Ф Е Д Е РА Л Ь Н О Е Г О С УД А Р С Т В Е Н Н О Е Б Ю Д Ж Е Т Н О Е О Б РА З О В АТ Е Л Ь Н О Е У Ч Р Е Ж Д Е Н И Е В Ы С Ш Е Г О О Б РА З О В А Н И Я « В О Р О Н Е Ж С К И Й Г О С УД А Р С Т В Е Н Н Ы Й У Н И В Е Р С И Т Е Т» П. Н. Бирюков, Д. В. Галушко СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ У Ч Е Б Н И К Москва 2020 УДК 340.5(075.8) ББК 67.0я73 Б64 Электронные версии книг на сайте www.prospekt.org Авторы: Бирюков П. Н., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой международного и евразийского права Воронежского государственного университета, автор свыше 350 работ; Галушко Д. В., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного и евразийского права Воронежского государственного университета, автор свыше 80 работ. Рецензенты: Капустин А. Я., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, президент Российской ассоциации международного права, первый заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; Эстель Форер-Дедервердер, доктор, директор Института исследований европейского, международного и сравнительного права Университета Тулузы 1 Капитолий (Франция). Б64 Бирюков П. Н., Галушко Д. В. Сравнительное правоведение : учебник. – Москва : Проспект, 2020. – 280 с. ISBN 978-5-392-29740-5 DOI 10.31085/9785392297405-2020-280 В учебнике на основе действующих норм международного и национального права характеризуются основные категории, понятия, принципы и институты сравнительного правоведения, основные правовые системы современности, анализируются вопросы взаимодействия норм международного и национального права. Законодательство приведено по состоянию на июнь 2019 г. Для студентов, обучающихся по образовательным программам магистратуры, преподавателей юридических вузов и факультетов, слушателей высших школ и академий МВД и ФСБ России, изучающих сравнительное правоведение. УДК 340.5(075.8) ББК 67.0я73 Учебное издание Бирюков Павел Николаевич, Галушко Дмитрий Вячеславович СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ Учебник Подписано в печать 23.10.2019. Формат 60×90 1/16. Печать цифровая. Печ. л. 17,5. Тираж 500 (1-й завод 100) экз. Заказ № ООО «Проспект» 111020, г. Москва, ул. Боровая, д. 7, стр. 4. ISBN 978-5-392-29740-5 DOI 10.31085/9785392297405-2020-280 © Бирюков П. Н., Галушко Д. В., 2019 © ООО «Проспект», 2019 F E D E R A L S TAT E B U D G E TA R Y E D U C AT I O N A L I N S T I T U T I O N O F H I G H E R E D U C AT I O N V O R O N E Z H S TAT E U N I V E R S I T Y P. N. Biriukov, D. V. Galushko COMPARATIVE LAW T E X T B O O K Moscow 2020 Authors: Biriukov P. N., Doctor of Law, Professor, Head of the Department of International and Eurasian Law of the Voronezh State University. Author of over 350 works. Galushko D. V., Candidate of Law, Associate Professor, Associate Professor of the Department of International and Eurasian Law of the Voronezh State University. Author of over 80 works. Reviewers: Kapustin A. Ya., Doctor of Law, Professor, Honored worker of science of the Russian Fe­ deration, President of the Russian Association of International Law, First Deputy Director of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation; Estelle Fohrer-Dedeurwaerder, Doctor, Director of the Institute of Research in European, International and Comparative Law (IRDEIC) of the Université Toulouse 1 Capitole (France). Biriukov P. N., Galushko D. V. Comparative Law : Textbook. – Moscow : Prospekt, 2020. – 280 p. ISBN 978-5-392-29740-5 DOI 10.31085/9785392297405-2020-280 The textbook on the basis of existing norms of international and national law describes main categories, concepts, principles and institutions of comparative law, analyzes inte­ raction of international and national law, describes main modern legal systems. Legislation updated as of June 2019. For master students and lecturers of law schools and faculties, other students of higher schools and academies studying comparative law. ISBN 978-5-392-29740-5 DOI 10.31085/9785392297405-2020-280 © Biriukov P. N., Galushko D.V., 2019 © Prospekt LLC, 2019 Все познается в сравнении. Р. Декарт Quae is ad aliquid. René Descartes К РАТ КОЕ ОГЛ А В ЛЕНИЕ Введение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Глава 1. Сравнительное правоведение: общая характеристика . . . . . . . . 14 Глава 2. Международное право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Глава 3. Имплементация, унификация и гармонизация норм права . . . . 47 Глава 4. Правовые системы и правовые семьи как основные объекты сравнительного правоведения . . . . . . . . 60 Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения . . . . . . 79 Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи . . . . . .106 Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 Глава 8. Источники права англо-американской правовой семьи . . . . . . 167 Глава 9. Правовая семья смешанного права. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186 Глава 10. Правовая семья религиозного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209 Глава 11. Семья традиционного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251 Эту книгу, и никакую иную, Выпало нам написать… Авторы ВВЕ ДЕНИЕ Дисциплина «Сравнительное правоведение» (далее – СП) входит в базовую часть профессионального цикла Федерального государственного образовательного стандарта высшего образования по направлению подготовки 40.04.01 – Юриспруденция (магистр). Приступая к изучению данной дисциплины, студенты должны иметь теоретическую подготовку по международному и европейскому праву, истории государства и права зарубежных стран, теории государства и права, конституционному праву РФ и зарубежных стран. Авторы дают представление о сравнительном правоведении как о методе познания, науке, учебной дисциплине, рассматривают правовые системы, правовые семьи, системы национального права отдельных государств. Студенты ознакомятся с положениями действующих международных документов и национального законодательства. В учебнике большое внимание уделяется механизму реализации (имплементации) норм международного права в национальных правовых системах. В результате освоения СП студент должен: знать: • базовые положения теории сравнительного правоведения; • концепции современного отечественного и зарубежного сравнительного правоведения; • основные правовые семьи и правовые системы современности; • механизмы имплементации норм международного права в национальный правопорядок отдельных государств; уметь: • определять применимые к конкретной ситуации международноправовые и национальные нормы; Введение | 9 • квалифицированно толковать международные документы и акты национального права; • выявлять коллизии международно-правовых и внутригосударственных норм; • осуществлять контроль за ходом исполнения норм права; владеть навыками: • квалифицированного применения правовых актов в конкретных сферах юридической деятельности, а также реализации норм права; • выявления нарушения норм права; • рассмотрения споров в этой области; • разработки проектов правовых документов; быть компетентным: • в профессиональном анализе и разрешении практических задач в сфере применения норм права; • в проведении юридической экспертизы проектов нормативных правовых актов, в том числе в целях выявления в них положений, коллидирующих с нормами международного права; • в консультировании в различных отраслях права. Знание норм различных систем права не может быть правильно использовано без понимания теоретических основ СП. В связи с этим лицам, изучающим СП, можно рекомендовать регулярный просмотр журналов «Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения», «Сравнительное конституционное обозрение», «Ежегодник сравнительного права», «Russian Journal of Comparative Law», «Государство и право», «Правоведение», «Евразийский юридический журнал» и др., публикующих материалы по тематике сравнительного правоведения. Современное развитие информационных технологий качественно влияет на все стороны общественной жизни, включая образование. Одним из главных качеств современного юриста является его способность к аналитической работе с большим объемом информации. Динамическое развитие правовой системы России, рост международных связей требуют от юриста умения постоянно обновлять свои знания, актуализировать их на конкретный момент принятия того или иного решения, оперативно находить и анализировать последние изменения в законодательстве, знать обстоятельства и условия их появления, быть в курсе политической и социально-экономической ситуации в мире в целом и в нашей стране в частности. Возможности очень быстрого распространения правовой и социально-политической информации посредством современных информационных технологий, прежде всего интернета, должны активно осваиваться и использоваться студентами. 10 | Введение Что может дать интернет при изучении сравнительного правоведения? Доступ к оперативной информации о деятельности органов государственной власти различных стран, международных организаций, нормам национального и международного права. В интернете размещены сайты международных организаций, в частности: • Всемирного банка (вместе с Международным банком реконструкции и развития, Международной финансовой корпорацией) (http://www.worldbank.org); • Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) (http://www.fatf-gafi.org); • Гаагской конференции международного частного права (http:// www.hcch.net/e/conventions/index/html); • Евразийского экономического союза и его институтов (http:// www.eaeunion.org); • Европейского союза и его институтов (http://europa.eu.int); • Интерпола (http://www.interpol.int); • Международной организации труда (http://www.ilo.org); • Международной организации здравоохранения (http://www. who.int); • Международного валютного фонда (http://www.imf.org); • Организации Объединенных Наций и ее органов (http://www. un.org/russian); • Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (http:// www.osce.org); • Совета Европы (вместе с Европейским судом по правам человека) (http://www.coe.int). Справочно-правовые системы некоторых зарубежных государств Австрия (Austria) – Rechtsinformationssystem. URL: http://www.ris. bka.gv.at Бельгия (Belgium) Moniteur belge. URL: http://www.justice.belgium. be/fr/service_public_federal_justice/organisation/moniteur_belge Болгария (Bulgaria) – State Gazette. URL: http://www.dv.parliament. bg/DVWeb/index.faces Великобритания (UK) – Legislation.gov.uk. URL: http://www.legislation.gov.uk Венгрия (Hungary –) National Legislative Database. URL: http://www. eur-lex.europa.eu/n-lex/info/info_hu/index_en.htm Германия (Germany) – Gesetze im Internet. URL: http://www.gesetzeim-internet.de Введение | 11 Греция (Greece) – Εθνικό Τυπογραφείο. URL: http://www.eur-lex. europa.eu/n-lex/info/info_gr/index_en.htm Дания (Denmark) – Retsinformation.dk. URL: https://www.retsinformation.dk Ирландия (Ireland) – Irish Statute Book web site (eISB). URL: http://www.irishstatutebook.ie Испания (Spain) – Boletín Oficial del Estado. URL: http://www. boe.es Италия (Italy) – Normattiva. URL: http://www.normattiva.it Кипр (Cyprus) – CyLaw. URL: http://www.cylaw.org Латвия (Latvia) – Latvijas Vēstnesis. URL: http://www.vestnesis.lv Литва (Lithuania) – Lithuanian law online. URL: http://www3.lrs. lt/dokpaieska/forma_e.htm Люксембург (Luxembourg) – Legilux. URL: http://www.legilux. public.lu Мальта (Malta) – Laws of Malta. URL: http://www.eur-lex.europa. eu/n-lex/legis_mt/malta.lawsen_form_en.htm Нидерланды (Netherlands) – Wet-en Regelgeving. URL: http:// www.overheid.nl Польша (Poland) – Internetowy System Aktów Prawnych – ISAP. URL: http://www.isap.sejm.gov.pl/index.jsp Португалия (Portugal) – Digesto. URL: http://www.eur-lex.europa. eu/n-lex/info/info_po/index_en.htm Румыния (Romania) – Romanian legal database. URL: http://www. clr.ro/rep_dil_2002/rep.aspx Словакия (Slovakia) – Jednotný automatizovaný systém právnych informácií – JASPI – WEB. URL: http://www.jaspi.justice.gov.sk/jaspiw1/jaspiw_mini_fr0.htm Словения (Slovenia) – Register predpisov Slovenije. URL: http:// www.zakonodaja.gov.si США (United States) – Statutes at Large. URL: http://www.memory. loc.gov/ammem/amlaw/lwsl.html Финляндия (Finland) – Finlex. URL: http://www.finlex.fi/fi Франция (France) – Légifrance. URL: http://www.eur-lex.europa. eu/n-lex/info/info_fr/index_en.htm Хорватия (Croatia) – Narodne novine. URL: http://www.digured.hr Чехия (Czech Republic) – Zakony prolidi. URL: http://www.zakonyprolidi.cz Швеция (Sweden) – lagrummet.se. URL: http://www.lagrummet.se Эстония (Estonia) – Riigi Teataja. URL: https://www.riigiteataja.ee Для самостоятельного обучения студентам рекомендуется готовить обзоры новых научных публикаций по темам (или отдельным вопросам) курса, размещенным в интернете, а также о проходящих 12 | Введение научных конференциях, семинарах, симпозиумах по сравнительному правоведению. Мы советуем студентам: «Смотрите в будущее с оптимизмом. В конце концов, сдавали и не такое!» Авторы с благодарностью примут пожелания и критические замечания читателей по e-mail: birukovpn@yandex.ru и galushkodv@ gmail.com СПИСОК П РИН Я Т Ы Х СОК РА ЩЕНИЙ ВОЗ ЕАЭС ЕС ЕСПЧ ИКАО ИМО КП ЗС КП РФ ЛАГ МАГАТЭ МБРР МВФ МОТ МП МЧП ОАГ ООН ОПЕК ОЭСР СП УНИДРУА ФАТФ — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — ЮНИДО — ЮНКТАД — ЮНСИТРАЛ — Всемирная организация здравоохранения Евразийский экономический союз Европейский союз Европейский cуд по правам человека Международная организация гражданской авиации Международная морская организация конституционное право зарубежных стран конституционное право РФ Лига американских государств Международное агентство по атомной энергии Международный банк реконструкции и развития Международный валютный фонд Международная организация труда международное право международное частное право Организация американских государств Организация Объединенных Наций Организация стран — экспортеров нефти Организация экономического сотрудничества и развития сравнительное правоведение Международный институт по унификации частного права Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег Организация Объединенных Наций по промышленному развитию Конференция Организации Объединенных Наций по торговле и развитию Комиссия ООН по праву международной торговли Во многой мудрости многия печали; и кто умножает познания, умножает скорбь. Екклезиаст (1:18) Глава 1 СРА ВНИТЕ ЛЬНОЕ ПРА ВОВЕ Д ЕНИЕ: ОБЩ А Я Х А РА К Т ЕРИС Т ИК А В результате изучения данной темы студент должен: знать: ■ теоретические положения о сравнительном правоведении как о методе познания, науке и учебной дисциплине; ■ основные концепции сравнительного правоведения, сложившиеся в отечественной и зарубежной науке; ■ объект, методы, функции сравнительного правоведения; ■ структуру и содержание дисциплины «Сравнительное правоведение»; уметь: ■ определять предмет сравнительного правоведения; ■ установить место сравнительного правоведения в системе юридических дисциплин; ■ определять значение сравнительного правоведения; ■ квалифицированно толковать международные документы и акты национального права (отечественного и зарубежного); владеть навыками: ■ реализации норм права; ■ выявления нарушения норм права. § 1. Сравнительное правоведение как метод познания, наука и учебная дисциплина В любом деле главное – определиться с понятийно-категориальным аппаратом. Поэтому начнем с основного вопроса: что такое сравнительное правоведение? С начала ХХ в. в юридической науке идут споры о сущности СП. Существуют два основных подхода к определению этого понятия. Одни специалисты трактуют его исключительно как метод научного анализа, § 1. Сравнительное правоведение как метод познания, наука и учебная дисциплина | 15 который используется в том или ином виде различными юридическими науками. Эта позиция была господствующей после Первой мировой войны. Сторонники второго направления определяют его как самостоятельную юридическую науку. Причем в последнее время наблюдается определенная тенденция к увеличению количества сторонников признания СП наукой. По нашему мнению, вопрос поставлен неправильно – или метод, или наука. С одной стороны, сравнение – это метод научного исследования, который активно применяется практически во всех отраслях юридической науки. СП в этом случае выполняет функцию метода сравнения различных правовых систем, который может быть использован для совершенствования законодательства, унификации международного и национального права, изучения теории и истории права и т. д. С другой стороны, широкое применение сравнительноправового метода исследования привело к формированию системы научных знаний о правовых системах современности, к появлению сложного саморегулирующегося механизма, ориентированного на получение новых, надежно обоснованных знаний о закономерностях возникновения, функционирования и развития правовых систем. Это дает основания считать СП юридической наукой. Однако независимо от того, какой подход применять к СП, нужно осознавать, что оно является важным для современного юридического образования. Именно поэтому СП входит в качестве обязательного курса в программу обучения юристов-магистров в высших учебных заведениях. Таким образом, СП выступает в нескольких ипостасях. Оно является и методом познания, и юридической дисциплиной, и наукой. Термин «сравнительное правоведение» может пониматься: а) как метод, научное средство изучения правовых явлений, благодаря применению которого становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах; б) наука, представляющая собой совокупность научных знаний о системах права, правовых семьях и правовых системах мира; в) учебная дисциплина, которая преподается в высших учебных заведениях по специальности «Юриспруденция». Помимо вопроса о статусе и природе СП, следует сосредоточить внимание на проблеме терминологии. Наряду с этой категорией в юридической литературе активно используются термины «компаративизм», «компаративистика», «сравнительная юриспруденция», «сравнительное право» и др. Термин «компаративизм» происходит от латинского сomparativus (сравнительный) и достаточно часто используется в отечественной науке для обозначения сравнения правовых явлений. Каких-либо существенных причин возражать против его применения не существует. Правоведов, занимающихся сравнительным правоведением, часто на- 16 | Глава 1. Сравнительное правоведение: общая характеристика зывают компаративистами; отсюда и название науки – компаративистика. Понятие «сравнительная юриспруденция» используется как синоним СП. Соответственно, что касается соотношения понятий «сравнительное право» и «сравнительное правоведение», то оба эти термина широко используются учеными для обозначения одного правового явления и имеют право на существование. Отличие заключается лишь в том, что первый из них получил большее распространение в западной юридической науке, второй более популярен в отечественной и науке стран бывшего СССР. § 2. Возникновение сравнительного правоведения В юридической науке существует несколько мнений о времени возникновения СП. Одни настаивают на древнем происхождении СП. Исходным моментом является использование античными и средневековыми философами и законодателями сравнения как метода исследования. В подтверждение этого они, как правило, приводят составленные с использованием сравнительных данных древнегреческие законы Солона и разработанные в Древнем Риме Законы XII таблиц. Также ученые напоминают о том, что Аристотель, чтобы сделать выводы о закономерностях политической организации, собрал, сравнил и проанализировал конституции более 150 греческих и варварских городов. В Средневековье юристы часто сравнивали римское и каноническое право. Большую роль в развитии СП сыграли также представители эпох Возрождения и Просвещения. Интересно, что многие европейские страны хотят видеть основателем СП своего соотечественника. Так, греческие ученые говорят о великих мыслителях Аристотеле, Геродоте и Страбоне как основателях самого способа СП. Французы ведут происхождение СП от Ш. Монтескье, который в своей работе «О духе законов» сопоставлял различные правовые системы. В английской литературе бытует мнение, что настоящее СП появляется лишь в работах Ф. Бэкона, который широко пользовался сравнением, разрабатывая собственный индуктивный метод. По мнению же немецких авторов, первым, кто выдвинул идею о сравнении правовых систем, был Г. В. Лейбниц. Многие ученые датируют время возникновения СП второй половиной XIX в., иногда называя конкретно 1869 г. – время основания французского Общества сравнительного законодательства, другие – 1900 г., когда проводился I Международный конгресс сравнительного права. Указанные обстоятельства дали основание Р. Давиду писать о том, что сравнение правовых систем государств, соседствующих на гео- § 3. Объект, предмет, метод и структура сравнительного правоведения | 17 графической карте, – дело столь же древнее, как и сама юридическая наука. Такие различия в определении времени возникновения СП объясняются, прежде всего, разным пониманием самого СП. Те, кто видят в СП только метод научного познания, считают, что его истоки – в глубокой древности. Те же, кто считает СП наукой, не ошибаются в том, что оно в этом значении сложилось значительно позднее – во второй половине XIX в. Именно тогда развитие права достигло достаточно высокого уровня, окончательно сформировались национальные правовые системы. На этой основе не мог не усилиться интерес к изучению зарубежного законодательства. Для проведения сравнительных исследований создаются такие научные учреждения, как Общество сравнительного законодательства во Франции (основано в 1869 г.), Английское общество сравнительного законодательства (основано в 1898 г.), Международная ассоциация сравнительного правоведения и науки народного хозяйства (основана в 1899 г. в Берлине), издаются специальные журналы, регулярно созываются международные конгрессы и т. д. В Швейцарии (Лозанна) действует Институт сравнительного правоведения. Практически во всех странах дисциплина «Сравнительное правоведение» включена в программы высшего юридического образования. Решающее влияние на становление СП сделала сама действительность: интернационализация и глобализация экономики, развитие международных отношений, торговых связей, миграция больших групп населения, контакты в гуманитарной сфере и др. Вследствие указанных факторов юридическая наука вышла за рамки национального права и потребовала исследования законодательства других государств и соответствующих норм МП. § 3. Объект, предмет, метод и структура сравнительного правоведения Как известно, совокупность явлений и процессов объективной реальности, изучаемых наукой в процессе познания своего предмета, образует объект этой науки. В юриспруденции объекты права обычно классифицируются на общий, родовой и непосредственный (по вертикали) и на основной, дополнительный, а также факультативный (по горизонтали). Говоря о СП, прежде всего, следует отметить, что общим объектом является юридическая действительность, которая рассматривается как объект любой юридической науки. Родовыми объектами СП выступают системы права, правовые семьи и правовые системы отдельных государств. Другие юридические 18 | Глава 1. Сравнительное правоведение: общая характеристика науки достаточно редко обращаются к исследованию указанных объектов (за исключением науки международного права). Непосредственными объектами СП являются элементы правовой системы. Их чрезвычайно много. Чаще всего исследованию подвергаются правовые учения, концепции и правовые взгляды, национальное право отдельных государств, отрасли, подотрасли и институты права и законодательства, нормативные массивы, законы и другие правовые акты, правовые нормы, юридическая техника. В отдельную группу можно выделить многочисленные исследования межсистемного характера – взаимодействия норм международного и национального права. Классификация по горизонтали относится в основном к сложным нормам, институтам, отраслям права. Конструкция указанных элементов включает в себя указание на два или более объекта. Например, нормы конституционного права закрепляют основы конституционного строя государств как основной объект и дополнительно основные права и свободы человека, функционирование государственных и общественных институтов как дополнительный. Основной объект правил дорожного движения – единый порядок дорожного движения на всей территории государства, дополнительный – права конкретных участников дорожного движения – пешеходов, водителей транспортных средств и др. К объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. В свою очередь, вещи, иные блага определяют поведение субъектов в конкретных правоотношениях и дополнительно образуют объекты исследования. Дополнительный объект может считаться обязательным (и тогда он закрепляется в правиле поведения, например, причинение имущественного вреда в результате преступления) либо факультативным (вред в составе не указан, но его наличие учитывается при назначении наказания). Обязательная черта любой науки – наличие специфического предмета исследования. Предмет науки, в свою очередь, определяет методы исследования и способы их применения. Заметим, что СП является одним из самых модных научных направлений изучения права, и поэтому по поводу определения своего предмета идут оживленные дискуссии. Следует согласиться с тем, что предметом компаративистики как науки считаются: 1) теория сравнительно-правового метода; 2) об- § 3. Объект, предмет, метод и структура сравнительного правоведения | 19 щие принципы и закономерности возникновения, функционирования и развития различных правовых систем. Методология СП является многоуровневой. Современная компаративистика использует практически весь методологический арсенал современной юридической науки. Поэтому методология СП не может быть ограничена использованием исключительно сравнительно-правового метода. Вместе с тем последний является ведущим в компаративистике. В этой связи можно говорить о том, что СП основано на сознательном, теоретическом и методическом взвешенном применении сравнительного метода как основного научного метода в исследовании. Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнительный метод активно используется в большинстве общественных и естественных наук. В философской литературе справедливо отмечается, что сравнение является одним из основных логических приемов познания внешнего мира. Однако оно, безусловно, не может рассматриваться изолированно от других логических приемов познания (анализа, синтеза, индукции, дедукции и т. д.). Отдельно друг от друга эти компоненты общей системы познавательных средств существуют только как мнимая абстракция. Сравнение как метод является способом, с помощью которого устанавливается сходство или различие объектов (явлений, вещей, процессов), которые исследуются. Такой результат достигается путем сопоставления, разграничения объектов по какому-либо признаку, свойству. Сравнение широко применяется в правоведении при выявлении общих и специфических черт таких явлений, как нормы права, источники права, правонарушения и т. п. Эта процедура неизбежно предшествует стадии формирования правовых понятий, категорий, законов. Прежде чем узнать важное, существенное, необходимое, то, что составляет содержание понятия, закономерности, надо предварительно выявить, что же является общим и постоянным в объекте исследования. Получению этих сведений и способствует сравнительный метод. Сравнительный метод позволяет констатировать общность правовых систем, отдельных отраслей, институтов, норм права и выявить то, чем они различаются. В то же время причины повторяемости, устойчивости этой общности в процессе сравнительного исследования наиболее часто остаются нераскрытыми. Итак, сравнительно-правовой метод главным образом способствует накоплению эмпирических знаний. Теоретические же знания приобретаются благодаря другим научным методам. Так, статистический метод анализирует количественную сторону сравнения, далее применяются методы абстрагирования и т. д. Для науки СП характерно активное использование таких общих философских подходов, как материализм и идеализм, диалектика и ме- 20 | Глава 1. Сравнительное правоведение: общая характеристика тафизика, аналитическая философия, феноменология, герменевтика, постмодернизм и др. Кроме того, при проведении исследований используются другие общенаучные (исторический, логический, социологический, статистический, системный, функциональный и т. д.) и специальные методы (в частности, формально-юридический метод, метод правового моделирования). Предметом СП определяется его структура. С учетом того, что предметом сравнения могут быть правовые системы либо в процессе их исторического развития, либо взятые на определенный исторический момент, различают вертикальное и горизонтальное СП. Учитывая методологию, цели и задачи, можно выделить общую (общетеоретическую) и особую (специальную) компаративистику. Первая исследует историю развития науки СП, ее природу, проблемы классификации правовых систем, историю развития основных систем права, в частности, сравнительную методологию, сравнительную правовую культуру, механизм унификации и гармонизации национальных правовых систем и т. п. Вторая концентрирует внимание на отраслевом уровне и, в свою очередь, делится на сравнительное гражданское право, сравнительное конституционное, уголовное, гражданское, трудовое право, сравнительный гражданский процесс и др. Кроме того, в зависимости от сферы права можно выделить СП в сфере публичного и частного права. § 4. Функции сравнительного правоведения СП выполняет ряд традиционных для юридической науки функций, модифицированных в особенностях его предмета. 1. Познавательная функция. СП всегда ориентировано на глубокое изучение правовых явлений, прежде всего, на получение и расширение научных знаний о правовых системах современности. Эта наука изучает все элементы правовых систем мира, стабильные и временные правовые ситуации в иностранных государствах, факторы, влияющие на принятие и изменение иностранных правовых актов, условия, способствующие или сдерживающие реализацию права в странах мира. 2. Эвристическая функция. Компаративистика направлена на познание закономерностей возникновения, функционирования и развития различных правовых систем. Собственно говоря, сравнение и происходит именно для того, чтобы выяснить характер общих, необходимых, устойчивых, повторяющихся связей между явлениями, происходящими в правовых системах современности, найти порядок или установить последовательность их возникновения, изменения, зафиксировать тенденции развития. Например, компаративисты отмечают тенденцию конвергенции (взаимопроникновения) англосаксон- § 5. Место сравнительного правоведения в системе юридических наук | 21 ских и романо-германских правовых традиций, предпосылки которой уже исторически сложились на трех уровнях – на уровне источников права, систем права и характера норм права. 3. Функция научного предвидения. Компаративисты всегда настроены на научное прогнозирование путей дальнейшего развития правовых систем современности. Так, сегодня ученые прогнозируют, что в XXI в. в мире будет создана общая основа правотворчества как система приоритетов и средств правового регулирования, детерминированная современным предметом глобализации и проблемами постиндустриального общества. 4. Методологическая функция. СП разрабатывает теорию сравнительно-правового метода, которым затем активно пользуются другие юридические науки. Поэтому СП достаточно часто характеризуется как методологическая наука. 5. Функция помощи практике. Современная юридическая практика очень нуждается в научно обоснованной, объективной и полной информации о развитии и функционировании иностранных правовых систем, об их взаимосвязи между собой, тенденции правового развития в региональном и мировом масштабах. Потребность в этой информации удовлетворяется в первую очередь путем подготовки ученымикомпаративистами справочных материалов об иностранном законодательстве, информационных обзоров зарубежного законодательства (например, по страноведческому признаку, отраслям, подотраслям законодательства, правовым институтам). Ученые должны критически оценивать иностранный правовой опыт, предоставляя юристампрактикам рекомендации по полезности или нецелесообразности его заимствования в национальную правовую систему. СП помогает государствам в достижении таких важных задач, как гармонизация и сближение национальных законодательств, что обусловлено современными глобализационными и интеграционными процессами. Среди функций СП можно выделить не только модифицированные традиционные функции юридической науки, но и специфические. Это, в частности, функция преодоления изоляции национальной правовой системы и национальной ограниченности правового мышления, функция обогащения национального правопорядка опытом других народов, функция гармонизации и унификации внутригосударственной правовой системы. § 5. Место сравнительного правоведения в системе юридических наук Юриспруденция как наука имеет сложную внутреннюю структуру. Традиционно в ней выделяют группу теоретико-исторических наук 22 | Глава 1. Сравнительное правоведение: общая характеристика (теория государства и права, история государства и права, история политических и правовых учений), группу отраслевых (межотраслевых) наук (гражданское, уголовное, административное, экологическое право и т. д.), группу прикладных наук (судебная медицина, криминалистика, криминология, правовая статистика), науку МП (которая изучает самостоятельную систему права) и группу наук, изучающих зарубежные государства и их правовые системы. СП относится к последней группе юридических наук и является ее основным системообразующим элементом. Сосредоточим внимание на взаимосвязи СП и других юридических наук. 1. СП и группа теоретико-исторических наук: а) СП и теория государства и права. Совсем недавно СП рассматривалось отечественной юриспруденцией как одно из направлений в составе научной специальности 12.00.01, основу которой составляет теория государства и права. Между этими науками существует двусторонняя связь: материал, собранный в рамках СП, выводы, к которым пришли ученые-компаративисты, используются теорией государства и права для формулирования своих закономерностей. Это и понятно: наиболее общие закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права, составляющие предмет теории, присущи праву независимо от национальных границ. В свою очередь, СП использует в своих исследованиях достижения теории государства и права, прежде всего понятийный аппарат и методологический арсенал; б) СП и история государства и права. Как известно, история государства и права изучает общие закономерности и специфические особенности возникновения и функционирования государства и права в определенной стране в хронологической последовательности. Заимствование СП исторических знаний является бесспорным: развитие правовой системы страны во многом предопределено его историей. Поэтому использование достижений науки истории государства и права в компаративистике является крайне необходимым. СП со своей стороны является ответственным, прежде всего, за установление для науки истории государства и права сравнительной методологии. 2. СП и отраслевые юридические науки. Отраслевые науки очень активно используют материалы СП, в частности, для углубленного изучения национального права, для внесения обоснованных предложений по совершенствованию действующего законодательства. В свою очередь, СП (особенно такая его часть, как специальная отраслевая компаративистика) должно опираться на достижения отраслевых наук. В результате взаимодействия СП и отраслевых юридических наук образуются сравнительные отраслевые учебные дисциплины (такие как § 5. Место сравнительного правоведения в системе юридических наук | 23 конституционное право зарубежных стран, сравнительное уголовное, гражданское, трудовое право и др.). Сегодня существует необходимость более широкого внедрения указанных дисциплин в учебный процесс. 3. СП и наука международного права. СП активно взаимодействует как с международным частным, так и с международным публичным правом. При освещении взаимосвязи СП с наукой МП надо иметь в виду, что международное публичное право – это система норм и принципов, регулирующих отношения с участием государств и иных субъектов международного права, а также их отношения с другими лицами и образованиями. МП, по своей сути, является глобальной системой права, активно взаимодействующей с СП. Для СП как направления исследований очень значима международно-правовая проблематика. Оно предоставляет в распоряжение МП инструментарий, позволяющий изучить многие его научно-прикладные проблемы. Сравнительный метод широко применяется и в самом МП: в исследовании взаимодействия международной и внутригосударственной правовых систем, при унификации международных материально-правовых норм, в образовании международно-правовых обычаев и общих принципов МП и др. Кроме того, методология сравнительно-правовых исследований достаточно активно используется при толковании международных документов и институтов, которые имеют непосредственное отношение к МП. Охватывает СП и проблемы частноправового характера. МЧП, как известно, состоит из норм различных систем права – международного и национального (отечественного и зарубежного), которые регулируют гражданско-правовые, брачно-семейные, трудовые отношения с «иностранным элементом». Оно также имеет дело с правовыми системами разных стран. В МЧП содержится как «национальная» часть, так и международная составляющая. Данное обстоятельство обусловливает сходство указанной науки с СП. По мнению многих ученых, при сегодняшнем высоком уровне развития международных отношений применение методов МЧП возможно только с учетом выводов СП. Объектом СП выступают нормы не только частного права, но и публичного права. СП, сопоставляя нормы национальных правовых систем, отвечает, в частности, на вопросы: чем они отличаются? какое место они занимают в национальном правопорядке? В свое время Ю. Тихомиров отметил, что СП пока в меньшей степени используется в публичном праве с его подвижными институтами и в большей степени – в частном праве с его диспозитивностью, равенством сторон и устойчивым сходством институтов. Однако в настоящее время активно унифицируются и публично-правовые институты и феномены. 24 | Глава 1. Сравнительное правоведение: общая характеристика § 6. Значение сравнительного правоведения в системе юридического образования Значение компаративистики для правовых исследований проявляется в том, что она позволяет выйти за границы национальных правопорядков, посмотреть под особым углом зрения на ряд традиционных проблем юридической науки и практики, расширить горизонты поиска, осуществить обмен правовой информацией, научными идеями, учитывать в различных сферах – в научной, образовательной и практической – как положительный, так и отрицательный иностранный опыт. Для юриспруденции использование СП является особенно важным. Поэтому без сопоставления невозможно выяснение сущности любого юридического феномена. СП помогает установить, как решается одна и та же правовая проблема в разных странах, и, таким образом, способствует изучению национального права. Сравнительно-правовой анализ способен вооружить ученого новыми идеями и аргументами, которые нельзя получить при знании только национального права. «Напротив, в другом человеке теперь признает человек ту же самую (индивидуальную) волю», – писал А. Шопенгауэр. В наше время без учета данных компаративистики общетеоретические выводы не могут претендовать на универсальный статус. В рамках СП анализируется и большинство проблем отраслевых юридических наук. СП сегодня принадлежит ключевое место в учебной программе современного юридического образования. Оно является одной из дисциплин, формирующих современное правовое мышление. Такое значительное внимание к СП не является случайным. Сегодня нет сомнений в том, что без преподавания СП невозможно подготовить компетентных юристов. Ведь выпускники будут работать не только в рамках национальной правовой системы. Они входят в глобализированное правовое пространство и все больше ощущают на себе влияние иностранного права. Кроме того, СП разрушает правовую ксенофобию и значительно повышает интеллектуальный уровень студента. В нынешних условиях возрастает также практическое значение компаративистики. Так, оно существенно помогает в законотворческой деятельности. Законодатель активно использует достижения СП при формировании нормотворческой политики, при разработке отдельных нормативных актов, при совершенствовании законодательной техники. Учитывая зарубежный опыт, законодатель, с одной стороны, выявляет и заимствует все то полезное, что оправдало себя за рубежом при решении определенной проблемы, и тем самым избавляет себя от ненужной работы, а с другой – дает возможность учесть негативные аспекты, предупредить неэффективность тех или иных правовых решений. § 7. Виды исследований в сравнительном правоведении | 25 На практике судьи, используя компаративистский метод, заполняют пробелы в праве, толкуют нормы права. Наконец, в частной юридической практике СП помогает юристам компетентно решать проблемы, связанные с применением норм МП и иностранного права. Количество этих проблем в последние годы растет быстрыми темпами. СП полезно и для науки МП. Оно способствует гармонизации и унификации национальных правовых систем. Кроме того, результаты СП используются при разработке международных договоров, рекомендательных (модельных) документов, коллизионных норм и типовых договоров. § 7. Виды исследований в сравнительном правоведении Компаративистские исследования могут быть классифицированы по различным основаниям. 1. Диахронное и синхронное сравнение. Право имеет прошлое, настоящее и будущее. Следовательно, объектом сравнения могут быть правовые системы и их компоненты, которые существовали в разные исторические эпохи. Такой подход называется диахронным (поскольку сравнение имеет исторический характер). Однако чаще всего объектом сравнения выступают правовые системы, существующие в текущем историческом периоде, – синхронный подход. Так, сравнение правовой системы Англии XVII в. и современной правовой системы Великобритании является диахронным, тогда как сопоставление действующих правовых систем Великобритании и США – синхронным. 2. Бинарное и мультиполярное сравнение. Сравнительно-правовое исследование может начинаться из сравнения как минимум двух правовых систем и идти дальше до охвата всех систем права, существующих в мире. Если сопоставляются две правовые системы, это так называемое бинарное сравнение (например, это упомянутое выше сравнение правовой системы Англии и США). Если же анализируется более двух правопорядков, то такое сравнение является мультиполярным (например, можно выбрать правовые системы определенного географического региона – Европы). 3. Внутрисемейное и межсемейное сравнение. В случае внутрисемейного сравнения исследуются правовые системы одной правовой семьи. Примером внутрисемейного сравнения является сопоставление правовых систем Германии и Российской Федерации, которое позволяет, в частности, изучить вопрос о возможности взаимного усвоения юридического опыта в области правотворчества и правоприменения. Межсемейным сравнением является сравнение правовых систем, принадлежащих к различным правовым семьям (например, право Ирландии и Финляндии). 26 | Глава 1. Сравнительное правоведение: общая характеристика 4. Микро-, мезо- и макросравнение. В зависимости от объектов сравнение может проводиться на разных уровнях: а) первый (самый низкий) уровень – это сопоставление правовых норм (микросравнение). Здесь речь идет преимущественно об анализе юридико-технических моментов, благодаря чему проявляется и систематизируется эмпирический правовой материал (отдельные нормы права, их части и т. п.). Достижения на этом уровне сравнения являются относительно простыми; б) второй (средний) уровень – это сопоставление правовых институтов и отраслей права (мезосравнение). Анализ институтов и отраслей должен дополняться изучением социальных факторов в связи с правопорядком государства в целом; в) третий (верхний) уровень – это исследование правовых систем в целом и правовых семей (макросравнение). Характеристика правовых систем в их целостном виде должна учитывать процесс их формирования и функционирования, основные принципы, источники права, социальную основу и поэтому это значительно сложнее, чем микрои мезосравнение. Именно данный уровень исследований наиболее активно изучается в компаративистике. Итак, прослеживаются три степени сравнения, которые дополняют друг друга и образуют своеобразные иерархические лестницы: норма права – правовой институт (область) – правовая система (семья) в целом. 5. Нормативное и функциональное сравнение. При нормативном сравнении отправным пунктом исследования выступают похожие правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ, доктринальные традиции которого были заложены еще на заре возникновения сравнительного правоведения в XIX в. Однако неудовлетворительность чисто нормативного подхода была отмечена сразу же, как только ученые начали заниматься мезосравнительными исследованиями. Ученые пришли к следующим выводам: во-первых, внешне идентичные юридические термины не всегда имеют тождественное значение в различных правовых системах; во-вторых, те же правовые нормы и институты могут выполнять различные функции; в-третьих, каждая правовая семья может иметь специфические правовые институты и категории, которые не знают другие правовые семьи. Также существуют разногласия, касающиеся структуры права, способов подачи правового материала, толкования правовой нормы, особенностей правоприменения. Недостатки нормативного сравнения заставили обратиться к так называемому функциональному сравнению, которое представляет собой исследование правовых средств и решения одинаковых социальных проблем различными правовыми системами. Функциональное сравнение начинается не с признания определенных норм и институтов в ка- Тестовые задания | 27 честве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы, и уже потом происходит поиск соответствующих норм или институтов, с помощью которых проблема может быть решена. В функциональном сравнении институты и нормы могут сопоставляться, только если они решают похожую социальную проблему, хотя бы и диаметрально противоположно. Так, случаются ситуации, когда сама проблема объективно диктует единственное решение, которое закрепляется в праве разных государств (например, презумпция отцовства в отношении ребенка, родившегося во время брака). Иногда проблема может решаться разными способами (проблема наркомании может решаться как путем полного запрета потребления и распространения наркотиков, так и путем разрешения легального потребления отдельных видов наркотических средств). Решение той или иной социальной проблемы может достигаться комбинацией различных правовых средств в различных правовых системах. Например, институт траста (доверительной собственности) в английском праве направлен, в частности, на защиту интересов недееспособного лица. Этот институт не имеет эквивалента в романогерманском праве. Аналогичные функции здесь исполняет институт прямого представительства недееспособного лица его законным представителем. И функциональное, и нормативное сравнения существуют самостоятельно. Если они сочетаются, возникает смешанное сравнение. Современный этап развития СП диктует необходимость именно такого вида сравнения. Контрольные вопросы 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Дайте определение термина «сравнительное правоведение». В чем, по вашему мнению, заключается разница в подходах относительно времени возникновения СП? Что является предметом СП? Перечислите основные функции СП. Перечислите связи СП с другими юридическими науками. В чем заключается значение СП в научной, образовательной и практической сферах? Какие виды исследований проводятся в рамках СП? Тестовые задания 1. Укажите неправильный ответ. СП можно понимать как: а) научное средство изучения правовых явлений, благодаря применению которого становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах; 28 | Глава 1. Сравнительное правоведение: общая характеристика б) наука, представляющая собой совокупность научных знаний о системах права, правовых семьях и правовых системах мира; в) наука о трансформации международного права во внутригосударственное право; г) учебная дисциплина, которая преподается в высших учебных заведениях по специальности «Юриспруденция». 2. Выберите правильный ответ. В качестве синонима термина «сравнительное правоведение» используется понятие: а) инкорпорация; б) легитимация; в) компаративистика; г) рецепция. 3. Укажите неправильный ответ. По вертикали объекты СП классифицируются: а) на общий; б) родовой; в) видовой; г) непосредственный. 4. Укажите неправильный ответ. По горизонтали объекты СП классифицируются: а) на основной; б) дополнительный; в) вспомогательный; г) факультативный. 5. Укажите неправильный ответ. Функциями СП считаются: а) познавательная; б) эвристическая; в) композиционная; г) научного предвидения. 6. Укажите неправильный ответ. Компаративистские исследования могут быть классифицированы по различным основаниям: а) диахронное и синхронное сравнение; б) бинарное и мультиполярное сравнение; в) легитимационное и адопционное сравнение; г) внутрисемейное и межсемейное сравнение. Рекомендуемая литература 1. 2. 3. Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М., 1981. Берман Г. Западная традиция права. Эпоха формирования. М., 1998. Блаженный Августин. Исповедь. М., 2006. Рекомендуемая литература 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. | 29 Блаженный Августин. О Граде Божием. Минск; М., 2000. Блок М. Апология истории. М., 1986. Бирюков П. Н. Международное право в основных мировых религиях // Вестник дипломатической академии. Международное право. 2014. № 1. Вико Дж. Основания новой науки об общей природе наций. М., 1994. Гоббс Т. Левиафан. М., 2001. Гомер. Одиссея. М., 2016. Константинеско Л.-Ж. Развитие сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права / под ред. В. А. Туманова. М., 1981. Лафитский В. И. Воскресение права. Часть первая. Дни созидания. Часть вторая. В мире распятого Христа. М., 2008. Лафитский В. И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней. М., 2003. Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права: в 2 т. Т. 2. М., 2011. Локк Дж. Два трактата о правлении. М., 1988. Локк Дж. Опыты о законе природы. М., 1988. Макиавелли Н. Государь. М., 2002. Макиавелли Н. История Флоренции. М., 1987. Макиавелли Н. Рассуждения о первой декаде Тита Ливия. М., 2000. Монтескье Ш. Л. О духе законов. М., 1999. Очерки сравнительного права / под ред. В. А. Туманова. М., 1981. Роттердамский Э. Воспитание христианского государя. М., 2001. Рутенбург В. И. Жизнь и творчество Макьявелли. М., 1987. Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975. Тилле А. А. Сравнительный метод в юридических дисциплинах / А. А. Тилле, Г. В. Швеков. М., 1973. Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. Трубецкой Е. Н. Миросозерцание Блаженного Августина // Библиотека «Вехи». Режим доступа: http://www.vehi.net/etrubeckoi/avgustin. Федералист. Политические эссе Александра Гамильтона, Джеймса Мэдисона и Джона Джея. М., 2000. Хейзинга Й. Осень Средневековья. М., 1988. Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / К. Цвайгерт, Х. Кетц. М., 1995. Berman H. J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Harward, 1983. Berman H. J. Law and Revolution. II. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. Harvard, 2003. De Miranda F. Tratado de Direito Privado. Vol. I–LX. 1954–1969. Esmein A. Elements de droit constitutionnel Français et compare. Paris, 1903. Glenn P. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law. N. Y., 2007. 30 | Глава 1. Сравнительное правоведение: общая характеристика 35. Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. London, 1946. 36. Holmes O. W. The Common Law. Boston, 1963. 37. JuriGlobe – World Legal Systems. 2008. URL: http://www.juriglobe.ca/eng/ propos/edition2.php. 38. Lambert E. La Fonction du Droit Civil Compare. Paris, 1903. 39. Mattei U. Il modello di common law. Torino, 2014. 40. Nicholas B. A Common Lawyer Looks at the Civil Law. London, 1955. 41. O’Donnell J. J. Augustine. City of God. URL: http://ccat.sas.upenn.edu/jod/ augustine/civ.html. 42. Savigny F. Ch. The Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence. Birmingham, 1986. 43. Schirrmacher T. «Lex» (Law) as Another Word for «Religion»: A Lesson from the Middle Ages. Mode of access: http://contra-mundum.org. 44. Tanaka K. Du droit international au droit mondial // Edutes juridiques offertes a Leon Juliot de la Morandiere. Paris, 1964. 45. The Oxford Handbook of Comparative Law / ed. by Reimann M ., Zimmerman R . Oxford, 2008. 46. Wigmore J. A Panorama of the World’s Legal Systems. Lexington: Lexington Books, 1928. 47. Wilson A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. Edinburgh: Scottish Academic Press, 1974. Международные законы существуют только в сборниках международных законов. А. Эйнштейн Глава 2 М Е Ж ДУ Н А Р О Д НОЕ П РА ВО В результате изучения данной темы студент должен: знать: ■ положения о международном праве как особой системе права; ■ основные концепции международного права в отечественной и зарубежной юриспруденции; ■ основные положения о праве Евразийского экономического союза; ■ основные положения о праве Европейского союза; уметь: ■ определять применимые к ситуации международно-правовые нормы, документы институтов ЕАЭС и ЕС; ■ квалифицированно толковать международные документы; владеть навыками: ■ реализации норм международного права; ■ выявления нарушения норм международного права. § 1. Понятие международного права В настоящее время существуют два типа права – международное право и национальное право государств. Будучи равнопорядковыми явлениями, МП и национальное право государств имеют общие черты, присущие им как самостоятельным системам права. Общее между ними то, что и МП, и национальное право – системы права. Сходные черты у них следующие. Во-первых, их образуют нормы права – правила поведения, признанные юридически обязательными. Обе системы права состоят из правовых норм: МП – из международных, национальное право – из внутригосударственных. 32 | Глава 2. Международное право Во-вторых, обе системы права обладают сходной структурой. В каждой из них имеются основные принципы, на которых они построены. Обе системы делятся на отрасли, подотрасли, институты и, наконец, нормы права. В-третьих, и МП, и внутригосударственное право используют практически одни и те же юридические понятия и категории (норма права, субъект права, правоотношение, ответственность и т. д.). В то же время каждая система права обладает своей спецификой. Термины МП не идентичны содержащимся в национальном праве. Поскольку оба права (МП и национальное) – самостоятельные системы, между ними имеются различия. Наиболее существенными из них являются следующие: 1) по предмету регулирования. Национальное право призвано, прежде всего, регулировать отношения внутри страны, взаимоотношения субъектов внутригосударственной сферы отношений. Эти отношения, как правило, ограничиваются пределами государственной территории и рамками внутренней компетенции. МП, напротив, регламентирует, прежде всего, взаимоотношения субъектов МП (государств, наций и народов, борющихся за свою независимость, международных организаций, государствоподобных формирований). Таким образом, основной предмет регулирования МП лежит за пределами внутренней компетенции государств. Вместе с тем имеется обширная область отношений, находящихся под двойным регулированием (права человека, отношения в сфере экономики, борьба с преступностью и т. д.). Эта область постоянно расширяется; в нее вовлекаются все новые отношения (отношения в сфере гражданского и уголовного процесса, экология, государственное управление и т. д.). Указанные отношения поставлены под международно-правовое регулирование субъектами МП. Представляется, что принципиальных границ (объективных и субъективных) между двумя системами права нет; 2) по способу создания правовых норм. Нормы национального права создаются чаще всего в результате односторонней государственновластной деятельности; основное направление правового регулирования – «вертикальное», «сверху вниз». Адресаты норм внутригосударственного права в большинстве случаев в их создании не участвуют. Правда, в последнее время можно отметить тенденцию усиления договорного регулирования внутригосударственных отношений. Речь идет о нормативно-правовых договорах, которые играют в национальном праве все бóльшую роль. Нормы МП создаются бóльшей частью «горизонтально» – на основе свободного волеизъявления участников международного общения. Субъекты МП договариваются тем или иным способом о содержании международных правил поведения. Имеющиеся варианты «вертикального» регулирования – акты орга- § 2. Международное право как система права | 33 нов международных организаций (например, документы институтов ЕС, ЕАЭС) – в конечном итоге являются отражением ранее данного государствами-участниками согласия на обязательность документов, принимаемых органами соответствующей организации и результатом совместной работы представителей государств в органах данной организации; 3) по источникам права. Нормы МП и нормы национального права зафиксированы в различных юридических формах. Внутригосударственные нормы сформулированы в виде нормативных актов, нормативных договоров, обычаев, юридических прецедентов. Международно-правовые нормы выражены иначе – в форме международных договоров, международных обычаев, документов международных организаций и некоторых актов международных конференций и совещаний. Важно помнить, что одна и та же норма не может одновременно существовать в форме двух источников права (международного или внутригосударственного); можно говорить лишь об идентичности правил поведения, закрепленных в нормах различных систем права. Поэтому норма МП никогда не может быть нормой национального права, и наоборот; 4) по субъектам права. Как известно, субъектами внутригосударственного права являются лица, на которых распространяется действие норм национального права: государство, государственные органы и должностные лица, субъекты федерации, муниципальные образования, юридические и физические лица и т. д. Специфика МП как особой системы права выражается также в том, что субъекты МП являются не только адресатами международно-правовых норм, но и их создателями. Субъекты МП – только государства, нации и народности, борющиеся за свою независимость, международные организации, государствоподобные формирования. Во многих случаях международно-правовые нормы регулируют деятельность физических и юридических лиц. Однако они не могут создавать нормы МП и рассматриваться в качестве субъектов МП. § 2. Международное право как система права МП как особая система права представляет собой сложное юридическое образование, состоящее из различных элементов. Как говорилось выше, ядро современного МП, его «конституцию» образуют основные принципы МП. Основные принципы – это основополагающие нормы МП, носящие универсальный характер и обладающие высшей юридической силой. Они пронизывают всю систему МП (по типу конституции для национального права); все остальные международно-правовые нормы, а также поведение субъектов МП должны соответствовать положениям основных принципов МП. 34 | Глава 2. Международное право МП, как и национальное право, делится на отрасли. Отрасли МП регулируют крупные «блоки» международных отношений определенного вида и представляют собой совокупность международно-правовых институтов и норм, регламентирующих более или менее обособленные отношения, отличающиеся качественным своеобразием. Например, отрасль «право международной безопасности» регулирует отношения по обеспечению международного мира и безопасности, «право международных организаций» – порядок создания и деятельности международных организаций, их отношения с другими субъектами МП и т. д. Отрасли МП, в свою очередь, состоят из более простых образований – подотраслей и институтов. К примеру, право международного сотрудничества в борьбе с преступностью образует две подотрасли – международное уголовное и международное уголовно-процессуальное право, а также институты – международное уголовно-исполнительное право, сотрудничество в сфере оперативно-розыскной деятельности. Международно-правовой институт – более мелкий элемент системы МП. Он представляет собой группу международных норм, регламентирующих более или менее однородные отношения; однако отношения, составляющие предмет регулирования института, хотя и отличаются качественным своеобразием, позволяющим вычленить их из массы других, «не дотягивают» до статуса отраслевых. Примерами могут служить институт гражданства в международном гуманитарном праве, институт действительности договоров в праве международных договоров и т. п. Наконец, первичными «кирпичиками», из которых образовано МП, являются международно-правовые нормы. Норма МП – это юридически обязательное правило поведения, создаваемое субъектами МП и регулирующее отношения между ними, а также отношения с участием лиц, не являющихся субъектами МП. Внутри МП в качестве подсистем можно выделять правовые системы отдельных международных организаций. В их числе право Евразийского экономического союза и право Европейского союза. § 3. Право Евразийского экономического союза 29 мая 2014 г. был подписан Договор о создании Евразийского экономического союза (далее – Договор 2014 г.). Он вступил в силу 1 января 2015 г. Договором 2014 г. учрежден Евразийский экономический союз (далее – Союз), который является международной организацией. Одновременно с созданием Союза было упразднено Евразийское экономическое сообщество – его предшественник – международная интеграционная организация. В Сообществе участвовало пять государств, три из которых стали участниками Союза. § 3. Право Евразийского экономического союза | 35 Союз открыт для вступления любого государства, разделяющего его цели и принципы, на условиях, согласованных государствамичленами. Решение о предоставлении государству статуса государства – кандидата на вступление в Союз – принимается консенсусом Высшего совета. В 2015 г. в ЕАЭС вступили Армения и Киргизия. В настоящее время в ЕАЭС пять членов. Союз имеет следующие институты (главные органы): Высший Евразийский экономический совет (Высший совет); Евразийский межправительственный совет (Межправительственный совет); Евразийская экономическая комиссия (Комиссия, ЕЭК); Суд Евразийского экономического союза (Суд Союза). В соответствии с Договором государства-участники передали Союзу право осуществлять часть своих полномочий. Союз наделен компетенцией в пределах, установленных Договором и другими «договорами, заключенными в рамках Союза». Кроме того, в качестве международной организации Союз вправе издавать юридически обязательные документы, заключать с государствами международные договоры по вопросам, отнесенным к его компетенции. В рамках Союза создается «единое экономическое пространство», состоящее из территорий государств-членов. На этом пространстве функционируют сходные (сопоставимые) и однотипные механизмы регулирования экономики, основанные на рыночных принципах и применении гармонизированных или унифицированных правовых норм, и существует единая инфраструктура. Договором предусмотрено взаимодействие государств-членов в различных сферах. В этих целях в соответствии со ст. 2 Договора 2014 г. осуществляются: а) «единая политика» – политика, осуществляемая в сферах, предусмотренных Договором, предполагающая применение государствамичленами унифицированного правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза в рамках их полномочий; б) «скоординированная политика» – политика, предполагающая осуществление сотрудничества на основе общих подходов, одобренных в рамках органов Союза, необходимых для достижения целей Союза; в) «согласованная политика» – политика, предполагающая гармонизацию правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза, в такой степени, которая необходима для достижения целей Союза. Юридической базой функционирования Союза является Договор 2014 г. К Договору имеются 33 приложения. Правовая система ЕАЭС крайне сложна. Необходимо учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, Союз наделяется собственной компетенцией, которая закреплена в Договоре 2014 г., приложениях к нему и других договорах. 