже на стадии исследования. Как формулировать выводы — на основе имеющихся специальных познаний, проведенных
исследований или «слепо» повиноваться разъяснениям Пленума ВС
РФ?
Подобная проблема существует в российской правовой системе
со времен Судебных Уставов. Пояснение к статье 326 систематического комментария к Уставам Уголовного судопроизводства под редакцией М. Н. Гернета гласит: « Заключение экспертов как сведущих
по той или иной специальности людей, является компетентным в отношении исключительно технических вопросов, оно ни в коем случае не должно касаться вопросов юридических»2.
И на современном этапе ответ может быть однозначным — эксперт должен руководствоваться специальными познаниями, использовать их при исследовании предметов и при формулировании выводов (причем лингвистическое истолкование признаков боеприпасов,
оружия и т.п. вполне может и не совпадать с формулировками, содержащими в разъяснении Пленума ВС РФ).
Третий поход, допускает двойственную трактовку специальных
познаний. Подобный подход встречается (довольно часто) и в работах современных авторов. Так, Т. Д. Телегина дает подробное, но
противоречивое и, в некоторой степени, взаимоисключающее определение специальных знаний: «Специальными знаниями в уголовном
Берзинь О. А. Использование криминалистических средств в таможенной
деятельности : дис. … канд. юрид. наук. Н-Новгород, 2002. С. 177.
2
Пояснения к статье 326 систематического комментария к Уставам уголовного судопроизводства / под общ. ред. М. Н. Гернета. М., 1914. С. 702.
1
44
процессе являются системные сведения научного или ненаучного
характера, приобретенные сведущим лицом в рамках специальной
подготовки или самообразования, закрепленные в соответствующей
литературе, практически апробированные, не составляющие профессиональных знаний следователя (прокурора, судьи), подлежащие
применению с целью получения новой информации на основе выявления особо специфических или скрытых свойств и взаимосвязей
объектов (явлений) в случаях и в порядке, определенных уголовнопроцес- суальным законом»1.
Далее Т. Д. Телегина указывает на недопустимость признания
в уголовно-процессуальном смысле специальными всего объема
юридических знаний, так как, по ее мнению, у лица, осуществляющего производство по уголовному делу, и иного юриста специальные
знания отличаются лишь практической компонентой2.
К данному определению следует отнестись критически, так как
юридические знания отличаются друг от друга, прежде всего, отраслевой компонентой, т.е. они олицетворяют собой знания в области
различных отраслей права (прикладной элемент не упоминается,
поэтому нецелесообразно именовать их познаниями).
Причину объединения в общий блок любых правовых знаний
следует усматривать в поверхностном подходе к функциональной
составляющей их использования — самой деятельности, которая может быть просто правовой и правовой—процессуальной.
Четвертый подход, определяет в качестве специальных познания, которыми не обладают лица, ведущие производство по уголовному делу (без указания на содержательную сторону и характер).
Так, П. П. Ищенко указывает на отсутствие соответствующих специальных знаний и навыков у следователя как основание привлечения
специалиста к участию в производстве по уголовному делу3.
Телегина Т. Д. Использование специальных знаний в современной практике
расследования преступлений : дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 8. Аналогичной точки зрения придерживается и И. С. Гвоздева. См.: Гвоздева И. С.
Использование специальных знаний при расследовании групповых корыстно
насильственных преступлений несовершеннолетних : дис. … канд. юрид.
наук. — Краснодар, 2008. С. 16.
2
Телегина Т. Д. Использование специальных познаний… С. 9.
3
Ищенко П. П. Специалист в следственных действиях: (Уголовнопроцессуальные и криминалистические аспекты). М. : Юрид. лит., 1990. С.
10.
1
45
Некоторые определения специальных познаний основываются
на представлении о них как о тех, которыми не располагает или располагает не в полной мере субъект доказывания1.
Данный подход к определению специальных познаний представляется нам схоластическим, поскольку он не отражает реалий
правоприменительной практики. Если истолковывать подобные
утверждения буквально, то можно придти к абсурдному выводу —
обладание следователем, дознавателем, прокурором, судом познаниями, выходящими за пределы тех, которые нужным им для осуществления процессуальных функций, исключает эти познания из
числа специальных.
Пятый подход предполагает рассмотрение специальных познаний в двух смыслах: широком («бытовом»), т.е. за пределами уголовного процесса, и узком, т.е. применительно к уголовному судопроизводству. «В первом случае специальные знания — это знания,
необходимые для того или иного вида любой профессиональной деятельности, знания специалистов в своем деле, включая следователя,
судью, защитника и других лиц. Во втором случае в понятие специальных знаний вкладывается более узкое содержание, так как из
него исключаются профессиональные знания следователя, судьи и
ряда иных участников уголовного судопроизводства, направленные
на выполнение их процессуальных прав и обязанностей. Применительно к уголовному судопроизводству эти знания не могут носить
специальный характер, так как являются его неотъемлемой составляющей и реализуются в нем»2, — подобным образом специальные
знания трактуются, в частности, Л. М. Исаевой.
Схожее мнение было высказано А. М. Зининым и Н. П. Майлис,
которые считают, что правовые познания, которыми располагают следователи, прокуроры, судьи также являются специальными, поскольку
приобретаются в процессе обучения в юридических вузах и практической юридической деятельности, но предлагают специальными именовать только те знания, которыми не располагают по своей профессиональной подготовке лица юридических специальностей»3.
Довольно своеобразное определение специальных знаний дает
П. А. Кокорин: «К специальным знаниям в процессуальном смысле
не относятся те, которые могут быть использованы судом (хотя в
См., к примеру: Дулов А. В. Вопросы теории судебной экспертизы. Минск :
Изд-во Белорусского ун-та, 1959. С. 4.
2
Исаева Л. М. Криминалистическое учение о специальных знаниях сведущих
лиц : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 22.
3
Зинин А. М. Судебная экспертиза… С. 63.
1
46
процессуальном смысле они и могут являться специальными)»1. Аналогичной позиции придерживается Л. Лазарева2. Думается, что обозначенный подход является разновидностью расширительного толкования специальных познаний, как исключающих те, которые
необходимы для осуществления процессуальных полномочий лицам,
ведущим производство по уголовному делу.
При рассмотрении вопроса о соотношении специальных и юридических знаний следует обратить особое внимание на утверждение
Т. В. Аверьяновой о том, что понятие «специальные знания» относится не к теории познания, а к специфической правовой сфере3.
Правовыми познаниями в достаточной мере обладают сами
следователи, дознаватели и судьи, «…поэтому решение правовых
вопросов (например, о виновности или невиновности, квалификации
преступления) образует исключительную компетенцию органов
предварительного расследования и суда»4. И в этом смысле эти познания являются специальными (они получены в результате специального образования, изложены в учебной и справочной литературе,
научно — обоснованы, апробированы и закреплены практикой). Однако когда речь идет об уголовном судопроизводстве, познания, необходимые следователю, дознавателю, прокурору, суду для осуществлениях их процессуальных функций, должны быть исключены
из разряда специальных, в противном случае их обладатели никоим
образом не будут отличаться от сведущих лиц.
А. Д. Тлиш справедливо отмечает, что «… следователь использует свои профессиональные (юридические) знания, однако их не
всегда может оказаться достаточно, а это чревато негативными последствиями: часть доказательств может оказаться необнаруженной
и незакрепленной, либо не будет изъята и исследована по причине
неочевидности некоторых следов преступления»5.
Кокорин П. А. Судебная экспертиза и деятельность специалиста — основные
формы использования специальных знаний в работе следователя //
СибЮрВестник. 2000. № 4. URL: http://nslawinstityt.ru (дата обращения
11.02.2005).
2
Лазарева Л. В. Теория и практика использования специальных знаний (уголовно-процессуальный и криминалистический аспекты) : монография. Владимир, 2009. С. 5.
3
Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза. Курс общей теории. М., 2006. С. 183.
4
Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. Научнопрактический комментарий. М. : Проспект, 2000. С. 124.
5
Тлиш А. Д. Проблемы методики расследования преступлений в сфере экономической деятельности, совершенных с использованием компьютерных
1
47
В то же время в практической деятельности по раскрытию и
расследованию преступлений могут встречаться ситуации, для разрешения которых могут понадобиться специальные познания именно
следователя, дознавателя, прокурора или судьи, как лица, сведущего в определенных правовых вопросах. В. Балакшин рассматривает
названные ситуации следующим образом: «Привлечение к исследованию правовых вопросов в ходе расследования и рассмотрения
уголовных дел не входит в противоречие ни с законом, ни с требованиями уголовно-процессуальной формы. Необходимо лишь соблюдать два неотъемлемых для процесса правила. Во-первых, чтобы для
исследования возникшего вопроса в какой-либо области права действительно требовались специальные знания и научное обоснование
ответа на него. Во-вторых, должны быть определены те процессуальные и материальные вопросы, по которым никакие специалисты,
кроме органов следствия, прокуратуры и суда, не могут дать ответы»1.
Полагаем, что «специалист» как сведущее лицо и как «лицо,
обладающее юридическим образованием и ведущее производство по
уголовному делу», − неравнозначные понятия, поскольку отражают
различную специфику профессиональной деятельности. Придание
специальным знаниям и познаниям правовой окраски лишает их обладателей возможности быть беспристрастными и объективными
констататорами отдельных данных и выводов об определенных фактах действительности.
Излагая сущность сложной юридической ситуации, В. Балакшин, сам того не подозревая, определяет выход из нее, употребляя
термин «специалист». Если следователя или прокурора при заданных обстоятельствах заменить нельзя — он становится специалистом
и в обязательном порядке по делу, не находящемуся у него в производстве.
Не оспаривая тезис о том, что юридические знания не являются специальными в рассматриваемом аспекте, И. Н. Сорокотягин все
же считает, что эти знания необходимо разграничить на две подгруппы: а) чисто правовые (уголовное, гражданское, уголовнопроцессуальное право и др.); б) специальные (криминалистическая
технологий и пластиковых карт: автореф. дис. …канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 24.
1
Балакшин В. Заключение эксперта как средство доказывания по уголовному
делу // Законность. 1999. № 1. С. 37.
48
техника, судебная медицина, судебная психиатрия, судебная бухгалтерия и др.)1.
Полагаем, что термин «специальные юридические знания» не
совсем приемлем, если речь идет о судебной медицине, судебной
бухгалтерии и иных подобных областях знаний, т. к. все они носят
комплексный характер, т.е. не являются исключительно юридическими. К примеру, судебная медицина — особая часть медицинской
науки, связанная с определенными юридическими аспектами, но никак не чисто юридическая отрасль знаний. Вместе с тем мы солидарны с мнением тех авторов, которые считают, что некоторый дополнительный арсенал знаний и познаний в области криминалистической техники весьма полезен для следователя, дознавателя, прокурора или даже судьи. Особенно это касается первых двух фигур.
Они вполне могут самостоятельно применять специализированные
средства для раскрытия преступления. Важно чтобы все это происходило в рамках уголовно-процессуального закона2.
Таким образом, специальные познания в уголовном судопроизводстве — комплекс знаний различной отраслевой принадлежности,
в том числе — правовых, а также навыков и профессионального
опыта их применения, за исключением юридических знаний лиц,
осуществляющих производство по уголовному делу в форме уголовного преследования и судебного рассмотрения.
См.: Сорокотягин И. Н. Криминалистические проблемы… С. 47. Аналогичный
поход встречается в трудах Г. Зуйкова. См.: Зуйков Г. Г. Общие вопросы использования специальных познаний в процессе предварительного расследования // Криминалистическая экспертиза. М., 1966. Вып. 1. С. 114.
2
См.: Соколовский З. М. О применении следователем криминалистических
знаний при исследовании вещественных доказательств // Советское государство и право. 1958. № 1. С. 28; Корма В. Д. Особенности использования специальных знаний в области судебной баллистики при расследовании преступлений : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 17.
1
49
Глава 2
УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
О СВЕДУЩИХ ЛИЦАХ: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ
2.1. История формирования и юридического
закрепления института сведущих лиц
в отечественном уголовно-процессуальном праве
В теории и практике уголовного процесса большинство вопросов, отражающих специфику доказательственной деятельности, решается при помощи познавательного потенциала сведущих лиц.
Изначально концептуальное определение и законодательное
закрепление сведущих лиц как правового понятия базировалось на
том, что они имеют внутренний (содержательный) критерий, в качестве которого выступают неправовые, необщеизвестные знания, обладателями которых являются сведущие лица; и внешний (юридический), предполагающий практическую востребованность этих знаний
в производстве по уголовным делам.
В настоящее время лингвистическое истолкование понятия
сведущих лиц сводится к признанию того, что они имеют большие
познания, навыки в чем-либо. К примеру, в Толковом словаре русского языка под редакцией Д. Н. Ушакова сказано: «Сведущий —
имеющий большие познания, сведения в чем-нибудь. Сведущий ученый. Компетентный, авторитетный, осведомленный в какой-либо области»1. Подобная трактовка понятия «сведущий» содержится и в
иных справочных изданиях2.
В. Н. Махов предлагает следующее определение сведущих лиц:
«Сведущие лица в уголовном процессе — лица, обладающие специальными знаниями и навыками их применения, не заинтересованные в исходе дела, призванные следователем или судом для оказания содействия
в установлении истины по делу в формах, определенных законом»3.
Толковый словарь русского языка / под ред. Д.Н. Ушакова. М. : Изд-во иностранных и национальных словарей, 1940. Т. 4. С. 70.
2
См. к примеру: Энциклопедический словарь Ф. Брокгауза и И. А. Ефрона.
СПб., 1900. Т. 29. С. 204—205; Словарь русского языка / под ред. А. П. Евгеньевой: в 4 т. М. : Русский язык, 1999. Т. 4. С. 39; Иллюстрированный толковый словарь современного русского языка. М., 2007. С. 696.
3
Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц при
расследовании преступлений : дис… д-ра юрид. наук. М., 1993. С. 363, 67;
его же: Сущность и понятие специальных знаний в советском уголовном процессе // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1996. Вып. 44. С. 566.
1
50
Г. В. Парамонова определяет сведущее лицо как лицо, «обладающее специальными познаниями в какой-либо сфере человеческой деятельности, привлеченное к раскрытию и расследованию
преступления, а также к рассмотрению дела в суде не в качестве
специалиста или эксперта»1.
Мы солидарны с автором в том, что специальные познания —
это не всегда те, которые стали доступны лицу в силу избранной
профессии, они действительно могут определяться родом, видом человеческой деятельности, иногда даже хобби, но мнение о том, что
сведущее лицо — это не специалист и не эксперт, вызывает у нас
возражение. В приведенной трактовке очевидна тенденция смешения понятий «сведущие лица» и «сведущий свидетель», эксплуатируемых теорией уголовно-процессуального права и используемых в
российском законодательстве до 1917 г. и в течение непродолжительного времени формирования новой правовой базы Российского
государства.
УПК РФ, введенный в действие с 1 июля 2002 г., не содержит
формулировки «сведущие лица». Доводы членов рабочей группы по
разработке новой редакции УПК, посчитавшей использование данного словосочетания нецелесообразным, сводились к тому, что этот
термин морально устарел, некорректен и больше напоминает обыденную речь, нежели юридическую терминологию. Словом, подобный термин не должен содержаться в юридическом тезаурусе2.
Подобный подход видится нам несостоятельным, поскольку
этот термин лингвистически точен, корректен и понятен для каждого
лица, владеющего русским языком; содержит в себе концентрированное выражение совокупности лиц, обладающих специальными
познаниями; ранее успешно использовался в российской правовой
системе до 1917 г. (сведущие люди, сведущий свидетель); данное
словосочетание часто употребляется в научной терминологии; использование его в уголовно-процессуальном законодательстве существенно облегчило бы регламентацию ряда следственных действий, а
в законодательстве об оперативно-розыскной деятельности — закрепление одноименных мероприятий (например, предварительное,
доэкспертное исследование следов).
Парамонова Г. В. Теория и практика использования специальных познаний…
С. 8.
2
Тезаурус (от греч. thesaurus — сокровищница, сокровище) — множество
смысловыражающих единиц семантики конкретной науки. URL: www. http://
slovari. yandex. ru. (дата обращения 2 ноября 2011).
1
51
В целях разработки понятийного аппарата, касающегося сведущих лиц, и разрешения проблемных вопросов их участия в уголовно-процессуальном доказывании была составлена комплексная
анкета для экспертов, специалистов, следователей, дознавателей,
прокуроров. Примечательно, что за реставрацию термина «сведущие
лица» в уголовном процессе России, в подтверждение его адекватности и лаконичности высказались 123 эксперта из 129, 139 из 142
лиц, участвовавших в производстве по уголовным делам в качестве
специалистов; 83 из 139, 45 из 122 следователей и дознавателей
соответственно; прокурорские работники подошли к разрешению
вопросу о «судьбе» сведущих лиц с некоторой осторожностью: из 59
анкетированных за реставрацию этого термина высказались всего 11
человек.
Для определения соответствующего научному тезаурусу понятия «сведущее лицо», по нашему мнению, необходимо учитывать
следующие обстоятельства:
а) сведущее лицо — физическое лицо, конкретный человек,
гражданин;
б) сведущее лицо — обладатель специальных познаний1;
в) сведущее лицо в уголовном процессуальном смысле — лицо,
привлеченное следователем, дознавателем или судом для участия в
производстве по уголовному делу.
С учетом перечисленных критериев может быть предложено
следующее определение рассматриваемого понятия: «Сведущее лицо — лицо, обладающее специальными познаниями в силу избранной
профессии, образования или занятия традиционными видами ремесла, промысла, не заинтересованное в исходе дела и привлеченное
следователем, дознавателем, прокурором, судом для участия в производстве по уголовному делу в установленных законом формах»«2.
Для придания сведущим лицам юридически значимого (официального) характера необходимо включить это понятие в ст. 5 УПК
РФ, а именно изложить его в п. 39.1. Сведущими лицами являются:
специалист, эксперт, ревизор, сведущий свидетель, переводчик, педагог, психолог (настоящий перечень не ограничивается положениями УПК РФ и правовыми реалиями современного периода).
1
На принадлежность специальных познаний особым обладателям — сведущим лицам указали приблизительно 90% лиц, принявших участие в исследовании вопроса о характере и содержании специальных познаний, используемых в уголовно-процессуальном доказывании (Приложение 1).
2
Гришина Е. П. Уголовный процесс: Сведущие лица в уголовном судопроизводстве : учеб.-метод. пособие. М. : РИО РТА, 2004. С. 25.
52
Специальные познания — потенциал, активно используемый в
уголовном судопроизводстве самыми различными его участниками.
Подробная классификация субъектов, использующих специальные познания в процессе раскрытия и расследования преступлений, приводится в диссертационном исследовании Л. М. Исаевой:
субъекты, обладающие специальными знаниями и использующие их в рамках своего процессуального статуса (специалист, эксперт);
субъекты, имеющие право в той или иной форме привлекать
для решения задач судопроизводства лиц, имеющих специальные
знания (например: следователь, суд, прокурор, дознаватель, защитник);
субъекты, которые могут обладать специальными знаниями и
использовать их при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей, но не имеющие процессуального права в той или иной
форме привлекать для решения задач судопроизводства других лиц,
имеющих специальные знания (потерпевший; частный обвинитель;
гражданский истец; представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя; подозреваемый; обвиняемый; законные
представители несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого;
гражданский ответчик; представитель гражданского ответчика; свидетель; понятой; переводчик);
субъекты, не упомянутые в УПК РФ, служебные занятия которых непосредственно или опосредованно содействуют органам, ведущим борьбу с преступностью (лица, ведущие системы учетов)1.
Настоящее исследование ориентировано на сведущих лиц, обладателей специальных познаний, участвующих в производстве по
уголовным делам по инициативе ведущих участников процесса.
Сведущие
лица
как
сентенция
науки
уголовнопроцессуального права и институциональное образование прошли
длительный путь формирования, преобразования и нормативного
закрепления в различных типах процесса: частноискового (древнеримская модель, единая для гражданских и уголовных дел, существовавшая в древнерусском процессе), розыскного (инквизиционного), состязательного и смешанного. Предпосылками же формирования сведущих лиц можно смело назвать развитие научных знаний
(на первоначальном этапе в основном медицинских), признание
необходимости использования этих знаний для нужд судопроизводства, повышение культурного и образовательного уровня общества и
в то же время появление новых форм преступной деятельности,
1
Исаева Л. М. Криминалистическое учение…С. 13.
53
предполагающих использование специальных познаний для борьбы
с ними. Формирование института сведущих лиц проходило в несколько этапов.
1-й этап — зарождение сведущих лиц, начало оформления их
правового положения (XI — начало XVII в.). Судебная власть как
особый государственный институт, допускающий привлечение людей, обладающих определенными необщеизвестными познаниями,
для удостоверения важных для разрешения дела фактов, сформировалась к XIV в. Форм судопроизводства было две — суд и сыск; последний применялся только по делам об особо важных преступлениях. Суд как особый порядок судопроизводства, принимал за доказательства свидетельские показания, поле (поединок) и крестное целование, а сыск — исключительно пытку.
Первыми сведущими лицами, т.е. людьми, обладающими особыми, только им известными и практическою деятельностью закрепленными знаниями были лекари (лечцы), аптекари, врачеватели
(врачи) и др.1.
В XI—XII вв. создаются предпосылки для использования специальных медицинских познаний в судебных тяжбах, так как светская медицина, а затем и «унаследовавшая» ее традиции монастырская медицина более позднего периода, основывались на результатах исследования анатомических, физиологических особенностей
организма и знаниях о целебных и иных свойствах трав, веществ и
их составов.
Первые упоминания об использовании информации судебномедицинского характера при решении правовых вопросов появились
в русских исторических документах еще задолго до законодательного оформления судебно-медицинской экспертизы. Начиная с XI в.
лекарей стали привлекать для разрешения вопросов о состоянии
здоровья и «здравости ума», например, для описания тяжести нанесенной раны и констатации наличия или отсутствия «падучей болезни» (очевидно — эпилепсии) у девушек перед замужеством 2.
В XV в. упоминания о людях, обладающих особыми познаниями
и привлекаемых для разрешения тяжбы, встречаются в некоторых
судных грамотах, причем слово этих людей было определяющим для
судьи. Так, Новгородская судная грамота (основная редакция —
1440 г., окончательная 1456 г.) в ст. 29 устанавливала: «Взять на
Дерюжинский В. Ф. Полицейское право : пособие для студентов. СПб. : Сенатская тип., 1903. С. 4.
2
Кустов А. М. История становления и развития российской криминалистики.
М. : МГАПИ, 2005. С. 47.
1
54
него приставы», т.е. в данном случае взять докладчиков, которые
должны были указать судье, в каком плане нужно решать дело1. И
судья не имел права им возражать.
Один из первых достоверно известных случаев производства
судебно-медицинской экспертизы на Руси относится к 1535 г. Этот
случай связан с освидетельствованием удельного князя Андрея Ставицкого по поводу подозрения его в притворной болезни.
Лекари — не единственные сведущие лица, чьи специальные
познания использовались в разрешении различного рода тяжб. В
1508 г. был зафиксирован один из первых случаев исследования
почерка в связи с судебным делом о покупке Данилой и Давыдом
Кемскими у Федора Кемского вотчины Кадобое и сельца Гридинское
с деревнями2.
В начале XVI в. сведущие лица, особые судебные дьяки, проводили осмотр документов на предмет их подлинности и давали по
этому поводу некоторое подобие устного заключения. Данное заключение, в свою очередь, представляло собой подобие современного заключения специалиста.
Косвенные упоминания о привлечении сведущих людей для
участия в княжеском суде или разрешении тяжбы наместником
встречаются в самых различных актах — судебниках, договорах и
грамотах. Например, дополнительные Указы к Судебнику 1550 г.
устанавливали, что к обыску нужно привлекать больше людей, а
«также велеть обыскивать старостой или целовальником»3, т.е. лицом, сведущим в определенной области (укладе жизни в данной
местности, вопросах казны и т.п.).
В период раннего феодализма помощь предшественников современных медицинских экспертов использовалась для установления
причин смерти4.
В 1581 г. на Руси английским лекарем Джемсом Френшаном
была учреждена Аптекарская палата, преобразованная при Борисе
Годунове (1584 г.) в Аптекарский приказ, одной из функций которого являлось проведение экспертного исследования на предмет утраты здоровья. В результате подобного рода исследования составлялись «дохтурские сказки», в которых содержалась подробная ин-
Памятники русского права: в 5 т. / сост. А. А. Зимин. М. : Госюриздат, 1953.
Т. 2. С. 216.
2
Крылов И. Ф. Судебная экспертиза в уголовном процессе. Л. : ЛГУ, 1963. С.
45.
3
Памятники… С. 232.
4
Крылов И.Ф. Судебная экспертиза… С. 59.
1
55
формация о том, «какой болезнью кто скорбен»1. Эти «сказки» с
успехом применялись в суде при определении компенсации за нанесенное увечье.
В рассматриваемый период не обозначилась такая область медицинских исследований как психиатрия, поэтому в XVII в. освидетельствование психического состояния обвиняемых проводилось монахами, а затем уже выдавались справки и доносы «дохтуров» и лекарей2; эти документы при необходимости предоставлялись в суд.
В 1649 г. увидело свет Соборное Уложение царя Алексея Михайловича, «по которому суд и расправа во всяких делах в Российском государстве производится»3. Уложение не содержало указаний
о сведущих лицах, но на практике случаи обращения к ним имели
место довольно часто.
В это время для участия в суде, помимо лекарей, привлекались
и иные лица, находящиеся на государевой службе, чьи показания
могли пролить свет на некоторые события, существо которых оспаривалось сторонами. Такими преимущественно были дела, по которым не возникало частных исков (обвинений), а нарушались только
распоряжения правительства самовольством или явным ослушанием.
В подобных случаях быстрая кара считалась необходимоq. Например, по спорам об уплате тамги за товары или по обвинению в неуплате, в качестве свидетелей допрашивались таможенники4.
2-й этап — развитие науки и расширение возможностей использования специальных познаний в период реформ Петра I. В период правления Петра I использование познавательного потенциала
сведущих лиц было ориентировано на поддержание военной политики государства российского, обеспечение потребностей армии. Основными сведущими лицами являлись врачи, аптекари, а правовое
регулирование их деятельности осуществлялось в специализированных воинских актах.
В актах 1832, 1842 и 1857 гг. уголовный процесс делился на
три стадии: следствие, суд, исполнение.
Сальников В. П., Стеценко С. Г. Регламентация медицинской деятельности в
России: историко-правовые вопросы // Журнал российского права. 2001. №
4. С. 15.
2
Новомбергский Н. Врачебное строение в допетровской Руси. Томск : Изд-во
ун-та, 1907. С. 247.
3
Собрание важнейших памятников по истории древнего русского права.
СПб. : Тип. Губернского правления, 1859. С. 234.
4
Ланге Н. Н. Древнее русское уголовное судопроизводство (XIV, XV, XVI и
первой половины XVII веков). СПб., 1884. С. 116.
1
56
Следствие не было связано формами и сроками. Обвиняемый
был бесправным объектом в руках следователя. Данный процесс
знал три вида приговоров: обвинительные, оправдательные и
absolutio ab instantia — «оставить в подозрении»1.
В 1704 г. Петром I лейб-медик Эрскин был назначен Архиатерем — главным исправником медицинской части в России. На него
же возлагалась обязанность принятия мер к установлению обстоятельств, интересующих суд, если для этого требовались специальные
медицинские познания. В частности, Воинский Устав Петра I 1716 г.
гласил: «Надлежит подлинно ведать, что смерть всеконечно ли от
битья приключилась … того ради зело потребность есть, чтобы, коль
скоро кто умрет, который в драке бит, поколот или порублен будет,
лекарей определить, которые бы тело мертвое взрезали и подлинно
розыскали, что какая при чина смерти его и о том иметь свидетельство в суде и на письме подать»2. Такой акт имел в суде значение
доказательства, напоминающего современное судебно-медицинское
исследование трупа.
Петр I после учреждения в 1722 г. «Табели о рангах» в качестве одной из основных задач определил регламентацию «докторской части», однако регламент о врачах был издан только в 1735 г.,
а первым комплексным актом, посвященным врачам и их профессиональным обязанностям стал Устав врачебный, принятый в 1842 г. и
претерпевший в дальнейшем ряд изменений (1857, 1892 гг.)
В Уставе врачебном подробно и обстоятельно регламентировался порядок написания заключения врачом, осматривавшем мертвое тело: «Акт осмотра тела, свидетельство (visum repertum), есть
обстоятельный ответ на сделанный следователем вопрос, относительно всего того, что оказалось и открылось при осмотре мертвого
тела и от чего смерть последовала. … Свидетельство должно состоять
из четырех следующих частей: 1) введения, 2) исторической части,
3) мнения, 4) заключения»3. Акт осмотра тела врачом, таким образом, являлся прародителем современного заключения специалиста.
Статья 1199 Устава врачебного регламентировала процедуру
производства вскрытия двумя врачами: «…буде при вскрытии находился еще другой врач, то они должны дать свидетельство по общему обсуждению и согласию. В сем случае оба они должны оное под-
Познышев В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М. :
Типолит. «Я. Данкин и Я. Хомутов», 1913. С. 25.
2
Свод законов Российской Империи. СПб, 1835. Т. VII; Полное собрание законодательства. Т. 5. № 3006. Ч. II.С. 382.
3
Свод законов Российской империи. Т. XIII. СПб., 1892.
1
57
писать, а буде мнения их не согласны, то каждый из них особенное
свое заключение, с надлежащим и основательным по сему предмету
объяснением, должен представить следователю». Подобного рода
вскрытие можно смело считать предвестником современной комиссионной экспертизы.
Трудности, возникающие при расследовании убийств, вызвали
к жизни ряд изменений Устава врачебного, касающихся процедуры
исследования трупа — с 1854 г. была узаконена процедура вскрытия
трупа в порядке исключения в судебно-медицинском институте при
анатомическом театре имперского университета (ст. 1195 Устава в
редакции Указа от 22 апреля 1845 г.)
Петр I понимал, что несмотря на необходимость усиления и
централизации государственной власти, суд должен сосредоточивать
в своих руках не только карательную функцию (поскольку для государства было важно преследовать преступника и при отсутствии
частного обвинителя), предполагающую экстраординарный порядок
осуждения, но и черты состязательности — обоснования обвинения
на представленных и по справедливости оцененных доказательствах.
Разумный, справедливый суд просто не мог обойтись без сведущих лиц — применительно к рассматриваемой эпохе, прежде всего, врачей. В этот период при военных судах вводятся должности
врачей (лекарей)-консультантов (советников), с которыми суд мог
бы совещаться в сомнительных случаях еще до судебного следствия.
Судебные врачи-консультанты были необходимы потому, что «это
избавит суд от переписки… с врачебными отделениями, следовательно, от проволочки дела; так одному человеку невозможно быть
специалистом во всех отраслях медицины, и может оказаться еще
надобность в том или другом специалисте, а консультант может указать на таких специалистов»1.
Незадолго до принятия Воинского Устава в 1714 г. Петр I дал
указание об обязательном вскрытии трупов лиц, погибших насильственной смертью. Если возникало подозрение в том, что смерть —
результат отравления, то к вскрытию привлекался аптекарь. Данное
требование нашло продолжение во введении в 1737 г. обязательного
судебно-медицинского исследования, а в 1797 г. в России при всех
судебно-медицинских учреждениях появилась должность штатного
фармацевта, в обязанность которого входило исследование ядов, в
том числе обнаруженных в трупах людей, реже — животных. Данные
Эргардт Ф. Ф. Наука и ее применение на суде. Киев : Тип. И.Н. Кушнерева и
Ко, 1886. С. 7.
1
58
подобного рода исследований имели весомое преимущество перед
другими доказательствами, поскольку предоставлялись в распоряжение суда компетентными людьми.
Воинский Устав устанавливал также, что всем свидетелям
«надлежит, хотя бы оные вышняго достоинства и знатнейшие были,
присягать, как же свидетелю, который присяги не учинил, верить не
можно» (ст. 23)1. Врач, принимавший участие в деле, также давал
присягу наравне с обычными свидетелями.
К сожалению, в этот период использование познаний сведущих
лиц ограничивалось простым допросом (т.е. в качестве свидетеля) и
участием в осмотре трупов или потерпевших, причем, судебный
врач, производящий осмотр, рассматривался законом как «первое
лицо»2.
В 1845 г. государевы сподвижники по изобличению преступников добились введения чудовищных форм идентификации преступников: клеймение каторжников и ссыльных, отсечение носа, вырезание ноздрей, в связи с чем при участии медиков было разработано
специальное руководство для палачей, утвержденное Указом от 21
июня 1845 г3.
Таким образом, в рассмотренные периоды: 1) создаются условия для развития научных знаний (главным образом — медицинских); 2) юридически оформляются и закрепляются практикой различные формы использования познаний сведущих людей при разрешении судебных тяжб, за счет этого в судебной сфере начинают
проявляться черты состязательности; 3) сведущие лица начинают
привлекаться для разрешения юридически значимых вопросов в
различных сферах государственной деятельности; 4) зарождаются и
совершенствуются основы криминалистической идентификации преступников (Указ от 21 июня 1845 г.); 5) Сводом законов Российской
империи вводится понятие «сведущие лица», и эти лица приобретают процессуальный статус (ст. 943, 1083 Свода законов Российской
империи 1835 г.); 6) расширяются и законодательно закрепляются
формы участия сведущих лиц в судопроизводстве, появляется су-
Материалы по истории процессуального права России конца XVII — начала
XVIII веков : учеб. пособие / авт.-сост. Ю. П. Титов. М. : ВЮЗИ, 1963. С. 13.
2
Смородинова А. Г. История использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве // Актуальные проблемы криминалистики и судебной
экспертизы. Саратов : Изд-во Саратовского юрид. ин-та, 2001. Ч. 2. С. 64—
73.
3
Хазиев Ш. Н. Методы идентификации преступников, применявшиеся до введения дактилоскопии // История дактилоскопии в России 1867—1994. URL:
http://www.Pseudology.org/CrimeDaktiloscopy.htm.
1
59
дебная экспертиза; за показаниями сведущих лиц укореняется значимость особого, исключительно важного вида доказательств; законодательной регламентации подвергаются вопросы ответственности
сведущих лиц (ст. 23 Воинского Устава; ст. 1195 Устава врачебного в
редакции Указа от 22 апреля 1854 г.); 7) появляются предвестники
современных форм участия сведущих лиц в судопроизводстве: заключение и показания специалиста (ст. 943 Свода законов Российской империи 1835 г.).
3-й этап — преобразование института сведущих лиц в процессе судебной реформы 1864 г. и пореформенный период до 1917 г. В
1835 г. был издан кодифицированный Свод законов Российской империи. В книге второй пятнадцатого тома в ст. 943 и . 1083 предусматривалась возможность истребования от сведущих лиц их показаний и мнений в тех случаях, когда для познания обстоятельств дела необходимы особые сведения или опытность в науке, искусстве
или ремесле. Таким образом, сведущее лицо — эксперт становится
полноценной процессуальной фигурой, участвующей в судебноследственном осмотре, дающей справки (мнения) и показания в качестве сведущего лица.
Ю. Глазер, оценивая состояние правого регулирования вопросов привлечения сведущих лиц в уголовно-судебном процессе России, характеризовал его как «незаметный переход от различных
лиц, оказывающих услугу судебной власти при осмотре и освидетельствовании в силу своих знаний и опытности, к сведущим людям
в процессуальном смысле»1.
В. Спасович отстаивал позицию о том, что эксперта недопустимо допрашивать в качестве обычного или даже сведущего свидетеля,
поскольку эксперты — «поверщики сомнительного факта. Они не
передают суду своих личных впечатлений, но сообщают свои мнения, основанные на строго логичных соображениях»2.
Вторая половина XIX в. ознаменовала качественно новый этап
в формировании правовой основы использования познаний сведущих лиц в уголовном судопроизводстве Российского государства. В
этот период активно формировался институт эксперта, самостоятельный процессуальный статус приобрели иные сведущие лица — специалист, сведущий свидетель, переводчик.
Глазер Ю. Руководство по уголовному процессу. СПб. : Тип. «Общественная
польза», 1915. Т. I. Вып. 2. С. 18.
2
Спасович В. Д. О теории судебно-уголовных доказательств в связи с судоустройством и судопроизводством. СПб. : Тип. Прав. сен., 1861. С. 38.
1
60
20 ноября 1864 г. были высочайше утверждены Судебные
Уставы (УУС), известные под названием «Уставы императора Александра II»1. В них определялись задачи, для разрешения которых
обнаруживалась «надобность» в сведущих людях: «В тех случаях,
когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии, приглашаются
сведущие люди» (ст. 112 УУС)2. Перечень тех, кого надлежало вызывать в качестве сведущих людей, был существенно расширен. К таковым относились врачи, фармацевты, профессора, учителя, техники, художники, ремесленники, казначеи и лица, продолжительными
занятиями по какой-либо службе или части приобретшие особенную
опытность (ст. 326 УУС).
Смешанный характер процесса позволял привлекать сведущих
лиц не только по инициативе сторон или по усмотрению следователя, но и по инициативе суда. Характеризуя подобное положение, Д.
Стифен писал: «…суд может для собственного осведомления приглашать отдельных лиц, поручать им производство отдельных опытов и
действовать на основании их отчетов»3.
Расширение перечня сведущих людей, привлекаемых для
«отыскания истины», было обусловлено сложностью доказательственной деятельности по ряду преступлений, для раскрытия и расследования которых знаний судебного следователя или судьи было
недостаточно. Кроме того, УУС признавали в качестве критерия привлечения сведущих людей не только наличие специального (как
правило — университетского) образования, длительной профессиональной деятельности, но и ремесленные, промысловые и иные подобные навыки, не требующие особой теоретической подготовки, но
предполагающие длительные упражнения для их приобретения. Такой подход существенно расширил возможности привлечения сведущих лиц в процесс раскрытия, расследования преступлений и судебного разбирательства уголовных дел.
Примечательно, что в рассматриваемый период в уголовном
судопроизводстве появилась фигура, которая в современной трактовке именуется альтернативным экспертом, а именно в случае отказа суда вызвать конкретное лицо в качестве эксперта сторонам
Свод законов Российской империи. Ч. I. Т. XVI. С. 480.
Жданов Ю. И., Емелин А. С. Судебные Уставы 1864 г. (опыт истории и современность). М. : МЮИ МВД России, 1998. С. 35—36.
3
Стифен Д. Очерк доказательственного права / пер с англ. СПб. : Сенатская
тип., 1910. С. XXXIV.
1
2
61
предоставлялось право его пригласить за свой счет (ст. 578, 557,
576 УУС).
Судебные Уставы учредили и задатки экспертной инициативы.
В частности, в ст. 333 говорилось: «Сведущие люди, производя
освидетельствование, не должны упускать из виду и таких признаков, на которые следователь не обратил внимания, но исследование
которых может привести к открытию истины»1.
Судебные Уставы устанавливали не только единоличные, но и
коллегиальные формы участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве. Например, комиссия из медиков, юристов и судебных
врачей должна было освидетельствовать: 1) всякого подследственного арестованного, подающего повод заподозрить у него душевную
болезнь; 2) всякое лицо, совершившее преступление в душевной
болезни; 3) особенно крупных преступников и рецидивистов; 4) заболевших во время содержания в тюрьме. Далее следовало освидетельствование через врачебного инспектора или его помощника и
двух местных врачей (ст. 355, 356 УУС). Подобного рода законодательная новация явилась основой для формирования в дальнейшем
института повторной и комиссионной экспертиз.
Выбор конкретного сведущего лица для участия в отдельно
взятом следственном или судебном действии существенно осложнялся из-за отсутствия надлежащей практики использования специальных познаний определенной отраслевой принадлежности. К тому же
такой организационный вопрос не мог быть урегулирован непосредственно в Уставах. Отсюда — неограниченный простор для официального толкования и разъяснения норм этого нормативного акта. К
примеру, согласно циркуляру Министерства юстиции от 23 ноября
1878 г. № 19-5592, при производстве экспертизы почерка следовало
по возможности избегать приглашения учителей чистописания и рисования, а обращаться к делопроизводителям, секретарям, содержателям типографий и литографий.
Судебные Уставы предоставляли сведущим лицам право самостоятельного проведения следственных действий, например, осмотра
или освидетельствования (ст. 325, 331 УУС).
Недостатки, обусловленные незавершенностью правовой регламентации участия сведущих лиц в производстве по уголовным
делам, обнаруживались и устранялись в процессе практической деятельности. Так, до 1866 г. микроскопическое исследование проводи-
Свод… С. 498.
Сборник разъяснений по процессуальным вопросам предварительного следствия / авт.-сост. А. К. Репинский. СПб. : Тип. Э. Арнгольда, 1886. С. 31.
1
2
62
лось в медицинском департаменте, а затем эта обязанность была
возложена на членов врачебных отделений (там люди заслуженнее)1.
В том же 1866 г. создано русское техническое общество, которое занималось исследованием документов по поручению судебных
и следственных учреждений, в 1878 г. при этом обществе учрежден
фотографический отдел. При даче заключений этими подразделениями в роли главного эксперта довольно часто выступал Д. И. Менделеев.
1 января 1893 г. по решению Государственного совета Российской империи учреждена первая государственная лаборатория фотографических исследований при прокуратуре судебной палаты. В этой
лаборатории опытные сведущие лица-фотографы выявляли и закрепляли на фотоснимках подделку документов, подписей, даже проводили при помощи своей аппаратуры экспертизу поддельных денег.
С середины XIX в. по просьбе судебных и следственных органов исследование «спорных» документов проводилось М. В. Ломоносовым в Императорской академии наук. Таким образом, для участия
в судопроизводстве в качестве сведущих лиц стали привлекаться
выдающиеся ученые-специалисты в самых различных отраслях человеческого знания.
Реалии борьбы с преступностью требовали новых научнометодических разработок в области экспертной деятельности. С этой
целью 28 июля 1912 г. в Петербурге, а в 1913 г. в Москве были созданы кабинеты научно-судебной экспертизы, занимавшиеся не
только экспертными исследованиями, но и новыми научными изысканиями в данной области.
Ученые этого периода большое внимание уделяли теоретическому и прикладному анализу действующего законодательства с целью упорядочивания процесса привлечения сведущих лиц к участию
в уголовном судопроизводстве. К примеру, А. Вульферт следующим
образом определяет порядок допроса сведущего свидетеля и сведущего человека (специалиста, эксперта): «Если лицо одинаково может быть и сведущим лицом и свидетелем по делу, то он допрашивается как свидетель, — так как свидетель в силу своего отношения к
делу, незаменим, сведущий же человек может быть заменен другим
сведущим человеком»2.
Покровский М. М. Судебно-медицинская экспертиза при гласном судопроизводстве. М. : Тип. Каткова, 1877. С. 18.
2
Вульферт А. К. Курс уголовного судопроизводства. М. : Литограф. изд.,
1887(8). С. 215.
1
63
Показаниям сведущих лиц отводилась весьма значительная
роль, однако, подобное положение вещей не исключало необходимости научного обоснования и практической апробации приемов
оценки этих показаний. С. И. Баршев выделил следующие критерии
оценки показаний сведущего лица: «1) наличие разумных оснований; 2) твердость и категоричность; 3) отсутствие противоречий в
самом мнении; 4) отсутствие противоречий между свидетелем и обстоятельствами дела; 5) отсутствие противоречий в наблюдениях и
сведениях сведущих лиц»1.
Судебные Уставы предусматривали участие в судопроизводстве ряда конкретных сведущих лиц — педагогов, экспертов, переводчиков (от термина «толмач» создатели Уставов отказались), а
также специализацию этих лиц. Например, в делах о преступлениях
против имущества и доходов казны следователь должен пригласить в
качестве экспертов кого-либо из служащих в казенном управлении;
но ему не возбранялось пригласить вместе с должностными и частных лиц, известных своими специальными сведениями (ст. 1160
УУС).
Для объяснений с не знающим общесудебного языка приглашались переводчики2. Переводчик должен был иметь все качества
достоверного свидетеля (ст. 579 УУС) и быть приведен к присяге тем
же порядком, что и свидетели, в верной передаче вопросов и ответов, через них объясняемых (ст. 730 УУС). Уставы регламентировали
также порядок допроса немых при участии особого переводчика (некое подобие современного сурдоперевода). Таковыми переводчиками, согласно ст. 411 УУС, являлись: лица, привыкшие с точностью
понимать знаки глухонемого; один из наставников заведения для
воспитания глухонемых. По закону 1875 г. присяжные переводчики
учреждались в судах в случаях, когда это признавалось целесообразным Министерством юстиции.
Чаще других к участию в судопроизводстве привлекались врач
и эксперт. К сожалению, Уставы не содержали указания на фигуру
специалиста, хотя его специальные познания применялись (без оговорки) довольно широко, причем в непроцессуальных формах,
напоминающих современное консультирование. В частности, ст. 335
УУС предписывала оценку имущества, добытого или поврежденного
преступным путем, производить через присяжных-оценщиков.
Баршев С. И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. СПб. : Сенатская тип., 1841. С. 77.
2
Такое положение закреплялось в ст. 410, 450, 579, 731 Уставов и ст. 421—
429 Учреждения судебных установлений.
1
64
А. Милер в 1912 г. писал: «Врачи — уездные и городские, имея
массу возложенных на их обязанностей … принуждены относительный досуг свой посвятить свободной практике для заработка. При
таких условиях они не могут проследить за прогрессом судебной медицины и главной ее отрасли — анатомии. О психиатрии и говорить
нечего…»1.
Деятельность судебных врачей широко обсуждалась в научных
кругах и широкой общественностью. Например, процесс об убийстве
Сары Беккер обсуждался на публичных лекциях2 и в печати3, причем
предметом обсуждения являлась не только и не столько фабула дела, сколько участие в процессе врачей-экспертов.
А. Гинцбург, характеризуя особый публичный интерес к деятельности судебных врачей, писал: «Каждое заключение врача, дискредитируемое на суд, дает широкой публике пищу к обвинению
представителей судебной власти»4.
Статусное положение сведущих лиц как особых участников судопроизводства предполагало наличие значительного арсенала
«встречных» обязанностей, возлагаемых на суд с целью обеспечить
этим лицам надлежащие условия для дачи заключения и оказания
иной помощи в установлении истины. Подобного рода нюансы устанавливались посредством разъяснений Правительствующего сената.
В частности, суд должен был предоставлять экспертам все способы
для ознакомления с делом, допускать их к обозрению дела во время
приготовительных распоряжений, оставлять их с согласия сторон в
зале заседания на все время судебного следствия, допускать совещание экспертов, разрешать экспертам самим формулировать вопросы и предлагать их через председателя суда свидетелям и подсудимым.
Основной формой ответственности сведущих лиц являлась ответственность за неявку по вызову Судебного следователя или в суд
без уважительных причин — штраф не свыше 25 руб. (ст. 114, 323,
328 УУС). Кроме того, судебный врач, не исполнивший своих обязанностей, привлекался к ответственности прокурором, под наблюдением которого следствие производилось (ст. 489,490 УУС).
Миллер А. Об участии судебного врача и нашего современного сыска в
следственном производстве. Варшава : Эстетическая типография, 1912. С. 3.
2
Эргард Ф. Экспертиза об убийстве Сары Стерг-Беккер. Публичная лекция.
Киев, 1885.
3
Новости. 1885. № 320. 20 ноября; № 321. 21 ноября.
4
Гинзбург А. О судебных врачах // Журнал Министерства юстиции. 1911. №
5. С. 8.
1
65
Деятельность сведущих лиц находилась под контролем судебного следователя и других приглашенных к осмотру лиц, в том числе
— понятых. Всем этим лицам принадлежало право заявлять свое
мнение о тех действиях, которые покажутся им сомнительными, и
мнения их подлежали внесению в протокол (ст. 344 УУС).
Судебные Уставы 1864 г. ознаменовали собой качественно новый этап в правовом регулировании статусного положения и форм
участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве: 1) основными
формами участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве закрепляются экспертиза, участие в осмотре и дача показаний (ст.
325, 331 УУС); 2) получает развитие и нормативное закрепление
процесс привлечения сведущих лиц в целях научно-технического
сопровождения производства следственных действий (ст. 4291—3
УУС); 3) сведущим лицам предоставляется право на инициативу и
право давать заключение на основе специальных познаний (ст. 336,
691 УУС); 4) в судопроизводстве появляется фигура переводчика
(ст. 411, 579, 730 УУС); 5) правовую завершенность получает статус
сведущих лиц (права, обязанности, ответственность) (ст. 114, 323,
328, 489,490, 9781, 980, 981, 986—988, 103521 УУС); 6) подзаконные
акты восполняют и уточняют положения Уставов, в том числе в части
правового положения сведущих лиц (циркуляр Министерства юстиции от 23 ноября 1878 г. № 19-5591); 7) постепенно разграничиваются процессуальные и непроцессуальные формы участия сведущих
лиц в уголовном судопроизводстве; появляется альтернативная экспертиза (ст. 578, 557, 576 УУС); 8) дальнейшее развитие получает
криминалистическая идентификация и регистрация; 9) в качестве
сведущих лиц для участия в уголовном судопроизводстве приглашаются выдающиеся ученые XIX в. (ст. 326 УУС).
4-й этап — развитие института сведущих лиц в советский период. Опыт исторического развития российской государственности
свидетельствует о том, что любые реформы — социальные или политические — неизбежно влекут за собой изменения в действующем
законодательстве. События октября 1917 г. сыграли роль фактора
слома старой правовой системы и формирования качественно новой
«социалистической» системы права.
Справедливости ради следует отметить, что на первоначальном
этапе революционных преобразований допускалось и даже приветствовалось использовании норм законодательства, принятого при
Сборник разъяснений по процессуальным вопросам предварительного следствия / авт.-сост. А.К. Репинский. СПб. : Тип. Э. Арнгольда, 1886. С. 31.
1
66
«прежнем режиме», в том числе — регламентирующих участие сведущих лиц в уголовном судопроизводстве.
Декрет о суде № 1 от 24 ноября 1917 г. закреплял право местных
судов руководствоваться действовавшими до революции законами, в
частности, ст. 14 допускала использование заключения сведущих лиц,
а Инструкция Наркомюста РСФСР от 23 июля 1918 г. «Об организации и
действии местных народных судов» содержала указания о привлечении
экспертов с целью исследования психики больного.
Подобные положения находили свое закрепление и в специализированных подзаконных актах. Так, Положение о народном суде
от 30 ноября 1918 г. указывало на необходимость производства экспертизы; Инструкция для народных следователей, утвержденная
Наркомюстом УССР в 1919 г., предлагала следователям с целью повышения качества освидетельствования и осмотра приглашать специалистов, обладающих специальными познаниями (подобная формулировка представляла собой альтернативу «сведущим лицам»)1.
Специалисты — судебные медики — не единственные сведущие лица, чья помощь неоценима для уголовного судопроизводства,
и это понимали те, в чьих руках была законодательная деятельность
советской России. Вместе с тем следует признать, что собственного
опыта создания актов, регламентирующих следственную и судебную
деятельность, у российских законодателей советского периода на
первоначальном этапе было недостаточно, что повлекло за собой
некоторую непоследовательность и непреемственность нормативных
нововведений.
Статья 14 Декрета о суде от 15 февраля 1918 № 2 официально
допускала заключения сведущих лиц в качестве доказательств по
уголовным делам. Первый УПК РСФСР от 25 мая 1922 г. в ст. 64
устанавливал: «Эксперты приглашаются в суд в случаях, когда при
расследовании или рассмотрении дела необходимы знания в науке,
искусстве, ремесле».
При составлении УПК 1922 г. была допущена ошибка в названии всех лиц, обладающих специальными знаниями, экспертами. Некоторые статьи под термином «эксперт» подразумевали специалиста.
Особенно, когда речь шла о производстве следственных действий.
Так, ст. 65, 199 УПК 1922 г. прямо устанавливали, что освидетельствование должен проводить эксперт. Причина такого положения
вещей — отсутствие четких концептуально завершенных положений
об использовании специальных познаний в этот период.
Землянский П. Т. Уголовно-процессуальное законодательство в первые годы
советской власти (по материалам УССР). Киев, 1972. С. 343 и последующие.
1
67
В 15 февраля 1923 г. была принята новая редакция Уголовнопроцессуального кодекса РСФСР. Некоторые нововведения касались
и сведущих лиц. В частности, отвергался взгляд на эксперта как на
научного судью — заключение эксперта признавалось доказательством, равным другим. Россия становилась страной состязательного
процесса и оценки доказательств по внутреннему убеждению.
Недостатки правового регулирования статусного положения
сведущих лиц и их участия в доказывании не оставались без внимания ученых-процессуалистов. В частности, И. М. Якимов предложил
на законодательном уровне разделить всех сведущих лиц на две категории: научных экспертов, решающих вопросы на основании данных какой-либо науки, и справочных экспертов, дающих сведения,
необходимые по делу1.
В 1958 г. были приняты Основы уголовного судопроизводства
Союза ССР и союзных республик, а 27 октября 1960 г. Законом
РСФСР утвержден УПК РСФСР. Названные нормативные документы не
содержали статей, имеющих формулировку «сведущие лица». Из
всех лиц, обладающих специальными познаниями, в качестве участника процесса упоминался только переводчик. Правовому положению специалиста вообще не было уделено внимания. Об этом сведущем лице забыли. Впрочем, в гл. 3 «Участники процесса, их права и
обязанности» не было упоминания и об эксперте.
Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 31 августа
1966 г. УПК РСФСР был дополнен ст. 661 и 1331, 2531, также претерпел изменения ряд статей, содержащих указания о специалистах.
В течение всего довольно длительного периода действия УПК
1960 г. в нем так и не появилась фигура сведущего свидетеля, хотя
за необходимость включения ратовало множество ученых.
Познавательный потенциал сведущих лиц в период действия
УПК РСФСР не мог быть использован в полном объеме из-за ограниченности форм привлечения сведущих лиц, в частности, в Кодексе
не было упоминаний о заключении специалиста, даче им разъяснений или проведении консультаций.
Серьезным недостатком УПК РСФСР 1960 г. было отсутствие не
только необходимого арсенала норм, посвященных сведущим лицам,
но и разграничения участников процесса на категории (со стороны
защиты, обвинения, иные). Отсутствие специализированных норм,
закрепляющих правовое положение эксперта и специалиста, создавало серьезные проблемы для правоприменительной деятельности —
права, обязанности и ответственность этих лиц «искусственно» вы-
1
Якимов И. М. Криминалистика. Уголовная тактика. М., 1929. С. 119.
68
водилась из содержания других норм УПК РСФСР либо содержались в
нормах, регулирующих порядок участия в следственном действии
того или иного сведущего лица.
Реалии борьбы с преступностью требовали расширения случаев привлечения сведущих лиц для раскрытия и расследования преступлений. В конце 1990-х гг. научное обоснование и правовое закрепление (изначально на подзаконном уровне) получают нетрадиционные формы использования специальных познаний, прежде всего, применение полиграфа.
Таким образом, описанный временной промежуток может быть
охарактеризован как период: 1) введения в процесс новой фигуры —
специалиста (ст. 661, 1331, 2531 УПК РСФСР); 2) появления института
повторной и дополнительной экспертиз (ст. 81 УПК РСФСР); 3) качественно новой правовой регламентации порядка назначения и производства судебной экспертизы (гл. 16 УПК РСФСР); 4) активизации
деятельности Верховного Суда СССР и РСФСР по разъяснению норм
уголовно-процессуального законодательства, в том числе — касающихся сведущих лиц.
5-й этап — современный этап характеризуется расширением
форм использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве, детальной регламентацией правового положения различных
сведущих лиц, появлением новых видов экспертиз, законодательным
закреплением возможностей использования в раскрытии расследовании преступлений перспективных форм использования специальных познаний сведущих лиц.
2.2. Процессуальный статус эксперта
по российскому законодательству:
понятие, перспективы реформирования
Эксперт является одним из представителей сведущих лиц, чьи
специальные познания изначально определяются как наиболее глубокие. Сам по себе термин «эксперт» происходит корнями от латинского «expertus» опытный1.
Компетентность эксперта напрямую связана с объемом его
специальных познаний, полученных в результате соответствующего
образования, закрепленных в ходе последующей подготовки, переподготовки и повышения квалификации, практической деятельности
и подтвержденных положительным результатом аттестации.
Словарь русского языка: в 4 т. / под ред. А. П. Евгеньевой. Изд. 4-е, стер.
М. : Русский язык, 1999. Т. 4. С. 756.
1
69
Некомпетентность (как отсутствие специальных познаний) является основанием для отвода эксперта (ч. 2 ст. 70 УПК РФ), а недостаточность у него специальных знаний — основанием отказа от дачи заключения (п. 6 ч. 3 ст. 57 УПК РФ).
Компетентность эксперта — как особое отправное (для приобретения прав и исполнения обязанностей) понятие предполагает
четкую законодательную регламентацию, интерпретированную и
адаптированную к деятельности эксперта как особого сведущего лица.
По определению Е. Р. Россинской, Е. И. Галяшиной и А. М. Зинина, компетенция судебного эксперта — это круг полномочий,
предоставленных эксперту законодательством о судебной экспертизе. Компетенция эксперта… может рассматриваться в двух аспектах.
Во-первых, это круг полномочий, права и обязанности эксперта, которые определены процессуальными кодексами и КоАП РФ; вовторых, это комплекс знаний в области теории, методологии и практики судебной экспертизы определенного рода, вида»1.
Статья 9 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О
государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»2 (далее — Закон об экспертизе) устанавливает, что судебная экспертиза — процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла (курсив наш) и которые поставлены
перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем или прокурором, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. В
то же время ст. 16 Закона устанавливает обязанность эксперта составить мотивированное письменное сообщение о невозможности
дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу,
которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследования и материалы дела непригодны или недостаточны для
проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в
их дополнении, современный уровень развития науки (курсив наш)
не позволяет ответить на поставленные вопросы.
В постановлении Пленума ВС РФ от 21 декабря 2010 г. № 28
«О судебной экспертизе по уголовным делам» содержится указание
Россинская Е. Р., Галяшина Е. И., Зинин А. М. Теория судебной экспертизы.
М., 2009. С. 138.
2
Российская газета. 2001. 5 июня.
1
70
«обратить внимание судов на необходимость правильного и наиболее полного использования достижений науки и техники с целью
всестороннего и объективного использования обстоятельств уголовного дела путем производства судебной экспертизы во всех случаях,
когда для разрешения возникших при судебном разбирательстве вопросов требуются специальные познания в науке, технике, искусстве
или ремесле» (п. 1).
Налицо коллизия норм в рамках одного законодательного акта.
Причем, ВС РФ обозначил расширенную позицию по данному вопросу. Для устранения подобного положения вносится предложение о
включении в текст ст. 16 Закона об экспертизе указания на дополнительный критерий оценки компетентности эксперта, а именно после
слова «науки» целесообразно поместить фразу следующего содержания «и техники». Знания в области искусства или ремесла должны
быть объяснимы с позиции науки, поэтому дополнительного указания на них не требуется.
Государственные судебные эксперты подлежат аттестации при
получении права самостоятельного производства судебной экспертизы, а затем проходят переаттестацию каждые пять лет специально
создаваемыми для этого экспертно-квалификационными комиссиями.