36 | Глава 2. Международное право Во-вторых, международные договоры государств-членов, заключенные ранее в рамках Таможенного союза и Единого экономического пространства, действующие на дату вступления в силу Договора, вошли в право ЕАЭС и применяются в части, не противоречащей Договору о ЕАЭС. Следует также учитывать, что в 2011 г. Россия стала членом ВТО. Таможенный союз уже существовал, а Беларусь и Казахстан членами ВТО не были. 19 мая 2011 г. государства – участники Таможенного союза подписали Договор о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы. Высший совет принял Решение о применении указанного Договора. В-третьих, прекратилось действие 65 международных договоров, заключенных ранее в рамках формирования Таможенного союза и Единого экономического пространства, указанных в Приложении № 33 к Договору. В-четвертых, Союз вправе заключать с государствами и международными организациями договоры по вопросам, отнесенным к его компетенции. При этом международные соглашения Союза с третьей стороной не должны противоречить основным целям, принципам и правилам функционирования Союза. В случае возникновения противоречий между международными договорами Союза и Договором 2014 г. приоритет отдается последнему. Международные договоры государств, заключенные в рамках формирования Таможенного союза и Единого экономического пространства, действовавшие на дату вступления в силу Договора, вошли в право ЕАЭС в качестве «договоров в рамках Союза» и применяются в части, не противоречащей Договору. В рамках Союза также действуют международные договоры, указанные в Приложении № 31 к Договору. В 2017 г. был принят новый Таможенный кодекс ЕАЭС в форме международного договора. С 1 января 2018 г. прекратилось действие 15 международных договоров, входящих в право ЕАЭС (приложение № 2 к Договору о ТК), и утратили силу положения 5 международных договоров (приложение № 3). Одновременно с ТК начали действовать первоочередные решения Комиссии по 25 вопросам, отнесенным на уровень Союза. В-пятых, с 1 января 2015 г. функции и полномочия Высшего совета на уровне глав государств и глав правительств, Комиссии, действовавших в соответствии с Договором о Евразийской экономической комиссии от 18 ноября 2011 г., осуществляются соответственно Высшим советом, Межправительственным советом, Комиссией, которые руководствуются Договором о ЕАЭС. Как видим, в право ЕАЭС входят международные договоры. Однако это не все. Институты (главные органы) Союза издают собственные документы – решения (акт, содержащий положения нормативно-право- § 4. Право Европейского союза | 37 вого характера). Эти акты подлежат исполнению государствами-членами (а равно их физическими и юридическими лицами) в порядке, предусмотренном национальным законодательством. Установлено, что решения органов ЕАЭС не должны противоречить Договору и международным договорам в рамках Союза. В случае возникновения противоречий между решениями органов Союза: а) решения Высшего совета имеют приоритет над решениями Межправительственного совета и Комиссии; б) решения Межправительственного совета имеют приоритет над решениями Комиссии. Решения Высшего совета Евразийского сообщества (на уровне глав государств или глав правительств) и Комиссии, действовавшие на момент вступления в силу Договора, сохранили свою силу и применяются в части, не противоречащей Договору. Таким образом, ЕАЭС получил собственную правовую систему, состоящую как из международных договоров, так и документов международных организаций. § 4. Право Европейского союза 4.1. Распределение компетенции между Европейским союзом и государствами-членами Евросоюз не является государством, поэтому принцип разделения властей в рамках Союза не действует. ЕС руководствуется правилом «распределения компетенции». В результате одно и то же полномочие могут осуществлять несколько институтов ЕС, а один институт обладает несколькими видами компетенции. Лиссабонский договор выделил два вида компетенции ЕС: 1) исключительная компетенция Союза; 2) совместная компетенция ЕС и государств-членов. Не вошедшие в эти две группы полномочия остались в ведении государств. Их большинство. И они системообразующие. Крупные государства (ФРГ, Франция, Испания и др.) отнюдь не стремятся отдавать свой суверенитет европейским чиновникам. Поэтому те российские ученые, которые считают ЕС «федеративным образованием» или даже «конфедерацией нового типа», не владеют ситуацией. К исключительной компетенции ЕС отнесены вопросы функционирования Таможенного союза; монетарной политики государств-членов, официальной валютой которых является евро; общей торговой политики и консервации морских биологических ресурсов в соответствии с общей рыболовной политикой, а также заключение международных договоров в тех случаях, когда это предусмотрено законодательными 38 | Глава 2. Международное право актами Союза или необходимо для выполнения Союзом своей внутренней компетенции, либо если их заключение может отразиться на общих правилах. Совместная компетенция состоит из следующих сфер: функционирование внутреннего рынка, социальная политика, экономическая, социальная и территориальная политика единства, сельское хозяйство и рыболовство, проблемы окружающей среды, защита прав потребителей, транспорт, энергетика, трансъевропейские сети, пространство свободы, безопасности и правопорядка, общие проблемы здоровья населения. Сюда же можно отнести научные исследования, технологическое развитие и космос. Вопросы регулирования иных сфер общественных отношений, которые не охватываются нормами права ЕС, остались в рамках суверенных полномочий государств-членов. Таким образом, ЕС не стал государством или конфедерацией. Государства большую часть полномочий оставили за собой. 4.2. Принципы права Европейского союза Деятельность ЕС осуществляется в соответствии с принципами, определенными учредительными документами. В их числе: 1) принцип законности. Согласно ст. 5 Договора о ЕС Союз действует в рамках предоставленных ему полномочий и целей. Любой акт института или должностного лица ЕС должен соответствовать «букве и духу» учредительных документов. Суд ЕС обеспечивает соответствие актов институтов ЕС нормам первичного права; 2) принцип субсидиарности. Формально в учредительных документах ЕС этот принцип был закреплен в только в 1992 г. (ст. 1 и 5 Маастрихтского договора). В 1997 г. к Маастрихтскому договору было принято приложение – «Протокол о применении принципов субсидиарности и дополнительности». Принцип субсидиарности имеет несколько параметров. Во-первых, он означает, что если вопрос должен решаться на нижнем уровне власти, вышестоящие органы не могут принимать его к своему ведению. Во-вторых, если проблему могут разрешить государства-члены поодиночке, институты ЕС не должны вмешиваться. В-третьих, принятые институтами ЕС акты должны выполняться государствами-членами, даже если последние считают, что они справились бы лучше; 3) принцип пропорциональности (соразмерности). «Действия Союза не должны идти дальше того, что необходимо для достижения целей настоящего Договора» (ст. 5 Договора о ЕС). Иными словами, содержание и форма действий ЕС не должны превышать уровень, необходимый для достижения целей, предусмотренных учредительными документами; § 4. Право Европейского союза | 39 4) принцип наделения компетенцией. Согласно ст. 5 Договора о ЕС принцип наделения компетенцией регулирует границы компетенции Союза. В соответствии с этим принципом Союз действует только в пределах компетенции, которой его наделили государства-члены по договорам для достижения поставленных договорами целей. Любая компетенция, которой Союз не наделен по договорам, принадлежит государствам-членам; 5) принцип гибкости. В ЕС он понимается как возможность для определенного числа государств-членов углублять интеграцию в какой-либо сфере посредством использования институтов, процедур и механизмов Союза. При этом государства-члены, не вошедшие по каким-либо причинам в лидирующую группу государств, могут присоединиться к продвинутому сотрудничеству позднее при наступлении необходимых для этого условий и соблюдении необходимых процедур; 6) уважение прав человека – принцип Европейского союза. ЕС воспринял Конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Основные права, которые гарантируются в соответствии с Конвенцией, а также прецедентное право, исходящее от ЕСПЧ, составляют «общие принципы права Европейского союза». Правда, попытки Евросоюза присоединиться к Конвенции 1950 г. не увенчались успехом. Хартия основных прав Европейского союза 2000 г. подтвердила приверженность ЕС уважению прав человека, проистекающих «из конституционных традиций и общих международных обязательств государств-членов, Договора о Европейском союзе и Договора о Европейских сообществах, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, Социальных хартий, принятых Европейским сообществом и Советом Европы, а равно судебной практики суда Европейских сообществ и Европейского суда по правам человека». Положения Хартии «адресуются институтам и органам Европейского союза при соблюдении принципа субсидиарности, а также к государствам-членам исключительно в случаях применения ими права Европейского союза. Соответственно они соблюдают права, следуют принципам и способствуют их применению согласно своей компетенции». Любое ограничение прав и свобод, признанных Хартией, должно быть предусмотрено законом и соблюдать основное содержание этих прав и свобод. Ограничения могут применяться лишь при соблюдении принципа пропорциональности и только в том случае, если они необходимы и действительно отвечают общим целям, признаваемым ЕС, или необходимы для защиты прав и свобод других людей. В соответствии с Лиссабонским договором (ст. 8) ЕС признает положения и Хартии, и Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., что обеспечивает их юридическую силу. Вместе с тем 40 | Глава 2. Международное право применение указанных документов не должно противоречить принципам функционирования Союза. Лиссабонский договор подтвердил и конкретизировал существовавшие коммунитарные принципы. «Во всей своей деятельности Союз должен соблюдать принцип равенства граждан, которые должны получать равное внимание от своих институтов, органов, подразделений и учреждений» (ст. 12). Принципы конкретизируются также в «Протоколе о применении принципов субсидиарности и пропорциональности». Предусмотрены в учредительных документах и другие принципы функционирования ЕС (гласности, равенства и т. д.). 4.3. Право Европейского союза: структура и содержание Право ЕС принято делить на три большие группы: первичное, вторичное и третичное. С 1 декабря 2009 г. учредительными документами ЕС являются Договор о Европейском союзе и Договор о функционировании Европейского союза (в редакции Лиссабонского договора), прилагаемые к ним протоколы, приложения и Хартия Европейского союза об основных правах. Кроме того, в состав первичного права ЕС входят договоры о присоединении новых государств к ЕС (например, Договор между государствами – членами Европейских сообществ и Королевством Дания, Ирландией и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии, который оформлял вступление указанных стран в ЕС). К первичному праву будет относиться и соглашение о выходе Великобритании из ЕС, которое должно быть подписано в 2019 г. Нормы первичного права устанавливают цели и принципы ЕС, структуру этой международной организации, компетенцию институтов и органов и т. д. Считается, что первичное право имеет высшую юридическую силу по сравнению с другими нормами европейского права. Все документы институтов, органов, агентств ЕС, а также законодательство государств-членов должны издаваться в соответствии с ним и не могут противоречить ему. Конституции государств ЕС приводятся в соответствии с изменениями в первичном праве ЕС (например, в Ирландии по каждому «европейскому договору» проводится референдум, по решению которого вносятся изменения в Конституцию). Однако далеко не все государства соглашаются с этим положением. ФРГ, в частности, очень ревниво относится к возможности прямого действия всех норм первичного права в национальной правовой системе. Как пишет А. В. Клемин, «ФРГ не допускает прямого и бесконтрольного действия норм международного права (включая европейское) на субъектов внутреннего права. Европейско-правовые § 4. Право Европейского союза | 41 нормы в Германии не признаются в качестве “общих норм права” и, следовательно, не могут претендовать на преимущество перед немецкими законами. Они не в силах непосредственно порождать права и обязанности для лиц, проживающих на территории Федерации. Исходя из этого, ФРГ не пойдет на нарушение конституции нормами международного права, если те противоречат ей». Так что проблема приоритета первичных норм европейского права над национальными конституциями не так однозначна, как кажется. Не все государства ЕС хотят делиться суверенитетом. Вторичное право основано на положениях первичного права. Государства делегировали институтам и органам ЕС для достижения их целей и задач право издавать обязательные для исполнения документы. В настоящее время в ЕС действуют следующие главные институты: Совет, Европейский парламент, Европейская комиссия, Европейский совет, Палата аудиторов, Суд ЕС, Европейский центральный банк. Нормы вторичного права – результат правотворческой деятельности институтов ЕС. Иногда вторичное право называют «законодательством» ЕС, что не совсем точно, поскольку «законодательство» – категория национального права. Хотя и похоже. Принято считать, что нормы вторичного права имеют приоритет перед национальным правом, включая конституции государств. Однако далеко не все страны ЕС с этим безоговорочно соглашаются. Германия и Италия, например, контролируют ситуацию посредством своих конституционных судов. Совет, Комиссия, Европейский парламент принимают регламенты, директивы и решения, дают рекомендации и заключения. Регламент предназначен для общего применения. Он является обязательным во всех своих частях и подлежит прямому применению во всех государствах-членах. Регламенты наделяют адресатов (государства, институты ЕС, юридические и физические лица) субъективными правами и возлагают на них юридические обязанности. В качестве примера можно привести Регламент (ЕС) 1215/2012 Европейского парламента и Совета ЕС о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам 2012 г. и др. Директива обязательна для каждого государства-члена, которому она адресована, в отношении ожидаемого результата, но сохраняет за национальными властями свободу выбора форм и методов действий (ст. 249 Договора о ЕС). Директивы (как и регламенты) обязательны для исполнения и действуют на территории государств. Как правило, директива относится ко всем странам ЕС (например, Директива Европарламента и Совета о европейском следственном органе 2014 г.). Исключения в этой сфере нечасты. Например, указанная директива не применяется к Дании. 42 | Глава 2. Международное право Решение, как правило, является индивидуальным актом, хотя имеются примеры нормативных решений (например, решение Европарламента об омбудсмене 1994 г.). Решение обязательно во всех своих частях для тех, кому оно адресовано. Рекомендации и заключения не являются обязательными, но могут составлять непременный этап в правотворческой процедуре при принятии вышеназванных правовых актов. Содержанием указанных актов является обращение к определенным адресатам совершить какие-либо юридически значимые действия или воздержаться от их совершения. Правда, европейские юристы отмечают тенденцию излишнего правового регулирования. Уместно привести шутку: «Почему Британия вышла из ЕС? Теорема Пифагора – 24 слова. “Отче Наш” – 66 слов. Закон Архимеда – 67 слов. Десять заповедей – 179 слов. Декларация независимости США – 1300 слов. Правила ЕС по продаже капусты – 26 911 слов». В отдельную категорию источников вторичного права ЕС можно выделить акты Суда ЕС. Поскольку Суд является институтом ЕС, его решения – это акты органа международной организации. Роль Суда ЕС в европейской интеграции постоянно растет. Своими решениями – (Humblet, 1960 г.), (Costa/ENEL, 1964 г.), (Van Gend en Loos, 1963 г.), (Internationale Handelsgesellschaft, 1970 г.), (Simmenthal, 1978 г.), (Schaffleisch, 1979 г.) – Суд ЕС поставил европейское право выше национального. Правда, не все государства – члены ЕС с этим согласны. Неприведение национального законодательства в соответствие с требованиями вторичных документов считается нарушением европейского права. Вместе с тем ни Совет, ни Комиссия, ни сами члены ЕС не могут в настоящее время принудить какое-либо государство ЕС к исполнению Рамочных решений. Комиссия располагает ограниченным набором средств, могущих помочь в скорой и правильной имплементации Решения. Комиссия может издать учебник (guidance papers) для национальных законодателей, выразить «порицание» стране-нарушительнице. Но не более. Совет ЕС может провести оценку имплементации. И все. Так что разговоры об инаковости ЕС и его особой правовой природе сильно преувеличены. Лиссабонский договор предусмотрел механизм контроля за реализацией коммунитарных норм в национальном праве. Так, Комиссия ЕС имеет контрольно-надзорные полномочия по привлечению членов Евросоюза к ответственности в Суде ЕС за нарушение принятых на себя обязательств (ст. 258, 260 Договора о функционировании Европейского союза). В свою очередь, Суд ЕС в полной мере осуществляет свою юрисдикцию. Соответствующие полномочия у Комиссии и Суда ЕС возникли в 2014 г. Однако реально ныне действующие нормы евро- Контрольные вопросы | 43 пейского права не содержат эффективного механизма воздействия на государства – члены ЕС в случае неимплементации или неправильной имплементации обязательств по документам вторичного права. Наконец, в европейском праве можно выделять еще одну большую группу документов, которые мы обозначим третичным правом. К этой группе можно относить международные договоры: а) договоры между странами ЕС (например, Конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1988 г.); б) соглашения, заключаемые от имени Сообществ и Союза с третьими странами (например, Соглашение между Российской Федерацией и Европейским сообществом о реадмиссии 2006 г.); в) договоры ЕС с международными организациями (соглашения между ЕС и ВТО). Указанные договоры не должны противоречить учредительным документам и целям ЕС. Следует также учитывать, что далеко не все нормы, устанавливающие те или иные аспекты европейского правового режима, применяются во всех странах ЕС. Так, Чехия не вступила в Европейский валютный союз и сохранила национальную валюту – крону. Ирландия не входит в так называемую Шенгенскую зону. В то же время Шенгенские соглашения распространяются также на Исландию и Норвегию – нечленов ЕС. Швейцария применяет многие положения шенгенских достижений по особым правилам. Отдельные нормы европейского права могут быть адресованы какому-либо одному или нескольким государствам – членам ЕС (например, директивы Еврокомиссии). Таким образом, пространственное действие норм европейского права не всегда совпадает с территорией государств – членов ЕС. Контрольные вопросы 1. 2. 3. 4. Сформулируйте понятие МП. Какие функции выполняет МП? Назовите сходные черты международного и национального права. Перечислите различия международного и внутригосударственного права. 5. Определите предмет регулирования МП. 6. Охарактеризуйте МП как систему права. 7. Сформулируйте понятие нормы МП. 8. Проанализируйте разделение компетенции между ЕАЭС и государствами-членами. 9. Назовите главные органы ЕАЭС и перечислите их компетенцию. 10. Охарактеризуйте основные компоненты права ЕАЭС. 11. Проанализируйте разделение компетенции между ЕС и государствами-членами. 44 | Глава 2. Международное право 12. Назовите принципы права Европейского союза. 13. Охарактеризуйте основные компоненты права ЕС. Тестовые задания 1. 2. 3. 4. 5. 6. Укажите неправильный ответ. И МП, и внутригосударственное право: а) образуют нормы права; б) обладают сходной структурой; в) имеют одинаковые источники; г) используют практически одни и те же юридические понятия и категории. Укажите неправильный ответ. Наиболее существенными между МП и национальным правом являются отличия: а) по предмету регулирования; б) источникам права; в) структуре норм; г) субъектам права. Укажите неправильный ответ. МП как особая система права представляет собой сложное юридическое образование, состоящее из различных элементов: а) отрасли права; б) институты права; в) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; г) основные принципы МП. Выберите правильный ответ. Евразийский экономический союз является: а) надгосударственным образованием; б) конфедерацией; в) международной организацией; г) государствоподобным образованием. Укажите неправильный ответ. В рамках ЕАЭС осуществляется: а) «единая политика»; б) «скоординированная политика»; в) «унифицированная политика»; г) «согласованная политика». Выберите правильный ответ. Скоординированная политика в рамках ЕАЭС – это: а) политика, осуществляемая в сферах, предусмотренных Договором, предполагающая применение государствами-членами унифицированного правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза в рамках их полномочий; б) политика, предполагающая легитимацию правового регулирования в рамках ЕАЭС в такой степени, которая необходима для достижения целей Союза; Тестовые задания 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. | 45 в) политика, предполагающая осуществление сотрудничества государствами-членами на основе общих подходов, одобренных в рамках органов Союза, необходимых для достижения целей Союза; г) политика, предполагающая гармонизацию правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза, в такой степени, которая необходима для достижения целей Союза. Укажите неправильный ответ. ЕАЭС имеет следующие институты (главные органы): а) Высший Евразийский экономический совет; б) Евразийская экономическая комиссия; в) Евразийский экономический исполнительный комитет; г) Суд Евразийского экономического союза. Выберите правильный ответ. Европейский союз является: а) надгосударственным образованием; б) конфедерацией; в) международной организацией; г) федерацией. Укажите неправильный ответ. Лиссабонский договор выделил следующие виды компетенции ЕС: а) исключительная компетенция Союза; б) совместная компетенция ЕС и государств-членов; в) субсидиарная компетенция государств-членов; г) исключительная компетенция государств-членов. Укажите неправильный ответ. Совместная компетенция ЕС и государств-членов состоит из следующих сфер: а) функционирование внутреннего рынка; б) социальная и территориальная политика единства; в) вопросы функционирования Таможенного союза; г) сельское хозяйство и рыболовство. Укажите неправильный ответ. В ЕС действуют принципы: а) субсидиарности; б) пропорциональности; в) стабильности; г) гибкости. Выберите правильный ответ. Право ЕС принято делить на группы. Их насчитывается: а) две; б) три; в) четыре; г) пять. Укажите неправильный ответ. Первичное право ЕС образуют: а) Договор о Европейском союзе и Договор о функционировании Европейского союза; 46 | Глава 2. Международное право б) Хартия Европейского союза; в) документы главных институтов ЕС; г) Лиссабонский договор. 14. Укажите неправильный ответ. В ЕС действуют следующие главные институты: а) Совет; б) Европейский парламент; в) Европейский исполком; г) Европейская комиссия. 15. Укажите неправильный ответ. Совет, Комиссия, Европейский парламент принимают: а) регламенты; б) директивы; в) циркуляры; г) решения. Рекомендуемая литература 1. Бирюков П. Н. К вопросу об имплементации норм Евразийского экономического союза // Международный правовой курьер. 2014. № 5. 2. Бирюков П. Н. Международное право: учебник для бакалавров: в 2 т. 9-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2017. 3. Бирюков П. Н. Право международных организаций: учеб. пособие. М., 2017. 4. Галушко Д. В. Международно-правовые проблемы правосубъектности государств (на примере Ирландии). М.: Юрлитинформ, 2017. 5. Капустин А. Я. Право Европейского союза: учебник для вузов. М., 2015. 6. Клемин А. В. Соотношение международного права и права Германии // Современное международное право: глобализация и интеграция: сборник научных статей LIBER AMICORUM в честь профессора П . Н. Бирюкова / отв. ред. А. Я. Капустин. Воронеж: Издательский дом ВГУ, 2016. 7. Международное и конституционное право: проблемы взаимовлияния: монография / отв. ред. А. А. Дорская, С. В. Бочкарев. СПб.: Рос. гос. пед. ун-т им. А. И. Герцена, 2016. 8. Право евразийской интеграции: учебник: в 2 т. / под ред. С. Ю. Кашкина. М., 2016. 9. Law of the European Union: a Textbook for Master Students / ed. Р. Biriukov and V . Tuliakov. Voronezh: VSU Publishing House, 2016. 10. Law of the European Union / ed. J. Fairhurst. 11th ed., 2016. 11. Schütze R. European Constitutional Law. Cambridge University Press, 2012. 12. Schütze R. European Union Law. Cambridge University Press, 2015. — А ты правда магистр права? — Да. — А скажи что-нибудь на магистерском. — Имплементация, унификация и гармонизация права. Авторы Глава 3 И М П ЛЕ М Е Н ТА Ц И Я, У Н ИФИК А Ц И Я И ГА РМОНИЗА Ц И Я НОРМ П РА ВА В результате изучения данной главы студент должен: знать: ■ основные концепции соотношения международного и национального права; ■ международные и внутригосударственные механизмы имплементации норм международного права; ■ различия между унификацией и гармонизацией норм различных систем права; уметь: ■ определять применимые к ситуации международно-правовые нормы; ■ выявлять коллизии международно-правовых и внутригосударственных норм и способы их разрешения; владеть навыками: ■ квалифицированного применения международных норм; ■ выявления нарушения норм МП во внутригосударственной сфере. § 1. Механизм имплементации норм международного права Осуществление международно-правовых норм обеспечивается соответствующим механизмом имплементации (от англ. implementation – осуществление). Различают международно-правовой и национально-правовой механизмы реализации (имплементации) норм МП. Международно-правовой механизм представляет собой совокупность международных средств, обеспечивающих осуществление норм МП. Его образуют: 48 | Глава 3. Имплементация, унификация и гармонизация норм права • система международных конференций, организаций и органов, а также иных структур, на которые возложено осуществление международных норм и обеспечение их реализации. Так, для содействия реализации положений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. создан Европейский суд по правам человека; • совокупность норм МП, содействующих осуществлению других международных норм. К примеру, для имплементации положений Шанхайской конвенции о борьбе с терроризмом, сепаратизмом и экстремизмом 2001 г. в 2009 г. была принята Конвенция Шанхайской организации сотрудничества против терроризма, детализирующая ее положения и обеспечивающая их осуществление на национальном уровне. Национально-правовой механизм имплементации составляет совокупность внутригосударственных средств, обеспечивающих реализацию норм МП, а именно: • систему органов государства, участвующих в имплементации международно-правовых норм. Так, Указом Президента РФ от 18 декабря 2008 г. № 1799 «О центральных органах Российской Федерации, ответственных за реализацию положений Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции, касающихся взаимной правовой помощи» установлено, что Минюст России является центральным органом, ответственным за обеспечение реализации положений о правовой помощи Конвенции ООН 2003 г.; • совокупность норм национального права, обеспечивающих эффективное осуществление международно-правовых норм в национальном правопорядке. В частности, 7 марта 2017 г. принят Федеральный закон № 23-ФЗ «О ратификации Четвертого дополнительного протокола к Европейской конвенции о выдаче», где помимо нормы о ратификации содержатся меры имплементационного характера. В частности, компетентным органом Российской Федерации по вопросам направления, получения и рассмотрения запросов о выдаче в рамках Европейской конвенции о выдаче в редакции Протокола является Генеральная прокуратура Российской Федерации. § 2. Концепции взаимодействия международного и внутригосударственного права В практике международных отношений и внутреннем праве государств встречаются различные способы решения вопроса о формах взаимодействия МП и национального права. Можно выделить две монистические и одну дуалистическую концепции соотношения § 2. Концепции взаимодействия международного и внутригосударственного права | 49 международного и внутригосударственного права. Слово «концепция» в данном случае обозначает позицию того или иного государства по отношению к МП. Монистические концепции исходят из примата какой-либо одной системы права (МП или внутригосударственного права). Дуалистическая концепция рассматривает МП и право внутригосударственное как самостоятельные, равнопорядковые системы права. Они активно взаимодействуют в процессе нормотворчества и правоприменения. Концепция взаимодействия международного и внутригосударственного права закреплена, прежде всего, в конституции государства. В соответствии со ст. 9.1 Конституции Австрии общепризнанные нормы международного права действуют в качестве составной части федерального права. Согласно ст. 25 Основного закона Германии, «общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права. Они имеют преимущество перед законами и порождают права и обязанности непосредственно для лиц, проживающих на территории Федерации». Иными словами, в Германии закреплен приоритет международного права перед немецкими законами. Однако не всех его норм, а только «общепризнанных». По заключению Федерального финансового суда от 21 мая 1987 г., «к общепризнанным нормам международного права в смысле статьи 25 Основного закона относятся нормы jus cogens, международное обычное право и общие правовые принципы». На основании ст. 28 Конституции Греции общепризнанные нормы международного права, а также международные соглашения с момента их ратификации законом и вступления их в силу являются неотъемлемой частью внутреннего греческого права и имеют приоритет перед любым противоречащим им положением закона. «Международные договоры, заключенные в соответствии с установленными требованиями, становятся после их публикации в Испании составной частью национального правопорядка» (ст. 96 Конституции Испании). В соответствии со ст. 55 Конституции Франции договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, с момента их опубликования имеют силу, превышающую силу законов, при условии применения такого договора другой стороной. В ст. 10 Конституции Италии предусмотрено, что «правопорядок Италии согласуется с общепризнанными нормами международного права». «Нормы и принципы общего международного права являются составной частью португальского права» (ст. 8 Конституции Португалии). 50 | Глава 3. Имплементация, унификация и гармонизация норм права Принцип добросовестного исполнения норм МП, а также основные параметры механизма имплементации закреплены и в конституциях других государств. Конституция РФ (ч. 4 ст. 15) устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Аналогичные нормы закреплены во многих внутригосударственных актах. Казалось бы, в Российской Федерации имеет место монистическая концепция с приматом МП над внутригосударственным. Однако это не так. Во-первых, составной частью правовой системы России объявлены лишь общепризнанные принципы МП; общепризнанные нормы МП; международные договоры РФ. Вместе с тем в правовую систему России не включены нормы МП, не являющиеся общепризнанными, а также закрепленные в иной (недоговорной) форме, например, в актах органов международных организаций. Во-вторых, приоритет перед российским законодательством имеют только нормы договоров. Нормы, закрепленные в форме других источников МП (например, в виде обычаев, актов органов международных организаций), соотносятся с российским правом по особым правилам. Получается «частичный» примат МП (что противоречит «ортодоксальной» монистической концепции). В-третьих, международные договоры РФ не должны противоречить Конституции РФ. Не вступившие в силу международные договоры могут стать предметом проверки Конституционного суда РФ. В-четвертых, общепризнанные принципы, нормы МП и договоры РФ отнюдь не становятся в силу ст. 15 Конституции «частью российского законодательства», как любят писать в учебниках по отраслевым дисциплинам. Конституция РФ не закрепляет идентичности понятий «российская правовая система» и «российское право». Кроме того, если признать тождественность указанных категорий, то правило Конституции означает, что международные нормы должны рассматриваться как часть российского права. Однако МП – это самостоятельная система права, не совпадающая с правом какого-либо государства. Самостоятельными системами права являются также системы права всех государств. МП и право РФ отличаются друг от друга по кругу субъектов, источникам, способу образования правовых норм и другим характеристикам. Формы права одной системы права не могут быть одновременно и формами права другой системы (Г. В. Игнатенко). Очевидно, что понятия «правовая система РФ» и «право РФ» нельзя отождествлять. § 3. Правовая система Российской Федерации в свете ст. 15 Конституции РФ | 51 В-пятых, Конституция устанавливает приоритет международных договоров лишь в процессе правоприменения. Договоры не отменяют законы в случае коллизии их норм (что было логичным в случае объявления договоров частью законодательства), а лишь изменяют правила их действия. Нормы, противоречащие договору, всего-навсего не применяются в конкретной жизненной ситуации. Более того, норма закона, противоречащая договору с одним государством, продолжает действовать в отношениях с государствами, с которыми такой договор не заключен. В-шестых, сама Конституция РФ и российское право не могут противоречить основным принципам и общепризнанным нормам МП, соответствуют императивным нормам МП. Таким образом, Российская Федерация (а также российское право и отечественная наука) придерживается дуалистической концепции. В основном и целом. На практике, однако, встречаются случаи неудачной имплементации норм МП и заблуждений отдельных авторов. § 3. Правовая система Российской Федерации в свете ст. 15 Конституции РФ Поскольку ст. 15 Конституции РФ закрепляет основы механизма взаимодействия международного и национального права, необходимо определить, что следует включать в правовую систему РФ. Федеральное законодательство содержания данного понятия не раскрывает. Несмотря на различия в определениях, общим для теории права является включение в правовую систему норм только национального права. Конституционное положение (ч. 4 ст. 15), по мнению представителей отраслевых наук, позволяет рассматривать «международные нормы как национальные». Более того, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России признаются источниками отраслевого права (конституционного, гражданского, процессуального и др.). С этим нельзя согласиться. Во-первых, Конституция объявляет международные договоры не частью российского права, а частью российской «правовой системы». Во-вторых, международные нормы в принципе не могут быть частью российского права. МП и внутригосударственное право представляют собой различные системы права. МП и национальное право отличаются друг от друга по кругу субъектов, источникам, способу образования и обеспечения МП и другим характеристикам. В-третьих, формы права одной системы права не могут быть одновременно формами права другой системы (Г. В. Игнатенко). 52 | Глава 3. Имплементация, унификация и гармонизация норм права В МП отсутствует общепринятое определение «правовой системы государства», да и само это понятие стало встречаться в документах лишь в самое последнее время (ст. 6 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г., ст. 5 Конвенции ООН против коррупции 2003 г. и др.). Пожалуй, единственное серьезное исключение – Европейская конвенция о гражданстве 1997 г. (ст. 2), но и в ней дается простое перечисление входящих в правовую систему элементов – конституция, законы, постановления, указы, прецедентное право, обычные нормы и практика, а также нормы, вытекающие из обязательных международных документов. Гораздо больше внимания проблемам российской правовой системы уделяется в науке МП. Общим для ученых является включение в правовую систему РФ на той или иной основе норм МП. Так, некоторые ученые считают, что ч. 4 ст. 15 Конституции РФ воспроизводит правило, известное многим государствам: «международное право – часть права страны». В результате принятия Россией международной нормы содержащееся в ней правило поведения включается в правовую систему страны, становится ее элементом и уже в этом качестве обретает способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц. По мнению Г. В. Игнатенко, понятие «правовая система» отличается от понятия «право», будучи более насыщенной категорией, вмещающей в себя наряду с правом как совокупностью юридических норм правоприменительный процесс и, очевидно, складывающийся на их основе правопорядок. С. Ю. Марочкин включает в правовую систему РФ правовые нормы, действующие в России (право РФ, а также нормы международного права и иностранного права, действующие с санкции государства); правовую деятельность (деятельность всех органов, учреждений и иных субъектов по созданию и (или) реализации действующих в стране правовых норм) и правовые идеи, представления, теории, взгляды, доктрины (правосознание в широком смысле). Иными словами, в международно-правовой науке сохранен подход общей теории права с тем дополнением, что в правовую систему входят и нормы международного права. В связи с изложенным можно высказать следующие соображения. 1. В федеральных нормативных актах содержание термина «правовая система» не раскрывается; в них лишь повторяется (с некоторыми вариациями) конституционная норма. Акты федерального права исходят из того, что в правовую систему РФ необходимо включать нормы не только национального, но и международного права, однако других ее элементов не называют. § 4. Унификация и гармонизация права | 53 2. В региональном законодательстве в оборот вводится новое понятие – «правовая система субъекта Федерации», в определении которой выделяются несколько подходов: а) в правовую систему субъекта РФ включают федеральные правовые акты, региональные законодательство и соглашения, а также международные договоры РФ (Уставы Свердловской области и Ставропольского края); б) в правовую систему субъекта РФ включаются лишь акты его органов власти и местного самоуправления, находящихся на территории данного региона (Устав Иркутской области); в) в некоторых регионах понятие «правовая система субъекта Федерации» используется без раскрытия его содержания, однако оговаривается, что ее частью являются и международные нормы (Устав Воронежской области, закон Тюменской области «О международных соглашениях Тюменской области и договорах Тюменской области с субъектами Российской Федерации» и др.). Таким образом, в региональном законодательстве «правовая система субъекта» рассматривается в качестве составной части российской правовой системы и понимается как совокупность действующих на данной территории правовых норм. 3. Что касается включения в правовую систему правосознания, правоотношений, правоприменительного процесса и т. д., то термин «система» предполагает заключение в едином феномене однопорядковых явлений. Применительно к термину «правовая система» речь должна идти об однотипных составляющих – нормах объективного права, действующих в конкретном государстве. Таким образом, более правильно понимать «правовую систему РФ» как совокупность применяемых в РФ правовых норм (отечественного, международного и зарубежного права). В этом случае отпадают какие-либо сомнения в точном толковании конституционных норм. Формулировку ч. 4 ст. 15 Конституции необходимо также рассматривать как общую санкцию Российского государства на включение норм МП в систему действующих в стране норм, на непосредственное действие международных норм в национальном правопорядке. При этом международные нормы не «трансформируются» в право РФ, а действуют «от своего собственного имени». § 4. Унификация и гармонизация права Унификация права – это процесс создания единообразных норм права различных государств с помощью норм МП. Во многих международных договорах и актах международных организаций закреплены 54 | Глава 3. Имплементация, унификация и гармонизация норм права обязанности государств по приведению своего национального права в соответствие с международными нормами. Так, согласно ст. 2 Договора о ЕАЭС 2014 г., унификация – это «сближение законодательства государств-членов, направленное на установление идентичных механизмов правового регулирования в отдельных сферах, определенных настоящим Договором». Унификация осуществляется в двух правовых системах – МП (посредством принятия международно-правовых норм) и в национальном праве (при реализации указанных норм на национальном уровне, их имплементации). При этом унифицированные международные нормы имеют приоритет над национальными, а коллизионные нормы служат дополнительным регулятором конкретных правоотношений. Вообще унификация является разновидностью международного правотворческого процесса, течение которого происходит в основном в рамках международных организаций. В частности, в ст. 2 Договора о ЕАЭС 2014 г. говорится о «единой политике» в рамках Союза. Это «политика, осуществляемая государствами-членами в определенных ими сферах, предусмотренных настоящим Договором, предполагающая применение государствами-членами унифицированного правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза в рамках их полномочий». Ее целью является гармонизация права – «сближение законодательства государств – членов ЕАЭС, направленное на установление сходного (сопоставимого) нормативного правового регулирования в отдельных сферах». И хотя унификация затрагивает практически все отрасли и институты права, результаты унификации наиболее ощутимы в сфере, изучаемой МЧП: данные отношения чаще всего затрагивают интересы субъектов права двух и более государств. Например, Конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок от 28 мая 1999 г. устанавливает общие правила для государств-участников. РФ присоединилась к Конвенции в 2017 г. и привела свое законодательство в соответствие с положениями МП. Большую работу по унификации и гармонизации национального законодательства, регулирующего различные аспекты межгосударственного сотрудничества, осуществляют международные организации. Так, Решением № 35 Коллегии Евразийской экономической комиссии утверждены Положения об унификации методов испытаний для целей оценки соответствия Единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товарам, подлежащим санитарноэпидемиологическому надзору (контролю). Большой вклад в унификацию в сфере МЧП вносят неправительственные организации. Например, Международной торговой палатой § 4. Унификация и гармонизация права | 55 утверждены «Унифицированные правила для договорных гарантий», «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов», «Антикоррупционная оговорка» и др. Государства учитывают трудности применения национального права для регулирования внутригосударственных отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования. Именно поэтому большинство международных унифицирующих конвенций имеет комплексный характер: они унифицируют как материальные, так и коллизионные нормы. В мире существует большое количество международных договоров и документов международных организаций унифицирующего характера. При разработке национального права в какой-либо сфере чаще всего используется прямое заимствование. Например, часть четвертая ГК унифицирована с положениями международных договоров в области интеллектуальной собственности; ее нормы восприняли положения соответствующих договоров. Гармонизация права – это процесс сближения правовых систем различных государств. Его целью является снижение различий между национальным правом стран – участниц процесса гармонизации. Например, по ст. 2 Договора о ЕАЭС 2014 г. «согласованная политика» – «политика, осуществляемая государствами-членами в различных сферах, предполагающая гармонизацию правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза, в такой степени, которая необходима для достижения целей Союза». Цели Союза предусмотрены в Договоре 2014 г. Главное отличие гармонизации от унификации: в процессе гармонизации необязательно присутствуют (а чаще всего вообще отсутствуют) международные юридические обязательства. Для этого часто используются модельные или рекомендательные нормы. Например, в 2016 г. Межпарламентской Ассамблеей государств СНГ принят «Модельный закон об электронном правительстве». Закон послужил основой нормативного регулирования деятельности по созданию и обеспечению функционирования электронного правительства в государствах СНГ. В соответствии с Модельным законом были приняты изменения в соответствующее ныне действующее законодательство Беларуси, Казахстана, России и Узбекистана. Другой пример. Советом Евразийской экономической комиссии в 2016 г. было одобрено Соглашение о гармонизации законодательства государств-членов ЕАЭС в сфере финансового рынка. Страны ЕАЭС обязались гармонизировать свои подходы: а) к регулированию рисков в сфере финансового рынка в соответствии с международными стандартами; б) порядку осуществления надзора за участниками финансового рынка; в) требованиям по раскрытию 56 | Глава 3. Имплементация, унификация и гармонизация норм права информации в сфере финансового рынка и др. В 2017 г. утвержден Проект по гармонизации законодательства государств ЕАЭС в сфере финансового рынка. Отсутствие обязательности обусловливает специфику процесса гармонизации права в целом, который может быть как спорадическим, случайным, так и специально направленным на какую-то конкретную сферу отношений. В процессе взаимодействия правовых систем государств сходные нормы могут появляться примерно в одно и то же время в силу исторических обстоятельств. Так, страны Европы рецепиировали римское право. Гармонизация может проходить и целенаправленно. Так, колониальные страны воспринимали право метрополий, антимонопольное законодательство США стало моделью для права конкуренции Европы, положения Германского гражданского уложения трансформировались в ГК РФ и др. Во многих областях правового регулирования интенсивно идет процесс целенаправленной гармонизации. Так, банковское законодательство государств мира гармонизировано сознательно в силу экономических причин. Весьма часто заимствуются концепции и идеи. Например, УПК РФ воспринял идею полной апелляции по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. Германское гражданское уложение в своей основе было адаптировано законодателями Австрии, Болгарии, Швейцарии, Чехии, Словении, Словакии, Хорватии и других стран. Нормы ГК Франции нашли свое отражение в праве Бельгии, Испании, Италии, Люксембурга. Несмотря на масштабные процессы унификации и гармонизации права, активную деятельность международных организаций в этой сфере, государства неохотно идут на кардинальные реформы своего законодательства. Так, странам – членам ЕАЭС не удается унифицировать валютное законодательство. Не все государства Евросоюза хотят иметь общее право в таких «чувствительных областях», как уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, законодательство о судоустройстве и др. Таким образом, гармонизация и унификация права – взаимосвязанные явления, однако гармонизация является более широким понятием, поскольку сближение национальных правовых систем может осуществляться и вне процедуры унификации. Контрольные вопросы 1. 2. Сформулируйте понятие механизма имплементации норм МП. Какие функции выполняет МП? Тестовые задания 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. | 57 Назовите сходные черты международного и внутригосударственного права. Перечислите различия международного и внутригосударственного права. Охарактеризуйте МП как систему права. Сформулируйте понятие нормы МП. Охарактеризуйте правотворческую функцию Евросоюза как международной организации. Проанализируйте разделение компетенции между ЕС и государствами-членами. Охарактеризуйте основные компоненты права ЕС. Охарактеризуйте правотворческую функцию Евразийского экономического союза как международной организации. Проанализируйте разделение компетенции между ЕАЭС и государствами-членами. Охарактеризуйте основные компоненты права ЕАЭС. Дайте понятие правовой системы РФ. Раскройте содержание процесса гармонизации права. Раскройте содержание процесса унификации права. Охарактеризуйте различия понятий «гармонизация» и «унификация» права. Тестовые задания 1. 2. Выберите правильный ответ. Механизмом имплементации норм МП называется: а) осуществление международно-правовых норм; б) легитимация международно-правовых норм; в) ратификация международно-правовых норм; г) дача согласия на соблюдение международно-правовых норм. Укажите неправильный ответ. Международно-правовой механизм имплементации норм МП представляет собой совокупность средств, обеспечивающих осуществление норм МП. Его образуют: а) система международных конференций, на которые возложено осуществление международных норм и обеспечение их реализации; б) система международных организаций и органов, а также иных структур, на которые возложено осуществление международных норм и обеспечение их реализации; в) совокупность международных неправительственных организаций, содействующих осуществлению других международных соглашений; г) совокупность норм МП, содействующих осуществлению других международных соглашений. | Глава 3. Имплементация, унификация и гармонизация норм права 58 3. 4. Укажите неправильный ответ. В науке выделяют следующие концепции соотношения международного и внутригосударственного права: а) монистическую концепцию с приматом международного права; б) дуалистическую концепцию; в) дуалистическую концепцию с приматом международного права; г) монистическую концепцию с приматом внутригосударственного права. Укажите неправильный ответ. Унификация права – это процесс: а) создания единообразных норм права различных государств с помощью норм МП; б) сближения правовых систем различных государств без посредства норм МП. Рекомендуемая литература 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Бирюков П. Н. К вопросу об имплементации норм Евразийского экономического союза // Международный правовой курьер. 2014. № 5. Бирюков П. Н. Международное право: учебник для бакалавров: в 2 т. 9-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2016. Бирюков П. Н. Право международных организаций: учеб. пособие. М., 2016. Галушко Д. В. Международно-правовые проблемы правосубъектности государств (на примере Ирландии). М.: Юрлитинформ, 2017. Капустин А. Я. Право Европейского союза: учебник для вузов. М., 2015. Международное частное право: учебник: в 2 т. / Е. А. Абросимова [и др.]; отв. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. М.: Статут, 2015. Т. 2: Особенная часть. Международное частное право: учебник: в 2 т. / отв. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. М.: Статут, 2011. Т. 1. Международное частное право: учебник: в 2 т. / отв. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. М.: Статут, 2015. Т. 2. Международное частное право: учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд. М.: Проспект, 2013. Международное частное право: учебник / П. Б. Айтов [и др.]; под ред. Р. А. Курбанова, А. С. Лалетиной. М.: Проспект, 2015. Международное частное право: учебник / под ред. Н. И. Марышева. 4-е изд. М.: Юрайт, 2015. Право евразийской интеграции: учебник для вузов: в 2 т. / под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Проспект, 2016. Право Европейского союза: учебник для вузов / под ред. С. Ю. Кашкина. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2014. Современное международное частное право в России и Евросоюзе: монография: в 2 кн. / А. Алиев [и др.]; под ред. М. М. Богуславского, А. Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. М.: Норма, 2013. Кн. 1. Рекомендуемая литература | 59 15. Biriukov P. The Relationship between International, European and National Law in Spain // Russian Journal of Comparative Law. 2017. № 4 (1). 16. Law of the European Union: a Textbook for Master Students / ed. Р. Biriukov and V . Tuliakov. Voronezh: VSU Publishing House, 2016. 17. Law of the European Union / ed. J. Fairhurst. 11th ed., 2016. 18. Schütze R. European Constitutional Law. Cambridge University Press, 2012. 19. Schütze R. European Union Law. Cambridge University Press, 2015. На экзамене: — Назовите критерии, которые используются для разделения правовых систем на группы. — Я не могу: у меня лапки. Авторы Глава 4 ПРА ВОВЫЕ СИС Т ЕМЫ И ПРА ВОВЫЕ СЕМЬИ К А К О СНОВНЫЕ ОБ ЪЕК Т Ы СРА ВНИТЕ ЛЬНОГ О ПРА ВОВЕ Д ЕНИ Я В результате изучения данной темы студент должен: знать: ■ основные положения о правовых системах мира; ■ основные положения концепции правовой семьи; уметь: ■ определять черты и структуру правовой системы; ■ давать общую характеристику правовой карты мира; ■ определять содержание понятия «правовая семья»; ■ давать классификацию и определять типологию правовых семей; владеть навыками: ■ реализации норм международного и национального права; ■ выявления нарушения норм права. § 1. Понятие и основные характеристики правовой системы Философы права согласны с тем, что одна из важнейших задач юриспруденции заключается в описании позитивного права и его представлении упорядоченным или «систематическим» образом. Так облегчается познание права и использование его норм субъектами, а также применение органами и должностными лицами. Однако понимание этой систематизации часто различно. В настоящее время очевидно, что описание права не состоит из простого анализа законов и других правовых норм. Оно также вклю- § 1. Понятие и основные характеристики правовой системы | 61 чает в себя операцию, которую обычно называют «интерпретацией». Она состоит, в основном, из определения последствий, вытекающих из соответствующих норм по конкретному вопросу. Юристы заинтересованы в выявлении решений, которые устанавливаются законом для тех или иных случаев. Как правило, ситуации, рассматриваемые наукой, являются родовыми случаями (пусть даже и на конкретных примерах). Таким образом, большая часть того, что ученые называют «интерпретацией» в этом контексте, может быть определена как определение юридических последствий выбора определенного алгоритма действий для конкретной ситуации. Одним из видов исследований, проводимых в СП, является сравнение права на макроуровне. В этом случае объектом изучения выступают отдельные правовые системы. Этот уровень в компаративистике считается основным, поскольку направлен, прежде всего, на раскрытие взаимоотношений и взаимовлияния правовых систем современности. Образно говоря, в этом случае изучается юридическая карта мира. Понятие «правовая система» (англ. legal system, нем. Rechtssystem, фр. système juridique, исп. sistema legal) стало активно применяться лишь в ХХ в. Его возникновение было следствием признания необходимости формирования теоретической конструкции, которая охватила все правовые явления того или иного государства, целостно и системно охарактеризовала их внутренние и внешние отношения. Основой методологии такой теории является применение системного подхода к анализу правовых явлений. С помощью системного подхода определенный объект рассматривается как сложное, многоаспектное явление. Он состоит из различных элементов, связи между которыми образуют относительно устойчивую структуру и обеспечивают его целостность. Ценность использования категории «правовая система» для юриспруденции заключается в возможности с ее помощью комплексно проанализировать всю правовую сферу жизни общества, выявить существенные закономерности, складывающиеся между ее частями и в отношениях с другими общественными явлениями. В отечественной юридической науке проблематика правовой системы активно начала разрабатываться с середины 70-х годов XX века. При этом исследования велись и ведутся преимущественно в рамках общей теории права. Сам термин «правовая система» используется в науке в нескольких значениях. В зависимости от контекста он может означать: 1) систему права с точки зрения ее организационного строения (совокупность принципов права, отраслей, подотраслей, правовых институтов и норм); 2) совокупность правовых норм какого-либо государства (национальная правовая система) или МП; 62 | Глава 4. Правовые системы и правовые семьи как основные объекты... 3) социально-правовой феномен, образуемый различными элементами, в числе которых называют правовые нормы; результат их реализации (правоотношения); юридические учреждения; правосознание и т. д. По вопросу о содержании понимаемой таким образом правовой системы сложилось несколько основных подходов. Некоторые ученые различают правовую систему в статике и динамике. Правовая система в статике представляет собой совокупность юридических норм, принципов и институтов (нормативная сторона системы), правовых учреждений (организационный элемент) и правовых взглядов, идей, представлений, свойственных данному обществу (идеологический элемент). В динамике правовую систему образуют правотворчество, реализация права (правоотношения) и правовое мышление. Другие авторы такого разграничения не делают. Их концепции отличаются лишь перечнем включаемых в правовую систему элементов. Так, по мнению В. К. Бабаева, в правовую систему входят правовая наука, правовые понятия, правовые принципы, правовая культура, правовая политика; право и выражающее его законодательство; правоотношения; юридическая практика; юридическая техника. Правовую систему составляют право, юридическая практика и господствующая юридическая идеология. Правовую систему образуют система права (законодательства), юридическая практика и господствующая правовая идеология. В самом общем виде правовая система рассматривается как сформированная под влиянием закономерностей развития определенного общества совокупность всех его правовых явлений, которые находятся в устойчивых связях между собой и с другими социальными явлениями. Учитывая то, что понятие правовой системы относится к самым общим понятиям юридической науки, которое должно отражать сложное, многогранное явление, любое его определение не охватывает всех его характеристик. Для формирования более полного представления о правовой системе следует проанализировать ее основные черты. Правовая система является одной из разновидностей социальной системы. Наряду и во взаимосвязи с ней существуют другие виды социальных систем: политическая, экономическая, религиозная и т. д. Правовая система формируется, как правило, в пределах определенного государства; в таком случае используют название «национальная правовая система». Однако в некоторых случаях правовая система может выходить за пределы государства и охватывать социальные системы разных стран (именно так возникли религиозные правовые системы – мусульманская, каноническая, индусская, иудейская и международно-правовые системы или их элементы (например, право ВТО, ЕС, ЕАЭС)). § 1. Понятие и основные характеристики правовой системы | 63 Правовые системы имеют разную степень развития. Так, развитие правовой системы можно определить по количественным и качественным критериям. К количественным относится наличие развитой системы норм права и соответствующих источников, системы правоприменительных институтов, системы юридического образования и т. д.; к качественным – степень социальной востребованности права, его реальная способность регулировать общественные отношения. Правовая система формируется под влиянием объективных исторических обстоятельств (национальных, религиозных, экономических и других факторов), уникальных для каждого общества. Они-то и обусловливают разнообразие правовых систем. В то же время надо помнить о существовании субъективных факторов влияния на правовую систему, прежде всего, правовой политики государства в конкретный исторический момент времени. Правовая система состоит из разнородных элементов. Некоторые из них характеризуются как статические, другие – как динамические. Главным элементом любой правовой системы является система права, вокруг которой формируются все другие элементы. Из-за этого даже определяют, что право существует, формируется и функционирует благодаря правовой системе. Правовая система характеризуется целостностью. Это явление не только совокупность определенных элементов и их черт. Вследствие образования нового целостного явления у него появляются качественно новые черты, которых нет у составляющих элементов, например, способность обеспечивать правопорядок. Правовая система имеет относительно устойчивый характер во времени. Черты, которые она приобретает в ходе исторического процесса, формируются в течение длительного времени, имеют устойчивый характер и меняются относительно небыстро. Правовые системы сохраняют свою сущность и основные черты даже в случае изменения государственных форм организации общества (распад государства, потеря независимости, объединения или разделы), демонстрируют правопреемственность. Как уже отмечалось, главным элементом правовой системы является право, но это далеко не единственный ее компонент. Ученые относят в ее структуру законодательство, правовые учреждения, юридическую практику, правоприменение, права, свободы и обязанности граждан, правоотношения, правосознание, правовую культуру, законность и правопорядок и т. п. Все элементы правовой системы могут быть сгруппированы в несколько подсистем, составляющих ее структуру. В структуру правовой системы входят следующие составляющие: 64 | Глава 4. Правовые системы и правовые семьи как основные объекты... а) субъектная – совокупность всех субъектов, действующих в рамках правовой системы (индивидуальных и коллективных, государственных и негосударственных); б) нормативная – совокупность норм и принципов права, регулирующих отношения между субъектами права, воплощенные в систему признанных источников права; в) идеологическая – совокупность взглядов на право и другие юридические явления, охватываемые правовой психологией и правовой идеологией, которые определяют уровень правовой культуры, имеющиеся правовые ценности; г) функциональная – процесс правотворчества и правоприменения, судебная и иная юридическая практика; д) результативная – результаты действия права, степень его социальной востребованности и соответствия интересам социума, состояние правопорядка в обществе. Понятие «правовая система» следует отличать от понятия «система права». Последнее отражает порядок построения и взаимосвязей между нормами, институтами и отраслями права конкретного государства. В то же время в понятии «правовая система» отображается не столько внутренняя структура права, сколько автономность и своеобразие правовой системы как самостоятельного социального феномена. В компаративистике термин «правовая система» употребляется как в узком, так и в широком смысле. В узком смысле правовая система – это право определенного общества и связанные с ним правовые явления. Например, в этом значении термин «правовая система» используется в словосочетании «правовая система общества» или «национальная правовая система». Правовую систему в широком смысле характеризует дефиниция, приведенная ранее, – это сформированная под влиянием закономерностей развития определенного общества совокупность всех его правовых явлений, которые находятся в устойчивых связях между собой и с другими социальными явлениями. § 2. Правовая карта мира: общая характеристика «Правовая карта» современного мира – достаточно сложное и неоднородное явление. Упрощенным является подход, когда ее определяют только как совокупность национальных правовых систем, т. е. правовых систем всех существующих государств. Еще Р. Давид отмечал, что в современном мире каждое государство имеет собственное право. Бывает и так, что в одной стране действует несколько конкурирующих правовых систем. Отдельно существует самостоятельная система права – международное право. Более того, часть МП становится «элементом» правовой системы каждого государства (где-то в большей, где-то § 2. Правовая карта мира: общая характеристика | 65 в меньшей степени). Вместе с тем именно национальные правовые системы являются основным структурным элементом правовой карты современного мира. Трудности анализа этих систем начинаются с довольно простого вопроса: сколько правовых систем существует в мире? В настоящее время членами ООН сейчас являются 193 государства, каждое из которых имеет свою правовую систему. Также необходимо помнить о существовании так называемых непризнанных государств, каждое из которых также фактически имеет свою правовую систему (Тайвань, Северный Кипр, Абхазия, Приднестровье и др.). Кроме того, некоторые территории могут не иметь государственного суверенитета и быть временно зависимыми от других государств или международных организаций (так называемые территории с переходным правовым режимом). Сейчас в мире насчитывается около 20 несамостоятельных территорий, находящихся под внешним управлением Великобритании, США, Франции, Новой Зеландии. Ярким примером такой территории является Палестинская национальная автономия, которая и провозглашает себя государством, но таковым пока не является. Все эти территории, несмотря на отсутствие суверенитета, также имеют собственные правовые системы. В других странах, наоборот, одновременно существует несколько правовых систем, которые могут быть построены даже на разных принципах (например, Квебека в Канаде, Шотландии в Великобритании, САР Сянган и Аомынь в Китае). Такие субнациональные правовые системы существуют в рамках единого государственного правопорядка, но одновременно имеют значительную автономию и специфику. Таким образом, в мире насчитывается гораздо больше правовых систем, чем существует государств. Кроме того, в мире есть правовые системы, которые распространяются на несколько государств. Их часто называют «наднациональными». С самим термином, на наш взгляд, нельзя полностью согласиться. Речь идет всего лишь о региональном международном праве. В качестве примера можно привести право Европейского союза. Ничего наднационального в нем нет; ЕС – обычная международная организация интеграционного характера. С таким же успехом можно говорить и о праве ЕАЭС, ВТО, НАФТА и др. Не следует забывать и о существовании религиозных правовых систем, которые также имеют «наднациональный» характер и специфику. Религиозные правовые системы распространяются на конкретную религиозную общность, проживающую на определенной территории. Таким образом, правовую карту мира можно определить как сложную систему национальных (субнациональных) и «наднациональных» (международно-правовой и религиозных) правовых систем. 66 | Глава 4. Правовые системы и правовые семьи как основные объекты... § 3. Понятие «правовая семья» Большое число и разнообразие правовых систем в мире – это очевидность, обусловленная разнородностью человеческих обществ, в рамках которых существует и упорядочивается жизнь права. Подчеркивая глубокую разницу в организации правовых систем современности, наука СП одновременно предполагает возможность их сопоставления по определенным критериям для выявления общих признаков. Для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные признаки, которые дают основания говорить об их относительном единстве, СП пользуется специфической терминологией: «семья правовых систем», «правовые круги», «форма правовых систем», «структурная общность». Однако наибольшее распространение в современной компаративистике получил термин «правовая семья». По мнению ученых, ситуация с объединением правовых систем в правовые семьи напоминает ситуацию с мировыми религиями. Например, понятие «христианство» объединяет католицизм, православие и протестантизм, которые, несмотря на их принципиальное расхождение, основаны на единой базе. Объединение правовых систем в семьи напоминает также объединение национальных языков в языковые семьи, которое проводят лингвисты. Кстати, идея объединения правовых систем в определенные группы возникает в компаративистике во второй половине XIX в. именно под влиянием лингвистики. Следовательно, правовая семья – это определенная совокупность правовых систем, объединенных общностью наиболее важных черт, указывающих на существенное сходство этих систем. Понятие «правовая семья» имеет существенное значение для СП. Использование этого термина облегчает сравнительно-правовые исследования. Если бы сегодня кто-то захотел охватить все правовые системы, он, по справедливому замечанию профессора Х. Саидова, просто «утонул бы в этом эмпирическом материале». В XX в. количество только национальных правовых систем увеличилось почти втрое и сейчас приближается к двумстам; изучить каждую отдельно практически невозможно. А тут еще международное право. Поэтому исследование в первую очередь должно быть ограничено количеством правовых систем. Для этого целесообразно определить в составе той или иной правовой семьи так называемые «материнские правовые системы», где впервые были созданы оригинальные юридические решения. Именно их изучение представляется наиболее продуктивным. Кроме того, исследования можно сконцентрировать на сравнении правовых семей как определенных «моделей», в которые входит более или менее значительное количество правовых систем. § 4. Классификация и типология правовых систем | 67 Невозможно обойтись без понятия «правовая семья» и при формулировании общего представления о правовой картине мира. Только глубокое и всестороннее изучение правовых семей и правовых систем, взятых сначала по отдельности, а затем в их взаимосвязи и взаимодействии, позволяет нарисовать четкую юридическую картину мира, адекватно отражает реальную действительность. Такое исследование построено на диалектическом приеме восхождения от абстрактного к конкретному и обратно. Кроме того, понятие «правовая семья» помогает в изучении отдельных правовых систем. Благодаря объединению в правовые семьи ученые могут выявить внутреннюю общность принципов и институтов правопорядков различных государств, выявить общие черты правовых систем. Помощь в познании отдельных правовых систем особенно важна в ситуации, когда изучается иностранное право. Отнесение правовой системы конкретного государства к определенной правовой семье позволяет даже без детального ознакомления с конкретными нормами сделать ряд выводов о ее характерных чертах. Это своего рода дедукция. 1. Известно, что каждая правовая семья имеет характерные особенности. 2. Исследуемая правовая система относится к определенной правовой семье. 3. Следовательно, данной правовой системе присущи характерные черты. Последнее дает возможность сразу же сконцентрироваться на их изучении. Понятие «правовая семья» имеет важное значение и для теоретиков права: принципиальные особенности права, однотипные элементы, его качества и черты раскрываются во многом именно в семьях национальных правопорядков. § 4. Классификация и типология правовых систем Проблема классификации правовых систем, их деление на определенные группы, в том числе семьи, является одной из основных проблем сравнительного правоведения. Как известно, классификация – это система распределения любых однородных предметов или понятий по классам, отделам на основе определенных общих признаков (критериев). В нашем случае такими однородными предметами выступают правовые системы. Результатом классификации правовых систем является такая систематическая единица, как группа правовых систем. Сама идея объединения правовых систем в «правовые семьи» возникла в СП в 1900 г. Она получила широкое распространение в начале XX в. Так, уже участники I Международного конгресса сравнительного права в 1900 г. различали французскую, англо-американскую, немецкую, славянскую и мусульманскую правовые семьи. Необходимость классификации правовых систем обусловливается тем, что классификация помогает установить наиболее важные, об- 68 | Глава 4. Правовые системы и правовые семьи как основные объекты... щие для всех правовых систем качества, способствует их более глубокому познанию, допускающему зафиксировать закономерные связи между правовыми системами. Классификация облегчает определение места и роли конкретной правовой системы в общей мировой системе, позволяет делать обоснованные прогнозы о путях дальнейшего развития как отдельных правовых систем, так и их совокупности в целом, способствует унификации действующего законодательства и совершенствованию национальных правопорядков. Вопрос о выборе критериев классификации национальных правопорядков является традиционно сложным. В поисках этих критериев ученые брали за основу различные факторы. В частности, в основу классификации предлагались следующие критерии: роль правовых источников (Леви-Ульман), национальные признаки (Созе-Алль), содержание права (Арминджон, Нольде и Вольф), специфика производственных отношений (Йорси), идеологические и технико-юридические критерии (Давид), «правовой стиль» (Цвайгерт) и др. Классификация может иметь диахронный (исторический) или синхронный характер; ее можно приводить как на уровне правовых систем, так и в пределах отдельных отраслей права различных правопорядков. Отсюда следует принципиальная возможность множественности классификаций, построенных по различным критериям и осуществляемых с разными целями. С помощью различных критериев возможно выделение различных классификаций правовых систем. Приведем лишь некоторые из них. 1. «Чистые» правовые системы и правовые системы смешанного типа («гибридные»). Чистые правовые системы представляют классические правопорядки, существующие в различных государствах (Германия в романогерманской, Великобритания в англосаксонской, Саудовская Аравия в мусульманской и т. д.). Правовые системы смешанного типа объединяют правила и институты, происходящие из разных правовых систем и взаимодействующие между собой. Наиболее яркими являются взаимоотношения западных и традиционных правовых систем, существующих в рамках большинства азиатских и африканских правовых систем. К смешанным относятся, в частности, правопорядки Филиппин, Японии, Шри-Ланки, Маврикия, Камеруна и др. Такое смешение отражает, а иногда способствует проявлениям настоящего юридического плюрализма. 2. Развитые и неразвитые правовые системы. В качестве развитых рассматриваются правовые системы, в которых раскрыты качества писаного права. В них право является образовани- § 4. Классификация и типология правовых систем | 69 ем высокого интеллектуального порядка, выступает в общественной жизни как самостоятельный и сильный социальный феномен. К числу неразвитых относят правовые системы тех государств, в которых не развернулись качества права как самостоятельного явления; право не играет важной роли в жизни общества (право некоторых африканских и азиатских государств). Такими правовыми системами в мире являются религиозно-традиционные. В них основы решений жизненных ситуаций коренятся вне права – в религиозных нормах, традициях, постулатах идеологии. 3. Материнские и дочерние правовые системы. Материнскими считаются правовые системы, в рамках которых впервые были созданы оригинальные юридические решения и которые в дальнейшем образовали базу для определенной правовой семьи. Дочерние правовые системы построены по модели материнских правовых систем. В частности, английская правовая система является материнской, тогда как правопорядки Канады, Австралии, Новой Зеландии, которые построены по модели права Великобритании, относятся к дочерним. 4. Разделение на значимые правовые семьи. Этот особый процесс распределения правовых систем может происходить не на любых условиях, а на наиболее значимых. Таким образом, речь идет о типологизации правовых систем, определения основных наиболее распространенных типов правовых систем, существующих на правовой карте мира. В компаративистике ХХ в. сформировались два основных направления по разделу правовых систем. Так, одни авторы принимают во внимание только наиважнейшие различия и сходные черты правовых систем и в этом случае ограничиваются выделением на правовой карте мира трех основных групп. Другие ученые, учитывая большее количество критериев, насчитывают до восьми правовых семей. Первое направление наиболее ярко представлено в концепции «правовых семей» Р. Давида, второе – в концепции «правового стиля» К. Цвайгерта. Рассмотрим эти классификации более подробно. Классификация Р. Давида. Известный французский компаративист предлагает для классификации правовых систем два равноправных критерия: 1) юридическая техника, которой пользуются юристы той или иной страны, изучая и практикуя право; 2) одинаковые философские, политические и экономические принципы. Нетрудно увидеть, что первый критерий, по сути, является техническим, а второй – идеологическим. Объясняя первый критерий, Р. Давид отмечает, что правовые системы относятся к одной правовой семье, если методы работы юристов, 70 | Глава 4. Правовые системы и правовые семьи как основные объекты... способы создания, систематизации, толкования норм права, источники права и юридический словарь различных правопорядков являются идентичными или в целом совпадают. В противном случае данные правовые системы принадлежат к различным правовым семьям. Однако первого критерия недостаточно. Например, если руководствоваться этим критерием, то можно сделать вывод о том, что правовые системы ФРГ и ГДР (речь идет о ситуации до объединения этих государств) относятся к одной правовой семье. Однако это неправильно, поскольку первая входила в романо-германскую семью, а вторая – в социалистическую. Правовые системы, относящиеся к одной правовой семье, должны опираться на одинаковые цивилизационные, политические и экономические принципы. На основании этих критериев Р. Давид выдвинул идею трихотомии – выделения трех правовых семей (романо-германской, англосаксонской, социалистической), к которым примыкает весь остальной юридический мир, охватывающий четыре пятых планеты под названием «религиозные и традиционные системы». В своих более поздних работах Р. Давид распределил религиозно-традиционную правовую семью на отдельные подвиды: мусульманскую, индуистскую, иудейскую семьи, а также на правовые семьи стран Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара. Классификация К. Цвайгерта. Выдающийся немецкий ученый выдвигает как критерий классификации понятие «правовой стиль». По мнению К. Цвайгерта, понятие стиля как отличительной черты давно уже не является исключительной привилегией искусства. Так, Цвайгерт приводил следующий пример применения этого понятия в юриспруденции. В соответствии с 19-м каноном Кодекса канонического права, если в отношении определенного вопроса отсутствует прямое предписание универсального или партикулярного права или же обычай, то это дело, если только оно не касается наказания, следует решать, принимая во внимание законы, изданные для подобных случаев, равно как и общие принципы права, соблюдаемые в духе канонической справедливости, юриспруденцию и практику Римской курии, а также общее и единодушное суждение ученых-юристов. К. Цвайгерт считает, что отдельным правовым системам и их группам присущ определенный стиль. Компаративистика стремится выявить эти правовые стили и в зависимости от решающих стилевых элементов расположить отдельные правовые системы в правовых кругах. «Стиль права» как критерий для классификации правовых систем определяется, по мнению К. Цвайгерта, пятью факторами: 1) историческим происхождением и развитием правовой системы; 2) господствующей доктриной юридического мышления и ее спецификой; 3) своеобразными правовыми институтами; 4) правовыми источниками и методами их применения; 5) идеологическими факторами. § 4. Классификация и типология правовых систем | 71 На этой основе К. Цвайгерт различал восемь правовых семей: романскую, германскую, скандинавскую, общую, социалистическую, дальневосточную, исламскую, индуистскую. Однако на основании предложенных К. Цвайгертом критериев возможны и другие вариации, поскольку, по мнению ученых, «нельзя претендовать на математическую точность в области общественных наук». Например, некоторые компаративисты, в целом поддерживая классификацию К. Цвайгерта, дополнительно выделяют на правовой карте мира латиноамериканскую, иудейскую, обычную, славянскую правовые семьи. Следует отметить, что обе классификации (как общая – трехчленная, так и более подробная) полезны и потому имеют право на существование. Однако каждая из двух классификаций (типологий) не является совершенной. Во-первых, приведенные классификации являются неполными, поскольку не охватывают все правовые системы. Сам Р. Давид отметил, что его трихотомия охватывает лишь одну пятую земного шара. В частности, исследовались только две системы религиозного права: мусульманское и индусское, а это далеко не все правовые системы религиозного типа. Во-вторых, в некоторых случаях объединяются правопорядки, которые не имеют почти ничего общего, а иногда характеризуются противоположными чертами. Речь идет об объединении в рамках одной классификационной группы правовых систем религиозного и традиционного типа. В-третьих, в приведенных классификациях нарушена логика. На наш взгляд, нельзя рассматривать отдельные религиозные системы, например, мусульманское право, как правовые семьи – они не объединяют в своем составе различных правовых систем. Право Ирана, где большинство населения шииты, а их доктрина признана государственной религией, совершенно иное, чем право Пакистана, где большинство сунниты, хотя оба правопорядка можно характеризовать как относящиеся к мусульманскому праву. Методология отбора элементов правовой системы как критериев может включать оценку их влияния на развитие всей системы, исследование их взаимосвязей в аспекте «причина – следствие». В то же время применение такого сложного и многогранного явления, как критерий разделения, может вызвать определенные трудности при исследовании. Поэтому в некоторых случаях возможно выделение других дополнительных критериев, которые, с одной стороны, должны отражать специфику правосознания определенного общества, а с другой – быть простыми, инструментальными и удобными для сравнения. Одним из самых удобных в таком плане критериев является источник права. В частности, М. М. Марченко подчеркивает, что именно в источниках 72 | Глава 4. Правовые системы и правовые семьи как основные объекты... права в значительной мере отражается специфика правопонимания в различных правовых системах. Следовательно, наряду с общепризнанными семьями романо-германского и англо-американского права необходимо выделить две самостоятельные семьи религиозного и традиционного права. Главными критериями выделения каждого типа права выступают достаточно существенные различия в правопонимании, но одновременно четко прослеживается разница и по производным критериям – по источникам права. Следует отметить, что любое логическое разделение правовых систем имеет относительный характер. Во-первых, в некоторых правовых системах можно найти институты права, отрасли, по своей природе и характеру относящиеся к другим правовым семьям. Так, в правовой системе штата Луизиана (США) как бывшей колонии Франции исторически сложились и в значительной мере сохраняются основные признаки романо-германского права. В то же время правовая система США, в рамках которой существует правовая система Луизианы, принадлежит к семье англо-американского права. Во-вторых, относительный характер классификации оказывается во взаимном переплетении норм, институтов, традиций различных правовых культур. Это объясняется тем обстоятельством, что правовые семьи могут принадлежать к одной цивилизации. Так, семьи англо-американского и романо-германского права сформировались под влиянием западной правовой традиции и, в свою очередь, имеют много общего. В-третьих, при классификации следует учитывать объективный процесс конвергенции, сближения двух основных правовых семей – англо-американской и романо-германской, который уменьшает разницу между ними. Наблюдается взаимный дрейф правовых систем, сближающий их друг с другом. В-четвертых, классификацию можно проводить как на уровне национальных правовых систем, так и на уровне основных отраслей права. Необходимо учитывать, что в зависимости от того, какая отрасль (или отрасли) права берется в качестве критерия, одну и ту же правовую систему можно отнести к различным правовым семьям. Например, правопорядки латиноамериканских стран при классификации, основанной на частном праве, окажутся с некоторыми отклонениями принадлежащими к романо-германскому праву, тогда как при классификации, основанной на конституционном праве, большинство из них попадет в группу американского права и семьи общего права. Думается, в настоящее время можно выделять пять основных групп правовых семей национального права: 1) романо-германская (Австрия, Германия, Испания, Россия, Франция и др.); § 5. Смешанные правовые системы | 73 2) англосаксонская (США, Великобритания, Канада, Ирландия и др.); 3) религиозные (мусульманское, индусское, иудейское, каноническое право); 4) «традиционно-этическое право» (КНР, Республика Корея, Япония); 5) «гибридное право» (Аргентина, Бразилия, Индия, обычное африканское право). § 5. Смешанные правовые системы По степени однородности (возможности отнесения к определенной правовой семье) современные правовые системы делятся на однородные («чистые») и смешанные. Смешанные правовые системы – это группа систем, которые сформировались (в некоторых случаях продолжают формироваться) под влиянием нескольких правовых семей вместе, опираются на их юридические традиции и инструменты. Значительное количество, география распространения и разнообразие смешанных систем определяют важность их выделения и специального изучения. Известный американский компаративист В. Палмер даже обосновал идею объединения этих систем в отдельную правовую семью, что впоследствии и было поддержано многими учеными. Главным фактором такого «смешивания» правовых систем в рамках одного государства или даже отдельной административной единицы в составе одного государства является правовая аккультурация – процесс глобальной трансформации, которую несет одна правовая система от контакта с другой с использованием различных по природе и силе воздействия средств принуждения. Эта трансформация осуществлялась разными путями. Так, британцы были вооружены традициями общего права, пытаясь привнести в правовой быт своих колоний новую судебную практику, приспособить местное обычное право задачам эффективного административного управления. Французы в своих колониях пошли более радикальным путем частичного или полного отказа от устоявшихся местных традиций и норм. Исламизация народов, которые были покорены Халифатом, а позже Османской империей, обеспечила усвоение ими законов шариата. По происхождению смешанные правовые системы делятся на те, формирование которых является результатом внешнего вмешательства (перемещение права путем принуждения), и такие, которые были избраны свободно – с целью сближения с другими правовыми семьями, повышения эффективности правового регулирования (восприятия права путем рецепции). 74 | Глава 4. Правовые системы и правовые семьи как основные объекты... Подавляющее большинство смешанных систем относятся к первому типу. Они сформировались в результате колонизации, аннексий, уступок территорий. Ко второму типу следует отнести, например, правовые системы Шотландии и Израиля – соответственно старую (начало XVIII в., а по утверждению современных исследователей – гораздо раньше) и младшую (вторая половина ХХ в.) смешанные системы. После процесса деколонизации новые государства Азии, Африки, Океании, сформировав новые правовые системы, в значительной части сохранили правовые системы колонизаторов, действовавшие на момент приобретения независимости. При этом часто независимые суды этих государств формируют право, интерпретируя новейшее законодательство прошлых колонизаторов, но с учетом местных обычаев. В результате этих и многих других политических, идеологических и культурных процессов сформировались смешанные правовые системы, представляющие собой продукт сложных альянсов романо-германского (французского, бельгийского, римско-голландского, испанского и т. д.) и (или) англо-американского права с религиозным и (или) местным обычным правом. К ним относятся, например, следующие правовые альянсы: 1) романо-германского (французского, бельгийского, испанского) и религиозного (обычно мусульманского, в некоторых странах индусского) права: Алжир, Бахрейн, Египет, Иордания, Ирак, Иран, Йемен, Коморские острова, Кувейт, Ливан, Мавритания, Марокко, ОАЭ, Сирия, Сомали, Таиланд, Тунис; 2) романо-германского и местного обычного права (которое обычно распространено за пределами крупных городов, среди сельского населения): Бенин, Буркина-Фасо, Бурунди, Габон, Мадагаскар, Гвинея, Экваториальная Гвинея, Конго, Мали, Нигер, Руанда, Сенегал; 3) англо-американского (прежде всего, английского общего) и религиозного права: Бангладеш, Бруней, Индия, Малайзия, Мальдивская Республика, Мьянма, Непал; 4) англо-американского (прежде всего, английского общего) и местного обычного права: Гана, Замбия, Либерия, Малави, Папуа – Новая Гвинея, Сьерра-Леоне; 5) романо-германского, религиозного и местного обычного права: Джибути, Индонезия, Кот-д’Ивуар, Чад; 6) англо-американского, религиозного и местного обычного права: Гамбия, Кения, Нигерия, Пакистан, Танзания; 7) романо-германского, англо-американского и религиозного права: Израиль, Шри-Ланка; 8) романо-германского, англо-американского и местного обычного права: Ботсвана, Зимбабве, Лесото, Намибия, Свазиленд, Южно-Африканская Республика; § 5. Смешанные правовые системы | 75 9) романо-германского и англо-американского права: Квебек (Канада), Луизиана (США), Маврикий, Мальта, Пуэрто-Рико (США), Сейшельские острова, Сент-Люсия, Филиппины, Шотландия (Великобритания); 10) религиозного (мусульманского) и местного обычного права: Судан. Некоторые исследователи к смешанной относят также правовую систему Китая как такую, которая представляет собой сплав социалистического, романо-германского и традиционного права. В то же время в Китае отмечается значительный рост элементов романо-германского типа, что связано, прежде всего, с вовлечением КНР в мировую экономику. По распространению в пределах государства смешанные правовые системы делятся на независимые и «формально зависимые». Большинство систем являются независимыми, поскольку каждая из них охватывает целое государство. К формально зависимым относятся, например, право Квебека, штата Луизиана, Пуэрто-Рико, Уэльса и Шотландии, САР Сянган и Аомынь (действующие в пределах не всей страны, а ее отдельной административной единицы). В то же время эти административные образования имеют значительную местную автономию, в частности, в отношении правотворчества. Их правовые системы являются сплавом традиций и инструментов романо-германской и англо-американской правовых семей. При этом влияние даже одной правовой семьи на ту или иную смешанную систему не является однородным. Так, например, формирование правовых систем Квебека, ЮАР, Израиля произошло под влиянием английского общего права и, следовательно, практики британских судов и мнения ученых. В то же время на гражданское право Луизианы, Пуэрто-Рико и Филиппин повлияло право США с его особенностями, в частности, высоким уровнем адаптивности к социальным изменениям. Как разновидность смешанных правовых систем отдельные правоведы рассматривают так называемые «гибридные» системы. Они понимаются как совокупность национальных правопорядков отдельных государств, имеющих общие черты, проявляющиеся в единстве их закономерностей и тенденций развития на основе восприятия элементов правовых систем исключительно романо-германского и англо-американского типов. В этом случае доминирующим источником права является нормативно-правовой акт, которому отведена основная роль в регулировании общественных отношений. В то же время судебная практика здесь также занимает важное место. Следовательно, при выделении гибридного типа правовой системы ученые имеют в виду группы систем, в которых существуют элементы 76 | Глава 4. Правовые системы и правовые семьи как основные объекты... двух семей – романо-германской и англо-американской. Например, к этому типу нередко относят североевропейскую (скандинавскую) и латиноамериканскую группы правовых систем. Следует отметить, что формирование группы смешанных правовых систем нельзя считать завершенным. Среди факторов, обусловливающих перспективы расширения этой группы, учитываем изменения на политической карте мира (в частности, распад семьи социалистического права), конвергенцию (сближение) романо-германской и англо-американской правовых семей. В их числе признание в пределах первой отдельным источником права судебного правотворчества, распространение в цивилизованном мире политики мультикультурализма, направленной на развитие и сохранение в отдельных государствах и в мире в целом культурных различий, признание за этническими группами коллективных политических прав. Контрольные вопросы 1. 2. 3. 4. 5. 6. Назовите критерии, которые используются для разделения правовых систем на группы. Что такое «правовая карта» современного мира? Охарактеризуйте основные правовые семьи, существующие в современном мире. Раскройте подходы классификации правовых систем, предложенных Р. Давидом и К. Цвайгертом. Представьте Ваш вариант типологии правовых систем. Охарактеризуйте смешанные правовые системы. Тестовые задания 1. 2. Укажите неправильный ответ. Термин «правовая система» в зависимости от контекста может означать: а) систему права с точки зрения ее организационного строения (совокупность принципов права, отраслей, подотраслей, правовых институтов и норм права); б) совокупность правовых норм какого-либо государства (национальная правовая система) или МП; в) социально-правовой феномен, образующий механизм имплементации норм права; г) социально-правовой феномен, образуемый различными элементами, в числе которых называют правовые нормы; результат их реализации; юридические учреждения; правосознание и т. д. Укажите неправильный ответ. В структуру правовой системы входят следующие составляющие: а) субъектная; Рекомендуемая литература 3. 4. | 77 б) нормативная; в) предметная; г) функциональная. Укажите правильный ответ. Правовая семья – это: а) совокупность национальных правовых систем, т. е. правовых систем всех существующих государств; б) сложная система национальных (субнациональных) и «наднациональных» (международно-правовой и религиозных) правовых систем; в) совокупность правовых систем, объединенных общностью наиболее важных черт, указывающих на существенное сходство этих систем; г) система права с точки зрения ее организационного строения. Укажите неправильный ответ. Правовые системы можно классифицировать следующим образом: а) «чистые» и смешанные; б) развитые и неразвитые; в) основные и вспомогательные; г) материнские и дочерние. Рекомендуемая литература 1. Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. 2. Егоров С. Н. Аксиоматические основы теории права. СПб.: Лексикон, 2001. 3. Кодекс канонического права // Католическая энциклопедия: в 2 т. М.: Изд. Францисканцев, 2005. Т. 2. 4. Кодекс канонического права. Codex Iuris Canonici. М.: Институт философии, теологии и истории Святого Фомы, 2007. 5. Кодекс канонов восточных церквей (Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium). Mode of access: http://w2.vatican.va/content/john-paul-ii/la/ apost_constitutions/documents/hf_jp-ii_apc_19901018_index-codex-caneccl-orient.html. 6. Матузов Н. И. Теория государств и права: учебник / Н. И. Матузов, А. В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2009. 7. Нерсесянц В. С. Сравнительное правоведение в системе юриспруденции // Государство и право. 2001. № 6. 8. Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира / Ф. М. Решетников, О. Р. Мулукаева. М., 1993. 9. Теория государства и права / под ред. Г. Н. Манова. М.: БЕК, 1996. 10. Черданцев А. Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. М.: Юрайт-М, 2002. 11. Юридическая энциклопедия / под ред. М. Ю. Тихомирова. 6-е изд., доп. и перераб. М., 2008. 78 | Глава 4. Правовые системы и правовые семьи как основные объекты... 12. Alchourrón C. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y socials / C. Alchourrón, E. Bulygin. URL: http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/ introduccion-a-la-metodologia-de-las-ciencias-juridicas-y-sociales--0/html/ ff1ec610-82b1-11df-acc7-002185ce6064_7.htm. 13. Alexy R. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. URL: https:// web.archive.org/web/ 20131019155122/http://www.spencer.adv.br/ universidades/Alexy- Sistema%20juridico%20principios%20juridicos.pdf. 14. Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium auctoritate Ioannis Pauli II Pp. promulgates. Vatican: Typis Polyglottis Vaticanis, 1990. 15. Dietmar von der Pfordten. Rechtsphilosophie: Eine Einführung. Verlag C . H. Beck, 2013. 16. González Marín Nuria. Sistemas jurídicos contemporáneos: Nociones introductorias y familia jurídica romano-germánica. URL: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/juridica/article/view/11424/10471. 17. Hilgendorf E. dtv-Atlas Recht, Band 1: Grundlagen, Staatsrecht, Strafrecht. München: Thalia.de, 2012. 18. Hilgendorf E. dtv-Atlas Recht, Band 2: Verwaltungsrecht. Zivilrecht. München: Thalia.de, 2008. 19. Rechtsphilosophie (Grundrisse des Rechts) / K. Seelmann, D. Demko. Verlag C . H. Beck, 2014. 20. Recueil des sources du droit romain / Yves Lassard & Alexandr Koptev. Université Pierre-Mendès-France, Grenoble II. 21. Schulte M. Eine soziologische Theorie des Rechts // Schriften zur Rechtstheorie. Berlin: Duncker & Humblot, 2011. Bd. 256. 22. Tamayo y Sallmorán Rolando. El concepto de sistema jurídico. Mexico, 1986. 23. Watson A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. 2nd ed. Athens: University of Georgia Press, 1993. 24. Watson A. Sources of Law, Legal Change, and Ambiguity. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1984. 25. Zippelius R. Allgemeine Staatslehre: Taschenbuch. Verlag C . H. Beck, 2017. 26. Zippelius R. Rechtsphilosophie: Taschenbuch. Verlag C . H. Beck, 2011. История разрасталась по мере ее изложения. Генри Н. Берд, Дуглас К. Кений Глава 5 Р ОМ А НО - Г ЕРМ А НСК А Я ПРА ВОВА Я СЕМЬЯ: ОБЩИЕ ПОЛОЖ ЕНИ Я В результате изучения данной темы студент должен: знать: ■ базовые характеристики романо-германской правовой семьи как особой семьи права; ■ основные этапы формирования и развития романо-германской правовой семьи; ■ основные взаимосвязи романо-германской правовой семьи с римским правом; ■ основные направления влияния канонического права на формирование романо-германского права; уметь: ■ определять роль юридической науки в развитии романо-германского права; ■ делить нормы романо-германского права на публичное и частное; владеть навыками: ■ выявления норм романо-германского права в правопорядках зарубежных государств; ■ применения норм права романо-германской правовой семьи. § 1. Романо-германская правовая семья: общая характеристика По утверждению Р. Давида, романо-германская правовая семья является первой, с которой мы встречаемся в современном мире. Она традиционно считается наиболее распространенной и влиятельной. Более 150 государств, представляющих примерно 60% населения Земли, в той или иной форме восприняли романо-германское право. Для 24% населения мира эта система действует в «чистом виде». 80 | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения Общепризнанным центром романо-германского правопорядка является континентальная Европа. Однако в последние века наблюдается активное распространение этого права за пределы Европы. Характерные для романо-германского правопорядка нормы и институты появляются в других частях мира и регионах двумя основными путями. Во-первых, путем насильственной экспансии романо-германского права вследствие колонизации европейскими странами различных территорий. Таким способом основные идеи романо-германского права проникают в испанские, португальские, французские, голландские, бельгийские, немецкие, итальянские колонии в Африке (Конго, Мали, Сенегал, Танзания, Эфиопия и др.), Азии (Гонконг, Индонезия, КНР, Филиппины и др.), Латинской Америке (Бразилия, Мексика, Перу и т. д.). Во-вторых, путем добровольной рецепции странами других регионов основных положений романо-германского права (речь идет, в частности, о Турции, Южной Корее, Японии). Романо-германское право делится на две подгруппы: романскую и германскую. В первую входят право Бельгии, Испании, Италии, Люксембурга, Нидерландов, Португалии, Франции и некоторых других государств. Ко второй группе относятся, в частности, правопорядки Австрии, Германии, Греции, Хорватии, Чехии, Швейцарии и др. К романо-германскому тяготеют также правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока. Однако нельзя утверждать, что у них правовые системы «в чистом виде». Романо-германские нормы вступают здесь в сложное взаимодействие с правилами мусульманского и обычного права. В результате в указанных государствах формируется своеобразное право, отличающееся от классического образца. В некоторых регионах мира романо-германское право тесно взаимодействует с англо-американским. Вследствие этого возникают правовые системы смешанного характера – своего рода гибриды (например, штат Луизиана (США), провинция Квебек (Канада), ПуэртоРико, Филиппины, Шотландия, Шри-Ланка, Южно-Африканская Республика). Особое место занимают правовые системы Скандинавии и Латинской Америки. В науке существуют три теории о природе скандинавского и латиноамериканского права. Ряд ученых, исходя из существующей в этих государствах системы источников права, полагают, что право указанных стран романо-германское. Другие ученые считают скандинавское и латиноамериканское право самостоятельными правовыми семьями, дочерними по отношению к романо-германской. Сторонники третьей теории также определяют их как самостоятельные правовые системы, однако отмечают, что они находятся посередине между романо-германским и англо-американским правом. § 1. Романо-германская правовая семья: общая характеристика | 81 Для обозначения права стран Европы обычно используются три термина: 1) «романо-германская правовая семья». Этот термин, самый распространенный в науке, был избран, поскольку именно усилиями университетов романских и германских стран и было создано учение о праве этого типа. Именно их деятельность сыграла решающую роль в процессе становления и развития романо-германского права; 2) «семья континентального права». Этот термин призван подчеркнуть принципиальное расхождение между романо-германским правом, возникшим на континенте, и общим правом, которое возникло на островах; 3) «семья гражданского права». Этот термин активно используется англосаксонскими учеными. Они исходят из того, что указанные правопорядки базируются, прежде всего, на гражданском праве; именно оно определяет своеобразие данной правовой семьи. Особенностями этой правовой семьи являются: а) органическая связь с римским правом. Становление правовой семьи происходит на основе римского права. Романо-германские системы продолжают римское право, они являются следствием развития последнего. Лозунгом юристов романо-германской семьи может быть известное выражение Р. Йеринга: «Через римское право, однако вперед, дальше него»; б) образование романо-германского права на основе изучения римского и канонического права в итальянских, французских и немецких университетах. Именно университеты создали в XII–XVI вв. на основе Свода законов Юстиниана и сборников канонического права общую для многих европейских стран юридическую науку. Последняя, в свою очередь, определила характер романо-германского права; в) ярко выраженная доктринальность и концептуальность. Романо-германская правовая семья более активно воспринимает новые юридические теории и доктрины, чем англо-американская правовая система, а работы ученых-юристов имеют здесь большее влияние. В системе континентального права существуют общие принципы и идеи, на основе которых формируется и развивается право; г) абстрактный характер норм права. Последние устанавливают общие правила поведения, исходя из принципов и правовых доктрин. Это отличает романо-германское право от англосаксонского, где нормы права создаются преимущественно судами при решении спорных вопросов по конкретным случаям; д) доминирующая роль закона в системе источников права. В романо-германской семье законы и кодексы – это опорные столбы права. Тенденция признания закона важнейшим источником права победила в странах романо-германской правовой семьи в XIX в., когда в большинстве этих стран были приняты кодексы и писаные конституции. 82 | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения Ведущая роль закона еще более укрепилась в современную эпоху: сегодня закон рассматривается как лучший технический способ установления ясных и точных правил; е) ярко выраженный кодифицированный характер. Кодификация в романо-германском праве имеет принципиальные особенности, отличающие ее от аналогичных процессов в других правовых семьях. Это, в частности: • наличие глубоких и прочных исторических корней; • глобальный характер, охват практически всех отраслей права; • использование своеобразной юридической техники; • наличие собственной идеологии, суть которой заключается в том, чтобы, кардинально переработав, а иногда даже аннулировав ранее существующее право, создать новую правовую действительность; • разделение на публичное и частное право. Хотя такое разделение сегодня является вполне обычным для многих правовых семей, изначально оно было присуще только романо-германскому праву. Это обусловлено, прежде всего, влиянием римского права, от которого романо-германское право унаследовало принципиальную для него классификацию норм на нормы публичного и частного права. Таким образом, романо-германская семья обладает качественными характеристиками, позволяющими отличать ее от других явлений сходного порядка. § 2. Основные этапы формирования и развития романо-германской правовой семьи В своем развитии романо-германская правовая семья проходит достаточно длительный путь, который обычно делится на три основных этапа. Первый этап – это период обычного права (V–XI вв.). В этот период создавались предпосылки для формирования единой системы континентального права. После падения Римской империи германские народы привнесли в сферу права свои национальные обычаи, свое германское право. Оно состояло преимущественно из неписаных обычаев, существовавших в народной памяти, которые часто были лишены надлежащей ясности и определенности. В тот период германские народы понимали право, прежде всего, как достояние людей, народа, племени, продукт коллективной совести, а не как выражение сознательного ума или воли, установленных сверху. В этом значении право было похоже на искусство, миф, язык. Такое право выражало мудрость племени, с помощью которой поддерживалась его мирная жизнь. Право было § 2. Основные этапы формирования и развития романо-германской правовой семьи | 83 средством объединения людей в группу, оно стремилось оберегать ее солидарность. Каждое племя (франки, бургунды, лангобарды, алеманы, вестготы, остготы, фризы, восточные саксы, вандалы и т. д.) жило по своему укладу. Однако различия между обычаями племен не следует преувеличивать. Правовые идеи, воспитанные германскими народами, имели много общего и даже во многом напоминали представления других народов, которые имели племенную организацию и полукочевой образ жизни. Эти идеи развивались в контакте с рудиментами римского права и испытывали давление политических и экономических факторов, имели достаточно однородный характер по всей Западной Европе. Германское право было достаточно примитивным, поскольку было применимо лишь в крайне несложных условиях натурального хозяйства, наполненного принципами упрощенного коллективизма – семейного, родового, общественного. В те времена не проводилось особой разницы между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны, и религиозными, нравственными, экономическими, политическими и другими правилами и практикой – с другой. Институты законодательства и судебных решений имели начальный характер. Короли хотя и принимали законы, но по конкретным поводам и в основном для того, чтобы от имени всего народа подтвердить или отменить существующие обычаи. В V–VIII вв. законы германских племен, которые преимущественно состояли из их обычаев, впервые были записаны на латыни. Речь идет о так называемых варварских правдах (leges barbarorum), или законах варваров. Древнейшая из дошедших до нас – Салическая правда (496 г.). С VI в. большинство германских племен уже имело свои «варварские» законы. Система правосудия в этот период была разобщенной и аморфной: не было профессиональных судов; в процессах зачастую апеллировали к богам и сверхъестественным силам; выполнение судебных решений никак не обеспечивалось. На первом этапе Западная Европа фактически не знала профессиональных юристов, юридических школ, учебников, науки. Как следствие, право того периода носило преимущественно обычный, племенной, простой и архаичный характер. Второй этап – этап формирования романо-германской правовой семьи (XII–XVIII вв.). По мнению многих компаративистов, именно его следует считать временем, когда с научной точки зрения появляется система романо-германского права. Этот этап может быть условно разделен на два периода: средневековый (XII–XV вв.) и период Возрождения и Просвещения (XVI–XVIII вв.). В Средневековье Западная Европа была как относительно целостное историко-культурное, социально-политическое, цивилизацион- 84 | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения ное сообщество, как региональная, феодальная романо-германская цивилизация. Именно на этом этапе общество вновь осознало необходимость права, начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность. Возвращение этой идеи в XII–XIII вв. было, несомненно, революционным шагом. Можно условно выделить пять обстоятельств, которые существенно повлияли на формирование романо-германского права в XII–XV вв. 1. Рецепция римского права. Второй этап формирования романо-германского права ассоциируется с рецепцией самих идей, духа римского права. В те времена Западная Европа обращалась к юридическому наследию Античности, прежде всего, к Своду Юстиниана как воплощению правовых традиций Древнего Рима. 2. Деятельность европейских университетов. Идея рецепции римского права, его нового осмысления и адаптации к радикально изменившимся условиям впервые была осознана и проведена в жизнь в университетах благодаря работе глоссаторов и постглоссаторов. Именно в первых университетах право задумывалось как система, которая органично развивается, как свод принципов и процедур, который будет строиться, как и соборы, на протяжении поколений и столетий. 3. Влияние канонического права. По мнению некоторых ученых, каноническое право в Средневековье имело даже более глубокое воздействие на правопорядок и общественную жизнь европейских стран, чем римское право. Неслучайно исторически первой западной средневековой правовой системой было новое каноническое право, которое появилось в XII в. Лишь позже, под влиянием канонического права, формировались правовые системы европейских королевств, вольных городов, появилось торговое право, манориальное и феодальное право. 4. Создание городского права. На развитие общеевропейской правовой традиции существенно повлияли так называемые хартии городской свободы, которые оформляли отношения города с сеньором и содержали нормы конституционного, уголовного, торгового и иного права. Особое внимание можно обратить на так называемое «Магдебургское право», которое стало моделью муниципального устройства для городов Германии и Центральной Европы. 5. Создание торгового права. Начиная с XII в. в Европе формировались основные понятия и институты торгового права нового времени – lex mercatoria. Появление этой относительно обособленной правовой системы обусловливалось активным развитием торговли и быстрым ростом торгового сословия. Первоначальная разработка торгового права в значительной части осуществлялась купцами самостоятельно. Последние организовывали международные ярмарки и рынки, создавали торговые суды, основывали торговые представительства по всей Западной Европе. § 2. Основные этапы формирования и развития романо-германской правовой семьи | 85 В результате появлялись нормы, регулирующие применение кредитных инструментов, накладных и других транспортных документов, организацию и деятельность деловых ассоциаций и совместных предприятий, применение процедуры банкротства. Старые правовые институты приспосабливались к новым потребностям. Подъему торгового права способствовали развитая система нотариата, созданная в конце XI – XII вв., и кодификация обычаев, осуществляемая европейскими правителями. Характеризуя торговое право, следует особо подчеркнуть его универсальность: во всех европейских странах и городах того периода руководящие принципы и важнейшие правила торговли были одинаковыми или очень похожими. Эта черта обусловлена транснациональным, космополитическим характером торговли. Таким образом, особенностью формирования романо-германского права является то, что оно в отличие от англосаксонского права не является следствием расширения и усиления королевской или любой другой власти, следствием их централизации. Его фундаментом изначально служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. С XI по XV в. эта общность выражалась, в частности, в преданности единому духовному влиянию римско-католической церкви, а основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского права, стали европейские университеты. В эпоху Возрождения в Европе происходили существенные изменения. Эпоха Ренессанса выпустила на волю критический дух, который до сих пор дремал. Поэтому римское право, которое ранее считалось мудростью в письменной форме (ratio scripta), начиная с XVI в. казалось ученым сборником устаревших и иррациональных законов. В XVII–XVIII вв. в юриспруденции получило свое распространение течение, названное доктриной естественного права, которое пыталось отойти от безоглядного подчинения римскому праву, стремясь сформулировать такие принципы права, которые были бы выражением его рационалистических основ. Школа естественного права требовала, чтобы рядом с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала нормы публичного права, выражающие природные неотъемлемые права человека и гарантирующие свободу личности. Одним из выдающихся достижений того периода является доктрина конституционализма, которая нашла свое практическое выражение в принятии особых правовых актов – конституций, направленных на ограничение государственной власти и обеспечение человеческой свободы. Представители естественной школы права выдвинули ряд конкретных предложений по проведению реформ в различных сферах и отраслях права – от международного и конституционного до уголовного и уголовно-процессуального. По мнению Э. Аннерс, рациональ- 86 | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения ное естественное право было, вероятно, самым сильным источником вдохновения для развития европейского права после Свода римского гражданского права (Свода Юстиниана). Основной формой общественной организации в Западной Европе становились национальные государства, которые не признавали, с одной стороны, верховенства Священной Римской империи, а с другой – верховенства Папы Римского. Лютеранская реформация подточила римско-католическую церковь; церковные суды потеряли большую часть своей юрисдикции. Каждое государство желало стать суверенным и самостоятельно решать, какими должны быть его законы. Поэтому в условиях утверждения так называемой «Вестфальской» модели международных отношений естественным выглядит принципиальное требование «национализации» юридической науки и законодательства. Университеты трансформировались из общеевропейских исследовательских и образовательных учреждений в национальные институты. Это уничтожало универсальную юридическую науку и тенденции к общему европейскому законодательству, сложившиеся в Средние века. Все это привело к тому, что в XVIII в. критики римского права начали движение за замену Свода Юстиниана новыми писаными законами (кодексами). Последние должны быть короче Свода Юстиниана, хорошо устроены и легки для восприятия. Первые кодексы и законы в их современном виде появились в европейских странах в XVIII в. Их появление явилось результатом взаимодействия трех факторов – политических реформ эпохи Просвещения, метода рационалистического естественного права и влияния книгопечатания. Однако настоящий подъем законодательства произошел уже после буржуазных революций, когда начался третий этап развития романогерманской правовой семьи. Его исторические границы – с XIX в. до нынешнего времени. Победившие в XVIII–XIX вв. в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные корректировки в представления о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского права. Повышение роли законодательства и его постепенное накопление вызвали необходимость кодификации. В XIX в. в большинстве стран Европы принимались многочисленные кодексы: сначала гражданские, а потом уголовные, уголовно-процессуальные, административные, гражданско-процессуальные, торговые и др. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от норматив- § 2. Основные этапы формирования и развития романо-германской правовой семьи | 87 ных и иных архаизмов. Она способствовала устранению многообразия обычаев, уменьшению разрыва между правовой теорией и практикой. Сегодня кодексы наряду с другими нормативными актами регулируют практически все важнейшие сферы общественной жизни. Кодификация символизирует окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Кроме переворота в области источников права произошли существенные изменения в системе самого права. Так, в сфере частного права наблюдалось слияние романизированного традиционного права с новейшими идеями доктрины естественного права. Наиболее ярко эти изменения проявились в семейном праве (например, существенно менялся правовой статус женщины) и в институте права частной собственности (особенно это касалось собственности на землю). Гражданское право приспосабливалось к условиям свободного рынка. Бурное развитие промышленности привело к модернизации правовых форм предпринимательской деятельности: акционерных и других хозяйственных обществ. Экономический и социальный прогресс европейских стран обусловливал появление антимонопольного законодательства, активное развитие законодательства в сфере интеллектуальной собственности, существенные изменения страхового, банковского и транспортного права. Под влиянием идей социального государства и государства всеобщего благосостояния радикально реформировались трудовое право и право социального обеспечения. Научно-технический прогресс привел к появлению новых институтов права, регламентирующих, в частности, космическую деятельность, генетические исследования, информационные технологии (Интернет, электронная подпись, электронная коммерция, банковские карточки и т. д.). Большие революционные изменения коснулись также правовых институтов и отраслей публичного права. Они были вызваны, прежде всего, изменением отношений между гражданином и государством, признанием и последующим расширением прав и свобод человека и гражданина, реформированием системы государственной власти, признанием принципа разделения властей, появлением конституционных судов. В ХХ в. произошло сближение национальных правовых систем под влиянием международного права. Во второй половине ХХ в. на развитие романо-германского права существенно влияли европейские интеграционные процессы. Их активное распространение привело к учреждению Европейских сообществ / Союза (далее – ЕС) – оригинальных по своей правовой природе наднациональных образований, которые, по мнению некоторых ученых, имеют черты как государств, так и международных организаций. Большинство стран романо-германского права сегодня являются членами ЕС. 88 | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения В связи с образованием и функционированием ЕС в рамках МП возникает автономный правопорядок – европейское право, или право ЕС. Благодаря деятельности ЕС формируется acquis communautaire (с фр. «достояние Сообщества») – правовая система Евросоюза, включая акты законодательства ЕС (но не ограничиваясь ими), принятые в пределах ЕС. В настоящее время государства-члены признали основные принципы права ЕС, прежде всего, его верховенство и прямое действие, принцип пропорциональности, что существенно влияет на их национальные правовые системы. Многочисленные нормы права ЕС (в частности, в таких областях, как конституционное, административное, таможенное, финансовое, трудовое право) инкорпорированы в соответствующие отрасли всех национальных правовых систем. Благодаря этому, все правовые системы стран – членов ЕС имеют значительное количество схожих или одинаковых норм. Через право ЕС происходит заимствование институтов определенной национальной правовой системы правопорядками других стран. Так, многие отрасли права ЕС построены на примере права определенного государства (например, административное право ЕС построено по французской модели). В контексте европейских интеграционных процессов следует также упомянуть деятельность такой международной организации, как Совет Европы. Она является важным источником выработки правовых стандартов, которые признаны в ряде конвенций, подписанных под его эгидой (самая известная из них – Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г.). Этот юридический массив (более 150 конвенций) составляет европейское право сообщества (ius communis), помогая распространять идеи демократии, верховенства права и прав человека путем гармонизации национальных законодательств. Конвенции Совета Европы способствуют большей слаженности и сотрудничеству государств-членов. Кроме того, государства-члены ввели практику обмена информацией с Советом Европы при разработке проектов конституций, законов, регламентов и других правовых текстов, которые также способствуют гармонизации европейского права. Это особенно касается новых членов, большинство из них представляет Совету Европы проекты законов для их оценки перед окончательным принятием. Эксперты Совета Европы оказывают помощь в обеспечении того, чтобы конституционные положения, законы и другие нормативные акты государств соответствовали бы стандартам Совета Европы. Итак, главным следствием влияния права ЕС и права Совета Европы на правовые системы романо-германской семьи является их гармонизация и унификация. Кроме того, по тем же причинам происходит сближение романо-германского права с англо-американским. § 3. Роль юридической науки в развитии романо-германского права | 89 § 3. Роль юридической науки в развитии романо-германского права Возникновение романо-германского права тесно связано с возникновением в конце XI – XIII вв. первых европейских университетов. Университеты собрали вместе исследователей права – преподавателей и студентов – со всей Европы. Именно в университетах впервые в Западной Европе право начало преподаваться как четко очерченный и систематизированный свод знаний, как наука, в которой отдельные юридические решения, нормы изучались объективно и объяснялись, учитывая общие принципы. В средневековых университетах не преподавали позитивное право, поскольку в большинстве стран того времени оно находилось в хаотическом состоянии, было раздробленным, а иногда и варварским. Так, практически ни одна современная европейская страна в те времена не имела своего национального права. Кроме того, ни один европейский университет не мог взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, поскольку в глазах университета оно не отражало справедливости и, следовательно, не было правом. Кстати, национальное право начали преподавать в университетах лишь в эпоху Просвещения. Например, кафедра французского права была создана в Парижском университете (Сорбонне) в 1679 г.; читать этот предмет (французское право) поручали преподавателям, которые считались наименее компетентными. В большинстве стран национальное право начали преподавать в университетах только в XVIII в. Причем вплоть до XIX в. преподавание национального права имело второстепенное значение. Для того чтобы подняться над этим закостеневшим местным правом и не остаться местными школами, которые не имеют ни авторитета, ни престижа, ни средств, в университетах были возрождены исследования римского права. Изучению в университетах подлежал Свод Юстиниана (Corpus Juris Civilis) – свод римского права, принятый в Константинополе при римском императоре Юстиниане в 528–534 гг. Давняя рукопись, воспроизводившая этот сборник, была случайно найдена в библиотеке итальянского города Пиза в конце XI в. Этот свод передавал высокоразвитую, дифференцированную правовую систему – римское гражданское право, которое существенно отличалось от народного права германских племен. Свод Юстиниана состоял из четырех частей: 1) кодекса, в который входили императорские конституции времен императора Адриана до Юстиниана, объединенные в двенадцать книг; 2) институтов – официального элементарного курса гражданского права. Учебник очень напоминал структурой (четыре книги), планом (лица, вещи, иски) и текстом «Институты» Гая; 90 | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения 3) дигест, в пятидесяти книгах которых было собрано около 9100 фрагментов из 275 произведений 39 римских юристов, касающихся как частного, так и публичного права (в частности, вопросов собственности, завещаний, договоров, деликтов, других институтов гражданского права). Изучению именно дигеста (по-гречески – Пандекты) в университетах придавалось первостепенное значение; 4) новелл, содержащих конституции, изданные Юстинианом после кодификации. Официальное издание новелл неизвестно; существуют только частные сборники, содержащие от 122 до 168 новелл. Со временем программа изучения права в университетах Европы расширилась и стала включать не только римское право. Главным предметом, который добавился в XII в., было новое каноническое право церкви. Обучение на юридических факультетах университетов Западной Европы в XII–XIII вв. было основано на схоластическом методе, который был разработан Ансельмом Кентерберийским и Пьером Абеляром. Этот метод предполагает как в праве, так и в богословии абсолютный авторитет определенных книг, в которых содержится единственное и полное учение. Однако схоластический метод признает, что в авторитетном тексте могут существовать пробелы и противоречия. Поэтому главной задачей схоластики является примирение противоположностей: устранение пробелов и разрешение противоречий, существующих внутри текста. Решение этого задания происходило благодаря применению дистинкций (четкого разделения отдельных положений), взвешиванию всех «за» и «против» определенного толкования, стремлению подать материал как целостную систему и построить догму права. Итак, по мнению Г. Дж. Бермана, в создании романо-германского права весомая роль принадлежала трем составляющим: 1) открытию римского права благодаря нахождению Свода Юстиниана; 2) схоластическому методу его анализа и синтеза; 3) преподаванию римского права в университетах Европы. Процесс усвоения и переработки римских текстов в западноевропейских университетах проходил в три этапа, каждый из которых дополнял предыдущий. На первом этапе вокруг изучения Свода Юстиниана складывалась школа глоссаторов, которая стремилась установить первоначальный смысл Римских законов. Эта школа была основана в Болонье Ирнерием в конце XI – начале XII в. Другими ее известными представителями были Булгар, Мартин, Якоб, Гуго, Азо, Плацентин, Аккурсий. Своим названием эта школа обязана избранной ею основной форме работы с Corpus Juris Civilis – глосса (с греч. «речь, необычное слово»). Глоссы составляли примечания к правовому тексту. Они размеща- § 3. Роль юридической науки в развитии романо-германского права | 91 лись преподавателями на полях или между его строками. Они были средством критического анализа и толкования различных фрагментов Свода. Итогом работы представителей этой школы был обобщающий труд Франциска Аккурсия, известный под названием «Glossa Ordinaria» («Собрание глосс»), созданный около 1250 г. В него вошли примерно 96 000 глосс. Как отмечает Е. Аннерс, ни до, ни после глоссаторов юридические тексты не были предметом столь глубокого научного, сугубо филологического анализа. Ни одно другое исследование не было до такой степени совершенным относительно точного местонахождения каждого правового источника в каждом конкретном юридическом тексте. Второй этап (XIV–XV вв.) связан с новой тенденцией – модернизацией пандектного права. Он ассоциируется с деятельностью школы постглоссаторов (поздних глоссаторов, или консилиаторов (от лат. Сonsilium – совет)). Самыми известными постглоссаторами были Бартолус, Бальдус, Одофред, Цимес, Язон. Они комментировали текст римских законов, а также глоссы, учитывая при этом местные правовые источники. Именно постглоссаторы первыми вывели концептуальные основы из текста кодификации Юстиниана: создали теорию договорного права из конкретных типов римских договоров, определили право собственности и вообще систематизировали текст дигест на основе более широких принципов и понятий (например, одним из самых значительных теоретических нововведений постглоссаторов было понятие «юридическое лицо»). Таким образом, римское право было приспособлено к новым условиям и подготовлено для дальнейшего развития. Современным студентам-юристам, изучающим римское право в том виде, как его в Средние века систематизировали западноевропейские университетские профессора, трудно представить, насколько его оригиналы были казуистичными и нетеоретическими. Третий этап (XV – первая половина XVII в.) – это время гуманистов (Куяций, Донеллус, Готофред, Цазиус). Гуманисты отказались от комментирования глосс, созданных в Средневековье, и обратились непосредственно к Своду Юстиниана, стремясь установить его истинный смысл. Для этого они подвергли тексты римского права филологическому и историческому анализу. Однако толкованием научная работа не завершалась. Ученые стремились привести все отдельные положения в стройную систему, которая была бы построена на определенных общих принципах. Критика текста, его историческое толкование и систематизация составили новые приемы изучения права, получившие название французского метода, который противопоставлялся старому итальянскому. 