Порядок аттестации устанавливается: а) для экспертов МВД России:
Положением об аттестации экспертов на право самостоятельного
производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их
профессиональной подготовки, утвержденным приказом МВД России
от 14 января 2005 г. № 21; б) для экспертов Минюста России: Положением об аттестации государственных экспертов государственных
судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции Российской
Федерации, утвержденным приказом Минюста России от 12 июля
2007 г. № 142; в) для экспертов ФТС России: Положением об аттестации экспертов Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления на право самостоятельного производства судебных экспертиз, утвержденным приказом ФТС России от 5 августа
2010 г. № 1457.
Компетенция эксперта — совокупность его прав и обязанностей, предусмотренных Законом об экспертизе и УПК РФ.
Взгляды на эксперта как на процессуальную фигуру в различные исторические периоды отличались качественным своеобразием.
В частности, Л. Владимиров именовал эксперта научным судьей, выносящим решение, играющее роль приговора по специальному вопросу1. Более упрощенная трактовка эксперта определяет его как
1
Владимиров Л. Учение об уголовных доказательствах… С. 197.
71
«judices facti» — судья по частным вопросам1. К подобному мнению
следует отнестись критически, поскольку даже в девятнадцатом веке
было очевидно, что судья может, а иногда и должен критически относиться к заключению эксперта, так как судья, а не эксперт несет
нравственную и юридическую ответственность за вынесенный приговор; факт отсутствия у судьи специальных познаний эксперта не
влечет за собой невозможности для судьи оценить это заключение
по внутреннему убеждению и, наконец, исключение заключения
эксперта из числа доказательств и превращение его в приговор по
специальному вопросу нарушает требование равнозначности доказательств.
В. Шавров называл эксперта ученым свидетелем, а экспертизу
— особым видом свидетельского показания2. Ю. Глазер считал эксперта фигурой, выполняющей вспомогательную роль по отношению
к судье, который один лишь может давать окончательное заключение3. А. Я. Вышинский был склонен считать, что эксперт лишь лицо,
мнение которого является pro position maior4.
В современном понимании эксперт — лицо, обладающее специальными познаниями и назначенное в порядке, установленном
УПК РФ, для производства экспертизы и дачи заключения.
Особое место в категориальном аппарате сведущих лиц занимает руководитель судебно-экспертного учреждения. Данное сведущее
лицо выполняет организационно-распорядительные функции: руководит вверенным ему заведением, при получении постановления (определения) о назначении экспертизы поручает ее производство одному
или нескольким экспертам. Если руководитель сам проводит экспертное исследование или входит в группу экспертов, он совпадает в организационно-статусном состоянии с обычным экспертом.
Между экспертом и специалистом много общего. Однако эти
понятия не тождественные. Эксперт и специалист должны обладать
специальными познаниями; они не являются постоянными участниками производства по уголовному делу, а вызываются для участия в
нем в особом процессуальном порядке и осуществляют свою деятельность в точном соответствии с законом; и эксперт, и специалист
должны быть незаинтересованными лицами.
Гришина Е. П. Перед заключением эксперта — не пасовать // Человек и закон. 1995. № 6. С. 78.
2
Шавров В. К. Экспертиза в уголовном суде // Вестник права. 1899. Сентябрь.
3
Glaser Y. Handbuch no des strafpro zesses. Leipzig, 1883. B II. S. 676.
4
Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском уголовном
праве. М. : Госюриздат, 1950. С. 274.
1
72
Главное различие эксперта и специалиста заключается в их
процессуальном предназначении, которое проявляется через реализуемые полномочия.
Е. Р. Россинская определяет подобное положение следующим
образом: «…в отличие от эксперта специалист не проводит исследований материальных объектов, заключение специалиста представляет собой письменную консультацию по вопросам, входящим в его
компетенцию, представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами»1.
Отличие специалиста от эксперта заключается в следующем:
а) специалист играет иную, отличную от эксперта роль, оказывая научно-техническую помощь лицам, производящим расследование, суду в выполнении следственных действий;
б) специалист не проводит экспертное исследование, не дает
заключений, носящих характер выводного знания;
в) компетенция эксперта сложнее, многограннее, нежели компетенция специалиста, поскольку эксперт использует свои специальные познания посредством научно обоснованных методик, которые гораздо сложнее навыков специалиста.
Последнее основание разграничения означает, что специалиста необходимо предостерегать от разрешения вопросов правого характера и вопросов, требующих специализированного экспертного
исследования.
Дифференциации форм участия экспертов и специалистов в
уголовном судопроизводстве посвящен ряд постановлений Пленумов
ВС СССР и Российской Федерации. К примеру, Пленум ВС РСФСР в
постановлении от 17 сентября 1975 г. № 5 «О соблюдении судами
РСФСР процессуального законодательства при рассмотрении уголовных дел», в частности, расширил функции специалиста, предложил
вызывать специалистов в суд для допросов, если при исследовании
доказательств потребуются специальные знания и навыки.
Правовой статус сведущих лиц предопределяется их местом в
доказывании. Г. В. Сафронов относит сведущих лиц к категории помогающих лидирующим субъектам в собирании, проверке и оценке
доказательств2. Такой подход не вполне оправдан, поскольку уголовный процесс не знает лидирующих и второстепенных фигур.
Россинская Е. Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М., 2008. С. 14.
2
Сафронов Г. В. Предмет и направления совершенствования уголовнопроцессуального доказательственного права : автореф. дис. … канд. юрид.
наук. Екатеринбург, 2001. С. 7.
1
73
В. М. Корнуков предложил следующую модель уголовнопроцес-суального статуса личности: гражданство в уголовнопроцессуальном значении; правосубъектность; права и законные
интересы; обязанности; гарантии прав, законных интересов и обязанностей1.
Названные составляющие правового статуса ближе к его общетеоретическому истолкованию либо к цивилистическим традициям.
Ограничимся основными составляющими этого понятия.
Процессуальный статус эксперта — правовое положение этого
участника процесса, олицетворяющее собой закрепленную в нормах
права органически взаимосвязанную совокупность его процессуальных прав, обязанностей, юридической ответственности, гарантий
реализации прав и исполнения обязанностей2.
В качестве дополнительной составляющей правового статуса
эксперта может быть назван механизм реализации прав и исполнения обязанностей, который действует в рамках правоотношений статусного типа.
Основные права и обязанности эксперта в уголовном судопроизводстве определены в ст. 57 УПК РФ. Установленные Законом об
экспертизе права и обязанности государственных судебных экспертов, а также иных лиц, выступающих в качестве судебных экспертов,
подлежат реализации при условии, если они не противоречат нормам УПК РФ.
Права и обязанности эксперта могут быть разграничены в зависимости от периода, в течение которого возникает необходимость
их воплощения:
а) права и обязанности эксперта при назначении судебной
экспертизы, ознакомлении с постановлением о назначении судебной
экспертизы: принятие решения по заявлению самоотвода; отказ от
производства экспертизы; уточнение поставленных вопросов;
б) права и обязанности при производстве экспертизы: право
участвовать в процессуальных действиях и задавать их участникам
вопросы по предмету судебной экспертизы; запрашивать дополнительные материалы, относящиеся к предмету экспертизы; право экспертов совещаться; право на экспертную инициативу;
Корнуков В. М. Теоретические и правовые основы положения личности в
уголовном судопроизводстве : дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 1987. С. 41.
2
Согласно словарю С.И. Ожегова, «статус» — это правовое положение, а
также вообще положение, состояние. См.: Ожегов С. И. Словарь русского
языка: 70 000 слов / под ред. Н. Ю. Шведовой. М. : Русский язык, 1990.
С. 762.
1
74
в) права и обязанности при даче заключения: отказ от дачи
заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных познаний, а также, если представленные материалы недостаточны для
дачи заключения; отражение в заключении всех данных, обусловленных требованиями закона к заключению эксперта; указание информации, полученной в порядке экспертной инициативы;
г) дополнительные права и обязанности эксперта, связанные с
вызовом на допрос;
д) дополнительные (межотраслевые) обязанности эксперта:
неразглашение данных предварительного расследования, охраняемых законом тайн; неразглашение информации о применяемых мерах безопасности; профилактическая деятельность.
Трудно рассмотреть все составляющие статуса эксперта, поэтому автор остановится на некоторых, принципиально важных моментах. Тем более что новации, касающиеся статуса эксперта в действующем УПК РФ, в целом можно отметить как позитивные.
Одним из наиболее актуальных вопросов правового положения
эксперта является вопрос о возможности реализации экспертной
инициативы.
Словарь русского языка С. И. Ожегова определяет термин
«инициатива» как: 1) почин, внутреннее побуждение к новым формам деятельности, предприимчивость, или 2) руководящая роль в
каких-нибудь действиях1.
Классическое определение экспертной инициативы было дано
Р. С. Белкиным: «Экспертная инициатива — установление экспертом
по собственному усмотрению фактов и обстоятельств, не предусмотренных экспертным заданием, но имеющих значение для дела… Обстоятельства, инициативно устанавливаемые экспертом, излагаются
в заключении наряду с выводами эксперта»2.
Взгляд на экспертную инициативу как особое, не закрепленное
(в силу объективных причин — отставания правового регулирования
от нужд судебно-следственной практики) в законе право эксперта
претерпел многочисленные изменения: признания, отрицания,
«взвешенные позиции».
В. А. Притузова, признавая в целом позитивную роль участия
сведущего лица (не обязательно эксперта) в выборе материалов для
исследования, в то же время утверждала: «Не следует возлагать на
эксперта функции по обнаружению, осмотру и изъятию дополнительных вещественных доказательств, необходимых для экспертного
1
2
Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1990. С. 198.
Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. М., 1997. С. 42.
75
исследования. Это не входит в его компетенцию и, кроме того, может
привести, независимо от воли эксперта, к тому, что он в своих выводах окажется необъективным»1.
И. Л. Петрухин, выступая в целом против экспертной инициативы, в то же время положительно относился к проявлению инициативы экспертом по выявлению причин и условий, способствующих
совершению преступ- лений2.
А. Р. Шляхов считает, что реализация права эксперта на инициативу связана с расширением предмета доказывания, что возможно только в пределах одного класса экспертиз, главным образом
криминалистической3.
С. М. Кульчицкий, отстаивая право эксперта на инициативу,
утверждал, что «законны любые профессиональные действия эксперта, направленные на выявление новых обстоятельств (т.е. в любых объектах, присланных для производства экспертизы)»4.
Право на экспертную инициативу порождается самой практикой расследования уголовных дел, точнее, ситуациями, которые возникают или могут возникнуть в процессе экспертной деятельности.
Б. М. Комаринец, характеризуя подобное положение, писал: «В случае же, когда по поступившему материалу видно, что следователь
или суд ставят эксперту вопросы очень узко, не исчерпывают ими
всех возможностей криминалистической экспертизы, эксперт обязан,
если возможно, по согласованию со следователем или судом, провести исследование шире, разрешить и те вопросы, возникающие в
процессе исследования вещественных доказательств, которые являются существенными для дела»5.
По мнению С. Л. Мельник, экспертная инициатива — это «уголовно-процессуальная категория, согласно которой эксперт при исследовании конкретных объектов убеждается в наличии возможности выйти за рамки сформулированного следователем (судом) задания и реализует данную возможность путем формулирования допол-
Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство в советском уголовном процессе. М, 1959. С. 40.
2
Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания по уголовным делам.
М. : Юрид. лит., 1964. С. 102.
3
Шляхов А. Р. Процессуальные и организационные основы криминалистической экспертизы. М. : ВНИИСЭ, 1972. С. 83.
4
Кульчицкий С. М. Вопросы теории и практики экспертной инициативы при
производстве криминалистических экспертиз : автореф. дис. … канд. юрид.
наук. Минск, 1980. С. 10.
5
Комаринец Б. М. Криминалистическое отождествление огнестрельного оружия по стреляным гильзам: дис. … канд. юрид. наук. М., 1945. С. 89.
1
76
нительных сведений, относящихся к предмету доказывания»1. Полагаем, что данное высказывании лаконично и точно отражает суть и
процессуальное предназначение экспертной инициативы.
С. Мельник и Л. Винницкий называют обстоятельства, порождающие необходимость проявления экспертной инициативы:
1) следователи и судьи недостаточно осведомлены о современных возможностях конкретных видов судебных экспертиз;
2) недостаточно внимательно и квалифицированно производят
осмотр объекта, направляемого на экспертизу, что обусловливает
сужение задания эксперту;
3) вопросы, подлежащие решению, страдают нечеткостью изложения (употреблена неправильная терминология, дано неточное
наименование объекта исследования и т.д.) 2.
В. Н. Евсюков дает расширенное толкование экспертной инициативы, утверждая, что она может существовать в следующих формах:
во-первых, до непосредственного исследования объектов, относящихся к предмету экспертизы, когда завершается или только
еще производится подготовка материалов, исходных данных, сравнительных образцов, направляемых следователем и судом для выполнения экспертизы;
во-вторых, непосредственно при производстве экспертиз по
конкретным делам, при выполнении которых могут быть выявлены
обстоятельства, имеющие значение для дела, по которым не были
поставлены вопросы;
в-третьих, во время участия эксперта в судебном заседании и
при производстве экспертизы в суде;
в-четвертых, после непосредственного производства экспертизы, а именно, в порядке, установленном ст. 2 и 21 УПК РФ3.
Полагаем, что такой расширительный подход к истолкованию
экспертной инициативы не оправдан, собственно экспертная инициатива (связанная с предметом исследования и определяемая им)
возможна перед началом экспертного исследования, либо в процессе
исследования.
Мельник С. Л. Актуальные вопросы экспертной инициативы: дис. … канд.
юрид. наук. Челябинск, 2005. С. 6.
2
Винницкий Л. В., Мельник С. Л. Экспертная инициатива в уголовном судопроизводстве. М., 2009. С. 35—36.
3
Евсюков В. Н. Об экспертной инициативе и формах ее проявления в свете
нового уголовно-процессуального законодательства // Вопросы криминалистики и судебной экспертизы. Душанбе, 1962. № 1. С. 138—152.
1
77
Расширительное толкование экспертной инициативы как особого элемента его правового статуса, по нашему мнению, возможно в
силу двух причин: смешения процессуальных и непроцессуальных
форм экспертной инициативы, нивелирование грани между экспертной инициативой как видом профессиональной деятельности эксперта и инициативой как видом мыслительной деятельности.
К процессуальным формам следует отнести расширение предмета исследования и закрепление полученных результатов в заключении; к непроцессуальным — оказание помощи в получении образцов для сравнительного исследования; получении объектов для экспертного исследования; деятельность, направленную на пресечение
и предупреждение преступлений, а также выявление и констатацию
причин и условий совершения преступлений.
Более взвешенную позицию в вопросе пределов экспертной
инициативы занимает Е. А. Зайцева, считающая целесообразным законодательное закрепление экспертной инициативы посредством
предоставления эксперту права с разрешения следователя переформулировать поставленные вопросы. При этом дополнительные вопросы, формулируемые по инициативе эксперта, не должны выходить за пределы его специальных познаний1.
Взвешенной позиция Е. А. Зайцевой является, прежде всего,
потому, что эксперта нельзя наделить правом собирать доказательства (инициативно или в силу закона), поскольку это неминуемо отразится на его статусе. Он, по справедливому замечанию Л. Винницкого и С. Мельник, должен быть тогда переведен в группу участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения или защиты.
В этом случае придется расстаться с принципом его незаинтересованности в исходе конкретного уголовного дела (ч. 2 ст. 61 УПК
РФ)2.
Мнения ученых, независимо от того, признают они или нет сам
факт допустимости проявления экспертной инициативы, сходятся в
одном — экспертная инициатива существует, а значит — назрела
насущная необходимость пересмотра существующих концептуальных
положений и реформирования действующих нормативных правовых
актов.
В процессе изучения проблем, касающихся допустимости экспертной инициативы в уголовном судопроизводстве, было проведено
анкетирование 389 сотрудников подразделений дознания ФТС России, 129 экспертов, 139 следователей МВД России и 59 сотрудников
1
2
Зайцева Е. А. Концепция развития института судебной экспертизы… С. 32.
Винницкий Л. В., Мельник С. Л. Экспертная инициатива…. С. 73.
78
прокураты в период с 2004 по 2009 г. Результаты избранного социометрия приведены в процентном отношении в табл. 1.2.
Таблица 1.2
Факторы, определяющие экспертную инициативу
№
Основания экспертной
инициативы
1
Высокий профессионализм эксперта
2
Неточность вопросов,
поставленных эксперту
образцов
Некорректность формулировок вопросов, поставленных эксперту
Неосведомленность
(недостаточная осведомленность) следователя о характере
назначаемой экспертизы
Значимость инициативы
эксперта для расследования дела
Возможность сотрудничества следователя и
эксперта при реализации экспертной инициативы
Правомерность действий эксперта
Сужение задания эксперту
Фактически данные,
обнаруженные в ходе
экспертной инициативы, входят в предмет
исследования
Выводы эксперта формируются на основе
представленных объектов
3
4
5
6
7
8
9
10
Контингент респондентов
Эксперты
Следователи,
дознаватели
Прокуроры
100%
29%
35%
86%
93%
12%
98%
56%
45%
95%
92%
54%
100%
81%
34%
91%
84%
91%
100%
100%
100%
97%
29%
61%
100%
100%
100%
100%
100%
100%
79
Анализ приведенных высказываний, научных подходов и мнений практических работников приводит к выводу о необходимости
определения общих критериев (положений) и надлежащего правового регулирования вопросов, касающихся экспертной инициативы.
Общими положениями в вопросе экспертной инициативы могут
быть следующие:
а) признание экспертной инициативы концептуальной и правовой категорией;
б) признание наличия объективных (недостаточность материалов для сравнительного исследования и др.) и субъективных (стремление эксперта к определенным действиям, убежденность в решении
и т.п.) факторов, определяющих необходимость в экспертной инициативе;
в) правовая и социальная значимость проявления экспертом
инициативы;
г) возможность использования сведений, данных, полученных
в результате инициативных действий эксперта, в производстве по
уголовным делам (в процессуальной и непроцессуальной формах);
д) экспертная инициатива расширяет возможности использования экспертизы в уголовном судопроизводстве.
УПК РФ формально «признал» право эксперта на инициативу1.
В частности, в п. 4 ч. 3 ст. 57 содержится положение, согласно которому эксперт вправе давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе по вопросам, хотя и не поставленным в постановле-
Этому признанию предшествовала длительная научная дискуссия. В частности, А. Н. Копьева задолго до современных законодательных новаций писала:
«Видимо закон нуждается в изменении, предусматривающем возможность
обнаружения экспертом новых доказательств». См.: Копьева А.Н. Процессуальный режим микроследов нуждается в разработке // Сибирские юридические записки. Иркутск-Омск, 1974. С. 193; Ю. К. Орлов и В. Д. Арсеньев указывают, что в тех случаях, когда эксперт в ходе исследовании выявляет новый объект, он не вправе подвергнуть его исследованию без специального на
то поручения органа, назначившего экспертизу. См.: Арсеньев В. Д, Орлов
Ю. К. Проблемы правового регулирования экспертизы в уголовнопроцессуальном и гражданском законодательстве Союза ССР и союзных республик // Труды ВНИИСЭ. М., 1973. Вып. 5. С. 106; А. Р. Россинская считает,
что функции эксперта и следователя не совместимы (в контексте инициативы
собирания доказательств): «Эксперт имеет дело с уже собранными доказательствами, в результате изучения которых он получает новые фактически
данные, ранее неизвестные следователю или суду». См.: Россинская Е. Р.
Комментарий к Федеральному закону «О государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации». М., 2002. С. 233.
1
80
нии о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к
предмету экспертного исследования. Часть 2 ст. 204 УПК РФ гласит:
«Если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по
поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении».
Специализированные подзаконные нормативные правовые акты (инструкции, приказы) регламентируют вопросы проявления экспертной инициативы в отдельно взятых ситуациях. Например, приложение № 4 к приказу Минздрава России № 407 от 10 декабря 1996
г. гласит: «Если специальные вопросы в постановлении отсутствуют
(имеется в виду постановление о назначении экспертизы — вставка
наша), но требуется проведение дополнительных исследований в
отношении медицинской криминалистики, то эксперт или эксперты
(в случае комиссионной экспертизы) в порядке экспертной инициативы формулируют необходимые вопросы и передают их с соответствующими материалами и объектами в ОМК (отделы медицинской
криминалистики) для выполнения экспертизы по последующим постановлению и определению»1.
Право эксперта на инициативу, по нашему мнению, может быть
реализовано, если:
а) фактические данные, вопросы относительно которых эксперту не поставлены и которые были обнаружены во время исследования, входят в предмет экспертизы данного рода (вида);
б) для установления обозначенных фактических данных не
требуется проведения нового экспертного исследования и продолжения начатого, данные установлены в результате проделанного
исследования;
в) установление фактических данных осуществляется экспертом на основе представленных объектов и имеющихся в его распоряжении материалов дела.
Анализ научных разработок и правоприменительная (главным
образом — экспертная) практика свидетельствуют о том, что экспертная инициатива становится не только жизненной реальностью, но и
насущной потребностью уголовного судопроизводства. Важно проявить взвешенное отношение к этой инициативе, определить ее правовые пределы. С этой целью вносится предложение о дополнении
УПК РФ статьей 1961 «Экспертная инициатива» следующего содержания: «1. Эксперт вправе по своей инициативе с согласия следователя
проводить исследования для установления обстоятельств, имеющих
1
Вопросы расследования преступлений. М., 1997. С. 516.
81
значение для дела и входящих в предмет экспертного исследования,
по поводу которых ему не были поставлены вопросы с обязательным
отражением полученных результатов в своем заключении.
2. Эксперт вправе с согласия следователя переформулировать
и скорректировать поставленные перед ним вопросы.
3. Действия, указанные в части 1 и 2 настоящей статьи не
должны выходить за рамки специальных познаний эксперта».
Определенные процессуальные и прикладные сложности содержит в себе экспертная инициатива по изъятию объектов и формулированию вопросов для дальнейшего исследования. Дело в том,
что полноправным субъектом доказывания является только лицо,
наделенное властными полномочиями, т.е. следователь (дознаватель), поскольку адвокат участвует в доказывании, а суд собирает
доказательства для проверки доводов сторон. Согласно ч. 1 ст. 197
УПК РФ следователь вправе присутствовать при производстве судебной экспертизы, получать разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий. УПК РФ не содержит указаний на случаи обязательного участия следователя при производстве экспертизы, а также
вызова его экспертом при возникновении необходимости в получении вещественных доказательств. Это, по нашему мнению, также
является серьезным недостатком регламентации вопросов, касающихся правового положения эксперта.
Специфика судебно-экспертной деятельности определяется
тем, что исследования проводятся в условиях действия уголовнопроцессуального законодательства, содержащего ряд ограничений
формального характера.
Немаловажной проблемой является устранение разночтений
между Законом об экспертизе и УПК РФ в вопросах экспертной инициативы. Так, ч. 4 ст. 202 УПК РФ разрешает эксперту получение образцов
для сравнительного исследования, если оно является частью судебной
экспертизы. В то же время ст. 16 Закона об экспертизе запрещает эксперту собирать материалы для производства судебной экспертизы.
Данная коллизия может быть разрешена посредством простого исключения положения о запрете эксперту собирать материалы для производства экспертизы из ст. 16 Закона об экспертизе.
В правовом статусе любого участника процесса особой составляющей выступает ответственность. УПК РФ предусматривает, что за
дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность в
соответствии со ст. 307 УК РФ (ч. 5 ст. 57); за разглашение данных
предварительного расследования эксперт несет ответственность в
соответствии со ст. 310 УК РФ. Глава 22 УПК РФ предусматривает
возможность участия в следственных действиях только двух сведущих лиц — специалиста (ст. 168) и переводчика (ст. 169). Производство судебной экспертизы регламентируется гл. 27 УПК РФ, ст. 205
которой устанавливает порядок допроса эксперта.
82
Общие правила производства следственных действий предусмотрены ст. 164 УПК РФ, ч. 5 которой вызывает недоумение и вот
почему. Она устанавливает следующее положение — если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель,
специалист, эксперт или переводчик, то он тоже предупреждается об
ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ.
Если предположить, что эксперт (как, впрочем, и специалист)
участвует в следственном действии, то он не дает заключений и тем
более показаний. Эксперт-криминалист, участвующий в следственном действии, в процессуальном смысле является специалистом.
Эксперт участвует в своем качестве (судебно-медицинского эксперта) при осмотре трупа. Конструкция нормы ч. 5 ст. 164 является некорректной по отношению к эксперту, поскольку он не является
субъектом ответственности, предусмотренной ст. 308 УК РФ.
Для устранения подобной неточности предлагается внести изменение в формулировку ч. 5 ст. 164 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «Следователь, привлекая к участию в следственных
действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в
главах 6—8 настоящего Кодекса, удостоверяется в их личности,
разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства следственного действия. Если в производстве следственного
действия участвует потерпевший, свидетель, то он предупреждается
об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 УК РФ. Если эксперт и специалист участвуют в следственных действиях,
предусматривающих предупреждение об ответственности по статье
307 УК РФ, то они предупреждаются об ответственности по данной
статье».
Корректировка статей УПК РФ, устанавливающих процессуальный статус эксперта, будет способствовать повышению эффективности использования его специальных познаний в уголовном судопроизводстве.
2.3. Правовое положение специалиста,
а также педагога (психолога) и переводчика
в уголовном процессе: современное состояние
и актуальные вопросы преобразования
83
Эксперт — не единственное сведущее лицо, участвующее в
уголовном судопроизводстве. В обширном арсенале следственных и
иных процессуальных действий участвует специалист1.
Русский толковый словарь содержит следующую формулировку: «Специалист — тот, кто обладает специальными знаниями в какой-нибудь области науки или техники»2.
Лингвистические трактовки специалиста иногда отождествляют
его с экспертом по причине того, что этих лиц «роднит» обладание
специальными познаниями. К примеру, Толковый словарь русского
языка с включением сведений о происхождении слов содержит следующую формулировку: «Эксперт — специалист, дающий заключение при рассмотрении какого-нибудь вопроса»3.
В начале XX в. в уголовном процессе специалистов именовали
«справочными экспертами», которые не решают вопросов по существу, а ограничиваются сообщением сведений, которые необходимы
для понимания определенного обстоятельства в деле4.
А. Закатов и В. Иванов определяют специалиста как лицо, обладающее специальными познаниями, не заинтересованное в исходе
дела и оказывающее следователю, лицу, ведущему дознание, научно-техническую помощь в рамках следственных действий в ходе расследования преступлений5.
На незаинтересованности в исходе дела как особой характеристике специалиста акцентирует внимание, в частности, Ю. К. Орлов6.
Специалистом, по определению И. Н. Сорокотягина, «признается лицо, которое обладает современными научными, техническими
и иными познаниями, профессиональным опытом в определенной
деятельности, навыками и умениями использования научно-
Соотношение различных форм участия эксперта и специалиста, педагога,
переводчика в изученных уголовных делах: 456 архивных дел Промышленного, Центрального, Оренбургского и Ленинского суда г. Оренбурга; Лузского
районного суда Кировской области в период с 1991 по 2009 г.; 81 архивное
дело Московского городского суда; 118 архивных дел прокуратуры Хабаровского края — приведено в приложении 8.
2
Русский толковый словарь. М., 1998. С. 663.
3
Толковый словарь русского языка с включением сведений о происхождении
слов. М., 2007. С. 1122.
4
Якимов И. Н. Криминалистика. Уголовная тактика. М., 1929. С. 119.
5
Закатов А. А., Иванов В. А. О повышении роли специалиста в расследовании
преступлений // Правовые и организационные вопросы предварительного
расследования // Труды ВШ МВД СССР. Волгоград, 1977. Вып. 17.С. 81.
6
Орлов Ю. К. Специалист — это сведущее лицо, не заинтересованное в исходе дела // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 36—37.
1
84
технических средств, приглашенное органом дознания, следователем, прокурором и судом для участия в следственных действиях или
судебном разбирательстве и оказания содействия в собирании, исследовании и оценке доказательств»1.
Т. Э. Сухова приводит следующее определение специалиста
как процессуальной фигуры: «Специалист — любое независимое,
незаинтересованное в исходе дела, компетентное физическое лицо,
обладающее специальными познаниями и навыками, необходимыми
для оказания содействия субъектам доказывания при производстве
по уголовному делу, действующее под их руководством и оказывающее научно-техническую, консультативную и иную помощь»2.
Справочные первоисточники классически определяют специалиста как представителя той или иной специальности (научной, художественной, технической и т.п.), человека, профессионально занимающегося тем или иным видом специального труда3.
З. Ф. Коврига и Н. П. Кузнецова считают, что для появления
процессуальной фигуры специалиста требуется два основания. Фактическим основанием является наличие у лица специальных познаний. Формальным основанием появления у лица статуса специалиста
является решение о вызове его на допрос для участия в уголовном
деле в качестве специалиста4.
Ю. К. Орлов выделяет следующие характеристики специалиста. Во-первых, специалист, как правило, имеет необходимое профессиональное образование, а часто — большой опыт работы в соответствующей области. Во-вторых, специалист не является ни
участником со стороны обвинения, ни участником со стороны защиты, что придает его действиям наибольшую объективность и беспристрастность5.
На основе компиляции приведенных высказываний автор приходит к выводу, что специалиста как участника уголовного судопроизводства характеризуют следующие признаки: а) обладание специальными познаниями; б) компетентность; в) независимость; г) незаинтересованность в исходе дела; д) привлечение властным субъек-
Сорокотягин И. Н. Криминалистические проблемы… С. 87.
Сухова Т. Э. Интеграция знаний как фактор развития теории и практики
судебной экспертизы. Воронеж, 2001. С. 13—14.
3
Толковый словарь русского языка / под ред. Д.Н. Ушакова. М. : Изд-во
Национальных и иностранных словарей, 1940. — Т. 4.С. 431.
4
Уголовный процесс России: учеб. пособие / под ред. З. В. Ковриги и Н. П.
Кузнецова. Воронеж : ВГУ, 2003. С. 103—104.
5
Уголовно-процессуальное право России : учебник / отв. ред. П. А. Лупинская. М. : Норма, 2009. С. 516.
1
2
85
том доказывания для участия в производстве по уголовному делу в
процессуальной или непроцессуальной формах.
В действующем УПК РФ функция специалиста трактуется значительно шире, чем в предыдущих редакциях этого нормативного правового документа. Изменилось восприятие специалиста как самостоятельной фигуры, что явилось следствием внесения изменений в УПК
РФ, наделивших заключение и показания специалиста доказательственным значением. Это нововведение повысило актуальность применения специальных познаний в уголовном судопроизводстве. Причем речь идет не только о консультационной деятельности специалиста или деятельности по оказанию помощи в применении технических
средств, но и об участии специалиста, результатом которого является
непосредственное получение доказательств по уголовному делу1.
Полагаем, что понятие «специалист» целесообразно определить следующим образом: «Специалист — лицо, компетентное, обладающее специальными познаниями, независимое и незаинтересованное в исходе дела, привлекаемое к участию в процессуальных
действиях и производству следственных действий в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, посредством дачи показаний в качестве специалиста, дачи заключения
специалиста, составления письменных справок и документов».
Данное определение, по нашему мнению, содержит адекватную и исчерпывающую характеристику специалиста как сведущего
лица и участника уголовного судопроизводства, и поэтому считаем
целесообразным изложение его в ч. 1 ст. 58 УПК РФ.
Компетенция специалиста — важное понятие и характеристика
его статуса, а иногда и условие его участия в производстве по уголовному делу.
А. Новиков предлагает определять компетентность специалиста с учетом следующих составляющих: установление наличия у него специальных знаний; выявление профессионально важных качеств и способностей; определение готовности лица к конкретному
виду деятельности2.
См.: Куликов А. В. , Новиков А. А. Соотношение процессуального положения
специалиста, психолога, педагога и переводчика в уголовном судопроизводстве России // Российский судья. 2007. № 1. С. 32.
2
Новиков А. А. Институт специалиста… С. 8.
1
86
Специалист как участник уголовного судопроизводства должен
обладать специальными познаниями, т.е. на должном уровне владеть
навыками и приемами применения специальных знаний при отсутствии оснований, исключающих его возможность участвовать в производстве по уголовному делу.
Представляется, что самостоятельную правовую завершенность должен получить и вопрос о праве специалиста знать, с какой
целью он вызывается следователем и какого рода (характера, специфики, направленности) специальными познаниями он должен обладать, в связи с чем в УПК РФ должно быть внесено соответствующее дополнение.
Для законодательного воплощения подобного предложения
целесообразно п. 1 ч. 3 ст. 58 УПК РФ изложить в следующей редакции «знать, по какому делу, с какой целью он вызывается и какими
специальными познаниями он должен обладать»; п. 1 ч. 3 ст. 58
действующего УПК РФ целесообразно перенумеровать в п. 11.
Для того чтобы специалист мог стать полноценной фигурой доказывания, необходимо предусмотреть не только процессуальный
порядок производства следственных действий с его участием, права
специалиста, но и его ответственность за дачу заведомо ложного заключения. Без этого требования невозможно будет оценить его заключение на предмет допустимости и достоверности.
В связи с тем, что заключение специалиста закреплено в УПК
РФ в качестве самостоятельного доказательства, необходимо внести
изменения в ст. 307 УК РФ, а именно ч. 1 ст. 307 УК РФ следует изложить в следующей редакции «Заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего, заключение или показание эксперта, заключение или показание специалиста, а равно заведомо неправильный
перевод в суде либо при производстве предварительного расследования…», ч. 2 оставить без изменения.
Соответствующие изменения необходимо внести и в ст. 58 УПК
РФ, а именно дополнить ее ч. 5 в следующей редакции: «5. За дачу
заведомо ложного заключения специалист несет ответственность в
соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации».
Педагог, психолог осуществляют весьма важные функции —
помощь в получении правдивых, лингвистически точных и достоверных показаний у лица с несформировавшейся психикой, находящегося в стадии формирования мировоззрения, с весьма ограниченным
жизненным опытом, а иногда и страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии.
Педагог призван восполнить недостающую процессуальную и
общую дееспособность, а также компенсировать возрастную несо87
стоятельность несовершеннолетнего, которые не позволяют либо
существенно затрудняют осознание последним событий, явившихся
результатом вовлечения его в процесс производства по уголовному
делу.
В словаре русского языка С. И. Ожегова педагог определяется
как «лицо, занимающееся преподавательской и воспитательной работой»1.
Для уголовно-процессуальной характеристики педагога перечисленных критериев явно недостаточно. Под данное определение
подпадают учителя средних и преподаватели специализированных
(музыкальных, художественных) школ, преподаватели средних и
высших учебных заведений, тренеры, воспитатели и няни детских
дошкольных учреждений; воспитатели интернатов и учреждений исполнения наказаний для несовершеннолетних правонарушителей;
работники социальных центров психологической реабилитации
несовершеннолетних лиц, подвергшихся насилию в семье (в последнем случае — при наличии педагогического образования).
К сожалению, как справедливо отмечает А. Н. Бычков, ни одна
норма УПК РФ не содержит понятия педагога, требований, которые к
нему должны предъявляться2.
Вторая половина XX столетия характеризуется особым вниманием ученых к процедуре допроса несовершеннолетнего обвиняемого, подозреваемого, свидетеля, потерпевшего и участию педагога в
этом допросе. Особенно это касается конца XX столетия и принятия в
2001 г. нового УПК РФ. В частности, актуализируется проблема привлечения для участия в допросе несовершеннолетних не просто лиц
с педагогическим образованием, а высококвалифицированных специалистов.
Психолог, имеющий педагогическое образование, особенно
специализирующийся в области дефектологии, может быть привлечен к участию в деле в качестве педагога при допросе несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего в порядке ч. 1 ст. 191 УПК РФ (в
настоящее время участие психолога в допросе предусмотрено только
для подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, в том числе достигшего 16-летнего возраста, страдающего психическим расстройством
Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 2004. С. 486.
Бычков А. Н. Требования, которым должен отвечать педагог, приглашенный
для проведения следственных действий с участием несовершеннолетних//Актуальные проблемы права России и стран СНГ. Материалы IX Международной научно-практической конференции 29—30 марта 2007 г. Челябинск
: ЮУГУ : Цицеро, 2007. Ч. III. С. 123.
1
2
88
или отстающего в психическом развитии — ч. 3—6 ст. 425 УПК РФ),
что, по нашему мнению, ограничивает права свидетелей и потерпевших. Такой педагог способен методически грамотно подготовить
подростка к предстоящей процедуре допроса, которая, безусловно,
является малоприятной, а иногда и травмирующей его еще не сформировавшуюся психику, сконцентрировать внимание на событиях, о
которых будут расспрашивать, убедить в необходимости говорить
правду1.
Психолог — сведущее лицо, обладающее специальными познаниями в области психической деятельности человека.
Психолог — лицо, участие которого в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, не достигшего
возраста 16 лет либо достигшего этого возраста, но страдающего
психическим расстройством или отстающим в психическом развитии,
является обязательным (в качестве альтернативы педагогу).
Практика раскрытия и расследования преступлений свидетельствует о том, что психолог перестал быть просто специалистом, осуществляющим консультативную деятельность, или лицом, привлекаемым в качестве педагога для участия в допросе несовершеннолетнего лица. Психолог играет свою роль, обусловленную его собственными специальными познаниями, как самостоятельная фигура, не
нуждающаяся в именовании его кем-то другим.
Психолог может оказать помощь в установлении не только обстоятельств расследуемого дела, но и особенностей личности обвиняемого, потерпевшего или свидетеля.
Изощренность, откровенный цинизм преступной деятельности
ставят задачи исследования не только криминогенных, но и психологических свойств личности с целью создания психологического портрета преступника или предполагаемой жертвы по конкретному эпизоду, а также разработки превентивных мер психологического характера с целью предотвращения и пресечения преступной деятельности определенного вида2.
Психолог уже в момент получения показаний, наблюдая за поведением допрашиваемого, может оказать существенную помощь в
получении достоверной информации, «…»взвешивая« сообщенные
им сведения и — «измеряя» уровень интеллекта, а иногда и сомати-
Гришина Е. П. Перспективы использования специальных знаний психолога в
уголовном судопроизводстве // Российский следователь. 2005. № 7. С. 13.
2
Гришина Е. П. Использование познаний специалиста-психолога в уголовном
судопроизводстве // Российский судья. 2003. № 7. С. 27.
1
89
ческое состояние, продвигая следствие по пути постижения истины»1.
Развитие учения о криминалистической ситуалогии существенно расширило концептуальные и практические возможности использования познаний психологов на самых разных этапах производства
по уголовному делу.
Cложность мыслительной деятельности, психики подростка
(неуравновешенность, замена утраченных образов вымышленными,
склонность к фантазированию, повышенная эмоциональность) обусловливает необходимость в привлечении для участия в допросе
специалистов в области детской и подростковой психологии, которые способны оказать более значимую помощь в раскрытии и расследовании преступлений.
УПК РФ в ряде статей ставит задачу и определяет способы изучения особенностей личности участников судопроизводства и их
взаимоотношений друг с другом (ч. 3 ст. 73; ст. 78, 79; ч. 3 ст. 196 и
др.) Подобного рода проблемы могут быть решены посредством привлечения к участию в деле сведущих лиц в форме производства судебно-психологической экспертизы (процессуальная форма) либо
дачи справок, рекомендаций по тем или иным вопросам (вспомогательная форма).
В информационном письме Генеральной прокуратуры РФ от 31
декабря 1998 г. № 26-17/98-905 упоминаются следующие основные
формы применения специальных познаний психолога в деятельности
следственных органов прокуратуры: участие в разработке социально-психологических портретов и розыскных «профилей» лиц, совершивших серийные убийства, для обеспечения целенаправленного
розыска; выработка целесообразной тактики отдельных следственных действий (особенно допросов) с учетом индивидуальных личностных характеристик интересующих следователя лиц; проведение
судебно-психологических экспертиз.
Психологи могут оказать значимую помощь в проведении не
только оперативно-розыскных мероприятий, но и следственных действий, главным образом, с участием лиц, имеющих дефекты, патологические изменения психики.
Я. Баршев признавая значимость психологических познаний в
уголовном судопроизводстве, писал о том, что следователь должен
овладевать знаниями в области судебной медицины и судебной пси-
Гришина Е. П., Саушкин С. А. Теория и практика участия свидетеля в уголовном судопроизводстве: монография. М. : РИО РТА, 2003. С. 62.
1
90
хологии, которые могут «руководить следователем в наблюдении над
подсудимым, в составлении плана следствия»1.
Справедливости ради следует указать, что в вопросе о правовом положении педагога (а отчасти — и психолога, поскольку эта
фигура появилась в уголовном процессе гораздо позднее) мнения
ученых разделились. Одни олицетворяют педагога со специалистом,
т.е. сведущим лицом, обладающим специальными познаниями в области подростковой, детской, юношеской психологии. Отсюда вывод
— педагог и психолог не нуждаются в отдельной норме УПК РФ, содержащей определение этих участников процесса, а также закрепляющей их правовое положение. Таких ученых большинство2. В
частности, С. В. Сурменева в диссертационном исследовании, посвященном участию педагога в стадии предварительного расследования, предлагает внести в ч. 1 ст. 58 УПК РФ дополнение следующего содержания «Привлекаемые в уголовное судопроизводство
психолог или педагог также являются специалистами»3.
Т. В. Исакова предлагает следующее определение понятия
«педагог» , которое необходимо, по ее мнению, закрепить в УПК РФ:
«Педагог − сведущее лицо, имеющее педагогическое образование и
педагогический стаж работы с несовершеннолетними, привлекаемое
к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном
настоящим Кодексом, в целях оказания помощи дознавателю, следователю, суду в исследовании материалов уголовного дела, для содействия в получении достоверных показаний несовершеннолетнего,
а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его
профессиональную компетенцию»4. Подобное определение фактически идентично определению специалиста с единственным указанием
на наличие педагогического образования.
Баршев Я. И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. СПб., 1841. С. 71.
2
См.: Мельникова Э. Б. Участие специалиста в следственных действиях. М.,
1964. С. 38—39; Леви А. А., Пичкалева Г. И., Селиванов Н. А. Получение и
проверка показаний следователем. М. : Юрид. лит, 1987. С. 8; Евстигнеева
О. В. Использование специальных познаний в доказывании на предварительном следствии : дис. …канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 53; Бычков А. Н.
Участие педагога в уголовном судопроизводстве : автореф. дис. … канд.
юрид. наук. Ижевск. 2007. С. 11.
3
Сурменева С. В. Участие педагога в стадии предварительного расследования : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 8.
4
Исакова Т. В. Производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2009. С. 10.
1
91
Однако существует и другое мнение, оно основано на том, что
педагог обладает более широкими правами, которые для специалиста не предусмотрены. Например, право задавать вопросы несовершеннолетнему, делать замечания о правильности и полноте имеющихся в протоколе допроса записей1.
М. С. Строгович отмечал: «Абсолютно неправильно вызываемого к следователю педагога для участия в допросе несовершеннолетнего обвиняемого отождествлять с тем специалистом, участие которого предусмотрено статьей 1331 УПК РСФСР»2. Таким образом,
получается педагог — особый специалист.
Но есть и еще одна точка зрения (автор солидарен именно с
ней) — некоторые ученые предлагают считать участие педагога в
допросе несовершеннолетнего самостоятельной формой использования специальных познаний3. К примеру, И. П. Кокурин пишет: «При
рассмотрении проблемы определения правового статуса педагога
как участника процесса, автором обосновывается, что педагога
нельзя отождествлять ни со специалистом, ни со свидетелем, ни со
сведущим свидетелем, это самостоятельная процессуальная фигура,
обладающая только одной ей присущим статусом»4.
В качестве особой, довольно спорной, позиции в вопросе правового статуса педагога (разумеется, и психолога) следует назвать
мнение ряда ученых, полагающих, что педагог в уголовном процессе
вообще не имеет права на существование, либо должен приглашаться в исключительных случаях, поскольку присутствие при допросе
посторонних лиц может оказать негативное воздействие на допрашиваемого, а в отношении подозреваемого, обвиняемого — «повлечь
нарушение прав на защиту и нарушение законных интересов этих
Матвеев С. В. Актуальные проблемы правового статуса психолога и педагога
в
судопроизводстве
по
делам
несовершеннолетних.
URL:
http://www.lawmix.ru; Бычков А. Н. Требования, которым должен отвечать
педагог… С. 123—125.
2
Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М. : Наука, 1970. Т.
2. С. 477.
3
См., к примеру: Макаренко И. А. Система тактических приемов допросов
несовершеннолетних обвиняемых с учетом следственных ситуаций и психологических свойств допрашиваемого : дис. … канд. юрид. наук. Уфа, 2009. С.
107.
4
Кокурин И. П. Актуальные проблемы расследования дел о преступлениях
несовершеннолетних : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1997. С. 15.
1
92
участников в ходе предварительного расследования»1. Думается, что
негативные последствия для подозреваемого или обвиняемого может
повлечь не сам факт участия педагога в допросе названных участников процесса, а неправильный подбор педагога, приглашение случайных лиц, а также игнорирование положительного характера участия психолога в допросе несовершеннолетнего лица. К примеру, по
уголовному делу № 2-234/1998, рассмотренному Промышленным
районным судом г. Оренбурга, в качестве педагога для участия в допросе несовершеннолетнего Д-ва была приглашена его классный
руководитель, которую он сам фактически привел за руку в суд, поскольку ему предложили «позвать» кого-либо из школьных учителей. Но в суде Д-ов заявил: «Я при ней ничего говорить не буду».
Или другой пример. Для участия в допросе несовершеннолетнего У. в качестве педагога в судебное заседание была приглашена
М., бывший директор школы, награжденная в 1981 г. орденом «Знак
почета»; общий педагогический стаж — 52 года. Но на момент участия в деле ей было 89 лет, в силу чего участие такого педагога носило формальный характер — «поставить подпись». Участие М. имело место по десяти уголовным только в течение 2009 г. Как выяснилось, М. живет в соседнем со зданием суда доме, всегда откликается
на просьбу исполнить гражданский долг.
Процессуальное положение педагога не исключает, а наоборот, предполагает обязанность следователя ознакомиться с его специальной подготовкой, квалификацией, определить в доступных
пределах характер познаний и профессионализм. Это можно сделать
при заполнении анкеты педагога (типовой вариант, разработанный
автором, — Приложение 1).
Для того чтобы быть допущенным к участию в следственном
действии, педагог должен отвечать определенным требованиям, которые, по мнению С. В. Тетюева, могут быть сведены к следующему:
1) наличие специальных знаний, приобретенных в ходе получения
специального образования (среднего специального или высшего) и
(или) практического опыта работы с подростками соответствующей
возрастной группы не менее трех лет; 2) соответствие педагога полу
допрашиваемого несовершеннолетнего; 3) отсутствие обстоятельств,
исключающих участие в уголовном судопроизводстве2.
Комиссаров В. Н. Конституционные и процессуальные гарантии подозреваемого и обвиняемого при допросе // Проблемы правового статуса личности в
уголовном процессе. Саратов, 1981. С. 152.
2
Тетюев С. В. Процессуальные особенности допроса несовершеннолетнего
обвиняемого. М., 2006. С. 124.
1
93
Такой подход представляется нам весьма усеченным — перечень требований, предъявляемых к педагогу, участвующему в уголовном судопроизводстве, должен быть несколько шире.
Прежде всего следует признать педагога и психолога самостоятельными процессуальными фигурами. Их можно рассматривать во
взаимодействии и даже взаимопоглощении (педагог может иметь
психологическое образование и наоборот), но олицетворение педагога и психолога со специалистом нельзя признать оправданным.
Педагог и психолог, в отличие от специалиста, выполняют
функцию компенсации, восполнения уголовно-процессуальной дееспособности и не выполняют свойственных специалисту полномочий
по использованию научно-технических средств, обнаружению и изъятию предметов и документов. Если, к примеру, педагог участвует в
следственном осмотре и оказывает консультативную помощь следователю в целях изъятия нужных предметов и документов (детских
дневников, записок, тетрадей, карты развития ребенка, детского
портфолио) — в этом случае он является специалистом1.
Таким образом, следует признать, что назрела необходимость
придания завершенного характера правовому регулированию процесса участия педагога и психолога в уголовно-процессуальном доказывании. С этой целью вносится предложение о включении в УПК
РФ ст. 581 «Педагог, психолог» следующего содержания: «1. Педагог, а в случаях, установленных настоящим Кодексом, и психолог —
лица, обладающие специальными познаниями в области педагогики,
детской (подростковой) и общей психологии, привлекаемые к участию в уголовном судопроизводстве в случаях, предусмотренных
настоящим Кодексом.
2. Вызов педагога, психолога и порядок их участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 1691, 266, 280 и 425
настоящего Кодекса.
3. Педагог, психолог вправе:
1) знать с какой целью и для участия в каком следственном
действии он вызван;
2) с разрешения прокурора, следователя, дознавателя, председательствующего в судебном заседании задавать вопросы участ-
Процессуальные возможности самого специалиста существенно ограничены
законодателем, фактически он участвует в следственных действиях для оказания помощи следователю. См.: Степанов В. В., Шапиро Л. Г. Процессуальные и криминалистические проблемы использования специальных знаний в
уголовном судопроизводстве // Использование специальных знаний в судопроизводстве : сб. науч. трудов. Калининград, 2005. С. 3—12.
1
94
никам уголовного судопроизводства в целях уточнения данных показаний и получения сведений о личности допрашиваемых;
3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором
он участвовал, а также с протоколом судебного заседания и делать
письменные замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей в части изложенных показаний, полученных при его участии;
4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его
права.
4. Педагог, психолог не вправе:
1) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве педагога, психолога, если он был об этом заранее
предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего
Кодекса;
2) уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя,
прокурора или в суд.
За разглашение данных предварительного расследования педагог, психолог несет ответственность в соответствии со статьей 310
Уголовного кодекса Российской Федерации».
Переводчик — лицо, привлекаемое к участию в уголовном судопроизводстве в случаях, предусмотренных УПК РФ, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода.
Признание заслуг переводчиков и иных лиц, обладающих специальными лингвистическими познаниями, в достижении целей и
решении задач уголовного судопроизводства обусловило появление
качественно новой концепции, обосновывающей создание науки и
области применения специальных познаний — судебной лингвистики, объединяющей положения общей лингвистики, применяемые при
осуществлении перевода, методы автороведческой экспертизы и положения криминалистической идентификации1. Выбор наименования
науки обусловлен традицией (наименование прикладной науки
складывается из названия материнской науки и прилагательного
«судебная»).
См., к примеру : Аверьянова Т. В. Интеграция и дифференциация научных
знаний как источник и основы новых методов судебной экспертизы. М. : Академия управления МВД РФ, 1994. С. 11; Заяц И.В. Использование лингвистических познаний при расследовании преступлений : дис. … канд. юрид. наук.
Саратов, 2000. С. 11.
1
95
Сложность осуществления перевода (особенно — синхронного
и адаптированного) позволяет некоторым авторам именовать деятельность переводчика как особое искусство1.
Согласно ч. 1 ст. 189 УПК РФ, если у следователя возникают
сомнения, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то он выясняет, на каком
языке допрашиваемый будет давать показания.
О назначении переводчиком дознаватель, следователь, прокурор или судья выносит постановление, а суд — определение (ч. 2 ст.
59 УПК РФ). Вызов переводчика и порядок его участия в уголовном
судопроизводстве определяются ст. 169 и 263 УПК РФ.
Процессуальный статус переводчика как сведущего лица, обладающего особыми лингвистическими познаниями, а также навыками общения с глухонемыми лицами — сложное и многоаспектное понятие, логически вытекающее из целого арсенала нормативных правовых актов.
Конституция Российской Федерации (ч. 2 ст. 26) закрепляет
положение, согласно которому в нашем государстве каждый имеет
право на пользование родным языком, на свободный выбор языка
общения, воспитания и творчества. Специализированными международными актами, регулирующими профессиональную деятельность
переводчиков, в том числе в рамках производства по уголовному
делу, являются Хартия переводчика Международной Федерации переводчиков (FIT), принятая Конгрессом в Дубровине в 1963 г. и измененная в Осло 9 июля 1994 г., и Рекомендация ЮНЕСКО «О юридической охране переводчиков и переводов и практических средствах улучшения положения переводчиков», принятая в Найроби на
19-й сессии Генеральной конференции ЮНЕСКО 22 ноября 1976 г.
Ряд ученых «выводят» само определение переводчика, исходя
из того, что этот участник процесса призван обеспечивать названное
конституционное положение, т.е. выступает гарантом права других
участников процесса пользоваться родным языком. Так, Я. Ишмухаметов предлагает под переводчиком рассматривать лицо, не заинтересованное в исходе дела, знающее язык, необходимый для перевода, свободно владеющее письменной и устной речью либо навыками
сурдоперевода, которое привлекается на любой стадии уголовного
судопроизводства для обеспечения гарантии прав участника уголов-
Любимов Н. Перевод-искусство // Мастерство перевода. М. : Советский писатель, 1964. С. 233—237.
1
96
ного судопроизводства пользоваться родным языком либо языком,
которым он владеет»1. Схожее определение дает Г. Ашимова2.
По мнению С. М. Гарисова 3 и Е. А. Зайцевой переводчик —
«незаинтересованное в исходе дела, компетентное лицо, свободно
владеющее языком, знание которого необходимо для перевода (сурдоперевода), привлеченное к участию в уголовном судопроизводстве
в случаях, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом, на
основании постановления органа расследования, судьи или определения суда».
Персонифицируя конституционную норму применительно к
уголовно-процессуальной деятельности УПК РФ в ч. 2 ст. 18 устанавливает правило, согласно которому участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на
котором ведется производство по уголовному делу, должно быть
разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносит жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном
языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном УПК РФ.
Приведенная норма представляет собой логическое продолжение основных международных правовых актов о правах и свободах
человека. В частности, в соответствии с п. «a» и «f» ч. 3 ст. 3 Международного пакта о гражданских и политических правах, принятого
Резолюцией 2200 А от 16 декабря 1966 г., ч. 2 ст. 5, п. »е» ч. 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября
1950 г.) каждое лицо должно быть в срочном порядке и подробно
уведомлено на языке, который оно понимает, о характере и основании предъявленного ему уголовного обвинения, а также о праве
пользоваться бесплатной помощью переводчика, если оно не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке.
Ишмухаметов Я. М. «Язык судопроизводства» как принцип уголовного судопроизводства : дис. …канд. юрид. наук. Ижевск, 2006. С. 84.
2
Ашимова Г. В. Процессуально-правовые и гуманитарные проблемы участия
переводчика в уголовном судопроизводстве России : автореф. дис. … канд.
юрид. наук. Уфа, 2005. С. 78.
3
Гарисов С. М., Зайцева Е. А. Использование специальных познаний в судебном производстве по уголовным делам. Волгоград, 2010. С. 78.
1
97
Непредоставление лицу, не владеющему языком уголовного
судопроизводства, переводчика относится к существенным нарушениям закона и несет отмену судебного решения1.
Обязанность разъяснять лицу, которое не владеет или недостаточно хорошо владеет языком судопроизводства по уголовному
делу, его право пользоваться родным языком без каких бы то ни было ограничений, возлагается на следователя, дознавателя, прокурора и суд. Не владеющим языком судопроизводства считается лицо,
которое не в состоянии его понимать и бегло изъясняться на нем по
всем вопросам, составляющим предмет судопроизводства2.
Криминогенная обстановка современной России характеризуется увеличением количества преступлений, совершенных иностранцами. В частности за последние 15 лет это показатель вырос в 130
раз. В МВД России эту тенденцию связывают с привлекательностью
нашей страны для туристов и гастарбайтеров. Для примера — число
преступлений, связанных с незаконным производством наркотиков,
совершаемых иностранными гражданами, возросло в 25 раз. В определенной прогрессии (приблизительно 1,2—1,4 тыс. в год) растет
количество преступлений, совершаемых в России в отношении иностранных граждан3.
Иностранные обвиняемые, потерпевшие и свидетели в основной своей массе являются участниками уголовного судопроизводства, нуждающимися в помощи переводчика.
В УПК РФ подробно регламентируется порядок назначения и
участия в деле переводчика, его права и обязанности, вместе с тем
определенные трудности этического и правового характера содержит
в себе отвод этого участника судопроизводства.
«Классические» основания для отвода судьи, прокурора, следователя, дознавателя, предусмотренные ст. 61 УПК РФ, распространяются и на переводчика и трудностей в реализации не вызывают.
Гораздо сложнее дело обстоит с отводом по основанию, предусмотренному ч. 2 ст. 69 УПК РФ, а именно в случае обнаружения некомпетентности переводчика, причем, отвод в подобной ситуации может
быть заявлен не только сторонами, но и также свидетелем, экспертом или специалистом.
Пункт 15 постановления Пленума ВС РФ от 23 августа 1988 г. № 5 «О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел».
2
Гриненко А. В. Комментарий к УПК РФ… С. 83.
3
Криминал. URL: http://www.New.ru.com (дата обращения 26.02. 2009).
1
98
Компетентность — знание, опыт в определенной области
науки, деятельности, жизни1. Компетентность — основополагающее
требование для любого сведущего лица. Применительно к переводчику оно наполняется особым смыслом, так как этот участник производства по уголовному делу восполняет недостающую процессуальную дееспособность допрашиваемого.
Проверить компетентность переводчика можно различными
способами: предложить обменяться несколькими фразами с допрашиваемым, указать источник лингвистических познаний, предоставить данные о профессии лица, вызванного в качестве переводчика.
Такой порядок является весьма условным, поскольку обмен
несколькими фразами вряд ли можно признать полноценным средством удостоверения в языковых познаниях. Переводчик может владеть литературным языком и не иметь представлений об особенностях диалекта той или иной местности, либо не владеть специальной
терминологией, касающейся профессиональной деятельности допрашиваемого, а в ряде случаев — не обладать навыками перевода в
зависимости от менталитета (от латинского mentalis — образ мыслей,
совокупность умственных навыков и духовных установок, присущих
отдельным людям и общественной группе)2, возраста, общекультурного уровня допрашиваемого3.
По мнению С. П. Щербы, у переводчика «необходимо выяснить
общее и специальное образование, где он обучался, стаж работы
переводчиком, умение общаться с глухонемым посредством жестомической и дактильной речи»4.
Райзенберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцев Е. Б. Современный экономический словарь. Изд. 3-е., перер. и доп. М., 2001. С. 452.
2
Словарь иностранных слов и выражений / авт.-сост. Е. С. Зенович. М., 2006.
С. 183.
3
На необходимость принятия во внимание особенностей менталитета участника судопроизводства при приглашении переводчика, педагога, психолога
справедливо отмечается в работах ряда ученых-процессуалистов. См.: Барабаш А. С., Давлетов А. А. Российский менталитет и его влияние на природу
уголовного судопроизводства // Правоведение. 2006. № 2.С. 98; Мордовцев
А. Ю. Российская государственность в ментально-правовом измерении : дис.
…д-ра юрид. наук. Ростов н/Д, 2004. С. 23; Пономаренков В. А. Этносоциальная детерминация уголовно процессуального доказывания: автореф. дис. …
д-ра юрид. наук. Владимир, 2008. С. 3.