92 | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения Схоластические приемы глоссаторов и постглоссаторов окончательно теряют симпатии общественности. Последних остроумно называют, используя игру латинских слов, – juris perditi (коварный правовед) вместо juris periti (искусный правовед). Французский метод не только способствовал совершенствованию понимания римского права, но и открывал перспективу для самостоятельного правового творчества. Главным итогом деятельности глоссаторов, постглоссаторов и гуманистов было появление западноевропейской юридической науки – теоретического правоведения. Постепенно забота об уважении к римскому праву уступала место в университетах стремлению установить и изложить принципы права, являясь выражением его рациональных основ. Новая школа – школа естественного права (Г. Гроций, Х. Томазий, Х. Вольф, С. Пуфендорф) – победила в университетах в ХVII и XVIII вв. Она отказалась от схоластического метода, стремилась видеть в праве логическую аксиоматическую систему, ставила в центр человека, подчеркивая его неотъемлемые естественные права. Юристы хотели найти такие нормы справедливости, которые бы образовывали общее, неизменное для всех времен и народов право. Условно принцип этой школы можно сформулировать так: существует право универсальное и неизменное, источник всех положительных законов; существует только природный ум, управляющий всеми людьми. Выдвижение на первый план разума как силы, создающей право, подчеркивало новую важную роль, принадлежащую закону, и открывало путь кодификациям. Итак, естественно-правовая школа вполне обновила науку права и его методы. Подводя итог, можно определить следующие направления влияния европейских университетов на развитие романо-германского права. 1. Университеты помогли установить транснациональный характер правоведения в Европе. В течение трехсот лет, с 1050 по 1350 г., вся Европа составляла единый культурный организм. Римское и каноническое право были дисциплинами без национальных границ, поэтому их могли преподавать в университетах студентам-юристам, собранным из всех стран Европы. Естественно, все студенты и преподаватели говорили на латыни, которая была на Западе общим языком права. 2. Благодаря университетам, право приобрело транснациональную терминологию и методы. Выпускники юридических факультетов университетов возвращались в свои страны, где работали судьями, юристами, правовыми советниками, административными служащими, используя единственный метод и единую терминологию. 3. Схоластический метод, который использовался в университетах, позволял строить правовые системы из разных противоречи- § 4. Связь романо-германской правовой семьи с римским правом | 93 вых обычаев и предписаний. Приемы гармонизации противоречий, наложенные на веру, соединились в идеальный организм права, в единую структуру правовых принципов, позволили осуществить синтез канонического, а затем феодального, городского, торгового и королевского права. 4. Университеты подняли анализ права на уровень науки путем концептуализации правовых институтов и систематизации права как единого свода знаний. Университеты создали класс профессиональных юристов. § 4. Связь романо-германской правовой семьи с римским правом Как уже упоминалось, главной особенностью романо-германского права считается его органическая связь с римским правом. Она обусловлена рецепцией римского права, которую осуществили все страны романо-германской правовой семьи. Рецепция (от лат. Receptio – восприятие) – это заимствования правовой системой основных принципов и принципиальных подходов иностранного права. Рецепция римского частного права правовыми системами романогерманской семьи происходила несколько раз. Учитывая это, можно выделить три этапа рецепции римского права: • первый этап приходился на XII–XIII вв. В этот период происходило, главным образом, изучение, комментирование и преподавание римского права в университетах; • второй этап – XIV–XVII вв. В это время римское право активно применялось на практике; • третий этап связан с грандиозным реформированием законодательства, вызванным буржуазными революциями. Он достиг своего пика во время кодификаций, происходящих в Европе в XIX в. После падения Западной Римской империи для римского права наступила «темная эпоха». Однако с V по XI в. римское право все же не прекращало своего действия в Западной Европе. Подчиненное население – потомки бывших римских подданных – продолжали жить по римскому праву. Некоторые германские короли даже издали для своих римских подданных официальные сборники римского права. Например, в 506 г. король вестготов Аларих II выдал Lex Romana Visigothorum (Законы римских вестготов). Разумеется, это было упрощенное, популяризованное и испорченное римское право. Кроме того, определенное влияние со стороны римского права испытали на себе и тексты германских законов. Сохранению римского права способствовало и то, что церковь к спорам между своими 94 | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения учреждениями и отдельными служителями применяла именно римское право. Приведем известный афоризм той эпохи: «Церковь живет по римскому закону». Следует отметить, что римское право преобладало в южных частях Западной Европы (Италия, Испания, Южная Франция), а германское – в северных (нынешняя Германия, северная Франция). Впрочем, вряд ли можно согласиться с мнением, что рецепция римского права происходила на европейском континенте, начиная еще с образования варварских королевств на месте Западной Римской империи. На наш взгляд, рецепция римского права именно как заимствования иностранной правовой системой его основных принципов и институтов все же не была проведена в раннем Средневековье прежде всего из-за неспособности варваров к восприятию достижений древнеримской цивилизации. В начале Средних веков в западной половине европейского континента римское и германское право существовали как две полные противоположности, два совершенно чужих мира. Однако обособленность римского и германского права не могла существовать вечно. Постепенно экономическая жизнь в Европе развивалась и усложнялась, возрождалась международная торговля, расцветали торговые города. На этой почве возникла основа, как когда-то в античном мире, потребность в универсальном вненациональном праве, которое было бы способно объединить различные европейские народы, обеспечить свободу хозяйственной инициативы и регулировать те отношения, обычно возникающие по поводу торговли и совершенно чуждые обычаям, что существовали среди земледельцев. Всем этим требованиям отвечало римское право. Поэтому влияние римского права в XI–XII вв. не являлось случайным. В те времена начался период возрождения римского права и его освоение. Рецепция как на первом, так и на втором этапах происходила в двух формах. Первой формой является изучение и комментирование римского права в университетах. Как отмечалось, с XII в. изучение римского права находилось в центре европейского юридического образования. Усвоение римского права во время первой рецепции происходило благодаря деятельности глоссаторов. Римское право усваивалось в университетах тысячами студентов, которые распространяли его во всех странах Западной Европы. Рецепции на втором этапе связывались с деятельностью школ постглоссаторов и гуманистов (XIV–XVII вв.). Усвоение римского права в этот период имело определенные особенности по сравнению с аналогичным процессом, который происходил в XII–XIII вв. Научные работы постглоссаторов пользовались значительным успехом § 4. Связь романо-германской правовой семьи с римским правом | 95 и уважением среди европейских юристов. Ссылки на научные работы (общее мнение докторов права) во время судебных прений считались очень сильным аргументом. Вторая форма – это прямое применение норм римского права. Так, в Италии уже в XI в. провозглашалось, что римское право может быть источником для преодоления пробелов в местном праве; комментарии глоссаторов пользовались популярностью в испанских судах. Благодаря применению римского права в судах Южная Франция еще в Средние века считалась страной писаного права (pays de droit écrit). Это отличало ее от Северной Франции – страны обычного права (pays de droit coutumier). Однако гораздо большее распространение вторая форма рецепции римского права приобрела на втором этапе (XIV–XVII вв.). Римское право далеко неодинаково повлияло на правовые системы романогерманской семьи. Самое полное влияние оно осуществило в позднем Средневековье в Германии. Следует подчеркнуть, что римское право стало действующим в Германии не на основании законодательного акта, а посредством обычного права – через соблюдение его народом, а юристы основывали на нем свои решения и мнения. Правоведы и ученые считали римское право настолько выше местного права как по форме, так и по содержанию, что оно представлялось им не национальным, а общим правом. Эта мысль усугублялась тем фактом, что территория Германии в Средние века входила в состав Священной Римской империи, которая считалась продолжением Римской империи. В результате императоры Священной Римской империи были склонны считать Свод Юстиниана отечественным кодексом, а свои акты – его дополнениями. Эта фикция значительно упрощала жизнь римскому праву в Германии. Непосредственному применению римского права на практике способствовали следующие факторы: 1) трансформация судов. Начиная с XIV в. образованные юристы (те, кто изучил римское право) постепенно вытесняли из судов необразованных народных судей – шеффенов (от нем. Schoeffen – заседатель), которые опирались преимущественно на обычное право, практическую смекалку, жизненный опыт и интуицию. Сначала образованные юристы работали в судах как секретари и протоколисты, записывая решение шеффенов. Однако понемногу юристы начинали готовить решения шеффенов, используя при этом знания римского права. Впоследствии образованные юристы вообще заменили шеффенов как судей. Кроме того, в этот период в Германии были основаны апелляционные суды, в состав которых сразу привлекают образованных юристов. Например, в 1495 г. был создан общеимперский суд (Reichskammergericht), половина членов 96 | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения которого должна была быть учеными-юристами. Через некоторое время выдвинули требование, чтобы вторая половина состава суда избиралась из лиц, которые знакомы с римским правом. При решении дел суд должен был пользоваться прежде всего общим правом Империи, т. е. римским правом; 2) предоставление университетам права «официальных консультаций». В Германии сложилась практика передачи судами в сомнительных случаях спорного дела со всеми материалами юридическим факультетам университетов. При юридических факультетах были созданы комиссии профессоров, которые предоставляли свое заключение по делу, опираясь при этом на положения римского права. Понятно, что такой вывод фактически становился судебным решением. Этот институт направления материалов дела (Aktenversendung), благодаря которому германское право приобрело научный характер (т. е. рационализировалось и систематизировалось), сохранился в Германии вплоть до 1878 г. В конце XVI – XVII вв. римское право в целом было рецепиировано в Германии. Свод Юстиниана стал законом, на который ссылались стороны, которым мотивировали свои решения судьи. В то же время следует помнить, что римское право в Германии приобрело субсидиарное значение, т. е. оно применялось в том случае, когда в национальном и местном праве не хватало подходящих норм для решения конкретного вопроса. В Германии даже сложилось исключительно практическое течение в юриспруденции. Его представители (И. Минзингер, А. Хайль, Б. Карпцов, С. Штрик и др.) ставили перед собой задачу определения того римского права, которое действовало и должно было применяться в судах; никакими более широкими вопросами они не интересовались. Преподавая это практическое римское право, они продолжают работу по его приспособлению к современным потребностям, создавая так называемое новое использование пандектного права (usus modernus Pandectarum), или современное римское право (heutiges romisches Recht). Последнее фактически просуществовало до объединения Германии в конце XIX в. Рассмотрим третий этап рецепции. Принципиальные изменения в подходах к рецепции римского частного права произошли в XIX в. Они были обусловлены буржуазными революциями, в результате которых Европа в конце XVIII – первой половине XIX в. пережила грандиозные экономические, социальные и культурные трансформации. Новые буржуазные порядки требовали, среди прочего, совершенствования правового регулирования имущественных отношений: признания принципов свободы договора, равенства всех перед законом, широкого права собственности. Идя навстречу этим потребностям, европейские страны в XIX в. проводили кодификационные реформы гражданского права. § 4. Связь романо-германской правовой семьи с римским правом | 97 Считается, что римское право сохранило статус важнейшего общеевропейского правового источника благодаря процессам кодификации свободного права, которые произошли в начале XIX в. во Франции и конце XIX в. в Германии. Первой кодификационной работой третьего этапа был Французский гражданский кодекс (Сode civil), утвержденный 21 марта 1804 г. Данный Гражданский кодекс (с определенными дополнениями и модификациями), который вошел в историю под названием Кодекс Наполеона, действует и сегодня. Он представляет собой общий источник права романской группы романо-германской семьи: его влияние испытывают на себе такие европейские страны, как Бельгия, Нидерланды, Люксембург, Испания, Португалия, Италия. Кроме того, Кодекс был рецепиирован латиноамериканскими странами (кроме Бразилии и Перу), штатом Луизиана, провинцией Квебек, бывшими французскими колониями в Африке и Азии. Материальное содержание норм права, содержащихся в Кодексе, по своему характеру является в основном римско-правовым. Эти нормы – удачный компромисс между абстрактностью и точностью, конкретикой и наглядностью. Французские юристы позаимствовали из римского права такие принципиальные идеи, как модель правового регулирования отношений собственности, система построения гражданского кодекса (так называемая институциональная система), и использовали при создании ГК римскую законодательную технику. Как отмечал Ф. Энгельс, французская революция окончательно порвала с традициями прошлого, уничтожила последние признаки феодализма и в Сode civil мастерски приспособила к современным капиталистическим условиям старое римское право – это почти совершенное отражение юридических отношений, соответствующих степени экономического развития. Другим важным кодификационным актом того времени было Германское гражданское уложение (Bürgerliches Gesetzbuch) 1896 г., вступившее в силу с 1 января 1900 г. Идея этой кодификации – создать единое правовое пространство в Германской империи, не меняя существующую ситуацию в сфере частного права. Кодекс стал результатом сочетания римского права и традиционного немецкого права. Данный акт за его логичность, детальность, сложность систематики и основательность часто называют «кодексом ученых» или «законом юристов для юристов». В отличие от Французского ГК, Германское гражданское уложение было построено по пандектной системе. Оно заметно повлияло на гражданское законодательство Австрии, Греции, Венгрии, Швейцарии, Хорватии, Турции, Японии, Таиланда, Бразилии, Перу, Аргентины и др. 98 | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения Итак, самое ценное из римского права – то, что составляет его настоящее универсальное ядро, продолжает, по сути, жить теперь в новых кодексах Западной Европы, комбинируясь с принципами нового права. § 5. Влияние канонического права на формирование романо-германского права Каноническое право (лат. jus canonicum; англ. canon law; нем. kanonisches Recht) представляет собой совокупность законов и правил (канонов), установленных или признанных Церковью. Нормы канонического права содержатся в решениях церковных соборов, а также в постановлениях и других актах (декреталиях) Папы Римского, применяются церковными учреждениями и действуют независимо от законов той или иной европейской страны. Новое каноническое право (jus canonicum novum) появилось в XII– XIII вв. вследствие так называемой григорианской реформации и борьбы за инвеституру. Для устранения противоречий каноническое право периодически подвергалось компиляции. Первая из авторитетных компиляций – «Concordantia discordantum canonum» («Согласование несогласованных») – была составлена в Болонье монахом Иоанном Грациано около 1140 г. Позднее она получила название «Декрет Грациана» (Decretum Gratiani), или «Свод декретов» (Corpus decretorum). Эта работа была положена в основу преподавания канонического права в средневековых университетах. На ее основе возникли две школы канонического права – школы декретистов и декреталистов, которые создают науку о церковном (каноническом) праве (канонистику). Следующие акты канонического права приобрели форму папских декреталий, которые периодически объединялись в сборники (компиляции). Эти сборники имели тождественную структуру: 1) судьи; 2) суд; 3) клир; 4) брак; 5) преступления. В 1582 г. был создан Свод канонического права (Corpus Juris Canonici), который официально признавался основным источником канонического права Папой Григорием ХIII. В этот сборник были включены четыре основных компиляции: Декрет Грациана, Декрет Григория IХ (1234 г.), сборники Бонифация VIII (1298 г.) и Клемента V (1313 г.). Этот Свод считается классическим собранием права католической церкви. На нем основаны все последующие издания канонического права. Каноническое право существенно повлияло на жизнь европейских стран в Средние века, что обусловлено значительной ролью церкви. Это влияние заключалось в том, что: § 5. Влияние канонического права на формирование романо-германского права | 99 1) церковные учреждения на основании личной и предметной юрисдикции (юрисдикции по определенным отношениям) применяли каноническое право непосредственно к мирянам. Например, церковь претендовала на личную юрисдикцию в отношении студентов, обездоленных (сирот, вдов, бедных), путешествующих, крестоносцев. Церковь претендовала также на предметную юрисдикцию в так называемых духовных делах и делах, связанных с ними. На этом основании в каноническом праве развивались такие отрасли права, как семейное право (на основании юрисдикции над таинством брака), наследственное право (на основании юрисдикции над завещанием), право собственности (на основании юрисдикции над бенефициями – например, на церковное налогообложение, занятие церковных должностей), договорное право (на основании юрисдикции над клятвенным присяганием), уголовное и деликтное право (на основании юрисдикции над грехами). Яркие примеры применения канонического права к мирянам можно найти в деятельности инквизиции – судебного учреждения, существовавшего в Средневековье на территории Италии, Германии, Франции, Испании и не связанного местным светским законодательством; 2) каноническое право наряду с римским обязательно преподавалось в средневековых университетах и существенно влияло на общественное правовое мышление западноевропейских юристов. Неслучайно завершенное юридическое образование сочетало две специальности: гражданского (римского) права и канонического (церковного) права. Высшая ученая степень давала юристам звание доктора обоих прав – гражданского и канонического (doctor utriusque juris; sc. Civilis et canonici); 3) нормы канонического права определяли содержание норм светского права и таким образом косвенно регулировали светскую правовую жизнь. Все светские правовые системы – феодальная, манориальная, торговая, городская, королевская – приспосабливали для себя основные идеи и приемы канонического права. Это объясняется тем, что последнее было самым развитым и потому доступнее к заимствованию. Кроме того, большинство юристов были хорошо знакомы с каноническим правом. Так, можно отметить значительную роль канонического права во внедрение в светское уголовное право понятия «вины». Церковь влияла также на торговое право – прежде всего из-за своего учения о справедливой цене. Предписания канонического права о порядке избрания иерархов и принятия коллегиальных решений оказывали значительное влияние на развитие института выборов и представительства. Итак, закрепленные в каноническом праве религиозные обряды, нормы и доктрины отражали взгляды христианской церкви 100 | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения на смерть, грех, наказание, прощение, спасение и т. д., определили содержание основных институтов, понятий и ценностей светского романо-германского права. С укреплением национальной государственности в европейских странах значение канонического права постепенно уменьшалось. Однако правовые принципы, юридико-технические приемы и средства, правовые институты и даже отрасли (наследственное, семейное, уголовное право) романо-германской семьи, сформировавшиеся в Средние века на основе канонического права, сохраняют влияние последнего и сегодня. В подтверждение этого тезиса Г. Дж. Берман приводит такой пример: если приговоренный к смерти убийца сойдет с ума, то, согласно законодательству, казнь откладывается до выздоровления преступника. Эта норма права имеет безусловное теологическое происхождение: когда казнят безумного человека, он лишается возможности добровольно исповедоваться в своих грехах и принять святое причастие. Итак, человеку следует предоставить возможность вернуться к разуму перед смертью, чтобы его душа не обрекалась на вечный адский огонь, а могла бы искупить свои грехи в чистилище и, в конце концов, после Страшного суда войти в Царство Небесное. В 1917 г. римским папой Бенедиктом XVI для католиков латинского обряда был утвержден «Кодекс канонического права». Кодекс заменил предыдущие редакции канонических документов и изложил их в строгой последовательности. В настоящее время Кодекс действует в редакции 1993 г. «Кодекс канонов Восточных церквей» хоть, в целом, и базируется на Кодексе латинского обряда, но отличается от него. Каждая Восточная церковь наполняет его собственным содержанием. § 6. Деление романо-германского права на публичное и частное Публичное и частное право можно считать сквозными линиями правового развития романо-германской семьи. Это качественно различные подсистемы права, два разных «юридических континента», две различные «юридические галактики». Вопрос о разделении права на частное и публичное имеет более чем двухтысячелетнюю историю. Сначала это разделение возникло как способ изучения права. Выдающийся римский юрист Ульпиан писал, что право изучается в двух аспектах: публичном и частном. Публичное право (jus publicum) – это то, что относится к положениям Римского государства, частное (jus privatum) – то, что относится к интересам отдельных лиц. С тех пор это разделение является прочным приобретением юридической мысли, образуя безусловный базис научной и практической § 6. Деление романо-германского права на публичное и частное | 101 классификации правовых явлений. Публичное и частное право традиционно считают сквозными линиями правового развития романо-германской семьи. Для нее история этих понятий – по сути, история всего права. Однако это разделение (конечно, не такое глубокое и четкое) сегодня существует и в других правовых семьях, например, в англоамериканском праве. Признавая существование концептуальных разногласий между публичным и частным правом, мы одновременно не должны и обострять их противостояние. Напротив, на современном этапе развития права целесообразно подчеркивать их сближение на новой основе. Такой основой в первую очередь должны быть идеи первобытности права и свободы человека и гражданина, разумного баланса интересов личности и общества, недопустимости произвольного государственного вмешательства в частную жизнь. Сегодня граница между частным и публичным правом не выглядит как резкая демаркационная линия: определенные правовые институты испытывают на себе одновременное воздействие как публичного, так и частного права, они будто сплетены из элементов обеих подсистем. Этот процесс, условно названный процессом «диффузии» публичного и частного права, весьма активно происходит начиная с XIX и особенно в XX в. Такие изменения в этот период, в частности, связывают с развитием и практическим воплощением концепции социального государства: в ее условиях государство часто начинает видеть публичный интерес в традиционных частноправовых отношениях и признает за собой право на вмешательство в развитие этих отношений. Еще большее взаимопроникновение публичного и частного права присуще новым сферам правового регулирования – вроде трудового или хозяйственного права. Кроме того, следует учитывать, что на процесс разделения норм права на публичные и частные значительное влияние оказывают в той или иной стране политические и правовые традиции, особенности правовой культуры и т. п. Поэтому перечень отраслей и институтов, причисляемых к публичному или частному праву, далеко не одинаков для различных стран романо-германской семьи. Разделение права на публичное и частное должно начинаться с разграничения отношений, регулируемых публичным и частным правом. Так, в наиболее общем виде публичное право можно определить как подсистему права, которая регулирует отношения, связанные с деятельностью государства и местного самоуправления. В свою очередь, частное право можно определить как подсистему права, регулирующего такие аспекты отношений между субъектами права, которые прямо не касаются деятельности государства. Эти отношения являются частноправовыми. | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения 102 Контрольные вопросы 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Определите наиболее важные особенности романо-германского права. Охарактеризуйте три этапа развития романо-германского права. Назовите обстоятельства, которые существенно повлияли на формирование романо-германского права в XII–XV вв. Каковы основные направления влияния европейских университетов на развитие романо-германского права? Охарактеризуйте специфику трех этапов рецепции римского права романо-германским правом. Определите основные направления влияния канонического права на романо-германское право. Обоснуйте разграничение публичного и частного права в рамках романо-германского права. Тестовые задания 1. 2. 3. 4. Укажите неправильный ответ. Для обозначения правовых систем стран Европы обычно используются термины: а) романо-германская правовая семья; б) семья континентального права; в) семья гражданского права; г) семья уголовного права. Укажите неправильный ответ. Особенностями романо-германской правовой семьи являются: а) ярко выраженная доктринальность; б) образование романо-германского права на основе изучения римского и канонического права в итальянских, французских и немецких университетах; в) доминирующая роль доктрины в системе источников права; г) абстрактный характер норм права. Укажите неправильный ответ. Кодификация в романо-германском праве имеет принципиальные особенности, отличающие ее от аналогичных процессов в других правовых семьях. Это, в частности: а) наличие глубоких и прочных исторических корней; б) глобальный характер, охват практически всех отраслей права; в) использование своеобразной юридической техники; г) разделение на материальное и процессуальное право. Укажите неправильный ответ. Назовите обстоятельства, которые существенно повлияли на формирование романо-германского права в XII–XV вв.: а) влияние канонического права; б) создание городского права; в) создание уголовного права; Рекомендуемая литература 5. 6. 7. 8. | 103 г) деятельность европейских университетов. Укажите неправильный ответ. Свод Юстиниана состоял из четырех частей: а) кодекса, в который входили императорские конституции со времен императора Адриана до Юстиниана; б) институтов – официального элементарного курса гражданского права; в) глоссаторов, комментирующих каноническое право; г) новелл, содержащих конституции, изданные после кодификации. Укажите неправильный ответ. Можно выявить следующие направления влияния европейских университетов на развитие романогерманского права: а) университеты помогли установить транснациональный характер правоведения в Европе; б) благодаря университетам право приобрело транснациональную терминологию и методы; в) благодаря университетам право приобрело юридическую обязательность; г) университеты подняли анализ права на уровень науки. Укажите неправильный ответ. По мнению Г. Дж. Бермана, в создании романо-германского права весомая роль принадлежала трем составляющим: а) открытию римского права благодаря нахождению Свода Юстиниана; б) схоластическому методу анализа и синтеза романо-германского права; в) применению дистинкций романо-германского права; г) преподаванию римского права в университетах Европы. Укажите неправильный ответ. Сборники папских декреталий имели сходную структуру. Они включали в себя следующие разделы: а) судьи; б) следователи; в) клир; г) преступления. Рекомендуемая литература 1. 2. 3. Виноградов П. Г. Очерки по теории права. Римское право в средневековой Европе / под ред. и с биографическим очерком У . Э. Батлера и В . А. Томсинова. М.: Зерцало, 2010. Всеобщая история государства и права: учебник: в 2 т. / под ред. В. А. Томсинова. М.: Зерцало-М, 2013. Т. 1. Древний мир. Средние века. Всеобщая история государства и права: учебник: в 2 т. / под ред. В. А. Томсинова. М.: Зерцало-М, 2013. Т. 2. Новое время. Новейшее время. 104 | Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Графский В. Г. Всеобщая история права и государства: учебник для вузов. 3-е изд., доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014. Джероза Л. Каноническое право. М.: Христианская Россия, 1996. Исаев М. А. История государства и права зарубежных стран: учебник для бакалавриата. М.: Юрайт, 2011. История государства и права зарубежных стран: учебник для вузов: в 2 т. / отв. ред.: Н. А. Крашенинникова, О. А. Жидков. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014. Т. 1: Древний мир и Средние века. История государства и права зарубежных стран: хрестоматия / сост. А. В. Скоробогатов. Казань: Познание, 2013. Кодекс канонического права // Католическая энциклопедия: в 2 т. М.: Изд. Францисканцев, 2005. Т. 2. Кодекс канонического права. Codex Iuris Canonici. М.: Институт философии, теологии и истории Святого Фомы, 2007. Кодекс канонов восточных церквей (Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium). URL: http://w2.vatican.va/content/john-paul-ii/la/apost_ constitutions/documents/hf_jp-ii_apc_19901018_index-codex-can-ecclorient.html. Прудников М. Н. История государства и права зарубежных стран: учебник для бакалавров. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2013. Суворов Н. С. Учебник церковного права. М.: Печатня А . И. Снегиревой, 1908. Томсинов В. А. Значение римского права в общественной жизни Западной Европы в XI–XIII вв. // Древнее право. М., 1997. Цыпин В. А. Церковное право. М., 1996. Юридическая энциклопедия / под ред. М. Ю. Тихомирова. 6-е изд., доп. и перераб. М., 2008. Alchourrón C. E. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes / C. E. Alchourrón, E. Bulygin. Mode of access: http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/ introduccion-a-la-metodologia-de-las-ciencias-juridicas-y-sociales--0/html/ ff1ec610-82b1-11df-acc7-002185ce6064_7.htm. Alexy R. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. URL: https:// web.archive.org/web/ 20131019155122/http://www.spencer.adv.br/ universidades/Alexy- Sistema%20juridico%20principios%20juridicos.pdf. Codex Canonum Ecclesiarum. Orientalium auctoritate Ioannis Pauli II Pp. promulgates. Vatican: Typis Polyglottis Vaticanis, 1990. González Marín Nuria. Sistemas jurídicos contemporáneos: Nociones introductorias y familia jurídica romano-germánicaю. URL: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/juridica/article/view/11424/10471. Lange H. Maximiliane Kriechbaum. Römisches Recht im Mittelalter. Band II: Die Kommentatoren. München: Verlag C. H. BECK, 2007. Lange H. Römisches Recht im Mittelalter. Band I: Die Glossatoren. München: Verlag C . H. BECK, 1997. Рекомендуемая литература | 105 23. Le système juridique international. URL: http://www.cours-de-droit.net/ le-systeme-juridique-international-a121610066. 24. Le système juridique. URL: https://www.universalis.fr/encyclopedie/systemejuridique. 25. Rechtsphilosophie (Grundrisse des Rechts) / K. Seelmann, D. Demko. Verlag C . H. Beck, 2014. 26. Recueil des sources du droit romain / Yves Lassard & Alexandr Koptev. Université Pierre-Mendès-France, Grenoble II. 27. Tamayo y Sallmorán R. El concepto de sistema jurídico. Mexico, 1986. 28. Watson A. Sources of Law, Legal Change, and Ambiguity. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1984. Если кто-то любит колбасу и уважает законы, он не должен знать, как делается и то и другое. О. фон Бисмарк Глава 6 ИС ТОЧНИКИ П РА ВА Р ОМ А НО - Г ЕРМ А НСКОЙ ПРА ВОВОЙ СЕМЬИ В результате изучения данной темы студент должен: знать: ■ значение и место норм права в романо-германской правовой семье; ■ роль нормативно-правовых актов в романо-германской правовой семье; ■ общие принципы права, действующие в странах романо-германской правовой семьи; ■ значение юридической доктрины в романо-германской правовой семье; ■ место судебной практики в романо-германской правовой семье; уметь: ■ определять виды источников права в странах романо-германской семьи; ■ определять вид и юридическую силу нормативных актов в странах романо-германской семьи; ■ устанавливать наличие и содержание обычая в странах романо-германской семьи; ■ определять вид и юридическую силу нормативных актов в странах романо-германской семьи; владеть навыками: ■ установления различных источников права в правопорядках зарубежных государств; ■ применения норм права и судебной практики государств романогерманской правовой семьи. § 1. Нормы права в романо-германской семье Во всех странах романо-германской семьи норму права понимают, оценивают и анализируют по одним и тем же правилам. По мнению § 1. Нормы права в романо-германской семье | 107 Р. Давида, данное обстоятельство является одним из важнейших элементов единства романо-германской правовой семьи при всем ее географическом разнообразии. Можно выделять следующие особенности правовых норм в романо-германском праве. 1. Общий и абстрактный характер. Общий характер свидетельствует о том, что норма адресована неопределенному кругу лиц, «открытому» кругу адресатов. Абстрактность означает, что норма не содержит регулирования конкретных, определенных отношений, а описывает общие обстоятельства, характеристику ситуаций. Иными словами, норма права в универсальной форме устанавливает для неопределенного количества случаев правовые последствия, которые наступают при тех или иных фактических обстоятельствах, описываются абстрактно. Стремление к созданию абстрактных правовых норм наряду с желанием охватить все сферы права качественно структурированной нормативной системой считается одной из особенностей юридического стиля романо-германского права. Роль нормы права как общего руководства по решению конкретных дел отвечает романо-германской традиции, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации. Норма права позволяет законодателю в необходимых случаях эффективнее вмешиваться в ситуации и даже ориентировать общество на достижения определенных целей. Следовательно, норма права имеет более серьезное значение, чем только правило, установленное для применения судьями в конкретном деле. Важной проблемой для романо-германской семьи является определение оптимальной степени обобщенности правовых норм, поскольку от ее решения во многом зависит эффективность права. Исследователи отмечают, что нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики. Однако они также не должны быть и излишне детализированными, поскольку предназначены регулировать именно тип отношений, а не применяться только к конкретной ситуации (например, как судебное решение). Степень обобщенности нормы права не является одинаковой для всех отраслей романо-германского права. Так, степень конкретизации норм публичного права должна быть максимальной. Это необходимо, прежде всего, для того, чтобы свести к минимуму возможность произвола органов власти при толковании этих норм. Напротив, в частном праве, где отсутствует большая потребность навязывать субъектам права твердые юридические решения, степень конкретизации норм может быть минимальной. Следовательно, поэтому допускается высокая степень обобщения. 108 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи 2. Приоритет норм, содержащихся в законодательстве. Юристы романо-германской семьи воспринимают право именно как разветвленное и огромное собрание письменных текстов, имеющих значение закона. Такое внимание к закону не случайно. Закон есть приемлемая форма для воплощения норм права как общих правил поведения. Дело в том, что закон имеет общий и неперсонифицированный характер. Он применяется ко всем, кто отвечает его условиям, с момента вступления в силу и до его отмены. Особое значение в романо-германском праве имеют нормы, содержащиеся в конституционных актах и кодексах. Например, благодаря кодексам в праве появляются достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для поиска и понимания правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить, каким образом должны быть решены те или иные проблемы. 3. Значительная роль юридической науки в создании норм права. Юридическая наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, принимаемых по конкретным делам. Она обнаруживает из массы конкретных дел четкие основные принципы, общие принципы, которыми в будущем могут руководствоваться судьи и юристы-практики. Благодаря формулировке правовых норм учеными юридическая практика избавляется от неподходящих или лишних элементов. 4. Своеобразные связи с судебной практикой. Это своеобразие проявляется в нескольких формах. Во-первых, в официальном отрицании судебного нормотворчества. В странах романо-германской правовой семьи в отличие от стран общего права суды лишь интерпретируют связанные с каждым конкретным случаем заранее подготовленные тексты законов. Поэтому важно, чтобы судебные решения являлись следствием понимания законов судьями. Во-вторых, судебная практика существенно влияет на право посредством толкования его норм. Норма права в романо-германской правовой семье не регламентирует детали, поскольку субъект нормотворчества не может точно предсказать разнообразие конкретных дел, возникающих в практике, которые в будущем будут подпадать под ее регулирование. В-третьих, общий характер формулировок, лишенных чрезмерных деталей, вызывает гибкость норм права, которая позволяет судебной практике приспосабливать старые нормы к новым отношениям, автоматически увеличивает роль судьи в их толковании, обусловливая предоставление судьям широких дискреционных полномочий при применении норм и открывая пространство для творческого толкования. Поэтому роль судьи в семье романо-германского права не ограничивается только «работой рта, благодаря которому говорит закон». § 2. Источники права в романо-германской семье: понятие и виды | 109 Как видим, чтобы иметь полное представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи, недостаточно наличия только знаний о нормах права. Право в странах романо-германской семьи складывается не только из законодательных норм. Оно также включает так называемые казуальные, или вторичные, нормы. Они создаются в практике благодаря толкованию судьями законодательных норм и уточняют и дополняют последние для того, чтобы решить конкретный правовой спор, конкретный случай. Р. Давид утверждал, что норма, созданная законодателем, – это лишь ядро, вокруг которого вращаются «вторичные правовые нормы». Суды нередко выступают как «заместители» законодателя, устраняя пробелы в законах. Например, в годовом отчете Федерального верховного суда Германии отмечается, что ни один юрист не сомневается в том, что во все времена действующее право является смесью законодательных норм и судейского права и что последнее, воплощаясь в судебных решениях, никогда полностью не совпадало с положениями законодательства. Обсуждению подлежит лишь вопрос о границах судейского права, но не его существовании. Благодаря указанным особенностям нормы права в романо-германском праве позволяют совмещать стабильность писаного права и эволюцию «живого права», обеспечивая перманентные изменения с сохранением преемственности регулирования. § 2. Источники права в романо-германской семье: понятие и виды В романо-германской правовой семье нет единого представления об источниках права и об их соотношении. Каждая из многочисленных правовых систем, составляющих эту семью, имеет свои специфические черты, обусловленные историческими и национальными традициями, особенностями правовой культуры и другими факторами. Более того, вопрос о понятии источников права является достаточно сложным и зачастую дискуссионным даже внутри каждого национального правопорядка. Ответ на него меняется время от времени, а также от одной отрасли права к другой и зависит от философских и правовых взглядов каждого автора. Понятие «источник права» относится к группе правовых понятий, которые, по мнению ученых, являются метафорами. Понятие-метафора «источник права» происходит из античного Рима. Автором этого понятия считается Тит Ливий, который писал, что Законы XII таблиц являются «источником всего публичного и частного права» (sons omni publice privat juris). Таким образом, конкретная правовая форма – Законы XII таблиц – была источником права. Возможно, такое сравнение порождено примером римских водных источников, питающих землю. 110 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи Тит Ливий предложил признать нормативный акт источником, который «питает» правоотношения. Постепенно такой метафорический подход трансформировался в юридическое понятие «источник права». В романо-германском праве термин «источники права» (англ. source of law, исп. fuente de la ley, нем. Rechtsquelle, фр. source de droi) является многозначным. Все зависит от страны, науки, которую представляет тот или иной автор, сферы применения термина и других обстоятельств. В частности, под источником права во Франции обычно понимается «все, что способствует или способствовало созданию всех правовых норм, применимых в государстве в данный момент времени (позитивный закон и неписаное право)». Согласно другому определению, «источники права являются предпосылками любых юридических рассуждений. Источники права – это не «то, что помогает создавать закон», не происхождение права, а отправная точка рассуждения» (С. Гольцберг). В немецкой юриспруденции отмечается сходный подход. Так, еще в 1929 г. А. Росс писал, что «источник права является не причиной разума, а причиной позитивного права». Источники права не касаются материального содержания; речь идет о формальном появлении правовых принципов. П. Кирххоф подчеркивает: источники права в широком значении – «это социальные условия, которые рассматриваются как причины возникновения конкретной правовой системы». «В общем, существует только два основных источника права: законы и обычаи. Законы, которые всегда записываются, включают другие правовые нормы, такие как постановления или приказы, поскольку они создают внешний эффект. Общее право неписаное, но постоянное, единообразное и общая практика в правовых отношениях» (И. Фогель). Тем не менее даже административные акты, нормативные договоры и судебные решения являются источниками права с ограничением того, что они «создают юридическую силу, ограниченную отдельным случаем и теми, кто в нем участвует». Бразильские авторы указывают, что термин «“источник права” обозначает все, что способствует или способствовало созданию набора правовых норм, применимых в государстве в данный момент времени» (Э. Биттар). В испаноязычной науке источниками права считаются «действия или прошлые события, из которых происходит создание, изменение или исчезновение правовых норм. Иногда также понимаются те структуры, от которых исходят законы, составляющие правовую систему (известные как нормативные органы или регулирующие способности), и исторические факторы, влияющие на создание закона. Из источников права, соответственно, выводятся понятия материальных § 2. Источники права в романо-германской семье: понятие и виды | 111 источников (или источников в материальном смысле), формальных источников (или источников в формальном смысле) и исторических источников». В странах с писаным правом основными источниками права являются как тексты, так и международные договоры, конституции, законы, положения. «Тем не менее другие источники иногда допускаются в соответствии с предметом, например, обычаи, общие принципы права, закрепленные в юриспруденции. Она вдохновляется доктриной специализированных юристов, профессоров, магистратов и т. д., либо принципами естественного права, универсального, написанного в природе и обычаях живых существ и самом существе вещей» (Н. Боббио). Источники права являются «критерием для определения правовой системы страны», добавляет Н. К. Сантьяго. Таким образом, источники права в романо-германской семье традиционно рассматриваются не в одном отдельно взятом (историческом, социологическом, философском, формально-юридическом) аспекте, а в их совокупности, дополняющей друг друга. Однако, несмотря на многообразие подходов к определению источника права, в романо-германской правовой семье традиционно доминирует формально-юридический подход. Так, голландские юристы определяют источники права «как формы выражения позитивного права, имеющие значение обязательных средств ознакомления с действующим правом». Следует обратить внимание на то, что среди источников права в формально-юридическом смысле ведущая роль неизменно принадлежит закону. По мнению Р. Давида, законодательство – это первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Другие источники права занимают подчиненное и незначительное место по сравнению с классическим источником права – законом. Для правопорядков романо-германской семьи общими являются такие источники национального права: а) нормативно-правовые акты; б) правовые обычаи; в) общие принципы права; в) нормативные договоры; г) судебная практика. Приоритет источников определяется каждой правовой системой по-своему. Источники права могут быть классифицированы по различным критериям. 1. В зависимости от формальной обязательности источников права можно классифицировать на формально-обязательные и неформальные. К формально-обязательным источникам права принадлежат нормативно-правовые акты, нормативные договоры, правовые обычаи, включая общие принципы права. Они играют определяющую роль во всей системе романо-германского права. 112 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи Неформальные источники (в частности, доктрина, судебная практика) в строго юридическом смысле не являются обязательными, однако существенно влияют на процесс развития и совершенствования права. 2. Можно различать содержательные и формальные источники права. По мнению Ж.-Л. Бержеля, «содержательные (сущностные, материальные) источники права – это, прежде всего, творческие силы права, моральные, философские, религиозные, политические, социальные и идеологические принципы. Будучи положенными в основу правовых норм, они обусловливают их содержание. В свою очередь, формальные источники права – это способы формирования правовых норм, т. е. приемы и акты, с помощью которых правила становятся составной частью позитивного права и приобретают статус норм права». 3. В зависимости от юридической силы, социального значения и степени распространенности выделяют первичные и вторичные источники права. Первичными источниками во всех странах романо-германского права являются нормативные акты и обычаи с преимуществом, как правило, первых. Иногда первичными источниками считаются и общие принципы права. Первичные источники всегда имеют обязательную юридическую силу, играют значительную роль в социальной жизни, закрепляют важнейшие нормы романо-германского права. Ко вторичным источникам романо-германского права принадлежат судебная практика, правовая доктрина и другие неформальные источники. Вторичные источники имеют юридическую силу, когда отсутствуют первичные источники либо когда они являются неполными или неясными. Их использование не является юридически обязательным. Существуют и другие подходы к классификации источников, не столь привычные для российской юриспруденции. Так, в испанской науке источники делятся по следующим основаниям: 1) по происхождению: а) политические источники (программы политических партий или революционных движений), которые стремятся создать коллективное давление или инициировать институциональные процессы; б) культурные источники (социальные группы или юридические акторы – создатели права). Они преследуют соблюдение законов, которые возникли в прошлом и исследуют текущую социальную реальность; 2) по моменту возникновения: а) исходные источники, которые создают право ex nihilo (с лат. «из ничего»), без прецедентов в своей правовой системе. Такая ситуация характерна для революционных процессов и переворотов; б) производные источники. Они создают право, используя процедурные методы, установленные в ранее существовавшем правовом режиме; 3) по своей материальной причине: § 3. Нормативно-правовые акты в романо-германской правовой семье | 113 а) формальные источники правовых знаний, понимаемые как формы эмпирического проявления норм, институтов и т. д., что «простым восприятием заставляет нас знать, что они есть или имеют отношение к праву» (О. де Игнасио); б) «формальные источники толкования и применения, в рамках которых мы находим руководящие принципы внешних органов, которые выбирают органы толкования и применения, а также направляют свое мнение». Кроме того, мы видим органы толкования и применения, которые являются судами. Наконец, мы находим формальные выражения принятых норм, концепцию, связанную с правовым позитивизмом, которая выступает как превосходный источник закона, как подлинный источник (Э. Перес Луньо). В бразильской юриспруденции популярно деление источников: а) на исторические. «Исторические источники права указывают на генезис современных правовых институтов: время, место, причины, обусловившие их формирование. Такой источник имеет основополагающее значение в области интерпретации права, в котором актуальным является определение цели юридического института, его сущности и ценности капитала» (П. Надер). Юридическая доктрина, которая развивает свое исследование в соответствии с действующим юридическим порядком, должна искать происхождение в исторических источниках, поскольку, как отмечает Штернберг, «любой, кто хотел бы реализовать закон без истории, не был бы юристом»; б) реальные. По словам Дж. Гилиссена, «реальные источники составляют идеологический аппарат, который служит как ориентиром, так и терминологией, поскольку он философски обосновывает материализацию права. В предыдущих юридических системах преобладали религиозные источники, т. е. правовое возникло из божественного. Сегодня право исходит из общественной морали или в вере в естественное право, общее для всех людей. Одна из основных основ – это политические (такие как либерализм, социализм) и экономические (кейнсианство) доктрины. Сегодня договоры и позитивистские концепции преобладают в идеале демократии». Так что классификации источников неисчислимы. «Имя им – легион»; все не описать и, соответственно, не выучить. Однако к этому нужно стремиться. § 3. Нормативно-правовые акты в романо-германской правовой семье При характеристике источников романо-германского права основное внимание неизменно уделяется нормативно-правовым актам. В романо-германских странах они составляют основу всего национального права. 114 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи В западной литературе нормативно-правовые акты чаще всего обобщенно называют письменными актами, формальными (формально-юридическими) документами либо просто «законами в широком смысле». Указанные акты принимаются не только законодательными, но и исполнительно-распорядительными, административными органами, а также посредством референдума. Характер, название и виды этих актов в разных странах романогерманского права далеко не одинаковы. Однако нормативным актам, действующим в рамках этой правовой семьи, можно дать общую характеристику. 1. Нормативно-правовые акты, а не любой другой источник права, оказывают самое существенное влияние на развитие этой правовой семьи на современном этапе. Начиная с XIX в. нормативные акты охватывают в странах романо-германского права практически все аспекты правопорядка, содержат подавляющее большинство норм права. Эта тенденция опирается на традицию писаного права, а также на идею, согласно которой законодательство является лучшим техническим средством для установления ясных, точных и понятных людям юридических правил. Правда, есть в популярности нормативных актов и обратная сторона. Объем регулирования с их помощью в романо-германских странах является настолько большим, что юристы сегодня уже говорят о проблеме девальвации законодательных норм. Здесь можно вспомнить слова римского историка Публия Корнелия Тацита: «Чем ближе государство к падению, тем многочисленнее его законы». 2. Нормативно-правовые акты характеризуются, прежде всего, следующими признаками. Они: а) являются результатом правотворческой деятельности органов законодательной и исполнительной властей; б) включают в себя нормы права – они рассчитаны на многократное применение правила общего характера, адресуются не одному какому-то человеку, а сразу многим, поименно не перечисленным. Итак, нормативно-правовые акты устанавливают неисчерпаемые и неперсонифицированные правила; в) имеют общеобязательный характер, обеспечиваются и охраняются государством; г) существуют в письменном виде. 3. Во всех романо-германских странах известно понятие закона (он считается важнейшим источником среди нормативных актов) и подзаконного акта (документа исполнительного органа власти, принимаемого во исполнение закона). Основу иерархии источников права центральных (федеральных) органов власти в государстве составляет классическая пирамида: конституция, закон и акт органа исполнительной власти. Это результат § 4. Закон и подзаконный акт как источники права в романо-германской правовой семье | 115 сочетания принципов законности и разделения властей. Соответствующие компетенции исполнительной и законодательной властей предоставляются конституцией, ставят исполнительную власть под контроль законодательной, поскольку последняя представляет весь народ. 4. В каждом государстве существуют пирамидальные системы подзаконных актов, на вершине которых находятся акты, принятые правительством в особо важной форме, затем обычные правительственные акты, акты министров и руководителей ведомств. Кроме того, на втором и третьем уровнях имеются акты региональных и муниципальных органов власти. Таким образом, обеспечивается строгая иерархия нормативных актов в одном государстве и внутренняя стройность, согласованность национального правопорядка. § 4. Закон и подзаконный акт как источники права в романо-германской правовой семье Как уже отмечалось, закон является важнейшим источником среди нормативных актов. Особенностями закона в романо-германском правопорядке являются: 1) понимание закона в широком и узком смыслах. В широком (материальном) смысле законом (законодательством) называют любой нормативно-правовой акт – акт, содержащий правовые предписания общего характера и исходящий от уполномоченных на их издание центральных и местных, законодательных и исполнительных государственных органов. В узком (формальном) смысле закон – это акт, исходящий от законодательного органа страны, принятый в соответствии с установленной процедурой либо принятый в порядке референдума и имеющий высшую юридическую силу; 2) регулирование законами важнейших общественных отношений; 3) пребывание законов на высшей ступени в иерархии источников права; 4) наличие общих принципов построения системы законов. Так, практически во всех романо-германских странах выделяют конституции, конституционные (органические) законы, кодексы и текущие законы. Конституция. Во всех странах романо-германского права существуют писаные конституции (основные законы), за нормами которых признается особый авторитет. Они являются фундаментом правового оформления жизни общества и базируются на определенных продуманных принципах. Конституция рассматривается как основной закон данного государства, ядро всей правовой системы, юридическая база для текущего законодательства, образно говоря, как закон законов. Она содержит совокупность конституционных норм, институтов и принципов, ре- 116 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи гулирующих организацию государственной власти, взаимосвязи отношений этой власти, общества и индивидов. Важная задача конституции – ограничить государственную власть и обеспечить защиту прав человека и гражданина. Конституции создаются субъектами учредительной власти либо референдумом и являются легитимными благодаря народному суверенитету. Основная юридическая черта конституции как основного закона государства – ее верховенство. Оно означает приоритетное положение конституции в системе источников права, которое обеспечивается особым порядком ее принятия и изменения, а также предоставлением ей высшей юридической силы. Особый характер конституции подтверждается, в частности, тем, что издание и применение законов в большинстве стран романо-германского права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью. В некоторых романо-германских странах частью конституции являются нормы международного права. В частности, в Австрии некоторые международные договоры имеют статус конституционных норм. Этот статус договоры могут приобрести, если они утверждены парламентом Австрии в том же порядке, что и изменения в конституцию. Так, Австрия ратифицировала Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод в 1958 г. После ратификации Конвенция была официально опубликована в «Bundesgesetzblatt» без какого-либо указания на ее правовой статус. Поэтому в силу ст. 9 Конституции Конвенция имела статус обычного федерального закона. В 1964 г. был принят Федеральный конституционный закон о поправках к Конституции, который наделил статусом конституционных норм целый пакет международных договоров и отдельных их статей. В ст. 2 закона была указана Конвенция 1950 г. Таким образом, она получила статус конституционного акта прямого действия. Интересно также отметить, что поскольку в Конституции Австрии нет главы о правах человека, ее роль выполняет Конвенция. Таким образом, Конституционный суд Австрии осуществляет проверку нормативных актов не только на соответствие Конституции, но и Конвенции. В начале 1990-х годов только два европейских государства, относящихся к романо-германской правовой семье, – Люксембург и Нидерланды – не имели ни одной формы судебного контроля за конституционностью законов. Однако в этих странах, особенно в Нидерландах после пересмотра Конституции в 1982 г., рассуждения о конституционности занимают видное место в парламентских дебатах. Органический (конституционный) закон. Конституции многих стран предусматривают возможность принятия специальных видов законов и устанавливают особые требования к этим актам. К их разновидностям можно отнести, в частности, «органические законы». Как § 4. Закон и подзаконный акт как источники права в романо-германской правовой семье | 117 правило, они регулируют основы государственного строя и издаются в силу прямого указания конституции государства. Они либо равны конституции по юридической силе, либо находятся между конституцией и обычными законами. Как правило, процедура принятия органических законов и правила внесения в них изменений отличаются от установленных для рядовых законов. Вследствие этого обстоятельства органические законы более стабильны и менее «уязвимы» перед сиюминутными изменениями. Рассмотрим для примера статус органических законов в некоторых странах континентального права. 1. Отношения, которые должны регулироваться в Испании органическим законом: развитие основных прав и свобод человека; утверждение и изменение устава автономии; общая избирательная система; разработка/изменение Конституции (ст. 81 Конституции). Кроме того, Конституция предусматривает другие положения, касающиеся применения органических законов – Конституционный суд (ст. 165), Государственный совет (ст. 107), Уполномоченный по правам человека (ст. 54), Вооруженные силы (ст. 8). Конституционный суд Испании неоднократно указывал (решения 5/1981 и 213/1996), что положения органических законов не должны выходить за рамки, определенные в Конституции. При этом вопросы, отнесенные к ведению органических законов, не могут регулироваться обычными законами. Данная идея является отправной точкой для решения вопроса о том, какой закон будет принят в конкретном случае. Статья 81.2 Конституции гласит: «Утверждение, изменение или отмена органических законов потребует абсолютного большинства Конгресса в окончательном голосовании по всему проекту». Иными словами, проект органического закона, представленный правительством или Генеральными кортесами, должен проходить те же парламентские процедуры, что и обычный закон. Основное различие заключается в том, что когда все процедуры будут завершены, Конгресс депутатов должен провести окончательное голосование. При этом органический закон для его утверждения должен получить абсолютное большинство голосов депутатов; для обычных законов такое окончательное голосование не проводится. Правительство, Конгресс, Сенат и законодательные собрания автономных сообществ могут инициировать законодательные процедуры, которые приводят к утверждению органического закона (ст. 87.1 и 87.2). В настоящее время в Испании действует свыше 20 органических законов. В качестве примера можно привести органический закон 5/1985 об общем избирательном режиме. 2. Во Франции органический закон в иерархии норм находится ниже Конституции, но выше обычных законов. В Конституции не указаны конкретные области, которые могут быть охвачены органи- 118 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи ческими законами. Они просто определяются как «законы, которым Конституция наделяет характер органических законов» (ст. 46). Конституция Франции придает органическим законам особенности принятия и изменения, которые отличают их от обычных законов: а) текст представляется в парламент для рассмотрения, по меньшей мере, через 15 дней после его подачи; б) Национальное собрание принимает его квалифицированным большинством, тогда как для обычных законов достаточно простого большинства; в) для принятия органических законов необходимо согласие Сената; г) конституционный контроль закона Конституционным советом является обязательным. Согласно Решению Конституционного совета от 11 августа 1960 г. № 60-8 нарушение органического закона обычным законом приравнивается к нарушению Конституции. Во Франции принято около тридцати органических законов. Некоторые из них касаются особого конституционного статуса заграничных коллективов. Один из важнейших – закон от 23 июля 2008 г. о модернизации институтов Республики. Таким образом, органические законы позволяют заполнять пробелы Конституции, тем самым способствуя ее стабильности. Кодекс. В XIX–XX вв. распространение в странах романо-германского права приобрела кодификация. Например, около половины французских законов систематизированы в кодексы. Кодификация позволяет упорядочить нормы права путем переработки действующего законодательства и создания в процессе правотворчества единого логически, юридически, внутренне и внешне согласованного нормативно-правового акта, сделать их более доступными для граждан. Практически во всех странах романо-германского права мы находим пять основных кодексов: уголовный, гражданский, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный и коммерческий (торговый). Рассматривая вопрос о статусе кодексов в романо-германском праве, следует отметить, что в целом кодексы не имеют приоритета по сравнению с текущими законами (кроме случаев, когда законодатель прямо не предусмотрел другое в тексте кодекса). Однако кодексы традиционно пользуются повышенным авторитетом. Это объясняется рядом их характерных черт: 1) в кодифицированном акте обычно формулируются нормы, регулирующие важнейшие вопросы общественной жизни, которые определяют нормативные основы той или иной отрасли (института) законодательства; 2) кодекс регулирует значительную и достаточно обширную сферу отношений; 3) кодекс является итогом совершенствования законодательства, возведенным актом, упорядоченной совокупностью взаимосвязан- § 4. Закон и подзаконный акт как источники права в романо-германской правовой семье | 119 ных предписаний. Он является единственным, внутренне связанным документом, содержащим как проверенные жизнью, общественной практикой действующие нормы, так и новые правила, обусловленные динамикой жизни, потребностями развития общества; 4) кодификация направлена на создание более устойчивых, стабильных норм, рассчитанных на длительный период их действия; 5) кодифицированный акт обычно возглавляет систему взаимосвязанных нормативных актов, образующих определенную отрасль, подотрасль или отдельный институт законодательства; 6) акт кодификации всегда является значительным по объему, имеет сложную структуру. Это своеобразный укрупненный блок законодательства, обеспечивающего более четкое построение системы нормативных предписаний, а также удобство их использования. Понятно, что наличие общих принципов построения системы законов вовсе не исключает их национальных особенностей. В частности, эти особенности могут возникать в зависимости от государственного режима, формы правления, формы государственного устройства, исторических обстоятельств и других факторов, существующих в той или иной стране. Так, федеративное устройство государства в значительной степени влияет на процесс построения системы законов в Швейцарии, Германии, Бельгии и т. д. Закон. Согласно классическому немецкому «Юридическому словарю фон Дюдена», выдержавшему 36 изданий, закон (Gesetz) является «юридически обязательным правилом, установленным государством». Сам термин set означает «устанавливать». Термин «закон» обозначает нечто, что установлено, что-то фиксированное. Закон, следовательно, является определением правил в истинном смысле этого слова. В немецкой традиции под законом понимаются, с одной стороны, все абстрактные и общие правовые нормы, которые регулируют поведение человека, а с другой – формально заключенная в конституционно прописанной процедуре воля законодательных органов государства. Поэтому законодательный процесс также понимается как «законодательство» (в отличие от прецедентного права). Концепция права всегда связана с политической структурой того или иного сообщества, к которому применяется закон. Это зависит от многих факторов. Так, в федеративных государствах различают федеральные законы и законы субъектов федерации. Например, ст. 2 (2) Основного закона (Конституции) Германии говорит о формальном законе, а статья 3 (1) – о материальном праве. Взгляд на конкретный закон требует точного знания конституционных законодательных полномочий субъекта, чем регулируется тот или иной вопрос – федеральным или региональным законодательством. 120 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи В континентальной юриспруденции различают «закон» в материальном и формальном смыслах. Закон в материальном смысле (материальное право) – это любое общее абстрактное регулирование с внешним эффектом (правовая норма). Это любая мера, принимаемая государственным органом, который стремится обеспечить определенные юридические последствия в неопределенном числе отдельных случаев. Ни один «материальный» закон, следовательно, не является административным положением, поскольку его юридические последствия ограничиваются полномочиями государственной власти. Закон в формальном смысле (формальное право, парламентское право) – это любая мера, принятая в процедуре, которая конституционно предусмотрена для принятия законов, выдается органами, определенными конституцией, и регулируется конституцией, имеет конкретную форму для законов. Таким образом, закон в формальном смысле обычно является только той мерой, которая была принята парламентом в законодательной процедуре и опубликована. Таким образом, в немецкой доктрине основными материальными законами являются ГГУ (Bürgerliche Gesetzbuch), Торговый кодекс (Handelsgesetzbuch), УК (Strafgesetzbuch). Указанные законы определяют, как возникают права, связанные с определенным содержанием, как они передаются, изменяются или прекращаются. Однако указанные законы не регулируют, как, например, физическое или юридическое лицо может обеспечить соблюдение прав, предусмотренных ими. Это происходит посредством реализации формальных законов – ГПК, который кодифицируется, например, в гражданском процессуальном праве (Zivilprozessrecht), УПК (Strafprozessordnung) или законах об организации судов и судебном процессуальном законодательстве (их несколько). В Германии федеральное законотворчество регламентируется Основным законом. Законодательный орган – Бундестаг; тем не менее в законодательном процессе участвуют Бундесрат (федеральный совет), федеральное правительство и, наконец, федеральный президент. В испанской юридической науке закон характеризуется следующими признаками: 1) общность. Закон включает всех тех, кто находится в условиях, предусмотренных им, без каких-либо исключений; 2) обязательность. Закон имеет императивно-атрибутивный характер. Иными словами, он, с одной стороны, устанавливает юридические обязательства или обязанности, а с другой – предоставляет права. «Это означает, что всегда есть воля, которой кто-то подчиняется, и есть субъект, который подчиняется. Закон налагает обязательства даже против воли адресатов»; § 4. Закон и подзаконный акт как источники права в романо-германской правовой семье | 121 3) постоянство. Закон издается на неопределенное время для неопределенного количества дел и фактов. Законы будут прекращаться только в результате их отмены или замены последующими законами; 4) абстрактность и безличность. Законы не издаются для регулирования или разрешения отдельных дел или конкретных лиц; их безличность и абстракция приводят к общности; 5) незнание закона не является оправданием. Никто не может ссылаться на свое незнание или невежество, чтобы не выполнять закон; 6) проспективность. Закон, как правило, регулирует события, происходящие после его публикации и вступления в силу. «Закон нацелен в будущее, крайне редко в прошлое, за исключением некоторых исключений (таких как ретроактивность по уголовным делам)». Короче, в каждой стране ученые добавляют в характеристики закона свои признаки, которые они считают важными, определяющими. Вступление в силу закона. Процедура вступления в силу закона прописана в каждом государстве отдельно. Так, в Австрии Федеральный канцлер должен объявить федеральный закон в «Федеральном законодательном вестнике» (Bundesgesetzblatt). Согласно ст. 49 Конституции закон становится юридически обязательным на следующий день после его опубликования, если иная дата не указана в законе. Закон также может потребовать ретроактивного вступления в силу. Как пишут австрийские юристы, это «конституционно небезопасно и происходит только в исключительных случаях». В частности, недопустимо устанавливать или ужесточать уголовно-правовые положения, касающиеся действия или бездействия, совершенного до вступления в силу закона (Nulla poena sine lege). Уголовная ответственность за деяние уже должна быть установлена, когда это действие было совершено. Акты делегированного законодательства. Странам романо-германского права известно также понятие «актов делегированного законодательства» (нем. delegierte Rechtsakte, исп. actos de legislación delegada, фр. actes de législation déléguée, англ. acts of delegated legislation). Важно учитывать, что многие акты делегированного законодательства имеют силу, равную закону. В частности, законодательные декреты (les décrets-loi) или ордонансы (ordonnances) во Франции являются актами законодательного характера, принятыми правительством, а затем одобренными (ратифицированными) либо отклоненными парламентом. При этом парламент не может воспользоваться своим правом на изменение документа. Право на принятие законодательных актов должно быть делегировано посредством поощрительного закона и постановлений, ратифицированных в соответствии с законом. Законодательный закон определяет цель и продолжительность законодательного делегирования. В Италии актами делегированного законодательства являются так называемые «законодательные декреты» (decreto legislativo), издаваемые 122 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи правительством согласно ст. 76 Конституции в порядке осуществления законодательной функции, делегированные ему парламентом, который определяет принципы и руководящие критерии такого делегирования. Эти акты принимаются на ограниченное время и по определенному кругу вопросов. В случаях особой необходимости и срочности ст. 77 Конституции Италии уполномочивает правительство принимать на свою ответственность временные распоряжения, имеющие силу закона. В тот же день эти акты должны быть представлены в парламент для их утверждения. Если распоряжения в течение 60 дней после их опубликования не получили законодательного утверждения, они теряют силу с момента издания. Похожая ситуация складывается и в Испании. Так, согласно ст. 82 Конституции Генеральные кортесы могут делегировать правительству полномочия выдавать в конкретной области и на определенный срок законодательные декреты – нормативные акты, имеющие силу закона. В чрезвычайных и срочных случаях Правительство может выдать декреты-законы – временные законодательные акты, которые должны немедленно передаваться Конгрессу на обсуждения и голосования. В соответствии со ст. 86 Конституции Конгресс должен в течение 30 дней утвердить или отменить декрет-закон. В странах, принадлежащих к романо-германской правовой семье, сегодня можно отметить тенденцию повышения значения подзаконных актов. Признается, что в несущественных областях законодательная процедура слишком обременительна, поэтому правовое регулирование вопросов, возникающих в этих сферах, следует относить к компетенции органов исполнительной власти. К примеру, в Испании, Франции, ФРГ и Чехии подзаконные акты признаются даже полноценным источником уголовного права. Таким образом, и среди подзаконных актов центральных органов власти имеются документы различного вида и силы. Региональные законы. Отдельную группу образуют документы регионального законодательства, принимаемые в субъектах федерации или автономиях. Детально компетенция органов власти земель, кантонов, автономий и законодательные процедуры прописаны и в федеральном, и в региональном законодательстве. Например, в Швейцарии каждый кантон имеет собственную конституцию и издает законы. В каждом имеется законодательный орган (чаще всего – кантональный совет). В Цюрихе, например, кантональный совет насчитывает 180 членов, избираемых на четыре года. Законодательный орган кантона Вале – Большой совет (Grand Conseil) состоит из 130 депутатов. Законы, принятые Большим советом, подлежат одобрению посредством референдума, если этого требуют 3000 избирателей в течение 90 дней после их публикации (факуль- § 5. Общие принципы права в романо-германской правовой семье | 123 тативный референдум). Частичный пересмотр конституции кантона является обязательным для референдума. Население также имеет право голосовать за изменение или отмену закона либо конституции по народной инициативе. Для законодательной инициативы она требует подписания 4000 избирателей, для конституционной инициативы – 6000. В Австрии в соответствии с п. 1 ст. 95 Конституции законодательство земель издается Ландтагами (парламентами земель и Советом Вены). Дальнейшее развитие законодательного процесса отдается конституциям и нормам региональных парламентов. В принципе, как и на федеральном уровне, так и в землях возможны как представление законопроектов правительством, так и законодательные инициативы депутатов. Однако законодательные предложения правительства также преобладают на государственном уровне. Центральные органы власти осуществляют контроль за региональными законами через федеральный парламент и правительство. Так, например, в Австрии в сфере налогового законодательства возражение федерального правительства должно быть подтверждено совместным решением Национального совета и Федерального совета против сохранения Ландтага (§ 9 ФКЗ «О финансах»). Конституционный суд Австрии принимает решение о действительности земельных законов в ходе стандартного конституционного контроля. Как и федеральные, региональные законы подлежат обнародованию. Так, согласно п. 1 ст. 97 Конституции Австрии, законы земель должны быть провозглашены губернатором земли в соответствующем земельном «Вестнике». Очевидно, что в каждой стране романо-германского права нормативные акты имеют свою специфику. § 5. Общие принципы права в романо-германской правовой семье В зарубежной юриспруденции понятие «общие принципы права» (англ. general principles of law, исп. principios generales de derecho, фр. principes généraux du droit) получило «постоянную прописку». В каждое стране имелись юристы, которые посвящали свою жизнь их сбору и анализу. Так, в Италии в начале ХХ в. сборник из двух тысяч принципов права составил Л. де Маури. Его книга имела успех и до сих пор переиздается. В 1940-х годах в Англии аналогичную работу провел Брум. Во Франции этой проблемой занимались Буланже, Дагинэ и Жуанно. Недавно появилась новая коллекция принципов права Франции, изданная Роланд и Бойером. В Испании каталог принципов опубликовал Дж. Ман Пуджарнау, который классифицировал правила и максимы, сопроводив их ссылками на решения Верховного суда. 124 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи В целом, западные ученые используют категорию «общий принцип права» в разных контекстах: как элемент дисциплины (например, принципы частного права), как ценность (принцип правильности), как инструмент (принцип противоречия) и, наконец, как абстрактное правило, применимое в конкретных случаях. В каждой стране к общим принципам права имеются свои подходы. Во Франции, например, общие принципы права являются правилами общего применения и охвата, которые официально соответствуют трем критериям: 1) они применяются даже в отсутствие текста; 2) они устраняются прецедентным правом; 3) они не создаются с нуля судьей, а «обнаруживаются» судьей из состояния права и общества в данный момент. Судьи не вправе создавать нормы (в соответствии с принципом «запрета на прекращение регулирования», вписанным в ст. 5 ГК). У них есть только возможность выделить и интерпретировать существующие нормы. Общий принцип права лежит в основе правового государства, и он просто будет выявлен судьей. В то время как все авторы согласны с высшей ценностью принципов, их юридическая ценность по отношению к закону, их место в иерархии правовой системы стали предметом доктринальных споров. Не все неписаные принципы и правила имеют одинаковую юридическую ценность. Как указал Комиссар правительства Фурнье в 1959 г., существует две категории неписаных принципов. Первые из них носят исключительно интерпретирующий или вспомогательный характер. Они являются правилами, которые «применяются только в отсутствие письменных положений об обратном... в зависимости от предмета, к которому они относятся, они будут преклоняться перед законом или постановлением Правительства. Таковы, например, общие правила процедуры, применимые даже без текста во всех административных юрисдикциях». Указанные правила могут в зависимости от ситуации отклоняться законодателем или исполнительной властью. Вторые составляют материальные правила, которые не просто интерпретируются или дополняют друг друга: они, собственно говоря, являются принципами, которые сами по себе подразделяются на «принципы компетентности» и «основные принципы». Первые почти утратили свое с момента вступления в силу Конституции Франции 1958 г., которая разграничивала соответствующие полномочия закона и нормативных актов. Последние, которые, собственно, и составляют общие принципы права, объявлены «фундаментальными принципами, лежащими в основе нашей политической системы». Какова ценность общих принципов французского права? § 5. Общие принципы права в романо-германской правовой семье | 125 Согласно первой теории они имеют законодательную ценность. Они навязаны исполнительной власти (Государственный совет может отменить указ Правительства, противоречащий общему принципу закона). По второму тезису они имеют «инфра-законодательную» ценность. Их автор (судья) занимает более высокое положение, чем исполнительная власть, которую он контролирует, но уступает законодательной власти, чьи законы он исполняет (Р. Чапус). В соответствии с третьей позицией принципы имеют силу документа, из содержания которого они выводятся (Ж. Фурнье). Так, общий принцип права на равенство, вытекающий из Декларации прав человека и гражданина, будет иметь конституционную ценность. В испанской доктрине общие принципы права – это нормативные заявления, выражающие этическое суждение о поведении, которое должно соблюдаться в определенной ситуации или в других нормах правовой системы (Ф. Карпинтеро). Каждый из этих принципов является критерием, который выражает обязанность поведения для отдельных лиц, принцип или стандарт для остальных правил. Выполнение обязанностей отдельного лица является их приоритетом. Это также применяется в отсутствие закона и обычаев (Р. Алекси). Что касается общих принципов права, то возникли разногласия по поводу того, являются ли они внешними по отношению к позитивному праву или их частью. Согласно позиции школы естественного рационалистического права общие принципы (принципы естественного права) понимаются как правопорядок, отделенный от позитивного закона. В соответствии с позитивистской доктриной принципы – часть позитивного права. Однако они никогда не могут налагать обязательства, которые не были санкционированы одним и тем же позитивным порядком. Поэтому нет универсальных правовых принципов, но каждый положительный порядок имеет свои общие принципы. Рационалистическая позиция разделяет право на два отдельных правопорядка: естественный и позитивный. Первый опирается на разум: принципы являются нормами, которые исходят от природы и имеют аксиологический характер, а второй – продукт воли политической системы. Другие авторы указывают, что закон – произведение человеческого интеллекта. Именно он обнаруживает, развивает и объединяет критерии, которые провозглашают поведение субъекта как справедливое. Именно поэтому закон также называется «юриспруденцией», т. е. справедливым, а разумность понимается как привычка к разуму. Хотя правильный набор критериев – это работа интеллекта, его эффективное выполнение; поведение людей в соответствии с правовыми критериями – это работа воли субъекта. 126 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи Таким образом, если суммировать мнения в самом общем виде, то общие принципы права – это положения (правила) объективного права, которые могут воплощаться, а могут и не воплощаться в законодательстве. Вместе с тем они: а) имеют достаточно общий характер; б) как правило, обладают повышенной юридической силой и в) применяются в судебной практике. Следует отметить, что общие принципы права рассматриваются как самостоятельный (формальный) источник в романо-германской правовой семье: для применения их требований нет необходимости ссылаться на другой источник права (закон, правовой обычай и т. д.). Именно поэтому общие принципы права нередко определяют как «неписаное право». Это событие происходит во второй половине ХХ в. и становится одним из важных аспектов эволюции современного романо-германского права. Каждый принцип имеет свою собственную сферу действия и свою эффективность. Большую роль в утверждении данной концепции сыграла судебная власть. Концепция, согласно которой правовые нормы могут быть выведены не только из нормативно-правовых актов, но и из общих принципов права, дает возможность судам применять право даже в условиях отсутствия соответствующих правовых предписаний, снимает с судов обвинения в превышении полномочий и искажении законодательства. Общие принципы доводят подчинение права велению справедливости в том виде, в каком последняя понимается в определенную эпоху в конкретный момент времени. Законодательная система не может обойтись без корректировок или оговорок; их сущность может привести к расхождению между правом и справедливостью. Эти принципы традиционно связываются с существованием естественного права; они образуют нравственную основу права, его духовный фундамент. Без некоторых принципов правопорядок, вероятно, не смог бы существовать. Речь идет, в частности, о принципах добросовестности; запрета злоупотребления правом; запрета необоснованного обогащения; возмещения убытков; равный над равным не может иметь власти; нельзя быть судьей в собственном деле и т. д. В континентальной традиции общие принципы права выполняют три функции: 1) творческую. Перед изданием и обнародованием правовой нормы законодатель должен знать принципы, из которых он исходит, и быть в состоянии их позитивизировать; 2) интерпретации. Подразумевается, что при интерпретации права их автор должен быть вдохновлен принципами, чтобы гарантировать правильную интерпретацию; 3) интегрирующую. Тот, кто собирается заполнить правовой вакуум, должен быть вдохновлен принципами, чтобы закон стал целостной системой. § 5. Общие принципы права в романо-германской правовой семье | 127 Естественно, общим принципам права в романо-германской правовой семье придается большое значение. Они даже могут наделяться статусом первичных источников права и отражают тот критический масштаб, перед которым ответственны как лица, применяющие право, так и ученые и др. Таким образом, основными параметрами принципов права являются: 1) закрепление принципов как в законодательстве, так и вне его. В первом случае они выводятся из норм позитивного права, во втором – из существующего в стране правопорядка. Следовательно, принципы не обязательно закрепляются в нормах позитивного права. Это дает основания выделять принципы, закрепленные в законодательстве, и принципы, не предусмотренные законом: а) принципы, закрепленные в законодательстве. Так, во Франции в Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и в последующих актах закреплены, в частности, такие принципы, как принцип национального суверенитета, принцип признания запрещенными только тех деяний, которые являются вредными для общества. Конституция Испании закрепляет принцип законности; принцип отсутствия обратной силы в нормах, содержащих санкции, которые не способствуют осуществлению личных прав или ограничивают их; б) общие принципы, не предусмотренные законом. Так, Федеральный верховный суд и Федеральный конституционный суд Германии в своих решениях отмечают, что конституционное право не ограничено текстом Основного закона, а включает также некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме. Например, для признания соответствия законов и других правовых актов конституционным правам и свободам граждан Конституционный суд ФРГ использует принцип пропорциональности, согласно которому органы государственной власти не могут налагать на граждан обязательства, превышающие установленные пределы необходимости, вытекающей из публичного интереса; 2) формулирование принципов и признание их судебной властью. Как отмечает Ж.-Л. Бержель, «хотя судья всегда пытался избавиться от роли автора общих принципов, мы не можем не видеть в них его, судьи, нормативной власти». Главным источником общих принципов является судебная практика. Она добывает принципы из закона или из обычаев посредством толкования. Ссылки на некоторые принципы, например, на принцип справедливости, встречаются в практике Кассационного суда Франции уже в XIX в., когда суд обосновал решение о незаконном обогащении; 3) господство общих принципов над позитивным правом. Обычные правовые нормы являются лишь частными случаями их применения или исключениями. Именно на уровне принципов различные сфе- 128 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи ры правопорядка и различные правовые системы обнаруживают свое единство. Общие принципы права являются концентрированным выражением важнейших сущностных черт и ценностей, присущих этой системе права. Общие принципы предоставляют законодателю ключ к социальным фактам, на которые он намерен влиять путем создания норм права; суд – инструмент для толкования закона, согласно которому каждая норма покорна принципам; конституционный суд – критерий для правосудия в случаях, когда законы выходят за пределы конституции; 4) общий характер. Действие принципов в отличие от других правил, создаваемых судебной властью, обычно распространяется за пределы отдельных отраслей права. Можно давать различные классификации принципов. Так, во Франции (А. Мэтр, П. Тиффин и др.) различают: а) общие принципы права в отношении прав граждан: • основные правила – принципы, основанные на свободе, равенстве, экстрадиции; • правила процедуры; • правила юрисдикции; • правила нерегулируемых административных процедур; б) общие принципы права, касающиеся организации и функционирования государственных служб; в) общие принципы социального права. В Испании выделяют принципы публичного и частного права (Р. Атьенсо и Х. Р. Манеро). К первым относят принципы справедливости, свободы, равенства и др. Ко вторым – принцип добросовестности. Он требует прямого или честного поведения в отношении заинтересованных сторон в акте, контракте или процессе. В дополнение к тому, что общественное благо при частном предоставлении приносит пользу публичным интересам, правительству или частному сектору. Это относится к действиям с честностью, правдивостью, лояльностью, подразумеваемой в убеждении, что человек действует в соответствии с предписаниями национальной правовой системы. Принцип добросовестности имеет первостепенное значение с точки зрения толкования закона, контрактов, владения, предписания, вступления в брак. В Германии весьма развито учение о принципах частного права (Й. Эссер, Р. М. Дворкин и др.). Для современного частного права исследователи выделили три типа правовых принципов. Первый тип – это принцип внутренней индукции. Принципы, вытекающие из обобщения внутренних правовых норм, основаны на расширении материального объема государственных стандартов. Прототипным является определение правовых принципов с помощью общей аналогии, в которой правовой принцип вытекает из нескольких § 6. Обычай в системе источников романо-германского права | 129 отдельных правовых положений, которые затем могут применяться в качестве более или менее независимого стандарта (К.-В. Канарис). Отличие от этого – второй тип перекрестного правового принципа. Принципы такого рода являются результатом индукции из внешних источников, т. е. норм права иностранных юрисдикций, или в случае федерально организованных систем частного права, других частичных правовых порядков используются в качестве основы для формирования общих принципов. Если созданный таким образом принцип применяется также в третьей стране, которая не предусматривает соответствующих правовых положений, будет существовать территориальное расширение сферы применения национального законодательства за пределами соответствующих национальных границ. Третий тип – это «исторически действующий юридический принцип». Если предложение предыдущего закона, ставшего недействительным, само по себе поднимается в общем правовом принципе и, таким образом, обобщается, это означает расширение временного охвата используемого исторического правила (Р. Шульце). С. Якоби, Э. А. Крамер, А. Метцер подчеркивают, что встречаются смешанные формы между упомянутыми основными и подтипами. «Индуктивно полученные нормы из закона страны могут в то же время поддерживаться юридико-историческими аргументами». Общие правовые принципы, возможно, были приняты как общее юридическое историческое наследие в законодательстве разных государств и, следовательно, оправданы сравнительным правом. «Для того чтобы использовать принцип, если это возможно, имеется несколько причин. Однако это не должно приводить к ошибочному представлению о том, что есть отдельные типы зависимых принципов». Обобщая вышеизложенное, применительно к общим принципам права можно лишь процитировать Ветхий Завет, Псалтырь (пс. 17, ст. 12): «Темна вода в облацех». Иными словами, надо смотреть применительно к конкретной стране и к конкретной ситуации. Также нельзя забывать о том, что категория «общие принципы права» активно используется международным правом и имеет собственное содержание. § 6. Обычай в системе источников романо-германского права Приступая к исследованию, образно заметим: происхождение обычного права похоронено в самом начале того, что мы понимаем под обществом. Вопрос об обычае (англ. custom, исп. costumbre, нем. Gewohnheit, фр. coutume) как источнике права, а также о его месте среди других источников романо-германского права является достаточно сложным. 130 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи В рамках романо-германской правовой семьи существуют два противоположных взгляда на обычай. Так, сторонники социологической концепции преувеличивают роль обычая в романо-германском праве. Представители позитивистской теории, в свою очередь, фактически противопоставляют обычай закону и сводят его роль в практическом плане на нет. Следует согласиться с Р. Давидом, который отмечает, что обычай в романо-германском праве не является тем основным и первичным элементом права, как того желает социологическая школа, однако его роль вместе с тем не является незначительной, как считают позитивисты. Обычай возникает не через формальный законодательный процесс, а посредством длительных, непрерывных, общих и единообразных упражнений (longa consuetudo), которые признаются сторонами как юридически обязательные (opinio iuris). Ученые подчеркивают, что «обычное право не вытекает из писаного права, но выступает в качестве его конкурента». Если opinio iuris отсутствует, это просто привычка, которая сама по себе не может создать справедливость. Нормально сформированное обычное право в принципе такое же, как и письменное право, если только юридическая система явно не требует письменного правила (Хопфауф). Кроме того, в конкретных правопорядках романо-германской семьи значение обычаев является не одинаковым. Так, в Испании (особенно в Каталонии) обычай как источник права играет важную практическую роль, а вот во Франции роль обычая весьма незначительна. Примерами обычного права, т. е. нормы, прямо не регулируемой в правовых текстах, являются закон Германии о геральдике и право каждого человека в некоторых европейских странах (например, в Швеции) на использование природы, независимо от того, кому соответствующая земля принадлежит. Обычаи играют важную роль в МП (см. подробнее главу 2 настоящего издания). Обычай как источник права существует на всех этапах развития романо-германского права. Однако его значение во всех странах Европы постепенно уменьшается. Можно констатировать, что в процессе формирования разветвленной правовой системы общества, осложнения общественной жизни обычай постепенно вытесняется из системы источников романо-германского права законами и судебными решениями. Такая тенденция не является ни удивительной, ни досадной, так как в развитом обществе право все больше становится специализированной отраслью профессиональных юристов. Определенное влияние на процесс исторической девальвации обычаев имела компиляция огромного количества обычаев, проводимая в европейских странах в XV–XVII вв. Так, король Франции Карл VII отдал распоряжение, чтобы обычаи были изложены в письменной § 6. Обычай в системе источников романо-германского права | 131 форме (ордонансы Монтиль-де-Тур 1453 г.). Это распоряжение было мотивировано желанием прекратить процессы и споры между подданными, освободить их от взносов и расходов и устранить все неясности и противоречия. Обычаи города Парижа записывались дважды: в 1510 и 1580 гг. В 1664 г. под королевским актом, создавшим французскую Ост-Индскую компанию, «Обычаи Парижа» стали единственным законом в Новой Франции. Со вступлением в силу Кодекса Наполеона в 1804 г. все обычаи были отменены. Компиляция заключалась в систематизации давно сложившихся, достаточно разнородных и противоречивых обычаев. Это значительно упрощало их использование в судейской и другой правоприменительной деятельности. Однако, приспосабливая старые обычаи к новым условиям, принудительно модернизируя их, компиляция подрывала изначально заложенный в обычаях природный потенциал, сводила их до уровня обычного законодательного акта. Дальнейшему снижению значения обычая как источника права способствовала кодификация, широко проводимая в странах Западной Европы в XIX–XX вв. и превратившая закон в главный и почти исключительный источник права романо-германской семьи. В дальнейшем обычай становится источником права после того, как он интегрируется в позитивное право, превращаясь в его составную часть. Такая интеграция, или придание обычаю правового характера, происходит двумя путями: судебным и законодательным. Судебный способ является основным. Как отмечается в науке, обычное право возникает, прежде всего, из судебной практики. В этом случае обычай воспринимается и применяется судом, а решение суда, основанное на обычае, обеспечивается принудительной силой государства. Законодательное признание происходит благодаря ссылке в тексте нормативно-правового акта на необходимость (возможность) исполнения определенного обычая. Таким образом, государство признает уже установленные обычаи, указывает на условия их применения. В частности, закон нередко отсылает к местным обычаям и обычаям отдельных профессий. Такое положение не исключает полностью обычай из состава источников права, однако приводит к тому, что он сегодня имеет преимущественно вспомогательный характер. Обычай сохраняет за собой лишь место, которое ему желают уступить официальные источники права. Считается, что обычай является правовым, если он соответствует двум критериям: 1) материальному, который требует, чтобы определенное правило сложилось вследствие однообразного повторения действий (consuetudo); 2) психологическому, который заключается в чувстве, убеждении субъектов права в том, что осуществление этих действий является обязательным, поскольку этого требует право (opinio juris sive necessitatis). 132 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи Каноническое право различает (cc. 23–28 Codex Iuris Canonici) три вида обычного права: законный (secundum legem), незаконный (contra legem) и законный, заполняющий пробел закона (praeter legem). Руководствуясь указанным подходом, Р. Давид различает следующие виды обычаев: 1) обычаи, выступающие в качестве дополнения к закону (secundum legem). Эти обычаи способствуют созданию оптимальных условий для толкования и применения нормативных актов, поскольку последние в ряде случаев для своего понимания требуют дополнения в виде обычая. Однако нельзя, не прибегая к обычаю, иногда точно сказать, когда поведение определенного лица является ошибочным; является ли данный знак подписью; является ли определенное имущество семейным сувениром и т. п.; 2) обычаи, действующие вместо закона (praeter legem). С помощью таких обычаев регулируются только общественные отношения, не урегулированные законодательством. Это положение в некоторых странах закрепляется на законодательном уровне. Так, согласно ст. 1 ГК Швейцарии при отсутствии соответствующих законодательно установленных положений, регулирующих спорные общественные отношения, судья решает спор в соответствии с нормами обычного права; 3) обычаи, действующие вопреки закону (adversus legem). Такие обычаи являются довольно редкими в романо-германском праве и всячески ограничиваются. Это объясняется тем, что в одной стране суды не любят выступать против законодательной власти. В некоторых национальных правовых системах эти обычаи даже законодательно запрещаются. Центральным вопросом, касающимся признания обычаев, является определение соответствующей методологии для установления того, какие практики и нормы фактически представляют собой обычное право. Многочисленные классические теории обычного права (Дж. Комарофф и С. Робертс, Дж. Хунд, Х. Л. А. Харт) характеризуются концептуальным анализом различных правопорядков и своей собственной терминологией. Например, в испанской науке (Ф. Карпинтеро, Н. С. Сантьяго и др.) выработаны следующие требования к обычаю. Выявлены два существенных элемента поведения, которые могут квалифицироваться как обычаи и иметь юридические последствия: 1) «повторяющееся и обобщенное использование». Только поведение, выполняемое всеми членами общества, может считаться обычным. «Следует учитывать, что, когда мы говорим об обществе, мы делаем это в строгом смысле, принимая возможность существования небольших общин». Подобным образом это поведение должно быть таким, которое повторяется с течением времени, т. е. является неотъемлемой частью данного сообщества; § 6. Обычай в системе источников романо-германского права | 133 2) «обязательное информирование». Все члены сообщества должны учитывать, что поведение, общее для всех из них, имеет авторитет, его поведение нельзя игнорировать. «В этом смысле ясно, что существуют поведения, использование которых обобщается и очень повторяется, но которые не являются привычкой, если у них нет понятия обязательного характера. Это отличает право от морали и религии». Только слияние этих двух элементов, считают испанские ученые, позволяет утверждать, что мы сталкиваемся с обычаем как источником права, т. е. источником субъективных прав и юридических обязанностей. В Австрии обязательным условием возникновения юридического обычая является долгосрочная, общая и единообразная практика применения определенных правил. Оно должно также основываться на убеждении, что применяемые правила являются законными (opinio iuris). В этом смысле в австрийском праве существует ряд норм (правопреемство, применение принципа, согласно которому получатель фермы должен «выжить» после поглощения; право ходить по чужим лугам и полям, собирать грибы и собирать цветы), которые являются обычаями. В частности, § 10 ГК Австрии предусматривает, что обычаи могут учитываться только в тех случаях, когда закон опирается на них. Это положение также применяется к коммерческим обычаям. Параграф 346 Коммерческого кодекса устанавливает, что предприниматели должны «учитывать привычки и обычаи коммерческой практики». Правда, в австрийской юриспруденции есть течение (представители «чистой теории права»), которое отрицает, что в Австрии существует обычное право. По их мнению, конституция регулирует развитие права законодательством, и это регулирование является исчерпывающим. Следовательно, в Австрии «нет места для обычного права». Однако подавляющее большинство ученых считают, что «Федеральная конституция, прямо рассматривая только появление закона посредством правотворчества, не интерпретирует свое молчание по вопросу об обычном праве как полном его отсутствии». Аналогичным образом § 10 ГК не говорит о недействительности обычного права; он лишь сужает его объем. В отношении гражданских споров ст. 1 ГК Швейцарии ссылается на обычное право как на субсидиарный, вспомогательный источник права для вопросов, в отношении которых нет никакого положения закона. Однако ст. 1 УК прямо исключает обычное право по уголовным делам. Согласно § 293 ГПК Германии суд вправе определять существование и содержание обычного права ex officio как в первой, так и в апелляционной инстанциях. Однако в правопорядке Германии внутренние обычаи считаются «исчезающим источником права». Обычай достаточно распространен и в Бразилии (С. Кинселла). В пример приводятся практики, касающиеся торгов и службы род- 134 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи ственников в государственных учреждениях, правила, регулирующие совместное проживание заключенных в пенитенциарной системе, и т. д. Таким образом, обычай состоит из материального элемента (использования правила поведения) и психологического убеждения в том, что принятое поведение является обязательным. § 7. Доктрина в романо-германской правовой семье Доктрина занимает важное место в системе источников романогерманского права. В течение длительного времени благодаря деятельности университетов доктрина была основным источником права в романо-германской семье. Так, использование глосс в Своде Юстиниана в течение XVI–XVII вв. является примером непосредственного авторитета правовой доктрины. Существовало даже правило: «То, что не принимается комментарием глоссаторов, не принимается судом» (quod non agnoscit glossa, non agnoscit forum). В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права, термин «доктрина» употребляется в нескольких значениях: а) философско-правовая теория; б) мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) научные работы авторитетных исследователей в области государства и права; г) комментарии различных кодексов, отдельных законов. Сегодня доктрина не признается источником права в формальноюридическом смысле. Однако она рассматривается как неформальный авторитетный источник, что оказывает значительное влияние на право. Именно доктрина обеспечивает синтез права, его критику, выявление пробелов в праве, а также способствует разработке законодательства. При этом нередко подчеркивается, что доктрина не может порождать нормы права, а может лишь доказывать их существование. В любом случае доктрина относится не к первичным, а к вторичным источникам права. В частности, доктрина влияет на законотворчество. Это объясняется высокой задачей, стоящей перед юридической наукой, – прокладывать путь для законодательства. Такое влияние сводится к следующим основным направлениям: 1) доктрина создает понятийно-категориальный аппарат, которым пользуется законодатель; 2) законодатели обращаются к доктрине при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов; § 7. Доктрина в романо-германской правовой семье | 135 3) законодатель часто лишь выражает те тенденции, установившиеся в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Характеризуя влияние доктрины на правоприменение, компаративисты подчеркивают, что для судей государств континентального права вполне естественным является обращение в процессе судебных разбирательств к мнению других юристов, особенно позиции ученых. Как отмечают немецкие юристы, «судья не отбросит с легким сердцем то, что всеми признается правильным». Если он, конечно, не коррумпирован, добавим мы. Значительным весом среди юристов романо-германского права пользуется доктринальное толкование законов. Доктринальное толкование правовых актов, смысла и целей правовых норм дается в результате теоретических изысканий, научного анализа права. Его сила сложилась не в формальной обязательности, а в убедительности, в авторитете и высокой квалификации лиц, осуществляющих это толкование. Важная роль доктрины в романо-германской правовой семье объясняется также абстрактным характером норм права. Принятие правовых норм общего характера предусматривает формирование доктриной понятий и концепций, вокруг которых выстраивается и с помощью которых объясняется писаное право. Для познания таких норм необходимы кропотливая исследовательская работа, глубокое проникновение в суть вопроса, характерные для работы ученых. Доктрина активно используется высшими судебными инстанциями при решении спорных вопросов и формировании общих подходов к применению правовых норм. Более того, в судебном процессе возможно использовать прямую ссылку на доктринальные выводы. В частности, в австрийских судах ссылаются на труды А. Фердросса, Х. Кельзена, Т. Олингера и др. Наиболее ярко влияние доктрины на правоприменительный процесс проявляется в тех случаях, когда суды при рассмотрении дела сталкиваются с так называемыми трудными делами. Например, трудными считаются дела, в которых отношения либо вообще не урегулированы нормами права, либо регулируются с помощью не вполне понятных, противоречивых норм. Стремясь преодолеть пробелы и коллизии в праве, судьи в странах романо-германского права, бесспорно, обращаются к доктрине. В этих случаях восприятие судьей присущего доктрине творческого подхода к праву является особенно необходимым. Доктрина помогает устанавливать аналогичную норму права, доказывать сходство жизненных ситуаций, выдвигать гипотезы субсидиарного применения права, определить общие принципы, принципы права, пригодные для толкования. В ХХ в. получила распространение практика формирования доктрины высшими судами (прежде всего, конституционными и верховными судами), что дает возможность совместить фундаментальное 136 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи теоретическое знание и большой практический юридический опыт. Например, Федеральный конституционный суд Германии сформулировал «теорию трех стадий», которая применяется при оценке правомерности вмешательства законодателя в процесс свободной реализации профессии. На первой стадии законодатель будто осуществляет общее регулирование профессиональной деятельности, на второй стадии он определяет субъективные условия выбора профессии (например, требования относительно возрастного ценза, образования и т. д.), а на третьей – объективные условия этого выбора (например, ограничения количества лиц, которые могут заниматься определенной профессией). Суд считает, что на каждой стадии законодателю разрешена разная сила вмешательства. Так, на первой стадии вмешательство законодателя является правомерным, если оно оправдано разумными соображениями общего блага; на второй – если этого настоятельно требует защита общего блага особой важности; на третьей – если это оправдано защитой общего блага первостепенной важности в целях предупреждения опасности, которая может наступить с высокой степенью вероятности. Понятно, что степень влияния правовых доктрин на правотворчество и правоприменение так же, как и формы его проявления в различных странах романо-германского права, далеко не всегда одинаковы. Во Франции, например, достаточно высоко ценятся доктрины, касающиеся сугубо прикладных, практических аспектов права, в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам, концепциям академического, а не прагматического плана. Естественно, в иерархии юридических профессий почетные позиции во Франции занимают известные судьи, а в Германии и Италии первенство принадлежит профессорам права и ученым. Немецкие и швейцарские юристы предпочитают постатейные комментарии, существующие и во Франции, но последние предназначены только для практиков. Лучшим инструментом французских юристов являются курсы или систематизированные учебники. Исключение составляет, пожалуй, лишь уголовное право, поскольку оно характеризуется особой ролью закона в этой области отношений. § 8. Судебная практика в романо-германской правовой семье В современной литературе отмечается, что суды в странах романогерманского права активно влияют на нормы права. Различают прямое и косвенное влияние. В частности, суды прямо воздействуют на само существование нормы права, когда признают ее недействительной или не подлежащей § 8. Судебная практика в романо-германской правовой семье | 137 применению. Речь идет преимущественно о деятельности конституционных судов, осуществляющих первичный и последующий контроль за конституционностью нормативных актов. Аналогичную функцию выполняют и некоторые верховные либо высшие арбитражные (хозяйственные) суды государств. Косвенное влияние выражается в контроле высших судебных инстанций толкования норм права обычными судами при рассмотрении конкретных дел. Судебная практика рассматривается в качестве неформального, вторичного источника романо-германского права. Она может предоставить детальное обоснование решения, однако просто ссылки на судебную практику недостаточно; ее необходимо совместить со ссылками на соответствующий закон или иной источник права. Иными словами, согласно официальной позиции, судебная практика не вправе порождать нормы права, а может лишь доказывать их существование. Судебную практику нередко рассматривают как своего рода «мягкое» право, позволяющее отделить его от «жесткого» права – позитивных нормативных актов, которые характеризуются более высоким уровнем обязательности. Вопрос о возможности судебного правотворчества решается в странах романо-германского права по-разному. Это обусловлено историческими традициями (некоторые страны поощряли развитие прецедентного права, другие ограничивали его), а также соответствующей современной законодательной регламентацией. Так, характерной чертой французской доктрины, которая возникла еще во времена Французской революции, является запрет на создание в судебном решении нормы права, которая будет применяться в аналогичных случаях. Согласно ст. 5 ГК Франции судьям запрещено выносить решение в виде положений общего или регламентарного характера. Однако запрет обязательной силы прецедента не говорит о незначительной роли судебной практики в правовой системе Франции. Согласно доктрине, устоявшаяся судебная практика (jurisprudence constante) – ряд ранее принятых и согласованных судебных решений – рассматривается как убедительное доказательство правильного толкования правовой нормы. Роль судьи является основной в применении закона, его интерпретации, заполнении существующих пробелов, а также в его обновлении, оживлении или сглаживании, т. е. игнорировании и противодействии ему. Несмотря на то что миссия судьи предусматривает подчинение закону, его применение, судья, выполняя роль необходимого объединяющего звена между изданием нормы права и его эффективным применением, в действительности может дискриминировать закон. 138 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи В немецкой правовой традиции решению судов отводится более значительная роль, чем во Франции. К функциям немецкого суда относится, в частности, функция развития и совершенствования права, включая полномочия на правотворческую деятельность. В решении от 14 февраля 1973 г. Федеральный конституционный суд Германии объясняет эту функцию так: судейская деятельность не сводится только к познанию и выражению воли законодателя. Цели правосудия могут требовать от судьи проявления и реализации в его решениях принципов, которые, однако, не нашли воплощения в тексте писаных законов. Судья не должен совершать произвола; его решения должны базироваться на рациональной аргументации. Очевидно, что писаный закон не всегда выполняет свою функцию справедливо решать юридические проблемы. В таком случае судейское решение ликвидирует эту проблему со здравым смыслом и общими представлениями о справедливости. Задачи и полномочия в сфере правотворчества – но всегда в рамках конституции – никогда не будут оспариваться судьями. Верховные суды признали это с самого начала. Исследователи подчеркивают, что немецкая система судебных решений имеет смешанный характер, если сравнивать ее с французской и английской системами. В немецком правопорядке (в отличие от французского) признается необходимость правового обоснования решения судьи, в постановлениях достаточно часто используются ссылки на принятые ранее решения, однако в отличие от английской системы отсутствует обязательная сила прецедента, за исключением решений Федерального конституционного суда. Впрочем, немецкие юристы говорят о существовании косвенной обязательной силы судебного решения. Судьи стараются избегать, чтобы их решения отменялись высшими судебными инстанциями, поскольку это всегда негативно влияет на всю судебную карьеру. Правотворческая роль судебной практики официально признается также в Испании, где она, основанная на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую общую правовую доктрину (doctrina legal). Ее нарушение согласно нормам закона является одним из важнейших оснований для обжалования судебных актов в Верховный суд. К странам, которые официально признают судебное правотворчество, относится также Швейцария. В ст. 1 ГК подчеркивается, что в тех случаях, когда в законодательных актах отсутствуют нормы, которые должны применяться к делу, которое рассматривается, судья должен решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом. В случае отсутствия обычая – в соответствии с правилами, которые он создал бы, если бы был законодателем. В процессе осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за пределы, уста- Тестовые задания | 139 новленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права. Устойчивая юриспруденция (фр. stable jurisprudence) является юридической доктриной, согласно которой длинный ряд предыдущих решений, применяющих конкретный правовой принцип или правило, является весьма убедительным, но не обязательным в последующих случаях по аналогичным вопросам права. Эта доктрина признается в большинстве стран гражданского права (романо-германских), а также в некоторых смешанных юрисдикциях, например в Луизиане. Роль судебной практики повышается в тех странах романо-германской правовой семьи, которые являются членами ЕС. Это связано с тем, что в Союзе признан прецедентный характер решений Суда ЕС и их статус как важнейших источников европейского права. Поскольку европейское право признается составной частью национального права стран – членов ЕС, решения Суда ЕС существенно влияют на соответствующие национальные правовые системы. Контрольные вопросы 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Определите особенности правовых норм в романо-германском праве. Какие источники права присущи романо-германскому праву? Расскажите об их классификации. Каковы виды нормативно-правовых актов, характерных для романо-германского права? Определите особенности закона в семье романо-германского права. Назовите виды законов, применяющихся в рамках романо-германской правовой семьи. Каковы виды правовых обычаев, существующих в романо-германском праве? В каких странах обычаи до сих пор распространены? Приведите примеры. В чем заключается влияние доктрины на правотворчество и правоприменение? Какое влияние осуществляет судебная практика на романо-германское право? Тестовые задания 1. Укажите неправильный ответ. Особенностями правовых норм в романо-германском праве являются: а) общий и абстрактный характер; б) приоритет норм, содержащихся в законодательстве; в) договорный характер; г) своеобразие связи с судебной практикой. | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи 140 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Укажите неправильный ответ. Для всех правовых систем романогерманской семьи общими являются такие источники национального права: а) нормативно-правовые акты; б) правовые обычаи; в) нормативные договоры; г) международные договоры. Укажите неправильный ответ. Нормативно-правовые акты: а) являются результатом правотворческой деятельности органов законодательной (представительной) и исполнительной властей; б) рассчитаны на многократное применение содержащихся в них правил; в) могут существовать как в устном, там и в письменном виде; г) устанавливают неперсонифицированные правила. Укажите неправильный ответ. Особенностями закона в романогерманском праве являются: а) требование издания только органами государственной власти; б) регулирование законами важнейших общественных отношений; в) пребывание законов на высшей ступени в иерархии источников права; г) наличие общих принципов построения системы законов. Укажите неправильный ответ. По юридической силе нормативные акты располагаются следующим образом: а) органический (конституционный) закон; б) кодекс; в) акты делегированного законодательства; г) закон. Укажите неправильный ответ. Обычай является правовым, если он соответствует двум критериям: а) материальному; б) психологическому; в) проксеологическому. Укажите неправильный ответ. Каноническое право различает следующие виды обычаев: а) обычаи, выступающие в качестве дополнения к закону (secundum legem); б) обычаи, действующие от своего имени (proprio nomine legem); в) обычаи, действующие вместо закона (praeter legem); г) обычаи, действующие вопреки закону (adversus legem). Укажите неправильный ответ. Доктрина влияет на законотворчество по следующим основным направлениям: а) доктрина создает понятийно-категориальный аппарат, которым пользуется законодатель; Рекомендуемая литература | 141 б) доктрина служит формой конституционной проверки законодателя; в) законодатели обращаются к доктрине при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов; г) законодатель часто выражает те тенденции, установившиеся в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Рекомендуемая литература 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. Графский В. Г. Всеобщая история права и государства: учебник для вузов. 3-е изд., доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014. Исаев М. А. История государства и права зарубежных стран: учебник для бакалавриата. М.: Юрайт, 2011. История государства и права зарубежных стран: хрестоматия / сост. А. В. Скоробогатов. Казань: Познание, 2013. Прудников М. Н. История государства и права зарубежных стран: учебник для бакалавров. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2013. Юридическая энциклопедия / под ред. М. Ю. Тихомирова. 6-е изд., доп. и перераб. М., 2008. Alexy R. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. URL: https:// web.archive.org/web/20131019155122/http://www.spencer.adv.br/ universidades/Alexy-Sistema%20juridico%20principios%20juridicos.pdf. Alvarado P. А. А. Los principios generales del derecho y las normas tipo principio. Su conceptualización y uso en el ordenamiento internacional // Revista Derecho del Estado. № 25, diciembre de 2010. Bittar E. Introdução ao Estudo do Direito. Brasil, Sâo Paulo, 2018. Bobbio N. Teoría general del derecho; traducción de Rozo Acuña, E. Temis. Madrid, 1997. Carpintero F. Norma y principio en el «Jus commune» // Revista de Estudios Histórico-Jurídicos. XXVII. 2005. Comaroff J. Rules and Processes: The Cultural Logic of Dispute in an African Context / J. Comaroff, S. Roberts. 1981. De Rechtsbronnen uit ons rechtssysteem. URL: https://maria_louise91. infoteur.nl/specials/rechtsbronnen.html. Diniz M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. Dudenredaktion. Die deutsche Rechtschreibung. Auf der Grundlage der aktuellen amtlichen Rechtschreibregeln. Duden, Band 1. 26, völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage. Dudenverlag. Berlin, 2013. Dworkin R. M. Taking Rights Seriously. 1977. Esser J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. 1956. Hund J. Customary law is what people say it is // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie / Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy (ARSP). Vol. 84. 1998. 142 | Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи 18. Ismayr W. Gesetzgebung in Westeuropa. EU-Staaten und Europäische Union. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2008. 19. Jacoby S. Allgemeine Rechtsgrundsätze: Begriffsentwicklung und Funktion in der Europäischen Rechtsgeschichte. 1997. 