4
Щерба С. П. Психологические основы и процессуальные особенности допроса обвиняемых, страдающих психическими или физическими недостатками //
Уголовное судопроизводство по делам лиц, страдающих физическими или
психическими недостатками. М., 2008. С. 161.
1
99
По мнению автора, оптимальной формой является составление
анкеты переводчика, содержащей исчерпывающий перечень о лице,
привлекаемом к участию в деле в этом качестве. Такая анкета может
быть утверждена ведомственным подзаконным актом. Презюмируется, что подобная анкета должна содержать предложение ответить на
следующие вопросы: фамилия, имя, отчество; гражданство; дата
рождения; образование, специальность (специализация), квалификация по диплому; место работы, должность, стаж; источник лингвистических познаний (родной язык, специальное образование; подготовка на курсах; язык местности, в которой пришлось проживать
длительное время и т.п.); степень специальной языковой подготовки, наличие или отсутствие опыта или практики участия в производстве по уголовному делу в качестве переводчика (Приложение 2)1.
Заполнение подобной анкеты может занять не более 3—5 минут, в то время как в распоряжение следователя предоставляется
достоверная информация «из первых рук» о лингвистических знаниях лица, приглашенного в качестве переводчика. Кроме того, Всероссийская ассоциация переводчиков, ассоциации и объединения
переводчиков, факультеты иностранных языков педагогических вузов, университетов могут составить информационную справку для
сотрудников правоохранительных органов (исключительно для служебного пользования), содержащую данные о лицах, обладающих
познаниями в области иностранных языков (особенно редких).
Источник специальных познаний для эксперта, а в большинстве случаев и для специалиста — образовательная сфера, для переводчика — это не принципиально, важно, чтобы он мог свободно
владеть языком перевода. Так, в производстве по уголовному делу
№ 2— 45/2009 в Нижегородском ОВД г. Москвы, в качестве переводчика участвовал выпускник юридического факультета Университета
Дружбы народов (ранее — имени Патриса Лумумбы), гражданин
Уганды, который свободно владел русским, английским (национальный язык Уганды, но им владеет не более 11% населения) языками
и суахили (язык, на котором говорит большинство населения Уганды, на нем и давал показания обвиняемый).
По мнению М. А. Джафаркулиева, Н. В. Софийчук, применительно к деятельности переводчика она (компетентность — вставка
наша) означает способность в соответствии со знаниями и опытом
1
Аналогичная анкета разработана для специалиста (Приложение 3).
100
обеспечивать необходимый перевод с требуемой полнотой, точностью и в темпе, достаточном для органов расследования и суда1.
Авторы научно-практического комментария к УПК РФ справедливо отмечают, что некомпетентность переводчика может выражаться в его неумении точно и быстро передавать содержание переводимой информации, в низкой общей грамотности, в обладании ограниченным словарным запасом, в невладении навыками письменного
перевода. Само по себе отсутствие у лица, участвующего в деле в
качестве переводчика, специального образования и опыта работы в
качестве переводчика не может служить причиной его отвода ввиду
обнаружившейся некомпетентности2.
Отвод переводчика содержит в себе определенные трудности,
не только правового, но и этического характера. Переводимый материал (речь, текст, документ) могут содержать профессиональную
терминологию, этнические словесные обороты, а иногда и весьма
своеобразные, трудно переводимые фразы, в том числе нецензурные, арготические (как правило, жаргонные) выражения, обусловленные низким культурным и менталитационным уровнем самого допрашиваемого, что снижает скорость и делает невозможной синхронизацию перевода. К тому же — перевод в уголовно-процессуальной
деятельности должен быть буквальным, а не интерпретированным.
Отвод переводчика — категоричное решение, но всегда ли
этично принятие его единолично следователем, судьей? И всегда ли
позиция эксперта, свидетеля, специалиста, заявившего требование
об отводе переводчика, является взвешенной? Ситуации перевода
таковы, что может иметь место конфликт между переводчиком и любым участников процесса. Конфликт нужно вначале попытаться
устранить, разрешить «мирным» способом, а не заявлять сразу же
отвод переводчику. К примеру, по уголовному делу № 2-115/2007,
возбужденному подразделением дознания Внуковской таможни, подозреваемый, гражданин Сирии, вел себя агрессивно, истерично,
трижды заявлял отвод переводчику, аргументируя свою позицию
Джафаркулиев М. А. Язык судопроизводства в многонациональном государстве. М. : Вердикт, 1992. С. 114; его же: Принцип национального языка и
процессуальное положение переводчика в уголовном процессе : автореф.
дис. … канд. юрид. наук. М., 1972. С. 5; Софийчук Н. В. Производство следственных действий с участием иностранных граждан (по материалам Иркутской области и республики Бурятия) : дис. … канд. юрид. наук. Иркутск,
2005. С. 21.
2
Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / под общ. ред. В. М. Лебедева, науч. ред. В. П. Божьев. М. : Спарк., 2004. С. 156.
1
101
тем, что он ему «не нравится, переводит непонятно», а что «непонятно» — объяснить не мог.
«Обвинить» переводчика в некомпетентности легко, но всегда
ли это будет законно, справедливо и этично? Ведь нужно оценить не
только, личные качества переводчика, но и качество самого перевода на предмет адекватности, точности, репрезентативности, грамотности, доступности для понимания, а для этого прежде всего нужно
знать «оригинал».
И. Л. Петрухин охарактеризовал требования, которые могут
быть предъявлены к переводчику в уголовном судопроизводстве,
следующим образом:
а) компетентность, свобода владения языками, необходимыми
для перевода;
б) незаинтересованность в исходе дела — как прямая, так и
косвенная;
в) недопустимость функций переводчика с выполнением уголовно-процессуальной обязанности по уголовному делу1.
Последний аспект деятельности переводчика может содержать
в себе не только формальную, но и прикладную сторону, особенно,
когда речь заходит о самой процедуре перевода и его качестве.
М. Ю. Рагинский отмечает, что к переводчикам предъявляются
два требования: свободно владеть языками, знание которых необходимо при производстве по делу; не быть заинтересованным в исходе
дела2. Свобода владения языками может выражаться в том, что лицо
не испытывает ощутимых трудностей ни при устном, ни при письменном переводе.
А. В. Садиков справедливо указывает на то, что «переводчик и
его роль в ситуации перевода должны быть как можно незаметнее»3.
Вместе с тем следует признать, что оставаться незаметным, осуществляя перевод вопросов и ответов, фактически являясь лингвистическим посредником между лицами, не понимающими друг друга,
весьма сложно. К тому же переводчик не обладает специальными
познаниями в области криминалистики, например, касающимися тактической организации допроса.
Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М.,
1966. С. 417.
2
Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу
РСФСР / под ред. Л. Н. Смирнова. Изд. 3-е, испр. и доп. М., 1970. С. 87.
3
Садиков А. В. Перевод как вид процессуального поведения // Тетради переводчика. М. : Международные отношения, 1981. № 18. С. 18.
1
102
Л. Васильева-Кардашевская в диссертационном исследовании
характеризует переводчика как лицо, достигшее совершеннолетия,
владеющее языками, которые необходимы для перевода, не заинтересованное в исходе дела и назначенное органом дознания, следователем, прокурором, судом в случаях, когда подозреваемый или
обвиняемый не владеют или недостаточно владеют языком, на котором ведется производство по делу1.
При оценке приведенных аргументов напрашивается вывод о
том, что норма об отводе переводчика по причине обнаружившейся
некомпетенции нуждается в уточнении за счет указания на то, что
некомпетентность должна быть надлежащим образом удостоверена.
Некомпетентность — не единственное основание отвода переводчика. Есть и иные, которые не нашли своего отражения в уголовно-процессуаль- ном законодательстве, несмотря на свою юридическую и этическую значимость.
Представляется, что сама формулировка переводчика в ст. 59
УПК РФ содержит ряд неточностей, осложняющих применение ст. 69
УПК РФ, и нуждается в корректировке.
Прежде всего нужно отметить, что уголовная ответственность
по ст. 307 УК РФ за заведомо ложные показания, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод наступает с 18 лет2.
В свою очередь ч. 5 ст. 59 УПК РФ устанавливает, что за неправильный перевод и разглашение данных предварительного следствия
переводчик несет ответственность в соответствии со ст. 307 и 310 УК
РФ. Для реализации положений названных норм необходимо одно
условие — совершеннолетие переводчика. Следовательно, имеется
еще одно дополнительное основание для его отвода — недостижение
на момент производства следственного действия с его участием возраста 18 лет.
Уголовно-процессуальная деятельность — важнейшее отражение правоохранительной функции государства, поэтому вряд ли
оправданно привлечение для ее реализации лиц, имеющих судимость. Отсюда — еще одно основание отвода переводчика — наличие не снятой и не погашенной судимости.
Васильева-Кардашевская Л. Л. Конституционный принцип национального
языка и его реализация в досудебных стадиях уголовного процесса : автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 2002. С. 21.
2
На достижение возраста 18 лет, как обязательной условие привлечение лица в качестве переводчика, указывает, в частности Р. Д. Рахунов. См.: Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. С. 189.
1
103
Изложенные обстоятельства приводят к убеждению о необходимости пересмотра положений УПК РФ, определяющих переводчика
в качестве участника производства по уголовному делу и оснований
его отвода.
Определение переводчика должно основываться на следующих
положениях.
Во-первых, обладание специальными лингвистическими познаниями или навыками сурдоперевода. Подобный критерий органически вытекает из процессуальной функции переводчика, целей и
задач его привлечения для участия в производстве по уголовному
делу, а также персонифицирует его среди других лиц, обладающих
специальными познаниями.
Обладание специальными лингвистическими познаниями, как
нам представляется, означает: свободное владение языком, необходимым для перевода — умение объясняться, понимать устную речь и
содержание письменного или печатного текста; способность излагать
на языке судопроизводства информацию, полученную с переводимого языка, в сжатые сроки (фактически одновременно с сообщающим
эту информацию, например, дающим показания), а также способность осуществлять перевод письменных документов. Познания в
области сурдоперевода означают способность понимать и переводить жесты глухонемых лиц.
Во-вторых, переводчик должен соответствовать требованию
незаинтересованности в исходе дела, в противном случае он подлежит отводу в порядке ст. 62 УПК РФ. Переводчик, прямо или косвенно заинтересованный в исходе дела, способен практически незаметно «скорректировать» перевод в выгодном для себя ракурсе. В рассматриваемом контексте показательно уголовное дело по обвинению
З., гражданина Таджикистана по ст. 106 УК РФ, рассмотренное Промышленным судом г. Оренбурга в мае 2003 г. По данному делу был
признан недопустимым доказательством протокол допроса З. в качестве подозреваемого, поскольку перевод осуществлял Д., приходившийся З. двоюродным дядей.
В-третьих, лицо должно быть назначено переводчиком дознавателем, следователем, прокурором или судьей в соответствующем
постановлении, судом — в определении.
С учетом высказанных положений содержание ч. 1 ст. 59 УПК
РФ может быть представлено следующим образом: «Переводчик —
совершеннолетнее лицо, не судимое, привлекаемое к участию в уголовном судопроизводстве в случаях, предусмотренных настоящим
Кодексом, свободно владеющее языком, знание которого необходимо
для перевода».
104
В целях придания отводу переводчика логической завершенности с юридической и этической позиций целесообразно изложение
ч. 2 ст. 69 УПК РФ в следующей редакции: «При наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 настоящего Кодекса, отвод переводчику может быть заявлен сторонами, а в случае обнаружения и
удостоверения некомпетентности переводчика — также свидетелем,
экспертом или специалистом».
Правовое положение переводчика как сведущего лица должно
определенным образом согласовываться с изложением статуса иных
сведущих лиц, поскольку уголовно-процессуальное право России
признает равновеликую значимость и ценность всех участников процесса.
Пункт 1 ч. 3 ст. 59 УПК РФ закрепляет положение, согласно которому переводчик вправе задавать вопросы участникам уголовного
судопроизводства в целях уточнения перевода. Если же мы обратимся к ст. 58 УПК РФ, регламентирующей права эксперта, то обнаружим, что он вправе задавать вопросы участниками следственного
действия с разрешения дознавателя, следователя и суда.
Спонтанное, неконтролируемое задавание вопросов относительно понятности или непонятности перевода способно внести сумятицу в процесс допроса, дестабилизировать, осложнить коммуникативную обстановку. К тому же право на неограниченное действие,
пусть даже одно, косвенно свидетельствует о большей значимости
переводчика, нежели того же специалиста.
В целях устранения возможных разночтений правовых норм,
регламентирующих статусное положение сведущих лиц, и придания
единства нормам УПК РФ в обозначенной области вносится предложение об изложении п. 1 ч. 3 ст. 59 УПК РФ в следующей редакции
«1) задавать вопросы участникам уголовного судопроизводства в
целях уточнения перевода с согласия следователя, дознавателя, суда».
Действующий УПК РФ содержит указание только на три вида
прав переводчика, закрепленные в ч. 3 ст. 59 УПК РФ: 1) задавать
вопросы участникам судопроизводства в целях уточнения перевода;
2) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он
участвовал, а также с протоколом судебного заседания и делать замечания по поводу правильности записи перевода, подлежащие занесению в протокол; 3) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.
Представляется, что данный перечень прав является усеченным.
105
Подробный перечень прав переводчика приводится А. П. Рыжаковым. Он выглядит следующим образом. Назначенный переводчиком гражданин вправе: знать цель и порядок производства следственного действия (если он привлечен к участию в таковом), свои
права, обязанности и ответственность (п. 1 ст. 11, ч. 5 ст. 164, ч. 10
ст. 166, ч. 2 ст. 169 УПК РФ); отказаться от участия в производстве
процессуального действия, если он не владеет свободно необходимым языком; быть предупрежденным о применении технических
средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ); задавать вопросы участникам уголовного судопроизводства в целях уточнения перевода; задавать иные
вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя (дознавателя и др.); присутствовать на всех составляющих
следственное действие, в котором он принимает участие, этапах;
знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он
участвовал, а также с протоколом судебного заседания; делать замечания по поводу правильности записи перевода, подлежащие занесению в протокол; требовать дополнения протоколов следственных действий, произведенных с его участием, и внесения в них поправок; удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал
участие; получать возмещение понесенных расходов, связанных с
явкой по месту производства следственного (судебного) действия и
проживанием; получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания (п. 4 ч. 2 ст. 131 УПК РФ); приносить жалобы на действия
(бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.) и
(или) суда, ограничивающие его права, и др.1.
Данный перечень, по нашему мнению, неоправданно широк. А.
Рыжаков наделяет переводчика властными полномочиями «требовать дополнения…», «удостоверять правильность протокола всего
следственного действия…» и др., а также допускает смешение прав и
обязанностей, так как право отказаться от участия в следственном
действии по причине невладения языком перевода — это обязанность заявить самоотвод. Специфика статуса переводчика не позволяет ему также фривольно «задавать иные вопросы», поскольку переводчик приглашен для перевода, и все его вопросы должны быть
переводом и ограничены.
Полагаем, что переводчику должно быть предоставлено право
отказаться от участия в следственном действии, если это участие не
Рыжаков А. П. Переводчик в уголовном процессе: научно-практическое пособие. М. : Экзамен, 2008. С. 55—56.
1
106
входит в содержание его служебного задания. Это положение предлагается закрепить, посредством дополнения ч. 3 ст. 59 пунктом 4
аналогичного содержания.
Что касается цели следственного действия, проводимого при
участии переводчика, — она для него очевидна.
Процессуальное положение специалиста, педагога, психолога
переводчика, таким образом, является юридической гарантией реализации этими участниками процесса своих прав и частью организационно-правового механизма исполнения обязанностей, что в конечном итоге способствует реализации назначения уголовного судопроизводства.
107
Глава 3
СВЕДУЩИЕ ЛИЦА КАК УЧАСТНИКИ ПРОЦЕССА
ДОКАЗЫВАНИЯ В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ
СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
3.1. Теоретические и правовые основы
использования специальных познаний
в уголовно-процессуальном доказывании
Участие сведущих лиц в уголовном судопроизводстве в целом
и уголовно-процессуальном доказывании — в частности, целесообразно рассматривать с позиции теоретических и правовых основ.
В науке уголовно-процессуального права данный вопрос рассматривается впервые. Ранее исследованию подвергались лишь проблемы использования специальных познаний при расследовании
преступлений определенной группы либо применительно к деятельности отдельно взятого сведущего лица, преимущественно эксперта1.
Теоретические основы — комплекс положений, определяющих
целесообразность, разумность, сообразность правовым предписаниям и перспективную результативность использования специальных
познаний в уголовно-процессуальном доказывании. Эти основы могут быть представлены в виде общетеоретической модели, базирующейся на целом ряде требований2.
Во-первых, признание необходимым, целесообразным или обязательным использование специальных познаний в определенной
области для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию
по уголовному делу.
Необходимость использования познаний сведущих лиц диктуется требованием установления фактов и доказательств, которые
иным способом не могут быть получены, а также возможностью получения этих данных путем «применения навыков, приемов, методик
для последующего исследования в необходимом объеме»3.
См.: Шапиро Л. Г. Специальные знания в уголовном судопроизводстве… С.
20—24; Зайцева Е. А. Концепция развития института судебной экспертизы…
С. 27—29; Исаева Л.М. Криминалистическое учение… С. 19—28.
2
Указанные положения можно рассматривать и как условия привлечения и
участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве. См.: Гришина Е. П.
Концептуальные, правовые и нравственные аспекты участия сведущих лиц в
уголовном судопроизводстве // Вестник Оренбургского государственного
университета. 2006. № 3. С. 51—53.
3
Филиппов П. М, Мохов А. А. Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве России. Волгоград, 2003. С. 65.
1
108
Во-вторых, незаинтересованность сведущих лиц в определенном исходе дела. Исключение может быть сделано для сведущего
свидетеля (если такая фигура когда-нибудь появится в уголовном
судопроизводстве), который, как обычный свидетель, может случайно оказаться родственником обвиняемого или потерпевшего, а также
иметь и свой охраняемый законом интерес в уголовном деле.
В-третьих, сведущие лица должны быть компетентными. Причем специальные познания, которыми они обладают, должны быть
довольно глубоки, подтверждены наличием соответствующего образования, профессионального или промыслового, ремесленного опыта.
В-четвертых, задание, поставленное следователем сведущим
лицам, — будь то практическая задача, вопрос, специализированное
исследование, требующее выводного знания, техническое или информационное сопровождение производства следственных действий
с их участием, — не должно выходить за пределы специальных познаний этих лиц.
В-пятых, участие сведущих лиц в уголовном судопроизводстве
является добровольным. Случаи обязательного участия, не требующие вышеназванного согласия, должны быть четко определены в
законе.
В-шестых, знания и навыки сведущих лиц, независимо от их
сложности, уникальности, редкости или, наоборот, доступности, не
могут быть применены непосредственно следователем или иным лицом, ведущим процесс.
Данное условие ни в коей мере не означает, что следователь
не может обладать специальными познаниями в какой-либо области
и иметь определенные практические навыки применения этих познаний. Просто уголовно-процессуальный закон данное применение
запрещает или не предусматривает, в последнем случае расширительное толкование норм недопустимо.
В-седьмых, сведения, полученные от сведущих лиц непосредственно или с их помощью, должны соответствовать требованиям,
предъявляемым к доказательствам, либо обладать свойствами ориентирующей, тактической информации.
В-восьмых, проявление инициативы сведущего лица — право,
а не обязанность последнего. Каждое сведущее лицо самостоятельно
определяет возможности использования своих специальных познаний, в рамках поставленного лицом, ведущим процесс, задания. К
примеру, специалиста нельзя привлечь к ответственности за то, что
он не обратил внимание на определенные материальные объекты
при осмотре, а эксперта — за то, что он не изложил в своем заключении ответов на вопросы, которые не были поставлены лицом,
109
назначившим экспертизу, если необходимость в постановке этих вопросов возникла в процессе экспертного исследования.
В-девятых, сведущие лица должны обладать самостоятельным
обособленным процессуальным статусом. Данное требование означает, прежде всего, что сведущее лицо должно обладать законодательно закрепленным наименованием (эксперт, специалист, педагог,
переводчик и т.д.). Перечень сведущих лиц, приведенный в действующем законодательстве на момент производства следственного
действия, следует считать исчерпывающим.
Второй критерий соблюдения названного требования — недопустимость совпадения в одном лице сведущего лица и лица, ведущего процесс, или иного участника судопроизводства, в том числе
имеющего в деле личный или представляемый интерес.
Акцентируя внимание на подобном обстоятельстве, А. Э. Денисов указывает, что к числу лиц, обладающих специальными познаниями, не могут относиться такие участники уголовного процесса,
которые наделены правом привлекать специалистов (либо экспертов)1.
В-десятых, для привлечения сведущих лиц необходимы особые
основания и повод.
«Основание — обстоятельство, достаточное для того, чтобы
вызвать какое-либо действие»2, — так определяют названный термин лингвисты. В русском языке понятие «основание» имеет и иные
значения. Основание — это действие, по значению глагола основать:
а) то, что составляет ядро чего-либо; б) причина, повод, которые
объясняют, оправдывают, делают понятным поступки, поведение и
т.п.3.
Основания привлечения сведущих лиц в уголовном судопроизводстве — это потребности и границы использования их познаний.
Основания могут быть фактическими (потребности в применении
специальных познаний); юридическими (правовая регламентация
процесса применения специальных познаний).
В-одиннадцатых, ограничение возможностей участия сведущих
лиц в уголовном судопроизводстве определенными пределами.
Денисов А. Э. Специалист как участник уголовного судопроизводства : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 14.
2
Лопатин В. В., Лопатина Л. Е. Малый толковый словарь русского языка. М. :
Русский язык, 1994. С. 334—335.
3
См.: Словарь русского языка: в 4 т. // РАН. Институт лингвистических исследований / под ред. А. П. Евгеньевой. М., 1999. Т. 2. С. 650.
1
110
Пределы — не только теоретическое, но и временное, гносеологическое, этическое и юридическое понятие.
Теоретический подход к истолкованию пределов привлечения
сведущих лиц к участию в уголовном судопроизводстве предопределяет эти пределы как познавательные, удостоверительные, главным
образом — доказательственные, ограниченные временными рамками
процедуры использования специальных познаний для достижения
определенных целей.
Пределы как временной аспект означают, что познание объективной действительности в уголовном процессе, даже рассматриваемое теорией доказательственного права, — не может длиться бесконечно. Временные пределы ограничены, прежде всего, рамками проведения оперативно-розыскных мероприятий, сроками дознания или
предварительного следствия, а в дальнейшем — судебного рассмотрения дела.
Гносеологические пределы определяются уровнем развития
соответствующих отраслей знания. Особая роль на современном этапе отводится интеграции научных знаний. Даже в решении вопроса о
применении специальных познаний зачастую обнаруживается проблема их комплексного характера.
Гносеологические пределы связаны с объективно существующими информационными, научными пределами, которые ограничены
недостатком знаний человечества в целом (а не только конкретных
сведущих лиц) или объективно существующей невозможностью установления ряда обстоятельств с помощью сведущих лиц. Наука и техника находятся в постоянном развитии, то, что еще несколько десятилетий назад находилось за пределами человеческого знания
(например, химический состав некоторых ядов), сегодня вышло за
рамки фундаментальных исследований и широко применяется в интересах правосудия. С течением времени появляются качественно
новые отрасли знания, совершенствуются методики использования
достижений науки для практических нужд, а это в свою очередь
расширяет гносеологические пределы использования специальных
познаний в уголовном судопроизводстве.
Правовые основы участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве — совокупность правовых норм, регулирующих вопросы,
связанные с особенностями использования специальных познаний
сведущих лиц в целях установления обстоятельств совершенного
или подготавливаемого преступления, обнаружения, изъятия и закрепления доказательств, изобличения виновных лиц.
К правовым основам относятся, прежде всего, нормы Конституции РФ, которая закрепляет основы правового положения личности в Российской Федерации. Согласно ст. 2 Конституции человек,
111
его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства. Согласно ст. 18 Конституции РФ права и свободы
человека и гражданина являются непосредственно действующими.
Они определяют смысл, содержание и применение законов.
Подобные положения находят свою детализацию в нормах уголовно-процессуального законодательства, регулирующих участие
сведущих лиц в процессе производства по уголовному делу. Например, только суд правомочен решать вопрос о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский
или психиатрический стационар для производства судебномедицинской или судебно-психиатрической экспертизы (п. 3 ч. 2 ст.
29 УПК РФ). Основания и порядок помещения лица в медицинский
стационар определяются ст. 29 Закона об экспертизе.
Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Значение и роль международно-правовых актов в регулировании
вопросов уголовного судопроизводства долгое время не дооценивались. В настоящее время наблюдается диаметрально противоположная тенденция. Особенно это касается процессуальных и следственных действий и иных процедур с участием сведущих лиц, поскольку
они непосредственно затрагивают права и свободы личности.
В качестве международно-правовой основы применения познаний сведущих лиц в уголовном судопроизводстве выступают такие акты, как: Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря
1948 г.; Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних; Кодекс
поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка; Минимальные стандартные правила обращения с заключенными; Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и
злоупотребления властью и др. Вслед за международно-правовыми
актами и Конституцией РФ вопросы применения специальных познаний в процессе доказывания по уголовным делам определяются УПК
РФ, Закон об экспертизе.
Правовые начала предполагают также наличие юридического
(правового) основания привлечения сведущих лиц в процесс производства по уголовному делу, правового статуса сведущих лиц (о нем
было сказано выше) и процессуального порядка производства следственных действием с их участием.
Правовое основание — комплексное понятие, включающее в
себя несколько самостоятельных составляющих. Оно может быть
представлено в виде следующих элементов: общее юридическое ос112
нование; специальное юридическое основание; процессуальное основание.
Общее (общеправовое) юридическое основание совпадает с
фактическим основанием. Единственное отличие заключается в том,
что общее юридическое основание представляет собой нормативно
закрепленную необходимость в использовании специальных познаний.
К общеправовому основанию привлечения сведущих лиц могут
быть отнесены положения ч. 5 ст. 164 УПК РФ, предусматривающей
возможность привлечения к участию в следственных действиях
участников уголовного судопроизводства, указанных в гл. 6—8 УПК
РФ.
Специальное юридическое основание индивидуально для каждого вида использования специальных познаний. Оно производно от
общего основания, поскольку всегда отражает необходимость использования специальных познаний.
Процессуальное основание — закрепленный в УПК РФ процессуальный порядок привлечения сведущих лиц, конкретизируемый в
акте лица, ведущего процесс, например, в постановлении о назначении судебной экспертизы в порядке ст. 195 УПК РФ. В качестве процессуального основания может быть названо также постановление
судьи о назначении судебной экспертизы.
Процессуальный порядок производства следственных действий
с участием сведущих лиц — разновидность процессуальной формы
использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве. Он находится в прямой зависимости от вида следственного
действия и особенностей сведущего лица, привлекаемого для участия в этом действии. Общие правила производства следственных
действий с участием сведущих лиц закреплены в ст. 164 УПК РФ.
Участие сведущих лиц в производстве по уголовному делу базируется на определенных принципах. Термин «принцип» входит в
категориальный аппарат науки уголовно-процессуального права.
«Под принципом (от латинского principio — основа, начало) в общенаучном смысле принято понимать основное, исходное положение
какой-либо теории, учения, главное правило деятельности»1.
Принципы участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве можно понимать двояко: как идею, относящуюся к сфере правосознания, научной доктрине, нравственным ценностям, и в качестве
так называемых норм-принципов, обладающих сугубо правовой природой. Обе приведенные трактовки имеют право на существование,
1
Словарь иностранных слов. М. : Русский язык, 1986. С. 409.
113
причем, первая зачастую с течением времени принимает форму второй.
А. Л. Ривлин, формулируя определение принципов уголовнопроцессуального права, вообще делает акцент именно на их общетеоретической природе1. Данная точка зрения подвергается рядом
ученых справедливой критике. В частности, И. Д. Перлов, Т. Н. Добровольская определяют принципы любой деятельности, связанной с
возбуждением, расследованием и разрешением уголовных дел, как
сугубо правовые понятия2.
Принципы участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве — это исходные, процессуальные, нравственные, организационные начала, закрепленные в нормах права, определяющие специфику и характер названного участия и его направленность на достижение назначения уголовного судопроизводства.
Принципы должны соответствовать ряду требований, оправдывающих сам факт их существования: четкость; целесообразность;
эффективность применения; регулирующее воздействие на общественные отношения, возникающие при вовлечении сведущих лиц в
сферу уголовного судопроизводства; доступность и наглядность
внешнего выражения.
Уголовное судопроизводство в целом и его «нерв» — доказывание носят состязательный характер, поэтому для большего эффективного воздействия на общественные отношения принципы участия
сведущих лиц должны быть не просто четко сформулированы, но и
по возможности закреплены в нормах права в виде нормпредписаний, носящих категоричный характер. Простой теоретической базы, описывающей действия сведущих лиц, их права, обязанности, здесь недостаточно. Единственный путь преодоления пробелов в праве относительно юридического закрепления принципов
участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве — приведение
нормативной базы в полное соответствие с нравственными, теоретическими положениями об основах уголовно-процессуальной деятельности.
В науке уголовно-процессуального права вообще и теории доказательственного права в частности, а также в законодательстве
Ривлин А. Р. Понятие и система принципов советского правосудия // Вопросы уголовного права, уголовного процесса и криминалистики / Ученые записки Харьковского юридического института. Харьков, 1962. Вып. ХVI. С. 31.
2
См.: Перлов И. Д. Уголовное судопроизводство в СССР. М. : Госюриздат,
1959. С. 19; Добровольская Т. Н. Принципы советского уголовного процесса.
М., 1971. С. 16.
1
114
Российской Федерации до настоящего времени нет единого мнения
относительно формулировки и содержания названных принципов.
И. Н. Сорокотягиным были сформулированы следующие принципы применения специальных познаний (фактически участия сведущих лиц в доказывании) применительно к стадии предварительного следствия: применение специальных познаний только уполномоченными на то лицами (следователем, работником дознания, специалистом, экспертом); соблюдение прав и законных интересов обвиняемого и других участников процесса; быстрое и эффективное применение специальных познаний; непосредственное использование
следователем, специалистом, экспертом и другими сведущими лицами специальных познаний; взаимодействие следователя, специалиста и эксперта при использовании специальных познаний; оценка
результатов использования специальных познаний по внутреннему
убеждению лица, производящего расследование; обеспечение безопасных условий использования специальных познаний для всех
участников уголовного процесса1.
В приведенном перечне принципов налицо адаптация последних применительно к деятельности следователя, дознавателя и в конечном итоге нивелирование универсальной, основополагающей роли самих принципов как исходного правового понятия.
Принципы использования познаний сведущих лиц в уголовном
судопроизводстве закрепляются в специализированных нормативных
правовых актах. В частности, Закон об экспертизе в ст. 4 называет
следующие принципы государственной судебно-экспертной деятельности: законность; соблюдение прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица; независимость эксперта; объективность, всесторонность и полнота исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.
Компиляция теоретических и правовых положений, а также
анализ практики применения специальных познаний в доказывании
по уголовным делам позволяют придти к выводу о том, что к принципам использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве могут быть отнесены: компетентность; законность; обеспечение прав, свобод и охраняемых законом интересов человека и
гражданина; гласность; личная ответственность сведущих лиц; организационное руководство следователя и иного должностного лица,
ведущего процесс; объективность; научность; оперативность; действенность; состязательность различных форм участия; оценка ре-
Сорокотягин И. Н. Специальные познания в расследовании преступлений.
Ростов н/Д, 1984. С. 23.
1
115
зультатов применения специальных познаний в совокупности с другими доказательствами1.
Компетентность как принцип участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве означает привлечение к установлению интересующих правоохранительные органы фактов и обстоятельств сведущих лиц, действительно обладающих определенными, достаточно
глубокими познаниями. Компетентность, как правило, предполагает
наличие профессионального опыта.
Компетентность следует отличать от компетенции, т.е. круга
вопросов, которые сведущие лица вправе решать самостоятельно,
руководствуясь законом (давать заключение, составлять справку,
осуществлять перевод и т.п.)
Компетентность — правовое понятие, указание на которое содержится в целом ряде статей УПК РФ. Так, п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ
устанавливает в качестве основания невозможности участия в деле
эксперта обнаружившуюся его некомпетентность. Подобные основания отвода предусмотрены и для специалиста (ч. 2 ст. 71 УПК РФ).
Законность — общеправовой принцип, означающий, что участие сведущих лиц в уголовном судопроизводстве должно осуществляться в точном соответствии с законом независимо от того, какая
форма (процессуальная или непроцессуальная) имеет место в каждом конкретном случае. Законность означает наличие правовой нормы или совокупности норм, регламентирующих процесс привлечения
сведущих лиц к установлению обстоятельств, имеющих значение для
раскрытия и расследования преступления, процедуру участия этих
лиц на любой стадии.
Состояние действующего законодательства, регламентирующего формы участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве, статус самих лиц оставляют желать лучшего, поскольку давно не соответствуют жизненным реалиям, фактическим потребностям судебноследственной практики, что, в свою очередь, весьма усложняет реализацию принципа законности при производстве по уголовным делам. Например, действующий УПК РФ не содержит отдельной нормы
об участии сведущих лиц в производстве по уголовному делу; не
предусматривает такой процессуальной фигуры, как сведущий свидетель; не узаконивает статус и значение справок и рекомендаций,
составляемых сведущими лицами; не предусматривает ответственность специалиста за заведомо неправильные действия, например,
Гришина Е. П. Принципы участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве // Ученые записки ОГУ. Оренбург, 2006. Вып. 3.С. 128—135.
1
116
при осмотре места происшествия, которые повлекли или могли повлечь утрату доказательств.
В целях реализации принципа законности при привлечении
сведущих лиц к участию в деле обозначенные недостатки действующего законодательства со временем должны быть устранены.
Соблюдение прав, свобод и охраняемых законом интересов
личности, защита государственных интересов — принцип, существование которого отчасти обусловливается ратификацией Россией
Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Этот принцип
устанавливается Конвенцией против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г. и некоторыми другими международноправовыми актами, положения которых рецептированы российской
правовой системой1.
Более пяти лет Российская Федерация активно и плодотворно
сотрудничает с европейскими странами в рамках Совета Европы в
целях реализации положений его Устава и обеспечения прав человека через европейские правовые механизмы. «Российские граждане
получили возможность свободно реализовывать свое право на обращение в Европейский Суд по правам человека в Страсбурге. Наша
страна в ходе глобальной правовой реформы бесповоротно входит в
европейское правовое пространство»2.
Подчеркивая особую важность защиты прав и охраняемых законом интересов личности, вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства, И. Л. Петрухин писал: «Интересы слишком большого
количества людей могут подвергаться ущемлению, поскольку… в
уголовном судопроизводстве ежегодно задействовано более 5 миллионов человек»3.
Конституция РФ закрепила в ст. 19 принципы равенства всех
граждан перед законом и судом и равенства прав и свобод человека
и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка и
других признаков; ст. 11 УПК РФ провозглашает принцип охраны
прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве
процессуальным принципом.
Таковой является, в частности, Всеобщая декларация прав человека от 10
декабря 1948 г.
2
Шадрин В. В. Судебная экспертиза в свете УПК РФ // Адвокат. 2002. № 8.
С. 5.
3
Петрухин И. Л. Человек и власть (в сфере борьбы с преступностью). М. :
Юрист, 1999. С. 86—87.
1
117
Гарантии прав и законных интересов лиц, в отношении которых производится судебная экспертиза, закреплены в ст. 31Закона
об экспертизе. В частности, при производстве судебной экспертизы в
отношении живых лиц запрещаются: ограничение прав, обман, применение насилия, угроз и иных незаконных мер в целях получения
сведений от лица, в отношении которого производится судебная экспертиза; испытание новых лекарственных средств, методов диагностики, профилактики и лечения болезней, а также проведение биомедицинских экспериментальных исследований с использованием в
качестве объекта лица, в отношении которого производится судебная экспертиза.
Защита интересов государства предопределяется наличием
(хотя и формально) публичных начал в уголовном судопроизводстве:
раскрытие и расследование преступлений (в том числе при использовании специальных познаний) представляет собой властную деятельность уполномоченных государством должностных лиц по защите наиболее значимых социальных ценностей.
Гласность — принцип, означающий открытый характер деятельности сведущих лиц и форм их взаимодействия со следователем,
дознавателем, прокурором, судом. Гласность деятельности сведущих
лиц обеспечивается, например, правом потерпевшего, подозреваемого, гражданского истца знакомиться с протоколами следственных
действий, произведенных с их участием (п. 10 ч. 2 ст. 42; п. 8 ч. 4
ст. 46; п. 9 ч. 4 ст. 44 УПК РФ), правом обвиняемого знакомиться с
назначением судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту и знакомиться с заключением эксперта (п. 11 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).
Личная ответственность сведущих лиц — принцип, означающий, что сведущее лицо лично отвечает за правильность применения
своих познаний в ходе производства по уголовному делу. Кроме того, за заведомо неправильный перевод, заключение эксперта и иные
подобные действия сведущего лица предусмотрена уголовная ответственность.
Организационное руководство следователя и иного должностного лица, ведущего процесс, — принцип, вытекающий, отчасти, из
положения п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Для обеспечения организационного руководства следователя действиями сведущего лица и помощи
последнему, в частности, в ст. 197 УПК РФ предусматривается присутствие следователя при производстве экспертизы.
Объективность — принцип, означающий беспристрастное отношение сведущих лиц к событиям, для установления обстоятельств
совершения и последствий которых они приглашены следователем
или иным лицом, ведущим процесс, а также соразмерность специальных познаний сведущих лиц для оказания помощи следствию.
118
Объективность приобретает особую значимость, когда на основе совокупности различных доказательств, принимается промежуточное или итоговое решение по уголовному делу. Доказательства,
полученные при помощи сведущих лиц, не имеют преимущества перед любыми другими доказательствами, но и не являются менее значимыми. Объективность применения специальных познаний означает
также и недопустимость их использования для решения вопросов
правового характера, касающихся квалификации преступления, виновности или невиновности лица. В этом смысле объективность
напрямую связана с компетентностью сведущих лиц в определенной
области. Например, нельзя возложить на эксперта решение вопроса
о том, что в данном случае имело место: убийство или самоубийство.
С точки зрения рассматриваемой проблемы показательным является уголовное дело по обвинению Я. по ст. 103 УК РСФСР, рассмотренное Промышленным судом г. Оренбурга в 1989 г. На вопрос
судьи о характере ножевого ранения, причиненного потерпевшему,
эксперт пояснил, что положение о невозможности причинения подобного ранения в сердце собственной рукой, указанное в заключении судебно-медицинской экспертизы, является категоричным и не
допускает альтернативного истолкования. Вопрос же о том, имело ли
место в данном случае умышленное убийство, если потерпевший не
мог под таким углом нанести себе ножевое ранение, не относится к
компетенции эксперта и не может быть оценен объективно, так как
для этого требуются познания в области права, а не судебной медицины.
Научность — принцип, означающий использование всех достижений науки в самых различных отраслях человеческого знания
для достижения назначения судопроизводства. Подчеркивая значимость использования специальных познаний в области науки и техники, В. А. Волынский именует их «научным доказыванием»1. Ведущие ученые-криминалисты неоднократно указывали на научные положения как основу разработки криминалистических средств и методов2.
Волынский В. А. Криминалистическая техника. Наука. Техника. Общество.
Человек. М. : Юнити, 2002. С. 234.
2
См.: Грамович Г. И. Основы криминалистической техники: процессуальные
и криминалистические аспекты. Минск: Высшая школа, 1981; Антонов А. Н.
Преемственность и возникновение нового знания в науке. М. : МГУ, 1985;
Снетков В. А. Деятельность экспертно-криминалистических подразделений
органов внутренних дел по применению экспертно-криминалистических методов и средств в раскрытии и расследовании преступлений. М. : ЭКЦ МВД
России, 1996.
1
119
Научность процесса участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве означает использование передовых технологий, апробированных, научно обоснованных методик в их деятельности.
Оперативность означает своевременность привлечения сведущих лиц. Быстрое, оперативное приглашение их для оказания помощи органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность,
дознание, предварительное следствие и судебное рассмотрение уголовных дел, способно предотвратить утрату важной информации,
материальных следов преступления и своевременно пресечь преступную деятельность.
Действенность — результативность применения специальных
познаний. Данный принцип означает максимальное использование
потенциала сведущих лиц для установления обстоятельств, интересующих следствие, суд.
Состязательность различных форм участия как принцип изначально вносит в уголовный процесс соревновательное начало. Состязание различных форм участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве — проблема отнюдь не новая. В частности, ученыепроцессуалисты еще в первой половине прошлого века бурно обсуждали вопрос о состязательности различного рода экспертиз1.
Оценка результатов применения специальных познаний в совокупности с другими доказательствами — принцип, означающий
равную доказательственную ценность фактических данных, установленных при помощи сведущих лиц и полученных иным способом.
Игнорирование данного принципа приводит к ошибкам двоякого характера: признание особой значимости и большей убедительности
одного вида доказательств, например, заключения эксперта, либо
игнорирование одного, отдельно взятого доказательства по причине
кажущейся его неубедительности ввиду противоречия другим доказательствам. Критикуя подобный подход, О. Н. Тренбак пишет: «То
обстоятельство, что заключение эксперта основано на специальных
познаниях, не создает этому источнику доказательств каких-либо
преимуществ перед другими и не освобождает следователя или суд
от обязанности провести оценку содержания заключения»2.
См.: Буринский Е. Ф. Судебная экспертиза документов. СПб., 1923. С. 32;
Рахунов Р. Д. Теория и практика судебной экспертизы в советском уголовном
процессе. М., 1953. С. 75—78.
2
Тренбак О. Н. Основания признания недопустимым заключения эксперта» //
Актуальные проблемы криминалистики и судебной экспертизы : сб. научных
трудов. Саратов: Саратовский ин-т МВД России, 2001. Ч. 2. С. 94.
1
120
В рассматриваемом ракурсе следует признать равнозначными
и различные формы использования специальных познаний. Как
справедливо было отмечено Е. Елиной, «закон не различает ««важных»« исследований, заканчивающихся составлением заключения, и
««неважных»«, позволяющих ограничиться справкой или иным документом»1.
Теоретико-правовые начала и принципы использования специальных познаний в уголовно-процессуальном доказывании являются
организующим звеном, определяющим возможные и допустимые
пределы вовлечения сведущих лиц в производство по уголовным
делам.
3.2. Нравственно-этические аспекты доказывания
при участии сведущих лиц
в уголовном процессе России
Участие сведущих лиц в производстве по уголовным делам —
деятельность, определяемая не только правовыми, но и нравственно-этическими нормами.
В современном правовом государстве юридически оформленная (в том числе процессуальная) деятельность зачастую представляет собой узаконенную мораль, признанные на государственном
уровне ее предписания.
Уголовно-процессуальное доказывание, в том числе — при
участии сведущих лиц, осуществляется конкретными людьми, чья
гражданская позиция предполагает правоприменение сообразно закону, совести, профессиональной этики и общественной нравственности.
В лексике русского языка понятия «мораль» и «нравственность» занимают фактически равновеликое место.
Словарь русского языка, подготовленный Институтом лингвистических исследований Российской академии наук (РАН), трактует
нравственность как совокупность норм поведения человека в какомлибо обществе2, а Словарь современного русского языка С. И. Ожегова определяет нравственность как «внутренние, духовные каче-
Елина Е. Формы применения специальных познаний в уголовном процессе //
Законность. 2002. № 5. С. 24.
2
Словарь русского языка. В 4-х томах. РАН. Институт лингвистических исследований / под ред. А. П. Евгеньевой. М. : Русский язык, Полиграфресурсы,
1999. Т. II. С. 513.
1
121
ства, которыми руководствуется человек; этические нормы; правила
поведения, определенные этими качествами»1.
В данном определении нетрудно заметить связь нравственности с этикой, а также очевидна «внешняя» адресованность нравственного поведения, его значимость для других членов общества. В
качестве одной из главных задач морали может быть названо «противодействие нравственному злу, т.е. такому, в числе факторов которого имеется и воля лица, единоличного или собирательного, действующая совокупно с другими условиями»2.
Существует точка зрения, определяющая мораль (нравственность) как содержательное и прагматичное понятие. В частности, по
мнению И. Г. Субботиной, нравственность «как системное образование следует рассматривать как совокупность таких ее элементов, как
поведение, деятельность и отношения, образующие сферу бытия, а
также сознание, самосознание и менталитет (ментальность), которые
относятся к субъективным компонентам нравственности»3.
В правовом государстве нормы права и морали регулируют
общественные отношения практически одновременно, одни — с позиции должного и допустимого, другие — с позиции добра и зла,
плохого и хорошего, поэтому для юридической науки, законотворческого процесса и правоприменительной деятельности взаимосвязь
морали и права представляет приоритетный интерес.
Оптимальную и соответствующую потребностям цивилизованного гражданского общества и правового государства модель взаимодействия правовых и нравственных норм в уголовном судопроизводстве предлагает А. П. Гуськова: «Нравственные нормы, реализуемые в области уголовного судопроизводства, не отделяются от процессуальных норм, они включены в их содержание, являются ««необходимым ингредиентом»« правовых предписаний и определяют
нравственный смысл и значение процессуальных норм, указывают
этически допустимые способы их реализации. Поэтому, когда говорят о нравственных основах уголовного процесса, то предполагают,
Ожегов С. И. Словарь современного русского языка. 22 изд., стереотипное /
под ред. А. Ю. Шведовой. М. : Русский язык, 1990. С. 830.
2
Спасович В. Д., Разбор последнего труда К.Д. Каверина «Задачи этики»
(Исполнение завещанного) // Спасович. В. Д. Избранные труды и речи. Тула :
Автограф, 2000. С. 418.
3
Субботина И. Г. Нравственные начала предварительного расследования (на
основе сравнительного анализа УПК РСФСР и УПК РФ) : дис… канд. юрид.
наук. Иркутск, 2002. С. 9.
1
122
что самим процессуальным нормам должен быть присущ определенный нравственный характер»1.
Важным является определение понятий «профессиональная
мораль» и «профессиональная этика», поскольку и сведущее лицо, и
следователь (прокурор, дознаватель, судья, оперативный сотрудник)
взаимодействуют в рамках профессиональной деятельности.
Профессиональной этикой принято называть правила поведения, предписывающие определенный тип таких нравственных отношений между людьми, которые представляются оптимальными с точки зрения выполнения ими своей профессиональной деятельности2.
Судебной этикой традиционно именуют учение о приложении
общих понятий о нравственности к той или иной отрасли специальной судебной деятельности3.
Этика, несмотря на корпоративную, обобщающую, собирательную природу, часто определяется именно принадлежностью к определенной профессии.
Нравственные характеристики превосходно «уживаются» с
профессиональными навыками. В частности, З. Д. Еникеев раскрывает профессионализм как совокупность не только собственно профессиональных (высокая эрудированность, интеллектуальные способности, умение правильно применять законы и т.д.), но и нравственно-психологических (бескорыстность, справедливость, тактичность и т.д.); организационно-управленческих качеств (умение организовывать работу, самоконтроль и так далее)4.
Л. Е. Ароцкер устанавливает «функциональное» соотношение
этики и морали в уголовном процессе: «Судебная этика определяет
нормы поведения и морали лиц, участвующих в судопроизводстве,
которые выполняют профессиональные функции в строгом соответствии, как с законом, так и требованиями… морали»5.
«В области уголовного судопроизводства, — как справедливо
отмечает А. Бойков, — мораль выполняет роль дополнительной гарантии четкого и неуклонного выполнения правовых норм. В этом
Гуськова А. П. Теоретические и практические аспекты установления данных
о личности обвиняемого в российском уголовном судопроизводстве. М. :
Юрист, 2002. С. 84.
2
Профессиональная этика публичных служащих / под ред.С.В. Нарутто. Хабаровск, 2002. С.3.
3
Кони А. Ф. Уголовный процесс: нравственные начала. М. : СГУ, 2006. С. 26.
4
См.: Еникеев З. Д. Механизм уголовного преследования. Уфа, 2001. С. 72—
73.
5
Ароцкер Л. Е. Судебная этика// Социалистическая законность. 1969. № 9.
С. 32.
1
123
проявляется ее гарантирующая роль, или, иначе, функции моральной гарантии, дополняющей гарантии правовые»1.
Аналогичной позиции придерживается и Е. В. Бережко: «В
уголовном судопроизводстве регулятором поведения людей, средством организации поведения взаимоотношений между ними выступают не только правовые нормы, но и нормы морали (нравственности). Моральные нормы взаимодействуют с нормами права в сознании дознавателя, следователя, судьи, и их взаимодействие влияет на
тактику поведения, манеру общения с участниками процесса»2.
Уголовные процесс — деятельность, четко урегулированная
законом, но это не значит, что в ней не остается места нравственноэтическим нормам. Примечательно, что при комплексном исследовании проблем использования специальных познаний в доказывании,
99% респондентов ответили, что поддерживают тезис о регулировании взаимоотношений следователей и сведущих лиц не только посредством правовых, но и нравственных норм.
Т. Н. Москалькова подчеркивает, что сами сотрудники правоохранительных органов и суда считают, что вопрос совершенствования нравственных основ раскрытия преступлений на современном
этапе очень актуален3.
Мораль или нравственность — социально значимое понятие,
отражающее уровень культуры и ментальности общества на определенном этапе его существования. Моральные пределы предполагают
уважение, проявленное к сведущим лицам, вызываемым для участия
в производстве по уголовному делу. Прежде всего необходимо учитывать значимость специальных познаний, профессионального опыта этих лиц. Немаловажное значение имеет и осознание следователем или дознавателем того обстоятельства, что сведущие лица —
участники судопроизводства по необходимости, в силу стечения обстоятельств, определяющим моментом в которых является наличие у
них специальных познаний4.
Бойков А. Д. Уголовное судопроизводство и судебная этика / Курс советского уголовного процесса. М., 1989. С. 186.
2
Бережко Е. В. Роль нравственных начал в уголовном судопроизводстве на
современном этапе развития законодательства // Вестник Оренбургского государственного университета. 2004. №3. С. 23.
3
Москалькова Т. Н. Нравственные основы уголовного процесса (стадия предварительного расследования) : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1997.
С. 4—5.
4
В рамках исследования проблемы соблюдения этических требований при
допросе несовершеннолетних автором было опрошено 28 педагогов школ №
225, 85, 134, 1222 и экономической гимназии № 19 г. Москвы, которые были
1
124
Нравственные аспекты участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве напрямую связаны с одноименными пределами, поскольку требования морали предопределяют границы возможного и
допустимого поведения лица, осуществляющего производство по
уголовному делу, сведущих лиц и иных участников судопроизводства.
Следователь, дознаватель, прокурор, судья должны проявлять
корректность, вежливость и сдержанность в отношениях со сведущими лицами. Д. П. Котов по этому поводу пишет: «Современного
следователя характеризует уважительно отношение к науке и ее
представителям на следствии — экспертам и специалистам»1.
Участие сведущих лиц в производстве следственных действий
практически всегда происходит в сложных эмоциональных условиях
(усталость, напряженность, множество участников, иногда — позднее или ночное время). Пренебрежительное нетерпеливое отношение к сведущему лицу или его деятельности может привести к конфликту и негативно сказаться на результатах проводимого следственного действия.
Сведущие лица должны с пониманием и уважением относиться
к деятельности следователя, дознавателя, судьи, признавать их руководящую роль и подчиняться поступающим распоряжениям, указаниям. Особенно это касается деятельности следственных групп,
требующих ролевой или функциональной дифференциации. В этих
группах следователь направляет работу сведущих лиц и по возможности устраняет негативные межличностные факторы.
Нравственные аспекты участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве предполагают также соблюдение одноименных требований в отношении иных участников судопроизводства. Сведущие
лица не должны оставаться равнодушными наблюдателями случаев
грубого отношения к иным участникам производства по уголовному
делу. Так, по уголовному делу 2-456/06, рассмотренному Люберецким районным судом в мае 2006 г., педагог А., участвовавшая в допросе несовершеннолетнего свидетеля Д., указала, что во время
производства предварительного следствия на Д. оказывались различные формы давления, следователь постоянно повышал на под-
вызваны для участия в допросе несовершеннолетних свидетелей и потерпевших, в том числе шести своих учеников. Все опрошенные сетовали на то, что
следователи повышали на них голос, пугали ответственностью за ненадлежащее исполнение своих обязанностей, не предоставили транспорт для проезда домой, хотя уже было за полночь. Более того, всем пришлось ждать допроса, для участия в котором они были доставлены, от 1 до 3 часов.
1
Котов Д. П. Вопросы судебной этики. М., 1976. С. 64.
125
ростка голос, обзывал его дебилом. Замечания педагога оставались
без внимания.
Вопрос о целесообразности привлечения сведущих лиц в доказательственную деятельность по уголовному делу должен решаться
не только с позиции закона, но и нравственности, т.е. соотношения
целей расследования и средств их достижения.
Преломление исключительно правовой деятельности следователя и сведущего лица через нравственно-этическую ткань, возможно, по нашему мнению, посредством соблюдения простых требований: а) взаимное уважение; б) признание профессионализма и процессуальной значимости друг друга; в) тактичность и вежливость в
обращении; г) сотрудничество; д) отсутствие соперничества, предвзятости и убеждения в личном превосходстве; е) осознание перспектив длительного общения; ж) умение преодолевать предвзятое
отношение; з) умение выходить из конфликтных ситуаций; и) взаимопомощь; к) ком- муникативность; л) соблюдение правил профессиональной этики; м) испол- нение требований закона при осуществлении предоставленных полномочий; н) признание и уважение
прав иных участников процесса; о) сдержанный тон общения; п) недопустимость некорректного использования специальной терминологии в общении; р) осознание профессионального долга.
Выдающийся юрист, общественный деятель А. Ф. Кони, характеризуя влияние нравственных начал на судебно-уголовное доказывание, писал: «Судья (судебный следователь, иное лицо, ведущее
процесс, — вставка наша), решая дело, никогда не имеет ни права,
ни нравственного основания говорить «sic volo, sic jubeo» — я так
хочу. Он должен говорить «ich kann anders» (я не могу иначе), — не
могу потому, что и логика вещей, и внутренне чувство, и житейская
правда, и смысл закона — твердо и неуклонно подсказывают мне
свое решение, и против всякого другого заговорит моя совесть как
судьи и как человека»1.
Подобное утверждение не утратило своей актуальности до
наших дней и с успехом может быть экстраполировано на взаимоотношения лиц, ведущих производство по уголовному делу, и обладателей специальных познаний, привлеченных для участия в этом производстве.
Кони А. Ф. Уголовный процесс. Нравственные начала. Изд. 2-е исп. М.,
2006. С. 11.
1
126
3.3. Реализация назначения и состязательных начал
уголовного судопроизводства в доказательственной деятельности с участием лиц, обладающих
специальными познаниями
Проведение в Российской Федерации правовых реформ,
направленных на формирование и обеспечение механизма функционирования реальных состязательных начал уголовного судопроизводства, немыслимо без радикального преобразования доказательственной деятельности, в том числе в докторском диссертационном
исследовании — посредством совершенствования организационноправовых основ использования для нужд этой деятельности специальных познаний.
Вдохновители и разработчики современной модели уголовнопро- цессуального законодательства отказались от устоявшихся традиций правового регулирования процесса доказывания (объективной
истины, прежде всего, по причине ее «конечности»; публичности
уголовного процесса, законодательного закрепления его целей и
задач, не говоря о всесторонности, полноте и объективности исследования), отдав все на «откуп» всепоглощающему принципу состязательности1 и закрепив в качестве принципа назначение уголовного
судопроизводства.
Подобные законодательные новации имеют перманентный
успех по причине неоправданной либерализации, не всегда разумного заимствования западных традиций, что «не добавило доверия
населения к проводимым реформам, обострило проблему правового
нигилизма»2.
Идея целеполагания и назначения уголовного процесса пронизывает всю историю его существования. В частности, П. С. Элькинд
задолго до современных законодательных нововведений отрицала
саму идею формирования в нем целей и задач, так как «любой критерий их разграничения по содержанию оказался бы искусственным
Ю. К. Орлов определяет подобное положение не иначе как «возведенный в
абсолют принцип состязательности». См.: Орлов Ю. К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. М. : Юристъ, 2009. С. 5.
2
Деришев Ю. В. Уголовное досудебное производство: концепция процедурного и функционально-правового построения : дис. … д-ра юрид. наук. Омск,
2005. С. 4.
1
127
и надуманным»1, а А. И. Александров усматривает в целеполагании
взаимосвязь средств и результата цели уголовного процесса2.
Доказывание в уголовном судопроизводстве — деятельность,
носящая властный (публично-правовой) характер, иначе невозможно
было бы вызвать на допрос эксперта или специалиста, привлечь к
процессуальной ответственности любого участника, в том числе —
сведущее лицо. В то же время — раскрытие и расследование преступлений направлено на удовлетворение нравственных и материальных притязаний потерпевшего, представляет собой «платформу»
для справедливого применения к виновному наказания, а в конечном итоге — это деятельность, пронизанная идеями социальной
справедливости и значимости, признающая и защищающая в пределах разумного компромисса частные интересы.
«Любое реформирование уголовно-процессуального права
нельзя отрывать от его социального назначения. Социальная ценность уголовно-процессуального права, как и любой другой отрасли
права, заключается в его возможности выражать, обеспечивать, как
интересы всего общества, так и права, свободы, законные интересы
каждого человека и гражданина… В этом в равной степени заинтересовано (должно быть заинтересовано) и государство, и общество, и
каждый гражданин в отдельности», — отмечает З. В. Макарова3. Подобного рода установкам соответствует положение, закрепленное в
ст. 6 УПК РФ, согласно которому уголовное судопроизводство имеет
своим назначением: 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; 2) защиту личности от
незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения
ее прав и свобод.
Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождению их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.
Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в советском уголовнопроцессуальном праве. Л. : Изд-во ЛГУ, 1976. С. 38.
2
Александров А. И. Уголовная политика и уголовный процесс в российской
государственности: история, современность, перспективы, проблемы. СПб. :
Изд-во С-Петербургского ун-та, 2003. С. 540.
3
Макарова З. В. Назначение уголовного судопроизводства // «Проблемы противодействия преступности в современных условиях»: материалы международной научно-практической конференции 16—17 октября 2003 г. Уфа : РИО
БашГУ, 2003. С. 92—95.
1
128
«Для того, чтобы выполнить назначение уголовного судопроизводства, — писала профессор П. А. Лупинская, — необходимо:
установить, имело ли место событие, по поводу которого было возбуждено уголовное дело; кто совершил преступные действия (бездействие); виновность обвиняемого и мотивы преступления, а также
другие обстоятельства, характеризующие происшедшее событие и
личность обвиняемого. В ходе производства по делу может быть
установлено, что событие не имело места или обвиняемый не причастен к совершению преступления»1.
По мнению А. С. Александрова и И. А. Александровой, «…тема
о назначении, социальном и правовом, уголовного процесса имеет
обратную сторону в виде оправдания уголовного процесса … Речь
идет о том, что идеологический нерв уголовного процесса сплетен из
двух противоположных волокон: публичного и частного. Частное и
публичное начала находятся в диалектическом единстве и борьбе
противоположностей. Публичный интерес состоит в том, чтобы наказать виновного: «impunitum non relinngui facinus». Частный интерес
заключается в создании гарантий гражданских прав и свобод на защиту: «innocenten non condoman»2.