20. Kinsella S. Legislação e direito em uma sociedade. Mode of access: http:// www.mises.org.br/Article.aspx?id=1570. 21. Kirchhof G. Die Allgemeinheit des Gesetzes: Über einen notwendigen Garanten der Freiheit, der Gleichheit und der Demokratie. Jus Publicum. Band 184. 22. Kirchhof P. Rechtsquellen und Grundgesetz // Christian Starck. Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Band II. 1976. 23. Kramer E. A. Funktionen allgemeiner Rechtsgrundsätze // Festschrift für Franz Bydlinski. 2002. 24. Kühl/Reichold/Ronellenfitsch. Einführung in die Rechtswissenschaft. München: Beck, 2011. 25. MacCormick N. Legal Reasoning and Legal Theory. 1978. 26. Merriam-Webster law. URL: https://www.merriam-webster.com/legal 27. Metzger A. Extra legem, intra ius: Allgemeine Rechtsgrundsätze im europäischen Privatrecht. 2008. 28. Morvan P. Le principe de droit privé. 1999. 29. Nader P. Introdução ao estudo do direito. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. 30. Prakke L. Constitutional law of 15 EU member states / L. Prakke, C. A. J. M. Kortmann, J. C. E. van den Brandhof. Length: Publisher, Kluwer, 2004. 31. Rechtsphilosophie (Grundrisse des Rechts) / K. Seelmann, D. Demko. Verlag C . H. Beck, 2014. 32. Recueil des sources du droit romain / Yves Lassard & Alexandr Koptev. Université Pierre-Mendès-France, Grenoble II. 33. Robert L. H. Jurisprudence constante and stare decisis contrasted // American Bar Association Journal. 1929. Vol. 15. No. 1 (JANUARY). URL: https://www. jstor.org/stable/25707546?seq=1#page_scan_tab_contents. 34. Ross А. Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage dogmengeschichtlicher Untersuchungen. Leipzig/ Wien, 1929. 35. Santiago N. C. Introducción al análisis del derecho. Barcelona: Ariel, 1996. 36. Schulze R. Allgemeine Rechtsgrundsätze und europäisches Privatrecht // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 1 (1993) 442. 37. USLegal. URL: https://definitions.uslegal.com/j/jurisprudence-constante/. 38. Vogel О. Juristische Methodik. Verlag: De Gruyter, 1998. 39. Watson A. Sources of Law, Legal Change, and Ambiguity. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1984. В суд идут не за справедливостью, а за решением. Шутка американских адвокатов Глава 7 А НГЛО - А М ЕРИК А НСК А Я ПРА ВОВА Я СЕМЬЯ: ОБЩ А Я Х А РА К Т ЕРИС Т ИК А В результате изучения данной темы студент должен: знать: ■ значение и место норм права в англо-американской правовой семье; ■ роль прецедентов и статутного права в англо-американской правовой семье; ■ общие принципы права, действующие в странах англо-американской правовой семьи; ■ место судебной практики в англо-американской правовой семье; ■ значение юридической доктрины в государствах англо-американского права; уметь: ■ определять виды источников права в странах англо-американской семьи; ■ выявлять тип и юридическую силу статутного права в государствах англо-американского права; ■ устанавливать наличие и содержание обычая в странах англо-американской семьи; ■ характеризовать вид и юридическую силу нормативных актов в странах англо-американской семьи; владеть навыками: ■ установления различных источников права в правопорядках зарубежных государств; ■ применения норм права и судебной практики государств англо-американской семьи. § 1. Особенности формирования англо-американской правовой семьи Англо-американская правовая семья является одной из самых старых в мире. В англо-американской правовой семье следует различать группу английского права и право США. 144 | Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика Для обозначения англо-американской правовой семьи на равных основаниях используются также следующие термины: а) «семья англо-американского права». Тем самым подчеркивается, что именно английское и американское право доминируют в этих правопорядках; б) «семья общего права». Обращается внимание, что в этих странах основная роль принадлежит нормам, созданным судебной практикой (т. е. общему праву); в) «семья англосаксонского права». Указывается, что правовые системы данных государств сложились под влиянием правил английского права. Однако здесь следует иметь в виду, что термин «англосаксонское право» в строгом его понимании касается только древнейшего периода развития права Англии. Впоследствии оно претерпело изменения. Сфера применения «английского права» в узком значении, в принципе, ограничивается Англией и Уэльсом. Английское право не является правом всей Великобритании, поскольку в Северной Ирландии, Шотландии, на островах Ла-Манша и острове Мэн английское право действует не в полной мере. Тем не менее английское право в широком смысле занимает доминирующее место в семье общего права. Как известно, Великобритания была крупнейшей колониальной державой, вследствие чего ее право распространилось по всему миру. В результате сегодня почти треть населения Земли живет в значительной мере в рамках английского правопорядка. В группу английского права входят также правопорядки Австралии, Ирландии, Канады (кроме Квебека), Новой Зеландии, Северной Ирландии, а также право других стран – бывших колоний Британской империи. В числе последних: Антигуа и Барбуда, Багамы, Барбадос, Белиз, Гренада, Доминика, Науру, Тонга, Фиджи, Ямайка и др. В настоящее время эти государства являются членами Британского Содружества наций. Став независимыми, указанные страны и территории опирались на свои собственные правовые традиции, институты и концепции, однако «дух» английского права наложил глубокий отпечаток на мышление их юристов. Административные и судебные органы, судебный процесс и система доказательств, структура юридической профессии, юридический стиль построены в значительной мере по модели английского права. К группе английского права также тяготеют правопорядки таких стран, как Бангладеш, Бруней, Гана, Гамбия, Индия, Нигерия, Пакистан, Сингапур, Сьерра-Леоне, Танзания и некоторых других, где заимствованное английское общее право взаимодействует с религиозным и традиционным правом. § 1. Особенности формирования англо-американской правовой семьи | 145 В состав англо-американской правовой семьи входит также право США, которое имеет своим историческим источником английское общее право. Однако оно сегодня вполне самостоятельно и существенно отличается от собственно «английского», что позволяет выделить его в отдельную подгруппу. Можно выделить следующие особенности англо-американской правовой семьи. 1. Преемственность права. Наиболее ярко эта черта проявилась в английском праве. С 1066 г. последнее развивается без каких-либо радикальных и революционных изменений. Этому способствовали два фактора: во-первых, с этого момента Британию не оккупировали иностранные государства; во-вторых, акты парламента и судебные прецеденты не теряли и не теряют своей силы только лишь по той причине, что появились давно и устарели. Британцы считают, что долголетие правовой нормы – верный признак ее необходимости, социальной обоснованности и авторитетности. Так, в делах, которые рассматривались британскими судами в ХХ в., применялись Глостерский устав 1278 г., который определяет пределы необходимой обороны, и Закон о государственной измене 1351 г. Признание преемственности права имеет большое практическое значение. Английская юридическая практика всегда стремилась рассматривать право как неизменное во времени явление. Поэтому судьи обращались, прежде всего, к тем судебным решениям, которые принимались ранее. Они каждый раз искали логическую связь между «старым» правом и «новыми» делами. Эта особенность английского права трактуется как утверждение господства права над произволом судей и в значительной степени ограничивает свободу судейского усмотрения. Конечно, реформы права в Англии происходили. Однако они как бы «врастали» в существующее правовое поле, приобретая характер эволюционных изменений, к тому же очень медленных. 2. Отсутствие рецепции римского права. Однако это утверждение не говорит о том, что римское право вообще не имело никакого влияния на англо-американские правопорядки. Такое воздействие, безусловно, существовало, однако в течение всей истории развития оно было незначительным и не касалось основ общего права. 3. Судейский по своей природе и содержанию характер права. Без преувеличения можно говорить о том, что основа английской правовой системы была заложена благодаря деятельности судов. На всех этапах исторического развития нормы, созданные судьями, считались и считаются основным источником права. Сегодня суды в странах общего права также не ограничиваются только применением положений законодательства. Разрешая споры или толкуя норму, они могут создавать новые правовые нормы в виде судебных прецедентов. 146 | Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика 4. Развитие общего права юристами-практиками. Отсюда, по словам романо-германских юристов, некоторая «стихийность и необозримость правового массива», «отсутствие рациональных начал» в его системе. Общее право – это не продукт суровых теоретических и логических выкладок ученых. Оно всегда было и остается результатом опыта судей и соревнования участников процесса. 5. Менее абстрактный характер норм, чем в романо-германском праве. Большинство норм англосаксонского права создавались при рассмотрении судами реальных дел, и они рассчитаны на решение конкретных споров, а не на установление общих правил поведения на будущее. 6. Выделение в англосаксонском праве прецедентного и статутного права. Прецедентное право традиционно определяется как право, состоящее из норм и принципов, которые создаются и применяются судьями в процессе вынесения ими решений. Статутное право – это право, нормы которого имеют своим источником не судебную практику, а волю государства в лице его законодательных органов. Нормы статутного права содержатся в актах законотворческих органов (статутах) и актах делегированного законодательства, т. е. нормативных актах. 7. Существование в англосаксонском праве общего права и права справедливости. Нормы «общего права» сформировались в результате деятельности королевских судов. «Право справедливости» возникло при вынесении решений Лордом-канцлером и было призвано дополнить общее право. Оно более гибко и создано, прежде всего, в результате применения принципа «суд по совести, а не по традиции и обычаю». 8. Выделение материального и процессуального права. В качестве материального право определяет права и обязанности, свободы и возможности людей, тогда как процессуальное право касается обеспечения этих прав и обязанностей и связано с судебной процедурой и доказательствами. Следует отметить, что для англо-американского права характерна особая развитость юридического процесса, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Это одно из существенных отличий семьи общего права от романо-германского права. В прошлом, хотя сегодня это может показаться странным, именно процессуальному праву принадлежала ведущая и системообразующая роль в развитии права и правосознания. 9. Отсутствие принципиального значения деления на частное и публично право. Эта особенность обосновывается ссылкой на принцип верховенства права, согласно которому все равны перед правом. Государство выступает на правовом поле лишь как один из субъектов права, наряду с частными лицами. Поэтому как государству, которое должно защищать публичный интерес, так и отдельным лицам, которые должны иметь возможность реализовывать свои частные интересы, необходимо на равных основаниях доказывать в суде свою правоту каждый раз, когда они обращаются за правосудием. В связи с этим, считают § 1. Особенности формирования англо-американской правовой семьи | 147 британские юристы, не имеет никакого смысла создавать самостоятельные отрасли частного и публичного права, которые будут по-разному защищать интересы государства и интересы отдельной личности. По этим же причинам английский суд не выступает на стороне государства. 10. Нераспространенность кодификации. В странах романо-германского права подавляющее большинство важных норм содержится в писаных кодексах, что нехарактерно для стран общего права. Как уже говорилось, англосаксонская система является продуктом ее исторического развития, а любая кодификация, по образному выражению, – это всегда «удар топора по непрерывному течению времени». Хотя, справедливости ради, следует заметить, что кодификационные работы все же проводятся, а законы общего характера принимаются, правда, в меньшем числе. 11. Соревновательная судебная процедура. Суд, решая как гражданские, так и уголовные дела, занимает нейтральную позицию и ответственен только за принятие решения по делу. Стороны в значительной мере сами ищут и представляют доказательства, а также обосновывают аргументы, на которых будет основываться решение. Судопроизводство концентрируется, главным образом, на столкновении противоположных доводов и аргументов, представленных сторонами. Стороны имеют равные возможности представлять и обсуждать свои притязания с тем, кто принимает решения. 12. Важная роль института суда присяжных. Именно этот институт наложил свой отпечаток на право Англии, США и других стран общего права, а также иных стран, где используется суд присяжных (например, в Бразилии, Италии и др.). В Австралии, Великобритании, Канаде и США по разным категориям дел (гражданские и уголовные, уголовные дела о тяжких и нетяжких преступлениях и т. д.) в ходу несколько видов судов присяжных. Во-первых, малое (или судебное) жюри может использоваться как по уголовным, так и по гражданским делам, при этом количество присяжных варьируется. По уголовным делам о тяжких преступлениях в жюри входят 12 заседателей; в Шотландии их может быть 15. По гражданским делам многие споры требуют меньшее число присяжных (например, шесть, девять). В ходе разбирательства жюри заслушивает доказательства, представленные обвинителем/заявителем и подсудимым/ответчиком. Рассмотрев обвинения/исковые требования и представленные доказательства, присяжные удаляются на совещание. Количество голосов, требуемых для вынесения ими вердикта, различается. В некоторых странах и по ряду категорий дел голосование должно быть единодушным, в других случаях решение может быть принято как простым, так и квалифицированным большинством. Во-вторых, большое жюри. Его применение сейчас ограничивается почти исключительно федеральными судами США и некоторыми фе- 148 | Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика деральными преступлениями. Большое жюри традиционно работает в составе 12 присяжных заседателей и может выполнять несколько функций. Жюри, в частности, определяет наличие достаточных доказательств для проведения уголовного процесса; рассматривает доказательства, представленные прокурором, и утверждает обвинительные заключения; расследует предполагаемые преступления и формирует обвинения для привлечения к ответственности. При этом не требуется, чтобы подозреваемый был уведомлен о разбирательстве дела в большом жюри. Большое жюри, в частности, может быть использовано для подачи обвинения «под печатью», в виде «запечатанного обвинительного заключения» (a sealed indictment) против лиц, процессуально пока не являющихся подозреваемыми. Запечатанный обвинительный акт – обвинительный акт, который запечатан так, чтобы остаться непубличным, пока его не вскроют. Он может быть распечатан, раскрыт, как только указанное в нем лицо задержано. В некоторых штатах США (Калифорния, Флорида и др.) в дополнение к своей основной роли в отборе уголовных дел и содействии расследованию преступлений большое жюри используется для выполнения функций расследования в отношении государственных служащих или аудиторской проверки государственной отчетности (по типу счетной палаты в РФ). Правда, в настоящее время значение института присяжных, как отмечают американские юристы, несколько снижается. По уголовным делам он стал использоваться реже; стороны обвинения и защиты предпочитают договариваться (институт сделки с правосудием). В-третьих, жюри коронера. В англосаксонских странах коронер является должностным лицом государства, которой проверяет случаи смерти лица при подозрительных обстоятельствах. Жюри коронера – это орган, который коронер может созвать, чтобы повысить доверие общественности к своему расследованию. Например, согласно британскому Закону о коронерах 1988 г., жюри обязательно создается в случаях, когда смерть лица произошла в тюрьме, при содержании под стражей в полиции либо при обстоятельствах, которые могут затронуть здравоохранение или безопасность. На практике жюри коронера чаще всего созывается для того, чтобы избежать конфликта интересов в системе уголовного судопроизводства (например, если сотрудник правоохранительных органов причастен к смерти лица). § 2. Основные этапы развития английской правовой системы Изучение системы общего права традиционно начинается с характеристики английского права, поскольку оно повлияло на все государства, воспринявшие данный тип права. Именно английское право § 2. Основные этапы развития английской правовой системы | 149 является той моделью, которая воспринимается в течение многих веков далеко за пределами Англии. Кроме того, до XVIII в. история семьи общего права была исключительно историей английского права. Поэтому развитие семьи общего права целесообразно рассматривать именно на примере истории английского права. Как отмечалось, особенностью права Англии является его непрерывность и преемственность. Действующее английское право и институты правоприменения никогда не отрывались от своих исторических корней, поэтому анализ права при решении конкретного вопроса здесь всегда больше напоминает исследование его истории. В истории становления и развития современного права Англии можно выделить четыре основных этапа. 1. Английское право до норманнского завоевания (до 1066 г.), или англосаксонский период. За несколько веков до норманнского завоевания Англия была объединена англосаксонскими королями в некое государственное образование, которое нельзя было назвать централизованным. В этот период в Англии, естественно, отсутствовало единое право. Правопорядок этого периода состоит только из местных обычаев патриархальных англосаксонских племен, которые имели локальный характер и существенно различались между собой. Судьи на местах в своих решениях могли опираться только на нормы местных обычаев и традиций. Самые известные документы древнего английского права – так называемые «Англосаксонские правды» (в частности, Правда Этельберта (начало VII в.), Правда Альфреда Великого (конец IX в.) – в большинстве своем ограничиваются лишь закреплением или обеспечением выполнения давних обычаев. Им совсем неизвестно разграничение материального и процессуального права, гражданского и уголовного, частного и публичного. Они касаются не всей Англии, а только некоторых ее частей, точнее, отдельных племен и родов. Можно сказать, что законы старой Англии предусматривают существование многих старых, неизменных обычных правил, которых добровольно придерживались и которые не были созданы каким-то одним лицом и не могли быть им изменены. Такая уверенность никогда не исчезала в Англии и многое объясняет в истории английского права. Однако со временем правовые обычаи значительно изменились и на более поздних этапах постепенно трансформировались в современное право Англии. 2. Формирование системы общего права посредством деятельности королевских судей (1066 г. – XIV в.). Праву этого периода присущи следующие основные качества. Оно является королевским (создано при содействии короля), судебным (создано судебной практикой), общим (является единым для всей страны), процессуальным (приоритет предоставлен не материальному, 150 | Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика а процессуальному праву) и публичным (основное внимание в то время предоставляется публичному праву и почти полностью игнорируется частное право). Завершился этот период первым кризисом системы общего права, что привело к появлению чисто английского феномена – «права справедливости». 3. Реформирование архаического общего права и переход к современному праву (XV в. – середина XIX в.). На этом этапе нормы общего права приспосабливаются к требованиям нового времени. В борьбе между правом справедливости и общим правом побеждает первое. В 1616 г. король Яков I приказал сохранить «суды совести», хотя судьи общего права настаивали на том, что работа судов совести, которые опирались на право справедливости, подрывает основу системы общего права и их надо ликвидировать. Нормы права справедливости получают преимущество в случае их противоречия нормам общего права. В конце XVII – начале XIX в. проводится реформирование и систематизация права справедливости, вследствие чего оно приобретает формальные черты общего права, а суды совести начинают придерживаться принципа прецедентного права. В XVIII в. отношения между судами совести и общего права нормализуются. Для этого этапа характерен также рост роли статутов (законов парламента) в качестве источника права. В этот период окончательно признается принцип суверенитета (верховенства) парламента; он вправе издавать и отменять любые законы по любому вопросу. 4. Дальнейшее развитие системы общего права, приобретение им современных черт (середина XIX в. – настоящее время). Для этого периода характерны следующие процессы: а) слияние общего права и права справедливости в единую систему, а также объединение судов совести и судов общего права в единую судебную систему (вследствие судебной реформы 1873–1875 гг.); б) потеря общим правом статуса единственного источника права; в) перенос акцента с процессуального на материальное право; г) усиление роли законодательства как основного источника права; д) активная работа по очистке права от архаичных, не действующих документов и систематизации нормативных актов. Так, с 1870 по 1934 г. парламент принял 109 законов о консолидации, которые модернизировали положения старых статутов. Отмечались и попытки кодифицировать некоторые сферы английского права, правда, они не увенчались успехом. Существенные последствия для английского права имело вступление Великобритании в 1972 г. в Европейские сообщества. Как уже говорилось, право ЕС, оставаясь частью международного права, создавало отдельный правопорядок, обязательный как для государств-членов, так и для их физических и юридических лиц. При этом право ЕС стало § 3. Возникновение и реформирование общего права | 151 составной частью английского права. Его нормы получили повышенную силу по сравнению с обычным английским правом и подлежали непосредственному и обязательному применению британскими административными и судебными органами. Естественно, это привело к ограничению парламентского суверенитета. Важное значение для развития правовой системы Великобритании имело присоединение страны к Конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 г. Для интеграции конвенционных норм в право Великобритании парламентом в 1998 г. был принят Акт (закон) о правах человека. Согласно этому Акту суды по мере возможности должны толковать английские законы в соответствии с интерпретаций его ЕСПЧ. Правительство обязано анализировать все предложенные законопроекты на совместимость с Актом 1998 г. Акт позволяет высшим судам делать конституционное заявление о несовместимости, если парламентский акт, с точки зрения высшего суда, нарушает Акт. Принятие этого закона стало еще одним серьезным шагом в отношении ограничения парламентского суверенитета. Правда, Британия критически относится к решениям ЕСПЧ и частенько их не исполняет (дело Hirst и др.). В конце ХХ – начале ХХI в. в Великобритании происходит так называемая «конституционная революция». В этот период издаются акты, определяющие полномочия национальных собраний (парламентов) Шотландии, Северной Ирландии и Уэльса (Акт о Шотландии 1998 г., Акт о Северной Ирландии 1998 г., Акт об управлении Уэльсом 1998 г.). Согласно Акту о конституционной реформе 2005 г. судебные функции Палаты лордов были переданы новому судебному органу – Верховному суду Великобритании. Таким образом, право Великобритании меняется, воспринимая некоторые черты континентального правопорядка. Несомненно, большое влияние на него окажет и процедура Brexit’а, в ходе которой будут изданы десятки законов и сотни подзаконных актов, регулирующих взаимодействие Лондона и Брюсселя. § 3. Возникновение и реформирование общего права Введение централизованной системы правления на территории всей Англии было одним из самых важных последствий норманнского завоевания. Оно неизбежно затронуло и право. Норманнам удалось ввести общее для всей территории завоеванной страны право. Отсюда и распространенное название английской системы права – общее право (common law). Основная часть норм общего права сложилась вследствие самостоятельной нормотворческой деятельности судей. Когда королевские 152 | Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика судьи начали во второй половине XII в. разрешать споры, они не знали формально установленных норм, которые могли бы применять. Парламента еще не существовало. Он возник только в 1265 г. Все законодательство первых четырех англо-норманнских королей с 1066 по 1154 г. могло быть помещено на одной странице. Короли вообще не считали регулярное издание новых законов одной из своих обязанностей. В таких условиях судьи были вынуждены самостоятельно устанавливать нормы права исходя из того, что указанные правила поведения соответствуют давно существующим обычаям общества. Поэтому изучение эволюции английского права невозможно без одновременного исследования деятельности судов. Естественно, для введения общего для всей страны правопорядка необходимо создать систему централизованных судов, подотчетных только королю. Первым главным королевским судом, основанным как противовес местным судам, был Королевский совет (Сuriа Regis). Этот орган существовал как высшее казначейство страны, наделенное к тому же судебными функциями. В XII–XIII вв. в системе королевских судов появился ряд новых судебных органов: 1) Суд казначейства (Court of Exchequer), который сначала был одним из подразделений Королевского совета и занимался налогами и сборами. Впоследствии этот судебный орган начал разрешать споры финансового характера и налоговые дела. 2) Окружной суд (Court of Assize), который рассматривал дела в выездных заседаниях. Страна была разделена на округа. Судьи, перемещаясь по этим округам, проводили заседание Суда в каждом городе округа. Со временем эти суды стали заниматься исключительно уголовными делами. 3) Суд общих дел/тяжб (Court of Common Pleas). Он разрешал споры в основном имущественного характера между частными лицами. Это были дела, не затрагивавшие интересов монархии и монарха (чаще всего это были споры о земельных владениях). 4) Суд королевской скамьи (Court of King’s Bench). Этот орган рассматривал публичные дела и вопросы, касающиеся интересов государства. Заседания этого Суда проходили в присутствии и под председательством короля. Характеризуя судебную систему в раннефеодальный период, следует учитывать, что в Англии существовало еще несколько видов судов, не относящихся к королевским. В их числе канонические (церковные) суды, местные суды общины, суды барона (феодала), суды городов, морские суды и т. д. Вначале судьи королевского суда сопровождали короля, когда он объезжал свои владения. На местах королевские чиновники рассматривали жалобы, с которыми к королю обращались местные жители. Впо- § 3. Возникновение и реформирование общего права | 153 следствии судьи самостоятельно объезжали всю страну для осуществления правосудия. Поскольку в каждой местности действовали свои обычаи и традиции, судьи вынуждены были их учитывать и применять. Во многом этому способствовала распространенная в то время практика приглашения в суд местных жителей – присяжных заседателей. Во времена Генриха II (вторая половина XII в.) суд присяжных становился постоянным институтом по гражданским и уголовным делам. Анализ судебной практики свидетельствует о том, что среди источников правовых норм в Англии в XIV в. преобладал правовой обычай. Например, в Суде общих тяжб ответчик мог заявить, что нормы общего права к нему не могут быть применены, поскольку его дело подлежит рассмотрению на основании обычаев, действующих в той деревне, жителем которой он является. В таком случае, например, достаточно было представить свидетельство, в частности, местных жителей, подтверждающих существование определенного местного обычая, чтобы норма общего права была отклонена по данному делу. Первые основательные изложения общего права были осуществлены судьей Гленвилом в конце XII в. в трактате «О законах и обычаях королевства Англии» и судьей Брэктоном в первой половине XIII в. в трактате «О законах и обычаях Англии». Указанные документы анализировали нормы, которые могут применяться в центральных королевских судах в резиденции Короля – Вестминстере, и фактически признавали, что обычай был для общего права одним из источников правотворчества. Поэтому неслучайно в то время в Англии было распространенным определение общего права как «общего обычая Королевства». Общее право в Англии начало вытеснять обычай только в XIV в. Процесс замены обычаев общим правом, конечно, во многом связан с профессионализацией юридической деятельности в стране и формированием особенных профессиональных корпораций юристов. Как уже отмечалось, юрисдикция королевских судов распространялась на территорию всей страны, а судьи были членами королевского двора и традиционно селились в одном квартале Лондона. Они имели возможность тесно общаться друг с другом и сравнивать решения, принятые ими по сходным делам, но на основании различных местных правовых обычаев. Так появлялись общие позиции и взгляды, которые были выражением их профессионального мнения. Возникнув как «судейское право», общее право, таким образом, сначала противопоставлялось местным правовым обычаям. Уже в XIII в. английские судьи начали обращаться к предыдущим судебным решениям. Королевские судьи, вырабатывая свой подход к делам и тем самым создавая нормативный массив общего права как единой национальной системы, старались не противоречить собственным решениям, принятым ранее. При этом судебная практика 154 | Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика развивалась не на основе применения к конкретным фактам и обстоятельствам абстрактных законоположений, которые были приведены судам сверху, из центра, а по принципу аналогии. Согласно этому принципу дела, основанные на подобных фактах, должны решаться судами похожим образом. На помощь судьям с 1282 г. в Англии начали ежегодно издавать специальные сборники судебных решений – так называемые ежегодники (yearbooks). Они были призваны систематизировать прецеденты и тем самым облегчить анализ и обобщение судебной практики по стране. Характерной чертой начального периода развития английского общего права является доминирование процессуального права над материальным. Иными словами, для англичан изначально большое значение имела процедура обращения в суд, чем суть дела. Данное обстоятельство можно объяснить тем фактом, что частные лица должны были иметь разрешение короля на обращение к королевскому суду. Чтобы упорядочить эту практику, вводилась система предоставления особых документов – приказов суда, которые предоставляли право начать судебную процедуру. Приказ суда (writ) – это предписание, предоставленное королем, в котором кратко излагается суть иска и предоставляется поручение судебному чиновнику, судье или руководителю суда возбудить дело по данному конкретному делу и рассмотреть его в присутствии сторон. Выдачу приказов суда осуществляла Служба приказов канцелярии под управлением королевского лорд-канцлера. Итак, исторически полномочия английских судов формировались по мере развития судебной деятельности через систему приказов под давлением непосредственных обращений в королевский суд. По характеру и природе система судебных приказов была разрешительной системой, при которой решение процессуальных вопросов судебной защиты предшествовало формированию норм материального права, согласно которым судебные споры уже рассматривались по существу. Иными словами, чтобы получить судебную защиту своего права, вначале необходимо было получить формальное разрешение на обращение в суд. Если сначала королевские приказы издавались судом только в исключительных случаях, то позже список исков, которые могли быть рассмотрены в суде, расширился. Был разработан специальный стандартный лист наиболее типичных обращений, с которыми приходилось иметь дело на практике. Этот список получил название «исковой формы», или «регистр приказов», и рассматривался как своеобразная энциклопедия общего права. За небольшую плату канцелярия могла придумать новую форму приказа, не предусмотренную в указанном перечне. Таким способом расширялся общий список и одновременно обогащались нормы материального общего права. § 3. Возникновение и реформирование общего права | 155 В конце XII в. лорд-канцлер использовал уже около 75 стандартных предписаний, форма которых была разработана до мелочей: в них нужно было только внести имена и адреса сторон. Сначала приказы судов издавались довольно свободно. Однако затем перечень приказов обновлять прекратили. В 1285 г. был принят «Второй Вестминстерский устав», согласно которому новые первоначальные приказы могли создаваться только с согласия парламента, а лорд-канцлер мог самостоятельно выпускать только такие новые приказы, которые были похожи на уже существующие. Начиная с XV в. английское общее право подверглось реформированию. Как известно, в это время в Англии произошли большие социально-экономические изменения; суды шли навстречу новым потребностям населения. В это время в экономической деятельности появилась новая, неизвестная ранее форма отношений – контракты. Возникли новые разновидности деликтов и преступлений. В этих условиях юридическая форма (система судебных приказов) стала тормозить развитие права и правоотношений. Наиболее существенными недостатками общего права были: а) чрезвычайная строгость и негибкость его норм; б) признание лишь единой санкции в гражданском праве – денежной компенсации; в) отсутствие средств обеспечения явки свидетелей в суд; г) медлительность и дороговизна судебной процедуры. Множество нареканий высказывалось в адрес системы приказов, которая уже не учитывала потребности правового развития страны. Для того чтобы общее право продолжало оставаться в гармонии с условиями жизни, необходима была реформа, которая не только бы изменила практику судов, но и позволила бы им внедрить новые правила и решения. Однако природа общего права была такова, что оно практически не поддавалось переработке по заказу. Общее право прямо не зависело ни от политической воли парламента, ни от власти Короны, ни от пожеланий населения. Не могли избавиться от этих недостатков и сами суды, поскольку в силу существующей в то время доктрины признанная судом норма общего права не могла быть отозвана (пересмотрена, отменена). Однако выход все же был найден, хотя и не сразу. Можно назвать три инструмента, сыгравшие наиболее значительную роль в реформе архаичных норм общего права и становлении современной правовой системы Англии: а) юридические фикции; б) право справедливости; в) законы. 1. Юридические фикции возникли в эпоху Средневековья как прием, позволяющий обойти право под видом строгого соблюдения его предписаний. Юридические фикции в праве позволяют сознательно принимать как реально существующие такие действия или события, которых на самом деле не было, нет или не могло быть. 156 | Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика Исторически использование юридических фикций в английском праве имело целью: 1) смягчение жестокости норм средневекового уголовного права. Последнее, как известно, предусматривало смертную казнь для лиц, признанных виновными в осуществлении любого тяжкого преступления (фелонии). К приемам, которые смягчали наказание, принадлежала, например, так называемая льгота духовенству. Сначала эта льгота, которая исключала применение смертной казни, предоставлялась только священнослужителям. Впоследствии с помощью юридической фикции она стала распространяться судами на всех остальных впервые обвиняемых в совершении тяжкого преступления, если они могли прочитать наизусть хорошо известный отрывок текста Библии на латыни (псалом 51, стих 1). Этот отрывок никогда не менялся. Все об этом знали и учили его наизусть с самого детства, просто так, на всякий случай; 2) расширение перечня приказов суда. В результате применения фикции в суд подавались дела, которые в противном случае не подлежали судебному рассмотрению из-за того, что их не было в списке приказов суда; 3) предоставление судьям возможности обходить требования общего права о подсудности дел. Она не была связана с мотивами улучшения норм общего права. Это диктовалось прагматическими интересами судей, плата которых напрямую зависела от количества рассматриваемых ими дел. Например, сначала к компетенции Суда казначейства относились дела о взыскании королевских налогов, т. е. это были дела о задолженностях Короне. Частные споры были изъяты из компетенции этого Суда. Для того чтобы рассматривать споры по обязательствам частных лиц, судьи использовали фикцию, известную как Quominus. Они стали условно считать, что если истец требует от ответчика вернуть долг, то речь идет о том, что истец не может из-за действий ответчика вернуть свой долг Короне. Хотя на самом деле истец не был должен Короне никаких денег. Использование фикции Quominus позволяло найти в частном деле интересы короля и принять его к рассмотрению в Суде казначейства. 2. Право справедливости, формирование которого помогало выйти за узкие рамки общего права. С XV в. лорд-канцлер перешел к практике разрешения в порядке новой процедуры исков, с которыми обращались к королю. Тем самым параллельно с общим правом начали складываться новые нормы, образующие право справедливости. По своей сути, это также прецедентное право, но прецеденты здесь создавались не королевскими (Вестминстерскими) судами, а другим способом (через деятельность лорда-канцлера) и к тому же на других принципах. § 4. Общее право: понятие и особенности | 157 3. Законы. Это средство нешироко распространено, поскольку до конца XIX в. законодательная роль английского парламента рассматривалась лишь как дополнительная функция этого политического органа. Например, еще в XVIII в. английские юристы почти единогласно считали, что «право не относится к тому, что может быть создано людьми». Право просто есть, следовательно, принятые парламентом уставы – это не что иное, как изменения в уже существующем положении вещей. § 4. Общее право: понятие и особенности Термином «общее право» (common law) может обозначаться: 1) тип права, в развитии которого основная роль принадлежит судебной практике по разрешению уголовных и гражданских дел. В этом аспекте общее право противопоставляется, прежде всего, уставному праву. Использование термина «общее право» именно в этом смысле является наиболее распространенным; 2) тип правовых систем, который сложился под влиянием системы английского права. Этот тип права действует в тех странах, которые принадлежат к англо-американской правовой семье (Англия, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и т. д.). В этом случае общее право противопоставляется, прежде всего, романо-германском праву; 3) право, возникшее в XII в. как право, общее для всех свободных жителей Англии, на которых тогда распространялась юрисдикция (власть) королевского суда. Такое историческое понимание общего права противопоставляется местном праву отдельных частей Англии; 4) система норм, созданных королевскими судами. Она противопоставляется нормам права справедливости, созданным судами совести во главе с лордом-канцлером. Авторитет и сила норм общего права во многом основывались на традициях, уходящих своими корнями в историческое прошлое английской государственности. Понимание сущности общего права невозможно также без «декларативной теории права», или «теории независимого существования права». Их авторами считаются авторитетные английские юристы XVII–XVIII вв. М. Хейл и В. Блэкстоун. Они обобщили многовековую практику общего права и сформулировали ее основные положения, которые заключаются в следующем: 1) судьи не создают право, а лишь декларируют или проявляют, открывают его. Нормы права существуют объективно и независимо от судей. Судьи – лишь «оракулы» права. Их решения – наиболее авторитетные свидетельства о существовании права. С этой точки зрения, общее право является не чем иным, как правом, продекларированным судьями за всю историю существования суда. Новые правовые нормы появляются так же, как новые языковые единицы. В определенном смысле речь и право являются «вымышленными» людьми. Однако 158 | Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика природа у них одна: никто не может точно определить, кто их придумал, кто их автор; 2) право – это обычай, который выражает определенные ценности народа. Поэтому исключительное средство доведения определенного правила поведения до качества нормы общего права состоит в ссылке на доказательства существования этого правила как принятого, которого всегда придерживались субъекты правоотношений. Общее право, развитие которого продолжается в течение многих веков, близко к обычному праву. Оба они напоминают «первобытный лес, который хотя никогда не рубили и вряд ли менялись его очертания, постоянно омолаживается и через сто лет будет совсем другим лесом, а внешне остается все тем же “старым лесом”, в котором медленный рост одной его части сопровождается незамеченным отмиранием в другой»; 3) разумность – это жизнь права. Отождествление общего права с разумностью является следствием развития теории естественного права. Согласно английской традиции к принципу разумности всегда относились как к вопросу факта, который передается на рассмотрение присяжных. Судьи могут отказаться применять правовые акты государства на основании их неразумности; 4) принятие судебного решения, в котором содержится положение, ранее не декларированное судьями, которое не изменяет правовой системы. Это объясняется тем, что суд использует право таким, каким оно было до момента вынесения судебного решения, что позволяет обосновать предоставление судебному решению обратной силы. Судья не создает норму, а лишь разъясняет норму, которая должна быть известной правонарушителю из повседневного жизненного опыта. Поэтому нет ничего страшного в том, что правило, впервые сформулированное в судебном решении, касается события, которое состоялось в прошлом. И даже тогда, когда апелляционный суд аннулирует решение по делу как несправедливое, суд не создает новой нормы. По мнению Блэкстона, такая ситуация свидетельствует не о плохом законе, а о том, что данное решение основывалось на положениях, которые не могут считаться правом. Таким образом, отменяя определенное решение, суд признает, что в действительности закон не такой, а иной, либо указывает, что закон в предыдущем деле неправильно поняли. В конце XVIII в. и на протяжении XIX в. стало ясно, что понимание судей как простых интерпретаторов права – это только предрассудки. Именно за это декларативную теорию права серьезно критиковали сторонники законодательства как ведущей формы права. Так, Дж. Бентам сравнивал формирование общего права с воспитанием собаки: «Как вы воспитываете собаку? Вы ждете, когда она сделает что-то такое, что, по вашему мнению, она не должна делать, а потом ее наказываете». Таким же образом судьи творят право, когда наказывают за содеянное. § 4. Общее право: понятие и особенности | 159 Дж. Бентам утверждал, что общее право создается судьей и, не слишком вежливо выражаясь, оно «является продуктом фирмы Судья и Ко». Современная теория общего права исходит уже из того, что судьи являются его создателями. Они творят общее право, исходя из своих представлений о том, что является приемлемым с точки зрения общества. Если существует правило, которое основывается на прецедентных судебных решениях, то к нему необходимо обратиться. Однако в случае выработки совершенно нового решения судьи неизбежно навязывают обществу ту или иную точку зрения по определенному вопросу. Именно это и дает основания современным исследователям считать, что судьи все же творят общее право или определенным образом участвуют в процессе его создания и развития. Существенная особенность общего права состоит и в его теоретической полноте. Теоретически общее право заполняет все пробелы в английском правопорядке. Судья, в частности, не может отклонить заявление истца на том основании, что действующее (известное) право не урегулировало эти случаи; он все равно должен разрешить спор. С помощью приема аналогии или путем сопоставления судья исходит из решений по делам, наиболее близким по своим обстоятельствам к делу, которое он рассматривал. После этого он делает вывод, каким было бы решение его предшественника, если бы тот сам рассматривал данное дело. При таком методе личные качества судьи не имеют большого влияния – судья хотя и создает право, но это правотворчество ограничено определенными границами. Такая практика позволяет приспособить действующее право к новым условиям и предоставляет общему праву ту гибкость, которая является его лучшей особенностью. Однако, когда говорят, что «общее право имеет полноту», не надо думать, что оно имеет характер исключительности либо его нормы исключают действие всех других источников права. Следует отметить, что общее право занимает самую низкую ступень в иерархии источников права. В прошлом бытовало мнение, что в конфликтной ситуации общее право имеет большую силу, чем статутное право (этот принцип следует из известного дела доктора Бонхема 1610 г.). Однако, в конце концов, принцип верховенства законодательной власти победил. В результате этого законодатель вправе путем принятия законов, содержащих противоположные по смыслу нормы, отменять или изменять общее право по своему усмотрению. Теперь рассмотрим соотношение общего права и законодательства. Судьи, опираясь на общее право, рассматривают законодательный акт как содержащий специфические нормы права, которые могут применяться только в строго определенных самим законом случаях. Во всех остальных случаях, не охваченных законодательным актом, судьи, в отличие от судей романо-германского правопорядка, не будут выносить решения по аналогии с этим законом. По мнению английских 160 | Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика судей, если бы законодатель собирался ввести определенное правило, оно было бы приведено в тексте самого законодательного акта. Поэтому суд, применяя закон по аналогии в случаях, прямо им не предусмотренных, будет вмешиваться в полномочия законодательной власти, что недопустимо. Если же законодатель сделал юридическую ошибку, то он способен исправить ее самостоятельно. Итак, если определенный нормативный акт не совсем подходит для решения какого-то дела, можно обратиться к соответствующим положениям общего права. Такие своеобразные отношения между общим правом и законодательными актами обусловлены не столько логикой, сколько скорее инстинктивной реакцией на роль нормативных актов в истории развития системы общего права. В период создания общего права законодательных актов было очень мало. В общем праве же содержались наиболее широкие и понятные принципы, поэтому не было необходимости включать в законодательство какие-либо постоянные нормы. Вместо этого законодательные акты принимались на основе ad hoc (с лат. «на данный случай»), т. е. исходя из требований конкретной ситуации, которая обусловливала необходимость принимать решения, не предусмотренные действующим правом. Таким образом, судьи, опираясь на общее право, не обращались к базовым нормам законодательных актов, а законодатели не считали нужным включать такие положения в законодательные акты, которые они принимали. Вероятно, именно поэтому применение законодательного акта в системе общего права напоминает В. Бернхему брошенный в сосуд с водой камень: камень тонет, и вода окружает его со всех сторон. П. Бромхед предложил и другую ассоциацию, сравнив уставное право с надписями, которые государство оставляет на камнях, из которых судьями возведена стена права. Эта стена построена судьями, закладывающими в нее свои камни-прецеденты. На камнях-прецедентах волей государства появляются все новые и новые надписи. Эти надписи и есть законы, есть уставное право. § 5. Право справедливости и его соотношение с общим правом Появление идеи права справедливости (equity law) объясняется тем, что нормы общего права не позволяли обращаться в суд с некоторыми типами исков, необходимость в которых возникла в тот период, когда общее право уже сформировалось. В Средние века разочарованные в общем праве люди начали обращаться к королю с многочисленными петициями о решении вопроса «по справедливости и в виде исключения, потому что суды им отказывали в справедливости и правосудии на основе права». Истцы просили «ради Бога и из милосердия» призвать § 5. Право справедливости и его соотношение с общим правом | 161 к себе лицо, которое обвинялось в причинении вреда, допросить его и милостиво найти такой способ возмещения вреда, которого не знало общее право. Удовлетворение королем подобных жалоб встречается уже в 1340 г. Как правило, английские короли поручали рассматривать такие петиции своим лорд-канцлерам. Это было вызвано в основном тем, что в ранний период истории Англии лорд-канцлеры назначались королем из числа служителей церкви. Поэтому формально они не были связаны требованиями светского общего права и могли принимать решения «по справедливости, а не по праву». Лорд-канцлеры, которых называли «хранителями королевской совести», были склонны игнорировать предписания суда и ориентировались на голос совести, на правосознание. В течение всего XV в. лорд-канцлер действовал по своему усмотрению. Причем каждый лорд-канцлер имел свое понимание того, какое решение является «честным и справедливым» в конкретном случае. Впоследствии появлялись особые правила и нормы, которые использовались при рассмотрении дел канцлером. В частности, вырабатывались особые принципы, которые были названы максимами права справедливости. Постепенно эти правила оформлялись в правовые нормы, и, в конце концов, их начинали соблюдать так же, как и любые другие нормы права. Лорд-канцлер начинал опираться на свои предыдущие решения. С 1529 г., когда в Англии появляется первый светский лорд-канцлер (кстати, им стал Томас Мор, впоследствии казненный по приказу короля Генриха VIII на основании закона о государственной измене 1534 г.), рассмотрение дел на основе права справедливости все больше соответствует образцу общего права. По мере развития практики разрешения споров по нормам права справедливости правосудие на его основе стало осуществляться в общепринятом порядке, но в особом суде – Суде канцлера (Канцлерском суде справедливости), который возглавлял лорд-канцлер короля. При этом была установлена упрощенная процедура обращения к лорд-канцлеру, которая отличалась от процедуры обращения в королевский суд. Таким образом, Суд канцлера, действующий от имени короля, стал решать в порядке новой судебной процедуры те споры, по которым нормы общего права отсутствовали, либо же когда решения, которые предлагались общим правом, выглядели явно несправедливыми. Например, Суд канцлера присвоил себе исключительную юрисдикцию по делам о доверительной собственности. Также суды совести сформулировали положения о выкупе недвижимости, находившемся в залоге, сформировали практику предоставления истцу права требовать выполнения обязательства в натуре при нарушении контрактов. Все это привело к тому, что в конце XVII в. произведенные лорд-канцлером 162 | Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика нормы образовали законченную правовую систему. В начале XIX в. благодаря лорду Элдону произошла систематизация решений права справедливости. С возникновением права справедливости формировалось положение, при котором в стране фактически действовали две системы судов: а) суды, применяющие нормы общего права; б) суды справедливости под эгидой лорд-канцлера. Такой дуализм судебной системы порождал ситуации, когда один и тот же спор мог быть принят к рассмотрению в обоих видах судов и решен на основании различных положений. Конечно, это приводило к «войне юрисдикций». Хорошо известно замечание, брошенное кем-то по поводу появления Суда канцлера: «В Англии один суд был основан, чтобы творить несправедливость, а другой – чтобы это прекратить». Начиная с 1616 г. нормы права справедливости стали приобретать бóльшую юридическую силу, чем нормы общего права. Согласно решению короля Якова I в деле графа Оксфордского, если право справедливости противоречит нормам общего права, приоритет следует отдавать праву справедливости. Это позволяло истцам обращаться в суд права справедливости даже в тех случаях, когда суд общего права уже принял свое решение по спорному вопросу. Таким образом, они требовали пересмотра судебного решения, вынесенного на основании норм общего права. Однако считалось, что без особой надобности Суд канцлера не должен вмешиваться в юрисдикцию судов, действующих в рамках общего права. Противоречие между общим правом и правом справедливости было устранено путем создания единого для обеих систем высшего суда. Это событие произошло в 1873 г., когда на основании Закона о Верховном суде судебные системы общего права и права справедливости были реформированы и объединены. Высокий суд правосудия заменил оба бывших высших суда. Анализируя соотношение между общим правом и правом справедливости в нынешние времена, следует отметить, что: 1) право справедливости и общее право – это разновидности английского прецедентного права, которые продолжают оставаться разными мегаотраслями английского права; 2) право справедливости не входит в общее право, это своеобразное «рукотворное дополнение» к общему праву, его сознательное исправление в той части, в которой последнее оказывалось устаревшим или имело пробелы. Прецеденты в праве справедливости создаются не на основе норм общего права, а как бы в дополнение к ним. В случае конфликта между нормами общего права и права справедливости преимущество имеют последние. К главным сферам, охватываемым правом справедливости, сегодня относятся доверительная собственность, права на недвижимость, основанные на праве справедливости, судебная Контрольные вопросы | 163 защита против конфискации и штрафов, средства судебной защиты по праву справедливости; 3) общее право основывается на обычных правилах и требованиях. В основе права справедливости лежат субъективные представления о надлежащем в праве и о справедливости; 4) общее право продолжает во многом строго придерживаться юридической формы, т. е. формальные требования в нем преобладают над сущностью дела. Право же справедливости в отдельных случаях предлагает другой принцип, согласно которому нельзя настаивать на праве ради самого права; 5) в праве справедливости основное внимание уделяется нравственным, а не правовым и чисто нормативным аспектам. Это становится очевидным при обращении к принципам права справедливости – его максимам, которые позволяют корректировать общее право. Было выработано довольно значительное количество максим права справедливости, в частности: справедливость не оставит неправильное поведение без ответственности; справедливость действует по совести; справедливость есть равенство; справедливость действует в отношении конкретных лиц; справедливость помогает бдительным; справедливость интересуют намерения, а не форма; справедливость придерживается права; кто ищет справедливости, сам должен действовать справедливо; задержка с рассмотрением дела уничтожает справедливость; 6) праву справедливости присущи некоторые средства судебного реагирования и защиты, неизвестные общему праву. Эта особенность права справедливости появилась в Средние века с целью исправления ошибок и недостатков общего права. К важнейшим средствам судебной защиты, неизвестным общему праву, но предусмотренным правом справедливости, принадлежат судебный запрет, выполнение в натуре и аннулирование. Среди других мер судебного реагирования в рамках права справедливости, в частности, могут быть названы обязательное предоставление отчета, назначение получателя, предоставление доступа к информации, передача документов. Таким образом, право справедливости «смягчало суровость общего права». Суды получили возможность осуществлять правосудие на основании норм естественного права, заменяя несправедливые нормы и восполняя пробелы. Контрольные вопросы 1. 2. 3. Определите наиболее важные особенности семьи англо-американского права. Какие основные этапы развития прошла английская правовая система? Каким образом возникает английское общее право? | Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика 164 4. 5. 6. 7. Какое значение имеет термин «общее право»? В чем заключается специфика современной теории общего права? Как возникает и развивается право справедливости? Определите соотношение между общим правом и правом справедливости. Тестовые задания 1. 2. 3. 4. 5. 6. Укажите неправильный ответ. Для обозначения англо-американской правовой семьи используются также следующие термины: а) семья англо-американского права; б) семья общего права; в) семья англосаксонского права; г) семья права Великобритании. Укажите неправильный ответ. Можно выделить следующие особенности англо-американской правовой семьи: а) преемственность права; б) рецепция римского права; в) судейский по своей природе и содержанию характер права; г) выделение в англосаксонском праве прецедентного и статутного права. Укажите неправильный ответ. В XII–XIII вв. в системе королевских судов появился ряд новых судебных органов: а) суд присяжных (Court of Jury); б) окружной суд (Court of Assize); в) суд общих дел / тяжб (Court of Common Pleas); г) суд королевской скамьи (Court of King’s Bench). Укажите неправильный ответ. Различают следующие виды судов присяжных: а) малое жюри; б) среднее жюри; в) большое жюри; г) жюри Коронера. Укажите неправильный ответ. Наиболее существенными недостатками общего права были: а) чрезвычайная строгость и негибкость его норм; б) отсутствие средств обеспечения явки свидетелей в суд; в) быстрота и дешевизна судебной процедуры; г) нарекания в адрес системы приказов суда. Укажите неправильный ответ. В истории становления и развития современного права Англии можно выделить четыре основных этапа: а) английское право до норманнского завоевания (до 1066 г.); б) формирование системы общего права посредством деятельности королевских судей (1066 г. – XIV в.); Тестовые задания | 165 в) замена общего права правом справедливости (XVIII–XIX в.); г) развитие системы общего права, приобретение им современных черт (середина XIX в. – настоящее время). 7. Укажите неправильный ответ. Три инструмента, которые сыграли наиболее значительную роль в реформе архаичных норм общего права и становлении современной правовой системы Англии: а) создание апелляционных судов; б) юридические фикции; в) право справедливости; г) законы. 8. Укажите неправильный ответ. Исторически использование юридических фикций в английском праве имело целью: а) смягчение жестокости норм средневекового уголовного права; б) расширения списка приказов суда; в) предоставление судьям возможности обходить требования общего права о подсудности дел; г) признание лишь единой санкции в гражданском праве – денежной компенсации. 9. Укажите неправильный ответ. Основные положения общего права: а) судьи не создают право, а лишь декларируют или открывают его; б) право – это обычай, который является выразителем определенных ценностей народа; в) принятие судебного решения, в котором содержится положение, ранее не декларированное судьями, которое не изменяет правовой системы; г) когда апелляционный суд аннулирует решение по делу как абсурдное или несправедливое, он создает право. 10. Укажите неправильный ответ. Основные положения общего права заключаются в следующем: а) судьи не создают право, а лишь декларируют или проявляют, открывают его; б) в случае конфликта между нормами общего права и права справедливости преимущество имеют первые; в) разумность – это жизнь права; г) принятие судебного решения, в котором содержится положение, ранее не декларированное судьями, которое не изменяет правовой системы. 11. Укажите неправильный ответ. Соотношение между общим правом и правом справедливости сегодня заключается в следующем: а) право справедливости и общее право – это разновидности английского прецедентного права; б) право справедливости не входит в общее право; | Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика 166 в) общее право основывается на обычных правилах и требованиях; г) в общем праве основное внимание уделяется нравственным, а не правовым и чисто нормативным аспектам. 12. Укажите неправильный ответ. Выработаны следующие максимы права справедливости: а) справедливость не оставит неправильное поведение без ответственности; б) справедливость интересуют форма, а не намерения; в) справедливость есть равенство; г) задержка с рассмотрением дела уничтожает справедливость. Рекомендуемая литература 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. Бернам У. Правовая система США. М.: Новая юстиция, 2006. Графский В. Г. Всеобщая история права и государства: учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. Козочкин И. Уголовное право США: учеб. пособие. М.: Международные отношения, 2017. Ласк Г. Гражданское право США: право торгового оборота (Business law principles and cases) / под ред., с вступ. ст. Е. А. Флейшиц. М.: Иностранная лит., 1961. Шумилов В. М. Правовая система США. М.: Международные отношения, 2016. First edition of Halsbury’s Laws of England: Being A Complete Statement of the Whole Law of England, published 1907–1917. Fleming J. Barbarism to Verdict – A History of the Common Law. Published January 1st 1994 by Angus & Robertson Publishers. Leeming M. Theories and principles underlying the development of the common law // UNSW Law Journal. 