Термин «назначение» применительно к участию сведущих лиц
в доказывании и к уголовно-процессуальному доказыванию в целом
приживается с определенными трудностями. Ученые и практические
работники зачастую именуют его целью, не усматривая погрешности
в подобной терминологической подмене3.
С прагматичной точки зрения можно утверждать, что доказывание в уголовном процессе при участии сведущих лиц направлено
на формирование такой совокупности доказательств, которая обеспечила бы возможность для органов предварительного расследования и суда сформировать правильную процессуальную позицию,
придти к законному, обоснованному и достоверному выводу о виновности или невиновности лица. При таком подходе к определению
назначения уголовного процесса подчеркивается не карательная, а
охранительная, гуманная его сущность. Подобной позиции придер-
Уголовно-процессуальное право Российской Федерации : учебник / под ред.
П. А. Лупинской. М., 2009. С. 282.
2
Александров А.С. , Александрова И. А., Круглов И. В. Назначение уголовного процесса и наказания. Н-Новгород : НА МВД России, 2006. C. 5.
3
Радионова М. А. Формы использования знаний сведущих лиц на стадии
предварительного расследования : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2010. URL: http://jurfak.susu.ac.ru.
1
129
живаются, в частности, Г. П. Химичева, О. В. Химичева и Ю. В. Деришев1.
Статья 85 УПК РФ гласит: «Доказывание состоит в собирании,
проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса»2. Перечисленные действия вправе совершать дознаватель, следователь, прокурор и суд.
Согласно ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство (а значит
— и доказывание) осуществляется на основе состязательности сторон.
Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела
отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же
орган или одно и то же должностное лицо.
Подобное построение уголовного процесса согласовывается с
его назначением и в оптимальном правовом режиме способствует
достижению последнего. Вопрос о реализации состязательных начал
доказывания по уголовным делам посредством привлечения сведущих лиц освещается учеными фрагментарно — в зависимости от вида сведущего лица, стадии производства по уголовному делу, вида
следственного действия, в то время как в условиях развития современного уголовного процесса этот вопрос представляется актуальным.
В качестве достоинств УПК РФ в контексте обеспечения состязательности и достижения назначения уголовного судопроизводства
отмечается право сторон обвинения и защиты на приглашение сведущих лиц, прежде всего специалиста3. Данное положение впервые
было узаконено Судебными Уставами (ст. 578).
Некоторые трудности в реализации принципа состязательности
при использовании специальных познаний сведущих лиц в доказывании представляет собой назначение экспертизы. Е. Р. Россинская
по этому поводу пишет: «…единственной возможностью проверки
научной обоснованности экспертного заключения является реальная
состязательность экспертов, для достижения которой необходимо
предоставить право назначения судебной экспертизы не только суду
См.: Химичева Г. П., Химичева О. В. УПК РФ о назначении уголовного судопроизводства // Закон и право. 2002. № 10. С. 36; Деришев Ю. В. Уголовное
досудебное производство… С. 62.
2
В теории уголовно-процессуального права встречаются и иные подходы к
определению понятия «доказывание».
3
На подобное обстоятельство как гарантию состязательного следствия указывает, в частности, К. Е. Ривкин. См.: Комментарий к УПК РФ / под общ. ред.
В. П. Верина, В. В. Мозякова. М. : Экзамен, 2004. С. 20.
1
130
и стороне обвинения, но и стороне защиты, которая пока может
только ходатайствовать об этом»1.
Представляется, что подобное положение вызвано стремлением ограничить права стороны защиты в ущерб все той же состязательности, применением в большинстве случаев при производстве
экспертизы принудительных мер. Уравнивание государственных органов (в лице следователя или суда) в правах с представителем негосударственной ассоциации, являющейся институтом гражданского
общества, чревато неоправданным ограничением конституционных
прав и свобод личности. Выход из сложившейся ситуации видится
нам в активизации защиты посредством привлечения специалиста
для постановки вопросов эксперту. Тем более что и у защитника, и у
обвиняемого в большинстве случаев отсутствуют специальные познания, необходимые для грамотного формулирования и постановки
вопросов эксперту2.
Положительным моментом действующего УПК РФ является также и то обстоятельство, что он ставит знак равенства между статусом
различных сведущих лиц3 как участников процесса доказывания,
поскольку в состязательном процессе не может быть и речи о преимуществе одних доказательств перед другими (например, заключения эксперта, полученного по постановлению следователя, перед
заключением специалиста, полученным адвокатом и приобщенным к
материалам дела по ходатайству последнего).
В качестве незавершенных с теоретической и правовой сторон
проблем, прежде всего, отмечаются: недостаточность теоретических
разработок форм использования специальных познаний в доказывании, в то время как в этом вопросе требуется определенность и «чи-
Россинская Е. Р. Использование специальных знаний по новому УПК России:
реалии и предложения. URL: http://www.vrncrime.ru.
2
Такой позиции придерживаются, в частности, А. А. Тарасов, Г. В. Введенский. См.: Тарасов А. А. Об участии стороны защиты в назначении и производстве экспертизы по уголовным делам // Актуальные проблемы современного уголовного процесса / под ред. В. А. Лазаревой. Самара, 2005. С. 29;
его же: Об участии стороны защиты в использовании специальных знаний по
уголовным делам // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика
применения и проблемы совершенствования: материалы межд. научно-практ.
конф. Екатеринбург, 2004. С. 271; Аномальное сексуальное поведение / под
ред. Ю. А. Ткаченко, Г. Е. Введенского. СПб. : Юридический центр Пресс,
2003. С. 552.
3
Это обстоятельство отмечает, в частности, Н. П. Майлис. См.: Майлис Н. П.
Об особенностях допроса эксперта на предварительном следствии и в суде //
Фундаментальные и прикладные… Ч. 2. С. 183.
1
131
стота»1; ошибочное, некорректное, поглощающее использование
терминов, определяющих сведущих лиц либо неоправданное терминологическое заимствование в этом вопросе. В частности, Е. А. Зайцева справедливо указывает на неоправданное употребление термина «специалист» в ч. 1 ст. 144 УПК РФ, так как при проверке сообщений о преступлении ревизор и иные привлекаемые на этой стадии
лица не выполняют процессуальной функции специалиста2; в то же
время С. В. Тетюев «смиряется» с тем, что педагог и психолог употребляются в УПК РФ в качестве единого понятия на основе расширительного толкования их как лиц, обладающих специальными (глубокими) педагогическими познаниями3.
Серьезной теоретической и практической проблемой доказывания остается подмена процессуальной функции одного сведущего
лица процессуальной функцией другого. Так, Е. В. Евсюкова и Р. Е.
Лобусев считают, что участие педагога в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) позволяет выявить психологические
свойства и уровень развития допрашиваемого, его способность воспринимать и воспроизводить воспринимаемые явления4. Но подобного рода сведения должны устанавливаться экспертом при производстве судебно-психологической экспертизы; у педагога, как впрочем,
и у психолога, иное процессуально назначение. Если педагог или
психолог в рассматриваемом случае будут ставить вопрос о необходимости назначения экспертизы несовершеннолетнему лицу и окажут помощь в постановке вопросов эксперту, они будут выступать в
роли специалиста.
Для детального изучения современных проблем правоприменительной практики использования специальных познаний в уголовно-процессуальном доказывании и выработки рекомендаций по ее
совершенствованию в период с 2005 по 2010 г. проведено анкетирование 139 следователей, 122 дознавателей органов МВД России г.
Москвы и Московской области, Оренбургской, Кировской, Тверской,
Брянской областей; г. Воркута и республики Коми; 389 сотрудников
оперативно-розыскных подразделений органов ФТС России. В рамках
Зайцева Е. А. Уголовно-процессуальное законодательство о сведущих лицах:
традиции и современность. URL: http://www.iuaj.net/book/export/html/421.
2
Там же.
3
Тетюев С. В. Сведущие лица, обладающие педагогическими и психологическими знаниями, и их виды в ювенальном уголовном судопроизводстве. URL:
http://Zakon43.do.am.am.news.
4
Евсюкова Е. В., Лобусев Р. Е. Подготовка к допросу как предпосылка получения правильных показаний несовершеннолетних и малолетних // Закон и
право. 2008. № 2. С. 104—105.
1
132
комплексного исследования проблем участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве России респондентам было предложено
указать на «слабые», по их мнению, стороны правового регулирования вопросов, касающихся участия этих лиц в производстве по уголовным делам.
В качестве наиболее «злободневных» проблем отмечено: отсутствие законодательной дефиниции специальных познаний сведущих лиц и их представителей, а также исчерпывающего перечня
форм использования специальных познаний в уголовном процессе;
«размытость» и неконкретность правового регулирования процессуальной роли отдельных сведущих лиц (прежде всего педагогов, психологов); трудности в выборе специалистов для участия в производстве по уголовному делу по причине неопределенности отраслевой
принадлежности требуемых специальных познаний (особенно, когда
необходимы консультации по вопросам права); «чрезмерная» активность или, наоборот, пассивность стороны защиты при назначении
экспертизы; встречающиеся на практике некомпетентность и непрофессионализм сведущих лиц, особенно переводчиков и педагогов;
несовершенство финансового механизма компенсации сведущим лицам временных и профессиональных затрат в связи с участием в
уголовном судопроизводстве; недостаточная востребованность результатов использования специальных познаний в качестве тактической информации.
Решение перечисленных проблем возможно, как нам представляется, посредством соблюдения следующих требований.
Во-первых, максимальное использование познавательного потенциала, опыта и навыков сведущих лиц для установления обстоятельств, интересующих следствие, суд.
Во-вторых, использование сведений, полученных непроцессуальным путем при участии сведущих лиц, в качестве тактической
или ориентирующей, криминалистически значимой информации1
(для планирования расследования, при производстве следственных
и иных процессуальных действий).
В-третьих, обеспечение правового режима состязательности
различных форм использования специальных познаний.
Термин «ориентирующая» применительно к информации, используемой в
раскрытии и расследовании преступлений, был предложен Р. С. Белкины и А.
И. Винбергом, а «криминалистически значимая» Р. С. Белкиным. См.: Белкин
Р. С., Винберг А. И. Криминалистика и доказывание. Методологические проблемы. М., 1969. С. 181—182; Курс криминалистики: в 3 т. Общая теория
криминалистики. М. : Юрист, 1997. Т. 1. С. 270.
1
133
В-четвертых, расширение случаев привлечения сведущих лиц
для обеспечения, соблюдения и защиты прав, свобод и охраняемых
законом интересов участников производства по уголовному делу.
Подобное положение может иметь место, например, при приглашении педагога или психолога для участия в допросе несовершеннолетнего лица. Формально необходимости в таком приглашении
может и не быть, но педагог способен не только оказать помощь в
формировании благоприятной обстановки допроса, но и обеспечить
соблюдение прав несовершеннолетнего. К примеру, по уголовному
делу № 2-2341/2010, находящемуся в производстве прокуратуры г.
Кимры Тверской области, педагог, участвовавшая в допросе несовершеннолетнего З., сделала замечание, подлежащее занесению в
протокол, о том, что в адрес допрашиваемого высказывались угрозы.
В-пятых, создание реальной возможности для привлечения
сведущих лиц невластными участниками производства по уголовному делу.
В-шестых, создание условий для полной реализации прав и
исполнения обязанностей самими сведущими лицами.
В-седьмых, создание условий для интеграции различных специальных познаний в процессе доказывания.
В-восьмых, соблюдение в процессе доказывания требований
об обязательном удостоверении в компетенции сведущих лиц.
Предложенный комплекс мероприятий способен оказать модернизирующие влияние на уголовно-процессуальное доказывание,
создать реальные условия для достижения назначения уголовного
судопроизводства.
134
Глава 4
ФОРМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ПОЗНАНИЙ
В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ДОКАЗЫВАНИИ
4.1. Формы использования специальных познаний
в уголовном судопроизводстве: гносеологическая,
юридическая сущность и основания классификации
Проблемы получения достоверных доказательств законным путем с использованием познаний сведущих лиц требуют четкого уяснения целей задач, специфики и, главным образом, форм этого использования.
В теории уголовно-процессуального права господствующим
является положение о том, что грамотный подбор сведущих лиц и
определение форм их участия в доказывании оказывают позитивное
влияние на установление истины1.
Форма участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве —
это вид деятельности сведущих лиц, предполагающий применение
профессиональной подготовки, навыков, умений, опыта для выявления сведений и фактов, имеющих значение для установления обстоятельств расследуемого преступления2.
Форму использования познаний сведущих лиц в процессе производства по уголовному делу можно рассматривать в узком и широком смыслах. В узком смысле — это вид деятельности конкретных
сведущих лиц, например, переводчик осуществляет перевод, эксперт
проводит экспертное исследование. В широком смысле — сложная
юридическая процедура, включающая в себя назначение следственного действия с участием сведущего лица, производство этого следственного действия, закрепление, процессуальное оформление его
результатов. Так, В. Д. Арсеньев полагает, что проведение экспертизы включает и ее назначение, а производство экспертизы следует
понимать как осуществление экспертного исследования, что является частью проведения экспертизы3. Форма участия сведущих лиц в
Формальный отказ разработчиков УПК РФ от категории истины как цели и результата доказывания не повлек за собой ее отрицание как гносеологической и
нравственной ценности. См.: Лившиц Ю. Д., Кудрявцева А. В. Использование
специальных познаний в уголовном процессе. Челябинск : Рекпол, 1999. С. 2.
2
Гришина Е. П. Уголовный процесс: сведущие лица в уголовном судопроизводстве : учеб.-метод. пособие. М. : РИО РТА, 2004. С. 39.
3
Арсеньев В. Д. Процессуальный статус субъектов судебной экспертизы по
уголовным делам // Процессуальные аспекты судебной экспертизы. М. :
ВНИИСЭ, 1986. С. 39.
1
135
уголовном судопроизводстве (в том числе — в доказывании) определяется весьма жесткими критериями, в качестве которых выступают:
а) нормы материального или процессуального права, указывающие на возможность получения определенной информации, в том
числе доказательственной, только в определенной, допустимой, разрешенной или установленной форме;
б) наличие объективной связи между характером специальных
познаний, способами (методами) их применения и юридической целью этого применения;
в) доступность применения специальных познаний и верифицированость получаемой информации;
г) безопасность и соответствие моральным критериям действий, составляющих функциональную сторону формы.
Отступление от требований формы по общему правилу недопустимо. Однако незавершенность правового регулирования в названном вопросе в ряде случаев представляет собой некое подобие следовательского или судейского усмотрения, вызванного вполне объяснимыми обстоятельствами1.
Ряд авторов предлагает весьма специфичные способы восполнения недостатков правового регулирования форм участия сведущих
лиц в уголовном судопроизводстве, например, дополнение протокола
следственного действия справкой-приложением сведущего лица о
результатах своей работы2. Приложение, как полагают инициаторы
такого нововведения, не усложнит оформление протокола, не будет
представлять собой часть его содержания3.
Такой подход вряд ли можно признать допустимым по целому
ряду обстоятельств. Справка-приложение, бесспорно, будет содержать в себе определенную информацию. Однако природа этой информации неопределенна. К примеру, в приложении фиксируется
факт негласного применения видео- или звукозаписи, информация
Автором было проанкетировано в течение с 2004 по 2009 г. 118 сотрудников отделов дознания таможенных органов РФ: 46% из них пояснили, что им
приходится прибегать к нетипичной помощи сведущих лиц, в том числе придавая непроцессуальной форме процессуальную (допрос сведущих лиц по
правилам, установленным для обычных свидетелей; факультативные консультации в пограничных, малоизученных отраслях знаний; использование
терминологии, которой оперировал специалист во время устной консультации, при составлении протокола осмотра вещественных доказательств и т.п.).
2
Матусевич И. А. Изучение личности обвиняемого на предварительном следствии. Минск, 1975. С. 2—95.
3
Дрейден В., Сырков С. Участие эксперта в производстве следственных действий // Советская юстиция. 1983. № 4. С. 33.
1
136
эксперта или специалиста о материальных объектах, которые признаны следователем не заслуживающими внимания. Полагаем, что
подобного рода нововведение существенно осложнит и форму, и
процесс участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве. Для
констатации перечисленных обстоятельств вполне достаточно замечаний сведущих лиц, изложенных в протоколе следственного действия, проводимого с их участием.
Каждая из форм участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве должна отвечать определенным требованиям: соответствовать целям и задачам названного участия; быть понятной и доступной, как для самого сведущего лица, так и для того, кто принимает
решение об использовании той или иной формы; содержать в себе
верифицированное гносеологическое (познавательное, информационное) начало; опираться на правовую основу, а также базироваться
на определенных принципах.
Цель использования познаний — понятие весьма сложное. В
философском понимании цель — «это идеальное предвосхищение в
сознании результата, на достижение которого направлены действия»1.
«Цель, будучи проектом деятельности, выступает как один из
способов организации различных действий и операций в некую последовательность и систему, которые направлены на реализацию
человеком цели», — считает Ю. Г. Плесовских2.
В идеале целью участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве в целом и уголовно-процессуальном доказывании — в частности может быть названо достижение назначения уголовного судопроизводства.
Задачи участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве
могут быть обозначены следующим образом: модернизация процесса
производства по уголовному делу в целом либо отдельных стадий
этого производства; помощь в обнаружении, фиксации, исследовании и оценке доказательств; обеспечение прав и законных интересов участников судопроизводства; создание условий для принятия
законного и обоснованного решения по уголовному делу.
Форма участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве
должна быть понятной, доступной с практической и правовой пози-
1
Философский словарь / под ред. М. М. Розенталя, Р.Ф. Юдина. М. : Политиздат, 1963. С. 496.
2
Плесовских Ю. Г. Судебная экспертиза. Правовые, теоретические и методологические основы производства : монография. Владивосток : Изд-во ДВУ,
2003. С. 49.
137
ций, как для самого сведущего лица, так и для должностного лица,
осуществляющего производство по уголовному делу, а также для
других участников следственного действия. Многообразие форм использования познаний сведущих лиц не исключает гносеологического начала каждой отдельно взятой из них. В противном случае необходимость в самом обозначенном использовании автоматически отпадает.
В гносеологии различают понятия «знания», «информация» и
«данные». «Под данными понимают зафиксированные, т.е. отображенные значения свойств объектов или процессов. Под информацией — используемые данные для принятия решения, причем разные
люди могут извлекать разный объем информации из одних и тех же
данных. Под знаниями — информацию, приводящую к генерации новых данных, т.е. неизвестных ранее»1.
Участие сведущих лиц в уголовном судопроизводстве предполагает получение данных, которые отвечали бы требованиям,
предъявляемым к доказательствам, ибо нельзя использовать не
только для обвинения, но и для оправдания человека сведения недопустимые, неотносимые и недостоверные. Информация, не отвечающая требованиям, предъявляемым к доказательствам, используется для отыскания последних.
Форма участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве
должна соответствовать ряду юридических требований. Данное
свойство можно понимать в двух аспектах: форма является либо
процессуальной,
т.е.
она
прямо
предусмотрена
уголовнопроцессуальным законодательством, либо использование специальных познаний должно быть законным, строго соответствовать либо
не противоречить его предписаниям. Например, производство ревизии,
ведомственной
проверки
не
регулируется
уголовнопроцессуальным законодательством, но имеет собственную правовую
основу.
Подробное описание юридического критерия участия сведущих
лиц в уголовном судопроизводстве дано А. Ю. Штромас: «Деятельность сведущих лиц в уголовном процессе — это совокупность действий по участию в выполнении процессуальной функции расследования, осуществления сведущими лицами в установленном уголовнопроцессуальным законом порядке и в пределах, определяемых законом и решением компетентного органа о привлечении данного лица
Нестеров А. В. Концептуальные основы использования специальных познаний в раскрытии и расследовании таможенных преступлений : автореф. дис.
... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 16.
1
138
к осуществлению тех или иных обязанностей по расследованию конкретного дела»1.
А. Идрисов считает правовую основу участия сведущих лиц основой всего института использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве2.
Наличие правовой основы для любой формы использования
познаний сведущих лиц предполагает обеспечение прав, свобод и
охраняемых законом интересов личности, вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства. Дело в том, что в уголовном процессе
России весьма долго существовал так называемый остаточный принцип соблюдения этих прав, которые стали чем-то вроде потерявших
силу и значение правил деятельности, поскольку, как это справедливо было отмечено А. Ф. Кони, оказались в грубых и недобросовестных руках3.
Независимо от того, подвергается какой-либо участник уголовного процесса преследованию или нет, а также от того, какая
сатисфакция предусмотрена действующим законодательством за неправомерное нарушение или ограничение его прав и интересов, последние должны быть обеспечены в полном объеме.
Обратимся к примеру из судебной практики. В 1990 г. Оренбургским областным судом было рассмотрено уголовное дело по обвинению И., К., Х. по ч. 4 ст. 117 УК РСФСР. В ходе судебного следствия возникла необходимость в замене педагога, приглашенного
для участия в допросе несовершеннолетней потерпевшей Веры Д. и
ряда несовершеннолетних свидетелей, поскольку педагогом во время допроса периодически задавались не относящиеся к компетенции
потерпевшей и некорректные вопросы, причинявшие ей нравственные страдания и крайне усложняющие процедуру допроса.
Качественно иной природой обладает непроцессуальная форма
использования специальных познаний, к примеру, составление психологического портрета предполагаемого преступника или консультация специалиста. Если при использовании непроцессуальных форм
сведущему лицу становятся известными сведения о частной жизни
лица, не подлежащие разглашению, оно должно быть предупреждено о недопустимости разглашения этих сведений. В ряде случаев
Штромас А. Ю. Деятельность сведущих лиц в советском уголовном процессе
(уголовно-процессуальное и криминалистическое исследование) : автореф.
дис. … канд. юрид. наук. М., 1964. С. 9.
2
Идрисов А. А. К вопросу о структуре правового института судебной экспертизы // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2009. № 3. С. 154.
3
Кони А. Ф. Из воспоминаний и заметок судьи. СПб. : Литография Сбитнева,
1905. С. 12.
1
139
вполне оправдано простое информирование о возможности наступления уголовной ответственности по ст. 137 УК РФ за нарушение
неприкосновенности частной жизни, поскольку официальное предупреждение в данном случае невозможно.
Т. Н. Москалькова в качестве неправомерного причинения
вреда отмечает, например, разглашение сведений о том, что жена
лишена родительских прав, а ребенок находится в детдоме1.
Очень важно, чтобы при использовании любой формы участия
сведущего лица не был нанесен ущерб правам, свободам и законным
интересам личности. В противном случае эта форма будет незаконной, т.е. не может идти речи о ее правовом характере.
Многообразие форм участия сведущих лиц в производстве по
уголовным делам обусловливает необходимость в их классификации.
Термин «классификация» означает «действие по глаголу классифицировать, система распределения предметов или понятий какой-нибудь области на классы, отделы, разряды и т.п.»2.
Проблеме дифференциации форм участия сведущих лиц в уголовном
судопроизводстве
посвящен
ряд
работ
ученыхпроцессуалистов ХХ и нынешнего столетия: Л. Е. Ароцкера, А. Ф.
Аубакирова, А. В. Кудрявцевой, Ю. Д. Лившица, Н. П. Майлис, В. Н.
Махова, Ю. К. Орлова, Е. Р. Россинской, Е. В. Селиной, Л. Г. Шапиро,
В. И. Шиканова и др.
Несмотря на глубокие исследования, проведенные в рассматриваемой области, наука уголовно-процессуального права и в современных условиях нуждается в качественно новом осмыслении
сложной и многогранной деятельности сведущих лиц, теоретическом
обосновании расширения возможностей их вовлечения в процесс
доказывания.
Основной формой использования специальных познаний была
и остается экспертиза, в то время как экспертная деятельность —
всего лишь один из аспектов использования профессионального
опыта сведущих лиц3.
Москалькова Т. Н. Этика уголовно-процессуального доказывания (стадия
предварительного расследования). М. : Спарк, 1996. С. 23.
2
Толковый словарь Ушакова Д. Н. URL: http://www.slovari.yandex.ru.
3
В период с 2005 по 2010 г. было анкетировано, опрошено и интервьюировано 389 сотрудников отделов дознания и оперативно-розыскных отделов
московских Северной, Южной, Западной и Восточной таможен, 78% из них
пояснили, что прибегали за всю свою профессиональную деятельность только к услугам специалиста-взрывотехника, если возникала необходимость в
осмотре места происшествия или вещественного доказательства, 39% — приглашали педагога для участия в допросе несовершеннолетнего лица.
1
140
Специфика использования познаний сведущих лиц при производстве по уголовному делу заключается не только в его удостоверительном назначении, но и в верификованности (проверяемости) и
реконструктивном (восстановительном) характере1.
Такой обширный арсенал возможностей предполагает и наличие многообразия форм их реализации. Л. Е. Владимиров описывает
две основные формы применения специальных познаний (участия
сведущих лиц) для удостоверения фактов совершенного преступления в процессе рассмотрения уголовного дела судом, используемые
в конце ХIХ — начале ХХ вв.: показания (мнения) сведущих людей
(экспертов); экспертное заключение. Причем в зависимости от специализации и компетенции сведущего лица заключения делились на
две группы. Первая — заключения научных судей, приговор которых
является решением специального вопроса в деле. Вторая — заключения справочных свидетелей. Такие эксперты основывали свои заключения на опытности в каком-либо ремесле, занятии или промысле, следовательно, не могли являться специальными судьями по
причине отсутствия надлежащей квалификации и должного образования. Их показания именовались объяснениями сведущих лиц, что
не умаляло их доказательственную ценность, поскольку они вполне
могли быть надлежащим образом усвоены и оценены2.
Большинство современных ученых считает, что форм участия
сведущих лиц в уголовном судопроизводстве немного, и они нуждаются в расширении, усовершенствовании, теоретической и законодательной доработке3.
В. Я. Мищенко, Р. Ю. Мясищев, Ю. В. Мясищев считают, что
участие сведущих лиц возможно лишь в двух формах:
1) путем участия их в производстве следственных и судебных
действий, консультирования следователей и судей, дачи им различных справок. В этом случае сведущие лица именуются специалистами;
Об этом подробнее, см.: Джавадов Ф. М. Концептуальные основы развития
судебной экспертизы в современных условиях : автореф. дис. … д-ра юрид.
наук. Киев, 2000. С. 17.
2
Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах… С. 16—17, 237.
3
См.: Гольдман А. М. Правовые основы и формы применения специальных
познаний в советском уголовном процессе // Вопросы экспертизы в работе
защитника. Л. : ЛГУ, 1970. С. 27; Гончаренко В. И. Использование данных
естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве. Киев :
Высшая школа, 1980. С. 150; Махов В. Н. Использование знаний сведущих
лиц при расследовании преступлений. М., 2000. С. 213—225 и др.
1
141
2) путем назначения и проведения судебных экспертиз, проведения различных исследований1.
В. И. Шиканов полагает, что советскому уголовному процессу
были известны восемь форм использования специальных знаний
(термин «познания» ученым не использовался): а) непосредственное
применение специальных знаний следователем, прокурором, составом суда, т.е. функционерами процессуальной деятельности, на кого
возложена обязанность по собиранию и оценке судебных доказательств; б) использование специальных знаний сведущих лиц без
привлечения их к участию в следственных действиях: консультации,
получение различного рода справок по специальным вопросам; в)
использование результатов несудебных (ведомственных, административных) расследований, а также результатов несудебных исследований отдельных объектов, проводившихся в процессе указанных
расследований или при иных условиях (например, результаты патологоанатомического исследования трупа); г) использование знаний
сведущих лиц, призванных к выполнению процессуальных функций
специалиста; д) использование знаний судебного эксперта; е) использование знаний переводчиков и лиц, понимающих знаки немого
или глухого; ж) назначение экспертизы в порядке, предусмотренном
ст. 70 УПК РСФСР; з) производство по заданию следователя технических или иных исследований2.
В рассматриваемом случае имеет место предоставление общего
перечня форм использования познаний сведущих лиц (без строгой
градации на исключительно процессуальные и непроцессуальные). С
этих позиций классификация обозначенных форм представлена, в
частности, и Н. Трифоновой3.
Л. Шапиро предлагает научную классификацию форм реализации (а не использования) специальных знаний на основании следующих критериев.
1. По стадиях (этапам) борьбы с преступностью специальные
знания подразделяются на используемые: а) при выявлении преступлений в порядке ст. 144 УПК РФ, в том числе в оперативнорозыскной деятельности; б) при производстве раскрытия, расследования и предупреждения преступлений; в) в судебных стадиях.
Мященко В. Я. , Мясищев Р. Ю., Мясищев Ю. В. Роль судебно-строительной
экспертизы в системе профессионального управления недвижимостью // Экспертиза в гражданском, уголовном, арбитражном процессе. М., 2003. С. 38.
2
Шиканов В. И. Проблемы использования специальных познаний и научнотехнических средств в уголовном судопроизводстве : дис. … д-ра юрид. наук.
Иркутск, 1980. С. 39—40.
3
Трифонова Н. А. Специальные знания… С. 8—9.
1
142
2. С точки зрения правовой регламентации: а) урегулированные правовыми нормами; б) неурегулированные правовыми нормами1.
В последнем случае сложно согласиться с тезисом о неправовом характере участия сведущего лица в производстве по уголовному делу, поскольку некоторые формы использования специальных
познаний урегулированы на уровне ведомственных или иных подзаконных актов. Вряд ли можно отыскать форму, о которой вообще не
упоминалось бы в нормативных источниках.
Подробная градация форм участия сведущих лиц в уголовном
судопроизводстве приведена в работе Ю. Д. Лившица и А. В. Кудрявцевой «Использование специальных познаний в уголовном процессе». Все формы разграничиваются на два вида:
1. Экспертиза — исследование на основе специальных познаний.
2. Участие специалиста в установлении истины по уголовному
делу:
а) участие специалиста в следственных и судебных действиях;
б) справочно-консультативная деятельность специалиста2.
Особое внимание уделено непроцессуальным формам, в качестве которых названы:
1. Привлечение специалистов к производству экспертизы.
2. Привлечение специалистов для производства ревизий и технических проверок. Единственная сложность заключается в том, что
ревизор не является процессуальной фигурой. В случае необходимости он может быть допрошен в качестве свидетеля. Экспертиза же
проводится, как правило, в случае неполной, некачественной ревизии.
3. Назначение экспертизы не в связи с производством по уголовному делу. В качестве примера приводится экспертиза градостроительной или счетной документации, в том числе проводимая
каким-нибудь ведомством или частной фирмой.
4. Консультативно-справочная деятельность специалиста.
5. Привлечение специалиста к анализу причин и условий, способствующих совершению преступления. Такое привлечение особенно продуктивно, если устанавливаются причины и условия, способствовавшие совершению должностного преступления.
Шапиро Л. Г. Специальные знания в уголовном судопроизводстве… С. 14.
Лившиц Ю.Д., Кудрявцева А. В. Использование специальных познаний в
уголовном процессе. Челябинск : Рекпол, 1999. С 7.
1
2
143
6. Привлечение специалиста к совершенствованию и разработке новых научно-технических средств и методов обнаружения, исследования, изъятия и закрепления вещественных доказательств1.
Полагаем, что подобная классификация форм использования
познаний сведущих лиц является также неполной, поскольку таковыми являются не только эксперт и специалист. В науке уголовнопроцессуального права существует мнение, что сведущими лицами
являются также педагог, переводчик2. К тому же экспертиза не является единственным следственным действием с участием эксперта,
поскольку существует еще допрос эксперта.
Б. М. Бишманов разграничивает формы использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве на два вида: а) реализуемые в рамках процессуальной деятельности; б) реализуемые в
рамках служебной деятельности. Представляется, что такое деление
является весьма условным, поскольку ко второму виду автор относит
непроцессуальные формы участия сведущих лиц в раскрытии и расследовании преступлений3.
В. Н. Махов предлагает развернутую и весьма подробную систему классификации форм использования знаний (также отказавшись от термина «познания») сведущих лиц, а значит — и участия
их в головном судопроизводстве.
1. Первая группа. Формы, прямо предусмотренные законом.
«Речь идет об использовании специальных знаний в следующих
формах: производство судебных экспертиз, привлечение специалистов (в том числе педагогов) к участию в следственных действиях,
участие переводчика в производстве по уголовному делу»4.
2. Вторая группа. Формы, о которых упомянуто в законе. К
ним, в частности, относятся: ревизия, назначаемая по требованию
следователя, и другие непроцессуальные действия.
3. Третья группа. Формы, связанные с истребованием следователем документов, содержащих справочные и другие сведения, имеющие отношение к делу, подготовленные с использованием знаний
Лившиц Ю. Д., Кудрявцева А. В. Использование специальных познаний… С.
7—11.
2
Морозов Г. Е. Роль специалиста в производстве процессуальных и профилактических действий в стадии предварительного расследования. Хабаровск,
1985. С. 11.
3
Бишманов Б. М. Использование специальных знаний в процессуальной и
служебной деятельности // «Черные дыры» в российском законодательстве.
2002. № 4.
4
Махов В. Н. Использование знаний сведущих лиц… С. 99.
1
144
сведущих лиц, но не подменяющие заключений экспертов и других
документов, составляемых в установленном порядке 1.
Достоинством приведенной классификации форм использования специальных познаний является четкое представление о процессуальных и непроцессуальных аспектах этого использования, об основной и вспомогательной роли документов и иной удостоверительной информации, полученной с помощью сведущих лиц, а также осознание необходимости придания полученным выводам, сообщениям,
заключениям силы доказательств.
Ряд авторов предлагает в качестве самостоятельной составляющей участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве формы
их взаимодействия со следователем, дознавателем, судом или иным
субъектом, ведущим процесс2. Само же взаимодействие рассматривается как «совместная деятельность следователя, оперуполномоченного, эксперта и специалиста по решению общих задач при раскрытии и расследовании преступлений»3. Названные формы взаимодействия имеют право на существование, поскольку при ином положении вещей иногда невозможно добиться действенности участия
сведущего лица в производстве по уголовному делу.
В качестве примера такого взаимодействия В. А. Косарева
приводит присутствие следователя при судебно-медицинской экспертизе трупа и получение при этом информации, имеющей важное
значение для установления истины по уголовному делу, что называется «из первых рук», т.е. от эксперта4. Но подобного рода взаимодействие противоречит уголовно-процессуальному законодательству, которое не предусматривает процедуры самостоятельного обнаружения и изъятия вещественных доказательств экспертом. Такое
«неудобство» может быть устранено в результате простого присутствия следователя при производстве экспертного исследования. В
частности, следователь может вынести постановление о приобщении
к делу изъятых вещественных доказательств.
Т. В. Сахнова определяет две формы использования знаний
сведущих лиц в уголовном судопроизводстве в зависимости от обстоятельств, послуживших основаниями этого использования: а)
проведение следственного действия с непосредственным участием
Махов В. Н. Использование знаний сведущих лиц… С. 99—105.
Косарева В. Ю. Некоторые вопросы взаимодействия следователя и судебномедицинского эксперта в процессе расследования преступлений // Российский следователь. 2002. № 7. С. 2—4.
3
Шаталов А. С. Актуальные проблемы криминалистической методики: история и перспективы их решения // Государство и право. 1999. № 3. С. 58.
4
Косарева В. Ю. Некоторые вопросы взаимодействия… С. 3.
1
2
145
сведущего лица; б) привлечение сведущего лица к участию в производстве следственного действия1. Представляется, что в основу подобного подхода может быть положена возможность (или невозможность) проведения следственного действия без сведущего лица. Экспертизу при отсутствии эксперта провести невозможно, в то время
как осмотр места происшествия может быть проведен и без эксперта
или специалиста.
Ю. Н. Прокофьев предлагает узаконить так называемые «иные
формы» использования знаний сведущих лиц (кроме уже имеющихся, порядок осуществления которых урегулирован уголовнопроцессуальным законодательством)2. Е. И. Зуев, Г. И. Грамович.
Н. Ф. Кузнецова критически относятся к подобной точке зрения,
утверждая, что любые формы получения информации у сведущих
лиц за рамками процесса носят вспомогательный характер3.
Обозначенные подходы не отражают истинного характера и
предназначения формы использования специальных познаний. Признание права на существование «иных форм», не урегулированных
уголовно-процессуальным законом и не имеющих собственной правой основы, чревато следственным «хаосом», неразберихой и невозможностью определить природу полученной таким способом информации. В то же время умалять значимость непроцес- суальных форм,
признавая их исключительно вспомогательными без возможности
придания полученным результатам силы доказательств, также являет собой односторонний подход к уяснению сущности формы использования специальных познаний.
Полагаем, что любая форма использования специальных познаний должна обладать правовым характером, поскольку вне правового поля не может идти речи о раскрытии и расследовании преступлений. Правовой характер не всегда является процессуальным
(например, ревизия — непроцессуальная форма использования специальных познаний), однако деятельность сведущих лиц за рамками
процесса также должна базироваться на соответствующих правовых
предписаниях. К тому же результаты применения непроцесуальных
Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М. : Городец, 1999. С. 96, 98.
Прокофьев Ю. Н. Понятие, сущность документов как доказательств в советском уголовном процессе. Иркутск, 1978. С. 74—75.
3
См.: Зуев Е.И. Непроцессуальная помощь сотрудника криминалистического
подразделения следователю. М., 1975. С. 45; Грамович В. И. Проблемы теории и практики эффективного применения специальных знаний научнотехнических средств в раскрытии и расследовании преступлений : автореф.
дис. … д-ра юрид. наук. Киев, 1989. С. 15; Кузнецова Н. Ф. Проблемы криминологической детерминации. М., 1984. С. 126—131.
1
2
146
форм могут быть в ряде случаев оформлены справками, приобщаемыми к материалам дела в качестве иных документов.
Классификация форм участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве не должна быть чересчур надуманной и громоздкой,
основываться на мелких признаках дифференциации и может быть
представлена следующим образом.
Во-первых, в зависимости от правовой основы использования
специальных познаний в уголовном судопроизводстве различают
непроцессуальную и процессуальную формы.
Непроцессуальную форму принято называть справочной, консультативной, вспомогательной, ориентирующей деятельностью сведущих лиц.
Непроцессуальное консультирование, по мнению В. А. Бурковской, чаще всего применяется на этапе доследственной проверки в
особо сложных случаях1. Позволим себе не согласиться с данным
положением, поскольку необходимость в получении квалифицированной консультации, справки, иной информации может возникнуть
на любом этапе производства по уголовному делу.
Существование непроцессуальных форм обусловлено тем обстоятельством, что познавательная информация «…имеет двоякую
форму: процессуальную и непроцессуальную в зависимости от формы познания, результатом которой она является»2.
Непроцессуальная форма использования познаний сведущих
лиц может включать в себя:
а) консультирование следователей по вопросам, предполагающим специальные познания в самых различных областях (наука,
архитектура, медицина и т.п.), т.е. консультативная деятельность.
Для определения роли данной формы участия сведущих лиц
было анкетировано и интервьюировано 240 сотрудников оперативно-розыскных подразделений, а также службы досмотра таможен РФ,
проходивших переподготовку в Институте повышения квалификации
при Российской таможенной академии в 2001—2009 г. Все они подтвердили, что так или иначе приходится обращаться за справками,
консультациями, иной ориентирующей информацией к сведущим лицам, без помощи которых профессиональная деятельность самих таможенников не была бы столь действенной. Чаще других возникает
Бурковская В. А. Компетенция психолога по делам и материалам об организации объединения, посягающего на личность // Российский следователь.
2002. № 1. С. 16.
2
Левченко О. В. Уголовно-процессуальное познание и его роль в установлении истины по делу // Государство и право. 2003. № 4. С. 70.
1
147
необходимость в консультациях по поводу сокрытия валюты, драгоценностей, наркотических средств и иных мелких и незначительных
по весу предметов контрабанды на теле человека и в естественных
полостях этого тела;
б) организационно-техническое сопровождение эксплуатации
специальных средств, применяемых при проведении оперативнорозыскных мероприятий.
Подобная ситуация может иметь место при использовании полиграфа1. В настоящее время действует Инструкция о порядке использования полиграфа при опросе граждан, утвержденная Приказом МВД России от 28.12.1994 № 437 (для служебного пользования),
регламентирующая процесс применения контактного и бесконтактного полиграфа.
УПК РФ подробно регулирует производство различных следственных действий. Однако регламентация профессиональной деятельности специалиста-фотографа либо производящего аудио — и
(или) видеозапись, киносъемку находится за рамками ч. 4 ст. 189
УПК РФ; ч. 4 ст. 190 УПК РФ лишь содержит указание на то, что должен содержать протокол следственного действия, если проводились
фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка;
в) составление справок, информационных писем (записок), докладов по поручению следователя (справочная деятельность);
г) несудебные (непроцессуальные) проверки, ревизии, инспекции, проводимые специальными ведомственными, административными комиссиями;
д) ведомственные специальные расследования аварий,
несчастных случаев;
е) предварительное исследование документов, предметов, трупов (в том числе в порядке ч. 1 ст. 144 УПК РФ — при проверке сообщений о преступлении) т.е. исследовательская деятельность.
Подобная деятельность может существенно облегчить формулирование и постановку вопросов перед экспертом, которому будет
поручено проведение исследования в рамках процесса, а в ряде
случаев определить и движение самого следствия в нужном направлении. Главное, чтобы следователь не игнорировал оказываемую им
Право данного прибора на существование, и не только за рамками процесса, отстаивается многими молодыми учеными. См., к примеру: Плетнев В. А.
Проблемные вопросы собирания доказательств в уголовном процессе : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2001. С. 10; Зубрикова И . С. Опыт
использования полиграфных устройств в ходе предварительного расследования уголовных дел / Криминалистика XXI век / под ред. И. П. Карлина. М.,
2001. Т. 2. С. 118—122.
1
148
помощь, а, наоборот, стремились к созданию особых координирующих форм сотрудничества со сведущими лицами1.
Результаты предварительного исследования предписывается
оформлять справкой и доводить до сведения следователя, лица,
производящего дознание, и оперативного работника, а впоследствии
фиксировать в журнале учета выездов на места происшествий. Любая информация, полученная подобным путем, может быть узаконена в процессуальном понимании этого слова, введена в материалы
уголовного дела в виде вещественных доказательств и иных документов. Однако «доказательственное значение будут иметь только
сведения о фактах, изложенных в справке, но не выводы лица, проводившего исследование»2;
ж) ведомственные товароведческие экспертизы, по результатам которых решается вопрос о возбуждении уголовного дела;
з) разработка, интеграция и внедрение в деятельность правоохранительных органов информационных технологий.
Данная форма находит свое отражение в компьютерных экспертных базах, разработанных экспертами, специалистами и иными
сведущими лицами. Используя эти базы, сотрудники различных правоохранительных органов «могут получать ориентирующую и справочную информацию для оперативного использования»;
и) составление психологического портрета, словесного портрета обвиняемого, потерпевшего, свидетеля психологом.
Многоаспектная деятельность сведущих лиц касается не только сугубо процессуальных, но и информационно-познавательных,
оценочных, ориентирующих сторон.
Вторая разновидность участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве — строго процессуальная форма. Она имеет огромное прикладное и правовое значение, поскольку определяет такое
важное свойство полученных доказательств, как допустимость и достоверность.
УПК РФ предусматривает следующие процессуальные формы
участия сведущих лиц:
См.: Воробъева И. В. Тактические и практические проблемы взаимодействия
следователя с контролирующими органами в борьбе с преступностью: дис. …
канд. юрид. наук. Саратов, 1984. С. 20; Смородинова А.Т. Проблемы использования познаний на стадии возбуждения уголовного дела в российском уголовном процессе : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 8;
Плетнев В. В. Проблемные вопросы… С. 10.
2
Шейфер С. А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. 1997. С. 59.
1
149
а) участие специалиста в следственных действиях (ст. 58, ст.
71, ч. 5 ст. 164, ст. 168, ч. 3 ст. 179, 251, 270 и др.);
б) участие врача или иного специалиста в освидетельствовании ( 3 ст. 179, ст. 290) ;
в) участие переводчика в следственных действиях (ч. 2 ст. 18,
ст. 59, ст. 69, ч. 5 ст. 164, ст. 169, ст. 263 и др.);
г) производство судебной экспертизы (ст. 195—204, 206—207);
д) допрос эксперта (ст. 205, 282);
е) участие педагога в допросе несовершеннолетнего свидетеля
и потерпевшего (ч. 1 ст. 191, ч. 1—3 ст. 280);
ж) участие судебно-медицинского эксперта в осмотре и эксгумации трупа (ч. 1, 4 ст. 178);
з) участие психолога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого (ч. 3 ст. 425);
и) дача специалистом заключения (ч. 3 ст. 80, п. 31 ч. 2 ст.
74);
к допрос специалиста (ч. 4 ст. 80, ст. 53, 168 и ст. 271).
Две последние процессуальные формы не имеют завершенного
нормативного закрепления, поскольку показания специалиста и заключение специалиста указаны в качестве доказательства (п. 31 ч. 2
ст. 74, ч. 3, 4 ст. 80 УПК РФ), но процессуальный порядок производства допроса специалиста и получения его заключения в УПК РФ не
нашел своего отражения.
Помимо обозначенных форм УПК РФ содержит указание на такие процессуальные формы участия специалиста, как дача сторонам,
следователю, суду консультаций и разъяснений и косвенно — на
справочную деятельность специалиста, осуществляемую в процессуальных формах (ч. 4 ст. 80; ч. 1 ст. 58). Однако подобного рода
формы не имеют самостоятельного процессуального закрепления и
охватываются допросом специалиста и дачей заключения специалистом либо получением справок специалиста и приобщением их к материалам уголовного дела в качестве иных документов.
Из перечисленных форм использования специальных знаний
только одна может быть как процессуальной, так и непроцессуальной — производство экспертизы (так называемая судебная и несудебная экспертиза).
Во-вторых, по значимости обозначенные формы в уголовном
судопроизводстве делятся на: а) основные (обязательные) и б) дополнительные (вспомогательные, альтернативные, сопутствующие).
К основным формам могут быть отнесены, например, обязательное назначение судебной экспертизы (ст. 196 УПК РФ), участие
педагога при допросе несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля в возрасте до четырнадцати лет (ч. 1 ст. 191 УПК РФ), участие
150
судебно-медицинского эксперта при осмотре и эксгумации трупа (ч.
1, 3 ст. 178 УПК РФ), участие переводчика в следственных действиях
(ч. 5 ст. 164, 169 УПК РФ).
Основная форма предполагает, что производство следственного действия без участия сведущего лица невозможно как минимум по
двум причинам: организационно-технической и правовой. Действительно, невозможно провести допрос, если следователь и допрашиваемый разговаривают на разных языках и не понимают друг друга.
Доказательства, полученные без участия сведущего лица в тех случаях, когда участие последнего в их получении обязательно, не могут быть признаны ни допустимыми, ни достоверными1.
Дополнительная форма свидетельствует о том, что участие
сведущего лица осуществляется за рамками процесса либо следственное действие может быть произведено без него. Например, согласно ч. 1 ст. 191 УПК РФ при допросе несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля педагог участвует лишь по усмотрению следователя; в ч. 3 ст. 184 УПК РФ говорится об участии специалиста в
личном обыске, но само участие как таковое не упоминается в качестве обязательного.
В-третьих, в зависимости от содержания и характера следственного действия различают производство следственного действия
самим сведущим лицом и участие сведущего лица в производстве
следственного действия.
К первому может быть отнесено проведение экспертного исследования, допрос эксперта, специалиста; ко второму − участие
эксперта, специалиста при осмотре места происшествия; педагога,
переводчика − при допросе.
По данному основанию можно выделить непосредственные и
опосредованные формы. Последние, как правило, следуют за первыми, уточняют и дополняют их. Например, это относится к допросу
эксперта, который (допрос) не допускается до предоставления экспертом заключения (ч. 1 ст. 205 УПК РФ).
В-четвертых, в зависимости от наименования сведущего лица
(по субъекту) можно выделить формы участия специалиста, эксперта, переводчика, педагога, психолога.
Так, по уголовному делу по обвинению И. по ч. 1, 3 ст. 102 и ряду других
УК РСФСР, рассмотренному Московским областным судом в 1992 г., был признан недопустимым протокол допроса несовершеннолетнего свидетеля десяти
лет, поскольку вызванный в качестве свидетеля в суд педагог пояснила, что
ее участие на следствии ограничилось простым заслушиванием своих прав и
подписанию каждой страницы протокола. См.: Архив Московского областного
суда, 1992 г. У/д. по обвинению И. по ч. 1, 3 ст. 102 и др. УК РСФСР.
1
151
По субъектному составу можно выделить также формы использования специальных познаний индивидуального и коллективного
субъекта. Коллективным субъектом может являться группа экспертов
или целое экспертное учреждение.
В-пятых, в зависимости от отраслевой принадлежности специальных познаний, которыми обладают сведущие лица, различают
формы использования познаний сведущих лиц в области медицины,
психологии, физики, экономики, биологии, кибернетики и т.п.
В-шестых, в зависимости от вида деятельности властного субъекта уголовного судопроизводства можно выделить формы участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве, направленные на предупреждение, пресечение, раскрытие и расследование преступлений.
В-седьмых, в зависимости от характера получаемой у сведущего лица информации (сведений, интересующих следствие) различают
формы получения простого и выводного знания.
Приведенная классификация форм использования участия
сведущих лиц в производстве по уголовным делам представляет собой единую информационную и системную градацию этих форм по
наиболее распространенным или значимым критериям. Представление о многообразии и взаимосвязи (взаимообусловленности) различных форм использования специальных познаний лицом, ведущим
производство по уголовному делу, может послужить ориентиром в
выборе и сочетании различных форм для установления обстоятельств, интересующих следствие или суд.
4.2. Процессуальные формы использования
специальных познаний и современные возможности
применения сведений, полученных непроцессуальным
путем, в уголовно-процессуальном доказывании
Процессуальные формы участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве направлены на получение доказательств. Основной
формой участия сведущих лиц в процессе производства по уголовному делу была и остается судебная экспертиза.
В теории уголовно-процессуального права наметилось несколько точек зрения на экспертизу как следственное действие и
теоретическое, а также правовое понятие. С. И. Баршев и В. Д. Спасович считали экспертизу разновидностью осмотра1, а В. К. Шавров
См.: Баршев С. И. Основания уголовного судопроизводства с применением к
российскому уголовному судопроизводству. М., 1841. С. 45; Спасович В. Д.
Избранные труды и речи. Тула : Автограф, 2000. С. 301.
1
152
отождествлял ее с показаниями сведущего лица1, И. Я. Фойницкий
впервые определил экспертизу как самостоятельный вид доказательств2.
А. Ф. Кони считал экспертизу весьма сложным и трудоемким
действием: «…к труду эксперта, по большей части большому, требующему траты сил и времени, надо относиться с особым вниманием»3.
Ученые советского и современного периода определяют экспертизу как: а) исследование на основе специальных познаний
(В. А. Притузова, Т. В. Колесникова)4; б) особое процессуальное
действие (А. Р. Шляхов)5; в) институт доказательственного права
(И. Л. Петрухин)6; г) систему правовых (процессуальных) отношений
(П. М. Филиппов, А. А. Мохов)7.
Между подходами к определению экспертизы нет принципиальных противоречий, так как в различных трактовках и формулировках акцентируется внимание на тех или иных аспектах единого
понятия.
Подробное описание свойств (признаков) экспертизы дано
Ю.К. Орловым. По мнению ученого, они следующие.
1. Использование специальных знаний. Экспертиза проводится
лишь в случаях, когда для установления определенных обстоятельств (фактов) необходимы специальные знания. Вопросы, не требующие таких знаний, не могут ставиться перед экспертом.
2. Проведение исследований в целях установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Экспертиза имеет целью установление обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу либо имеющих значение доказательственных фактов.
См.: Шавров В. К. Экспертиза в уголовном суде // Вестник права. 1899.
№ 7. С. 36—37.
2
Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства: в 2 т. СПб., 1996.
Т. 2. С. 45.
3
Кони А. Ф. Суд — наука — искусство. Собр. соч. в 8 т. М. : Наука, 1966.
Т. 1. С. 205.
4
См.: Притузова В. А. Заключение эксперта как доказательство в уголовном
процессе. М. : Госюриздат, 1959. С. 15; Колесникова Т. В. Роль судебных
экспертиз в расследовании групповых вымогательств // Актуальные проблемы криминалистики и судебной экспертизы. Саратов : Саратовский юрид.
ин-т, 2001. Ч. 2. С. 58—62.
5
Шляхов А. Р. Судебная экспертиза: организация и проведение. М., 1979.
С. 59.
6
Петрухин И. Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М : Госюриздат, 1964. С. 15.
7
Филиппов П. М., Мохов А. А. Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве России. Волгоград, 2003. С. 108.
1
153
3. Специальный субъект экспертизы. Экспертиза производится
лицом, специально назначенным следователем или судом.
4. Экспертиза производится в определенной процессуальной
форме. Ход и результаты экспертного исследования оформляются
специальным процессуальным документом — заключением эксперта,
а в некоторых случаях — еще и его показаниями, которые являются
самостоятельным видом судебных доказательств, предусмотренных
законом (ст. 80 УПК РФ)1.
Экспертиза — исследование с использованием специальных
познаний сведущего лица-эксперта, проводимое по мотивированному постановлению следователя, дознавателя, прокурора или на основании судебного решения, результатом которого (исследования)
является особый акт — заключение эксперта, признаваемый доказательством по уголовному делу.
Заключение эксперта упоминается в качестве доказательства в
п. 3 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Согласно ст. 80 УПК РФ заключение эксперта
— представленные в письменном виде содержание исследования и
выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами.
Принято выделять также судебную экспертизу как процессуальное действие. «Иными словами, судебная экспертиза — одна из
разновидностей экспертизы вообще, обладающая особыми признаками, описанными в процессуальном законе (АПК, ГПК и УПК), т.е.
характерной чертой судебной экспертизы является ее процессуальная форма»2.
Экспертиза как институт доказательственного права, следственное действие предполагает наличие ряда критериев:
1) гносеологический — необходимость познания объективной
действительности;
2) специальный — необходимость применения специальных
познаний при невозможности использования специальных познаний
лица, ведущего процесс;
3) прикладной — проведение исследования посредством использования апробированных, научно обоснованных методик;
4) правовой (процессуальный) — требование соблюдения
установленной законом формы назначения и производства экспертизы;
Орлов Ю. К. Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве : учеб. пособие. М., 2004. Вып. 1. С. 3—4.
2
Филиппов П. М., Мохов А. А. Использование специальных знаний… С. 107.
1
154
5) целевой — получение данных, имеющих силу доказательств
и содержащихся в специализированном заключении.
Как правовое понятие и следственное действие экспертиза обладает рядом присущих ей признаков. Такими признаками являются:
1. Объект и предмет экспертизы. Объект экспертизы определяется ч. 1 ст. 74 УПК РФ, согласно которой доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд,
прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК
РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также иных обстоятельств,
имеющих значение для уголовного дела.
«Объект исследования, — утверждает В. Я. Колдин, — познаваемая реальность, а предмет — та сторона объекта, которая рассматривается в данном исследовании»1.
Объекты исследования — предметы материального мира: вещественные доказательства, микро— и макрообъекты, а также материалы уголовного дела, необходимые для проведения исследований
и дачи заключения эксперта, предоставляются органом или лицом,
назначившим экспертизу. Объекты экспертных исследований перечислены в ст. 10 Закона об экспертизе: вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, образцы
для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому проводится судебная экспертиза. Исследования проводятся
также в отношении живых лиц.
Предмет экспертизы определяется довольно рельефно соответствующей отраслью знания, которая находит отражение в деятельности эксперта. Исследованию могут подвергаться не только конкретные предметы, но и различные процессы, события, явления действительности. Предметом экспертизы, таким образом, выступают
внутренние свойства, характеристики объекта.
Предмет экспертизы не должен касаться тех вопросов, решить
которые «в состоянии сам субъект, ведущий судопроизводство, опираясь на свою профессиональную подготовку и здравый смысл»2.
Объект и предмет весьма разнообразны, поэтому следует признать целесообразным дополнение действующего законодательства
нормой, определяющей перечень обстоятельств, для установления
которых невозможно назначение экспертизы и за разъяснением ко-
Криминалистика социалистических стран / под ред. Н. П. Яблокова, В. Я.
Колдина. М., 1990. С. 5.
2
Шишков С. Специальные познания и здравый смысл в судебном доказывании // Законность. 2000. № 6. С. 27.
1
155
торых нельзя обратиться к лицу, производившему исследование, если таковое все-таки состоялось. Это принципиальное требование, а
не деталь, характеризующая экспертизу.
Семантически из содержания ст. 282 УПК РФ вытекает, что
эксперт может сообщить новые факты во время допроса, отвечая на
вопросы сторон. Важно, чтобы эти факты, как и ответы, содержащиеся в заключении, не носили правового характера. В противном случае это будет олицетворением порочной практики возложения на
эксперта бремени доказывания, т.е. функции, ему абсолютно не
свойственной.
2. Осуществление экспертизы особым субъектом — экспертом
по поручению лица, ведущего процесс, либо руководителя соответствующего экспертного учреждения.
Эксперт — единственный участник процесса, который вправе
проводить соответствующее исследование. Производство экспертизы
не может быть возложено ни на любое другое сведущее лицо, ни на
лицо, ведущее процесс.
Эксперт — в определенном смысле термин собирательный, он
включает в себя два понятия: собственно эксперт как сотрудник экспертного учреждения или частное лицо и руководитель экспертного
учреждения, который может проводить исследование сам либо поручить его одному или нескольким подчиненным.
Круг субъектов экспертизы может быть расширен за счет иных
участников производства по уголовному делу. Он включает в себя:
а) лиц, ведущих процесс и назначающих властным правоприменительным актом (постановлением) экспертизу;
б) участников производства по уголовному делу, для которых
результат экспертного исследования может иметь определенные
юридически значимые последствия (подозреваемый, обвиняемый,
потерпевший, их представители, законные представители, защитник);
в) субъектов, производящих экспертное исследование; такой
субъект может быть индивидуальным и коллективным (если исследование поручается группе экспертов);
г) субъектов, в отношении которых проводится экспертное исследование (подозреваемый, обвиняемый, свидетель, потерпевший).
3. Требование соблюдения процессуальной формы назначения
и производства экспертизы. Следователь определяет объем, вид экспертизы, поручаемое эксперту задание, выбирает экспертное учреждение, в которое следует направить постановление о назначении
экспертизы для исполнения.
156
4. Производство экспертизы осуществляется в форме исследования. Синтезом и результатом исследования выступает особый акт 
заключение эксперта.
5. Наличие общей и специальной цели проводимого исследования. Общей целью является установление обстоятельств, имеющих
значение для правильного разрешения дела, посредством исследования с использованием специальных познаний.
Специальная цель определяется с учетом специфики каждого
отдельного экспертного исследования (например, установление характера телесных повреждений, принадлежности предметов и т.п.).
6. Наличие юридического и фактического оснований назначения и производства экспертизы: к первому относится вынесение
определения или постановления о назначении экспертизы, ко второму — необходимость специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле для исследования обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.
7. Процессуальный контроль лица, назначившего экспертизу,
за ее ходом. Названный контроль может проявляться самым различным образом. Прежде всего следователь вправе присутствовать при
производстве экспертизы и получать разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий (ст. 197 УПК РФ). Следователь, присутствующий при экспертном исследовании, выполняет некий пассивный контроль за его ходом, поскольку не наделен правом давать при
этом эксперту обязательные указания и предъявлять требования.
Такое положение вещей вполне оправданно, поскольку следователь
не обладает специальными познаниями в объеме, доступном эксперту, либо не имеет права эти познания применять на практике.
М. А. Чельцов и Н. В. Чельцова считали необходимым дополнить уголовно-процессуальное законодательство нормой, обязывающей следователя не просто присутствовать при экспертном исследовании, а даже «принимать участие в производстве экспертизы в
тех случаях, когда в ходе самой экспертизы может быть обнаружена
доказательственная информация, требующая процессуального закрепления»1.
Участие следователя в производстве экспертизы в смысле самого экспертного исследования невозможно, поскольку проводить
подобное исследование могут только эксперт или группа экспертов.
Следователь может присутствовать при производстве экспертизы, а
Чельцов М. А., Чельцова Н. В. Проведение экспертизы в советском уголовном процессе. М. : Госюриздат, 1954. С. 129.
1
157
каким будет это присутствие — активным или пассивным зависит от
него самого.
В любом случае следователь не может вмешиваться в экспертное исследование, давать какие-либо указания эксперту о правильности или неправильности его исследования. Контроль следователя
при производстве экспертизы носит ориентирующий, вспомогательный характер.
Присутствие следователя при производстве экспертного исследования как форма контроля оправданна еще и потому, что изложение вопросов исследования экспертом в своей редакции, переформулирование, «редактирование» их по своей инициативе весьма
проблематично, особенно без согласования со следователем. Тем
более что оно, хотя и отстаивается многим молодыми учеными1, законом не предусмотрено. Эксперт не может сам ставить себе экспертную задачу. Это — прерогатива следователя, присутствие которого при производстве экспертизы в подобных ситуациях может быть
как никогда кстати.
Следователь наделен целым рядом процессуальных полномочий, позволяющих ему занимать активную позицию по осуществлению контроля за ходом экспертизы. Прежде всего, следователь может подправить, скорректировать, «переформулировать» в разумных
пределах задание, данное эксперту, а тот в свою очередь может самостоятельно определить дальнейший ход исследования.
Существует определенная сложность в процессуальном закреплении подобных изменений, поскольку, как справедливо отмечает Ю. К. Орлов, этот вопрос в законе не урегулирован2.
Другим действенным средством контроля следователя является
право на отвод эксперта, в том числе и по мотивам его некомпетентности (ст. 70 УПК РФ).
Следователь может констатировать обнаружившуюся некомпетентность эксперта в процессе производства соответствующего исследования. Если экспертиза проводится в экспертном учреждении
за компетентность лица, проводящего исследование, отвечает руководитель этого учреждения.
Иногда в качестве признака экспертизы указывают наличие
специализированной методики или методов исследования1. Методика
Асташов М. А. Использование специальных познаний экспертавзрывотехника при расследовании преступлений : автореф. дис. … канд.
юрид. наук. Саратов, 2001. С. 5.
2
Орлов Ю. К. Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве : учеб. пособие. М. : МГЮА, 2004. Вып. 1 С. 5.
1
158
должна быть апробированной, отвечающей требованию проверяемости.
Судебные экспертизы можно классифицировать также по отраслевой принадлежности и характеру применяемых специальных
знаний на классы, роды, виды.
Класс — совокупность явлений и объектов материального мира, обладающих общими признаками. По этому критерию перечислить все экспертизы невозможно. Род определятся в зависимости от
предмета доказывания по уголовному делу. Виды экспертиз разграничиваются по их частному предмету, что позволяет индивидуализировать специальное исследование и конкретные экспертные задачи.
Экспертизы могут быть классифицированы и по иным основаниям. В частности по количеству экспертов, участвующих в производстве экспертизы, различают: экспертизы, выполняемые единолично и выполняемые группой экспертов.
По составу экспертов различают: комиссионные и комплексные экспертизы. Комиссионная судебная экспертиза проводится несколькими, но не менее чем двумя экспертами одной или разных
специальностей (ст. 21 Закона об экспертизе). Комплексная экспертиза — в производстве которой участвуют несколько экспертов, специализирующихся в разных видах и родах экспертиз. Итогом комплексной экспертизы является заключение, состоящее из общих выводов. При этом каждый эксперт подписывает ту часть заключения,
которая описывает проведенные им исследования, и несет за нее
личную ответственность. Теоретически комплексная экспертиза может быть выполнена и одним экспертом, если он обладает специальными познаниями в различных родах и классах экспертиз.
Серьезной проблемой правового регулирования комплексной
экспертизы является то обстоятельство, что ст. 201 УПК РФ не раскрывает такой важный аспект в понятии комплексной экспертизы,
как общий вывод экспертов разных специальностей. Полагаем, что
дополнение ст. 201 УПК РФ частью 3 следующего содержания: «Общий вывод делают эксперты, проводившие исследование, при отсутствии разногласий. Общий вывод подписывают все эксперты, участвующие в производстве комплексной экспертизы, и несут за него
ответственность», решило бы обозначенную проблему.
В зависимости от последовательности различают: а) первичную, проводимую впервые, и б) вторичную экспертизу, причем вто-
См., к примеру : Кудрявцева А. В. Судебная экспертиза в уголовном процессе России. Екатеринбург : Изд-во ЮУрГУ, 2001. С. 57; Крылов И. Ф. Судебная
экспертиза в уголовном процессе. Л. : ЛГУ, 1963. С. 44.
1
159
ричная экспертиза, в свою очередь, может быть дополнительной и
повторной.
Производство дополнительной судебной экспертизы, назначенной в случае недостаточной ясности или полноты ранее данного
заключения, поручается тому же или другому эксперту (ст. 20 Закона об экспертизе).
Повторная — экспертиза, которая назначается в случаях, когда
первичная экспертиза не удовлетворила лицо, ведущее процесс изза необоснованности, необъективности выводов. Проведение такой
экспертизы поручается другому эксперту или комиссии экспертов.
Повторная экспертиза всегда свидетельствует о том, что первичная
экспертиза проведена некачественно либо эксперты, проводившие
ее, не обладали достаточной квалификацией для формирования достоверных выводов.
Дополнительная и повторная экспертизы не исключают автоматически первичную экспертизу из перечня доказательств, собранных по уголовному делу. Дополнительная экспертиза, как это следует семантически из самого термина, дополняет, уточняет, развивает,
конкретизирует положения первичной экспертизы, поэтому оба экспертных заключения участвуют в доказывании. Повторная экспертиза зачастую конкурирует с первичной, противоречит ей. В этом случае лицу, ведущему процесс, приходится «выбирать» одну из этих
экспертиз.
Определенное прикладное значение имеет классификация судебных экспертиз по месту их проведения на: проводимые в судебном заседании, в специализированном экспертном учреждении, в
стационаре или амбулаторно.
В теории доказательственного права встречаются и иные классификации экспертиз. Так, М. Треушников делит судебную экспертизу по двум критериям: по характеру примененных специальных знаний при исследовании; по качеству проведенной экспертизы и ее
полноте1, а Т. Сахнова подразделяет судебные экспертизы по следующим основаниям: по формально-специальному; процессуальному, частному2.
Все основания классификации экспертиз имеют право на существование в качестве теоретической концепции, правовой категории, поскольку имеют прикладное значение — позволяют определить характер предстоящего исследования, выбрать для этих целей
1
2
Треушников М. К. Судебные доказательства… С. 270.
Сахнова Т. В. Экспертиза в суде по гражданским делам. М., 1997. С. 115.
160
сведущее лицо — эксперта или специализированное экспертное
учреждение.
Экспертиза открывает фактически неограниченные возможности для установления обстоятельств конкретного преступления и достижения назначения уголовного судопроизводства.
Значение экспертизы может быть сведено к следующему:
1) экспертиза является важнейшей формой применений специальных познаний;
2) экспертиза устанавливает факты, имеющие значение для
дела, которые не могут быть установлены (как правило) в результате иного следственного действия;
3) экспертиза позволяет исследовать объекты материального
мира и состояния детально, подробно и последовательно;
4) заключение эксперта — процессуальный источник доказательств, не требующий дополнительной «легализации»;
5) экспертиза способна существенно облегчить оценку собранных по делу доказательств.
Следующее процессуальной формой участия сведущих лиц в
производстве по уголовному делу является допрос эксперта.
В теории доказательственного права высказывается множество
мнений относительно причин, обусловливающих необходимость в
проведении допроса эксперта. Б. А. Матийченко предлагает допрашивать эксперта в случае, если в сообщении последнего недостаточно ясно изложены причины, по которым вопросы, поставленные перед экспертом, не были решены1.
В любом случае, эксперт допрашивается для разъяснения данного им заключения, независимо от характера, трудностей и неясностей в понимании этого заключения, возникших у следователя или
иных участников процесса, заявивших ходатайство о допросе эксперта.
Еще одна процессуальная форма — участие переводчика в допросе лица, не владеющего языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Переводчик является сведущим лицом с
самостоятельным (специализированным) процессуальным статусом,
выполняющим важнейшую функцию адаптации допрашиваемого к
лингвистической обстановке производства по уголовному делу.
Специальные познания переводчика представляют собой свободное владение как минимум одним литературным национальным
языком или диалектом, навыками свободного перевода, межличност-
Матийченко Б. А. Эффективность проведения судебной экспертизы в советском уголовном процессе. М., 1985. С. 17.
1
161
ного общения, изъяснения, а также знание сурдологической азбуки
глухих и наличие навыков общения посредством сурдологических
жестов.
Переводчик несет личную ответственность за результаты следственного действия, причем не только процессуальную или уголовную, о которых сказано выше. Переводчик самостоятельно оценивает свои лингвистические познания на предмет правильного, адекватного, буквального, полного и достоверного перевода, поскольку
результаты применения его специальных познаний могут сыграть
решающую роль в судьбе допрашиваемого или других лиц, главным
образом — обвиняемых и потерпевших.
Участие педагога, психолога в допросе несовершеннолетнего
свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого — носит
вспомогательный характер в рамках процессуальной формы. Эти
сведущие лица не проводят следственное действие (как эксперт при
производстве экспертизы), а участвуют в следственном действии,
способствуя взаимопониманию и контакту допрашиваемого и следователя.
Педагог (психолог) — сведущее лицо, выполняющее особую
компенсационную роль при производстве следственных действий с
участием несовершеннолетних. Педагог — процессуальная фигура,
восполняющая, как было сказано выше, неполную процессуальную
дееспособность, а также оказывающая помощь лицу с определенными пробелами в воспитании, недостатками умственного развития, в
последнем случае — если лицо признано способным к свидетельствованию.
Допрос специалиста и дача специалистом заключения — законодательные новеллы, введенные Федеральным законом от 21 июня
2003 г. № 92-ФЗ. Специалист может быть допрошен на предварительном расследовании или в суде по вопросам, требующим специальных знаний (термин, указанный в УПК РФ), если это возможно
без проведения исследований.
Ряд ученых считают, допрос специалиста в связи с данным им
заключением или по поводу заключения необходим, когда требуется
удостовериться в компетенции специалиста, особенно приглашенного защитником или иным лицом, не являющимся властным субъектом
доказывания1.
Кудрявцева А. В., Попов В. С. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции : монография. Челябинск, 2006. С. 94—95.
1
162
Согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ заключение специалиста — представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным
перед специалистом сторонами; а согласно ч. 4 ст. 80 УПК РФ показания специалиста — сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии со ст. 53, 168 и 271 УПК РФ.
Показания специалиста не должны содержать выводов по делу. «Если же выводы им даются, то они имеют только ориентирующее значение; они не подлежат процессуальной фиксации и не могут использоваться в качестве доказательств, так как построение на
основе специальных познаний выводов, имеющих доказательственное значение, является исключительной прерогативой эксперта», —
справедливо отмечает Ю. К. Орлов1.
Н. А. Кузнецова считает, что мотивированные выводы, изложенные в письменном виде в заключении специалиста, представляют собой документ, который может быть письменным доказательством2.
Сведущие лица могут играть самостоятельную (например, эксперт и специалист при даче заключения) и вспомогательную, компенсирующую роль (педагог, переводчик; специалист, эксперт при
осмотре места происшествия).
Из всех известных форм использования специальных познаний
наибольшую сложность представляет собой определение правовой
природы справочной деятельности специалиста (с судебной и несудебной экспертизой таких трудностей не возникает).
Получение справки специалиста и приобщение ее к материалам уголовного дела в порядке ст. 84 УПК РФ — процессуальное действие. В этом смысле справка специалиста ничем не отличается от
любого иного документа или документа — вещественного доказательства, содержащегося в уголовном деле.
Справки, по вопросам, требующим специальных познаний, могут быть признаны доказательствам-иными документами только в
случае получения их законными способами — истребования, представления и приобщения к делу в качестве иных документов. В
названных справках должны содержаться (излагаться, удостоверять-
Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М.,
1995. С. 28.
2
Кузнецова Н. А. Собирание и использование документов в качестве доказательств по уголовным делам : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С.
14.
1
163
ся) сведения компетентных должностных лиц, специалистов, граждан, не требующие специального исследования.
Иные документы, в том числе и справочного характера, полученные при помощи сведущих лиц, широко используются для собирания и проверки доказательств по уголовным делам.
Справки, выданные сведущими лицами, делятся на две группы:
а) официальные — исходят от сведущих лиц, находящихся на
работе или службе в государственных органах, учреждениях, организациях;
б) неофициальные — выдаются сведущими лицами — гражданами Российской Федерации, независимо от их служебного положения.
Компетенция сведущего лица, выдавшего подобного рода
справку, ограничена пределами выполняемых им функций в профессиональной сфере (ювелир, художник), ремесленной деятельности,
науке или искусстве. Не является документом в процессуальном понимании (доказательством), документ, исходящий от некомпетентного органа или лица.
Справка, выданная сведущим лицом, должна быть датирована
и подписана этим лицом. Справка, исходящая от государственного
органа или должностного лица, должна содержать соответствующие
реквизиты — угловой штамп, печать.
Способами получения справок от сведущих лиц — является истребование или представление. В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК
РФ правом истребования справок (в том числе исходящих от сведущих лиц) наделен также защитник, который затем может предъявить
эту справку следователю (дознавателю) или в суд.
Справки, представленные по запросу лица, ведущего процесс,
проверяются на предмет соответствия содержания и объема изложенных в них сведений, требующих специальных познаний, требованиям, изложенным в запросе. Представление справки осуществляется сведущими лицами по инициативе учреждений, организаций
или граждан.
Для того чтобы справки, представленные сведущими лицами,
были допущены в качестве доказательств, необходимо, чтобы они
содержали информацию об их происхождении.
Справки сведущих лиц, являющиеся иными документами, могут быть представлены и такими участниками процесса, как обвиняемый, подозреваемый, защитник, потерпевший, гражданский истец,
гражданский ответчик, или их законными представителями. Подобного рода справки могут также изыматься в ходе следственных или
судебных действий. В этом случае они, как правило, признаются вещественными доказательствами.
164
Наличие справки, выданной или даже дополнительно заверенной должностным лицом — руководителем соответствующего органа,
учреждения (главным врачом, начальником отдела кадров и т.п.) не
исключает возможность получения по аналогичным вопросам заключения специалиста или назначения экспертизы. При возникновении
любых сомнений относительно достоверности содержащихся в
справке сведений в обязательном порядке должна назначаться судебная экспертиза.
Непроцессуальные формы участия сведущих лиц в уголовном
судопроизводстве не преследуют цели получения доказательств. Полученные при помощи этих форм данные используются в оперативно-розыскной деятельности либо легализуются путем облачения в
процессуальную форму (когда это возможно). Данные формы, как
было отмечено ранее, являются ориентирующими, тактическими,
организационными.
Значимость подобных форм для определения направления расследования уголовного дела в целом, выдвижения версий, разрешения следственных ситуаций, выбора и планирования следственных и
процессуальных действий не вызывает сомнений1.
На первоначальном этапе производства по уголовному делу
значительная часть сведений о преступлении и лице, его совершившем, не является доказательствами. В дальнейшем на основе этой
информации (оперативной, агентурной, полученной из средств массовой информации и т.п.) планируется и реализуется весь процесс
доказывания по уголовному делу.
Одной из непроцессуальных форм участия сведущих лиц в
процессе производства по уголовному делу является ревизия. Термин «ревизия» производен от «revisio» — проверка, пересмотр,
обоснование главным образом финансово-хозяйственной деятельности предприятий, учреждений, организаций за определенный период
времени.
Словарь С. И. Ожегова определяет ревизию как обследование
чьей-нибудь деятельности для установления правильности и законности действий2.
Признаками ревизии являются:
Лазарева Л. В. Теория и практика использования специальных знаний (уголовно-процессуальный и криминалистический аспекты) : монография. Владимир, 2009. С. 7; Аверьянова Т. В. Субъекты экспертной деятельности//
Вестник криминалистики. М. : Спарк, 2001. Вып. 2. С. 30.
2
Словарь русского языка С.И. Ожегова / под ред. Н. Ю. Шведовой. М. : Русский язык, 1988. С. 576.
1
165
1. Объект ревизии. «Объектом судебной ревизии являются
фактическое наличие денежных средств, сырья и материалов, готовой продукции, товаров и других материальных ценностей, а также
документы учета, отражающие хозяйственные операции»1. Таким
образом, объект может быть натуральным и документальным.
2. Субъект производства ревизии — ревизор, который является
сведущим лицом в финансово-экономической, хозяйственной деятельности.
3. Основание производства ревизии — наличие данных, из которых вытекает необходимость в производстве ревизии как особой
формы проверки и контроля.
В уголовно-процессуальной деятельности встречаются два вида ревизий в зависимости от времени их проведения и обстоятельств, послуживших поводом для назначения ревизии. Первый вид —
ревизия, по результатам которой возбуждено уголовное дело. Второй вид — ревизия по поручению следователя. Этот вид существенно
«отстает» от судебно-следственной практики и реальной деятельности по раскрытию и расследованию преступлений.
Причины, по которым ревизия назначается после возбуждения
уголовного дела, могут быть следующими: у следователя имеются
данные о том, что лицо, привлеченное в качестве обвиняемого, будучи связанным с различными предприятиями гражданскоправовыми или трудовыми отношениями, в разное время совершило
на этих предприятиях хищения материальных ценностей и денежных
средств.
4. Итоговый документ — акт ревизии. Данный акт не является
одноименным источником доказательств по уголовному делу и может
быть приобщен к материалам дела в качестве иного документа.
Акт ревизии в отличие от заключения эксперта не является
олицетворением выводного знания, а представляет собой простую
констатацию фактов о финансово-хозяйственной деятельности предприятия, учреждения, организации.
Методы фактической проверки при ревизии технически близки
с процессуальными действиями и оперативно-розыскными мероприятиями: а) осмотр; б) обследование; в) обмер выполненных работ; г)
контрольный запуск сырья и материалов в производство (эксперимент); д) анализ сырья, материалов, продукции; е) получение объяснений и справок2.
Чаадаев С. Г., Чадин М. В. Судебная экономическая экспертиза // «Черные
дыры» в российском законодательстве. 2001. № 1. С. 15.
2
Сергеев Л. А. Ревизия при расследовании преступлений. М., 1969. С. 45.
1
166
Ревизия проводится как до возбуждения уголовного дела, так
и в период следствия. Во втором случае ревизор может согласовать
со следователем план ревизионной работы; обсудить время ревизии,
очередность мероприятий, объекты проверки; информировать следователя о ходе и промежуточных данных ревизии.
Значимость результатов ревизии для установления обстоятельств расследуемого преступления подчеркивалась в ст. 69 УПК
РСФСР, признававшей ревизию источником доказательств.
Признание особой информационной и доказательственной
ценности ревизионных проверок на практике привело к нивелированию в ряде случаев самостоятельной роли ревизоров, отождествлению их со специалистами. Выражая обеспокоенность в связи с подобным положением вещей, Н. А. Селиванов писал: «…Некоторые
следователи ошибочно полагают, что сведущее лицо, оказывающее
им ту или иную помощь, является специалистом во всех случаях, даже если эта помощь оказывается не в рамках следственного действия…»1.
В действительности ревизия позволяет проводить не только
формальную счетную проверку, но и делать глубокий анализ всей
деятельности предприятия, что особенно важно при исследовании
практических результатов предпринимательской деятельности конкретного человека2.
Ревизия — особая непроцессуальная форма использования
специальных познаний на предварительном следствии, предполагающая реализацию ее особым сведущим лицом — ревизором, играющим самостоятельную роль, отличную от роли специалиста или эксперта.
Предварительное исследование объектов — довольно распространенная непроцессуальная форма использования потенциала познаний сведущих лиц. Термин «предварительное» означает производство исследования до возбуждения уголовного дела либо без вынесения постановления о назначении экспертизы. Подобного рода
исследование иногда именуют экспресс-методом.
Определение предварительного исследования объектов и анализ этой формы использования специальных познаний дается преимущественно учеными-криминалистами.
Селиванов Н. А. Привлечение специалиста к расследованию. М., 1973. С.
45.
2
Мысловский Е. Н. Ревизия как источник доказательства в уголовном процессе Российской Федерации : учеб. пособие для следователей. Чебоксары,
1999. С. 29.
1
167
«Под предварительным исследованием на месте происшествия,
— по мнению С. М. Сыркова, — понимается внепроцессуальное исследование обнаруженных материальных следов, проводимое в
условиях осмотра на основе специальных познаний, соответствующих методов и технических средств, для получения ориентирующих
данных о механизме, обстоятельствах, условиях совершения преступления и личности преступника»1.
П. П. Ищенко полагает, что предварительное исследование объектов — «это использование специальных познаний для определения
относимости обнаруженных следов к расследуемому событию, получение данных о механизме их образования, установления признаков следообразующего объекта и сбора сведений о возможных приметах, привычках и других данных, характеризующих преступника»2.
Специалист может проводить, в том числе и в рамках следственного действия, визуальный осмотр, измерение, поиск следов и вещественных доказательств, исследование обнаруженных материальных
объектов, в том числе с использованием научно-технических средств.
Особенность такого исследования заключается не только в его
форме, а в том, что результатом исследовательских действий специалиста могут быть только очевидные, визуально воспринимаемые
факты и события объективной действительности, имеющие общедоступный характер и понятные всем участникам следственного действия (следователю, дознавателю, понятым). В противном случае эти
лица не смогут засвидетельствовать факты, на которые указал или
которые исследовал экспресс-методом специалист.
Следует критически отнестись к мнению ученых, утверждающих, что специалист не проводит никаких исследований на месте
происшествия, до возбуждения уголовного дела и в целях оказания
помощи в проведении оперативно-розыскных мероприятий3. Он не
проводит исследований, которые приводят к формированию выводного знания, т.е. не приобретает статус эксперта, не применяет соответствующих методик, не получает письменное задание на проведение исследования и т.п. Деятельность специалиста заключается в
измерении, визуальном осмотре, взвешивании, предварительной
оценке свойств предмета материального мира.
Сырков С. М., Фефилатьев А. В. Проведение предварительных исследований
материальных следов на месте происшествия. М., 1986. С. 6.
2
Ищенко П. П. Получение розыскной информации в ходе предварительного
исследования следов преступления. М., 1994. С. 7.
3
Махов В. Отличие специалиста от эксперта // Социалистическая законность.
1973. № 3. С. 42.
1
168
Предварительное исследование может оказать существенную
помощь в выборе, разработке и обосновании оперативно-розыскных
мероприятий, оно способствует оптимизации процесса отбора, проверки для сравнительного или иного экспертного исследования
предметов, документов.
Предварительное исследование — самостоятельный вид деятельности специалиста, который не следует путать с его участием в
следственных действиях, например, осмотре места происшествия.
Подобное исследование не производится сотрудниками экспертных учреждений Минюста России, однако оно широко применяется в деятельности экспертных учреждений МВД России. Нормативной базой служат соответствующие ведомственные приказы.
Предварительное исследование имеет два взаимосвязанных (а
не взаимоисключающих) аспекта: правовой и практический. Правовой аспект предполагает наличие надлежащей нормативной базы,
регламентирующей порядок приглашения сведущего лица для
названного исследования и сам процесс исследовательской деятельности, оформления результатов и их последующей легализации.
Практический аспект определяется ситуативностью решения, в
основе которого лежит признание необходимости привлечения сведущего лица для установления обстоятельств, способных обеспечить
эффективность производства дальнейших следственных действий, а
иногда и определить направление расследования.
Предварительное исследование объектов и в прикладном, и в
юридическом смысле имеет право на существование, однако целесообразнее признать субъектом такого исследования специалиста, а не
эксперта.
Предварительное исследование именуют экспертным, на наш
взгляд, в силу следующих обстоятельств: а) и эксперт, и специалист
являются сведущими лицами, любое их участие вызвано необходимостью в прикладном применении специальных познаний, которыми
они обладают; б) основанием для предварительного исследования
объектов (не процессуальным, а организационным) является инициатива лица, проводящего оперативно-розыскные мероприятия; в)
результатом исследования является письменный документ.
Некоторые ученые-процессуалисты считают предварительное
исследование объектов процессуальным действием, а ответы специалиста на поставленные вопросы при экспресс-исследовании именуют заключением специалиста в процессуальном смысле этого слова1.
С подобным утверждением вряд ли можно согласиться, поскольку
Андрианова Т. П. Применение специальных криминалистических познаний
при судебном разбирательстве уголовных дел : автореф. дис. … канд. юрид.
наук. Минск, 1989. С. 11.
1
169
предварительное исследование объектов — непроцессуальная форма
использования специальных познаний, а заключение специалиста —
сугубо процессуальный документ.
Наличие такой формы использования познаний сведущих лиц,
как предварительное исследование, вносит определенную путаницу
в уголовный процесс. Сложившаяся практика применения подобных
исследований на начальном этапе производства по уголовному делу
(при проверочных действиях) не отвечает требованиям законности.
Полученные таким образом данные оформляются в виде справки
эксперта, не являющейся доказательством в уголовном процессе.
Производство подобного рода исследования регламентируется п. 5 ч.
1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об
оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД).
Справка эксперта как результат экспресс-исследования
оформляется в том случае, если объект исследования может быть
утрачен, полностью или частично видоизменить свойства либо вовсе
лишиться их в течение короткого промежутка времени. Справка подписывается лицом, проводившим исследование1.
Существует точка зрения, что при получении справки эксперта
можно применять уголовно-процессуальное законодательство по
аналогии. Например, считать эксперта специалистом2. Однако сотрудник экспертного учреждения, осуществляющий предварительное
исследование в рамках доследственной проверки, специалистом в
уголовно-процессуальном понимании не является, а представляет
собой субъекта оперативно-розыскной деятельности.
Вторая точка зрения на данную проблему заключается в признании за справкой эксперта статуса документа, который может войти в качестве самостоятельной части в содержание последующего
экспертного заключения3. Здесь возникает другая неразрешимая
проблема — сотрудник экспертного учреждения, проводящий экспресс-исследование, не предупреждается об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, значит, отсутствуют необходимые гарантии
достоверности и допустимости выводов, содержащихся в справке
эксперта. К тому же эксперт — субъект оперативно-розыскной деятельности, как правило, лимитирован временем, что лишает его возможности провести тщательное исследование.
Аубакиров А. Ф. Теория и практика моделирования в криминалистической
экспертизе : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1985. С. 23.
2
Андриянова Т. П. Применение специальных криминалистических познаний…
С. 11.
3
Зайцева Е. А. Правовой институт судебной экспертизы... С. 78—79.
1
170
Результаты предварительного исследования предписывается
оформлять справкой и доводить до сведения следователя, дознавателя, оперативного работника, а впоследствии фиксировать в журнале учета выездов на места происшествий. Любая информация, полученная подобным путем, может быть узаконена в процессуальном
понимании этого слова, введена в материалы уголовного дела в виде
вещественных доказательств и иных документов. Однако «доказательственное значение будут иметь только сведения о фактах, изложенных в справке, но не выводы лица, проводившего исследование»1.
На необходимость расширения общего количества случаев использования предварительного исследования объектов, особенно на
стадии проверки информации о совершенном преступлении и в процессе осмотра места происшествия, указывают многие ученыепроцессуалисты2.
Полагаем, что теоретическая и правовая конструкция «предварительное экспертное исследование объектов» является не совсем
удачной. Эксперт не может проводить исследование и тем более
оформить свое заключение на месте происшествия. В рассматриваемом случае правильнее вести речь об исследовании (специальном,
но не экспертном), которое целесообразно поручить именно специалисту, а не эксперту. К тому же согласно УПК РФ специалист привлекается к участию в процессуальных действиях, для содействия в обнаружении, закреплении изъятии предметов и документов. Специалист может исследовать эти документы и дать заключение специалиста, которое не будет носить характера выводного знания, в том понимании, которое приемлемо для экспертного заключения.
Изложенное позволяет выделить три взаимосвязанные проблемы: а) получение из соображений целесообразности заключения
специалиста или справки исследования экспресс-методом; б) возможность придания справке исследования экспресс-методом доказательственного значения; в) целесообразность (а иногда и возможность) назначения экспертизы в отношении предмета, исследованного экспресс-методом, в том числе с позиции процессуальной экономии.
Мы солидарны с мнением Н. Н. Лысова, который считает, что
приобщение к уголовному делу справки специалиста о результатах
Шейфер С. А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. 1997. С. 59.
2
См., к примеру: Волынский А. Почему слабо используется криминалистическая наука и техника // Социалистическая законность. 1988. № 10. С. 59.
1
171
предварительного исследования в качестве иного документа «дает
основание признать за такими исследованиями доказательственное
значение и не повторять подобные исследования путем проведения
экспертизы, а обращаться к ней лишь в тех случаях, когда результаты специального исследования вещественных источников информации оспариваются»1.
Н. П. Майлис также предлагает акту предварительного исследования, проведенного специалистом, «придать статус источника
доказательств, равноценного с заключением эксперта, а для реализации указанных положений — дополнить ст. 164 и 168 УПК РФ положениями, признающими право лица, производящего дознание,
следователя, суда не только вызывать специалиста для участия в
следственных действиях, но и поручать ему проведение предварительных специальных исследований и давать заключения по вопросам, поставленным перед ним»2. Полагаем, что при таком подходе
имеет место смешение или терминологическое поглощение разных
информационных источников, а именно акт (справка) предварительного исследования ошибочно именуется заключением специалиста.
В целях устранения неточностей правового регулирования вопросов, касающихся предварительного исследования объектов специалистом, считаем целесообразным переведение акта (справки)
предварительного исследования специалиста из разряда непроцессуальных документов в процессуальные посредством придания ему
статуса иного документа. С этой целью предлагается внести дополнение в ст. 84 УПК РФ «Иные документы», а именно дополнить ее
частью 31, следующего содержания: «31) в качестве иных документов к материалам уголовного дела могут быть приобщены акты предварительного исследования объектов специалистом».
Справочная деятельность специалиста — особая непроцессуальная форма использования специальных познаний. Специалист
может давать устные консультации, разъяснения, рекомендации как
лицу, ведущему процесс, так и другим участникам производства по
уголовному делу по их просьбе. При таком положении вещей он выступает кем-то вроде «неофициального советчика, консультанта»3.
Однако такая деятельность находится за рамками процесса, не обла-
Лысов Н. Н. Криминалистическое учение о фиксации доказательственной
информации в деятельности по выявлению и раскрытию преступлений : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1995.С. 58.
2
Майлис Н. П. Проблемы законодательного регулирования участия специалиста в уголовном судопроизводстве // Уголовно-процессуальный кодекс РФ :
проблемы практической реализации. Сочи-Краснодар, 2002. С. 96—97.
3
Орлов Ю. К. Использование специальных знаний… С. 23.
1
172
дает сколько-нибудь приемлемым механизмом внедрения в процесс,
поскольку результаты подобного рода консультаций изначально непригодны по форме, а значит — и не допустимы для использования в
качестве доказательств. Более того, любое сведущее лицо, давшее
устную консультацию следователю, не становится процессуальной
фигурой.
Устная консультация специалиста ни к чему не обязывает следователя или, скажем, защитника, который наделен правом самостоятельного собирания доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Лицо, ведущее процесс, получившее у специалиста устную консультацию и
никоим образом не использовавшее ее результаты, не несет какойлибо процессуальной ответственности за подобные действия и не
обязано перед кем бы то ни было за нее отчитываться. Другое дело
— если консультациям специалиста придать форму доказательств,
тогда безнаказанно проигнорировать их станет невозможным1.
Процессуальное значение, силу доказательств могут иметь
лишь консультации и разъяснения специалиста, облаченные в письменную форму.
Ю. К. Орлов предлагает оформлять консультации и разъяснения специалиста заключением, поскольку это единственный письменный акт специалиста, заполняемый им самим2. Считаем такой
подход не совсем удачным, нивелирующим, сводящим на нет доказательственное значение консультаций и разъяснений специалиста.
Внедрение консультаций и разъяснений специалиста в уголовный процесс, на наш взгляд, имеет место по аналогии с гражданским
процессом, в котором специалист дает консультации и пояснения
(ст. 188 ГПК РФ). Однако гражданский и уголовный процесс — существенно отличающиеся друг от друга отрасли права и виды государственной деятельности. Второму в большей мере присуще властное
государственное начало.
Доказательственная значимость консультаций и разъяснений
специалиста нивелируется и тем обстоятельством, что закон не возбраняет получение подобных сведений при допросе специалиста.
Наличие консультативно-справочной деятельности как особой
непроцессуальной формы использования специальных познаний
обусловлено приемлемостью этой деятельности к любой стадии про-
Подчеркивая особую значимость консультаций специалиста, А. Антонов
называет этого участника процесса «справочником». См.: Антонов А. Использование специальных знаний по уголовным делам, связанных с пожарами //
Законность. 2004. № 3. С. 24.
2
Орлов Ю. К. Использование специальных знаний… С. 25.
1
173
изводства по уголовному делу. Консультативно-справочная деятельность широко применяется на стадии возбуждения уголовного дела,
когда производство следственных действий невозможно или затруднено (до возбуждения уголовного дела можно провести осмотр в порядке ст. 176 УПК РФ, но для того чтобы он принес результаты,
необходима некоторая ориентирующая, направляющая информация,
которую можно получить у сведущего лица).
Консультативно-справочная деятельность специалиста, осуществляемая
в
устной
форме,
носит
вспомогательноориентирующий, информационный характер. Такого рода информация никогда не может быть облачена в процессуальную форму ввиду
отсутствия материального носителя.
В теории уголовно-процессуального права подобного рода
справочная деятельность иногда именуется формой участия специалиста в принятии следователем решения1. Полагаем, что с подобного
рода высказываниями согласиться нельзя, ни одно из сведущих лиц
в силу своего положения не вправе участвовать в принятии решения
по уголовному делу.
Самостоятельный вид консультативно-справочной деятельности специалиста представляет собой дача разъяснений иным участникам процесса (помимо лиц, ведущих процесс). В частности, п. 4 ст.
6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) предусматривает право адвоката привлекать на
договорной основе специалиста для разъяснения вопросов, связанных с оказанием им юридической помощи.
Консультативно-справочную (вспомогательную) деятельность
может выполнять любое сведущее лицо, если необходимость прибегнуть к его познаниям, в том числе профессиональному опыту возникает у сотрудника органа, осуществляющего оперативно-розыскную
деятельность, дознавателя или следователя, но это не означает, что
это сведущее лицо автоматически становится специалистом в процессуальном смысле этого слова2.
Справочная деятельность сведущих лиц постепенно расширяет
границы своего применения в сфере правоохранительной деятельности, что само по себе свидетельствует о необходимости оказания им
помощи в подобной форме с учетом нужд практики.
Эксперт. Руководство для экспертов органов внутренних дел / под ред. Т. В.
Аверьяновой и В. Ф. Статкуса. М., 2003. С. 568—570.
2
Подобной точки зрения придерживается Н. А. Селиванов. См.: Селиванов Н.
А. Привлечение специалиста к расследованию. М., 1973. С. 78.
1
174
Несудебная экспертиза — особая форма использования специальных познаний, применяемая за рамками процесса.
По мнению Е. Россинской, судебную экспертизу от экспертиз,
осуществляемых в иных сферах человеческой деятельности, отличают следующие признаки: подготовка материалов на экспертизу,
назначение и проведение ее с соблюдением специального правового
регламента, проведение исследования, основанного на использовании специальных познаний в различных областях науки, техники,
искусства или ремесла; дача заключения, имеющего статус источника доказательств1.
Отличие подобной экспертизы от судебной заключается в том,
что для ее производства не предусмотрена процессуальная форма.
Несудебная экспертиза может иметь место и не в связи с уголовным
делом.
Несудебная (непроцессуальная) экспертиза делится на два вида: государственная (ведомственная) и частная. Частную иногда
именуют договорной или альтернативной. Результатом несудебной
экспертизы является заключение эксперта, содержащее новую информацию, фактические данные, носящие характер выводного знания.
Существование несудебных экспертиз обусловлено тем обстоятельством, что сфера применения экспертных исследований постоянно расширяется. Несудебная экспертиза не имеет доказательственного статуса и значения, поэтому и порядок ее назначения и
проведения значительно проще.
В российском судопроизводстве, особенно уголовном, институт
частной экспертизы только зарождается. Он не имеет надлежащей
нормативной основы для полноценного воплощения. Вместе с тем,
судебно-следственная практика нуждается в скорейших законодательных новациях, без которых реализация принципа состязательности при производстве по уголовным делам значительно затруднена.
Как справедливо отмечает В. М. Жуйков: «Суд обязан решать поставленные задачи, не дожидаясь, когда законодатель приведет в
порядок законодательство, примет в строгом соответствии с Конституцией РФ все необходимые законы, устранив тем самым пробелы и
противоречия в праве»2.
Россинская Е. Р. Законодательное регулирование назначения и производства судебной экспертизы // Закон. 2003. № 3. С. 4.
2
Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права / отв. ред. Б. Н. Топорнин. М., 1997. С. 18.
1
175
Несудебная экспертиза, как и проводимая в процессуальном
порядке, оформляется экспертным заключением. Если результаты и
выводы подобного заключения свидетельствуют о нарушении действующего законодательства, оно (заключение) может стать поводом
к возбуждению уголовного дела. Правда, его нельзя приобщить к
материалам уголовного дела в собственном качестве (как заключение судебного эксперта). По своей процессуальной сути заключение
несудебной (ведомственной) экспертизы — разновидность иного документа в смысле ст. 84 УПК РФ.
Несудебная экспертиза может составить «конкуренцию» судебной экспертизе, проводимой по тем же вопросам в рамках возбужденного уголовного дела.
По мнению Ю.К. Орлова, нет необходимости назначать судебную экспертизу, если в деле имеется заключение несудебной государственной экспертизы по тем же вопросам, и проводилась эта экспертиза компетентным экспертом, исследование проведено полно, и
все интересующие следствие и суд вопросы нашли в ней свое отражение1.
Полагаем, что заключение несудебной государственной экспертизы как иной документ и заключение экспертизы как результат
исследования, проведенного в рамках производства по уголовному
делу (судебной), — два самостоятельных источника доказательств.
Выводы, содержащиеся в обеих экспертизах, независимо от того,
подтверждают или опровергают они друг друга, должны быть оценены по-отдельности и в совокупности с другими доказательствами.
Непроцессуальный акт, «легализованный», облаченный в процессуальную форму и таким образом внедренный в процесс в качестве
доказательства, не может и не должен подменять собой иные доказательства.
Безусловно, не может идти речи и о назначении повторной или
дополнительной судебной экспертизы, если несудебная проведена
не полно. Недопустимо также и проведение несудебной экспертизы
взамен судебной.
Представляется, что порядок использования заключений рассмотренных выше экспертиз в доказательственной деятельности
должен быть следующим: а) несудебная государственная экспертиза
должна быть проведена до возбуждения уголовного дела (она не
может производиться по уже возбужденному уголовному делу); б)
заключение несудебной экспертизы приобщается к материалам уго-
Орлов Ю. К. Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве… С. 17.
1
176
ловного дела в качестве иного документа (подобное заключение
должно быть оформлено до возбуждения уголовного дела и может
явиться основанием для его возбуждения; в) по возбужденному уголовному делу может быть назначена только судебная экспертиза.
Частная (альтернативная) экспертиза — разновидность несудебной экспертизы, проводимой на договорной основе. Провести подобную экспертизу можно как в государственном, так и в негосударственном учреждении. Практика использования подобных экспертиз
невелика.
Проблема использования данных несудебных экспертиз обусловлена еще и тем обстоятельством, что несудебная (альтернативная) экспертиза может выступать чем — то вроде услуги, оказываемой сведущим лицом на договорной основе. Подобного рода договор
заключается в точном соответствии с требованиями, установленными
гражданским законодательством.
Качество проведенного исследования способно отграничить
экспертизу от обычной справочной деятельности, консультации и
т.п. Несудебная экспертиза не может опираться на простое механическое использование специальных познаний. Эти познания и квалификация эксперта должны подтверждаться соответствующими лицензиями на занятие определенным видом деятельности, сертификатами, дипломами об образовании.
Процесс производства несудебной экспертизы должен базироваться также на соответствующей нормативной базе и технических
нормах (стандартах, методических рекомендациях, приказах, нормативах).
Соблюдение правовых предписаний и прикладных требований
являются гарантиями эффективности несудебной экспертизы в установлении обстоятельств, интересующих лицо, являющееся инициатором этой экспертизы.
Особой непроцессуальной формой использования специальных
познаний может быть названо содействие в применении технических
средств в исследовании материалов уголовного дела, имеющее место
в двух ситуациях:
а) в присутствии следователя (дознавателя) и совместно с ним;
б) по заданию следователя и в его присутствии1.
В качестве вспомогательной деятельности рассматривается
также содействие следователю в выявлении и получении доказательственной и ориентирующей информации1.
Корухов Ю. Г. Специалист в гражданском и уголовном процессах. М., 2009.
С. 15.
1
177
Таким образом, непроцессуальные формы использования специальных познаний в процессе раскрытия и расследования преступлений носят вспомогательный, информационно-ориентирующий характер; способствуют модернизации процесса доказывания, а в ряде
случаев обеспечивают его полноту (если имеет место придание силы
доказательств сведениям, полученным непроцессуальным путем).
4.3. Современные проблемы использования
нетрадиционных и перспективных познаний сведущих
лиц в доказывании по уголовным делам
Нетрадиционные (неклассические, перспективные) формы использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве
— особое понятие, нуждающееся в принципиальном новом научном
осмыслении и обосновании, радикальных законодательных новациях.
«Нетрадиционные формы участия сведущих лиц в уголовном
судопроизводстве» — лингвистическая конструкция, фактически не
упоминаемая в теории криминалистики и уголовно-процессуального
права. И, если во втором случае подобное положение вещей вполне
понятно и даже оправдано, так как доказательствами не могут быть
сомнительные данные, полученные необъяснимым способом, из источника, не установленного законом, и не поддающиеся оценке, то с
точки зрения криминалистики такое положение вещей вряд ли
оправдано.
Сотрудники правоохранительных органов все чаще обращаются за помощью к сведущим лицам, характер специальных знаний которых не укладывается в общую систему знаний человеческого общества. В связи с этим назрела насущная проблема определения нетрадиционных форм участия сведущих лиц в установлении обстоятельств совершенного преступления2.
Зуев Е. И. Современное представление о специальных познаниях в судопроизводстве // Новые разработки и дискуссионные проблемы теории и практики судебной экспертизы: Экспресс-информация. М, 1985. С. 2.
2
См.: Каневский Л. Л., Безруков Ю. Н. О нетрадиционных методах расследования в криминалистике // Западно-Сибирские криминалистические чтения.
Тюмень : ТЮИ МВД России, 1997. С. 33; Мальцев В.В. Нетрадиционные методы исследования в криминалистике : дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток,
2001.
1
178
Процесс определения термина «нетрадиционные формы использования специальных познаний» целесообразно начать с буквального толкования составляющих его элементов.
Толковый словарь русского языка дает двойственное определение понятия «традиционное» как:
1) перешедшее от одного поколения к другому, будучи унаследованным от предшествующих поколений;
2) установившийся порядок в поведении, в быту1.
Толковый словарь великорусского языка трактует «традиционное» как производное от латинского tradicio — предание, суть то, что
передано от одного поколения другому2.
Нетрадиционное — не устоявшееся, не апробированное, не
нашедшее адекватного объяснения, надлежащего нормативного закрепления и признания. Однако применительно к деятельности сведущих лиц обозначенный термин вряд ли целесообразно толковать
только так, поскольку ряд знаний в области ремесла, промысла передаются из поколения в поколение, т.е. являются традиционными в
обыденном понимании и нетрадиционными в научном плане, поскольку недостаточно изучены и объяснены.
Нетрадиционные (неклассические, перспективные) формы использования специальных познаний в уголовном процессе — ограниченные единичными случаями способы привлечения к установлению
обстоятельств преступной деятельности лиц, обладающих редкими,
имеющими длительную историю существования, но недостаточно
изученными наукой и апробированными практикой знаниями и опытом, характер которых определяется исключительными способностями человеческого организма, приверженностью определенным традициям, принадлежностью к этнической группе и некоторыми другими обстоятельствами.
Данное определение не приемлемо для нетрадиционного экспертного исследования, не допускающего использование нетрадиционных, неапробированных, не признанных наукой методик. Нетрадиционная экспертиза — исследование, не имеющее широкого распространения, применяемое для разрешения единичных следственных ситуаций, в основе которого методы, не взятые на вооружение
практикой в качестве апробированных, рабочих.
Применительно к деятельности специалиста, например, дачи
заключения, можно говорить об оказании помощи в разрешении не-
Толковый словарь русского языка С. И. Ожегова / под ред. Н. Ю. Шведовой.
М. : Азъ, 1993. С. 45.
2
Толковый словарь великорусского языка В. Даля. М. : ТЕРРА, 1994. С. 121.
1
179
традиционных (неординарных) следственных ситуаций либо разрешении любых ситуаций при помощи нетрадиционных познаний. Криминалистическая методика расследования преступлений при участии
сведущих лиц должна содержать рекомендации по использованию
специальных познаний в подобных ситуациях.
В. В. Мальцев определяет нетрадиционные методы исследования в криминалистике как «не принятые практикой в качестве рабочих и постоянных приемы и способы, применяемые в разрешении
единичных следственных ситуаций на различных этапах расследования преступления»1.
Причина непринятия или неапробированности практикой любых нетрадиционных способов участия сведущих лиц в уголовном
судопроизводстве в целом и доказывании, в частности, имеет двоякую природу: а) недостаточный уровень развития науки на современном этапе; б) невостребованность определенных познаний практикой; в) обусловленность специальных познаний определенными
«сверхспособностями» человеческого организма, как правило, врожденными; г) отсутствие возможности проверки полученных результатов.
Нетрадиционные формы использования познаний сведущих
лиц обладают следующими признаками: а) единичные случаи привлечения сведущих лиц; б) цель использования нетрадиционных
специальных познаний — разрешение редкой, нестандартной следственной ситуации при невозможности (как правило) разрешения ее
иным способом; в) непринятие, неапробированность практикой в
качестве стандартных, рабочих программ; г) недостаточная научная
изученность; д) уникальность; е) связь с исключительными возможностями человеческого организма; ж) невозможность (ограниченная
возможность) применения в судебном заседании; з) перспективность
для практики раскрытия и расследования преступлений.
Нетрадиционные формы использования специальных познаний
являются перспективным направлением для криминалистики, уголовно-процес- суального права и практической деятельности правоохранительных органов. Эти формы при всем спектре научнометодологического плюрализма ни в коей мере не опровергают
наличие в науке и правоприменительной практике, использующей
эту науку, определенного научно-концептуального «ядра», признаваемого абсолютным большинством ученых2.
Мальцев В. В. Нетрадиционные методы исследования… С. 13.
Орлов Ю., Шишков С., Гришина Е. Оценка судом достоверности заключения
эксперта // Российская юстиция. 1995. № 11. С. 29.
1
2
180
Применение нетрадиционных способов в раскрытии и расследовании преступлений позволяет решить важнейшие задачи и достичь социально значимых целей. Нетрадиционность используемых
познаний, методов, удостоверительного инструментария существенно затрудняет оценку полученных данных с точки зрения их достоверности и допустимости, не говоря уже об их легализации (исключение составляет редкий вид экспертиз). Однако это ни в коей мере
не оправдывает игнорирование подобного рода мероприятий. Иногда
нетрадиционный метод является едва ли не единственным способом
получения информации о преступлении. До недавнего времени таковыми являлись методы составления «ДНК-портретов», восковых масок1, психологические приемы работы с несовершеннолетними2; В.
А. Яковлев отмечает особенности производства розыскных мероприятий с участием сведущих лиц по делам о преступлениях, совершенных иностранцами3.
Важность нетрадиционных форм использования специальных
познаний предопределяется сущностью и содержанием следственных
ситуаций, их нестандартностью, сложностью, противоречивостью, а
иногда — особой общественной значимостью результатов разрешения подобной ситуации.
Нетрадиционные формы использования специальных познаний
— сложная конструкция, включающая в себя несколько взаимосвязанных элементов:
1) субъекты использования:
а) инициатор использования;
б) сведущее лицо — субъект непосредственного применения
специальных познаний;
2) объект нетрадиционного использования специальных познаний (исследования, познания) — любой предмет материального
мира, событие, живое лицо;
3) задачи использования;
4) деятельность по использованию нетрадиционных познаний
как особый процесс, направленный на получение информации, интересующей следствие (суд);
5) фиксация полученной информации;
Копенкина Л. А. Методы первоначального этапа расследования похищения
человека :— дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 91.
2
Гришина Е.П. Использование познаний специалиста — психолога в уголовном судопроизводстве // Российский судья. 2003. № 7. С. 27—28.
3
Яковлев В. А. Особенности осмотра места происшествия по делам о преступлениях, совершенных иностранцами // Следователь. 1998. № 4. С. 46—
49.
1
181
6) оценка полученной информации;
7) использование полученной информации для разрешения
следственной ситуации;
8) решение вопроса о возможной легализации полученных результатов.
Инициатором использования выступает лицо, осуществляющее производство по уголовному делу. Именно оно решает вопрос о
целесообразности привлечения того или иного сведущего лица для
установления определенных интересующих следствие обстоятельств.
Сведущее лицо, вызванное или приглашенное для участия в
деле, несет личную ответственность за сообщенные им сведения.
Должностное лицо, обратившееся к нему за помощью, не вправе
вмешиваться в деятельность сведущего лица, наоборот, оно обязано
предоставить ему полную свободу.
Задачи использования познавательного потенциала сведущих
лиц
могут
быть
самыми
различными:
информационноудостоверительные, поисковые (получение информации о преступлении и лицах, его совершивших, потерпевших, месте расположения
определенных предметов); организационные — определяющие
направление действий по раскрытию и расследованию преступления; тактические — имеющие целью разрешение конкретных следственных ситуаций.
Фиксация и оценка полученной информации — процесс, имеющий двойственную природу. Если информация получена процессуальным способом, например, посредством дачи экспертом, использовавшим нетрадиционные методы исследования, соответствующего
заключения; дачи заключения специалистом — акты приобщаются к
материалам уголовного дела и оцениваются наравне с другими доказательствами. Если же информация получена непроцессуальным
способом — решается вопрос о ее легализации. Если придать силу
доказательств не удается, информация используется в оперативнорозыскной деятельности в качестве ориентирующей, вспомогательной, тактической.
Выбор сведущего лица, перечень вопросов, которые необходимо поставить перед этим лицом и другие вопросы решаются инициатором нетрадиционного использования специальных познаний
индивидуально в каждом отдельно взятом случае.
Нетрадиционные формы использования специальных познаний
сведущих лиц в уголовном судопроизводстве базируются на определенных теоретических, нравственных и правовых основах.
Теоретической основой выступают новые взгляды, научные
идеи, концепции, учения, которые необходимо и целесообразно использовать в целях раскрытия и расследования преступлений.
182
Нетрадиционные способы познания объективной действительности базируются на общих методах познания, изучаемых гносеологией (анализ, синтез, индукция, дедукция, эксперимент и др.). Проблема состоит именно в том, что методы познания персонифицируются посредством нетрадиционных, нестандартных приемов этого
познания, что в совокупности приводит к появлению новых форм
использования познаний и опыта сведущих лиц, получения информации.
Нравственные основы использования познаний сведущих лиц в
нетрадиционной форме — важная проблема, на которую обращают
внимание видные ученые-криминалисты. Авторы учебника «Криминалистика» (под ред. Р. С. Белкина), рассматривая вопрос о соблюдении этических требований при использовании нетрадиционных
средств получения значимой для расследования преступлений информации, оценивают доводы об унижении достоинства людей при
использовании полиграфа. Причем противники контроля за эмоциональным и физиологическим состоянием человеческого организма
при опросе не могут указать, каким конкретно нравственным нормам
противоречит применение полиграфа1.
Решение вопроса о соблюдении нравственных требований при
использовании нетрадиционных специальных познаний, таким образом, носит частный характер. Авторы «Криминалистики» справедливо указывают: «Нравственная оценка одного и того же действия не
должна зависеть от того, осуществляется ли это действие в сфере
оперативно-розыскной деятельности или в сфере доказывания»2.
Нравственные основы предполагают направленность использования специальных познаний на достижение объективной, достоверной и наглядной информации методами, не ущемляющими права
личности, не причиняющими ей нравственные страдания.
Правовые основы предполагают нормативную регламентацию
процесса использования специальных познаний в нетрадиционных
формах, имеющих в качестве обоснования достоверные и репрезентативные результаты этого применения.
Конституционные основы применения специальных познаний в
нетрадиционных формах касаются, прежде всего, недопустимости
нарушения прав и свобод личности, а также требования о недопущении использования доказательств, полученных с нарушением закона.
Криминалистика: учебник / под ред. Р. С. Белкина. М. : Норма, 1998. С.
386—397.
2
Криминалистика… С. 389.
1
183
Нормы Конституции РФ закрепляют такую важную основу применения нетрадиционных познаний как обязанность органов государственной власти, их должностных лиц обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом (ст. 24). Таким образом, лицо: а) должно быть
уведомлено о том, что в отношении него применяются нетрадиционные формы исследования или получения интересующей следствие
информации иным нетрадиционным способом; б) должно дать согласие на это применение; в) вправе удостовериться в безопасности
применяемых методов; г) вправе ознакомиться с результатами применения и получить необходимые пояснения у лица, ведущего процесс, или сведущего лица. Факт проведения этих мероприятий должен быть удостоверен подписью.
Правовую основу использования нетрадиционных специальных
познаний составляют также ведомственные акты, регламентирующие
порядок совершения отдельных действий при участии сведущих лиц
при производстве оперативно-розыскных мероприятий«»1. Что же
касается следственных действий — их порядок является общим для
любого вида.
Нетрадиционные формы использования специальных познаний
— понятие преходящее. При определенных условиях (стабильности,
проверяемости, репрезентативности результатов) они становятся
традиционными. Например, традиционным стало исследование ДНК в
целях анализа и генной идентификации тканей.
Многообразие форм использования специальных познаний, в
том числе и нетрадиционных, порождает необходимость в их классификации. Так, В. А. Жбанков называет следующие нетрадиционные методы, предполагающие привлечение сведущих лиц:
«…использование полиграфных устройств, построение модели преступника на основе анализа последствий совершенного деяния, а
также невербальной информации и использование экстраординарных (экстрасенсорных) способностей отдельных лиц»2.
Л. Л. Каневский и Ю. Н. Безруков приводят классификацию
нетрадиционных методов, применяемых в криминалистике. Это не
одно и тоже, но, тем не менее, отрицать, что нетрадиционный метод
МВД России 12 сентября 1995 г. издан специальный приказ № 353 «Об
обеспечении внедрения полиграфа в деятельность органов внутренних дел».
2
Жбанков В. А. Свойства личности и их использование для установления
лиц, совершивших таможенные правонарушения : монография. М., 1999. С.
15.
1
184
базируется на нетрадиционных познаниях бессмысленно. Итак, по
мнению ученых, нетрадиционные методы делятся на следующие виды: 1) изучающие особенности психофизических реакций в процессе
опроса с целью выявления скрываемой информации; 2) использующие индивидуальные биологические особенности с целью получения
дополнительной информации; 3) осуществляющие построение модели поведения и личности преступника; 4) использующие экстраординарные (экстрасенсорные) психофизические особенности отдельных лиц в расследовании преступлений1.
Приведенная классификация вполне приемлема, однако ее
следует несколько уточнить и дополнить. В частности обозначенная
классификация может быть представлена следующим образом применительно к нетрадиционным формам использования специальных
познаний:
1) формы, основанные на изучении психофизических свойств и
реакций человеческого организма при получении вербальной информации, в целях выявления ее сокрытия и умышленного искажения;
2) формы, основанные на исследовании индивидуальных биологических особенностей организма;
3) формы, основанные на анализе поведенческих и психофизических особенностей личности (обвиняемого, потерпевшего);
4) формы, основанные на использовании экстрасенсорных
особенностей отдельных сведущих лиц;
5) формы, основанные на психофизическом воздействии на
подсознание.
Нетрудно догадаться, что к первой группе относится использование полиграфа, ко второй — участие (сопровождение) специалиста в одорологическом исследовании и выборка; к третьей — составление психологического портрета преступника или жертвы, к четвертой — обращение за помощью к экстрасенсам, к пятой — гипноз.
Идея создания полиграфа принадлежит профессору МГУ А. Лурия (хотя существует мнение, что этот прибор создал полицейский
врач Дж. Ларсон). История создания первого полиграфа в России
относит это событие к 1926 г.2
При использовании полиграфа опрос превращается в некую
форму, напоминающую тестирование по контролем психофизического, эмоционального состояния опрашиваемого.
Каневский Л. Л., Безруков Ю. Н. О нетрадиционных методах… С. 45—49.
Белкин Р. С. Криминалистика: учебный словарь-справочник. М. : Норма,
1999. С. 157.
1
2
185
А. В. Буданов, В. Е. Коновалова и Е. А. Пономарева считают,
что использование полиграфа в практике расследования преступлений повлечет за собой неверные выводы. В качестве альтернативы
полиграфу они предлагают ввести психологические опросники1.
Р. С. Белкин, В. И. Комиссаров, Е. Р. Россинская и Ю. И. Холодный считают, что использование полиграфа вполне оправданно.
Так, Ю. И. Холодный утверждает, что использование полиграфа
«представляет возможность исследования и контроля ««идеальных
следов»« событий, хранящихся в памяти человека»2.
По справедливому замечанию А. Б. Бекмагамбетова и В. Д. Евтушенко, «… использование в доказывании инструментальных методов установления психофизического состояния лица, подозреваемого в совершении преступления, свидетельствующего об обладании и
значимой для расследования информацией, полиграфа…— проблема,
ожидающая своего решения и признания»3.