2013. Vol. 36, № 3. Milsom S. F. C. A Natural History of the Common Law. Columbia University Press, 2003. Milsom S. F. C. Historical Foundations of the Common Law. 2 ed. Lexis Law Publishing, 1981. Slapper G. The English Legal System / G. Slapper, D. Kelly. London: Routledge, 2016. The History of English Law before the Time of Edward I, 2 vols., on line, with notes, by Milsom. Cambridge University Press’s, 1968. UK Statute Law Database. Mode of access: http://www.legislation.gov.uk/ browse Wormald P. Papers Preparatory to. The Making of English Law: King Alfred to the Twelfth Century. Vol. II. From God’s Law to Common Law. University of London, 2014. Wormald P. The Making of English Law: King Alfred to the Twelfth Century. Vol. 1. Legislation and Its Limits. Blackwell, 1999. Есть много вещей на небе и на земле, Горацио, О чем и не мечталось нашим мудрецам. В. Шекспир Глава 8 ИС ТОЧНИКИ П РА ВА А НГЛО - А М ЕРИК А НСКОЙ ПРА ВОВОЙ СЕМЬИ В результате изучения данной темы студент должен: знать: ■ виды и формы источников права в англо-американской правовой семье; ■ роль прецедентов в англо-американской правовой семье; ■ законы и акты делегированного законодательства, действующие в странах англо-американской правовой семьи; ■ место обычая в англо-американской правовой семье; уметь: ■ определять виды источников права в странах англо-американской семьи; ■ характеризовать вид и юридическую силу прецедентов; ■ выявлять тип и юридическую силу статутного права в странах англоамериканской семьи; ■ устанавливать наличие и содержание обычая в странах англо-американской семьи; владеть навыками: ■ установления различных источников права в государствах англоамериканской правовой семьи; ■ применения норм в государствах англо-американской правовой семьи. § 1. Понятие и виды источников англо-американского права Термином «источник права» в англо-американской литературе обозначаются: 1) литературный источник – конкретный документ, обратившись к которому можно найти ту или иную норму права (например, устав парламента, судебный отчет); 168 | Глава 8. Источники права англо-американской правовой семьи 2) формальный источник права – это орган, принимающий правовое решение (например, парламент, правительство, суд); 3) исторический источник права – то, откуда та или иная норма права берет свое историческое содержание (например, общее право, право справедливости, римское или каноническое право); 4) юридический источник – те конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых право становится реальным (законодательный процесс, судебная практика, процесс формирования обычаев и т. п.). Все источники англо-американского права могут быть разделены на первичные и вторичные. Первичные источники содержат властные, обязательные и правовые предписания и, в свою очередь, делятся на три группы: а) законодательство как право, созданное парламентом или с его согласия (уставы и делегированное законодательство); б) прецедентное право как право, созданное судами; в) другие источники (например, правовой обычай). Для английского и ирландского права первичным источником являются также учредительные документы Европейского союза. Вторичными источниками считаются комментарии первичных источников. Они помогают устанавливать содержание норм первичного права. Такими источниками права можно считать сборники прецедентов и практики, юридическую доктрину, учебники и т. д. Таким образом, понятие «источник права» в англо-американской семье в значительной степени совпадает с используемым в романогерманской. § 2. Прецедент как источник права в семье англо-американского права Судебный прецедент как источник права впервые появился именно в английской правовой системе. Решающая роль прецедента в создании и функционировании права в Англии отличает систему общего права от романо-германской и других правовых систем. Исторически сложилось так, что в средневековых Англии и Уэльсе общее (единое) право было сформировано именно вследствие деятельности судов. В настоящее время судебный прецедент является самым многочисленным источником англо-американского права. Общая доктрина судебного прецедента как обязательного источника английского права сложилась лишь во второй половине XIX в. Такое позднее время объясняется тем, что до этого в Англии господствовала деклараторная теория права. Согласно ее положениям, судебное решение рассматривалось лишь как свидетельство, подтверждающее наличие нормы права в том виде, в котором она была сформулирована § 2. Прецедент как источник права в семье англо-американского права | 169 в решении по этому делу. Она признавала объективным источником права обычаи и традиции страны, не позволяя считать им судебный прецедент. В широком смысле слова прецедентом (от лат. рraecedens, praecedentis – тот, что предшествует) считается то, что произошло в той или иной ситуации раньше и воспринимается как своего рода пример, показывая, как следует вести себя в подобной ситуации, если она возникнет снова. В случае если прецедент касается судебных дел, он рассматривается в качестве судебного. Следовательно, судебный прецедент – это решение суда в конкретном деле, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при решении аналогичных дел в будущем. Сама доктрина прецедента находится в постоянном развитии, но сохраняет три постоянные черты: 1) уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов; 2) решение такого суда является убедительным прецедентом для судов, находящихся выше в иерархии; 3) отдельное решение рассматривается как обязательный прецедент для нижестоящего суда. Доктрина прецедента основывается на принципе stare decisis («стоять на решенном»), который происходит от латинской фразы stare decisis et non quieta movere, что означает «держаться прецедентов и не нарушать уже установленного». Рассмотрим судебный прецедент на примере Ирландии как типичного представителя англо-американской правовой семьи. Судебный прецедент издавна являлся основным источником права в Ирландии. Исходя из доктрины прецедентного права тысячи судебных решений, вынесенные судами на протяжении столетий, обладали на территории страны силой закона. Накопление этих решений позволило общему праву Ирландии стать четкой системой. До сегодняшнего времени прецедентами регламентируются многие сферы внутригосударственных отношений. В странах, использующих прецедент, очень важен доступ к соответствующим документам. Самыми ранними документами, содержащими такую информацию, являются plea rolls (свитки судебных дел), которые систематизировались в королевских судах в Вестминстере вплоть до царствования королевы Виктории. Это были высоко формализованные документы, которые содержали данные о рассмотрении дел на различных стадиях. Целью записи решений являлся принцип недопустимости повторного рассмотрения однажды решенного дела (res judicata) в случае, если проигравшая сторона захочет возобновить слушание по делу, которое уже было надлежащим образом разрешено. 170 | Глава 8. Источники права англо-американской правовой семьи Однако они создавались больше для внутреннего пользования судов, нежели для широкого круга пользователей. Свитки не содержали ни детализированной информации об аргументах, приводимых сторонами в ходе судебного заседания, ни о ходе рассуждений судей. Часто окончательный вердикт по делу в «свитке» не был зафиксирован либо вследствие прекращения процесса, либо сторона, выигравшая дело, не заботилась о том, чтобы оформление решения было завершено. Таким образом, что касается собственно права, то свитки судебных дел являются достаточно скудным источником. По образному выражению ирландского ученого Дж. Бейкера, «множество миль пергамента дают только несколько дюймов права». Первыми документами, которые содержали аргументированные судебные решения, были ежегодники, которые стали издаваться с середины XIII в. Изначально они существовали в форме манускриптов, и лишь с XV–XVI вв. они стали выходить в печатной форме. Судебные решения в них содержались в хронологическом порядке, не будучи проиндексированными, что представляло большое неудобство. Современная эра судебных отчетов была ознаменована учреждением Объединенного совета по правовым отчетам для Ирландии в 1866 г. (его английский эквивалент был создан годом ранее). Совет состоял из наиболее выдающихся представителей юридической профессии и отвечал за публикацию так называемых «Irish Reports» (Ирландских отчетов), которые содержали судебные решения, краткий обзор приводимых в делах аргументов, а также краткие тезисы, подготавливаемые практикующим адвокатом. Такие тезисы не являлись частью дела, а готовились для удобства обращения к решению; они позволяли вкратце ознакомиться с содержанием дела. «Целью отчета по делам, среди прочего, является содействие суду и адвокатам посредством перечисления судебных дел, к которым обращаются, а также посредством очень полезных приводимых тезисов», – говорится в решении Copeland v Smith (2000). Как известно, в основе функционирования системы прецедентов лежит принцип stare decisis. Каждый суд обязан следовать предыдущим решениям более высокого в иерархии суда; апелляционные суды связаны своими предыдущими решениями. Как отмечал известный английский юрист Р. Кросс, «в системе, основанной на прецедентном праве, судья при рассмотрении последнего по времени дела обязан принимать во внимание эти нормы и принципы, в то время как в некоторых других правовых системах они служат всего лишь материалом, который судья может учитывать при вынесении собственного решения». В этой иерархической структуре судебной системы имеется два измерения для системы прецедентов. Первое – вертикальное – состоит в том, что низшие суды связаны предыдущими решениями вышестоящих судебных инстанций. Второе – горизонтальное – заключается § 2. Прецедент как источник права в семье англо-американского права | 171 в определении того, в какой степени суд связан судебными решениями одной ступени. Вертикальная составляющая принципа stare decisis заключается в том, что Высокий суд должен следовать решению Верховного суда Ирландии, а окружные суды должны следовать решениям как Высокого, так и Верховного судов. Этот принцип настолько укрепился в ирландской правовой системе, что вопрос о правомерности его применения очень редко поднимался в процессе рассмотрения дел. В решении Верховного суда Ирландии по делу The State (Harkin) v O`Malley 1978 г. указывалось, что судьи Высокого суда были обязаны следовать прежнему решению Верховного суда The People (Attorney General) v Doyle (1964). В решении по делу Carron v McMahon 1990 г. подчеркивалось, что при рассмотрении в порядке апелляции дела Высокий суд был обязан придерживаться решения по делу Russell v Fanning 1988 г. В отношении горизонтальной составляющей принципа stare decisis еще в XIХ в. начал применяться строгий подход к прецеденту. Он был сформулирован Лордом Халсбери в решении по делу London Tramways Co v London County Council 1898 г.: «Сходные дела должны разрешаться сходным образом, так как отступление от этого правила может привести к выводу о сомнительности выносимых решений и к уничтожению апелляционной инстанции». Строгий подход применялся на протяжении длительного периода времени, однако со второй половины ХХ в. ирландские суды стали постепенно отходить от него. Например, отход от него состоялся в решении Верховного суда по делу The State (Quinn) v Ryan 1898 г., в котором обвинитель оспаривал конституционность пункта 29 закона The Petty Sessions (Ireland) Act 1851 г. Структура судебного прецедента. Любой прецедент содержит две части: ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi (с лат. «основание для решения») – часть решения суда, в котором содержатся нормы права, на основе которых было решено это дело. Ratio decidendi содержится в мотивировочной части решения и является стандартом, объяснением, почему именно так было решено конкретное дело. Для обоснования этого принципа судьи, принимая решение по делу, применяют нормы законодательства, предыдущие прецеденты и рассуждения (мотивацию) судей при их принятии, цитаты из авторитетных доктринальных источников, ссылки на иностранные прецеденты или законодательство и т. п. Ratio decidendi фиксирует правовую основу, имеет силу закона и должно (может) применяться при решении всех последующих дел, причем по всем другим лицам, а не только сторон по данному делу. Таким образом, именно ratio decidendi является нормой прецедентного права, необходимой для того, чтобы суд дал ответ на вопрос, для решения которого возникло судопроизводство (holding). 172 | Глава 8. Источники права англо-американской правовой семьи Поиск ratio decidendi – нелегкая задача. Ratio редко когда формулируется судьями в прямой форме. Чаще всего он содержится в скрытом виде. Итак, основная задача юриста, который анализирует судебное решение, заключается в том, чтобы выделить в нем ту часть, в которой формулируется основание для разрешения дела. Можно сказать, что поиск ratio decidendi является основной особенностью процесса в англо-американских судах. Самым распространенным методом поиска ratio decidendi является метод Уэмбо, согласно которому судья должен сначала найти в решении то правоположение, которое может считаться ratio decidendi, а затем предоставить ему противоположное значение. Если после этого окончательный вывод решения не изменится, то перед судьей оbiter dictum, если изменится – тогда это ratio decidendi. В судебной практике используется также метод доктора Гудхарда: ratio decidendi дела определяется путем оценки его существенных фактов, выводится из судебного решения, основанного на этих фактах. Основным предметом исследования должно быть не мнение судей, а их метод разрешения дела. Гудхард основывается не на доводах судьи, а на решениях, так как доводы могут быть, очевидно, неправильными, а решения будут прецедентами. Другая часть решения суда рассматривается как obiter dictum (с лат. «сказанное между прочим») – замечания (рассуждения) суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения, но высказанные для объяснения, иллюстрации и имеют общий характер. В отличие от ratio decidendi эти высказывания не формулируют тот или иной принцип права и не обосновывают решение суда. Obiter dictum имеет дополнительный характер; он не имеет обязательной «прецедентности» для будущих дел. Эта часть решения суда по делу призвана помочь судьям в будущем, однако они не обязаны соблюдать его положения. Вместе с тем практика требует, чтобы специалисты обращали внимание на оbiter dictum. Большинство юристов так и делают, пытаясь предусмотреть, как суд будет вести себя в будущем. Поэтому любой хороший юрист всегда ознакомится со всей информацией, которая может оказаться полезной, в том числе с оbiter dictum. К оbiter dictum, в частности, относятся: 1) выводы суда относительно отсутствующих по данному делу фактов и обстоятельств или фактов и обстоятельств, реально существующих, но не имеющих прямого отношения к данному делу; 2) утверждения суда, хотя и основанные на доказанных по делу фактах, но которые не были использованы им при обосновании решения; 3) мнение судей, оставшихся по данному делу в меньшинстве. Это мнение суда, хотя и основывается на достоверных фактах, но не принимается во внимание при решении дела. § 2. Прецедент как источник права в семье англо-американского права | 173 Считается, что действие судебного прецедента во времени является неограниченным. И если он касается рассмотренных судом вопросов, то остается источником права, сколько бы времени ни прошло с момента его появления. Но прецедент может и прекратить свое действие. Это может случиться с помощью двух институтов: во-первых, путем пересмотра (отмены) прецедента и, во-вторых, изменением решения нижестоящего суда. Первое – институт пересмотра (отмены) прецедента (reversing). Прецедент пересматривается: а) по решению высшего суда по другому делу. Высший суд в этих случаях считает, что право с момента провозглашения предыдущего решения стало другим. Поэтому решение, принятое на основании старого прецедента в другом деле, остается в силе. Новый же прецедент, созданный высшим судом, будет распространяться на все дела, рассматриваемые в будущем; б) путем принятия устава, содержащего нормы, которые по содержанию отличаются от правила, установленного прецедентом. Второе – институт отклонения решения нижестоящего суда (overruling). Отклонение решения имеет место тогда, когда высший суд отменяет решение нижестоящего суда в порядке апелляционного пересмотра по тому же делу. В этом случае отклоненное решение нижестоящего суда теряет силу прецедента. Принятое судом апелляционной инстанции решение становится новым прецедентом по данному делу. Последний будет использоваться также при решении аналогичных дел в будущем. Кроме того, для применения прецедентов на практике существенное значение имеет институт отказа от использования прецедента (distinguishing). Суд может отклонить предложенный ему для применения прецедент, мотивируя это тем, что он не в полной мере соответствует фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела. Так, суд может констатировать, что обстоятельства дела, рассмотрение которого привело к созданию прецедента, имеют существенные различия с обстоятельствами дела, которое он рассматривает сейчас. В них или фигурируют некоторые существенные факты, которые отсутствуют в рассматриваемом деле, или отсутствуют определенные факты, влияние которых на решение он считает существенным. Поэтому этот прецедент не может быть применен по причине несоответствия фактическим обстоятельствам данного дела. Обычно суды предпочитают отклонение прецедента, а не его пересмотр (отмену). Считается, что пересмотр (отмена) прецедентов приводит к росту неопределенности права и в целом не способствует целям правосудия и справедливости. Отклонение же позволяет в случае необходимости «возродить» «спящий» прецедент. 174 | Глава 8. Источники права англо-американской правовой семьи Кроме того, в современной Ирландии действует принцип о том, что любая правовая норма, в том числе и прецедент, может быть изменена парламентским законодательством. Со вступлением Ирландии в Европейские сообщества внутригосударственные нормативные акты Ирландии могут прекращать действие вследствие наличия норм европейского права. В настоящий момент сфера действия прецедентного права в Ирландии по-прежнему остается весьма значительной, но постепенно сокращается. Со вступлением страны в ЕС судебный прецедент как основной источник права Ирландии постепенно «сдает свои позиции». Ирландский правопорядок постепенно дрейфует в сторону континентальной модели. § 3. Закон как источник права в семье англо-американского права Законы – это основной источник норм современного англо-американского права. В узком (сугубо юридическом) смысле законом является формальный, оформленный в письменном виде акт, который исходит от высшего законодательного органа власти (в Великобритании, Ирландии, Канаде и Австралии это парламент, в США на федеральном уровне – Конгресс, на уровне отдельных штатов – легислатуры). К законам в широком смысле относятся все те акты, которые создаются законодательной и исполнительной властями и противопоставляются актам судебной власти. Рассмотрим законы как источник права на примере Ирландии. Система современного ирландского законодательства, как признают сами ученые, достаточно сложна. Основной массив законодательства (в широком смысле этого слова) состоит из нормативных актов, издаваемых соответствующими органами государственной власти. Основу правовой системы Ирландии образует Конституция. Действующая Конституция была принята народом на референдуме в 1937 г. Многие положения Конституции отражают взгляды ее «архитектора» – Рамона де Валера. Название Конституции на ирландском языке – Bunreacht na hEireann – может быть переведено как «Основной закон Ирландии». Текст Конституции состоит из статей (в отличие от актов остального законодательства страны, которые делятся на пункты). Текст Конституции 1937 г. был описан Келли как «закон и манифест»; она содержит не только основные правовые принципы, но и основные цели и устремления. Изначально ст. 2 и 3 Конституции устанавливали, что «национальная территория» Республики Ирландия включает весь остров Ирландию; эти нормы была изменены лишь в 1998 г. § 3. Закон как источник права в семье англо-американского права | 175 Другие положения Конституции содержали заявления религиозного характера, которые имели своей целью отразить учение римской католической церкви, а также исключить остальные религиозные течения и атеистические взгляды. В частности, преамбула декларировала, что Конституция принята народом Ирландии «во имя Пресвятой Троицы». Принятие писаной конституции, закрепляющей фундаментальные принципы и гарантии индивидуальных прав, ознаменовало отход от британской правовой традиции. Конституция, как известно, является основным правовым актом страны и обладает наивысшей юридической силой по отношению к остальным источникам права. Тем самым важнейшую роль играет принцип соответствия нормативных актов Конституции. Конституция закрепляет структуру органов государственной власти, формулируя основные принципы, на которых строится функционирование государства. В соответствии со ст. 27 Конституция Ирландии может быть изменена только на референдуме. Большинство изменений в Конституцию Ирландии в современную эпоху были обусловлены вступлением и членством страны в ЕС. «Статутное право» (так в Ирландии принято обозначать акты парламента) издается, соответственно, парламентом. Вторичное, или «делегированное, законодательство» (подзаконные акты) принимается органами или должностными лицами государства, которым такое право предоставлено соответствующим законодательством. Статья 15.2.1 Конституции Республики закрепляет за парламентом исключительное право на законодательную власть в Ирландии. «Единственное и исключительное полномочие издавать законы для государства настоящим вверено парламенту: никакой другой законодательный орган, таким образом, не имеет полномочия издавать законы для государства». Однако со вступлением Ирландии в ЕС данное положение утратило свою исключительность. Предложения о принятии законодательных актов в парламенте Ирландии инициируются в форме законопроектов – «биллей». В соответствии с Положением о Палате представителей и Положением о Сенате процесс принятия каждого билля включает пять стадий (чтений). Первая из этих стадий заключается в получении Палатой билля и установлении его названия. Иными словами, данная стадия является чисто формальной и не включает каких-либо дебатов. Вместе с тем в ходе нее назначается конкретная дата проведения второго чтения. Заседание по второму чтению проходит с участием инициировавшего билль министра, который обосновывает необходимость принятия билля и объясняет его основные положения. На данной стадии часто разгораются парламентские дебаты о содержании билля, путях достижения 176 | Глава 8. Источники права англо-американской правовой семьи целей и решения задач, для которых билль разрабатывался. Внесение поправок в текст билля на данной стадии не допускается. На третьей (комитетской) стадии билль рассматривается в деталях – статья за статьей, слово за словом – соответствующим компетентным комитетом Палаты. На данной стадии происходит внесение поправок в текст билля: добавляются, изменяются или убираются слова в тексте документа. Вместе с тем изменения не должны противоречить принципам билля, одобренным на предыдущей стадии. Если билль приведет к увеличению публичных расходов, то специальная финансовая резолюция, разрешающая такие расходы, должна быть представлена министром перед парламентским комитетом. Это предусмотрено для демонстрации того, что предложенные траты находятся в соответствии с конституцией в компетенции правительства. После этого билль направляется в палату для четвертого чтения, в ходе которого рассматриваются поправки, внесенные в ходе предыдущего чтения. В пятом чтении проходит голосование. Эта стадия во многом схожа со вторым чтением, она часто проходит с дебатами. В случае одобрения билля он направляется на рассмотрение в Сенат. Когда билль принят Палатой представителей, он направляется в Сенат, где считается прошедшим первую стадию, но далее обсуждается на следующих стадиях, как и в Палате представителей. Если Сенат вносит поправки или рекомендации в билли, то они рассматриваются Палатой представителей. Если палата не соглашается с этими поправками, то вопрос снова обсуждается Сенатом, который решает, настаивать ли на этих изменениях. Если он решает настаивать на них, Палата представителей может после истечения периода девяноста дней с момента, когда билль был впервые направлен в Сенат, вынести резолюцию, устанавливающую, что билль был принят. После того как билль был принят обеими палатами парламента, он направляется для подписания Президенту Республики. Обычно билль подписывается президентом в течение пяти-семи дней после принятия (ст. 25.2.1 Конституции). Президент по просьбе правительства и с согласия Сената может подписать билль раньше пяти дней (ст. 25.2.2 Конституции), если это вызвано «крайней необходимостью». Таким образом, например, были приняты the Insurance (№ 2) Act 1983 и the Offences Against the State (Amendment) Act 1985. В соответствии со ст. 25.4.2 Конституции билль становится законом в день, когда он подписывается Президентом; последний обязан промульгировать его путем публикации в Iris Oifigiuil (the Official Gazette). Большинство биллей в Ирландии инициируются и принимаются на английском языке. Билли на двух языках или только на ирландском языке являются редким исключением. Статья 25.4.4 Конституции Ирландии устанавливает, что в случае принятия актов на одном языке обязательно должен быть опубликован перевод акта на другом § 4. Делегированное законодательство в семье англо-американского права | 177 официальном языке. Несоблюдение данного положения было рассмотрено Верховным судом в деле O Beolain v Fahy and Others 2001 г. Верховный суд Ирландии указал, что государство имеет «конституционную обязанность делать официальные переводы актов парламента, доступные для народа». Такая же процедура применяется для принятия законодательных актов, имплементирующих акты институтов ЕС в правовую систему Ирландии. § 4. Делегированное законодательство в семье англо-американского права Появившись впервые в XVII в., делегированное законодательство уже в конце XIX – начале XX в. практически охватило большинство сфер общественной жизни и стало одним из самых распространенных источников права. В Великобритании делегированное законодательство – это документ, изданный не парламентом, а министром или лицом, которому такое полномочие предоставлено в Соединенном Королевстве. Делегированное законодательство используется для самых разных целей. В их числе установление даты вступления в силу Акта парламента; установление платы за государственную службу; определение деталей акта парламента. Делегированное законодательство зависит от его первоначального (родительского) акта, который формулирует его параметры и процедуры. Хотя большой объем делегированного законодательства написан без тщательного парламентского контроля, существуют Уставные инструменты для предотвращения неправильного использования такого рода актов. В Великобритании делегированное законодательство может принимать различные формы, каждая из которых имеет разные виды использования. Границы между формами не фиксированы. Используемые типы будут определяться формулировками и целями первичного акта. К примеру, имеется несколько видов приказов (orders). Так, приказы в Совете принимаются Королевой по решению Тайного совета (правительства) и используются в вопросах конституционного значения. Примером является наделение министров чрезвычайными полномочиями. Приказы самого Совета используются для регулирования профессиональных органов и сектора высшего образования. Министерские приказы издаются министрами. Приказ о вступлении в силу устанавливает дату вступления в силу Закона или части Закона. В постановлениях (regulations) описывается, как должен осуществляться Закон. Они, как правило, принимаются министрами. Правила (rules) устанавливают порядок работы государственного органа, к примеру, судов или патентного ведомства. Правила могут 178 | Глава 8. Источники права англо-американской правовой семьи быть изданы министрами или, если они указаны в основном законе, главным судьей. В Шотландии правила суда принимают форму «Шотландских нормативных документов». Схемы (schemes) создаются комиссиями для управления подразделениями, находящимися в их компетенции. Так, «Благотворительная комиссия» контролирует деятельность благотворительных организаций. Указания (directions) – это документ, с помощью которого министры предоставляют юридически обязательные инструкции государственному органу о правильности выполнения им своих функций. Имеются также подзаконные акты (by-laws) – это документы ограниченного применения, издаваемые властями или некоторыми другими органами для контроля за деятельностью людей в общественных местах. Документ делегированного законодательства начинается с преамбулы. В нем описывается автор законопроекта, соответствующий родительский закон, его предварительные условия и любые заинтересованные стороны. Термины, используемые в документе, определяются типом делегированного законодательства, который он регистрирует. Например, в Приказах предложения называются «статьями». Классы могут быть сгруппированы по рубрикам, и документ может быть разделен на части. За основным текстом следуют любые графики и пояснительные примечания. Делегированное законодательство контролируется парламентом и судебными органами. Парламентские меры контроля включают «процедуры позитивного разрешения», когда законодательство требует одобрения в обеих палатах парламента и «процедуры с отрицательным разрешением», где законодательством может быть наложено вето. Как правило, Палата лордов не будет налагать вето на документ первичного законодательства, а передаст ходатайство, чтобы выразить свою обеспокоенность по его поводу. Судебный контроль за делегированным законодательством осуществляется путем его пересмотра. Делегированное законодательство может быть отменено судом, если окажется, что он является ultra vires (т. е. с нарушением параметров, определенных в родительском законе). Различают два типа ultra vires. В «существенных» делегированное законодательство признается недействительным, поскольку оно выходит за рамки полномочий, определенных в родительском законе. В «процедурных» делегированное законодательство недействительно из-за какого-либо процессуального недостатка. Суд может отменить делегированное законодательство также на основании его необоснованности. В Ирландии делегированное законодательство состоит из правовых документов, издаваемых соответствующими органами или должностными лицами, которым переданы правотворческие полномочия. § 4. Делегированное законодательство в семье англо-американского права | 179 В случае буквальной интерпретации положений ст. 15.2.1 Конституции Ирландии, наделяющей законотворческой властью парламент страны, делегирование таких полномочий кому-либо должно быть признано недействительным. Однако правомерность существования делегированного законодательства была подтверждена судами (Pigs Marketing Board v Donnelly 1939 г.; Cityview Press Ltd v An Chomhairle Oiliuna 1980 г. и др.). Выполнение делегированных правотворческих полномочий осуществляется на основании управомочивающего акта парламента, который определяет объем делегирования, цели, для которых это происходит, порядок осуществления. Закон, принятый парламентом, должен ясно обозначать делегируемые правотворческие полномочия. Современные тенденции правотворчества в Ирландии привели к значительному увеличению объема делегированного законодательства как альтернативы первичному. Правом издания вторичного законодательства обладает большое количество органов: правительственные департаменты, государственные учреждения и т. д. В соответствии с п. 15 Акта об интерпретации 1937 г. такие полномочия включают в себя право аннулирования или изменения правовых инструментов, а также их замены изданием новых правовых актов. Издание актов делегированного законодательства регулируется Законом (Актом) о правовых инструментах 1947 г. Согласно п. 1 указанного закона «правовым инструментом» может быть «приказ (order), постановление (regulations), правило (rule), схема (scheme) или подзаконный акт (by-law)». Они издаются во исполнение законотворческих полномочий. Конечно, между указанными актами существуют некоторые различия, однако они не являются существенными. Акт о делегированном законодательстве 1947 г. закрепляет требования к опубликованию различных категорий такого рода актов. В Iris Oifigiuil должны публиковаться уведомления об издании. Акт устанавливает общие правила действия актов делегированного законодательства. В отношении документов вторичного законодательства Акт 1947 г. играет такую же роль, что и Конституция Ирландии для первичного права страны. Однако Акт не закрепляет общих универсальных требований к изданию актов делегированного законодательства; в каждом конкретном случае это зависит от того закона, на основании которого указанные документы изданы. Подзаконным актам после вступления Ирландии в Европейские сообщества была отведена важнейшая роль. Именно при помощи одного из типов делегированного законодательства – постановлений (regulations) – Актом о Европейских сообществах 1972 г. была предписана имплементация европейского права в праве Ирландии. 180 | Глава 8. Источники права англо-американской правовой семьи С течением времени имплементационные акты делегированного законодательства стали играть все более значимую роль во внутреннем праве Ирландии, в некоторых случаях они даже вносят поправки в первичное право страны. § 5. Обычай в англо-американском праве Обычай в англо-американском праве рассматривается как исторический источник права. В науке традиционно подчеркивается большое историческое значение обычая для формирования современного англо-американского права: к возникновению общего права Англии именно многочисленные местные обычаи и составили право. Обычное право очень различалось в зависимости от местности, в которой действовали его нормы; оно не было писаным, могло применяться только местными судами, т. е. теми, кто непосредственно был знаком с существованием определенного обычая. С созданием королевского суда на территории всей Англии распространяется единое общее право, а значение обычного права как самостоятельного источника стремительно уменьшается. Однако возникновение многих принципов английского общего права объясняется именно средневековыми обычаями. Обычай используется для обозначения традиций торгового и делового оборота. Ранее обычаи, принятые среди купцов и торговцев, играли решающую роль в развитии торгового права. Впрочем, в современных условиях осталось мало возможностей для обычаев вносить изменения в торговое право. Сегодня торговый обычай влияет на право, главным образом, через коммерческие контракты. Считается, что условия таких контрактов являются установлением торгового обычая или что этот контракт был заключен на условиях уже существующей практики в этой сфере бизнеса. В настоящее время обычай используется даже в конституционном праве и имеет большое значение для Англии, в которой не существует писаной конституции. Так, практика автоматического подписания монархом любого билля, получившего поддержку парламента, или отставка премьер-министра после того, как Палата общин отказала ему в доверии, являются важными нормами конституции, несоблюдение которых считается делом невозможным. Однако ни одно из этих правил не является юридической нормой в строгом понимании. Их можно рассматривать только в политическом и моральном аспектах, но не в правовом. В современном праве обычай играет весьма ограниченную роль. Впрочем, в некоторых отраслях современного англо-американского права ему предоставляется самостоятельное значение. Например, действуют обычаи свободного прохода в церковь, права заниматься спортом или проводить свободное время на зеленой лужайке, принадлежащей селу. § 5. Обычай в англо-американском праве | 181 Иногда обычай используется в законодательстве, чтобы помочь определить «халатность» должностного лица. Следование или несоблюдение обычаев является определяющим для небрежности и указывает на возможную альтернативу конкретному действию. Однако даже тогда, когда обычай рассматривается как самостоятельный источник англо-американского права, его считают источником, подчиненным закону и прецеденту. Обычай как источник права предполагает наличие у него нескольких признаков, по которым он отличается от любых обычаев и традиционных форм нормативных предписаний. Таковыми являются существование обычая с незапамятных времен, непрерывность действия, разумность, определенность, обязательность, использование с общего миролюбивого согласия, согласованность. 1. Существование обычая с незапамятных времен свидетельствует о существовании его с того времени, о котором человеческая память ничего не сохранила. Чтобы доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права, необходимо подтвердить его существование до 1189 г. Это был первый год правления Ричарда I (Ричарда Львиное Сердце). Именно эта дата определена как конец «незапамятных времен» положениями Первого Вестминстерского устава 1275 г. Впрочем, в большинстве случаев достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. В суд вызывается один из старейших жителей этой местности, подтверждающий факт существования этого обычая. Естественно, такое утверждение будет отброшено судом, если найдутся свидетельства о возникновении данного обычая после 1189 г. 2. Непрерывность действия обычая. Для того чтобы иметь правовую силу, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с «незапамятных времен» и применяться мирно, открыто и правильно. Однако само по себе неприменение обычая не значит, что он перестал существовать. 3. Разумность обычая. Это требование предполагает, что обычай не будет подкреплен, если он противоречит статутному и общему праву, принципам, составляющим фундамент правовой системы, конфликтует с другими обычаями, возник в силу произвольного решения и случайных обстоятельств (например, как милость монарха), а не из прав, которые признавались в древние времена. Разумность обычая должна оцениваться в соответствии с критериями того времени, когда он возник, и часто передается по усмотрению присяжных, участвующих в деле. 4. Определенность обычая. Главное требование, выдвигаемое к определенности, заключается в том, что обычай должен содержать конкретное, четкое правило поведения. Другие требования к этому признаку предполагают определенность природы обычая, круга лиц, в отно- 182 | Глава 8. Источники права англо-американской правовой семьи шении которых должен действовать обычай, местности, в пределах которой он действует. 5. Обязательность обычая. Если обычай не содержит обязательных для выполнения положений, он не может быть поддержан судом. Считается, что такой обычай не признается правовым, поскольку не соответствует принципу верховенства права. 6. Использование с общего миролюбивого согласия. Обычай может исполняться только с общего согласия. Он не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отменено. 7. Согласованность. Обычаи должны быть согласованы друг с другом в пределах определенной местности. Таким образом, обычай в англо-американском праве играет в настоящее время второстепенную, вспомогательную роль. Сегодня восполняет пробелы в правовом регулировании и служит базой, основанием для нормотворчества. Контрольные вопросы 1. 2. 3. 4. 5. 6. Какие виды источников права присущи семье англо-американского права? Каковы основные принципы системы судебных прецедентов в англо-американском праве? Определите структуру судебного прецедента. Охарактеризуйте роль законодательства в современной правовой системе Ирландии. Перечислите виды актов делегированного законодательства Великобритании и Ирландии. Какое значение имеет термин «обычай» в англо-американском праве? Тестовые задания 1. 2. Укажите неправильный ответ. Термином «источник права» в англоамериканской литературе обозначаются следующие понятия: а) литературный источник; б) формальный источник; в) материальный источник; г) юридический источник. Выберите правильный ответ. Первичные источники англо-американской правовой семьи делятся на группы: а) законодательство как право, созданное парламентом или с его согласия; б) прецедентное право как право, созданное судами; в) другие источники права; г) комментарии первичных источников. Рекомендуемая литература 3. 4. 5. 6. | 183 Укажите неправильный ответ. Доктрина прецедента сохраняет следующие постоянные черты: а) уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов; б) наличие апелляционной инстанции; в) решение такого суда является убедительным прецедентом для судов, находящихся выше в иерархии; г) отдельное решение рассматривается как обязательный прецедент для нижестоящего суда. Укажите неправильный ответ. К оbiter dictum, в частности, относятся: а) выводы суда относительно отсутствующих по данному делу фактов и обстоятельств или фактов и обстоятельств, реально существующих, но не имеющих прямого отношения к данному делу; б) особые мнения судей, приложенные к основному решению; в) утверждения суда, хотя и основанные на доказанных по делу фактах, но не использованные им при обосновании решения; г) мнение судей, оставшихся по данному делу в меньшинстве. Укажите неправильный ответ. В Ирландии «правовым инструментом» могли быть: а) приказ (order); б) директива (directive); в) постановление (regulations); г) подзаконный акт (by-law). Укажите неправильный ответ. Признаками наличия обычая являются: а) непрерывность действия; б) его санкционирование государством; в) определенность; г) разумность. Рекомендуемая литература 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Апарова Т. В. Суды и судебная система Великобритании. М., 1996. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. Бернам У. Правовая система США. М.: Новая юстиция, 2006. Боботов С. В. Введение в правовую систему США / С. В. Боботов, И. Ю. Жигачев. М., 1997. Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. Галушко Д. В. К вопросу о выполнении «судебных» функций органами Ирландии // Международно-правовые чтения. Воронеж, 2008. Вып. 7. Галушко Д. В. Международно-правовые проблемы правосубъектности государств (на примере Ирландии). М.: Юрлитинформ, 2017. Галушко Д. В. Правовые и институционные основы взаимодействия Ирландии и Европейского союза: монография. Воронеж: Издат.-полиграф. центр ВГУ, 2008. 184 | Глава 8. Источники права англо-американской правовой семьи 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. Галушко Д. В. Судебная система Ирландии // Уголовное право и криминология: современное состояние и перспективы развития: сб. науч. тр. Вып. 5. Воронеж: Изд-во ВГУ, 2009. Графский В. Г. Всеобщая история права и государства: учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. Козочкин И. Уголовное право США: учеб. пособие. М., 2017. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. Кудрявцева Е. В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М., 1998. Ласк Г. Гражданское право США: право торгового оборота (Business law principles and cases) / Г. Ласк; под ред., с вступ. ст. Е. А. Флейшиц. М.: Иностранная лит., 1961. Леви Э. Х. Введение в правовое мышление / Э. Х. Леви. М., 1995. Лоу С. Государственный строй Англии / пер. с англ.; под ред. проф. А. С. Ященко, со вступ. замеч. и ст. проф. П. Г. Виноградова. М.: Типография Товарищества И . Д. Сытина, 1910. Марченко М. Н. Основные источники англосаксонского права: понятие, прецедент // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1999. № 4. Романов А. К. Правовая система Англии: учеб. пособие. 2-е изд., испр. М.: Дело, 2002. Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. Храмова Т. М. Австралия: Конституция без прав и права вне Конституции // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 4. Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / К. Цвайгерт, X. Кетц. М., 1995. Т. 1. Baker J. H. English Legal History. London: Butterworths, 1990. Berlins М. The Law Machin / М. Berlins, C. Dyer. Penguin Books, 1990. Darbishire P. Eddey on the English Legal System. 6th ed. London: Sweet & Maxwell, 1996. Darbishire P. English Legal System in a Nutshell. London: Sweet & Maxwell, 1995. David R. Major Legal Systems in the World Today / R. David, J. E. C. Brierley. 3rd ed. London: Stevens and Sons, 1985. Druzin B. H. Planting Seeds of Order: How the State Can Create, Shape, and Use Customary Law // BYU Journal of Public Law. 2014. № 28. First edition of Halsbury’s Laws of England: Being A Complete Statement of the Whole Law of England, published 1907–1917. Fleming J. Barbarism to Verdict – A History of the Common Law. Published January 1st 1994 by Angus & Robertson Publishers. Ingman Т. The English Legal Process. 6th еd. Blackstone Press Limited, 1996. Kiralfy A. K. R. The English Legal System. 7th ed. London: Sweet and Maxwell, 1984. Leeming M. Theories and principles underlying the development of the common law // UNSW Law Journal. 2013. Vol. 36. № 3. Lloyd D. The Idea of Law. Penguin Books, 1991. Рекомендуемая литература | 185 34. Milsom S. F. C. A Natural History of the Common Law. Columbia University Press, 2003. 35. Milsom S. F. C. Historical Foundations of the Common Law. 2 ed. Lexis Law Publishing, 1981. 36. Slapper G. The English Legal System / G. Slapper, D. Kelly. London: Routledge, 2016. 37. Smith and Bailey on the Modern English Legal System. Third ed. by S. H. Bailey and M . J. Gunn. London: Sweet & Maxwell, 1996. 38. The History of English Law before the Time of Edward I, 2 vols., on line, with notes, by Milsom. Cambridge University Press’s, 1968. 39. Walker and Walker. The English Legal System. 8th ed. London: Butterworths, 1998. 40. Williams G. Learning the Law. London: Stevens and Sons, 1982. 41. Wormald P. Papers Preparatory to. The Making of English Law: King Alfred to the Twelfth Century. Vol. II. From God’s Law to Common Law. University of London, 2014. 42. Wormald P. The Making of English Law: King Alfred to the Twelfth Century. Vol. 1. Legislation and Its Limits. Blackwell, 1999. 43. Zander М. Cases and Materials on the English Legal System. London: Butterworths, 1999. Конунг конунгу глаз не выклюет. Приписывается викингам Президентов по осени считают. Шутка латиноамериканских политиков Глава 9 ПРА ВОВА Я СЕМЬЯ СМЕШ А Н НОГ О П РА ВА В результате изучения данной темы студент должен: знать: ■ значение и место норм права в семье смешанного права; ■ роль нормативных актов и судебных решений в семье смешанного права; ■ общие принципы права, действующие в странах семьи смешанного права; ■ место норм международного права в странах смешанного права; ■ значение юридической доктрины в семье смешанного права; уметь: ■ определять виды источников права в странах семьи смешанного права; ■ определять вид и юридическую силу нормы в странах семьи смешанного права; ■ устанавливать наличие и содержание элементов романо-германского и англо-американского права в правопорядках государств смешанного права; ■ определять вид и юридическую силу нормативных актов в странах семьи смешанного права; владеть навыками: ■ установления различных источников права в правопорядках зарубежных государств; ■ применения норм права и судебной практики государств семьи смешанного права. § 1. Правовые системы Скандинавских государств: общая характеристика Общность исторической судьбы, своеобразие географического положения, сходство уклада жизни, тесные экономические, культурные § 1. Правовые системы Скандинавских государств: общая характеристика | 187 и политические связи между северными государствами Европы способствовали формированию общего правового мышления и правовой культуры. Это обстоятельство во многом обусловливает общий подход к правопорядкам этих государств и позволяет объединить их в скандинавскую (североевропейскую) правовую семью. Она включает в себя правовые системы Швеции, Дании, Норвегии, Финляндии, Исландии. До того как в IX в. скандинавские государства стали более или менее едиными, на их территории существовали мелкие образования, бывшие фактически независимыми. Несмотря на то что социальная организация княжеств в основном была похожей, а местные правопорядки следовали сходным принципам, возникло множество отдельных правопорядков. Первоначально в Скандинавских странах не было никаких письменных законов. Правовая система княжеств состояла из норм обычного права, которое разрабатывалось, сохранялось изустно, подтверждаясь людьми в повседневной жизни. Собрания свободных людей княжества (типа новгородского веча) в Скандинавии и Исландии составляли основную единицу власти. Проходили они через определенные промежутки времени и решали вопросы власти и права. В Исландии это в конечном итоге привело к созданию Альтинга (парламента). В XIII и XIV вв. народные собрания постепенно утрачивали свои прерогативы и передавали полномочия бюрократизированным судам и советам из представителей знати и церкви. Между XI и XIII вв. обычаи стали записываться в письменной форме. Также стали фиксироваться и приказы королей. Наиболее известными нормативными актами этого периода являются Закон Гулатинга (XI в., Норвегия); закон Ютландии (1241 г., Дания), законы Уппланд (1296 г., Швеция) и Гетеланд (начало XIII в., Швеция). Другие Скандинавские государства следовали этим примерам. Вместе с частными вопросами (собственность, брак, наследование, договор) указанные законы содержали нормы конституционного и административного права, уголовного права и процесса. В основном кодексы включали местные обычаи; влияние римского права было незначительным. Отмечались некоторые следы канонического права. Германские законы допускали и регулировали кровную месть, устанавливая подробные тарифы за непредумышленное убийство и преступления против здоровья. Кодексы были более прогрессивными. Так, шведский кодекс короля Магнуса (1350 г.) отменил кровную месть, предусмотрев, что должностные лица короля должны возбуждать уголовное дело и наказывать виновных. Кроме того, под влиянием христианства были введены положения по оказанию помощи нищим и беспомощным. В 1380 г. Норвегия и Дания были объединены королем Олафом IV, однако обе страны сохранили свое законодательство. В течение следу- 188 | Глава 9. Правовая семья смешанного права ющих 300 лет до обретения абсолютной власти королем Фридрихом III (1660 г.) новые законы издавались королем вместе с собранием знати. Наконец, во время правления Христиана V была завершена всеобъемлющая работа по кодификации, а прежний устаревший закон был заменен законом Дании (1683 г.) и законом Норвегии (1687 г.). Новые законы были главным образом основаны на существующих; влияние немецких, римских и канонических законов было незначительным. Кодексы включали в себя как нормы публичного, так и частного права и предполагали регламентирование постоянных институтов права. Они были составлены в простом и популярном стиле и отражали идею уважения индивидуальных прав и равенства перед законом. Положения уголовного права по сравнению с законодательством в других европейских странах были относительно гуманными. В Швеции пересмотренное издание первоначального Кодекса короля Кристофера (1442 г.) было подтверждено Карлом IX в 1608 г. Однако потребность в более современном законодательстве все больше ощущалась, и, следуя датско-норвежскому примеру, на королевскую комиссию была возложена задача разработки нового закона. Результат, обычно называемый «Законом 1734 года», был обнародован Фридрихом I. Финляндия, присоединенная Швецией в XIII в. и подчиненная шведскому законодательству, попала под шведский кодекс 1734 г., который был переведен на финский язык как «Закон Королевства Финляндии». Таким образом, сформировались две подгруппы правовых систем северных стран. Первая подгруппа включает правопорядки Дании, Норвегии и Исландии, чье право исторически развивалось на основе почти идентичных по своему содержанию компиляций датского и норвежского права второй половины XVII в. Следует также отметить, что начиная с XIV в. Норвегия и Исландия находились под единой политической властью Дании. В 1814 г. Дания была вынуждена уступить Норвегию Швеции. В 1905 г. Норвегии удалось достичь мирным путем независимости. Исландия окончательно стала независимым государством в 1918 г., но оставалась в личной унии с Датским королевством, из которой вышла лишь после Второй мировой войны. Во вторую подгруппу входят Швеция и Финляндия. В XII в. Финляндия полностью перешла под власть Швеции согласно положениям папской буллы 1172 г. В 1216 г. Папа Римский подтвердил право Швеции на Финляндию, и только в 1809 г. Швеция была вынуждена уступить ее России. Шведский кодекс 1734 г. в течение долгого времени применялся и здесь. Однако с начала работы финского парламента в 1863 г. началась определенная модернизация финского права, и оно стало развиваться с присущими только ему чертами. Более того, в со- § 1. Правовые системы Скандинавских государств: общая характеристика | 189 став Российской империи Финляндия входила на правах Великого княжества с широкой автономией, что позволило ей сохранить самобытную правовую систему, основанную на шведском праве, а после получения независимости в 1918 г. возобновить прерванные отношения со Швецией. Следует отметить, что общей основой северного права было древнегерманское право, которое учитывало местные особенности каждой страны. Исходными моментами формирования скандинавского права как подтипа романо-германского права стали два законодательных акта: Кодекс короля Христиана V (принятый в Дании в 1683 г. и действующий также в Норвегии с 1687 г.) и Свод законов Шведского государства (Шведский кодекс 1734 г.). Датский кодекс состоял из восьми книг: о судоустройстве, духовенстве, светских состояниях, торговом и брачном праве, морском праве, праве собственности, наследственном праве, уголовном праве. В свою очередь, Шведский кодекс включал в себя девять разделов: о браке, родителях и детях, наследовании, недвижимости, строительстве, торговле, преступлениях, исполнении судебных решений, судопроизводстве и судоустройстве. Формально ни Датский, ни Шведский кодексы не отменены до сих пор, хотя многие их нормы устарели и были заменены. В середине XIX в. старые кодексы были модернизированы прежде всего в области семейного и наследственного права, что сделало их одними из наиболее прогрессивных. Кодексами, в частности, юридически эмансипировались женщины, что намного опередило аналогичные процессы в других странах Европы. Кодификационная идея эпохи Просвещения получила в Скандинавии довольно сдержанное распространение и разделила судьбу других континентальных идей, которые попали в условия более холодного северного климата. Модернизируя в XIX в. собственные старые кодексы, Скандинавские страны приняли большое количество отдельных законов, которые по структуре и стилю не отличались от своих континентальных аналогов. Однако широко распространенная точка зрения о необходимости «охватить» все гражданское право одним кодексом не нашла поддержки ни в одной из Скандинавских стран. В наше время законодательство, которое выходит за рамки Шведского кодекса 1734 г., охватывает такие отрасли права, как трудовое, право компаний, промышленной собственности, социального обеспечения, экологическое и административное право. Вместе с тем кодифицированное законодательство не является большей частью действующего права. В то же время следует помнить, что скандинавское право развивалось не в полной изоляции от континентального права. С XVII в. были установлены политические и духовные связи с европейскими 190 | Глава 9. Правовая семья смешанного права государствами. В частности, обычной была практика получения юридического образования в европейских университетах, что открыло для Скандинавии юридический стиль мышления континентальной Европы. В судебной практике происходила трансформация норм и понятий римского права. Однако римское право достигло Скандинавских стран только в XVII в., когда там уже были сформированы традиционные правовые институты (сельское, городское право), которые применялись в судебной системе. Поэтому влияние римского права ограничилось теми сферами, которые не были урегулированы средневековыми кодексами (например, договорное, страховое, кредитное право, право компаний и банкротства). В то же время реалии Скандинавских стран помешали реализации многих правовых идей континентальной Европы. В конце концов, это позволило скандинавскому праву сохранить свой специфический характер. Следует также отметить, что на формирование скандинавского права повлияла рецепция институтов как континентального, так и общего права. Например, из континентального права были заимствованы идея кодификации, структура системы нормативно-правовых актов, практика широкого применения нормативно-правовых актов, разделение системы права на частное и публичное. Из общего права скандинавскими правовыми системами были рецепиированы принципы судопроизводства, а также идея признания судебной практики в качестве источника права. Широкое участие граждан как в гражданском, так и в уголовном судопроизводстве определенно способствовало прагматическому и гибкому характеру современного скандинавского законодательства. Историческая и культурная общность, взаимное развитие торговли, транспортных связей способствовали к концу XIX в. налаживанию сотрудничества в законодательной сфере между Скандинавскими странами. Основным стимулом для этого сотрудничества было сходство скандинавских языков (за исключением финского). В 1872 г. состоялось заседание Ассамблеи североевропейских юристов, которая выработала основные принципы унификации права северных стран. За исключением нескольких периодов (1905–1919 гг., 1939–1948 гг.) Ассамблея проводилась ежегодно. Уже в 1880 г. вступил в силу в трех странах единый кодекс о векселе. Постепенно были унифицированы законы о торговых знаках, торговом реестре, а также о чеках. В 1891–1893 гг. была разработана единая законодательная основа для скандинавского морского права. Таким образом, северные государства в значительной степени получили единообразное законодательство, особенно в отношении контрактов и торговли, а также в областях права, касающихся личности, семьи, национальности и экстрадиции. § 1. Правовые системы Скандинавских государств: общая характеристика | 191 В 1899 г. датский профессор Б. Ларсен предложил унифицировать все частное право, чтобы в конечном итоге прийти к единому Скандинавскому гражданскому кодексу. И хотя правительства Скандинавских государств согласились с этим предложением, создание проекта единого кодекса было отложено, а предпочтение отдано унификации отдельных институтов права собственности и обязательственного права. Результатом стал закон о купле-продаже движимого имущества, вступивший в силу в 1905 г. в Швеции, в 1906-м – в Дании, в 1907-м – в Норвегии и в 1922 г. – в Исландии. Еще одним важным результатом юридического сотрудничества Скандинавских стран стал закон о договорах и других законных операциях в праве собственности и обязательственном праве. В Швеции, Дании и Норвегии он вступил в силу в период с 1915 по 1918 г., а в Финляндии – в 1929 г. На основе вышеупомянутых и других законов в Скандинавских странах сложилось единое договорное право. Скандинавские страны активно сотрудничали в сфере семейного права, хотя здесь различия между законодательствами стран региона выражены сильнее. Скандинавские правовые системы, сохраняя свой национальный характер, приняли некоторые институции континентального гражданского права (главным образом, немецкого и французского) благодаря влиянию юридических школ. Скандинавское право стало более гибким и приблизилось к жизни; оно менее догматично, чем другие европейские правопорядки, и относительно свободно от формальных правил и требований. Важным этапом в развитии правового сотрудничества Скандинавских государств стало создание в 1952 г. единого консультативного органа – Северного совета. Его главная задача заключается в координации и интеграции усилий Скандинавских государств по вопросам сотрудничества в экономической, социальной, политической и культурной сферах. При этом органе созданы комиссии экспертов, которые призваны разрабатывать одинаковые нормативные акты для гармонизации законодательства Скандинавских стран. Таким образом, сотрудничество Северных государств с целью гармонизации и унификации происходит в основном в области частного права (брачно-семейные, договорные отношения, отношения в области интеллектуальной собственности и др.). В публично-правовой сфере, в частности, в уголовном и уголовно-процессуальном праве, такое взаимодействие происходит в значительно меньшей степени, что объясняется устойчивостью различных национальных традиций в этих государствах в данных сферах общественной жизни. Большую роль в формировании единого юридического подхода играет Стокгольмский институт скандинавского права, основанный в 1956 г. Целью создания Института является распространение знаний о скандинавском праве за рубежом. 192 | Глава 9. Правовая семья смешанного права Кроме того, унифицирующее влияние на правопорядки Скандинавских стран оказывает и их членство в европейских структурах: Совет Европы, Европейский союз (кроме Норвегии и Исландии), ОБСЕ, Организация экономического сотрудничества и развития. Таким образом, можно сказать, что условиями, способствовавшими формированию правовых систем скандинавского типа, являются: а) наличие общей основы – древнегерманского права; б) сходство исторического и институционного развития; в) географическая близость стран; г) сходство уклада жизни, языка, количества населения, экономического потенциала; д) тесные экономические, политические, культурные связи между Скандинавскими странами; е) связи с правовыми системами континентального и англо-американского права; ж) унификационные процессы. В современной компаративистике существуют различные подходы к месту скандинавского права на правовой карте мира. Мнение одних ученых сводится к тому, что скандинавское право является самостоятельной правовой семьей. Как утверждают К. Цвайгерт и Х. Кетц, «правопорядки этих стран благодаря их тесной взаимосвязи и общим стилеобразующим элементам» следует объединить в самостоятельную правовую семью, близкую к романской и германской правовым семьям. По мнению К. Осакве, «скандинавская правовая семья является самостоятельной правовой семьей, находящейся между системами общего и гражданского права». Некоторые ученые (П. Вальгренн, А. Мальмстрем) скандинавское право называют смешанным типом или занимающим «промежуточное» положение, поскольку оно имеет общие черты в формировании и развитии, схожие с романо-германским и англо-американским правом. Третьи (А. Роберт, Г. М. Нуриа, Й. Хели и др.) включают правовые системы данных государств в романо-германскую правовую семью. Некоторые ученые считают, что не следует относить скандинавские правовые системы в отдельную группу в рамках этой семьи, поскольку между самими скандинавскими правовыми системами есть существенные разногласия. Однако большинство ученых Северных стран (А. Агелл, С. Ваниелсен, П. Лоудруп, Г. Ринг, Я. Хеллнер, Ф. Шмидт и др.) относят скандинавское право к особой правовой семье – Северной (Скандинавской). Можно выделить следующие особенности, используемые в качестве аргументов в пользу принадлежности правовых систем Скандинавских стран к романо-германской семье: 1) в праве стран Северной Европы распространены юридические конструкции и понятия романо-германской правовой семьи; § 1. Правовые системы Скандинавских государств: общая характеристика | 193 2) норма «скандинавского» права в целом имеет более абстрактный характер, чем норма англо-американского права; 3) скандинавское право основывается на принципе верховенства закона. Нормативно-правовой акт (закон) признан ведущим источником права; 4) система нормативно-правовых актов является иерархической. Конституция занимает в ней высшее место; 5) система права является кодифицированной; 6) в скандинавском праве признается деление на частное и публичное; 7) система почувствовала влияние римского и германского права. Вместе с тем следует отметить, что Скандинавия претерпела лишь частичное влияние римского права, сохранив многие национальные черты. Дело в том, что территория Скандинавских государств никогда не была составной частью Римской империи. Влияние римского права на эти страны в основном было опосредованным – через германское право, которое стало основой скандинавского права (безусловно, с учетом местных особенностей каждой из северных стран). Можно даже говорить о том, что в Средневековье скандинавское право считалось подсистемой германского права. Также частичным было влияние торговых обычаев городов-государств германского побережья Балтики в период Средневековья. Разнообразие подходов к правовым системам Скандинавии обусловлено тем, что некоторые их элементы ближе к семье англо-американского права. В частности, более значимую роль играет здесь судебная практика. Никогда в правопорядках этих стран функции судьи не сводились исключительно к применению норм законодательства. Кроме того, в Скандинавских странах значительна роль прецедента (в виде решений верховных судебных органов). Так, в правовой системе Дании отдельные институты гражданско-правовых отношений регулируются нормами прецедентного права. Скандинавское и общее право сочетает также прагматический подход к праву, правовые понятия и конструкции. Это обстоятельство в определенной степени и объясняет успех, которым пользуются в Скандинавских странах после Второй мировой войны американские концепции школы правового реализма. Однако это не основание для отнесения скандинавского права к семье общего права. Скандинавское право почти не имеет таких характерных признаков общего права, как особая роль процессуального права, правило прецедента, техника различия и др. Следовательно, влияние системы общего права и системы континентального права было неодинаковым на протяжении истории и по-разному проявлялось в отдельных отраслях права. В современный период такое влияние становится еще более заметным, особенно по причине нахождения североевропейских стран под орбитой правовых систем Европейского союза и Совета Европы. 