Трудности, возникающие при внедрении полиграфа в правоохранительную деятельность и использовании специальных познаний специалистов-полиграфологов, по справедливому утверждению
Я. Комиссаровой, Е. Килессо, В. Перч обусловлены тем обстоятельством, «что целесообразность применения полиграфа при расследовании преступлений сегодня вызывает сомнения, преимущественно у
практических работников, не располагающих информацией о принципе действия прибора и особенностях его применения, а также у
тех, кто ранее указанной проблематикой не интересовался, в то время как для специалистов-полиграфологов результативность его использования очевидна»4.
С. Николаев проводивший исследование применения полиграфа в деятельности по раскрытию и расследованию преступлений,
называет следующие результаты и выводы: «Всего с мая 1994 г. по
декабрь 2001 г. было проведено 8370 опросов с использованием по-
Боков С. Н. Психологическое обеспечение расследования преступлений.
Обзор психологической литературы // Юридические записки. М., 1996. Вып.
10; его же : Криминалистические средства и методы расследования преступлений / под ред. О. Я. Баева. Воронеж, 1999. С. 213—219.
2
Холодный Ю. И. Опрос с использованием полиграфа и психическое отражение // Вестник Волжского ун-та им. Татищева. Тольятти, 2001. Вып. 18. С.
207—208.
3
Бекмагамбетов А. Б., Евтушенко В. Д. Проблемы использования полиграфа
при раскрытии и расследовании преступлений //Актуальные проблемы уголовного процесса и криминалистики : материалы II Международной научной
практической конференции. 27 мая 2011 г. Волгоград, 2011. С. 41.
4
Комиссарова Я.В. Килессо Е. Г., Перч В. О. Криминалистика + криминалисты
= опыт борьбы с преступностью. М. : Юрлитинформ, 2005. С. 47.
1
186
лиграфа, из них по линии криминальной милиции 6663 опроса.
…Работа проводилась по 3032 преступлениям, при этом в отношении
4242 человек был сделан вывод об их непричастности к преступлению, в отношении 2347 — об их причастности к преступлению»1.
По мнению автора, использование полиграфа — оправданный
тактический прием и форма использования специальных познаний в
раскрытии и расследовании преступлений. Помимо прочего, — это
весьма перспективное направление использования специальных познаний, не нарушающее права личности, не представляющее угрозы
для здоровья опрашиваемого и создающее неограниченный простор
для исследовательской деятельности в сфере получения релевантной информации при помощи сведущих лиц.
Анализ поведенческих особенностей человека имеет место при
построении психологического портрета преступника или предполагаемой жертвы. Сразу оговоримся — не словесного или рисованного портрета, который может обрисовать или нарисовать самостоятельно или
при помощи художника ясновидящий, экстрасенс. Для составления
психологического портрета целесообразно привлекать специалистов в
области психологии и психиатрии, а в ряде случаев — дефектологии.
Термин «портрет» употребляется «в самых различных областях
знания, являясь корректным, если выполняются…требования: отнесенность к человеку и схожесть отображаемых параметров с оргиганлом.
Различие существующих разновидностей портрета заключается не
столько в объекте отображения (преступник, банкир, политический деятель и тому подобное), сколько в способе его получения и содержании
отображаемых качеств человека или социальной группы, а также в
форме выражения (наглядный, словесный, формализованный и т.п.)»2.
Весьма перспективным при расследовании ряда преступлений
прошлых лет является нетрадиционный тактический метод, в основе
которого — использование компьютерных программ возрастных изменений лица3.
Николаев С. Л. История, состояние и перспективы полиграфных технологий
на Кубани // Теория и практика применения полиграфа в правоохранительной деятельности: материалы 5 Научно-практической конференции ГУВД
Краснодарского края / под ред. С. А. Кучерука, С. Л. Николаева. Сочи : ГУВД
Краснодарского края, 2002. С. 172—173.
2
Анфиногенов А. И. Психологическое портретирование неустановленного
преступника». М., 2002. С. 16.
3
См.: Копенкина Л. А. Особенности первоначального этапа… С. 92; Зинин А.
М. Методы установления личности, используемые при идентификации похищенных детей: материалы международной конференции «Международное
сотрудничество в борьбе с незаконным вывозом и эксплуатацией за рубежом
женщин и детей». М., 1997. С. 17.
1
187
Психологический портрет преступника, составляемый сведущими лицами, — понятие двойственное: его можно рассматривать в
качестве справки, пояснительной записки иного документа, содержащего информацию об определенном лице, а также — как процесс
описания лица по определенной информации, психологического
анализа определенных событий, имевших место в прошлом. В теории
криминалистики и практике деятельности правоохранительных органов он именуется ППНП — психологический портрет неустановленного преступника (розыскной), хотя психологический портрет можно
составить и в отношении известного лица.
Психологический портрет может содержать самую различную
информацию — половозрастные признаки, темперамент, образование, социальное происхождение, служебное положение.
Психологический портрет может быть составлен для достижения самых различных целей: а) организации розыска лица; б) идентификации лица; в) прогнозирования возможного поведения лица
(затаится, будет продолжать преступную деятельность, раскается в
содеянном и явится с повинной и т.п.); г) решения тактических вопросов при проведении оперативно-розыскных мероприятий, планировании и проведении следственных действий.
Психологический портрет может быть отражен в справке специалиста-психолога, которая должна быть надлежащим образом
оформлена и приобщена к материалам уголовного дела. Содержание
этой справки предопределяется отраженной в ней информацией, которая, по возможности, должна быть: а) достоверной; б) определенной (исключать двойственное толкование); в) исчерпывающей (полной); г) объективной (адекватно отражающей сведения о личности и
иных значимых фактах, например, характере преступных действий и
наступивших последствий); д) полезной; е) дискретной и не содержать категорических выводов.
А. М. Столяренко, В. И. Чернилов и А. И. Анфиногенов указывают такие дополнительные признаки справки специалистапсихолога, как динамичность и прогностичность1. Думается, что заполненную справку специалиста-психолога дополнить невозможно,
она будет приобщена к материалам дела. Дополнительную информацию можно будет получить посредством допроса специалиста либо
получения у него консультации, но эти действия проводятся безот-
См.: Столяренко А.М., Чернилов В. И. Понятие, структура и приемы составления психологического портрета // Преподавание юридической психологии
и ее практическое применение. Тарту, 1987. Ч. 2. С. 15; Анфиногенов А. И.
Психологическое портретирование… С. 18.
1
188
носительно к справке. Прогностичность охватывается признаками
полезности и достоверности содержащейся в справке информации.
Прогнозирование действий лица, в отношении которого составляется
психологический портрет, может являться целью составления этого
портрета.
Психологический портрет преступника, личность которого
установлена, может быть составлен с использованием методики многостороннего исследования личности (ММИ), в основе которой — заполнение специализированного адаптированного варианта Миннесотского многофакторного личностного опросника, с помощью которого возможно подробное изучение личности на трех уровнях: врожденные особенности, приобретенные устойчивые качества, социальная направленность личности. На основе применения подобной методики разработана психологическая типология осужденных за
убийство, грабеж, кражи, половые и иные преступления1.
Правильное составление психологического портрета существенно облегчает деятельность по раскрытию и расследованию преступлений и, наоборот, ошибочные шаблонные представления могут
сыграть отрицательную роль в этом процессе. Так, С. Н. Слепухин
указывает, что личность преступника в рассматриваемом случае характеризуется такими чертами, как корыстолюбие, неуважение к закону, пренебрежительное отношение к государственным интересам,
при том что большинство лиц, совершающих подобное преступление,
являются обеспеченными людьми, имеют высшее образование и т.п.2
В результате проведенного комплексного научного исследования проблем преступной деятельности, проводимого Российской таможенной академией и Правовым управлением ФТС России в период
с 2002 по 2006 г. выделены качественно иные социальные, психологические особенности и нравственные убеждения лиц, не возвращающих из-за границы средства в иностранной валюте: неуверенность
в завтрашнем дне, критическое отношение к экономической системе
России, опасение за будущее детей и внуков, свою старость и т.п.
Большинство этих лиц пострадало от дефолта, финансовых пирамид,
См.: Антонян Ю. М., Голубев В. П., Кудряков Ю.Н., Бовин В. Г. Некоторые
отличительные черты личности преступника // Личность преступника и предупреждение преступлений : сб. науч. тр. М., 1987. С. 13—26; Антонян Ю. М.
Личность преступника как объект предупредительного воздействия // Личность преступника и предупреждение преступлений : сб. науч. тр. ВНИИ МВД
СССР. М., 1987. С. 3—13.
2
Слепухин С. Н. Актуальные вопросы производства предварительного расследования по делам о невозвращении из-за границы средств в иностранной
валюте : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 100.
1
189
криминальных структур (в данном исследовании использован традиционный социометрический метод в совокупности с не имеющим пока широкого применения методом психологического портретирования).
Другим перспективным направлением использования специальных познаний является составление теплокарты лица, тела или
головы человека. Данный метод особенно успешно может быть использован при сканировании мест значительного скопления людей,
мест общего пользования, мест предполагаемого нахождения преступника, в которых имеются камеры слежения или наблюдения1.
Использование специальных познаний экстрасенса — особая нетрадиционная форма привлечения сведущих лиц к установлению обстоятельств, интересующих следствие. По понятным причинам, в рассматриваемом случае не может быть и речи о получении доказательств — речь
может идти о вспомогательной форме познания действительности.
Экстрасенс — человек, обладающий особым экстрасенсорным
(сверхчувствительным) восприятием, корни которого кроются в особенностях человеческой психики. У экстрасенсов гораздо больше противников, нежели доброжелателей. Ряд авторов считают сам факт
привлечения экстрасенсов к доказыванию серьезнейшей ошибкой2.
Интерес к экстрасенсорным возможностям и паранормальным
явлениям (оккультизму, спиритизму, уфологии) в настоящее время
достаточно высок, к тому же он постоянно подогревается средствами
массовой информации. Большинство ученых и вообще образованных
людей относятся к подобным явлениям скептически, однако рядовые
граждане проявляют к этим явлениям довольно серьезный интерес.
Интерес к экстраординарным (экстрасенсорным) способностям
человеческой психики проявляют сотрудники правоохранительных
органов в силу заинтересованности в том, чтобы «поставить» эти
способности на службу раскрытия и расследования преступлений.
Иногда помощь этих лиц является единственной возможностью получить хоть какую-то информацию о преступлении. В 1994 г. в НИИ
МВД России состоялся семинар «Нетрадиционные методы в раскрытии преступлений». По итогам — выпущена книга с одноименным
названием. Вслед за этим А. М. Лариным была выпущена книга
«Криминалистика и паракриминалистика».
Скрыпников А. И., Гримак Л. П. Нетрадиционные методы раскрытия преступлений в свете теории всеобщих энергоинформационных связей // Записки криминалистов. М., 1985. Т. 3. С. 91.
2
Протопопов А. Ложный путь криминалистики // Законность. 1999. № 10. С.
36—38.
1
190
Ряд российских и зарубежных авторов, не оспаривая тезис о
том, что к сведениям, полученным от экстрасенсов, нужно относиться осторожно, нельзя эти сведения использовать как доказательства,
не отрицают справедливости утверждения Г. Гросса: «Проявляя максимальную осторожность, в некоторых случаях нельзя совершенно
исключить того, что высказывания или предсказания ясновидцев
точны …, что это достаточно надежные для нужд криминалистики
познавательные средства»1. Его поддерживают российские ученые —
криминалисты Ю. А. Лискин, Б. Н. Блинов, А. Ф. Кривцов2.
Известный российский криминалист Ю. П. Дубягин, создатель
ассоциации «РОДЕРО», занимающейся поиском пропавших детей,
отмечает, что игнорировать явления нетрадиционного (внечувственного) диагностирования критических ситуаций, выработанных
народными традициями, не стоит. В связи с тем, что ответы экстрасенсов носят преимущественно вероятностный характер и весьма
подвержены разного рода помехам, к участию в расследовании преступлений следует приглашать нескольких таких специалистов и
ориентироваться на их усредненные данные3.
Существуют и более смелые рекомендации. В частности, на
семинаре по применению нетрадиционных методов в расследовании
преступлений предлагалось оплачивать услуги экстрасенсов секретным порядком из фондов МВД России, приравнивая их к платным
осведомителям4, или готовить экстрасенсов из своей среды5.
Характер и содержание деятельности экстрасенсов весьма
разнообразны. Применительно к расследованию преступлений можно выделить следующие поисковые задачи, которые могут быть решены с помощью экстрасенсов: получение сведений о том, что конкретное лицо в данный момент является живым или умершим; описание внешних признаков лиц, совершивших преступление и причастных к нему; определение местонахождения искомых объектов;
словесное описание людей, местности, помещений, информация о
которых интересует следствие; описание круга общения и иных
Gross H., Geerd F. Handbuch der Kriminalistik. Bd. 1. Berlin, 1979. S. 113.
См.: Нетрадиционные методы расследования преступлений: тезисы научнопрактического семинара ВНИИ МВД России; Богданов В., Клемешев П. Следствию помог экстрасенс // Социалистическая законность. 1991. № 8. С. 11—
12.
3
Дубягин Ю. П. Опыт использования нетрадиционных методов розыска лиц,
пропавших без вести // Проблемы использования нетрадиционных методов в
раскрытии преступлений. М., 1993. С. 47—49.
4
Нетрадиционные методы расследования преступлений… С. 109.
5
Там же. С. 104—105.
1
2
191
межличностных контактов конкретного человека; прогнозирование
возможного поведения лица.
Для решения этих задач возможно использование познаний
сведущих лиц в форме биолокации (биоиндикции, лозоходства) и
ясновидения. В первом случае имеет место обнаружение внечувственно воспринимаемой информации через движение зажатых в
руке индикаторов (поиск по карте, схеме); во втором — использование чувственного восприятия для описания событий, происходящих
в действительности, имевших место в прошлом (ретроспекция), а
также информации о будущих событиях (протоскопия).
Психофизическое воздействие на подсознание возможно в
форме гипноза. В России основателем гипнологии (специальной
науки о гипнозе и внушении) был В. М Бехтерев, однако, лишь И. П.
Павлову в его учении о высшей нервной деятельности удалось открыть физиологические основы гипнотического сна и внушения.
Применение гипноза целесообразно, когда свидетель или потерпевший хочет помочь следствию, но по тем или иным причинам
(стрессовое состояние и т.п.) не может вспомнить и воспроизвести
увиденное событие или черты лица человека1.
Л. Л. Васильев, изучив опыт зарубежных и российских ученых
по проблемам гипноза, пришел к выводу, что это довольно действенное средство оживления в сознании человека той информации,
которая «угасла» в силу тех или иных причин2. Особенно действенен
гипноз при опросе (ни в коем случае — не допросе) обвиняемого,
преднамеренно искажающего картину преступления.
В отношении обвиняемого гипноз может применяться, например, в целях опровержения ложного алиби. Главным условием использования гипноза является письменное согласие испытуемого.
Вопрос о допустимости использования гипноза с моральной и
правовой точки зрения истолковывается учеными по-разному. В
частности, Р. С. Белкин утверждал, что область связи криминалистики с этикой — это проблемы борьбы с преступностью, использование
криминалистических рекомендаций, условий и форм их реализации3.
Он считал, что применение гипноза при производстве оперативнорозыскных мероприятий вполне оправданно.
Иванов Н. А., Евстигнеева О. В. Проблемы использования гипноза в уголовном
судопроизводстве // «Юрист-онлайн». URL: http://www.realitylaw.ru/jurustonline.
2
Васильев Л. Л. Таинственные явления человеческой психики. М. : Госполитиздат, 1959. С. 15.
3
Белкин Р. С. Злободневные вопросы российской криминалистики. М. : Норма, 2001. С. 120.
1
192
Однако у подобной концепции имеются и свои противники. В
частности, А. М. Ларин считал применение гипноза в целях получения оперативно-розыскной или иной информации явлением крайне
аморальным1.
Возможность привлечения сведущих лиц, обладающих нетрадиционными познаниями, к участию в производстве по уголовному
делу предопределяется Законом об ОРД. В частности, в ч. 5 ст. 6
этого Закона говорится о том, что должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц
и специалистов, обладающих научными, техническими, иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия, на
гласной и негласной основе.
Закон не содержит категорических указаний на то, каких конкретно сведущих лиц можно привлекать при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а каких нельзя. Следовательно, участие
специалистов-экстрасенсов вполне допустимо.
Деятельность экстрасенсов, гипнотизеров и других сведущих
лиц, обладающих нетрадиционными познаниями, не носит процессуального характера, поэтому и получаемая с их помощью информация
является ориентирующей, доказательственного значения не имеет.
Использование нетрадиционных форм привлечения сведущих
лиц возможно при выборе и определении тактических приемов производства следственных действий. Это логически вытекает из уголовно-процессуального законодательства РФ. Например, согласно ч.
1 ст. 182 УПК РФ основанием производства обыска является наличие
достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какоголибо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Полагать — не значит знать точно, а сведения об искомых предметах могут быть получены из различных источников, в том числе и
при помощи экстрасенсов, гипнологов и т.п.
Применение нетрадиционных форм использования познаний сведущих лиц в целях установления обстоятельств совершения преступления возможно и допустимо при соблюдении следующих требований:
— наличие нормативных правовых актов, регламентирующих
процедуру производства действий по использованию специальных
познаний в нетрадиционных формах;
Ларин А. М. Криминалистика и паракриминалистика. М. : БЕК, 1996. С. 15 и
далее.
1
193
— безопасность применяемых методов;
— наличие письменного согласия лица или его законных представителей на производство соответствующих действий либо просьбы об их проведении;
— соблюдение прав и охраняемых законов интересов личности, прежде всего, исключение случаев неправомерного проникновения в сферу частной жизни, получения и разглашения сведений о
частной жизни;
— разъяснение лицу значения, содержания, условий планируемых действий, а также особенностей использования полученной
информации;
— разработанность и обоснованность критериев оценки получаемой информации;
— наличие репрезентативной базы научного исследования
обозначенных форм участия сведущих лиц.
Полагаем, что нетрадиционные методы, базирующиеся на использовании специальных познаний, широко применяемые в криминалистической деятельности, имеют право на законодательное закрепление, в связи с чем УПК РФ целесообразно дополнить ст. 891
«Использование нетрадиционных методов в доказывании» следующего содержания:
«1. Следователь, дознаватель, суд с письменного согласия
участников следственного действия или судебного разбирательства
вправе применять нетрадиционные методы в целях обнаружения,
закрепления и изъятия доказательств.
2. Использование нетрадиционных методов доказывания в отношении несовершеннолетних допускается с письменного согласия
законного представителя.
3. Применение нетрадиционных методов доказывания не
должно ущемлять чести и достоинства лиц, участвующих в производстве по уголовному делу, а также создавать угрозу причинения
вреда их жизни и здоровью.
4. Закрепление хода и результатов применения нетрадиционных методов познания оформляется в протоколе следственного действия или судебного заседания.
5. В процессе доказывания запрещается использование результатов применения нетрадиционных методов, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим
Кодексом».
Подобная законодательная новация способна модернизировать
использование специальных познаний в правоохранительной деятельности в целом и в области раскрытия и расследования преступлений — в частности.
194
Глава 5
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК ПРОИЗВОДСТВА
СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ С УЧАСТИЕМ ЛИЦ,
ОБЛАДАЮЩИХ СПЕЦИАЛЬНЫМИ ПОЗНАНИЯМИ,
В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
5.1. Производство экспертизы и допрос эксперта
Согласно ч. 1. ст. 195 УПК РФ судебная экспертиза назначается посредством вынесения следователем постановления1, а в случаях, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, следователь возбуждает ходатайство перед судом, поскольку только суд может принять
решение о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар
для
производства
судебно-медицинской
или
судебнопсихиатрической экспертизы.
Судебная экспертиза проводится государственными судебными
экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями (ч. 2 ст. 195 УПК РФ). Процессуальный порядок
производства экспертизы предполагает ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъяснения им прав, предусмотренных ст.
198 УПК РФ.
Судебная экспертиза в отношении живых лиц существенно затрагивает их права и законные интересы, поэтому законодатель
устанавливает, что судебная экспертиза в отношении потерпевшего,
в случаях, предусмотренных п. 2, 4 и 5 ст. 196 УПК РФ, а также в
отношении свидетеля производится с их согласия или с согласия их
законных представителей, которые даются указанными лицами в
письменном виде (ч. 4 ст. 195 УПК РФ).
Назначение и производство судебной экспертизы согласно ст.
196 УПК РФ обязательно, если необходимо установить: 1) причины
смерти; 2) характер и степень вреда, причиненного здоровью; 3)
психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемо-
В постановлении следователя о назначении экспертизы указываются:
1) основания назначения судебной экспертизы;
2) фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена данная судебная экспертиза;
3) вопросы, поставленные перед экспертом;
4) материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
1
195
го, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности
защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве; 4) психическое или физическое состояние потерпевшего,
когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания; 5) возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы,
подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.
Возникает справедливый вопрос — а не находится ли свидетель в худшем, уязвимом положении по сравнению с другими участниками процесса? Свидетель наравне с потерпевшим несет ответственность за дачу заведомо ложных показаний. Вместе с тем бессмысленно отрицать, что, добросовестно заблуждаясь, свидетель говорит правду. Физическое здоровье потерпевшего также может отразиться на достоверности даваемых этим лицом показаний (дефекты
памяти и восприятия дополняются вымышленными образами даже у
здоровых людей; физические недостатки одних органов чувств компенсируются повышенной активностью других — у слепых развит
слух, у глухих — зрение, у глухонемослепых — тактильная чувствительность). Эти и другие моменты весьма важны для оценки показаний свидетеля и могут уберечь этого участника производства по уголовному делу от необоснованных обвинений в лжесвидетельстве.
Информация о возрасте свидетеля — не менее важный элемент
обеспечения его прав и охраняемых законом интересов. Согласно ч.
1 ст. 191 УПК РФ допрос несовершеннолетнего свидетеля в возрасте
до 14 лет, а по усмотрению следователя и допрос свидетеля в возрасте от 14 до 18 лет проводится с участием педагога.
Для установления физического или психического состояния
свидетеля, а также для определения его возраста должна в обязательном порядке назначаться экспертиза. Подобного рода законодательное нововведение послужит уравниванию статусного положения
свидетеля с такими участниками уголовного судопроизводства как
обвиняемый и потерпевший в вопросе защиты прав и охраняемых
законом интересов личности.
В свете изложенного следует признать необходимым дополнение
ч. 4 ст. 196 УПК РФ указанием на необходимость обязательного назначения экспертизы в отношении свидетеля, а именно после слова «потерпевшего» указать «свидетеля», далее текст этой части излагается в
принятой редакции. В ч. 5 ст. 196 также целесообразно внести следующее дополнение: после слова «потерпевшего» добавить слово «свидетеля», далее текст излагается в действующей редакции.
Правовую регламентацию производства экспертизы нельзя
считать завершенной и соответствующей потребностям практики,
196
если нарушены или неоправданно ограничены права участников
процесса. Многие ученые современного периода связывают соблюдение прав человека в уголовно-процессуальной деятельности с
требованиями справедливости и законности1.
В изложении ст. 198 УПК РФ допущена еще одна неточность,
формально не влияющая на состязательные начала уголовного процесса, но способная негативно сказаться на обеспечении прав
участников производства по уголовному делу. В ч. 2 указанной статьи содержится упоминание о свидетеле, согласно же п. 6 ч. 4 ст. 56
УПК РФ свидетель вправе являться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ.
И здесь возникает вопрос: а почему только на допрос? Заключением эксперта могут затрагиваться более существенные права
свидетеля (особенно, когда речь идет о преступлениях, в которых
роль свидетеля не достаточно четко определена, и он легко может
превратиться в подозреваемого). Такая ситуация имела место по
уголовному делу 2-39/2010, рассмотренному Лузским районным судом Кировской области в июле 2010 г. Гражданин Ш., проходивший
по делу об умышленном убийстве свидетелем, в конечном итоге был
осужден за совершение этого преступления. Неопровержимыми доказательствами его вины стали заключения трасологической (след
протектора автомобиля, принадлежавшего Ш., вблизи расположения
трупа) и дактилоскопической экспертизы.
Адвокат приглашается свидетелем для защиты его прав. Это
очевидно, как и то, что права эти права нужно защищать своевременно. С этой целью адвокату свидетеля должно быть предоставлено
право знакомиться с заключением эксперта, если судебная экспертиза проводилась в отношении свидетеля.
Статья 206 УПК РФ предусматривает процедуру предъявления
заключения эксперта: заключение эксперта или его сообщение о
невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта
предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о
назначении дополнительной или повторной экспертизы (ч. 1). Если
судебная экспертиза проводилась по ходатайству потерпевшего либо
в отношении потерпевшего и (или) свидетеля, то им также предъявляется заключение эксперта.
См.: Ключникова Я. А. Профессиональная этика : теоретический аспект //
Мораль и догма юриста… С. 132; Федорова О. В. Защита прав и свобод человека и гражданина — принцип уголовного судопроизводства. М., 2010. С. 15.
1
197
Из содержания статьи следует, что субъектами права на получение информации о заключении эксперта являются: подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, свидетель. Возникает
вопрос, а как быть законным представителям этих лиц и адвокату,
которого пригласил свидетель?
Формально ч. 3. ст. 45 УПК РФ закрепляет положение о том,
что представители и законные представители потерпевшего имеют
те же права, что и представляемые ими лица, а согласно п. 11 ч. 2
ст. 42 УПК РФ потерпевший имеет право знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта.
Но для того чтобы иметь реальную возможность ознакомиться с заключением эксперта, нужно, чтобы его предъявили. Очевидно, что
законодатель и в данном случае проявил непоследовательность.
В свете изложенного, считаем необходимым изменение формулировки ст. 206 и изложение ее в следующей редакции: «1. Заключение эксперта или сообщение о невозможности дать заключение, а
также протокол допроса эксперта предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, представителю и (или)
законному представителю, которым разъясняется право ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной экспертизы.
2. Если судебная экспертиза производилась по ходатайству потерпевшего либо в отношении потерпевшего, то потерпевшему, его
представителю и (или) законному представителю тоже предъявляется заключение эксперта.
3. Если судебная экспертиза проводилась в отношении свидетеля, то ему и приглашенному им в соответствии с пунктом 6 части 4
статьи 56 настоящего Кодекса адвокату предъявляется заключение
эксперта».
Обвиняемому предоставлено право знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту
и знакомиться с заключением эксперта (п. 11 ч. 3 ст. 47 УПК РФ). В
отношении подозреваемого подобного права не предусмотрено.
Налицо законодательная дилемма: подозреваемому предъявляется
заключение эксперта или протокол его допроса или сообщение о невозможности дать заключение, а знакомиться с ним он не может.
Подозреваемый — самостоятельная фигура уголовного процесса, и его право на защиту должно быть реализовано в полном объеме до того, пока он станет обвиняемым. Исходя из данного положения представляется целесообразным дополнение ч. 4 ст. 46 УПК РФ
пунктом 101 следующего содержания: «101) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту и знакомиться с заключением эксперта».
198
Право обвиняемого и потерпевшего знакомиться с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта порождает
еще одну процессуальную проблему — законодательного урегулирования полномочий специалиста, приглашенного сторонами.
Если в деле участвует адвокат, то обвиняемый может знакомиться с обозначенным постановлением в присутствии этого адвоката. Формально (во всяком случае, прямого запрета в УПК РФ на это
не содержится) адвокат может на договорной основе или иным образом пригласить специалиста1. Право знакомиться с постановлением о
назначении экспертизы и с заключением эксперта в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 198 УПК РФ, предоставлено и потерпевшему, который также может пригласить адвоката в качестве представителя, а
совместно с ним или по собственной инициативе — пригласить специалиста.
Принимая активное участие в назначении экспертизы, специалист не должен оставаться бесправным участником соответствующих
правоотношений. Для достойного законодательного завершения вопросов участия специалиста в назначении судебной экспертизы, по
нашему мнению, следует внести ряд изменений в УПК. Прежде всего
они должны коснуться ст. 195, ч. 3 которой целесообразно изложить
в следующей редакции: «3. Следователь знакомит с постановлением
о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого,
его защитника, а также специалиста, пригашенного сторонами, и
разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 настоящего Кодекса». Далее текст части третьей и статьи в целом следует без изменений.
Упоминание в ст. 195 УПК РФ о правах участников уголовного
судопроизводства, предусмотренных в ст. 198, требует дополнения
последней указанием на права специалиста при назначении экспертизы. Представляется, что ст. 198 необходимо переименовать на
«Права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля и
специалиста, приглашенного сторонами, при назначении и производстве судебной экспертизы». При этом ст. 198 УПК следует дополнить ч. 3 в следующей редакции: «3. Специалисту, приглашенному
сторонами, предоставляются права, предусмотренные пунктами 1 и 6
части первой настоящей статьи».
1
На это обстоятельство указывает, в частности, Е. Львова. См.: Львова Е. Ю.
Участие специалиста в уголовном процессе. Практика реализации принципа
состязательности в условиях применения нового УПК судами Московской области// Тезисы конференции. М. : Учебник, 2004. С. 101.
199
Права специалиста при назначении судебной экспертизы
должны быть обеспечены этому участнику процесса и на стадии судебного разбирательства уголовных дел. Подобного положения можно достичь посредством внесения аналогичных изменений и в ст. 270
УПК РФ, изложив ее текст в следующей редакции: «Председательствующий разъясняет специалисту его права и ответственность,
предусмотренные статьей 58 настоящего Кодекса и частью третьей
статьи 198 настоящего Кодекса, о чем специалист дает подписку,
которая приобщается к протоколу судебного заседания».
Экспертиза может быть назначена и после того, как следователем или судом было получено заключение специалиста. Дело в
том, что специалист, давая заключение, не проводит исследования,
наподобие экспертного (поскольку «в рамках уголовного судопроизводства только эксперт наделен полномочиями проводить научные
исследования и делать из полученных результатов выводы на основе
своих специальных познаний»1), поэтому вполне может оказаться
так, что его возможностей (не специальных познаний, а именно возможностей) окажется недостаточно, чтобы сформулировать определенное суждение, содержащее ответы на поставленные судом или
сторонами вопросы. В этом случае сам специалист либо стороны могут заявить ходатайство о необходимости назначения экспертизы.
Актуальным в теоретическом и практическом плане является
вопрос о ситуациях, при которых заключение специалиста свидетельствует о необходимости обязательного назначения экспертизы
(96% опрошенных экспертов выступают за то, чтобы узаконить обязательное производство экспертизы в подобных ситуациях).
При работе над монографией в период с 2004 по 2009 г. проводились целевое анкетирование и опрос 142 лиц, участвовавших в
производстве по уголовным делам в качестве специалистов (преимущественно (99 чел.), отнесенным к компетенции органов ФТС
России). Респондентам был задан ряд вопросов о соотношении заключения эксперта и заключения специалиста, а также о возможном
назначении обязательного производства экспертизы по указаниям
специалиста, проводившего исследование тех же предметов, документов, материалов, которые могли стать предметом экспертизы. Полученные результаты выглядят следующим образом: 127 (98%) респондентов заявили, что термин «указывает» некорректен, так как
специалист ничего не вправе указывать следователю или эксперту;
Зайцева Е. А. Судебная экспертиза: в поисках новых парадигм // Уголовное
судопроизводства: теория / под ред. Н. А. Колоколова. М. : Юрайт, 2011. С.
328.
1
200
112 чел (80%) согласились с мнением, что специалист может высказать рекомендацию об обязательном производстве экспертизы; 140
чел. (почти 100%) указали на то обстоятельство, что стороны могут
заявить ходатайство о производстве экспертизы после ознакомления
с заключением специалиста.
Специалист, в отличие от эксперта, не проводит специального
исследования, он не вооружен апробированными научными методиками этого исследования, поэтому его возможности существенно
ограничены. К тому же стороны, ознакомившись с заключением специалиста, могут заявить ходатайство о необходимости производства
экспертизы.
А. Иванов, анализируя ситуации с назначением экспертизы в
судебном заседании, указывает: «Исходя из положений закона о равенстве участников процесса, следует отметить, что при обосновании проведения судебной экспертизы, в том числе повторной, сторона защиты может использовать такой документ, как мнение специалиста»1.
В связи с приведенными обстоятельствами, следует признать
необходимым дополнение ст. 196 УПК РФ ч. 2 следующего содержания: «2. Назначение и производство экспертизы также обязательно,
если:
1) специалист рекомендует назначить экспертизу;
2) после ознакомления с заключением специалиста стороны
заявили ходатайство о назначении экспертизы».
Действующую часть ст. 196 УПК РФ пронумеровать цифрой 1.
Процессуальный порядок предполагает также присутствие
следователя при производстве судебной экспертизы.
Согласно ст. 197 УПК РФ следователь вправе присутствовать
при производстве судебной экспертизы, получать разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий.
Факт присутствия следователя при производстве судебной экспертизы отражается в заключении эксперта.
Правовое регулирование производства судебной экспертизы
нельзя считать завершенным, пока не решен вопрос об обязательном
участии следователя при производстве экспертного исследования.
Логично предположить, что следователь в обязательном порядке
должен присутствовать при производстве экспертизы, если имеются
основания полагать, что в это время будут обнаружены фактические
данные, нуждающиеся в процессуальном закреплении.
1
Иванов А. В. Адвокат — защитник в судебном следствии : дис… канд. юрид.
наук. М., 2002. С. 144.
201
В свете изложенного ст. 197 УПК РФ может быть представлена
в следующем виде: ч. 1 без изменений, ч. 2 в следующей редакции:
«Следователь обязан присутствовать при производстве судебной
экспертизы в случаях, когда имеются достаточные основания полагать, что при производстве экспертизы будут обнаружены фактические данные, нуждающиеся в процессуальном закреплении», ч. 2
действующей редакции перенумеровать в ч. 3.
Одним из наиболее актуальных вопросов модернизации и
надлежащего нормативного регулирования судебной экспертизы был
и остается вопрос о производстве судебной экспертизы на стадии
возбуждения уголовного дела.
Ввиду отсутствия четкой и исчерпывающей правовой регламентации производства экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела в правоприменительной практике возникают серьезные проблемы предварительного исследования микрообъектов, особенно это
актуально для наркотических, психотропных и сильнодействующих
веществ. Подменить справку о предварительном исследовании объектов экспертом справкой специалиста, как было отмечено выше,
невозможно.
«Российский законодатель, — как справедливо отмечает И. В.
Глазунова, — не только не поставил ««точку»« в вопросе допустимости производства судебных экспертиз на стадии возбуждения уголовного дела, но и вообще четко не определил формы использования
специальных познаний на этой стадии уголовного процесса, что способствует продолжению дискуссий по рассматриваемому вопросу»1.
Все многообразие высказанных в связи с этим мнений ученыхправоведов можно объединить в следующие пять групп:
1) предлагается признать допустимым производство некоторых
видов экспертиз в тех случаях, когда без заключения эксперта невозможно прийти даже к вероятностному выводу о наличии признаков
преступления, на которое указывает сообщение о преступлении. К
таким экспертизам следует отнести судебно-медицинские экспертизы
по установлению причин смерти, по определению степени тяжести
вреда здоровью, судебную экспертизу по установлению свойств предмета преступления, прямо указанных в соответствующих статьях УК
РФ (наркотиков, оружия, сильнодействующих ядов и т.п.)2;
Глазунова И. В. Теоретические и правовые аспекты участия эксперта в досудебном производстве по уголовным делам (по материалам ФТС России) :
дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 158.
2
См.: Орлов Ю. К. Возможно ли производство судебной экспертизы в стадии
возбуждения уголовного дела? // Законность. 2003. № 9. С. 20; Россинская Е.
1
202
2) с учетом появления такого источника доказательств, как заключение специалиста (ст. 58 УПК РФ), предлагается возбуждать
уголовные дела по информации, содержащейся в справке о результатах предварительных исследований1, а затем путем привлечения
специалиста облекать эту информацию в форму заключения специалиста, таким образом легализуя документ о предварительном исследовании для использования его в доказывании2;
3) предлагается наделять процессуальным статусом (заключение
специалиста)
исследования
специалистов
экспертнокриминалистических подразделений ОВД, проводимых при проверке
сообщений о преступлении с целью установления оснований, необходимых для возбуждения уголовного дела3. С приведенным предложением трудно согласиться, поскольку УПК РФ не предусматривает
возможность осуществления на стадии возбуждения уголовного дела
процессуальных действий, направленных на получение такого доказательства, как заключение специалиста;
4) противники производства экспертизы на стадии возбуждения уголовного дела предлагают в сомнительных случаях все же
возбудить уголовное дело и уже в его рамках проводить судебную
экспертизу. Уголовное дело, прекращенное в случае, если признаков
состава преступления не выявлено, не должно рассматриваться как
брак в работе дознавателя, следователя;
5) проведение исследований, требующих специальных познаний, до возбуждения уголовного дела должно осуществляться в рамках оперативно-розыскных мероприятий (в том числе в ходе исследования предметов и документов), предусмотренных ст. 2 Закона об
Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и
уголовном процессе. М., 2006. С. 215; Фесенко Н. П. Использование специальных знаний в производстве о таможенных правонарушениях и преступлениях : дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 2008. С. 156; Коневец К. С. Способы собирания доказательств на стадии возбуждения уголовного дела в Российском уголовном процессе : автореф. … дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 9.
1
Мазунин П. Я. Производство предварительных специальных исследований в
процессе раскрытия и расследования преступлений // Проблемы криминалистической науки, следственной и экспертной практики : межвузовский сборник науч. трудов. Омск : Академия МВД России. 2002. Вып. 1. С. 68.
2
Аверьянова Т.В. Проблемы теории и практики судебной экспертизы // Фундаментальные и прикладные проблемы управлением расследованием преступлений. М. : Академия управления МВД России, 2005. Ч. 2. С. 176.
3
Данилкин И. А. Взаимодействие следователей и специалистов экспертнокриминалистических подразделений органов внутренних дел // Судебная
экспертиза. 2008. № 2. С. 108.
203
ОРД, поскольку выявление признаков преступлений является задачей не уголовно-процессуальной, а оперативно-розыскной деятельности.
На стадии возбуждения уголовного дела возникает множество
коллизионных вопросов, касающихся использования специальных
познаний, но главным и из них был и остается вопрос о производстве экспертизы.
А. П. Рыжаков считает, что под возбуждением уголовного дела
понимается принимаемое следователем, прокурором, дознавателем
или судьей мысленное решение1. С подобным утверждением согласиться нельзя, поскольку возбуждение уголовного дела — это прежде всего властное решение, облаченное в процессуальную форму.
Среди ученых-процессуалистов встречается мнение о возможности и даже целесообразности назначения и производства экспертизы на стадии возбуждения уголовного дела. Л. Исаева утверждает,
что УПК РФ разрешил, во всяком случае — прямо не запретил производство экспертизы до возбуждения уголовного дела2, а Е. Зайцева
считает возможным проведение судебных экспертиз для решения
вопроса о наличии достаточных оснований для возбуждения уголовного дела, при этом ею предлагаются разумные ограничения, которые должны действовать в данной ситуации: а) экспертизы не должны быть связаны с мерами принуждения в отношении живых лиц; б)
в отношении живых лиц экспертизы проводятся исключительно с их
письменного согласия; в) получение образцов для сравнительного
исследования у живых лиц до возбуждения уголовного дела возможно только с их письменного согласия3.
Производство экспертизы до возбуждения уголовного дела допускают (в случае законодательного закрепления) 98% опрошенных
экспертов, 89% — следователей, 76% — дознавателей; 12% — сотрудников прокуратуры.
Мы в целом допускаем возможность производства экспертизы
до возбуждения уголовного дела, но только в двух ситуациях:
а) в случаях, не терпящих отлагательства;
б) в ситуациях, когда без производства экспертизы невозможно установить основания для возбуждения уголовного дела.
Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации от 22 ноября 2001 года. М. : Норма, 2002. С. 373.
2
Исаева Л. М. Новые особенности назначения и производства судебной экспертизы в уголовном судопроизводстве // Юридический консультант. 2002.
№ 5. С. 11.
3
Зайцева Е. А. Концепция развития института судебной экспертизы… С. 34.
1
204
В свете изложенного вносится предложение о дополнении ст.
195 УПК РФ ч. 11 следующего содержания: «В случаях, не терпящих
отлагательства, экспертиза может быть проведена до возбуждения
уголовного дела.
Проведение экспертизы до возбуждения уголовного дела допускается, если выводы, содержащиеся в заключении эксперта, могут служить основанием для возбуждения уголовного дела».
Производство экспертизы (в том случае, если оно будет узаконено) до возбуждения уголовного дела предполагает устранение некоторых терминологических неточностей в действующем УПК РФ.
Особую сложность представляет собой решение вопроса о защите
прав и охраняемых законом интересов личности при производстве
экспертизы до возбуждения уголовного дела.
На стадии возбуждения уголовного дела отсутствуют такие
участники судопроизводства, как обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель, которые наделяются обширным арсеналом
прав при производстве экспертизы в соответствии со ст. 198 УПК РФ.
Именно этот аспект был главным аргументом против производства
экспертизы до возбуждения уголовного дела. Вместе с тем необходимо учитывать, что большинство преступлений (70—75%) совершаются в условиях неочевидности, т.е. когда преступник — лицо неустановленное, а значит, при любом порядке назначения экспертизы
полностью обеспечить его права невозможно. Аналогичное положение вещей имеет место, если лицо, пострадавшее от преступления,
не обращается с заявлением в правоохранительные органы, а сведения о совершенном против него противоправном деянии поступают
дознавателю, следователю, прокурору из других источников. Не известен потерпевший — невозможно обеспечить в полном объеме его
права.
Проведение экспертизы, в том числе и до возбуждения уголовного дела, может быть сопряжено с применением мер процессуального принуждения в отношении живых лиц. Подобного рода положение противоречит принципу неприкосновенности личности. Вместе с
тем следует признать и то обстоятельство, что лицо может оказаться
заинтересованным в том, чтобы в отношении него было проведено
экспертное исследование (например, чтобы снять подозрение в совершении преступления).
Выход из подобной ситуации может быть только один — дополнить ст. 195 УПК РФ ч. 12 следующего содержания: «Проведение
до возбуждения уголовного дела экспертиз, сопряженных с мерами
процессуального принуждения в отношения живых лиц, допускается
только с письменного согласия этих лиц.
205
Лицам, давшим письменное согласие на проведении в отношении них экспертизы до возбуждения уголовного дела, предоставляются права, предусмотренные статьей 198 настоящего Кодекса».
Расширение случаев производства повторной экспертизы —
еще одна проблема, без которой невозможна модернизация процесса
доказывания в целом. Повторная экспертиза — важная гарантия
проверки достоверности выводов эксперта.
Заключение специалиста — особая форма применения специальных познаний. На практике зачастую случается так, что одни и те
же обстоятельства являются предметом экспертного исследования и
дачи специалистом одноименного заключения. В случае противоречия заключений специалиста и эксперта — может возникнуть вопрос
о недостоверности одного из них. Ревизия содержания заключения
специалиста вряд ли может изменить ситуацию.
В рассматриваемом случае оправдано назначение повторной
экспертизы. В связи с этим автор берет на себя смелость предложить
следующую законодательную новацию: ч. 2 ст. 207 УПК РФ изложить
в следующей редакции: после слов «В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или экспертов»
должна следовать фраза «а также, в случаях, когда достоверность
выводов эксперта ставится под сомнение заключением специалиста», а уже затем «по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту».
Независимость эксперта определяется не только его процессуальной самостоятельностью, но и свободой от тотального ведомственного контроля.
Независимость — не только правовая, но и нравственная категория. Она всегда предполагает возможность и допустимость выбора
определенных желаемых форм поведения. Однако независимость не
означает безответственность. Эксперт — сведущее лицо, высококвалифицированный профессионал в определенной области человеческой деятельности, дорожащий своим добрым именем и деловой репутацией. И в то же время отношения должностной и субординационной зависимости, ведомственной подчиненности могут негативно
сказаться на результатах деятельности эксперта.
«Подпагонная» ведомственная система, существующая в экспертных учреждениях МВД, ФСБ, Минюста, ФТС России не всегда
оказывается способной создавать надлежащие условия для творческого подхода, подлинно научной организации профессиональной
деятельности государственных экспертов.
Государственный эксперт подлежит отводу только в случаях,
прямо указанных в законе (ст. 70 УПК РФ). Одним из подобных осно206
ваний является нахождение эксперта в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей (п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК). Степень зависимости от руководителя государственного экспертного
учреждения — вне обсуждения.
Гарантиями высокой квалификации государственных экспертов
выступают апробированность и научная обоснованность используемых ими методик и аттестация экспертов. Вместе с тем следует признать, что никаких препятствий для аттестации негосударственных
экспертов не существует. К тому же негосударственные экспертные
учреждения при отсутствии достаточной собственной практики могут
ориентироваться на методики, предлагаемые государственными
учреждениями.
Паритетность и состязательность государственных и негосударственных экспертиз представляет собой неоценимый опыт,
накопленный зарубежными государствами. В России авторитетными
негосударственными экспертными учреждениями выступают Институт независимых исследований и бюро независимых экспертиз «Версия». Большинство сотрудников этих учреждений являются квалифицированными экспертами, имеющими свидетельства на право
производства экспертиз, выданные МВД и Минюстом России1.
Реализации принципа состязательности в уголовном судопроизводстве будет способствовать и привлечение для производства
экспертизы частнопрактикующих экспертов, имеющих сертификаты,
выданные квалификационными комиссиями. При регистрации таких
сертификатов частный эксперт вносился бы в государственный реестр2.
Процедура проведения экспертизы, вызова эксперта и поручения ему производства исследования должна быть идентичной как
для государственных, так и негосударственных экспертов. Поэтому и
их ответственность остается равной. Отличие может заключаться в
том, что государственный эксперт борется «за честь мундира», а
частнопрактикующий за «доверие клиентов».
Для обеспечения состязательности государственных и негосударственных экспертиз ч. 2 ст. 195 УПК РФ целесообразно дополнить
следующим положением: после слов «Судебная экспертиза проводится государственными судебными экспертами и иными экспертами
из числа лиц, обладающих специальными знаниями» включить фразу следующего содержания: «Поручение производства экспертизы
Россинская Е. Р. Судебная экспертиза в гражданском, уголовном и арбитражном процессе. М., 1996. С. 20.
2
Зайцева Е. А. Концепция развития института судебной экспертизы… С. 98.
1
207
негосударственному, частнопрактикующему эксперту производится
по ходатайству защитника, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля и их представителей.
Суд вправе признать заключение негосударственного эксперта
доказательством по делу только в случае удостоверения в компетентности негосударственного эксперта, проводившего исследование».
Согласно ст. 205 УПК РФ следователь вправе по собственной
инициативе либо по ходатайству лиц, указанных в ч. 1 ст. 206 УПК
РФ, допросить эксперта для разъяснения данного им заключения.
Допрос эксперта до представления им заключения не допускается.
Цели производства допроса эксперта определены ч. 2 ст. 80 и
282 УПК РФ. Согласно ч. 2 ст. 80 УПК РФ показания эксперта — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения
его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения в соответствии с требованиями ст. 205 и 282 УПК РФ.
Согласно ч. 1 ст. 282 УПК РФ по ходатайству сторон или по
собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса эксперта,
давшего заключение в ходе предварительного расследования, для
разъяснения или дополнения данного им заключения.
Таким образом, в трех статьях УПК РФ определены три цели
допроса эксперта: уточнение, разъяснение и дополнение данного
заключения.
Представляется, что цели допроса должны быть аккумулированы в основном определении показаний эксперта, закрепленном в
ст. 80 УПК РФ, в связи с чем вносится предложение об изложении ч.
2 ст. 80 этой статьи в следующей редакции: «2. Показания эксперта
— сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях уточнения, разъяснения и дополнения
данного заключения».
Основополагающее требование юридической техники — единство правового регулирования обусловливает и необходимость внесения соответствующих дополнений в ч. 1 ст. 205 УПК РФ с изложением ее следующей редакции: «1. Следователь вправе по собственной инициативе или по ходатайству лиц, указанных в части первой
статьи 206 настоящего Кодекса допросить эксперта для уточнения,
разъяснения и дополнения данного заключения», далее текст следует без изменений. Аналогичными положениями должна быть дополнена и ч. 1 ст. 282 УПК РФ, посредством изложения ее в следующей
редакции: «1. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в
ходе предварительного расследования для уточнения, разъяснения и
дополнения данного им заключения».
208
Эксперт не может быть допрошен по поводу сведений, ставших
ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если
они не относятся к предмету данной судебной экспертизы.
Говоря о производстве экспертизы и допросе эксперта, уместно упомянуть об особенностях проведения этого следственного действия в суде с участием присяжных заседателей.
Неисследование в судебном заседании с участием присяжных
заседателей заключения эксперта, необоснованно признанного недопустимым доказательством либо в результате отказа в удовлетворении ходатайства стороны об оглашении данного заключения может
повлечь за собой неполноту судебного следствия.
Независимо от того, проводилась ли экспертиза на стадии
предварительного расследования или нет, суд обязан соблюдать
процессуальный порядок производства экспертизы, установленный
гл. 27 УПК.
При производстве экспертизы или допросе в суде возможны
две «классические ситуации»: 1) лицо, вызванное в судебное заседание в качестве эксперта, производило экспертизу на предварительном следствии или дознании; 2) это лицо не было назначено
экспертом на предварительном следствии или дознании1.
Первый случай является более «благоприятным», так как круг
вопросов, задаваемых эксперту при допросе, может быть значительно расширен за счет информации об используемых им методиках исследования, первичном состоянии объекта исследования и т.п.
Правда, «судьям факта», каковыми являются присяжные, сложно, а
иногда и невозможно, оценить качество методик, последовательность и научную составляющую экспертных методик. В подобных
ситуациях основные задачи доказывания возлагаются на стороны.
Пленум ВС РФ в постановлении от 20 декабря 1994 г. № 9 «О
некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных
норм, регламентирующих производство в суде присяжных» по этому
поводу разъяснил, что в силу ч. 1 ст. 465 действовавшего на то время УПК РСФСР обязательному исследованию подлежат заключения
экспертов по вопросам, перечисленным в ст. 79 УПК РСФСР (обязательное проведение экспертизы), а также, что, исходя из требований
объективности и беспристрастности, оглашать в ходе судебного разбирательства протоколы следственных действий, заключения и другие приобщенные к делу документы, должны, как правило, стороны,
заявившие об этом ходатайства.
1
Алексеев В. Б., Ароцкер Л. Е. и др. Настольная книга судьи. М. : Юрид.
лит., 1972.
209
В случаях, когда эксперт не принимал участия в производстве
экспертизы на предварительном следствии, Пленум ВС РФ рекомендовал судам «в необходимых случаях выносить два процессуальных
документа (определения, постановления): первый — о назначении
экспертизы, в котором следует привести данные об эксперте, имея в
виду, что эксперт вправе участвовать в исследовании обстоятельств
дела, относящихся к предмету экспертизы, только после вынесения
определения о назначении экспертизы, и второй — после выполнения соответствующей процедуры — о постановке вопросов перед
экспертом.
Председательствующему в судебном заседании следует принимать предусмотренные законом меры к исследованию в суде обстоятельств, необходимых для дачи экспертом заключения, в том числе о
количестве, объеме и других характеристиках объектов и материалов, необходимых для производства исследований, и лишь после
этого предлагать участникам судебного разбирательства представить
в письменном виде вопросы эксперту»1.
Суд может не только назначить дополнительную и повторную
экспертизу, но применительно к каждому конкретному случаю решить, существует ли необходимость в их производстве, или возможно ограничиться оглашением в судебном заседании имеющегося заключения, а также допросом эксперта.
После вступления в силу УПК РФ 2001 г. ученымипроцессуалистами все чаще высказывается мнение о том, что оглашение в судебном заседании заключения эксперта нарушает принцип равенства доказательств, свидетельствует о прерогативе заключения эксперта перед ними2. К данному утверждению следует отнестись критически, так как оно не согласовывается с принципами состязательности (ст. 15 УПК) и свободы оценки доказательств (ст. 17
УПК).
Если экспертиза на предварительном следствии не проводилась, в особо сложных случаях, определяемых обстоятельствами
рассматриваемого дела, целесообразно пригласить для постановки
вопросов эксперту соответствующего специалиста.
Правом постановки вопросов эксперту наделены стороны, которые представляют эти вопросы в письменном виде. Представленные вопросы согласно ч. 2 ст. 283 УПК должны быть оглашены и по
Российская газета. 2010. 30 дек.
Шепель В. Н. Экспертиза в суде в свете нового законодательства и перспектив его развития : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С.
21.
1
2
210
ним выслушано мнение участников судебного разбирательства. Рассмотрев указанные вопросы, суд своим определением или постановлением отклоняет те из них, которые не относятся к уголовному делу
или компетенции эксперта, формулирует новые вопросы. Допрос
эксперта возможен только после того, когда получено экспертное
заключение.
В судебном заседании могут участвовать сразу несколько экспертов. Если экспертиза проводилась комиссией экспертов одной
специальности и они пришли к единому выводу, вопросы с согласия
суда и остальных экспертов могут быть заданы в ходе допроса одному из них. При наличии разногласий вопрос задается одному из них
по желанию допрашиваемых.
Допрос эксперта в суде с участием присяжных заседателей обладает рядом особенностей, так как «вопросы, заданные эксперту,
его показания в суде, а также его разъяснения и дополнения должны
быть понятны не только профессиональным юристам, но и простым
гражданам, которые входят в состав жюри присяжных»1.
Право присяжных (в том числе — запасных) участвовать в допросе эксперта и исследовании заключения эксперта вытекает из
положений п. 1 ч. 1 ст. 333 УПК РФ. Правда, в ней ничего не сказано
о праве присяжных ставить вопросы эксперту, подлежащие разрешению в ходе экспертного исследования, что не согласовывается с
положениями ч. 1 ст. 283 УПК: «собственная» инициатива суда не
может рассматриваться автономно от инициативы присяжных заседателей. В целях устранения несогласованности ч. 1 ст. 283 и п. 1 ч. 1
ст. 333 УПК РФ целесообразно изложить последний в следующей редакции: «1) участвовать в исследовании всех обстоятельств уголовного дела, задавать через председательствующего вопросы допрашиваемым лицам, ставить вопросы, подлежащие разрешению в ходе
судебной экспертизы, участвовать в осмотре вещественных доказательств, документов и производстве иных следственных действий».
Запрет допрашивать эксперта, если не проводилось соответствующее исследование, существенно осложняет процесс доказывания. Установление некоторых фактов становится невозможным, если
утрачены данные, объекты материального мира, т.е. исследование в
принципе невозможно.
Подробное разграничение целей допроса эксперта после дачи
им заключения дано И. В. Глазуновой. По мнению ученого, они следующие:
1
Галяшин Н. В. Особенности допроса эксперта в суде присяжных заседателей // Журнал «Российское право в Интернете». 2009. № 4.
211
1. Уточнение сведений, характеризующих компетенцию эксперта и его отношение к делу.
2. Разъяснение терминологии и отдельных формулировок в содержании заключения эксперта.
3. Уяснение хода исследования экспертом предоставленных
объектов.
4. Уяснение сущности применяемых экспертом методик с целью определения обоснованности их применения.
5. Установление причин расхождения между перечнем поставленных вопросов и полученными ответами эксперта.
6. Установление причин расхождения между исследовательской частью заключения и выводами эксперта.
7. Установление причин расхождения выводов членов экспертной комиссии.
8. Проверка полноты исследования экспертом предоставленных ему объектов1.
В то же время закон не предусматривает необходимости допроса экспертов, мнения которых разделились. На практике данная
проблема решается посредством допроса специалиста, проведенного
с самыми различными целями, например, с целью получения следователем рекомендаций, советов, разъяснений по поводу назначения
экспертизы и постановки соответствующих вопросов эксперту (экспертам). В то же время отрицать, что эксперт более сведущ в вопросах, составляющих содержание подобных показаний, бессмысленно.
Полагаем, что ст. 205 УПК РФ должна быть дополнена положением об обязательном допросе экспертов, проводивших комиссионную или комплексную экспертизу, в случае, если их мнения относительно устанавливаемых экспертизой фактов разделились.
Предложенные законодательные новации способны существенно модернизировать институт судебной экспертизы в целом,
обеспечить его функционирование сообразно принципу состязательности.
5.2. Дача специалистом заключения
и допрос специалиста
Заключение специалиста — качественно новый институт доказательственного права, не достаточно апробированный судебноследственной практикой.
1
Глазунова И. В. Теоретические и правовые аспекты… С. 140—141.
212
Осторожность, с которой следователи, дознаватели и судьи относятся к заключению специалиста, обусловлена недостаточно завершенной правовой регламентацией процесса истребования, получения этого вида доказательств, не говоря о содержательной (информационной) стороне.
Специалист дает заключение, содержание которого составляют
суждения по поводу вопросов, входящих в его компетенцию. Термин
«суждения» (он чересчур общий, рассуждать можно о чем угодно) не
достаточно понятен и не всегда удобен для правоприменительной
практики. Обычно под ним подразумеваются умозаключения, разъяснения, доводы, аргументы.
Заключение специалиста не носит характера выводного знания
или документа, содержащего сведения, основанные на специальном
исследовании, как это имеет место в отношении заключения эксперта, поэтому этот акт специалиста иногда именуют вспомогательным,
ориентирующим, дающим основания для назначения экспертизы.
Такой подход не вполне оправдан, так как нивелирование роли заключения специалиста, уравнивание его со справочной деятельностью (только в процессуальной форме) ставит данный вид доказательств в менее значимое положение по сравнению с другими доказательствами.
C. А. Шейфер считает, что деятельность специалиста можно
считать исследованием «в том смысле, что специалист активно выявляет искомую информацию»1, однако справедливо отмечает при
этом, что исследование специалиста ни в коем случае нельзя отождествлять с экспертным.
Заключение специалиста согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ — представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным
перед специалистом сторонами.
Заключение специалиста введено в УПК РФ Федеральным законом от 21 июня 2003 г. № 92-ФЗ. Эта законодательная новелла
породила собой ряд серьезных проблем теоретического, правового и
прикладного характера:
а) что представляет собой заключение специалиста как качественно новый вид доказательств;
б) в чем заключается принципиальное отличие заключения
специалиста от справки специалиста, приобщенной к делу в качестве иного документа;
Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.,
2001. С. 136.
1
213
в) какой объем деятельности сведущего лица может быть положен в основу заключения специалиста, и можно ли визуальный
осмотр приравнять к исследованию;
г) как соотносится (будет соотноситься в практической деятельности по расследованию преступлений) заключение специалиста
с заключением эксперта;
д) каков порядок получения и представления заключения специалиста, как оно может быть использовано в доказывании.
Очевидно только одно — заключение специалиста —— качественно новая, недостаточно апробированная практикой форма использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве1.
Практика расследования уголовных дел смогла бы оказать существенную помощь законодателю в создании более детальной, стройной с точки зрения юридической техники и терминологии правовой
основы заключения специалиста.
Главной проблемой применения заключения специалиста в качестве доказательства является разграничение его с заключением
эксперта. Представляется, что это отличие может быть сведено к
следующим моментам:
1) заключение эксперта и заключение специалиста даются
разными сведущими лицами (это очевидно из названия);
2) заключение эксперта носит характер выводного знания,
явившегося результатом проведенного исследования, заключение
специалиста представляет собой суждение по поставленным перед
специалистом вопросам2;
3) результатом экспертного исследования являются новые фактические данные, которые являются самостоятельным источником доказательств по делу; специалист новые факты не устанавливает, а
изучает заданные, существующие в реальной действительности;
4) наличие заключения эксперта может служить поводом для
допроса лица, проводившего исследование в качестве эксперта. Допрос специалиста не связан с самим фактом наличия или отсутствия
заключения, лицо может быть допрошено в качестве специалиста до,
после дачи заключения и независимо от наличия или отсутствия последнего;
С. А. Шейфер считает, что «…заключение специалиста никак не вписывается в систему доказательств, как сведений, полученных субъектом доказывания с соблюдением требований допустимости». См.: Шейфер С. А. Пути развития российского судопроизводства // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Томск : Изд-во Томского ун-та, 2005. С. 7.
2
Быков В. Заключение специалиста // Законность. 2004. № 9. С. 21—24.
1
214
5) специалист, давая заключение по требованию следователя
или в суд, не проводит в отличие от эксперта полного исследования
представленного объекта с использованием специализированных
методик, он ограничивается осмотром объекта;
6) УПК РФ в ст. 204 четко регламентирует форму, структуру,
содержание заключения эксперта, подобные моменты и требования
применительно к заключению специалиста УПК РФ не урегулированы;
7) порядок назначения судебной экспертизы урегулирован УПК
РФ (ст. 195), порядок получения заключения специалиста не имеет
такой законодательной основы;
8) заключение эксперта имеет самостоятельное доказательственное значение, заключение специалиста играет вспомогательную роль, поскольку суждения специалиста, изложенные в заключении, не могут носить такого же абсолютного и категоричного характера, как выводы эксперта;
9) экспертное исследование проводится обособленно от других
следственных действий: в другое время, в другом месте (в экспертной лаборатории), на основании отдельного акта — постановления о
назначении экспертизы; в большинстве случаев лицом, не участвовавшим ранее в производстве следственных действий по данному
уголовному делу; заключение специалиста может быть оформлено в
результате осмотра, изучения свойств объектов материального мира
в рамках самого следственного действия1.
Вопросы, касающиеся получения заключения специалиста,
нуждаются в детальной концептуальной доработке и более совершенной правой регламентации2.
Представляется, что следователь может послать специалисту
извещение или просто официальное письмо (но не повестку) с приглашением или вызовом для дачи заключения специалиста. В
названном документе целесообразно привести перечень объектов
(документов, вещественных доказательств, веществ, материалов),
подлежащих исследованию специалистом, а также указать на характер, отраслевую принадлежность специальных познаний, необходимых для проведения подобного исследования.
Гришина Е. П., Константинов А. В. Логико-гносеологическая сущность заключения специалиста и его доказательственное значение в уголовном процессе // Современное право. 2005. № 12. С. 49—50.
2
Некоторым авторам более импонирует термин «истребование». См.: Константинов А.В. Процессуальные и организационные проблемы участия специалиста в уголовном судопроизводстве на стадии предварительного расследования : дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 120.
1
215
Заключение специалиста может быть дано в суде при реализации судом следственных действий: осмотр, следственный эксперимент, освидетельствование (ст. 284, 287, 288, 290 УПК РФ).
Из положений ст. 366 УПК РФ, отсылающей к гл. 35—39, следует, что в суде апелляционной инстанции привлечение специалиста
и дача им заключения, пояснений не отличается от порядка, установленного для суда первой инстанции, если не принимать во внимание, что специалист не упоминается в ч. 5 ст. 365 УПК среди лиц,
которые могут быть вызваны в судебное заседание по заявленному
сторонами ходатайству. Видимо, законодатель усматривал возможную аналогию с производством экспертизы (эксперт также не упоминается среди лиц, подлежащих вызову). Вместе с тем, эксперт может
быть вызван не для производства одноименного исследования, а для
дачи показаний. А специалист может оказаться также необходимым
не только и не столько для дачи заключения, сколько для оказания
помощи суду и сторонам в постановке вопросов эксперту.
Попытка разрешения подобной ситуации была предпринята Л.
В. Лазаревой в докторском исследовании. Ею вносится предложение
о дополнении ч. 5 ст. 365 УПК РФ указанием на право сторон заявить
ходатайство о вызове специалиста для дачи им заключения или показаний1.
Выражая солидарность с позицией этого автора, полагаем, что
необходимо персонифицированного отметить необходимость вызова
в суд эксперта и специалиста, а также дачи этими участниками процесса заключений и показаний. Таким образом, ч. 5 ст. 365 УПК РФ
может быть представлена в следующей редакции: «5. Стороны вправе заявить ходатайство о вызове новых свидетелей, а также вызове
эксперта, специалиста, производстве экспертизы, получении показаний эксперта, заключения и показаний специалиста, об истребовании вещественных доказательств и документов, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции». Далее текст следует излагать без изменений.
Подобная законодательная новация будет согласовываться с ч.
4 ст. 377 УПК РФ, согласно которой при рассмотрении уголовного
дела в кассационном порядке суд вправе по ходатайству стороны
непосредственно исследовать доказательства в соответствие с требованиями гл. 37 УПК РФ.
Заключение специалиста имеет право на существование и может быть использовано в доказательственной деятельности, т.е. в
рамках процесса. Прежде всего заключение специалиста может за-
1
Лазарева Л. В. Концептуальные основы использования...
216
менить предварительное исследование объектов, проводимое за
рамками процесса, как правило, до возбуждения уголовного дела.
Время предварительного исследования лимитировано продолжительностью следственного действия, вопросы эксперту ставятся в спешном порядке. В этом плане процессуальное заключение специалиста
более достоверно и не нуждается в дополнительной процессуальной
легализации.
Заключение специалиста может быть использовано для оценки
заключения эксперта. Главным образом, это касается достоверности
сформулированных экспертом выводов. Явное противоречие суждений, умозаключений специалиста и выводов эксперта могут явиться
основанием для назначения повторной экспертизы.
При рассмотрении вопроса об ответственности специалиста за
дачу заведомо ложного заключения было внесено предложение о
дополнении ею уголовного законодательства РФ. Вместе с тем бессмысленно отрицать, что у этой ответственности есть и процессуальная составляющая.
Заведомая ложность заключения специалиста (независимо от
того, дана она на предварительном следствии или в суде) должна
стать основанием для возобновления производства по уголовному
делу по новым и вновь открывшимся обстоятельствам, в связи с чем
перечень этих обстоятельств, содержащийся в п. 1 ч. 3 ст. 413 УПК
РФ, должен быть дополнен этим видом доказательств.
В свете изложенного п. 1 ч. 3 ст. 413 УПК РФ предлагается изложить в следующей редакции: «1) установленные вступившим в
законную силу приговором суда заведомая ложность показаний потерпевшего или свидетеля, заключения эксперта, заключения специалиста, а равно подложность вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий и иных документов или
заведомая неправильность перевода, повлекшие за собой постановление незаконного, необоснованного или несправедливого приговора, вынесение незаконного или необоснованного определения или
постановления».
Допрос специалиста — законодательная новелла, введенная
Федеральным законом от 21 июня 2003 г. № 92-ФЗ. Специалист может быть допрошен на предварительном расследовании или в суде
по вопросам, требующим специальных познаний, если это возможно
без проведения исследований.
Согласно ч. 4 ст. 80 УПК РФ показания специалиста — сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии со ст. 53, 168 и 271 УПК РФ.
217
А. М. Зинин акцентирует внимание на том, что институт применения специальных знаний в российском уголовном судопроизводстве привлекает все большее внимание, что, по его мнению, обусловлено тем обстоятельством, что специалист, как самостоятельный
субъект, его показания и заключение получили соответствующую
регламентацию. Однако ее краткость и отсутствие дефиниций о понятии специальных знаний, структуре заключения специалиста повлекли за собой коллизии, возникающие на практике, и обусловили
дискуссии среди ученых1.
Полагаем, что мнения ученых-процессуалистов, утверждающих, что заключение, показания специалиста не образуют отдельного вида доказательства, не имеют самостоятельного доказательственного значения, а лишь способствуют правильному собиранию,
проверке и оценке самостоятельных видов доказательств2, следует
считать ошибочным. Так, В. П. Верин, В. В. Мозяков считают, что
результаты исследования, проведенного специалистом, представленные следователю, суду в виде заключения, имеют доказательственное значение лишь в том плане, что они могут быть использованы для выдвижения следственных версий, обоснования проведения тех или иных следственных действий, истребования доказательств, назначения судебной экспертизы, определения круга вопросов, ответы на которые можно получить от эксперта3.
Наука
уголовно-процессуального
права
и
уголовнопроцессуальное законодательство не знают понятий «самостоятельные» и «несамостоятельные» доказательства. К тому же, давая заключение или показания, специалист может предоставить в распоряжение следствия качественно новые доказательственные факты,
которые будут оцениваться отдельно и вместе с другими собранными
по делу доказательствами.
Юридическая процедура, предшествующая вызову специалиста
на допрос или для дачи заключения, должна быть урегулирована более детально, поскольку специалист не несет обязанностей по даче
заключения и показаний в объеме, предусмотренном для эксперта.
Предмет допроса специалиста весьма обширен, его составляют
самые различные вопросы, для ответа на которые специалист распо-
Зинин А. М. О понятиях субъектов использования и применения специальных знаний в уголовном процессе // Российское право в интернете. 2009(04).
URL: http://www.lawlist/narod.ru/library/magasine/Russianpravo/2003/1.htm.
2
Зинин А. М. О понятиях субъектов… С. 118.
3
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации /
под общ. ред. В. П. Верина, В. В. Мозякова. М. : Экзамен, 2004. С. 58.
1
218
лагает необходимыми познаниями. «Давая показания, специалист
может разъяснять суждения, изложенные им в ранее данном заключении, а также дать пояснения относительно своих действий, связанных с оказанием содействия сторонам и суду в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств, исследовании материалов уголовного дела, постановке
вопросов эксперту»1.
Отсутствие в УПК РФ отдельной нормы, посвященной допросу
специалиста, является серьезным недостатком, которого можно было
бы избежать, если бы его создатели более уважительно отнеслись к
нуждам правоприменительной практики, положениям доказательственного права и позитивному опыту правового регулирования собирания, проверки и оценки доказательств по уголовным делам. К
тому же непризнание за заключением и показаниями специалиста
самостоятельной роли в доказывании нивелирует значимость самого
специалиста как участника процесса, ставит его в уязвимое положение по сравнению с экспертом, делает его промежуточной фигурой
между экспертом и свидетелем, что само по себе недопустимо.
Для анализа следственной практики допроса специалиста были
изучены материалы 106 уголовных дел, находящихся в производстве
ОДВ Москвы, Московской, Кировской, Тверской, Вологодской областей; 42 дела, находящихся в производстве прокуратур Москвы, Московской и Кировской области; 193 уголовных дела, находящихся в
производстве подразделений дознания органов ФТС России (в последнем случае — в рамках комплексной научно-исследовательской работы (НИР) «Использование специальных знаний в таможенном деле»,
проводимой ФТС России и Российской таможенной академией).
Результаты проведенных исследований отражены в таб. 1.5.
Таблица 5.1
Данные о наличии в материалах уголовных дел
протоколов допроса специалиста в качестве свидетеля
Допрос специалиста
В качестве специалиста
В качестве свидетеля
Подведомственность органов, осуществляющих
производство по уголовному делу
Прокуратура
МВД России
40
12
38
59
ФТС России
129
4
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Комментарий /
под ред. В. М. Лебедева. М. : Спарк, 2004. С. 188.
1
219
В целях объективной оценки показателей допроса специалиста
учитывались и протоколы допроса этого участника процесса в собственном качестве. Проведенное исследование свидетельствует о
том, что факты допроса специалиста в качестве свидетеля имеют
место: из 341 изученного уголовного дела подобные протоколы имелись в 75 делах (приблизительно 22%).
Проведенное исследование показало, что допрос специалиста
в качестве свидетеля имеет место в силу следующих причин: а)
предмет показаний составляют сведения, требующие специальных
познаний; б) специалист допрашивается до дачи заключения; в)
специалист допрашивается без дачи заключения; г) в ходе допроса в
качестве свидетеля лицу был задан вопрос, требующий для дачи ответа на него специальных познаний, и допрашиваемый этими познаниями обладал; д) свидетель в ходе свободного рассказа при допросе сообщает сведения, основанные на специальных познаниях, которыми он обладает.
Cлучаи допроса специалиста по правилам, установленным для
допроса свидетеля, встречающиеся в судебно-следственной практике, отмечают и другие авторы. В частности, Л. В. Лазарева отмечает,
что подобная ситуация имеет место приблизительно в 30% случаев1.
Фактически специалист допрашивается в следующих случаях:
а) у следователя возникла необходимость в получении информации специального характера после дачи специалистом заключения;
б) следователь считает необходимым допросить специалиста с
тем, чтобы получить информацию, необходимую для постановки вопросов эксперту;
в) участники производства по уголовному делу заявили ходатайство о допросе специалиста или о получении иных сведений, требующих специальных познаний (к таким участникам могут быть отнесены: защитник (п. 3 ч. 1 ст. 53, ст. 58 УПК РФ); потерпевший (п.
5 ч. 2 ст. 42 УПК РФ); подозреваемый (п. 5 ч. 4 ст. 46 УПК РФ); обвиняемый (п. 5 ч. 4 ст. 47 УПК РФ); гражданский истец и его представитель (п. 4 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45 УПК РФ); гражданский ответчик
и его представитель (п. 8 ч. 2 ст. 54, ч. 2 ст. 55 УПК РФ);
г) необходимость в получении сведений специального характера у специалиста возникла у любого из субъектов, указанных в ч.
1 ст. 86 УПК РФ.
Лазарева Л. В. Допрос специалиста в уголовном судопроизводстве: необходимо законодательное регулирование // Российская юстиция. 2009. № 3. С.
37.
1
220
Формулировка ч. 4 ст. 80 УПК РФ не содержит четкого и категоричного запрета на допрос без дачи им заключения (или до дачи
заключения). Но, как справедливо отмечает Л. Лазарева «очевидно,
что речь идет о мнении, выраженном ранее (в заключении — вставка
наша), а не при допросе»1.
В целях устранения трудностей, возникающих в судебной
практике при получении показаний специалиста, предлагается внести изменения в ст. 80 УПК РФ, а именно ч. 4 этой статьи изложить в
следующей редакции: «4. Показания специалиста — сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также для разъяснения им своего мнения, разъяснения и уточнения данного им заключения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 настоящего Кодекса».
Требование единства правового регулирования логически
предопределяет необходимость внесения соответствующего дополнения в правовое регулирование судебного следствия, в связи с чем
вносится предложение о дополнении УПК РФ ст. 2831 «Допрос специалиста» следующего содержания: «1. По ходатайству сторон или по
собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса специалиста для разъяснения обстоятельств, требующих специальных познаний, в том числе разъяснения и уточнения данного им заключения.
2. Специалисту могут быть заданы вопросы сторонами. При
этом первой задает вопросы сторона, по инициативе которой был
приглашен специалист.
3. Если в деле имеется заключение специалиста, допрос специалиста начинается после оглашения этого заключения.
4. При необходимости суд вправе предоставить специалисту
время, необходимое для постановки ответов на вопросы суда и сторон.
5. Специалист вправе в процессе допроса пользоваться письменными заметками и иными документами, которые предъявляются
для обозрения по требованию суда или ходатайству сторон».
Все неразрешенные в правовом плане вопросы, касающиеся
дачи специалистом заключения и его допроса, могут быть урегулированы в отдельной гл. 27-А УПК РФ «Заключение специалиста и
допрос специалиста», содержащей следующие статьи: 2071 «Порядок получения заключения специалиста», 2072 «Представление заключения специалиста защитником»; 2073 «Права подозреваемого,
обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при вынесении постановления о получении заключения специалиста», 2074 «Заключение спе-
1
Лазарева Л. В. Допрос специалиста… С. 38.
221
циалиста», 2075 «Допрос специалиста», 2076 «Предъявление заключения специалиста».
Статья 2071 УПК РФ «Порядок получения заключения специалиста» может быть представлена в следующей редакции: «1. Признав необходимым получение заключения специалиста, следователь
выносит об этом постановление.
2. В постановлении о получении заключения специалиста указываются:
1) лицо, вынесшее постановление;
2) основания получения заключения специалиста;
3) фамилия, имя, отчество специалиста;
4) вопросы, требующие разъяснения;
5) материалы, предоставленные в распоряжение специалиста.
3. Заключение специалиста выдается лицами, обладающими
специальными познаниями.
4. В случаях, не терпящих отлагательства, а также при невозможности принятия решения о возбуждении уголовного дела до получения заключения специалиста, заключение специалиста может
быть получено до возбуждения уголовного дела.
5. Следователь знакомит с постановлением о получении заключения специалиста подозреваемого, обвиняемого, его защитника, потерпевшего, свидетеля и разъясняет им права, предусмотренные пунктами 1—5 ст. 2073 настоящего Кодекса. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением».
Понятие случаев, не терпящих отлагательства, должно быть
разъяснено в соответствующем постановлении Пленума ВC, в котором в качестве подобных случаев были бы отмечены следующие обстоятельства: особый характер деятельности преступника, представляющий повышенную опасность для общества, а также наличие информации о том, что преступник намерен скрыться либо продолжать
противоправную деятельность; невозможность сохранения в первоначальном виде следов преступления; грозящая угроза их уничтожения или утраты иным способом в течение короткого промежутка
времени, отсутствие иной значимой информации, кроме той, которая
может быть получена посредством заключения специалиста и т.п.
Статью 2072 целесообразно посвятить представлению заключения специалиста защитником.
УПК РФ (ч. 2 ст. 53) предоставляет защитнику право собирать
и представлять доказательства, превращая его в невластного субъекта доказывания. На необходимость активизации роли защитника в
222
доказывании указывают, в частности, А. А. Эксархопуло и Л. А. Зашляпин1.
При обозначенных обстоятельствах необходимо также и дополнение УПК РФ ст. 2072 «Представление заключения специалиста
защитником» в следующей редакции: «Заключение специалиста может быть представлено защитником в порядке, установленном пунктом 1 части 3 статьи 53 настоящего Кодекса».
УПК РФ необходимо также дополнить ст. 2073 «Права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при вынесении постановления о получении заключения специалиста» следующего содержания: «1. При вынесении следователем постановления о получении заключения специалиста подозреваемый, обвиняемый, его
защитник вправе:
1) знакомиться с постановлением о получении заключения
специалиста;
2) заявлять отвод специалисту;
3) ходатайствовать о привлечении в качестве специалистов
указанных ими лиц;
4) ходатайствовать о внесении в постановление о получении
заключения специалиста дополнительных вопросов специалисту;
5) знакомиться с заключением специалиста или сообщением о
невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса специалиста по поводу данного им заключения либо иными протоколами допроса специалиста, имеющими отношение к данному заключению.
2. Свидетель и потерпевший, интересы которых могут быть затронуты заключением специалиста, вправе знакомиться с заключением специалиста. Потерпевший пользуется также правами, предусмотренными пунктами 1 и 3 части первой настоящей статьи.
3. В случае вынесения постановления о получении заключения
специалиста до возбуждения уголовного дела, подозреваемый, обвиняемый, их защитник, потерпевший и свидетель (если их права
затрагиваются заключением специалиста) должны быть ознакомлены
с постановлением о получении заключения специалиста немедленно
после возбуждения уголовного дела».
См.: Эксархопуло А. А. Предмет и система криминалистики. СПб., 2004. С.
37; Зашляпин Л. А. Криминалистика как основа разработки теоретических
аспектов профессиональной защитительной деятельности // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам / под ред. Л. А.
Зашляпина. Екатеринбург, 2001. С. 54.
1
223
Заключение специалиста — самостоятельное полноценное доказательство по уголовному делу, поэтому требования к его форме,
структуре и содержанию необходимо закрепить в отдельной статье
УПК РФ.
УПК РФ также должен быть дополнен статьей 207 4 «Заключение специалиста» следующего содержания: «1. В заключении специалиста указываются:
1) дата, время и место дачи заключения;
2) основания получения заключения специалиста;
3) должностное лицо, вынесшее постановление о получении
заключения специалиста (указание о получении заключения защитником);
4) фамилия, имя и отчество специалиста, его образование,
специальность, квалификация, стаж работы, ученая степень и (или)
ученое звание, занимаемая должность;
5) сведения о предупреждении специалиста об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;
6) вопросы, поставленные перед специалистом;
7) объекты и материалы, представленные специалисту для дачи заключения;
8) суждение специалиста по вопросам, поставленным перед
ним сторонами.
Если при работе над заключением специалист установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по
поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении».
Ответы или указания на некоторые вопросы, которые не были
заданы специалисту в постановлении о получении заключения специалиста — реализация права специалиста на инициативу, которым,
по нашему мнению, должен быть дополнен статус этого участника
процесса.
Суждение специалиста по вопросам, поставленным перед ним
сторонами, многие авторы считают результатом менее эффективного
использования специальных познаний1. С таким суждением согласиться сложно, так как специалист и эксперт выполняют несколько
отличные по содержанию, но не по значимости функции, и сведения,
полученные при участии различных сведущих лиц, имеют равное
доказательственное значение.
Майлис Н. П. О соотношении заключений специалиста и эксперта // Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики. М., 2004. Сб. № 1. С. 53.
1
224
Структура заключения специалиста — принципиально важное
требование, введение или еще лучше — унификация которого способна существенно модернизировать процесс использования познаний специалиста в уголовно-процессуальном доказывании.
Типовая форма заключения специалиста должна быть установлена специализированными ведомственными актами — Минюста,
ФСБ, МВД, ФТС России. Главное, чтобы эти акты не противоречили
друг-друг; при разработке требований к типовой форме заключения
специалиста должны учитываться нормы уголовно-процессуального
законодательства, соблюдаться требования иерархии нормативных
правовых актов.
Типовая форма заключения специалиста должна содержать
вводную, описательную (описательно-мотивировочную), итоговую
(заключительную) части.
Обособленная мотивировочная часть заключению специалиста
не требуется, так как оно в отличие от заключения эксперта не носит характера выводного знания.
В вводной части должно быть указано:
1) наименование заключения специалиста (номер (если имеется); отраслевое наименование, определяемое характером специальных познаний лица, дающего заключение);
2) дата, месяц, год и место дачи заключения специалистом;
3) сведения о специалисте — фамилия, имя, отчество, занимаемая должность, образование, специальность, ученая степень, ученое звание, квалификация по отраслевой специальности, стаж работы специалиста, давшего заключение;
4) основание дачи заключения специалиста;
5) предупреждение специалиста об ответственности за дачу
заведомо ложного заключения, а также за разглашение материалов
предварительного следствия;
6) кто присутствовал при даче специалистом заключения;
7) какие вопросы были поставлены перед специалистом;
8) какие объекты и материалы были представлены специалисту;
9) какие из поставленных вопросов, по мнению специалиста,
выходят за пределы его специальных познаний;
10) установленные специалистом обстоятельства, имеющие
значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы.
Описательная часть должна содержать описание объектов и
материалов, представленных для дачи специалистом заключения;
аргументацию, обоснование специалистом тех или иных суждений по
поводу свойств представленных объектов и материалов. В описа225
тельной части может быть приведена отраслевая аргументация последующих суждений, в том числе и последующего заявления о невозможности дать заключение даже в предположительной форме.
Заключительная часть должна содержать собственно суждения, умозаключения специалиста о характере, свойствах, отличительных особых признаках объектов и материалов, предоставленных
в распоряжение специалиста для дачи им заключения.
Допрос специалиста — самостоятельное следственное действие, которое недопустимо проводить по правилам, установленным
для допроса эксперта или свидетеля.
Проведенный автором анализ теоретических положений и данных
социологических исследований позволяет прийти к однозначному выводу о необходимости дополнения УПК РФ ст. 2075 «Допрос специалиста» следующего содержания: «1. Следователь вправе по собственной
инициативе или по ходатайству лиц, указанных в статье 2076 настоящего Кодекса, допросить специалиста для разъяснения сторонам и суду
вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
2. В случае дачи специалистом заключения в порядке статьи
2074 настоящего Кодекса специалист может быть допрошен для
разъяснения данного им заключения.
3. Специалист не может быть допрошен по поводу сведений,
ставших ему известными в связи с производством исследования, если они не относятся к предмету данного заключения специалиста.
4. Протокол допроса специалиста составляется в соответствии
со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса».
Закрепление допроса специалиста в качестве самостоятельного следственного действия способно существенно облегчить процесс
доказывания, особенно на первоначальном этапе производства по
уголовному делу. Доказательственная ценность подобного рода показаний обусловлена еще и тем обстоятельством, что специалист
может быть допрошен независимо от дачи им заключения, чего
нельзя сказать об эксперте.
Заключение специалиста должно быть предъявлено для ознакомления заинтересованным лицам. Поэтому логически напрашивается вывод о необходимости включения в УПК РФ ст. 2076 «Предъявление заключения специалиста» следующего содержания: «1. Заключение специалиста или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса специалиста по поводу данного
им заключения либо иные протоколы допроса специалиста, имеющие
отношение к данному заключению, предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, которым разъясняется
при этом право ходатайствовать о получении повторного заключения
либо назначения экспертизы.
226
2. Защитнику разъясняется право представить заключение
приглашенного им специалиста.
3. Если заключение специалиста дано по ходатайству потерпевшего либо в отношении потерпевшего или свидетеля, то им также
предъявляется заключение специалиста».
При реализации приведенных предложений процессуальный
статус специалиста и порядок производства действий с его участием
получит четкое законодательное закрепление, что в конечном итоге
окажет позитивное влияние на практику уголовно-процессуального
доказывания.
5.3. Участие специалиста, а также педагога, психолога,
переводчика в иных следственных действиях
(организационно-правовые проблемы)
В современных условиях развития науки и техники в сферу
уголовного судопроизводства интегрируется значительный арсенал
новых и перспективных отраслей знания, расширяются и совершенствуются возможности участия их обладателей в расследовании преступлений.
Специалист принимает участие в значительном количестве
следственных действий. В этом смысле он более востребован, нежели переводчик, педагог или психолог, которые, в основном, участвуют в производстве допроса.
Специалист активно задействуется, начиная со стадии рассмотрения заявления о преступлении. Согласно ч. 1 ст. 144 УПК РФ
при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлекать к участию в этих
проверках, ревизиях, исследованиях специалистов.
Целесообразность вызова специалиста, по мнению В. А. Снеткова, должна решаться с учетом следующих обстоятельств: категории доказательств, которые существуют или рассчитывает получить следователь на месте и в ходе следственного действия; наличия специалиста,
обладающего необходимой профессиональной подготовкой, адекватной
задачам планируемого следственного действия; готовности специалиста
и имеющихся в его распоряжении технико-криминалистических средств
к участию в данном следственном действии1.
Снетков
В.
А.
Основы
деятельности
специалиста
экспертнокриминалистических подразделений органов внутренних дел. М., 2001. С. 30.
1
227
Специалисты обладают фактически неограниченными возможностями по оказанию методической, консультативной и технической
помощи ведущим субъектам доказывания1.
Педагог и переводчик принимают участие в производстве не
только допроса, но и очной ставки, опознания, проверки показаний
на месте (ст. 192, 193, 194 УПК РФ), поскольку их участие вызвано
необходимостью учитывать особенности личности допрашиваемого.
Эксперт и специалист (врач) принимают участие в осмотре
трупа и эксгумации (ст. 178 УПК РФ); врач или другой специалист
участвуют в освидетельствовании (ст. 179 УПК РФ); эксперт и специалист могут участвовать в производстве обыска, осмотра (ст. 182,
177 УПК РФ) и других следственных (судебных) действиях.
Специфика участия специалиста в следственных действиях
обусловлена тем обстоятельством, что все действия, которые выполняет специалист, в принципе может выполнить следователь (дознаватель), если он обладает соответствующими навыками, например,
по применению специальных технических средств для обнаружения
и изъятия вещественных доказательств. На практике чаще всего дело обстоит именно так. Исключение составляют случаи, когда участие специалиста обязательно, например, для дачи заключения, при
осмотре трупа — ч. 1 ст. 178 УПК РФ.
УПК РФ не содержит перечня следственных действий, в которых участие специалиста обязательно (если не принимать во внимание допрос специалиста и дачу им заключения, но эти следственные
действия на современном этапе не получили надлежащей правовой
регламентации), за исключением ст. 178 (участие врача при отсутствии судебно-медицинского эксперта) и тех следственных действий,
в ходе которых производится фотографирование, видеозапись и киносъемка (ч. 5 ст. 179 УПК РФ), изъятие предметов и документов (ст.
182, 183 УПК РФ) или, например, необходим осмотр почтовотелеграфной корреспонденции.
При анкетировании следователей органов МВД России, прокуратуры, а также дознавателей органов МВД и ФТС России выяснилось, что они испытывают затруднения при приглашении специалистов для участия в допросах, при производстве опознания, очной
ставки. Формально, получается, что специалист участвует в данном
следственном действии без должных оснований, и следователь, предупреждая специалиста об ответственности в порядке ч. 5 ст. 164
УПК РФ, в некотором роде злоупотребляет своими полномочиями.
Иванова Е. В. Специальные знания о наркотических средствах в судопроизводстве России. М. : Юрлитинформ, 2009. С. 10—18.
1
228
Если же специалист приходит на помощь к следователю, приходится ограничиваться устной или письменной консультацией.
В целях расширения случаев привлечения специалиста к производству следственных действий (использования его специальных
познаний) необходимо дополнить ст. 168 УПК РФ ч. 11 следующего
содержания: «В случаях, когда участие специалиста в производстве
следственного действия не является обязательным, следователь
принимает решение о вызове специалиста самостоятельно».
Специалисту в отличие от эксперта не дается конкретное задание, не формулируются конкретные вопросы, на которые он должен
ответить в ходе следственного действия, кроме того, ему не известны объект и пределы применения специальных познаний1. Даже,
если специалист приглашается для технического сопровождения
следственного действия, следователь постоянно руководит его работой, направляет действия в определенное русло.
Информация, получаемая при помощи специалиста, имеет двоякую природу: а) имеющая доказательственное значение; б) обладающая розыскной, поисковой, тактической значимостью.
К. Брушковский выделяет три направления участия специалиста в следственных и судебных действиях: «1) специалист и его специальные знания законом не определены и не предусмотрены, а вопрос о его привлечении решает следователь и судья по своему
усмотрению; 2) участие специалиста предусмотрено законом в следственных и судебных действиях, однако вопрос о необходимости его
привлечения также решает следователь или судья; 3) специалист
или специальные знания предусмотрены законом и его участие в
следственных действиях обязательно»2.
Изучение уголовных дел показало, что в 89% (органы МВД
России), 69% (органы ФТС России), 71% (органы прокуратуры) специалист участвует в следственном осмотре. Специалист участвует в
составлении по результатам осмотра розыскной информации; сообщает необходимые справочные данные; обращает внимание следователя на обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.
Особая роль принадлежит специалисту при производстве обыска. «Для достижения целей обыска, — пишет А. А. Закатов, — может
Притузова В. А. Заключение эксперта как доказательство в уголовном процессе. М., 1959. С. 17—18.
2
Брушковский К. Б. Процессуальные и тактические аспекты участия специалиста в судопроизводстве (по материалам республики Казахстан) : автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Бишкек, 2006. С. 13.
1
229
быть использована помощь любого специалиста, необходимость в
применении знаний которого возникает. В качестве специалистов могут выступать антиквары, радиотехники, фармацевты и другие сведущие лица. Для проведения обыска целесообразно привлекать того
специалиста, который участвовал в осмотре места происшествия»1.
Выемку и обыск необходимо проводить с участием специалиста,
присутствие которого позволит скорректировать, направить в нужное
русло поисковую работу. Обычно здесь же, на месте, эти специалисты
проводят «сканирование», т.е. беглый осмотр изымаемых документов, в
ходе которого могут обратить внимание следователя на те из них, которые содержат явные или скрытые следы преступления2.
«Кроме того, — по справедливому замечанию Ю. Кузякина, —
участие специалиста в деле полезно для разъяснения вопросов: пригодности вещественных доказательств и сравнительных образцов
для исследования; достаточности объектов и образцов с точки зрения используемых экспертных методик для дачи заключения; научной обоснованности той или иной экспертной методики, граничных
условий ее применения, допустимости использования в данном конкретном случае»3. Все эти вопросы могут быть разрешены посредством привлечения специалиста для участия в следственном осмотре.
Участие специалистов в производстве выемки и обыска позволяет правильно описать изымаемые документы в протоколе производства данных следственных действий, указать на признаки преступления, которые сразу же были выявлены в процессе изучения
документов. Эти обстоятельства гарантируют в последующем достоверность полученных доказательств и их полноту, а также то, что
данные доказательства не будут исключены судом в процессе судебного разбирательства.
При выемке почтово-телеграфной корреспонденции и ее
осмотре специалист может оказать существенную помощь в расшиф-
Закатов А. А. Об оптимизации производства обыска с участием специалиста
// Теория и практика использования специальных знаний при расследовании
преступлений. Волгоград, 1989. С. 89—90.
2
Катревич В. М. Использование специальных знаний… С. 24.
3
Кузякин Ю. П. Концептуальные основы использования специальных знаний
в производстве по делам об административных правонарушениях : автореф.
дис. … д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 23.
1
230
ровке письма, диагностике личности автора анонимного письма, помочь вскрыть ее с соблюдением мер предосторожности1.
Педагог приглашается в обязательном порядке для участия в
допросе несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего до 14 лет,
а по усмотрению следователя — и в допросе лица от 14 до 18 лет,
как это следует из содержания ч. 1 ст. 191 и ч. 1 ст. 280 УПК РФ.
Согласно ч. 3 ст. 425 УПК РФ в допросе несовершеннолетнего
подозреваемого, обвиняемого, не достигшего 16 лет либо достигшего
этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога
обязательно.
На следователя, суд возлагается серьезная обязанность — решить вопрос о целесообразности и даже необходимости участия педагога в допросе лица, которое согласно гражданскому законодательству, является ограничено дееспособным как несовершеннолетний (ст. 26 ГК РФ).
Следователь и судья не обладают надлежащими познаниями в
области детской физиологии и психологии, дефектологии, поэтому
им весьма сложно оценить уровень развития несовершеннолетнего,
для этих целей весьма оправдано привлечение специалиста не только в области детской психологии, а в особо сложных случаях дополнительно врача-психиатра или педиатра.
Судебно-следственная практика идет по пути расширительного
толкования положений УПК РФ об участии педагога в следственных
действиях, т.е. его привлекают для участия в производстве обыска,
опознания, проверки показаний на месте. Автором были изучены
материалы 456 архивных уголовных дел (1991—2009 гг.) Промышленного, Центрального, Оренбургского и Ленинского суда г. Оренбурга, Лузского районного суда Кировской области; Талдомского
районного суда, суда г. Кимры Тверской области.
Результаты исследования вопросов участия педагога могут быть
оценены следующим образом: педагог участвовал в производстве по
138 уголовным делам; по 29 уголовным делам участие педагога следовало признать обязательным, но он почему-то участия в допросе не
принимал; в 32 (из 138) педагог участвовал не только в производстве
допроса, но и обыска, опознания, проверки показаний на месте; в 39
делах имелись протоколы допроса при участии психолога.
Дьячков А. М. Применение специальных бухгалтерских познаний при расследовании хищений (криминологические аспекты) : автореф. дис. … канд.
юрид. наук. Волгоград, 1996. С. 6.
1
231
По справедливому утверждению Ю. А. Калинкина: «Значение
участия педагога в допросах несовершеннолетнего (а по логике вещей — и в других следственных действиях) выходит за рамки оказания помощи следователю. Его участие здесь, что еще более важно,
является средством обеспечения прав и законных интересов несовершеннолетних, ограждения от возможного отрицательного влияния допроса на психику этих лиц, на их воспитание, характер процессуальных полномочий педагога подтверждает этот вывод»1.
Педагог участвует в допросе или ином следственном действии
не только с целью оказания помощи допрашиваемому в условиях
контакта с несовершеннолетним, но и в качестве гаранта правильности проведения допроса (или иного действия) и обеспечения прав
допрашиваемого2.
Психолога следователь, суд могут пригласить для выяснения
возрастных особенностей несовершеннолетнего, его психического
развития, условий жизни и воспитания, консультаций по вопросам,
возникающим в процессе расследования или судебного рассмотрения дела.
А. П. Гуськова полагает, что форм использования специальных
психологических знаний в уголовном судопроизводстве две: судебно-психологическая экспертиза и участие психолога как специалиста
в допросе несовершеннолетнего3, а С. В. Тетюев дает расширительное толкование форм использования специальных психологических
познаний в уголовном судопроизводстве, включая использование
дознавателем, следователем, прокурором, судьей, адвокатом собственных психологических знаний, а также истребование характеристик несовершеннолетних с места учебы4.
Калинкин Ю. А. Участие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих
специальными познаниями : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1981.
С. 13—14.
2
См.: Рыбальская В. Я. Особенности производства по делам о преступлениях
несовершеннолетних. Иркутск : ИГУ, 1972. С. 48; Багаутдинов Ф. Ювенальная юстиция начинается с предварительного расследования // Российская
юстиция. 2002. № 9. С. 43—45.
3
Гуськова А. П. Роль специалиста-психолога при разбирательстве дела судом в отношении несовершеннолетнего // Материалы международн. науч.практ. конф. «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М., 2007. С. 126.
4
Тетюев С. В. Формы использования педагогических и психологических знаний в производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних //
«Теория и практика… С. 439—443.
1
232
Представляется, что участие психолога в уголовном судопроизводстве возможно в следующих формах: а) производство судебнопсихологической экспертизы; б) дача показаний в качестве эксперта-психолога; в) участие в допросе несовершеннолетнего и производстве иных следственных действий (в этом случае он выступает в
роли специалиста, в том числе в качестве процессуальной фигуры,
альтернативной педагогу); г) дача показаний в качестве специалиста. Эти формы являются процессуальными. К непроцессуальным
формам могут быть отнесены внепроцессуальное консультирование,
оказание помощи сторонам и суду в постановке вопросов эксперту.
Ценность получаемой при помощи психолога информации зависит от характера расследуемого события, обстоятельств, вызвавших необходимость его привлечения. Так, М. В. Кроз и Н. А. Ратинова указывают на необходимость участия психолога в прокурорских
проверках и расследовании преступлений о возбуждении национальной, расовой, религиозной, социальной вражды, причем, не
только в качестве экспертов при производстве психологолингвистических экспертиз, но и в качестве специалистов при производстве следственных действий1.
Педагог, психолог, как было отмечено выше, полноценные
процессуальные фигуры, поэтому правовая регламентация их участия в следственных действиях должна быть последовательной и завершенной. Этого требуют правила юридической техники. Прежде
всего УПК РФ необходимо дополнить ст. 1691 «Участие педагога,
психолога» и внести изменение в ст. 266. Без этих законодательных
нововведений процессуальный порядок производства следственных
действий с участием педагога, психолога нельзя признать удовлетворительным.
Статья 1691 УПК РФ, по нашему мнению, должна иметь следующее содержание: «1. Следователь вправе привлечь к участию в
следственном действии педагога, психолога в соответствии с требованиями части пятой статьи 164 настоящего Кодекса.
2. Перед началом следственного действия, в котором участвует
педагог или психолог, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и
потерпевшему, разъясняет педагогу или психологу его права, предусмотренные статьей 581 настоящего Кодекса».
Кроз М. В., Ратинова Н. А. Участие психолога в прокурорских проверках при
расследовании преступлений о возбуждении национальной, расовой, религиозной, социальной вражды. М., 2006. С. 59.
1
233
Из приведенной трактовки несложно заключить, что без дополнения УПК РФ статьей 581 предложенная новелла не может претендовать на существование.
В целях обеспечения единства и преемственности правового
регулирования в ст. 266 УПК РФ целесообразно внести следующее
дополнение — в ч. 1 после слова «специалистом» указать «педагогом, психологом», далее содержание статьи излагается без изменений.
Процессуальный порядок производства следственных действий
и судебного разбирательства при участии педагога не дает ответа на
вопрос — кого конкретно (педагога или психолога) нужно привлекать в каждом отдельно взятом случае. Мнения ученых по этому вопросу разделились: одни считают, что участвовать в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого должен педагог, и
только, если преступление отличается цинизмом, жестокостью и т.
п., — психолог1; другие — что приглашать нужно только психолога и
только при отсутствии такового — педагога2.
Представляется, что у этой проблемы может быть «соломоново
решение», если исходить в нем не из процессуального статуса несовершеннолетнего, а из критерия, определяемого его психическим
или физическим здоровьем, уровнем психологического развития3.
Проблемным вопросом является также и то обстоятельство, что
объем и содержание правового регулирования участия педагога в
допросе несовершеннолетнего различаются в зависимости от того,
каким процессуальным статусом обладает лицо, не достигшее возраста 18 лет, и какого возраста оно достигло на момент производства следственного действия. Например, в допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего 14-летнего возраста, участие педагога обязательно, а по усмотрению следователя
(суда) он может стать участником допроса этих лиц процесса в возрасте от 14 до 18 лет (ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 280 УПК РФ).
Кроме того, есть еще одно существенное отличие, которое обращает на себя внимание. В суде при допросе несовершеннолетних
потерпевших и свидетелей, если они имеют психические или физические недостатки, обязательно присутствует педагог (ч. 1 ст. 280
Макаренко И. Система тактических приемов… С. 108, 109.
Костицкий В. М. Использование специальных психологических знаний в
советском уголовном процессе : дис. … д-ра юрид. наук. Львов, 1990. С. 16.
3
Подобной позиции придерживаются, в частности, С. Матвеев и А. Гинцбург.
См.: Матвеев С.В. Актуальные проблемы…; Гинцбург А. Я. Тактика предъявления для опознания. М., 1971. С. 7.
1
2
234
УПК РФ). Аналогичное правило для их допроса на предварительном
следствии не закреплено.
В целях обеспечения единообразия применения уголовнопроцес- суального законодательства оправданно дополнение ч. 1 ст.
191 УПК РФ положением об участии психолога в допросе отдельных
групп потерпевших и свидетелей, а именно после первого предложения, заканчивающегося словами «…проводятся с участием педагога» добавить «или психолога», затем должно следовать положение
следующего содержания: «В допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, имеющего психические или физические недостатки, участие педагога, а также психолога обязательно».
Статья 280 УПК РФ в целях обеспечения единства правового
регулирования также должна быть дополнена указанием на участие
психолога в допросе несовершеннолетних свидетелей и потерпевших, страдающих психическими или физическими недостатками, т.е.
в ч. 1 после слова «педагога» должна следовать запятая, затем фраза «а также психолога».
Предложенные законодательные новации в случае их воплощения будут согласовываться с ч. 3 ст. 425 УПК РФ, устанавливающей процессуальные особенности допроса несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого).
Значимой формой использования специальных психологических познаний в уголовно-процессуальном доказывании на любой
стадии производства по уголовному делу является судебнопсихологическая экспертиза.
Б. Г. Гольдин, ссылаясь на исследования В. Л. Васильева,
обосновывает необходимость привлечения эксперта-психолога к судебному исследованию личности «двумя важными, но не до конца
проясненными проблемами: во-первых, … дискуссионным остается
вопрос об объеме судебного исследования личности обвиняемого;
во-вторых, недостаточно разработан вопрос о предмете психологической экспертизы индивидуальных особенностей обвиняемого»1.
Судебно-психологическая экспертиза — самостоятельный вид
доказательств, используемых следствием и судом. В частности, в 103
из 239 изученных автором уголовных делах имелись заключения судебной психолого-психиатрической экспертизы и еще в 38 — судебно-психологической. Представляется, что такое соотношение экспертиз определяется тем обстоятельством, что предметом исследования
судебно-психологической экспертизы являются особенности психики
1
Гольдин Б. Г. Судебно-психологическая экспертиза (предметные виды ) :
учеб.-метод пособие. Новосибирск : НГПУ, 2010. С. 7.
235
человека, т.е. она проводится в отношении здоровых в психическом
плане лиц, а психолого-психиатрическая — в случае серьезного подозрения в наличии психического заболевания.
При расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел
важно
определить
целесообразность
проведения
судебнопсихологической (психолого-психиатрической) экспертизы, а также
возможность такого проведения в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Если экспертиза была проведена на предварительном
следствии, можно ограничиться допросом эксперта или экспертов
(если экспертиза была комплексной или комиссионной).
В целях создания оптимального правового режима реализации
принципа состязательности при использовании специальных психологических познаний, целесообразно допросить экспертов, чьи мнения при производстве комиссионной экспертизы не совпадают, особенно, если они являются диаметрально противоположными.
Названные положения, по мнению автора, следует отразить в постановлении Пленума ВС РФ.
Участие переводчика имеет место в любых следственных действиях, направленных на получение вербальной информации. Пользоваться услугами переводчика имеет право любое лицо при наличии обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 18 УПК РФ.
Установление компетентности переводчика — не единственная
проблема, возникающая в ходе использования специальных познаний
данного участника процесса. По свидетельству 38% опрошенных следователей, 42% — дознавателей (показателей достаточно высокий,
если учесть, что переводчик участвует по незначительному количеству дел) на практике часто возникают проблемы необоснованного
отказа от переводчика в ходе предварительного расследования с последующим заявлением о том, что на досудебных стадиях было нарушено право пользоваться услугами переводчика. Даже если подобных
проблем не возникает, возможны случаи, когда отказавшийся от услуг
переводчика участник процесса действительно плохо владеет языком,
на котором ведется производство по уголовному делу.
Мнения ученых по рассматриваемому вопросу сводятся к обязательному участию переводчика в подобных случаях. Большинство
считает, что заявление лица (главным образом — иностранца) о желании давать показания без переводчика, не являются обязательным
для лица, ведущего расследование. Иностранец может явно переоценивать свои знания1.
См.: Александрова О. И. Уголовно-процессуальные и криминалистические
особенности возбуждения и расследования уголовных дел с участием ино1
236
Если у следователя или суда возникает сомнение в достаточном знании обвиняемым, потерпевшим, свидетелем языка производства, они обязаны пригласить переводчика по собственной инициативе1.
Право на пользование родным языком, свободный выбор языка
общения в уголовном судопроизводстве является логической формой
реализации конституционных положений, которые обладают высшей
юридической силой, прерогативой и исключительной важностью.
Любые разночтения в данном вопросе не уместны.
В целях создания согласованного режима правового регулирования и более полной реализации положений ч. 2 ст. 26 Конституции
РФ и ст. 18 УПК РФ вносится предложение о дополнении ст. 169 УПК
РФ п. 11 следующего содержания: «11. Отказ подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля необязателен для следователя».
Важнейшим элементом производства следственных действий
при участии сведущих лиц является взаимодействие сведущих лиц и
следователя, при руководящей роли последнего. Определяя это взаимодействие, И.Ф. Герасимов писал, что оно представляет собой
«разумное сочетание и наиболее эффективное использование полномочий, методов и средств, присущих каждому из взаимодействующих органов и направленных на раскрытие, расследование и предупреждение преступлений»2.
Взаимодействие следователя и сведущих лиц — основанная на
законе и ведомственных подзаконных актах, логически последовательная, тактически организованная, согласованная деятельность
процессуально независимых участников производства по уголовному
делу, включающая в себя профессиональное сотрудничество и межличностные отношения следователя и сведущего лица.
Обозначенное взаимодействие — отражение коммуникативной
деятельности следователя и эксперта, специалиста (педагога, переводчика, психолога).
Коммуникативная деятельность, по определению К.К. Платонова, — «деятельность, цель которой — получение, сообщение или обмен информацией. Видами коммуникативной деятельности являются:
странных граждан : дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 45. Аналогичная
позиция прослеживается в работах С. Шейфера. См.: Шейфер С. А. Следственные действия: система и процессуальная форма. М., 2002. С. 138.
1
Саркисянц Г. П., Агзамходжаев А. А. Переводчик в советском уголовном
процессе. Ташкент, 1974. С. 43.
2
Герасимов И. Ф. Некоторые проблемы раскрытия преступлений. Свердловск,
1975. С. 106.
237
общение, обучение, воспитание, лечение, пропаганда, чтение, взаимодействие человека и ЭВМ»1.
И. Н. Сорокотягин приводит следующую классификацию коммуникативной деятельности следователя:
а) официальное и неофициальное общение;
б) непосредственное и опосредованное общение;
в) общение в процессе выполнения отдельных следственных
действий;
г) общение при осуществлении деятельности по расследованию и предупреждению преступлений2.
Полагаем, что перечисленные виды коммуникативной деятельности могут быть дополнены общением в процессе подготовки к проведению действий и обсуждения результатов этих следственных
действий; единовременным, кратковременным и длительным общением.
Формы взаимодействия могут быть самыми различными: анализ имеющейся в распоряжении следователя информации; совместное обсуждение очередности, порядка производства и результатов
следственных действий; изучение личности обвиняемых, потерпевших, свидетелей в целях установления психологического контакта
при производстве следственных действий; совместное решение вопросов о приглашении иных сведущих лиц.
Сведущие лица, в свою очередь, должны проявлять терпение,
такт по отношению к ведущему субъекту доказывания, отличаться
логичностью и критичностью ума, быть профессионально добросовестными, честными и осознавать меру личной ответственности за
результаты мероприятий, проводимых с их участием. Эксперт, специалист и иные сведущие лица должны помимо прочего обладать
гражданским мужеством в признании своих ошибок, скромностью и
объективностью в оценке профессиональных возможностей, решительностью, принципиальностью и убежденностью в отстаивании
позиции, в которой они абсолютно уверены.
Вышеназванное взаимодействие на любой стадии предполагает сочетание содержательной (содержательно-нравственной) и правовой сторон. Эти стороны аккумулируют в себе цели, задачи, критерии, целесообразность и результативность обозначенного взаимодействия. Выбор тех или иных форм зависит от стадии, на которой
находится производство по уголовному делу, количественных и ка-
Платонов К. К. Краткий словарь системы психологических понятий. М.,
1984. С. 56.
2
Сорокотягин И. Н. Криминалистические проблемы… С. 145.
1
238
чественных характеристик имеющейся в распоряжении следователя
информации, характера, глубины и специфики требующихся специальных познаний.
Логическая сторона взаимодействия состоит в том, что в ходе
проведения совместных мероприятий следователь и сведущее лицо
«взвешивают», логически анализируют возможности получения и оценки значимой для дела информации, оценивают удостоверительные возможности познаний, в том числе навыков и опыта сведущего лица.
Содержательная сторона включает в себя совокупность конкретных совместных действий, мероприятий следователя и сведущего лица, а также полученные при этом сведения (их объем, качество,
проверяемость, достоверность, связь с расследуемым событием, последовательность).
Содержательная сторона предопределяет продолжительность
взаимодействия. По этому поводу А. Р. Белкин справедливо утверждает: «С точки зрения процесса доказывания взаимодействие может быть
разовым, одномоментным, когда оно имеет место при производстве одного следственного действия, осуществления какого-либо организационно-технического мероприятия; периодически осуществляемым по
мере необходимости, постоянным на протяжении всего процесса доказывания. Во всех случаях взаимодействие — это деятельность, осуществляемая путем производства определенных действий, операций,
применения соответствующих приемов и способов действий»1.
Содержательная сторона затрагивает также и нравственные
аспекты получения той или иной информации, интересующей следствие. Никакие «высшие» государственные соображения» не оправдывают принесение в жертву интересов отдельно взятой человеческой личности, тем более что полученная таким образом информация, независимо от ценности и важности, вряд ли сможет быть облачена в процессуальную форму по причине недопустимости полученных таким способом доказательственных данных.
Содержательная сторона взаимодействия предполагает наличие некоторых форм воздействия следователя на сведущее лицо, а
иногда и наоборот — воздействие сведущего лица на следователя.
Это воздействие можно рассматривать с различных позиций:
Белкин А. Р. Теория доказывания : науч.-метод. пособие. М. : Норма, 1999.
С. 130.
1
239
Во-первых, с позиции информационного подхода, предполагающего воздействие одного человека на другого посредством передачи информации определенного рода1.
Во-вторых, с позиции функционального подхода, заключающегося в рассмотрении воздействия как системы приемов, направленных на достижение определенных целей.
В-третьих, с позиции прагматического подхода, имеющего целью вызвать определенную ответную реакцию у лица, которому адресовано воздействие.
Воздействие следователя на сведущих лиц должно быть законным, корректным, методически и тактически грамотным и оправданным, тогда и ответная реакция будет желаемой и оптимально выгодной для достижения результатов расследования.
Правовая сторона характеризует возможные и допустимые с
юридической точки зрения границы применения специальных познаний, процессуальный порядок производства следственных действий
с участием сведущих лиц, права, обязанности и ответственность этих
лиц, а также самого следователя.
Для правильной организации производства следственных действий с участием сведущих лиц принципиально важное значение могут иметь следующие аспекты:
1) использование при выборе и производстве следственных
действий информации, полученной с участием сведущих лиц, в непроцессуальных формах;
2) привлечение к производству следственных действий сведущих лиц, проводивших предварительное исследование объектов,
ревизии, документальные проверки или обследование живых лиц, а
также оказывавших консультативную помощь (когда подобное привлечение возможно);
3) вовлечение сведущих лиц в процесс планирования и определения очередности производства следственных действий с их участием;
4) определение порядка производства следственного действия
с участием сведущего лица (лиц) на этапе планирования следствия.
Подобный порядок может быть представлен в виде таблицы
(Приложение 4), содержащей следующие разделы: а) номер по порядку; б) номер уголовного дела (материала); в) порядковый номер
следственного действия; г) наименование следственного действия;
Хайдуков Н. П. Тактико-психологические основы воздействия следователя
на участвующих в деле лиц. Саратов : Изд-во Саратовского ун-та, 1984. С.
13.
1
240
д) организационные и розыскные мероприятия, которые необходимо
осуществить до производства следственного действия; е) планируемая дата производства следственного действия; ж) сведущее лицо,
подлежащее вызову (приглашению) для производства следственного
действия; з) форма удостоверения в компетенции сведущего лица
(например, анкета); и) вопросы, подлежащие выяснению, уточнению
с помощью сведущего лица; к) номера страниц уголовного дела, содержащие информацию, подлежащую уточнению или использованию
при производстве следственного действия1; л) НТС, которые необходимо подготовить для производства следственного действия (технико-криминалистическое обеспечение следственного действия); м)
отметка о выполнении; н) рекомендации относительно дальнейших
следственных и иных действий (примечание);
5) приглашение для участия в производстве следственных
действий исключительно компетентных сведущих лиц;
6) использование психолого-психологических рекомендаций к
проведению следственных действий с участием сведущих лиц;
7) решение вопроса об одновариантности или многовариантности тактики конкретного следственного действия до его начала;
8) предварительная оценка при участии сведущих лиц возможного тактико-информационного потенциала следственного действия при проведении его согласно плану.
Подобного рода удостоверение имеет место исключительно в
отношении переводчика. Компетентность же педагога, психолога или
иного сведущего лица никем под сомнение не ставится. В рассматриваемом аспекте показателен пример, когда для участия в производстве выемки наркотического средства у гражданки России Ш., прилетевшей из Тайланда, был приглашен дежурный врач медицинской
службы аэропорта Шереметьево-2, который заявил, что не может
категорически утверждать, что применение ряда специализированных манипуляций безопасно для Ш., находящейся на шестом месяце
беременности. Врач в категоричной форме мог утверждать только то,
что рентгенологическое обследование может оказать негативное
воздействие на плод. Оценить соматическое состояние Ш. на предмет возможности ее допроса он отказался2.
Организационно-правовой режим производства следственных
действий с участием сведущих лиц призван обеспечивать достижение основания уголовного судопроизводства, а также реализацию
Например, при постановке вопросов для разъяснения специалистом.
Уголовное дело 1-235/2005, приостановленное отделом дознания Шереметьевской таможни 21.08.2005.
1
2
241
участниками процесса принадлежащих им прав и исполнения обязанностей.
5.4. Допрос сведущего свидетеля:
обоснование целесообразности дополнения
уголовного судопроизводства
Сведущий свидетель, как было отмечено ранее, — процессуальная фигура, не известная современному законодательству.
Процессуальная неопределенность в решении вопроса об использовании специальных познаний сведущего свидетеля порождает, с одной стороны, различные научные истолкования «замены»
этой фигуры либо восполнения законодательного пробела, с другой.
Некоторые ученые, не усматривающие необходимости в наличии «промежуточного звена» между специалистом и обычным свидетелем, допускают допрос специалиста в качестве свидетеля. Например, Ф. Байрамов пишет: «Следователь может допросить специалиста-полиграфолога в качестве свидетеля по результатам проведения
допроса»1. Другие — настаивают на необходимости возвращения
сведущего свидетеля в уголовный процесс2. И, наконец, третьи считают, что сведущий свидетель — прообраз участия специалиста в
следственных действиях3, значит, фигура сведущего свидетеля «поглощена» специалистом.
При комплексном исследовании проблем использования специальных познаний в уголовном процессуальном доказывании было
уделено внимание и сведущему свидетелю. Примечательно, что 92%
респондентов высказались за реставрацию фигуры сведущего свидетеля в российском уголовно-процессуальном праве. При устном
опросе, интервьюировании, а также при заполнении графы «дополнительные сведения» указывались такие обстоятельства, как:
а) необходимость заполнения организационно-правового вакуума, разделяющего обычного свидетеля и специалиста;
б) трудности установления обстоятельств преступной деятельности, требующие специальных познаний, при отсутствии в УПК указания на специальные познания в области ремесла;
Байрамов Ф. Применение полиграфа // Законность. 2009. № 9. С. 40.
См.: Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц
при расследовании преступлений : дис. … д-ра юрид. наук. М., 1993. С. 40;
Тетюев С. В., Лесковец М. А. Сведущий свидетель и его допрос в уголовном
судопроизводстве // Российская юстиция. 2009. № 5. С. 61—64.
3
Кудрявцева А. В. Судебная экспертиза в уголовном процессе… С. 54.
1
2
242
в) характер преступлений, совершаемых в отдельных регионах
РФ (например, следователи Хабаровского края, республики Коми
отмечают высокий удельный вес преступлений с использованием
охотничьего гладкоствольного оружия; Кировской области — с незаконной вырубкой леса и браконьерством; Оренбургской области — с
использованием поддельной смесовой пряжи, используемой для изготовления пуховых платков);
г) потребность в использовании редких специальных познаний
при расследовании преступлений определенного рода;
д) »недотягивание» некоторых сведущих лиц до статуса специалиста;
е) предмет допроса сведущего свидетеля (если подобное следственное действие будет узаконено);
ж) некорректность допроса специалиста в качестве обычного
свидетеля;
з) превалирование в специальных познаниях некоторых лиц
практических навыков над собственно знаниями (информацией, сведениями);
и) зависимость содержательной стороны показаний ряда лиц
от их образа жизни1.
«Практик, — согласно русскому семантическому словарю, —
опытный специалист, хорошо изучивший свое дело на практике»2.
Сведущий свидетель не является специалистом в процессуальном
смысле этого слова, в основе его познаний — опыт в какой-либо деятельности, не обязательно профессиональный. Например, по уголовному делу, рассмотренному Лузским районным судом Кировской
области свидетель Ф., охотник с 20-летним стажем, сообщил, что
дрессированная охотничья собака-лайка не нападает на людей и не
совершает любых агрессивных действий без команды хозяина. Если
имело место нападение на потерпевшего, значит — его действия носили выраженный агрессивный характер и были направлены против
хозяина собаки3.
Под образом жизни следует понимать отличающуюся целостностью и относительным постоянством существования устоявшуюся систему форм индивидуальной, групповой и общественной жизнедеятельности людей, характеризующую типичные особенности их мышления и поведения в бытовой, профессиональной, общественно-политической и социокультурной сферах. См.:
Сртлян С. В. Право и традиционный образ жизни : автореф. дис. …канд.
юрид. наук. Владимир, 2008. С. 11.
2
Русский семантический словарь. М., 2000. С. 91.
3
Архив Лузского районного суда Кировской области. Уголовное дело № 2345/2005.
1
243
Сведущие свидетели (если предположить, что подобная фигура все же появится в уголовном судопроизводстве) могут быть разграничены на следующие виды: а) сведущие свидетели-очевидцы
расследуемого события, способные дать показания о нем именно на
основе своих специальных познаний (врач, оказавшийся свидетелем
наступления смерти при убийстве; взрывотехник, ставший свидетелем террористического акта с применением взрывных устройств и
т.д.); б) свидетель, дающий показания исключительно на основе
своих специальных познаний (он может заменить специалиста, хотя,
по смыслу уголовно-процессуального законодательства, допрос подобного лица в качестве специалиста не исключается).
По смыслу ст. 58 УПК РФ привлекается для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. А познания сведущего свидетеля могут и не быть опосредованными определенной профессией или занятием определенным видом
деятельности (ремесло, промысел), а касаться хобби, увлечений,
субкультуры, традиционного образа жизни. Во втором случае сведущий свидетель мог бы охарактеризовать событие преступления, используя при этом арсенал своих специальных познаний. К тому же
при допросе сведущего свидетеля могут быть получены сведения
справочного (информационно-справочного) характера. Причем, доказательственное значение могли бы иметь не только сведения, полученные у сведущего свидетеля, но и его умозаключения, интерпретации событий, поскольку они основывались бы на специальных
познаниях.
Дополнительными аргументами в пользу восстановления фигуры сведущего свидетеля в уголовном процессе могут послужить сведения о том, что самим следователям, дознавателям, прокурорам,
судьям приходится применять собственные непрофессиональные (не
связанные с принятием решений по уголовному делу) специальные
познания в служебной деятельности.
Анализ российского законодательства периода до 1917 г., трудов ученых процессуалистов приводит к выводу о необходимости
дополнения отечественного уголовно-процессуального законодательства фигурой сведущего свидетеля. В связи с этим вносится
предложение о дополнении УПК РФ ст. 561 «Сведущий свидетель» в
следующей редакции: «Сведущий свидетель — лицо, обладающее
специальными познаниями в силу избранной профессии или жизненного опыта, необходимыми для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, в установленном настоящим Кодексом порядке вызванное для дачи показаний».
Далее содержание статьи может быть аналогичным ч. 2 ст. 56
УПК РФ с некоторыми исключениями: ч. 4 следует дополнить п. 8
244
«отказаться от дачи показаний, если поставленные вопросы выходят
за пределы его специальных познаний». Из п. 1 ч. 3 следует исключить слово «судья», из п. 2 ч. 3 исключить слово «адвокат»; п. 3 ч. 3
исключить.
Процессуальное положение сведущего свидетеля (в случае введения этой фигуры в УПК РФ) будет носить комплексный характер (свидетель + лицо, обладающее специальными познаниями), что, несомненно, наложит отпечаток на оценку данных им показаний.
Допрос сведущего свидетеля в идеальном выражении — получение сведений у особого сведущего лица, не являющегося ни специалистом, ни экспертом.
А. В. Смирнов, К. Б. Калиновский, отстаивая тезис о целесообразности допроса сведущих свидетелей, проводят разграничение
показаний этих лиц и экспертных заключений: «Сведущие свидетели
могут использовать при даче показаний свои специальные познания
для лучшего разъяснения воспринятых ими ранее событий, но не
проводят при этом в отличие от эксперта никаких исследований»1.
Предоставление справочной информации — особый вид деятельности сведущих лиц, носящий неисследовательский характер и
не дающий в распоряжение следствия или суда сведений, в основе
которых — выводное знание. Справки, письменные сообщения, рекомендации эксперта или специалиста могут приобрести статус иных
документов, в то время как любые устные справки этих лиц не являются показаниями.
Законодательная неопределенность в этом вопросе лишает
следователя и суд очень важного источника доказательств и, как
верно отмечает Е.В. Селина, приводит в какой-то мере к бессодержательности допроса специалиста2.
В теоретическом плане этот вопрос решается учеными поразному. Ю. К. Орлов рассматривает их как два вида допроса сведущего свидетеля, подчеркивая при этом, что не регламентированный
законом допрос такого свидетеля отличается существенной спецификой3. В. Н. Махов подразумевает под показаниями сведущих лиц
данные, полученные при допросе консультантов, допуская допрос
непроцессуальной фигуры в процессуальном порядке 4 (получается,
Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Следственные действия в российском уголовном процессе. СПб., 2004. С. 47.
2
Селина Е. В. Специальные познания в уголовном процессе // Государство и
право. 2003. № 7. С. 50.
3
Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка по уголовным делам. М.,
1995. С. 25.
4
Махов В. Н. Теория и практика… С. 333.
1
245
если официально фигура сведущего свидетеля не предусмотрена —
нужно ее каким то образом заменить, придумать, кто и каким образом может быть допрошен вместо данного участника процесса).
А. Кассен причисляет сведущего свидетеля в числе сведущих
лиц, к которым может обратиться не только следователь, но и адвокат1.
А. А. Калинкин и М. М. Шейфер прямо указывают на необходимость законодательного закрепления допроса сведущего свидетеля в
качестве самостоятельного следственного действия2.
Требования к доказыванию как особой значимой деятельности
предполагают четкое разграничение участников производства по
уголовному делу, а также различных видов доказательств, главным
образом — устных и письменных. В настоящее время сведущий свидетель занимает положение некоего «процессуального приживалы»,
представляемого то специалистом, то экспертом, то обычным свидетелем.
Специальные познания сведущего свидетеля по объему, отраслевой принадлежности и источнику получения существенно отличаются от познаний эксперта и специалиста. В отличие от этих лиц,
сведущему свидетелю вовсе не обязательно иметь диплом о специальном образовании, тем более высшем. Он может быть сведущим в
некоторых нетипичных областях человеческого знания — редких
ремеслах, народных промыслах, кустарных приемах выполнения некоторых видов работ, редких профессиях. Причем, познания эти не
обязательно должны быть настолько глубоки, как познания специалиста или эксперта. А. Смирнов привел пример допроса в качестве
обычного свидетеля сведущего лица, имеющего специальные познания по вопросу, касающемуся утепления вагонов для перевозки скота особым способом скрученной паклей.
Введение фигуры сведущего свидетеля в число иных участников уголовного судопроизводства, перечисленных в гл. 8 УПК РФ,
существенно расширило бы возможности властных субъектов по
установлению обстоятельств расследуемого преступления.
Допрос эксперта до дачи заключения запрещен. Вместе с тем
подобный допрос, как указывалось ранее, мог бы существенно об-
Кассен Н. А. Использование специальных знаний… С. 10.
Калинкин Ю. А. Допрос сведущих свидетелей. Обзор поступивших в редакцию сообщений // Социалистическая законность. 1984. № 8. С. 23—28; Шейфер М. М. Социальный и правовой статус свидетеля и проблемы его реализации в уголовном судопроизводстве России : дис. … канд. юрид. наук. Самара,
2005. С. 183.
1
2
246
легчить постановку вопросов эксперту, сориентировать в выборе
конкретного вида или рода экспертизы. Если нельзя допустить узаконивание допроса эксперта до вынесения им заключения — целесообразно заменить его допросом сведущего свидетеля, предварительные выводы и оценочные суждения которого будут являться самостоятельным источником доказательств по уголов- ному делу.
Вопросы, которые могут быть заданы сведущему свидетелю,
целесообразно разграничить на следующие группы:
1) вопросы, касающиеся события преступления, очевидцем которого стал сведущий свидетель;
2) вопросы, касающиеся преступной деятельности, ставшие
известными свидетелю;
3) вопросы, требующие для ответа на них специальных познаний;
4) вопросы, ответы на которые возможны в форме оценочных
суждений.
Проведенное исследование позволило придти к выводу о целесообразности закрепления допроса показаний сведущего свидетеля
в качестве самостоятельного вида доказательств. В связи с этим вносится предложение о дополнении УПК РФ ст. 791 «Показания сведущего свидетеля» следующего содержания: «Показания сведущего
свидетеля — сведения, основанные на специальных познаниях, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187—191 и 2781 настоящего Кодекса.
2. Показания сведущего свидетеля могут содержать умозаключения, суждения и выводы, определяемые характером его специальных познаний.
3. Сведущий свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности
обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями».
Из содержания приведенной статьи следует, что УПК РФ должен быть дополнен ст. 2781 «Допрос сведущего свидетеля» (в противном случае предложенная законодательная новация теряет
смысл). По мнению соискателя, содержание данной статьи может
быть представлено в следующей редакции: «1. Сведущие свидетели
допрашиваются порознь и в отсутствии не допрошенных сведущих
свидетелей и свидетелей.
2. Перед допросом председательствующий устанавливает личность сведущего свидетеля, удостоверяется в наличии у него специальных познаний, необходимых для дачи показаний, выясняет его
отношение к подсудимому и потерпевшему, разъясняет ему права,
247
обязанности и ответственность, предусмотренные статьей 56 1 настоящего Кодекса, о чем сведущий свидетель дает подписку, которая
приобщается к протоколу судебного заседания.
3. Первой задает вопросы сведущему свидетелю та сторона, по
ходатайству которой он вызван в судебное заседание. Судья задает
вопросы сведущему свидетелю после его допроса сторонами.
4. Если характер поставленных сведущему свидетелю вопросов
выходит за пределы его специальных познаний, он обязан сообщить
об этом суду.
5. Допрошенные сведущие свидетели могут покинуть зал судебного заседания по окончании судебного следствия с разрешения
председательствующего, который при этом учитывает мнение сторон.
6. При необходимости обеспечения безопасности сведущего
свидетеля, его близких родственников, родственников и близких
лиц, суд без оглашения подлинных данных о личности сведущего
свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих
визуальное наблюдение сведущего свидетеля другими участниками
судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление.
7. В случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о
раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи
с осуществлением защиты подсудимого либо установления какихлибо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств
суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями».
Правовая регламентация участия сведущего свидетеля в доказывании на судебных стадиях уголовного процесса предполагает и
указание на возможность его допроса в ходе судебного следствия на
стадии апелляционного пересмотра приговора. С этой целью ч. 4 ст.
365 УПК РФ целесообразно изложить в следующей редакции: «После
выступления сторон суд переходит к оценке доказательств. Свидетели, а также сведущие свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если их
вызов суд признает необходимым».
Законодательное закрепление статуса сведущего свидетеля,
его показаний и процессуального порядка допроса способно оказать
позитивное влияние на процесс доказывания с использованием специальных познаний.
5.5. Юридические особенности использования
специальных познаний в доказывании
по уголовным делам защитником
248
УПК РФ подробно регламентирует все элементы доказательственной деятельности, устанавливая роль каждого субъекта в этом
процессе. Но, как свидетельствует правоприменительная практика,
поспешность правотворческой деятельности, многочисленные (зачастую непродуманные) новеллы, изменения и «улучшения» уголовнопроцессуального законодательства не упростили и не модернизировали, а наоборот, в некоторых случаях усложнили уголовное судопроизводство. На это обстоятельство указывают даже ученые, занимающие взвешенную (нейтральную) позицию, согласно которой проблемы интерпретации и действия норм УПК РФ обусловлены «беспомощностью уголовно-процессуального судопроизводства, в связи с
многочисленными дополнениями и изменениями»1.
Некоторые ученые видят проблемы УПК РФ в необходимости
опираться при его совершенствовании на прогрессивные, объективные и жизнеспособные научные идеи2, в противном случае эти новации будут носить негативный характер3.
Сказанное в полной мере относится к участию защитника в доказывании и в том числе — процессуальным проблемам использования этим участником процесса специальных познаний.
А. В. Рагулин считает, что в настоящее время отсутствует единая, целостная теория о деятельности адвоката-защитника по уголовным делам4, что создает серьезные трудности для правотворческой и правоприменительной деятельности.
Статья 86 УПК РФ отражает отсутствие у законодателя однозначной позиции относительно субъектов собирания доказательств в
уголовном судопроизводстве. Из ч. 1 статьи следует, что доказательства собирают только властные субъекты этой деятельности и только
Томин А. П. Эффективное уголовное судопроизводство: управленческие,
социальные и правовые аспекты. Сыктывкар, 2003. С. 39.
2
Зинатуллин З. З. Краткий обзор рекомендаций по совершенствованию части
первой УПК РФ // Проблемы уголовного процесса России : сб. статей. Ижевск :
Детектив-информ, 2008. С. 218—225.
3
См.: Шейфер С. А. Обновление правовой регламентации доказывания: шаг
вперед? // Государство и право. 2004. № 12. С. 35—42; Емелькина Н. Л. К
вопросу о предмете доказывания (в связи с новой редакцией ст. 73 УПК РФ)
// Значение трудов профессора И. Ф. Крылова в становлении и развитии криминалистики. Материалы 48-х Криминалистических чтений 17 ноября 2006 г.
М. : Акад. упр. МВД РФ, 2006. Ч. 2. С. 172—176.
4
Рагулин А. В. Процессуальные и тактические аспекты деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве : монография. М. : Юрлитинформ, 2011. С. 4.
1
249
путем производства предусмотренных законом следственных и иных
процессуальных действий. Однако в ч. 2, 3 этой же статьи законодатель наделяет правом собирания и представления доказательств и
невластных субъектов уголовного судопроизводства, в общих чертах
прописывая способы собирания доказательств защитником1.
Формально защитнику предоставлено право собирать доказательства, в том числе — и посредством привлечения сведущих лиц,
во всяком случае, прямого запрета на подобные действия в УПК РФ
не установлено.
Наделение защитника правом собирать доказательства, в том
числе — с привлечением сведущих лиц, обозначило научнопрактическую проблему интерпретации и процессуальной судьбы
полученных таким способом сведений. Ведущими учеными современности подобное положение трактуется, исходя из следующих
установок:
а) право адвоката собирать доказательства находится в правовом поле, но сведения, полученным защитником в порядке ч. 8 ст.
86 УПК РФ должно быть отказано в признании доказательствами, они
могут быть приобщены к материалам уголовного дела в порядке п. 2
ч. 1 ст. 53 УПК РФ (П. А. Лупинская, Д. Т. Арабули, Ю. К. Орлов)2;
б) доказательства, полученные защитником, обладают неясной
процессуальной природой, к тому же «неравноправие сторон обвинения и защиты делает противоборство сторон эфемерным, декларативным, но не реальным» (С. А. Шейфер)3;
в) доказательства, полученные защитником, особенно при участии сведущих лиц — не что иное, как информация, играющая вспомогательную роль, главным образом, в деле преодоления противоречий и конфликтов информационного или межличностного характера (И. В. Грибов)4;
Доля Е. А. К вопросу о праве стороны защиты собирать доказательства //
Уголовное право. 2007. № 4. С. 79.
2
Уголовно-процессуальное право : учебник / отв. ред. П. А. Лупинская.
С. 254; Арабули Д. Т. Процессуальное положение и деятельность адвокатазащитника в уголовном судопроизводстве : автореф. дис…канд. юрид. наук.
Оренбург, 2002. С. 5; Орлов Ю. К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. М., 2009. С. 111.
3
Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М. : Норма, 2009. С. 144.
4
См.: Грибов И. В. Доказывание как способ разрешения противоречий уголовного судопроизводства : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н-Новгород,
2006. С. 8—9.
1
250
г) деятельность адвоката по использованию специальных познаний при осуществлении защиты в процессе доказывания — «вид
самостоятельной деятельности …с целью реализации права доверителя на получение квалифицированной юридической помощи» (Т. В.
Петрова, А. А. Васяев)1;
д) поскольку способы собирания доказательств защитником
прямо установлены в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, они являются иными процессуальными действиями, о которых говорится в ч. 1 ст. 86 УПК РФ,
а полученные сведения — доказательствами (И. С. Краскова, А. В.
Смирнов, К. Б. Калиновский)2.
Представляется, что использование специальных познаний адвокатом в уголовном судопроизводстве в целом, и доказывании — в
частности, целесообразно рассматривать в контексте УПК РФ и Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 19-ФЗ «Об адвокатской деятельности адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об
адвокатуре), т.е. во взаимосвязи с процессуально определяемой
функцией защиты.
Закон об адвокатуре (п. 4 ст. 6) предусматривает право адвоката привлекать на договорной основе специалиста для разъяснения
вопросов, связанных с оказанием им юридической помощи.
В. В. Конин настоятельно рекомендует адвокатам обращаться
для консультации к специалисту при назначении следователем любых экспертиз и в обязательном порядке при назначении сложных
экспертиз, а также для проведения специалистом анализа полученного заключения эксперта3.
На практике поверхностное регулирование вопросов участия
адвоката-защитника4 в доказывании в целом и использования им
Петрова Т. В. Использование специальных знаний адвокатом в уголовном
судопроизводстве : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 11—12;
Васяев А. А. Общие условия судебного разбирательства. М. : Юрлитинформ,
2010. С. 46.
2
Краскова И. С. Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях
процесса : дис… канд. юрид. наук. М., 2009. С. 9; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб., 2004. С. 148.
3
Конин В. В. Использование специальных знаний адвокатом при осуществлении защиты в уголовном судопроизводстве // «Теория и практика судебной
экспертизы в современных условиях»: материалы международной научнопрактической конференции — Москва, 14—15 февраля 2007 г. М. : Велби;
Проспект, 2007. С. 138.
4
В настоящем параграфе термины «адвокат» и «защитник» рассматриваются
в качестве синонимов, так как практика использования специальных познаний иными (кроме адвокатов) защитниками незначительна.
1
251
специальных познаний чревато, как нам представляется, следующими трудностями:
а) невозможно определить, с какого момента адвокат вправе
собирать доказательства;
б) не ясна процессуальная природа заключения специалиста,
предоставленного адвокатом;
в) сложно представить взаимоотношения специалистов, приглашенных следователем и адвокатом;
г) не установлен процессуальный порядок привлечения специалиста защитником;
д) отсутствует надлежащий правовой механизм придания силы
доказательства заключению специалиста, полученному адвокатом;
е) существует определенные организационно-правовые препятствия для производства экспертизы лицом, «желаемым» для адвоката;
и) скорее всего, следователи, дознаватели, суд будут предвзято относиться к сведущим лицам, приглашенным защитником.
А. Давлетов, давая юридическую оценку сложившейся ситуации, указывает: «В настоящее время адвокаты-защитники, реализуя
свое право на привлечение специалиста, получают так называемое
заключение специалиста — письменный акт, в котором лицо, обладающее специальными познаниями, отвечает на вопросы, поставленные защитником. Это непроцессуальный документ, так как в УПК
РФ он вообще не упомянут, и поэтому непосредственного доказательственного значения у него нет. Такое заключение служит приложением к ходатайству защитника, его аргументом для назначения
следователем, судом экспертизы по делу либо допроса специалиста.
Итак, УПК РФ, с одной стороны, разрешил защитнику обращаться к сведущему лицу, назвав это «привлечением специалиста»,
но, с другой, не дал адвокату необходимого процессуального инструментария для полноценного использования возможностей специалиста. Полноценными же действия защитника будут в том случае,
если закон придаст им то же доказательственное значение, что и
результатам привлечения специалиста следователем»1.
А. М. Ларин задолго до современных законодательных нововведений, касающихся использования специальных познаний различными участниками процесса, выделил особую группу действий,
Давлетов А. Заключение специалиста уголовном процессе: новые возможности и проблемы // Интернет-портал «Lawmix». URL: http://www.lawmix.ru
(дата обращения 16.09.2009).
1
252
направленных на создание возможности участникам уголовного процесса осуществлять свои субъективные процессуальные права1.
В теории уголовно-процессуального права и судебноследственной практике господствует мнение о том, что доказывание
как процесс оперирования доказательствами представляет собой
правоотношение, которое может быть на определенном этапе императивным, диспозитивным, смешанным. Это зависит от властных
полномочий участников2. Вместе с тем следует признать, что использование адвокатом познавательного потенциала и практических
навыков сведущих лиц послужит делу реализации принципа состязательности в уголовном судопроизводстве.
Свою позицию по данному вопросу обозначил КС РФ в Определении от 4 апреля 2006 г. № 100-О, где, в частности, отмечено: в»
соответствии с Конституцией Российской Федерации каждый вправе
защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными
законом (ч. 2 ст. 45); при осуществлении правосудия не допускается
использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50); судопроизводство осуществляется на основании состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123). Из данных конституционных положений следует возможность выбора обвиняемым, его защитником по своему усмотрению тех способов и процедур защиты, особенности которых применительно к отдельным
видам судопроизводства определяются исходя из Конституции РФ и
федеральных законов».
Далее Суд ссылается на ранее вынесенное Определение от 21
декабря 2004 г. № 467-О, согласно которому право подозреваемого,
обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон (ч. 3. 123, ч. 3 Конституции РФ). Этому праву соответствует обязанность органов и должностных лиц, осуществляющих
уголовное судопроизводство, рассмотреть каждое ходатайство, заявленное в связи с исследованием доказательств.
При этом, по мнению Суда, уголовно-процессуальный закон (ч.
3 ст. 15, ч. 2 ст. 159, ст. 274 УПК РФ) исключает возможность произвольного отказа, как в получении доказательств, о которых ходатай-
Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции.
М., 1986. С. 61.
2
Кудрявцева А. В. Субъект доказывания в уголовном процессе // Фундаментальные и прикладные проблемы … Ч. 1. С. 43.
1
253
ствует сторона защиты, так и о приобщении к материалам уголовного дела и исследовании представленных ею доказательств.
Если следовать логике положений Суда, то адвокату должны
быть предоставлены весомые полномочия по участию в доказывании, в противном случае — обвинительная деятельность следователя
с неизбежностью превращается в обвинительный уклон.
Для изучения проблемных вопросов реализации положений
УПК РФ об участии адвоката в доказывании посредством привлечения сведущих лиц в период с 2005 по 2010 г. проведено интервьюирование и анкетирование 56 адвокатов адвокатских палат Московской области, г. Москвы, АП Тверской, Вологодской, Кировской,
Смоленской областей.
Проведенное социологическое исследование привело к следующим выводам: большинство адвокатов (практически 90%) оценивают новации УПК РФ об участии защитника в доказывании как конструктивные; более половины респондентов представляли полученное самостоятельно заключение специалиста для приобщения к материалам дела; однако почти 80% опрошенных заявили, что следователи не всегда позитивно относятся к случаям привлечения специалиста защитником, в обсуждении и постановке вопросов эксперту
участия никто не принимал (за исключением двух адвокатов). Практически все отметили положительный опыт реализации права адвокатов на использование специальных познаний в процессе оказания
юридической помощи в форме постановки вопросов специалисту.
Примечательно, что при решении вопроса о соответствии правового регулирования использования адвокатом специальных познаний требованиям правоприменительной практики мнения респондентов разделились фактически 50/50.
По нашему мнению, трудности правоприменительной практики
по использованию специальных познаний в деятельности адвоката
обусловлены несовершенством самого закона, главным образом,
противоречивым характером его отправных положений.
Серьезной практической проблемой реализации права адвоката на участие в доказывании по уголовному делу, особенно на предварительном следствии, остается «препятствие», логически вытекающее из требования допустимости доказательств. На эту проблему,
как серьезную недоработку УПК РФ, указывают многие ученые1 и
См.: Балакшин В. Понятие доказательств в уголовном процессе // Законность. 2005. № 2. С. 4; Давыдов В.Б. Вопросы допустимости доказательств
при расследовании и рассмотрении уголовных дел по дорожно-транспортным
происшествиям : автореф. дис. … канд. юрид наук. Краснодар, 2005. С. 13;
1
254
практические работники (в частности, на подобный нонсенс в доказывании указали анкетированные следователи прокуратуры, дознаватели подразделений ФТС России, следователи и дознаватели МВД
России— в общей сложности 110 человек).
Действительно, адвокат не является полноценным (в процессуальном понимании этого слова) субъектом доказывания, поэтому
он не осуществляет доказывание, а участвует в доказывании. И
формально в случае получения доказательства защитником нарушается одно из основных требований допустимости доказательств —
получение доказательства надлежащим субъектом, правомочным
проводить то процессуальное действие, в ходе которого получено
доказательство.
Подобное положение адвоката в уголовно-процессуальном доказывании порождает «осторожную» позицию некоторых ученых,
чьи работы посвящены, в частности, и привлечению адвокатом сведущих лиц. Так, Н. Кассен предлагает изменить формулировку ч. 3
ст. 86 УПК РФ, указав, что «защитник получает предметы, документы
и иные сведения, необходимые для оказания юридической помощи»,
вместо признания за защитником права собирать доказательства1.
Законодатель, как нам представляется, допустил серьезную
неточность при регламентации вопроса о роли защитника (адвоката
или иного лица) в доказывании в ходе судебного следствия, а именно — закрепив в ч. 1 ст. 244 УПК РФ положение, согласно которому
стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в
их исследовании, выступление в судебных прениях и т.д.; в то же
время ч. 1 ст. 248 УПК РФ «Участие защитника» предусматривает
единственное право защитника — участвовать в исследовании доказательств. При таком положении вполне справедливо звучит мнение
Т. Н. Карабановой и В. Н. Махова об изначальном неравенстве сторон обвинения и защиты в судебном доказывании2.
Если рассматривать права защитника на участие в судебном
доказывании в контексте использования специальных познаний све-
Литвинова И.В. Основания и порядок принятия прокурором решения о признании доказательств недопустимыми : учеб. пособие. Иркутск, 2003. С. 6.
1
Кассен Н. А. Использование специальных знаний при осуществлении защиты по уголовным делам : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2009.
С. 18; его же. Формы использования специальных знаний при осуществлении
защиты по уголовным делам // Вестник Калининградского института МВД
России. 2008. № 1. С. 50—54.
2
Карабанова Т. Н., Махов В. Н. Судебное следствие в уголовном процессе.
М. : Юрлитинформ, 2011. С.20.
255
дущих лиц, то ему явно не достаточно права исключительно участвовать в исследовании доказательств. Ему необходимо право представлять доказательства (заключение специалиста или иной документ, формирование которого предполагает использование специальных познаний).
В целях устранения несоответствия ст. 244 и 248 УПК РФ
оправданно изложение ч. 1 ст. 248 УПК РФ в следующем виде: «1.
Защитник подсудимого представляет доказательства, участвует а
исследовании доказательств, заявляет ходатайства…», далее текст
следует в принятой редакции.
В целом положение адвоката в отечественном уголовном процессе не исключает организационно-правового механизма придания
силы доказательств сведениям, полученным защитником. В частности, Д. Игнатов вносит предложения о проведении мероприятий,
направленных на превращение материалов защитника в допустимые
доказательства. Для этого, по его мнению, нужно, с одной стороны,
выполнить процессуальные требования, а с другой — реализовать
криминалистические рекомендации технико-криминалистического и
тактико-криминалистического характера1. Данные рекомендации носят вполне конструктивный характер и свидетельствуют о способности сведений, полученных адвокатом, к адаптации в уголовном судопроизводстве.
Участие адвоката в доказывании — сложная правоприменительная проблема, которая должна быть решена на законодательном
уровне самым радикальным способом. С этой целью предлагается,
прежде всего, дополнить ст. 84 УПК РФ «Иные документы» ч. 5 следующего содержания: «5. В случаях, предусмотренных настоящим
Кодексом, иные документы могут представляться адвокатом».
Использование специальных познаний в деятельности адвоката-защитника — перспективное направление развития доказательственного права и практики осуществления защитительных полномочий в уголовном судопроизводстве, которое было отмечено классиками уголовно-судебного права2.
Игнатов Д. С. Криминалистические основы деятельности адвокатазащитника по сбору доказательств и предоставления их суду : автореф. дис.
… канд. юрид. наук. Ижевск, 2004. С. 22.
2
Е. В. Васьковский на заре становления адвокатуры писал: «Адвокат из ученого эксперта и судебного оратора, каким он был в качестве чистого правозаступника, становится практическим дельцом, маклером по юридической
части, имеющим тем больше успеха в публике, чем больше сметливости, юркости и даже неразборчивости в средствах он проявит при устройстве мате1
256
В ходе предварительного расследования и в процессе судебного следствия адвокат может использовать специальные познания
сведущих лиц в целях: выработки позиции по делу и подтверждения
ее правильности1; получения и представления доказательств (справки — иного документа, заключения специалиста); обоснования заявленного ходатайства о назначении экспертизы, вызове специалиста
(в том числе — педагога, психолога, переводчика), а также иных
следственных действий при участии сведущих лиц; уяснения содержания заключения эксперта или заключения специалиста; получения консультативной помощи в постановке вопросов эксперту; обоснования собственных выводов по делу; возражения против заявленных его доверителю исковых требований о возмещении вреда, причиненного преступными действиями; опровержения обвинения.
В целях устранения трудностей при реализации права защитника участвовать в доказывании посредством привлечения специалиста предлагается дополнить ч. 3 ст. 86 УПК РФ «Собирание доказательств» п. 4 следующего содержания: «4) привлечения специалиста». На необходимость подобного законодательного нововведения
указывает также и А. Белкин2.
Приведенная законодательная новация будет согласовываться
с положением п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, в соответствии с которым с
момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.
Для обеспечения единообразия правового регулирования
необходимо внести аналогичные изменения и в ст. 58 УПК РФ, а
именно — дополнить ч. 2 указанием на право адвоката привлечь
специалиста, изложив ее в следующей редакции: «2. Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяется статьями 168 и 170 настоящего Кодекса.
В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, специалист
может быть привлечен защитником».
Предоставляя защитнику право привлекать специалиста (п. 3
ч. 1 ст. 53), УПК РФ не дает ответа на вопрос, в какой конкретно
риальных интересов своих клиентов». См.: Васьковский Е. В. Организация
адвокатуры. СПб., 1893. Ч. 2. С. 3—4.
1
Карабанова Т. Н., Махов В. Н. Судебное следствие… С 102.
2
Белкин А. Р. Огрехи УПК и «защита от дурака» // Актуальные вопросы применения уголовно-процессуального и уголовного законодательства (к 90летию со дня рождения профессора И. М. Гуткина) // Материалы межвузовской научно-практической конференции 23—24 апреля 2009 г. М., 2009. С.
38.
257
форме подобное привлечение может иметь место. В любом случае
допрашивать специалиста может только лицо, ведущее процесс.
Особую значимость мнение специалиста, приглашенного защитником, приобретает в судебном следствии, поскольку оно необходимо для устранения обвинения, оправдания, отыскания и обоснования смягчающих ответственность подсудимого обстоятельств.
В целях устранения возможных разночтений и терминологических неточностей целесообразно изложить п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ в
следующей редакции: «3) привлекать специалиста, получать заключение специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса».
В целях обеспечения функционирования правового режима
единства правового регулирования соответствующие изменения
должны коснуться и Закона об адвокатуре, в связи с чем предлагается изложить п. 4 ч. 3 ст. 6 «Полномочия адвоката» этого Закона в
следующей редакции: «4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, и получать заключения этих специалистов».
Не менее важной проблемой, как следует из результатов проведенного социологического исследования с участием адвокатов,
является фактическая их отстраненность от решения вопроса об использовании специальных познаний переводчика в процессе производства по уголовному делу.
КС РФ в своем Определении от 7 декабря 2001 г. № 276-О обозначил позицию, согласно которой право подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей, пользоваться услугами пере- водчика распространяется не только на процедуру производства следственных действий, но и свидание обвиняемого (подозреваемого) со
своим защитником.
Практика расследования уголовных дел свидетельствует о том,
что адвокаты испытывают трудности (это подтверждается проведенным автором социологическим исследованием) в процессе общения с
обвиняемым, содержащимся под стражей, если обвиняемый и защитник не владеют языком, на котором они могли бы общаться. Не говоря уже о том, что адвокату не предоставлено право заявить отвод
переводчику.
Законодатель игнорирует мнение Суда о распространении права пользоваться услугами переводчика в процессе свидания обвиняемого, содержащегося под стражей, с защитником. Для устранения
подобной «несправедливости» вносится предложение о дополнении
ч. 1 ст. 53 УПК РФ «Полномочия защитника» п. 11 следующего содержания «иметь свидание с обвиняемым, содержащимся по стражей, при участии переводчика».
258
И еще одна проблема. Одним из основных препятствий к общению адвоката и доверителя (потерпевшего, обвиняемого, свидетеля) является некомпетентность переводчика. И в подобной ситуации адвокат находится практически в дискриминационном положении. И вот почему — ч. 2 ст. 169 УПК РФ гласит: «При наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 настоящего Кодекса, отвод
переводчику может быть заявлен сторонами, а в случае обнаружения
некомпетентности (курсив наш) переводчика — также свидетелем,
экспертом или специалистом». Об адвокате — ни слова. Получается,
что в ситуации, при которой его общение с доверителем по причине
некомпетентности переводчика невозможно, он (адвокат) фактически бесправен, поскольку не может заявить отвод переводчику.
В целях обеспечения права обвиняемого на квалифицированную юридическую помощь предлагаем изложить ч. 2 ст. 69 УПК РФ в
измененной редакции, а именно после слова «свидетелем», указать
«защитником», далее текст должен следовать в действующей редакции.
Совершенствование правового регулирования использования
специальных познаний адвокатом-защитником способно оказать позитивное влияние на реализацию в уголовном судопроизводстве положений международных-правовых актов и Конституции РФ о праве
граждан на получение квалифицированной юридической помощи и
на защиту от незаконного обвинения и уголовного преследования,
что в конечном итоге согласуется с назначением и состязательными
началами уголовного судопроизводства.
259
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Политический курс Российской Федерации на построение правовой государственности в качестве краеугольного камня ставит задачу существенного преобразования правоохранительной деятельности, реализации целей и задач в области борьбы с преступностью,
поэтапного претворения в жизнь программных положений Концепции судебной реформы от 21 октября 1991 г.
Раскрытие, расследование и судебное рассмотрение уголовных, особенно на современном этапе, когда на фоне перманентного
роста преступности отмечается и высокий образовательный уровень
лиц, совершающих правонарушения, предполагает использование
специальных знаний, а также навыков и опыта так называемых сведущих лиц.
Проведенное исследование, нашедшее отражение в настоящей
монографии, позволило сформировать концепцию специальных познаний в качестве основополагающей характеристики их обладателей — сведущих лиц.
Подводя итог освещенным проблемам, следует отметить, что
специальные познания, используемые в уголовно-процессуальном
доказывании, имеют особую природу и содержательную сущность,
они выходят за рамки общеобразовательной подготовки и житейского опыта, и в этом проявляется их удостоверительная ценность, незаменимость и процессуальная значимость.
Компиляция взглядов российских ученых на проблему использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве в целом и доказывании по уголовным делам — в частности, анализ действующего законодательства о сведущих лицах и судебноследственной практики позволил прийти к однозначному выводу о
назревшей необходимости радикального преобразования института
сведущих лиц.
Совершенствование уголовно-процессуального законодательства о сведущих лиц должно осуществляться по ряду направлений:
дополнение УПК РФ нормами, устанавливающими ряд принципиально
важных дефиниций, таких как «специальные познания», «сведущие
лица», «экспертная инициатива», «педагог»«, психолог», «сведущий
свидетель», а также устанавливающими ряд дополнительных составляющих правового положения сведущих лиц и четко определяющих
процессуальный порядок производства следственных действий с их
участием.
Решение современных правовых проблем использования специальных познаний в уголовно-процессуальном доказывании в качестве обязательных условий предполагает взвешенное и разумное
260
преобразование статусного положения сведущих лиц; решение вопросов конкуренции различных форм использования их познаний в
уголовном процессе; законодательное закрепление права невластных субъектов доказывания (прежде всего, защитника) на привлечение сведущих лиц.
Анализ полученных в ходе социологического исследования
данных позволяет выделить важнейшую составляющую успешного
использования специальных познаний в процессе раскрытия и расследования преступлений, а именно — взаимодействие следователя
и сведущих лиц, под которым следует понимать основанную на законе и ведомственных подзаконных актах, логически последовательную, тактически организованную, согласованную деятельность
процессуально независимых участников производства по уголовному
делу, включающую в себя профессиональное сотрудничество и межличностные отношения.
Процессуальное состояние доказывания на современном этапе
не позволяет полноценно использовать познавательный потенциал и
опыт сведущих лиц, поэтому следует обратить особое внимание на
международные стандарты и принципы правоохранительной деятельности и более конструктивно использовать их в правотворческой
и правоприменительной деятельности.
Современный научный взгляд на вопросы использования специальных познаний в уголовно-процессуальном доказывании предполагает скорейшее и радикальное решение вопроса о нетрадиционных и перспективных формах использования специальных познаний,
их состязательности с иными формами, удостоверительной и процессуальной ценности получаемой таким образом информации. В настоящей работе предлагается выход из подобной ситуации посредством
дополнения УПК РФ ст. 891 «Использование нетрадиционных методов
в доказывании», закрепляющей право на использование этих методов исключительно с письменного согласия участников следственного действия или судебного разбирательства или их законных представителей при условии, что применение этих методов не будет
ущемлять честь и достоинство лиц, участвующих в производстве по
уголовному делу, а также создавать угрозу причинения вреда их
жизни и здоровью.
Любое реформирование права нельзя отрывать от его социального
назначения.
Социальная
ценность
уголовнопроцессуального права предопределяется его возможностью выражать, обеспечивать как интересы государства и общества, так и права, свободы, законные интересы каждого человека и гражданина.
Назначение современного уголовного судопроизводства преломляется и через доказательственную деятельность при участии
261
сведущих лиц, поскольку оно предполагает изобличение действительно виновного и защиту от необоснованного обвинения и наказания невиновного.
Совершенствование правовых, нравственно-этических начал
участия сведущих лиц в уголовно-процессуальном доказывании будет способствовать повышению качества расследования, созданию
режима полноценной реализации прав участников уголовного судопроизводства.
262
ЛИТЕРАТУРА
Книги, монографии, учебники, научно-методические
и научно-практические пособия, комментарии
Аверьянова Т. В. Интеграция и дифференциация научных знаний как
источник и основы новых методов судебной экспертизы. — М. : Академия
управления МВД РФ, 1994.
Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза. Курс общей теории. — М. :
Норма, 2006.
Александров А. С., Александрова И. А., Круглов И. В. Назначение уголовного процесса и наказания. — Н.-Новгород : НА МВД РФ, 2006.
Арсеньев В. Д., Заболоцкий В. Г. Использование специальных знаний
при установлении фактических обстоятельств уголовного дела. — Красноярск: Изд-во Красноярского ун-та, 1986.
Белкин А. Р. Теория доказывания : науч.-практ. пособие. — М. : Норма, 1999.
Белкин Р. С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. — М. :
Норма-Инфра-М, 2001.
Бойков А. Д. Уголовное судопроизводство и судебная этика. Курс советского уголовного процесса. — М. : Юрид. лит., 1989.
Бояркина Н. А. Использование специальных знаний в раскрытии и расследовании корыстно-насильственных преступлений. — Иркутск: Изд-во ИГУ,
2009.
Буринский Е. Ф. Судебная экспертиза документов, производство ее и
пользование ею. — М. : ЛексЭст, 2002.
Васяев А. А. Общие условия судебного разбирательства. — М. : Юрлитинформ, 2010.
Винницкий Л. В., Мельник С. Л. Экспертная инициатива в уголовном
судопроизводстве. — М.: Экзамен, 2009.
Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. — Тула : Автограф, 2000.
Волынский В. А. Криминалистическая техника. Наука. Техника. Общество. Человек. — М.: Юнити-Дана, 2002.
Гарисов С. М., Зайцева Е. А. Использование специальных познаний в
судебном производстве по уголовным делам. — Волгоград : ВА МВД РФ, 2010.
Гецманова И. В. Использование специальных психологических знаний
в уголовном процессе: учеб. пособие. — М. : Изд. Московского психологосоциального института, 2006.
Гришина Е. П. Уголовный процесс: сведущие лица в уголовном судопроизводстве: учеб.-метод. пособие. — М. : РИО РТА, 2004.
Гросс Г. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. — М. : ЛексЭст, 2002.
Гуськова А. П. Теоретические и практические аспекты установления
данных о личности обвиняемого в российском уголовном судопроизводстве.
— М. : Юрист, 2002.
Джафаркулиев М. А. Язык судопроизводства в многонациональном
государстве. — М. : Вердикт, 1992.
263
Еремин С. Н., Духно Н. А., Корухов Ю. Г. Теоретические и практические проблемы участия специалиста в уголовном процессе. — М. : Изд-во ЮИ
МИИТ, 2005.
Зайцева Е. А., Чипура Д. П. Использование специальных экономических знаний в досудебном производстве по уголовным делам. — Волгоград :
ВА МВД РФ, 2007.
Зинин А. М. Судебная экспертиза: учебник. — М. : Юрайт-Издат, 2002.
Зуев Е. И. Непроцессуальная помощь криминалистического подразделения следователю. — М., 1975.
Иванова Е. В. Специальные знания о наркотических средствах в судопроизводстве России. — М. : Юрлитинформ, 2009.
Исаева Л. М. Теоретические основы использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве России. — М. : ВНИИ МВД России,
2009.
Карабанова Т. Н., Махов В. Н. Судебное следствие в уголовном процессе РФ. — М. : Юрлитинформ, 2011.
Комиссарова Я. В. Килессо Е. Г., Перч В. О. Криминалистика + криминалисты = опыт борьбы с преступностью. — М. : Юрлитинформ, 2005.
Комиссарова Я.В. Концептуальные основы деятельности эксперта в
уголовном судопроизводстве. — М. : Юрлитинформ, 2010.
Комментарий к Федеральному закону «О государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации» / отв. ред. Ю. Г. Корухов,
Ю. К. Орлов, В. Ф. Орлова. — М. : Велби: Проспект, 2002.
Кони А.Ф. Нравственные начала уголовного процесса. — СПб. : Литография Сбитнева, 1914.
Корухов Ю. Г. Специалист в гражданском и уголовном процессах. — М.
: Содэкс, 2009.
Кудрявцева А. В. Судебная экспертиза в уголовном процессе России. —
Екатеринбург : Изд-во ЮУрГУ, 2001.
Кузякин Ю. П. Специальные знания в производстве по делам об административных правонарушениях: монография. — М. : Юнити-Дана: Закон и
право, 2006.
Кустов А. М. История становления и развития российской криминалистики. — М.: МГАПиИ, 2005.
Лазарева Л. В. Теория и практика использования специальных знаний
(уголовно-процессуальный и криминалистический аспекты) : монография,
2009.
Махов В. Н. Использование знаний сведущих лиц в расследовании
преступлений. — М. : Изд-во РУДН, 2000.
Орлов Ю. К. Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве : учеб. пособие. Вып. 1. Формы использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве. — М. : МГЮА, 2004.
Орлов Ю. К. Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве : учеб. пособие. Вып. 2. Судебная экспертиза: общие понятия. —
М. : МГЮА, 2004.
Орлов Ю. К. Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве: учеб. пособие. Вып. 3. Судебная экспертиза: процессуальная
форма. — М. : МГЮА, 2005.
264
Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. — М. : ИПК РФЦСЭ, 2005.
Орлов Ю. К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. —
М. : Юристъ, 2009.
Рагулин А. В. Процессуальные и тактические аспекты деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве: монография. — М. : Юрлитинформ, 2011.
Россинская Е. Р. Комментарий к закону «О государственной судебноэкспертной деятельности в РФ». — М . : Право и закон; Юрайт-Издат, 2002.
Россинская Е. Р. Судебная экспертиза в гражданском, уголовном и арбитражном процессе. — М. : Норма, 2008.
Россинская Е. Р., Галяшина Е. И., Зинин А. М. Теория судебной экспертизы. — М. : Норма, 2009.
Сахнова Т. В. Судебная экспертиза. — М. : Городец, 1999.
Сорокотягин И. Н. Специальные познания в расследовании преступлений. — Ростов н/Д : Изд-во Ростовского ун-та, 1992.
Сорокотягина Д. А., Сорокотягин И. Н. Судебная экспертиза. — Ростов
н/Д : Феникс, 2008.
Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. —
М. : Норма, 2009.
——Щерба С. П. Переводчик в российском уголовном процессе. — М. :
Экзамен, 2005.
Эйсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование).
— М. : Юридическая литература, 1967.
Статьи
Аверьянова Т. В. Плюсы и минусы некоторых норм УПК РФ // Актуальные теоретические и практические проблемы нового УПК РФ. — М., 2003. —
С. 23—29.
Божьев В. П. Изменение УПК — не всегда средство его совершенствования // Законность. — 2005. — № 8. — С. 2—6.
Боков С.Н. Криминалистические средства и методы расследования
преступлений / под ред. О. Я. Баева. — Воронеж: ВГУ, 1999. — С. 213—219.
Гришина Е. П. Использование познаний специалиста-психолога в уголовном судопроизводстве // Российский судья. — 2003. — № 7. — С. 27—28.
Гришина Е. П. Перспективы использования специальных знаний психолога в уголовном судопроизводстве // Российский следователь. — 2005. —
№ 7. — С. 13—14.
Гришина Е. П., Абросимов И.В. Специалист как сведущее лицо и участник уголовного процесса доказывания в уголовном судопроизводстве // Современное право. — 2005. — № 8. — С. 52—55.
Гришина Е. П. Нетрадиционные (неклассические) формы использования специальных знаний: современное состояние и перспективы применения
// Современное право. — 2005. — № 11. — С. 54—59.
Гришина Е. П. Принципы участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве // Ученые записки Оренбургского государственного университета.
— Оренбург, 2006. — Вып. 3.— С. 128—135.
265
Гришина Е. П. Концептуальные, правовые и нравственные аспекты
участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве // Вестник Оренбургского государственного университета. — 2006. — № 3. — С. 51—53.
Гришина Е. П., Саушкин С. А. Совершенствование правового регулирования производства следственных действий с участием специалиста // Современное право. — 2006. — № 3. — С. 36—40.
Гуськова А. П. Роль специалиста-психолога при разбирательстве дела
судом в отношении несовершеннолетнего//Материалы междунар. научнопракт. конф. «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». — М., 2007. — С. 124—127.
Доля Е. А. К вопросу о праве стороны защиты собирать доказательства
// Уголовное право. — 2007. — № 4. — С. 79—83.
Зайцева Е. А. Судебная экспертиза: в поисках новых парадигм// Уголовное судопроизводство//Уголовное судопроизводство: теория/ под ред.
Н.А. Колоколова. — М. : Юрайт, 2011. — С. 327—350.
Лазарева Л. В. Допрос специалиста в уголовном судопроизводстве:
необходимо законодательное регулирование // Российская юстиция. — 2009.
— № 3. — С. 37—40.
Махов В. Н. Сущность и понятие специальных знаний в советском уголовном процессе // Вопросы борьбы с преступностью. — М., 1996. — Вып. 44.
— С. 56—66.
Махов В. Н. Сущность и понятие специальных знаний в советском уголовном процессе // Вопросы борьбы с преступностью. — М.: Юридическая
литература. — 1996. — Вып. 44. — С. 56—66.
Майлис Н. П. О соотношении заключений специалиста и эксперта //
Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и
криминалистики. — 2004. — № 1.— С. 52—54.
Орлов Ю. К. Возможно ли производство судебной экспертизы в стадии
возбуждения уголовного дела? // Законность. — 2003. — № 9. — С. 20—22.
Орлов Ю. К. Специалист — это сведущее лицо, не заинтересованное в
исходе дела // Российская юстиция. — 2003 — № 4. — С. 36—37.
Россинская Е. Р. Законодательное регулирование назначения и производства судебной экспертизы // Закон. — 2003. — № 3. — С. 3—10.
Россинская Е. Р. Специальные юридические знания. Argumentum ad
juridicum // ВЮЗИ-МЮИ-МГЮА. Труды. — М., 2006. — С. 234—241.
Россинская Е. Р. Теоретические и прикладные проблемы судебной экспертизы // Материалы международной научно-практической конференции
«Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». Москва
14—15 февраля 2007 г. — М.: Велби: Проспект, 2007. — С. 3—11.
Диссертации и авторефераты диссертаций
Андрианова Т. П. Применение специальных криминалистических познаний при судебном разбирательстве уголовных дел : автореф. дис. … канд.
юрид. наук. — Минск, 1989.
Ашимова Г. В. Процессуально-правовые и гуманитарные проблемы
участия переводчика в уголовном судопроизводстве России : автореф. дис. …
канд. юрид. наук. — Уфа, 2005.
Бычков А. Н. Участие педагога в уголовном судопроизводстве : автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Ижевск, 2007.
266
Гвоздева И. С. Использование специальных знаний при расследовании
групповых корыстно-насильственных преступлений несовершеннолетних :
дис. … канд. юрид. наук. — Краснодар, 2008.
Глазунова И. В. Теоретические и правовые аспекты участия эксперта в
досудебном производстве по уголовным делам (по материалам ФТС России) :
дис. … канд. юрид. наук. — М., 2009.
Денисов А. Э. Специалист как участник уголовного судопроизводства :
автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2010.
Деришев Ю. В. Уголовное досудебное производство: концепция процедурного и функционально-правового построения : дис. … д-ра юрид. наук. —
Омск, 2005.
Зайцева Е. А. Концепция развития института судебной экспертизы в
условиях состязательного уголовного судопроизводства : автореф. дис. …
канд. юрид. наук. — М., 2008.
Зезянов В. П. Роль, место и значение специальных знаний в криминалистической методике: дис. … канд. юрид. наук. — Ижевск, 1994.
Исаева Л. М. Криминалистическое учение о специальных знаниях сведущих лиц: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2009.
Ишмухаметов Я. М. «Язык судопроизводства» как принцип уголовного
судопроизводства: дис. …канд. юрид. наук. — Ижевск, 2006.
Кассен Н. А. Использование специальных знаний при осуществлении
защиты по уголовным делам : автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Челябинск, 2009.
Кузякин Ю. П. Концептуальные основы использования специальных
знаний в производстве по делам об административных правонарушениях :
автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2009.
Ломакина Е. В. Актуальные вопросы использования специальных знаний в российском уголовном судопроизводстве : автореф. дис. … канд. юрид.
наук. — Оренбург, 2006.
Махов В. Н. Теория и практика использования знаний сведущих лиц
при расследовании преступлений : дис. … д-ра юрид. наук. — М., 1993.
Мельник С.Л. Актуальные вопросы экспертной инициативы : дис. …
канд. юрид. наук. — Челябинск, 2005.
Новиков А. А. Институт специалиста уголовном судопроизводстве России : дис. … канд. юрид. наук. — Калининград, 2007.
Селина Е. В. Применение специальных познаний в российском уголовном процессе : дис. … д-ра юрид. наук. — Краснодар, 2003.
Смородинова А.Т. Проблемы использования специальных познаний на
стадии возбуждения уголовного дела в российском уголовном процессе : автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 2001.
Телегина Т .Д. Использование специальных знаний в современной
практике расследования преступлений : дис. … канд. юрид. наук. — М., 2008.
Трапезникова И. И. Специальные знания в уголовном процессе России
(понятие, признаки, структура) : дис. … канд. юрид. наук. — Челябинск,
2004.
Трифонова Н. А. Специальные знания в раскрытии и расследовании
корыстно-насильственных преступлений : дис. … канд. юрид. наук. — Иркутск, 2006.
Шапиро Л.Г. Специальные знания в уголовном судопроизводстве и их
использование при расследовании преступлений в сфере экономической деятельности : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — Краснодар, 2008.
267
ПРИЛОЖЕНИЯ
Приложение 1
АНКЕТА ПЕДАГОГА
(типовой вариант)
1. Ф.И.О._________________________________________________
2. Дата рождения:__________________________________________
3. Документ, удостоверяющий личность________________________
(серия, номер, кем и когда выдан)
4. Образование:_______________________________________
(высшее, среднее специальное, какое учебное заведение и когда закончили)
5. Специальность: ________________________________________
6.
7.
8.
9.
(согласно диплому)
Ученая степень, звание____________________ (если имеется)
Место работы, должность:______________________________
Стаж работы:_______________________________________
Какими специальными знаниями владеете:__________________
(педагогика, детская и подростковая психология, дефектология и т.п.)
10. Имеется ли у Вас опыт участия в качестве педагога по уголовным
делам? _________________________________________________
11. Дополнительные сведения____________________________
___________________________________________________
___________________________________________________
________________ (все, что Вы считаете необходимым сообщить)
Дата:_______________________________
Подпись:___________________________
268
Приложение 2
АНКЕТА ПЕРЕВОДЧИКА
(типовой вариант)
1. Ф.И.О._________________________________________________
2. Дата рождения:_________________________________________
3. Документ, удостоверяющий личность________________________
(серия, номер, кем и когда выдан)
4. Образование:____________________________________________
(высшее, среднее специальное, какое учебное заведение и когда закончили)
5. Специальность: _________________________ (согласно диплому)
6. Ученая степень, звание______________________ (если имеется)
7. Место работы, должность:_________________________________
8. Стаж работы:___________________________________________
9. Какими иностранными языками владеете:____________________
10. Степень специальной лингвистической подготовки:___________
_________________________________________________________
(читаю, говорю, перевожу свободно; владею этническими особенностями,
национальной фразеологией и т.п.)
11. Источник получения лингвистических знаний, для применения
которых Вы привлекаетесь:_________________________________
_________________________________________________________
(родной язык; язык этнической группы, к которой принадлежу; специальное
образование и т.п.)
12. Имеется ли у Вас опыт участия в качестве переводчика по уголовным делам? ___________________________________________
13. Дополнительные сведения:_______________________________
_________________________________________________________
(все, что Вы считаете необходимым сообщить)
Дата:_______________________________
Подпись:___________________________
269
Приложение 3
АНКЕТА СПЕЦИАЛИСТА
(типовой вариант)
1. Ф.И.О._______________________________________________
2. Дата рождения:__________________________________________
3. Документ, удостоверяющий личность______________________
___________________________________________________
(серия, номер, кем и когда выдан)
4. Образование:____________________________________________
___________________________________________________
(высшее, среднее специальное, какое учебное заведение и когда закончили)
5. Специальность: ____________________________________
(согласно диплому)
6. Ученая степень, звание ____________________ (если имеется)
7. Место работы, должность: _____________________________
8. Стаж работы: _______________________________________
9. Какими специальными знаниями владеете: ___________________
10. Источник получения специальных знаний:_________________
_________________________________________________________
(профессия, хобби, специальное образование, промысел, ремесло и т.п.)
11. Имеется ли у Вас опыт участия в качестве специалиста по уголовным делам? _______________________________________
12. Дополнительные сведения: ___________________________
___________________________________________________
_______________ (все, что Вы считаете необходимым сообщить)
Дата:_______________________________
Подпись:___________________________
270
Приложение 4
Таблица планирования и производства
следственных действий с участием сведущих лиц
Раздел
Порядковый номер
Номер уголовного дела (материала)
Порядковый номер следственного действия
Наименование следственного действия
Организационные и розыскные мероприятия,
которые необходимо осуществить до производства следственного действия
Планируемая дата производства следственного
действия
Сведущее лицо, подлежащее вызову (приглашению) для производства следственного действия
Форма удостоверения в компетенции сведущего
лица (например, анкета)
Вопросы, подлежащие выяснению, уточнению с
помощью сведущего лица
Номера страниц уголовного дела, содержащие
информацию, подлежащую уточнению или использованию при производстве следственного
действия
Научно-технические средства, которые необходимо подготовить для производства следственного действия (технико-криминалистическое
обеспечение следственного действия)
Отметка о выполнении
Рекомендации относительно дальнейших следственных и иных действий (примечание)
271
Информация
СОДЕРЖАНИЕ
Введение ................................................................................... 3
Глава 1. Концептуальные и правовые проблемы
специальных познаний в российском уголовном процессе .. 5
1.1. Специальные познания в науке уголовно-процессуального
права. Структура, содержание и виды специальных познаний ........ 5
1.2. Дифференциация специальных и общеизвестных,
общедоступных познаний .......................................................... 27
1.3. Соотношение специальных познаний и юридических
знаний, используемых в производстве по уголовным делам ......... 38
Глава 2. Уголовно-процессуальное законодательство
о сведущих лицах: история и современность ....................... 50
2.1. История формирования и юридического закрепления
института сведущих лиц в отечественном
уголовно-процессуальном праве ................................................ 50
2.2. Процессуальный статус эксперта по российскому
законодательству: понятие, перспективы реформирования .......... 69
2.3. Правовое положение специалиста, а также педагога
(психолога) и переводчика в уголовном процессе: современное
состояние и актуальные вопросы преобразования ....................... 83
Глава 3. Сведущие лица как участники процесса
доказывания в российском уголовном
судопроизводстве ...............................................................
3.1. Теоретические и правовые основы использования
специальных познаний в уголовно-процессуальном
доказывании ...........................................................................
3.2. Нравственно-этические аспекты доказывания при участии
сведущих лиц в уголовном процессе России ..............................
3.3. Реализация назначения и состязательных начал
уголовного судопроизводства в доказательственной
деятельности с участием лиц, обладающих специальными
познаниями .............................................................................
107
107
120
126
Глава 4. Формы использования специальных познаний
в уголовно-процессуальном доказывании ......................... 134
4.1. Формы использования специальных познаний в уголовном
судопроизводстве: гносеологическая, юридическая сущность
и основания классификации..................................................... 134
4.2. Процессуальные формы использования специальных
познаний и современные возможности применения сведений,
полученных непроцессуальным путем,
в уголовно-процессуальном доказывании ................................. 151
272
4.3. Современные проблемы использования нетрадиционных
и перспективных познаний сведущих лиц в доказывании
по уголовным делам ................................................................ 177
Глава 5. Процессуальный порядок производства
следственных действий с участием лиц, обладающих
специальными познаниями, в уголовном
судопроизводстве Российской Федерации .........................
5.1. Производство экспертизы и допрос эксперта ......................
5.2. Дача специалистом заключения и допрос специалиста ........
5.3. Участие специалиста, а также педагога, психолога,
переводчика в иных следственных действиях (организационноправовые проблемы) ...............................................................
5.4. Допрос сведущего свидетеля: обоснование
целесообразности дополнения уголовного судопроизводства .....
5.5. Юридические особенности использования специальных
познаний в доказывании по уголовным делам защитником ........
194
194
211
226
240
247
Заключение ........................................................................... 259
Литература ............................................................................. 262
Приложения ............................................................................ 268
Е. П. ГРИШИНА
СВЕДУЩИЕ ЛИЦА
В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ:
теоретические проблемы доказывания
и правоприменительная практика
Монография
Изд. заказ 1
Подписано в печать 07.02.2012
Усл. печ. л. 17,7
127994, Москва,
Бумага офсетная
Тираж 500 экз.
Печать трафаретная
Цена договорная
Уч.-изд. л. 15,5
Формат 60×901/16
ул. Образцова, д. 9, стр. 9.
273