194 | Глава 9. Правовая семья смешанного права § 2. Источники права Скандинавских государств Источники современного скандинавского права формируют единую систему, которую составляют законодательство, судебные прецеденты, правовые обычаи, доктрина, принципы права и международно-правовые акты. 1. Законодательство (имеется в виду вся система нормативноправовых актов – законов, актов делегированного законодательства, подзаконных нормативных актов) является приоритетным источником права. Оно играет основную роль по урегулированию общественных отношений. В иерархии законодательных актов основное место занимают конституция и конституционные законы. Писаные конституции представляют собой либо единый нормативный акт (Конституции Норвегии 1814 г., Исландии 1944 г., Дании 1953 г., Финляндии 1999 г.), либо совокупность нескольких конституционных законов. Так, Конституция Швеции 1974 г. состоит из четырех основных законов: Формы правления 1974 г., Акта о престолонаследии 1810 г., Акта о свободе печати 1949 г. с изменениями 1974 г., Закона о свободе высказываний 1991 г. Законодательные акты, как правило, не имеют общей части и содержат конкретно-регулирующие нормы. Например, шведский законодатель никогда не стремился выработать определенные правовые принципы, применяющиеся к каждой из отраслей права. Это привело к тому, что количество норм общего характера является незначительной. Сказалась противоположная направленность в законотворчестве: от специальных правовых норм, направленных на урегулирование конкретной жизненной ситуации, до так называемых «каучуковых» норм. Их смысл сводится к наделению судебных или иных государственных органов широкой свободой усмотрения при решении правовых проблем, охватываемых этими предписаниями (например, нормы отсылают к таким категориям, как «разумность», «справедливость», «добросовестная деловая практика» и т. д.). Важное место среди источников скандинавского права отводится делегированному законодательству. Удельный вес нормативных актов, принятых в рамках делегированного законодательства, часто превышает количество законов, принятых парламентами. Источником права Скандинавских стран являются подзаконные акты (указы президента, постановления правительства, акты министерств и ведомств, акты муниципального уровня, инструкции и предписания органов управления, имеющие нормативный характер). Некоторые из них могут изменять законы. 2. Судебный прецедент – важный и не всегда только вспомогательный источник права. Судебное решение в северных странах имеет более высокий авторитет, чем в системе романо-германского права, но § 2. Источники права Скандинавских государств | 195 менее высокий, чем в системе англо-американского права. Роль судьи особенно высока в Дании и Норвегии: в этих странах некоторые институты в сфере гражданского оборота, гражданских правонарушений законодательно не урегулированы. Однако применение судебных прецедентов регулируется не настолько жесткими и строгими правилами, как в английском праве. Особое место судебной практики как источника скандинавского права объясняется тем обстоятельством, что законы позволяют судьям при решении отдельных вопросов действовать более свободно по своему усмотрению, что расширяет возможности судов при толковании норм права. Также суды обязаны руководствоваться решениями, принятыми по аналогичным делам высшими судебными органами. Это обстоятельство направлено на унификацию судебной практики, хотя в отличие от английского права судебные решения носят конкретный характер. Например, решения Верховного суда (иногда и других судебных инстанций) Норвегии, вынесенные по конкретному делу, имеют силу «убедительного прецедента» для нижестоящих судов. В судебной практике стало привычным принимать во внимание решения высших судов других Скандинавских стран. В Швеции роль судебной практики как источника права менее значительна, чем в Дании и Норвегии. Несмотря на отсутствие в законодательстве норм, которые признают судебные решения источником права, ими выступают решения верховных судебных органов. Шведские юристы отводят судам лишь роль интерпретатора права и в значительно меньшей степени создателей прецедентов. Возрастание роли судебной практики, наблюдающееся в последние десятилетия, безусловно, связано с неспособностью законодательства гибко и быстро реагировать на динамику общественного развития. В конечном итоге, к расширению дискреционных полномочий судей приводит то, что приобретает широкое распространение практика включения в законы неопределенных норм. В Швеции они называются «общими оговорками». Юристы оценивают развитие законодательной техники общих оговорок как «разновидность делегирования законодательной власти судам». 3. Обычные нормы как источник скандинавского права носят вспомогательный характер. Это связано с тем, что большая часть общественных отношений регулируется законодательством. Однако в таких сферах, как торговля и мореходство, обычаи все еще играют большую роль, а в некоторых случаях (впрочем, их количество крайне незначительно) обычай даже имеет приоритет перед законом. Например, в шведском законе о продаже и мене движимых вещей указано, что нормы этого закона подлежат применению, если иное не предусмотрено сторонами договора или не вытекает из торгового порядка или обычая. Обычаи и порядки, действующие в определенном шведском 196 | Глава 9. Правовая семья смешанного права городе, порту или регионе, обобщаются и публикуются местными торговыми палатами, что значительно облегчает возможность их применения. На территории острова Гренландия (автономной части Дании) местные обычаи действуют в гражданско-правовой сфере наряду с датскими законами. В Исландии сохранили свое значение правовые обычаи древнего происхождения, собранные в «грагас» (сборник законов и правовых обычаев). 4. Доктрина служит вспомогательным источником права. На сегодня в Скандинавских странах она имеет непосредственное влияние на формирование общих принципов права и системы права в этих странах. При вынесении судебных решений, толковании норм, а также обсуждении проектов нормативно-правовых актов доктрина позволяет выявить истинные намерения законодателя. Так, в Норвегии важное значение придается работам ученых-юристов, которые трактуют положения законов или судебные решения. Как следствие, доктрина может выполнять в определенных случаях и функцию основы для источника права. Часто мнение юристов другой Скандинавской страны приравнивается к мнению собственных ученых, особенно если это касается унифицированных законов. 5. Принципы права могут выступать источниками скандинавского права при решении конкретных дел, применении аналогии права, а также в процессе толкования права. Считается, что право должно нести в себе нравственный смысл или основываться на принципе справедливости. Так, в Исландии судья при вынесении решения по делу руководствуется собственным правосознанием и принципом справедливости. В Швеции принципы права обеспечивают определенное единство в правовой регламентации деятельности коммерческих компаний, с их помощью учитываются особенности интереса акционеров. 6. Международно-правовые акты признаются источником скандинавского правопорядка. При этом принципы международного права, международные договоры, к которым указанные государства присоединились, должны быть имплементированы в действующее право. На основании Конституции Финляндии 1999 г. входящие в сферу законодательства предписания международного договора и иных международных обязательств вводятся в действие законом. Иные международные обязательства вводятся в действие декретом президента или постановлением правительства. Некоторые законы о введении в действие важнейших международных договоров имплементируются конституционными законами, остальные – обычными законами. Согласно Конституции Швеции, «закон или иное предписание не могут применяться в случае противоречия их обязательствам Швеции по соблюдению Европейской конвенции, касающейся защиты прав человека, и принципам свободы». § 2. Источники права Скандинавских государств | 197 Институт имплементации международно-правовых норм в национальные правопорядки создает необходимые условия для реализации взятых на себя государством международных обязательств. В Финляндии, например, правила, регулирующие порядок вступления в силу международных норм и их опубликования, закреплены нормативно. В их числе Конституция 1999 г., Закон «О публикации законодательных актов» 2000 г., Инструкции Минюста «О подготовке национальных законодательных актов» 2013 г., «О подготовке и принятии международных договоров и соглашений в рамках ЕС» 2012 г. и др. В конституциях Северных стран закреплена возможность передачи части суверенных правомочий международным организациям. Например, по Конституции Норвегии в целях обеспечения международного мира и безопасности Стортинг может большинством в три четверти голосов согласиться с тем, что международная организация, к которой принадлежит Норвегия, вправе осуществлять полномочия, которые в соответствии с Конституцией обычно принадлежат властям государства. Эти правила не могут, однако, изменять Конституцию. Для того чтобы Стортинг дал такое согласие, должны присутствовать, по крайней мере, две трети его членов (как и в случае внесения поправок в Конституцию). Особое место в Дании, Финляндии и Швеции занимают нормы права Евросоюза. Так, по финской Конституции в случае, если законопроект касается Конституции или изменения территории государства или же значительной, с точки зрения суверенитета Финляндии, передачи полномочий Европейскому союзу, «он подлежит принятию парламентом решения, которое поддержало не менее двух третей от общего числа поданных голосов без отложения его для дальнейшего голосования». Глава 10 Конституции Швеции гласит: «Риксдаг может передавать право принятия решений Европейским сообществам до тех пор, пока они принимают на себя обязательство защиты свобод и прав, которые установлены в данной Форме правления и в Европейской конвенции, закрепляющей защиту прав человека и принципы свободы. Риксдаг устанавливает такую передачу принятием решения не менее чем тремя четвертями депутатов, участвующих в голосовании. Риксдаг принимает данное решение в порядке, который установлен для основных законов». Законы и подзаконные акты северных стран – членов ЕС особо регламентируют правила заключения, исполнения и прекращения договоров, относящихся к праву Евросоюза. Они определяют роль норм европейского права в национальных правопорядках, правила осуществления требующих имплементации правил вторичного права ЕС, а также рассматривают технико-правовые и терминологические вопросы реализации права ЕС на внутригосударственном уровне. 198 | Глава 9. Правовая семья смешанного права § 3. Правовые системы государств Латинской Америки К Латинской Америке обычно относят территории (ныне государства), которые ранее принадлежали Испании и Португалии и на которых преобладают испанский или португальский языки. В их числе Мексика и большая часть Центральной Америки, Южная Америка и Вест-Индия (или Карибский регион). Само название «Латинская Америка» было введено французским императором Наполеоном III и произошло от латинской основы романских языков, на которых говорит большая часть населения этой части континента. Геополитически Латинская Америка делится на 20 независимых государств и 13 колоний, пока так и не получивших независимость. Большинство государств Латинской Америки считают своим государственным языком испанский. Исключение – Бразилия, являющаяся крупнейшим государством Латинской Америки как по площади, так и по численности населения. Государственным языком Бразилии признан португальский. Правовые системы стран Латинской Америки прошли в своем развитии четыре этапа. I этап – Латинская Америка с древних времен и до начала XVI в. До вторжения европейских завоевателей (конец XV – XVI вв.) большинство индейских племен находились на разных стадиях первобытного строя. Ацтеки, кечуа, майя, инки и др. создали раннеклассовые государства, большинство из которых имели кастовый, деспотический строй. Коренное население Южной Америки в доколониальный период не знало писаного права. Общественные отношения регулировались в тот период обычаями и нормами, которые формировались жрецами и шаманами. II этап – завоевание территорий европейскими государствами и формирование колониального права (XVI–XVIII вв.). Завоевание Америки испанцами и португальцами, начавшееся в конце XV в., в основном завершилось в XVI–XVII вв. Конкистадоры уничтожили традиционную индейскую государственность (майя, инков, ацтеков и др.). Место древних деспотий заняло испанское государство. Земля в колониях официально объявлялась властью короны, но фактически с XVI в. перешла в руки колонизаторов – конкистадоров и католической церкви. Постепенно под сильным правовым воздействием колонизаторов обычаи и традиции древних народов менялись. Испанская корона пошла по пути создания новых правовых норм для регламентации жизни и быта индейцев на завоеванных землях. Так, на завоеванных территориях действовало колониальное право, которое лишь незначительно восприняло нормы индейского обычного права. Прежде всего речь идет о таких нормативных документах, как собрание законов § 3. Правовые системы государств Латинской Америки | 199 «Фуэро реаль» (1225 г.) и «Семь партид» (1263 г.), девятитомное собрание законов «Новый свод» (1567 г.), Свод законов королевства Индий, который охватывал 9 книг и 6377 законов (1680 г.). Кроме того, судебные органы нередко выносили решения, ссылаясь на доктрины римского и канонического права. На территории Бразилии в колониальный период действовали сборники законов португальских королей – Ордонансы короля Альфонса III и IV конца XIV – начала XV в., Ордонансы короля Филиппа 1603 г., которые также заимствовали ряд положений из римского и канонического права. Колониальное законодательство закрепляло систему феодальной земельной собственности (латифундии и др.) и сословное деление общества. Это разделение проявилось не только в предоставлении урожденным испанцам и креолам типично феодальных привилегий (дворянские титулы), но и в установлении неполноправности индейцев, негров и лиц смешанного происхождения (метисов, мулатов). В то же время креолы, которые составляли основную часть феодальной знати в Латинской Америке, по своему правовому положению стояли ниже, чем лица, родившиеся в Испании. III этап – Освободительная война 1810–1826 гг. и образование независимых латиноамериканских государств. В начале XIX в. в колониях возникло движение за независимость. Его основными факторами были: 1) зарождение и развитие в колониях экономических отношений нового капиталистического типа; 2) формирование национального самосознания, катализатором чего, среди прочего, стали борьба за независимость США, а также Французская революция; 3) острое недовольство политикой метрополии индейцев, метисов, мулатов и т. д.; 4) углубление противоречий интересов метрополии и наиболее влиятельной политической силы в колониях латифундистами-креолами, а также местной буржуазией. Освободительная война в колониях прошла два этапа – 1810–1815 и 1816–1826 гг. В результате успехов в войне правительственные хунты или специальные учредительные конгрессы провозглашали независимость отдельных колоний. Как правило, это происходило путем принятия специальных деклараций о независимости. Утверждались первые национальные документы, которые иногда выступали в виде временных регламентов или уставов. В конце освободительной войны на месте бывших испанских и португальских колоний возникло 10 независимых государств: Аргентина, Боливия, Бразилия, Колумбия, Мексика, Парагвай, Перу, Центрально-Американская Федерация, Чили, Уругвай. Война за независимость как антиколониальное движение предоставила мощный толчок этнической интеграции и формированию отдельных наций (мексиканской, аргентинской, венесуэльской и т. д.), 200 | Глава 9. Правовая семья смешанного права создала условия для значительных социально-экономических преобразований. В большинстве стран была запрещена работорговля, ограничено либо отменено рабство, запрещались подушная подать с индейцев, церковная десятина и т. п. Отменялись сословный строй, дворянские титулы, феодальные монополии, состоялся отказ от регламентации производства, декларировалась защита частной собственности, свобода предпринимательства и торговли. Уже в ранних документах латиноамериканского права нашли свое отражение передовые политико-правовые идеи и институты своего времени, которые были закреплены в конституционной практике Испании, Англии, США и Франции. Так, практически все они содержали декларации прав человека и гражданина и другие демократические положения. В то же время эти преобразования не привели к коренному изменению социально-экономической и правовой структуры. Политические силы, стоявшие у власти, сохранили свои основные привилегии и огромные земельные латифундии. IV этап – развитие правовых систем стран Латинской Америки после обретения независимости (середина XIX – начало XXI в.). В правовом отношении этот этап характеризуется введением романо-германской модели права, что обусловлено историческим влиянием европейской колонизации. На данном этапе происходили следующие процессы: 1) замена колониального права национальным, развитие основных отраслей права (конституционного, административного, гражданского, уголовного, трудового, экологического, права социального обеспечения и др.), формирование антимонопольного законодательства; 2) кодификация законодательства по романо-германскому типу. В большинстве стран принимаются торговый и гражданский, криминальный, уголовно-процессуальный и гражданско-процессуальный, трудовой и другие кодексы. Кодификация способствовала правовой экспансии французских, испанских, португальских, немецких и итальянских кодексов; 3) проведение земельной реформы (начиная с 60-х гг. ХХ в.), направленной на вытеснение латифундий и минифундий; 4) дальнейшее утверждение и практическая реализация демократических политико-правовых институтов. Долгое время в латиноамериканских странах получило распространение такое явление, как каудализм (военный вождизм), когда тот или иной латифундист с военно-диктаторскими амбициями опирался на нанятую им армию пеонов и свободных бедняков. Результатом каудализма стали политическая и конституционная нестабильность, формирование недемократических политических режимов. Например, из 72 правительств Мексики в XIX в. только 12 пришли § 4. Особенности права государств Латинской Америки | 201 к власти относительно законным путем; в Колумбии 70 первых лет существования Республики состоялось 27 гражданских войн; в Венесуэле с 1811 до 1961 г. было принято 26 конституций. Сейчас в регионе наблюдается тенденция перехода к демократичному правлению. Многие латиноамериканские государства являются новыми демократиями, которые возникли после явного или тайного военного правления. По этой причине здесь существует очевидная проблема соблюдения прав человека и опасность военных переворотов. В ХХ в. французское влияние, особенно в сфере торгового права, уменьшилось, поскольку законодатель все чаще стал обращаться к другим источникам, особенно к итальянскому, немецкому и швейцарскому праву, а в отдельных случаях – и к англо-американскому праву. Усиливается также правовое воздействие Испании. § 4. Особенности права государств Латинской Америки Характеризуя «латиноамериканское» право, следует выделить две группы признаков, наличие которых дает основание: а) рассматривать латиноамериканское право как таковое, что входит в романо-германскую правовую семью; б) идентифицировать правопорядки стран Латинской Америки как отдельную подгруппу романо-германской правовой семьи. К первой группе признаков следует отнести следующие. Право латиноамериканских стран кодифицировано. В техническом плане правовые нормы являются кодифицированными или включаются в законы, которые в своей редакции больше напоминают европейские законы, чем английские или законы США. Кодификация гражданского, торгового, процессуального, уголовного и других отраслей законодательства обеспечивает комплексное регулирование общественных отношений и произведена по европейским образцам. Отсюда и другие черты сходства – примерно аналогичная система права, абстрактный характер правовой нормы. К восприятию именно континентальной европейской модели права латиноамериканские страны были подготовлены характером колониального (испанского и португальского) права и близкого по своему историческому развитию французского права. Ко второй группе относится то, что латиноамериканские правовые системы признают деление права на публичное и частное. Праву латиноамериканских государств свойственна четкая отраслевая классификация. Практически во всех странах существуют такие отрасли права, как гражданское, торговое, семейное, гражданско-процессуальное, трудовое, экологическое, конституционное, административное, уголовное и уголовно-процессуальное право. 202 | Глава 9. Правовая семья смешанного права Частное право латиноамериканских стран сформировано под влиянием романо-германского права. Гражданские кодексы латиноамериканских стран в целом несут на себе отпечаток ГК Франции, хотя и в разной степени. Кроме того, повлияли законодательные акты частного права других государств, правовые системы которых входят в романо-германскую правовую семью, – Италии, Германии, Австрии, Португалии и др. Дуалистическая система частного права заключается в том, что во многих странах Латинской Америки действуют гражданский и торговый кодексы (Аргентина, Боливия, Бразилия, Венесуэла, Гватемала, Гондурас, Колумбия, Мексика, Никарагуа, Перу, Чили, Эквадор). Во всех странах приняты и действуют писаные конституции, которые стоят во главе источников права. Система источников латиноамериканского права аналогична системе источников романо-германского права. Главным источником права является законодательство. Широкое распространение получило делегированное законодательство (Бразилия, Венесуэла, Колумбия, Мексика, Перу, Чили, Эквадор). Это обстоятельство связано, вопервых, с президентской формой правления; во-вторых, с длительными формами правления военных, когда нормальная законодательная деятельность фактически сводилась на нет. Важным источником права являются международно-правовые акты. Так, по Конституции Бразилии договоры заключаются Президентом Республики или главой правительства. После ратификации или одобрения договора он обнародуется указом Президента, который публикует его в «Официальном бюллетене». К исключительной компетенции Национального конгресса относится вынесение окончательных решений по международным договорам, соглашениям или актам, которые влекут обязательства или обременения, налагаемые на собственность государства. При этом международный договор Бразилии не может изменять или отменять Федеральную Конституцию. Договоры подлежат в Бразилии судебному контролю и, следовательно, могут быть признаны неконституционными (ст. 102 Конституции). В случае конфликта между бразильским основным законом и правилом договоров приоритет имеет Федеральная Конституция. В Конституции Мексики (ст. 133) говорится, что все международные договоры, соответствующие Конституции и заключенные с одобрения Сената Президентом Республики или подлежащие заключению в дальнейшем, являются законом всей Федерации. Судьи всех штатов подчиняются указанным договорам, хотя бы они «противоречили положениям, содержащимся в конституциях и законах штатов». В Конституции также упоминаются договоры о выдаче политических за- § 4. Особенности права государств Латинской Америки | 203 ключенных или преступников, которые имели статус рабов; договоры, которые изменяют гарантии и права, установленные Конституцией (ст. 15); запрет субъектам Федерации заключать международные договоры (ст. 117). Международные договоры Мексики являются неотъемлемой частью Высшего права Федерации. Они иерархически расположены ниже Конституции, но выше федеральных и местных законов. Судебная практика, как правило, не признается источником права в формальном смысле и играет вспомогательную роль. Некоторыми исключениями являются правопорядки Аргентины и Мексики, в которых при определенных условиях определяется прецедентный характер судебных решений. В то же время такие решения нетождественны прецедентам в странах общего права и не означают отхода от традиционного для континентальной системы права взгляда на систему источников права, поскольку касаются, главным образом, толкования правовых норм. Роль обычая как источника права в различных странах неодинакова. В целом, это субсидиарный источник, используется в случаях, предусмотренных в законе. Например, ГК Бразилии предусматривает возможность применения обычая при «молчании» закона. Нормы индейского обычного права признаются официально в части, не противоречащей Конституции и законам в Боливии, Венесуэле, Колумбии, Парагвае, Перу, Эквадоре. Главным образом, это нормы, регулирующие внутреннюю жизнь внутри индейских общин, которые занимаются сельскохозяйственным производством. Рассмотренные признаки дают основания относить право стран Латинской Америки к романо-германской правовой семье. В то же время латиноамериканское право имеет черты, которые позволяют классифицировать его в качестве смешанной правовой семьи. Перечислим их. 1. Своеобразие источников формирования современного права стран Латинской Америки. К ним относятся: а) в определенной степени доколониальное обычное индейское право; б) колониальное право, состоящее из двух нормативно-правовых блоков: право метрополии (законы Испании, Португалии, Франции) и собственно колониальное право, которое разрабатывалось в Новой Испании в течение 300 лет, исходя из потребностей колониального общества; в) римское и каноническое право; г) политико-правовые взгляды, институты и практика европейских государств в период буржуазно-демократических революций; д) общее право. 2. Эклектизм правовых воздействий. Хотя в целом латиноамериканское право восприняло романо-германскую модель, достаточно | Глава 9. Правовая семья смешанного права 204 ощутимым в определенных сферах является влияние общего права, в особенности права США. От последнего, в частности, были восприняты следующие элементы: федеральная система и система конституционного контроля; закрепление права на неприкосновенность личности и создание крупных регулирующих комиссий (независимых юридических лиц, которые обладают прерогативами публичной власти и регулируют важные секторы экономической и социальной жизни: конкуренцию, энергетику, телекоммуникации); в частном праве выделяют заимствования института траста и адаптацию некоторых аспектов американского договорного права. Определенное влияние системы общего права претерпело доказательственное право латиноамериканских стран. Конституционное правосудие построено преимущественно по американской модели. В качестве примера можно назвать Аргентину, Гаити, Гайане, Гондурас, Доминиканскую Республику, Коста-Рику, Никарагуа, Панаму, Парагвай, Уругвай. Конституционные споры рассматривают суды общей юрисдикции, а сам контроль носит децентрализованный характер. Смешанная американо-европейская модель характерна для конституционных судов Боливии, Гватемалы, Колумбии, Перу, Суринама, а также для Суда конституционных гарантий Эквадора и Федерального верховного суда Бразилии. И только три государства (Чили, Венесуэла, Сальвадор) используют европейскую модель в чистом виде. 3. Формирование в национальных правовых системах отдельного правового блока, связанного с защитой прав индейцев, негров и метисов. Усиливается тенденция основания и развития государственно-правовых институтов национального происхождения. 4. Движение в направлении интеграции, в результате чего формируется единое региональное правовое пространство стран Латинской Америки. В частности, в 1991 г. Бразилия, Аргентина, Парагвай и Уругвай подписали Асунсьонский договор об учреждении общего рынка МЕРКОСУР. Согласно этому договору создана зона свободной торговли и Таможенный союз МЕРКОСУР, которые являются важным фактором эволюции национальных правовых систем. Таким образом, специфика правопорядков Латиноамериканских стран позволяет выделить их в самостоятельную правовую семью. Контрольные вопросы 1. 2. 3. Охарактеризуйте особенности правовых систем Скандинавских стран. Назовите источники права Скандинавских стран. Расскажите об исторических особенностях формирования правовой системы Скандинавских стран. Тестовые задания 4. 5. 6. 7. | 205 Охарактеризуйте географию и этапы развития правовых систем стран Латинской Америки. Назовите общие признаки правовых систем стран Латинской Америки и романо-германского права. Перечислите признаки правовых систем стран Латинской Америки. Определите место правовых систем стран Латинской Америки среди правовых систем мира. Тестовые задания 1. 2. 3. 4. 5. Укажите неправильный ответ. В скандинавскую правовую семью входят правовые системы: а) Швеции; б) Дании; в) Голландии; г) Норвегии. Укажите неправильный ответ. Условиями, способствовавшими формированию правовых систем скандинавского типа, являются: а) наличие общей основы – древнегерманского права; б) господство католической церкви; в) сходство уклада жизни, языка, количества населения, экономического потенциала; г) тесные экономические, политические, культурные связи между Скандинавскими странами. Укажите правильный ответ. Правовые системы Скандинавских государств: а) входят в романо-германскую правовую семью; б) входят в англосаксонскую правовую семью; в) образуют самостоятельную правовую семью; г) входят в правовую семью религиозного права. Укажите неправильный ответ. Источники современного скандинавского права составляют: а) законодательство; б) судебные прецеденты; в) правовые обычаи; г) мнения наиболее известных ученых. Укажите неправильный ответ. Правовые системы стран Латинской Америки прошли в своем развитии четыре этапа: а) I этап – Латинская Америка с древних времен и до начала XVI в.; б) II этап – завоевание территорий европейскими государствами и формирование колониального права (XVI–XVIII вв.); в) III этап – Освободительная война первой половины ХХ в.; г) IV этап – развитие правовых систем стран Латинской Америки после обретения независимости (середина XIX – начало XXI в.). | Глава 9. Правовая семья смешанного права 206 6. 7. Укажите неправильный ответ. Перечислите черты, которые позволяют классифицировать латиноамериканское право в качестве смешанной правовой семьи: а) своеобразие источников формирования права стран Латинской Америки; б) эклектизм правовых воздействий; в) разделение гражданского права на публичное и частное; г) формирование в национальных правовых системах отдельного правового блока, связанного с защитой прав индейцев, негров и метисов. Укажите неправильный ответ. К источникам современного права стран Латинской Америки относятся: а) в определенной степени доколониальное обычное индейское право; б) колониальное право; в) римское и каноническое право; г) право Англии. Рекомендуемая литература 1. Адельшин Р. Н. Предпосылки и критерии формирования института преддоговорной ответственности в отечественном и иностранных правопорядках / Р. Н. Адельшин, Н. В. Стрекалова // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 7. 2. Афанасьева О. Конституционное право зарубежных стран: учебник / О. Афанасьева, Е. Колесников, Г. Комкова. 4-е изд. М., 2016. 3. Безбах В. В. Заключение, исполнение и прекращение договора в странах Латинской Америки / В. В. Безбах, К. М. Беликова // Адвокат. 2012. № 6. 4. Беликова К. М. Институциональная структура и источники права ЕС и МЕРКОСУР: сравнительно-правовой аспект // Международное право и международные организации. 2013. № 1. 5. Беликова К. М. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки: монография. М.: Юстицинформ, 2010. 6. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / пер. с англ. Н. Р. Никоноровой, Н. Н. Деева. 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 1998. 7. Беспаль О. Л. Зарубежный опыт уголовно-правовой охраны жизни и здоровья несовершеннолетних // Российская юстиция. 2013. № 12. 8. Герасимов Ю. Е. Направления интегрирования мировых правовых семей современности // Международное публичное и частное право. 2010. № 5. 9. Джобаева Н. А. Скандинавская правовая семья и торговое право Финляндии // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: сб. науч. ст. М.: Волтерс Клувер, 2005. Вып. 5. 10. Жданов И. Н. Особенности взаимодействия международного права и права Финляндии: дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2018. Рекомендуемая литература | 207 11. Зиганшин И. Р. Объединения коренных народов арктических государств в системе самоуправления данных народов: конституционно-правовые вопросы // Конституционное и муниципальное право. 2015. № 9. 12. Кириленко В. П. Право международных организаций: правовые и экономические аспекты деятельности / В. П. Кириленко, Ю. В. Мишальченко, И. В. Сазыкин. СПб.: Изд-во политехн. ун-та, 2008. 13. Киселев И. Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. 14. Клочкова Ю. А. Конвергенционные правовые системы как результат современной глобализации // Государственная власть и местное самоуправление. 2011. № 4. 15. Конституционное право зарубежных стран: учебник для вузов / под ред. М. В. Баглая. М., 2016. 16. Международное право. Общая часть: учебник / Г. Я. Бакирова [и др.]; отв. ред. Р. М. Валеев, Г. И. Курдюков. М.: Статут, 2011. 17. Небратенко Г. Г. Новеллы типов права // Общество и право. 2010. № 2. 18. Отдельные виды обязательств в международном частном праве: монография / В. Н. Борисов [и др.]; отв. ред. Н. Г. Доронина, И. О. Хлестова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; ИНФРА-М, 2014. 19. Привезенцев А. Обзор судебной системы Швеции. URL: http://be.convdocs. org/docs/ index-64831.html 20. Саидов А. Х. Национальные парламенты мира: энцикл. справ. / Рос. акад. наук. Институт государства и права. М.: Волтерс Клувер, 2005. 21. Скакун О. Ф. Теория государства и права (энциклопедический курс): учебник. Харьков: Эспада, 2006. 22. Стоякин С. Г. Проблема совершенствования интеграции государств (правовой аспект) // Государство и право. 2006. № 1. 23. Сухарев А. Я. Правовые системы стран мира: энцикл. справочник. М., 2003. 24. Узелац А. Сравнение европейских систем исполнительного производства и их структур // Вестник гражданского процесса. 2013. № 2. 25. Хели Й. Скандинавские источники права и юридическая методика с позиций норвежского права // Энергетическое право. 2012. № 2. 26. Чекунов С. А. Юридическая система Швеции // Закон и право. 2004. № 5. 27. Юридические лица в гражданском праве зарубежных стран: монография / О. В. Гаврилюк [и др.]; отв. ред. Н. Г. Семилютина. М.: ИЗиСП; ИНФРА-М, 2015. 28. Agell A. Nordisk äktenskapsrätt. 2003. 29. Along the Oral-Written Continuum: Types of Texts, Relations and the Implications / ed. by Slavica Ranković, Leidulf Melve, and Else Mundal // Utrecht Studies in Medieval Literacy. 2010. № 20. 30. Boulhosa Patricia Press. The Law of Óláfr inn Helgi // Icelanders and the Kings of Norway: Mediaeval Sagas and Legal Texts. Leiden, Netherlands: Brill, 2005. 31. Byock Jesse L. Grágás: The ‘Grey Goose’ Law in Viking Age Iceland. London: Penguin, 2001. 32. Eckhoff T. Rettskildelære. 5 ed. Oslo: Universitetsforlaget, 2001. 208 | Глава 9. Правовая семья смешанного права 33. Frederiksen B. O. The History of Old Nordic Manuscripts IV: Old Danish // Bandle Oskar, Elmevik Lennart et al. The Nordic Languages: An International Handbook of the History of the North Germanic Languages. 1. Walter De Gruyter, 2002. 34. Gjerset K. History of Iceland. New York: Macmillan, 1924. 35. Helle K. Gulatinget og Gulatingslova. Leikanger, 2001. 36. Hellner J. Unification of Law in Scandinavia // The American Journal of Comparative Law. 1968. № 16. 37. Husa J. Nordic Reflections on Constitutional Law – A Comparative Nordic Perspective. Frankfurt am Main: Peter Lang etc, 2002. 38. Jose Ignacio Narvaez Garcia. Teoria general de las sociedades. Novena edition. Bogota: LEGIS, 2005. 39. Laxness E. Íslandssaga. Reykjavík: Bókaútgafa Menningarsjóðs og Þjóðvinafélagsins, 1974. Vol. 1. 40. Lundgreen-Nielsen F. Nordic Language History and the History of Ideas I: Humanism // Bandle Oskar, Elmevik, Lennart et al. The Nordic Languages: An International Handbook of the History of the North Germanic Languages. 1. Walter De Gruyter, 2002. 41. Polar law textbook / ed. Natalia Loukacheva. Nordic Council of Ministers, 2013. 42. Provincial law of Scania (1450–1500). Lund University Library, Medeltidshandskrift. 41. 43. Saarenpaa A. Court Decisions as the Focus of Study // Scandinavian Studies in Law. 1984. Vol. 28. 44. Sawyer B. Medieval Scandinavia: From Conversion to Reformation, Circa 800–1500 / B. Sawyer, P. H. Sawyer. University of Minnesota Press, 1993. 45. Timonen P. Doctrine of the Sources of Law of Scholar and of a Judge // Scandinavian Studies in Law. 1990. Vol. 34. Я дал людям 10 заповедей, а остальное они придумали сами. Приписывается Богу Глава 10 ПРА ВОВА Я СЕМЬЯ РЕ ЛИГ ИОЗНОГ О П РА ВА В результате изучения данной темы студент должен: знать: ■ теоретические положения о религиозном праве как особой правовой семье; ■ основные виды религиозного права, сложившиеся в мире; ■ объект, методы, функции религиозного права; ■ структуру и содержание религиозного права; уметь: ■ определять предмет религиозного права; ■ установить место религиозного права в правовой системе соответствующих государств; ■ определять значение религиозного права в национальном правопорядке; ■ квалифицированно толковать документы религиозного права; владеть навыками: ■ реализации норм религиозного права; ■ выявления нарушения норм религиозного права. § 1. Правовые системы религиозного типа: общая характеристика Религиозное право исходит из священных текстов религиозных традиций и в большинстве случаев претендует на то, чтобы охватить все аспекты жизни. Право религиозного типа описывает часть обязательств человека перед трансцендентной сущностью (богом/богами). Большинство религиозных норм применяются в своей институциональной форме к организации жизни, семейным, договорным, наследственным вопросам, уголовному праву и др. Применение религиозных норм к религиозным ритуалами в рамках СП обычно исключается из обсуждения. 210 | Глава 10. Правовая семья религиозного права Среди ученых нет единства по вопросу о классификации религиозного права. В частности, Р. Давид и К. Цвайгерт исследуют только две системы религиозного права – мусульманское (исламское) и индуистское. Авторы, изучающие христианство, включают сюда также каноническое право. Представители государств Востока и стран Азиатско-Тихоокеанского региона добавляют сюда буддистское право, конфуцианское право и джайнизм. Приведенная классификация является неполной, поскольку не охватывает всех религиозных правопорядков. Например, в рамках христианства католическая, православная и англиканская церкви регламентируются каноническим правом, каждый раз определенным, но не одинаковым. Некоторые части канонического права были предметом кодификации, другие так и остались фрагментарными. Имеется собственное право и у других ответвлений христианства (баптисты, лютеране, древневосточное православие и др.). Думается, нельзя рассматривать отдельные религиозные системы в качестве правовой семьи, поскольку в их состав не входят государственные правопорядки. Американский ученый А. Куперман метко заметил, что «религиозное право представляет собой квадратную заплатку, которая не подходит в круглой дырке национального права». По нашему мнению, в настоящее время семья религиозного права объединяет четыре правовые системы: мусульманское, индусское, иудейское и каноническое право. Можно назвать следующие общие черты религиозных правовых систем. 1. Неразрывная связь с религией. Религиозное право представляет собой соответствующий элемент определенного вероучения. Основанные на религиозных представлениях и верованиях, нормы права тесно переплетены (а зачастую и совпадают) с религиозными правилами. 2. Право рассматривается как итог божественного откровения, а не как результат деятельности человека и государства. Право дано человеку Богом (богами) раз и навсегда, поэтому задача человека – только правильно уяснить содержание божественных норм. Вместе с тем, если реально смотреть на вещи, можно заметить, что содержание религиозного права менялось. Отмечаются и новые богословские толкования священных текстов, а также появления мессий, выражающих новые Божественные откровения. Христианство и иудаизм, в частности, признают возможность создания новых норм права. 3. Персональный характер действия права. Право, вытекающее из религии, действует не в отношении какой-то определенной территории, а в отношении религиозной общности конкретной группы лю- § 1. Правовые системы религиозного типа: общая характеристика | 211 дей, оно индивидуально ориентировано. Между тем национальные правопорядки действуют по территориальному признаку – в отношении всех индивидов, находящихся на территории того или иного государства. Кроме того, возможно и экстерриториальное применение национального права – в отношении своих граждан, находящихся за границей. Религиозные правопорядки действуют в отношении людей, придерживающихся той или иной религии. При этом нормы распространяются на человека независимо от того, на территории какого государства он проживает. Индивид, отказавшийся от своего вероисповедания, исключается из сферы действия религиозного правопорядка. Таким образом, религиозное право не обязательно применяется в отношении атеистов или иноверцев. Как говорится, «слава Богу, что я – атеист». 4. Признание социальной ценности права. Большинство вероучений содержит признание богоугодного характера права. Государство и право считаются законным элементом мироустройства. «Кесарю – кесарево». По мнению Р. Давида, можно выделить два вида принципов религиозного (нехристианского) права. Одни исходят из признания социальной ценности права, однако право как явление и роль государства в его формировании понимается иначе, чем в странах Европы (государства мусульманского, индийского и иудейского правопорядков). В других странах отвергается сама идея права как воли государства. Считается, что отношения в обществе должны регулироваться иначе, с помощью божественной воли (государства Африки и Дальнего Востока). 5. Непризнание принципа формального равенства прав человека. В странах романо-германского права данное положение считается носящим общечеловеческий характер. В противовес этому религиозные правопорядки исходят из различий в правовом статусе человека. Он зависит от принадлежности индивида к определенной группе. Права и обязанности определяются половой принадлежностью; на них влияет национальное, религиозное или социальное положение лица. В качестве примера можно привести касты в Индии. Таким образом, в науке религиозное право рассматривается и как раздел сравнительной юриспруденции, и как часть философии права. Вместе с тем, думается, классическое СП не может полностью описать религиозные правопорядки. Для этого, на наш взгляд, необходимы два обстоятельства: во-первых, специальное богословское образование; во-вторых, вера в то или иное религиозное учение. Как говорится в известной шутке: «Спорят викинг и раввин, Спор заранее бесплоден. — Один – Бог, он не один. — Бог один, и он – не Один». 212 | Глава 10. Правовая семья религиозного права § 2. Мусульманское (исламское) право 2.1. Общая характеристика мусульманского права В научной литературе не сложилось признанного определения мусульманского права. Ученые различных стран, акцентируя внимание на тех или иных характерных его чертах, приводят самые разнообразные определения. Одни считают мусульманское право системой юридических принципов и норм, выражающих интересы господствующих в том или ином государстве социальных сил. К. Цвайгерт определяет его иначе: «Исламское право (шариат) представляет собой совокупность норм или правил, полученных божественным путем, которыми обязан руководствоваться верующий мусульманин, если он хочет правильно выполнять свой религиозный долг». В качестве мусульманского права необходимо рассматривать религиозный правопорядок, нормы которого регулируют отношения в рамках группы людей, исповедующих ислам. Ислам – самая молодая из мировых религий. Ее возникновение связано с деятельностью пророка Мухаммеда, который в VII в. передал волю Аллаха людям. Ислам быстро распространился по всему миру. Сначала он нашел своих сторонников в Африке, затем проник дальше в Южную Европу и Азию. В настоящее время Саудовская Аравия, Судан и Иран полностью признают шариат в качестве официального закона страны. Катар, Йемен, Кувейт и Бахрейн также признают принципы шариата, но в меньшей степени. Все другие правопорядки в мусульманском мире являются гибридами исламского и европейского права. Мусульманское право (шариат) охватывает своим действием около 1 млрд человек и продолжает интенсивно расширять свое влияние. В исламской доктрине излагается особая концепция источников права. Она отмечает теологическую связь источников права мусульманского государства и источников ислама. В этом смысле источники исламского права характеризуются дуализмом: с одной стороны, они представляют собой религиозные нормы, с другой – правовые. При этом для мусульман нормы права освящены религией, поскольку оно берет свое начало в божественной воле, а не создается государством. Можно выделить следующие характерные признаки мусульманского права. 1. Неразрывная взаимосвязь права и ислама. Мусульманское право, в отличие от национального, является не самостоятельной системой норм, а составной частью ислама. Можно отметить следующие качества ислама. Во-первых, он включает в себя теологическое учение о догмах вероучения и перечисляет догмы, в которые должен верить правоверный мусульманин. Во-вторых, правила шариата предписывают верующим правила поведения и запреты. § 2. Мусульманское (исламское) право | 213 Шариат в переводе с арабского означает «путь следования» и представляет собой совокупность правил поведения, которые часто называются «мусульманским правом». Тот, кто нарушает предписания шариата, является не просто правонарушителем, а отступником исламской веры, который будет наказан Аллахом. 2. Регулирование мусульманским правом общественных отношений только между мусульманами. Персональный характер его действия означает, что оно распространяется только на лиц, исповедующих ислам. В связи с этим понятие «мусульманское право» отличается от категории «право мусульманских государств». В мусульманских государствах применяется как мусульманское право (Коран, Сунна, иджма и кийас), так и светское право этих государств (нормативные акты, обычаи, прецеденты). Таким образом, в рамках одного государства могут сосуществовать несколько систем права. Например, в Индии мусульманская община составляет 12% населения. Она руководствуется, прежде всего, мусульманским правом, тогда как основная часть населения – индуистским. Наряду с этим действует «территориальное» (общегосударственное) право Индии, которое распространяется на всех граждан, независимо от религиозных верований. Мусульмане часто используют эту особенность, чтобы обойти те или иные запреты, которые существуют в шариате. К примеру, ислам не разрешает страховать от несчастных случаев других лиц, однако это правило можно обойти, застраховавшись у представителя другой религии, на которого указанное правило не распространяется. 3. Мусульманское право состоит преимущественно из обязанностей человека и наказаний за их нарушение. Эти обязанности предписывают мусульманам осуществлять определенные приличные с точки зрения ислама действия и воздерживаться от неприличных. Например, Коран предписывает, чтобы мусульманин сочувствовал беспомощным и слабым, честно вел торговые дела, не занимался ростовщичеством, не подкупал судей. Запрещены и азартные игры. Мусульманское право предусматривает за нарушение многих норм жестокие наказания – смертную казнь, членовредительство, избиение палками. Религиозные нормы других вероисповеданий носят больше регулятивный характер. Между тем религиозное право исходит из постулата о богоданном характере права. Вопрос субъективных прав индивида не нашел широкого закрепления в шариате, хотя отдельные ученые, в частности Р. Давид, отмечают, что в нем отведено место и для понятия права. С одной стороны, это достигается установлением определенных обязанностей (Бог не дает ноши не по силам). С другой стороны, религия уточняет объем прав индивида. 214 | Глава 10. Правовая семья религиозного права 4. Архаичный, казуальный и неизменный характер права. Мусульманское право сформировалось в VII–Х вв. и рассматривается как результат божественного откровения. Мусульманское право исходит от Создателя и, следовательно, в принципе, неизменно. Аллах открылся людям через пророка. Вследствие этого юриспруденция в исламе не руководствуется историческим подходом при изучении права. Не право должно отражать существующие отношения, а, наоборот, религия. Более того, общество должно приспосабливаться к праву, данному Аллахом. Общество не порождает права с целью использования в качестве инструмента для решения возникающих ежедневно проблем. Вследствие этого многие положения мусульманского права имеют архаичный характер, т. е. не соответствуют современным требованиям общественного развития. В западных правопорядках признано, что право меняется. Деятельность человека (законодательная, судебная и все другие) приспосабливает его к меняющимся потребностям общества. В то же время необходимо понимать, что мусульманское право не смогло бы развиться до сегодняшнего состояния, если бы вообще не имело институтов приспособления к меняющимся условиям жизни. Исламская юриспруденция признает, что право, которое открылось людям вследствие божественного дарования, не было сразу заключено в ясную и четкую для понимания форму. Поэтому необходима была многовековая работа исламских юристов, прежде чем они смогли понять содержание источников права и приспособить, истолковав их для целей практического применения. В результате этого многие нормы меняли свое содержание, приспосабливаясь к новым общественным отношениям. Вместе с тем указанные усилия, как считают исламские богословы, должны быть направлены на открытие, освоение и формулирование уже существующего права, а не на создание нового. Многие нормы мусульманского права рассчитаны на регулирование отдельных случаев и не охватывают своим действием группы однородных общественных отношений, как это делает абстрактная норма в романо-германском праве. Такая черта объясняется спецификой источников права, главные из которых – Коран и Сунна – являются сборниками высказываний и поступков пророка. 5. Формальный характер мусульманского права. Это проявляется в том, что шариат в большей степени требует соблюдения буквы предписания, чем его духа. В повседневной жизни некоторые небогобоязненные мусульмане используют это свойство, чтобы обойти невыгодные для них правила. Например, Коран запрещает ростовщичество – ссуды под проценты: «Аллах позволил торговлю и запретил ростовщичество». Для целей обхода указанного запрета была придумана схема «двойных продаж». Вначале получатель займа «продавал» предмет заимодателю. Тот «перепродавал» его обратно по завышенной цене § 2. Мусульманское (исламское) право | 215 (с учетом согласованного ссудного процента). Процент выплачивался после окончания срока займа. Такие «юридические хитрости» (хиял) позволяли судам в мусульманских странах соблюдать устоявшиеся запреты и не нарушать нормы шариата. 6. Несистематизированный характер права. Мусульманское право никогда не знало широкой систематизации, в отличие от некоторых других семей, например, романо-германского права, для которого кодификация стала неотъемлемой чертой. Мусульманское право рассматривается как результат божественного дарования, в результате чего единственным законодателем признается Аллах, и, как право божественное, является неизменным. «Земной» законодатель не может создавать или вносить изменения в существующие нормы права. Из этого принципа следует запрет на изменение как содержания права, так и его формы. Нормы двух первоисточников мусульманского права – Корана и Сунны – никогда не систематизировались и существуют в постоянном виде на протяжении веков. Невозможность систематизации этих источников объясняется также формой изложения их норм. Разрозненные высказывания и поступки пророка Мухаммеда очень трудно систематизировать без некоторого изменения их содержания. Необходимо заметить, что определенную систематизацию норм Корана и Сунны дает источник мусульманского права – иджма, которая представляет собой толкование двух вышеуказанных ведущими богословами. Попытки систематизации мусульманского права были начаты в Османской империи. Была проведена крупная кодификация норм мусульманского права (1869–1876 гг.), в результате чего была принята Маджалла – единственный источник права. Тем самым в рамках одного закона, который содержал 1850 статей, объединялись нормы ханифитской школы о собственности и обязательствах. Маджалла была признана в большинстве стран, входивших в состав Османской империи. Указанный закон регламентировал правоспособность человека, устанавливал ее ограничения, закреплял правила вещного и обязательственного права. Вместе с тем он не затрагивал семейных правоотношений. Как отмечают ученые, этот шаг был в равной степени и необходимым, и необычным. Необходимым – поскольку от государственных судов, которые рассматривали споры, нельзя было требовать руководствоваться правилами устаревших юридических книг. Необычным – поскольку правила шариата были изложены в форме статей параграфов и были промульгированы актом государственной власти (как в Европе). 7. Существование нескольких течений и школ мусульманского права. Ислам раскололся на два больших течения – шиитов и суннитов. По мнению шиитов, сан имама является наследственным в семье Али (последний из четырех халифов, правивших после смерти пророка Мухам- 216 | Глава 10. Правовая семья религиозного права меда), исходя из божественного указания самого Мухаммеда. Следовательно, лишь потомки Али были вправе считаться имамами. Поэтому шииты считали первых трех имамов, которые пришли к власти после смерти Али, узурпаторами. Религиозные обряды и правовая практика шиитов и других мусульман – суннитов – во многом отличаются. Впоследствии каждое из течений распалось на несколько правовых школ. 2.2. Источники мусульманского права Активное развитие различных направлений и школ в мусульманском праве привело к опасениям, что оно может потерять единые принципы и раствориться во множестве отдельных мыслей. Чтобы противодействовать этому, известный арабский богослов Аш Шафия сформулировал учение «четырех корней» права ислама. Согласно этому учению, «четыре корня» мусульманского права – это Коран, Сунна, иджма и кийас. Исламское право содержится, прежде всего, в Коране – священной книге мусульман. В Коране содержатся и нормы исламского права. Иными словами, Коран является для мусульман не только основной религиозной книгой, но и собранием правовых норм, которыми они должны руководствоваться в повседневной жизни. Если проводить аналогию с МП, то можно сказать, что первичным для ислама является Коран. Коран – запись дарованного Аллахом откровения, переданного через пророка Мухаммеда в 610–632 гг. Это, бесспорно, первый источник мусульманского права. Коран имеет высшую силу по отношению к остальным источникам права. Коран состоит из 30 книг, включающих 114 сур и свыше 6000 аятов (глав). Около 500 аятов содержат правовые нормы. В целом, Коран излагает правила права общего характера, без конкретизации, хотя бывают и исключения. Так, в суре 8 предусматривается правило о расторжении договора вследствие грубого его нарушения контрагентом. Исламская юриспруденция выделяет две основные разновидности правил поведения, которые содержит Коран. Первую составляют детализированные нормы. Например, предписания сур «Корова», «Женщины» и «Развод» посвящены вопросам брака, семьи и наследования. В отличие от них, другие сферы взаимоотношений людей отразились лишь в нескольких аятах. Так, торговли напрямую касаются только четыре из них. Вторая группа правил правового содержания состоит из общих принципов и целей, своего рода выходных ориентиров, которые должны лежать в основе формулировки конкретных правовых решений. К ним можно отнести принципы выполнения взятых обязательств. Вторичным правом можно назвать Сунну – дело рук святых пророков. Сунна фиксирует в форме преданий (хадисов) высказывания § 2. Мусульманское (исламское) право | 217 и поступки пророка Мухаммеда, считающиеся образцом, которому обязаны следовать мусульмане. Вместе с положениями Корана она составляет содержание шариата и имеет решающее значение для толкования заповедей этой священной для мусульман книги. Правила, содержащиеся в Сунне, делятся на следующие группы: а) каул (высказывания пророка); б) фиаль (деяния пророка); в) такрир (действия третьих лиц, одобренные пророком). В Сунне нормы изложены более детально. Сунна собиралась и воспроизводилась последователями пророка. Два имама – Аль-Бухари и Мосли – в IX в. осуществили тщательную работу по выявлению истинных высказываний пророка. Работа, проводимая ими и другими учеными, создала солидную основу мусульманской веры. Мусульманская наука также опирается на различные своды норм, среди которых ведущим является «Достоверный сборник» имама АльБухари (810–870 гг.). Его отличительная черта – классификация включенных в него хадисов по предметному признаку (сборник разбит на 97 книг, которые содержат 7397 преданий), что облегчает их использование в интересах юридической теории и практики. С этой же целью складывались упрощенные сборки хадисов, отобранных не только из различных сборников. Среди них большой авторитет в исламе имеет компиляция «Получение желаемого из источников правовых норм» Аль-Аскалани (1372–1449 гг.). Необходимо учитывать, что нормы, изложенные в Сунне, не могут коллидировать с Кораном, ибо слова пророка не противоречат Священной книге (Сура 6: «Я проповедовал только то, что мне открыто»). Таким образом, положения Сунны имеют практически такую же юридическую силу, что и Коран. Следует также учитывать, что Коран и Сунна качественно отличаются от документов, которые создаются государствами. Содержащиеся в Коране и Сунне правовые нормы (музам) носят обязательный, императивный характер. Они вечны и неизменны. Таким образом, Коран и Сунна являются основными источниками исламского права. Третичным правом можно считать правила (иджтихад, иджма, кийас, разум), которые исходят от конкретных людей (имамов, богословов, ученых и др.). Они, так или иначе, порождены Аллахом и связаны непосредственно с человеком, который выносит решения по юридическим вопросам, дает заключения о правах и обязанностях индивида. Иджтихад означает деятельность мусульманского богослова в изучении и решении юридических вопросов богословского характера, а также саму систему аргументов и приемов, используемых при этом учеными. Иджма – согласие, единодушное мнение или решение авторитетных лиц по обсуждаемому вопросу. В доктрине мусульманского права 218 | Глава 10. Правовая семья религиозного права она регламентирует вопросы, незатронутые в прямой форме в Коране и Сунне. Она заполняет пробелы в религиозных нормах. В повседневной жизни правоприменитель, в том числе и судьи, используют и ссылаются именно на иджму. Кийас – источник мусульманского права, который используется в ситуациях, по разрешению которых нет указаний в Коране и Сунне и по которым не сложилась иджма. Кийас приобретает юридическую силу, если он признан высшим мусульманским духовенством. Разум – единое согласованное мнение ученых. Когда классическое учение «четырех корней» стало общепризнанным, начался постепенный подъем правотворческой деятельности исламских богословов. Ранее применяемый метод принятия решений по разрешению споров (правда, ориентируясь, прежде всего, на Коран и Cунну) стал признаваться как недопустимый. Все в большем количестве случаев спорные проблемы стали решаться согласованным мнением богословов. Принятые таким способом решения составили основную часть «божественного права». Они получили статус «недоступных для критики». Между тем уже в IX в. сложилось мнение, что богословы не вправе принимать самостоятельные решения по какому-либо вопросу, исходя из Корана и Сунны. Их деятельность стала считаться ограниченной. В их компетенцию входит толкование книг, признанных отдельными юридическими школами. В современном мусульманском праве разум имеет важное значение, поскольку в конечном итоге он определяет, какую норму Корана или Сунны непосредственно или по аналогии нужно применить в качестве действующего права. Непосредственно к Корану или Сунне могут обращаться только отдельные наиболее известные ученые. Более того, большая часть действующего мусульманского права была создана именно в форме доктрины. Исламская юриспруденция (фикх) указывает также на методы, используемые для обнаружения и применения мусульманского права. Известный арабский ученый И. Абдал-Хакк пишет: «Хотя принципы и предписания шариата являются непогрешимыми и не подлежат изменению, стандарты, основанные на фикхе, могут меняться в зависимости от обстоятельств». Необходимо также отметить, что не признаются официальными источниками права ни обычай, ни судебные прецеденты. По общему правилу судебная практика не связывает действия судьи (кади). Его решения, многочисленные и разнообразные, никогда не рассматривались как источники права мусульманскими юристами. По их мнению, это лишь правила морального плана. С целью улучшения они могут быть пересмотрены. Мусульманские юристы также не рассматривают обычай в качестве источника права. Правда, он может использоваться для толкования применяемой нормы права. Обычаи, соответствующие § 2. Мусульманское (исламское) право | 219 догмам мусульманского права, фактически расширяют сферу его действия и дополняют его. Одновременно с признанными обычаями для функционирования шариата и его приспособления к меняющейся действительности важное значение получили соглашения и обычаи. Нужно сказать, что формально они не считаются источниками, но играют важную роль в эволюции мусульманского права. Вместе с тем возможность использования соглашений и обычаев определяется, прежде всего, тем фактом, что ислам при всей своей строгости оставляет широкое поле для самостоятельной активности человека. Благодаря соглашениям и обычаям порой существенно менялись и действующие нормы. Кроме того, судебная практика ряда мусульманских государств признает возможность некоторых отступлений от действующих правил. Речь идет, в частности, о возможности заключения брака и других вопросов семьи (например, возможность расторжения брака по инициативе жены). К группе норм третичного исламского права относятся право самих исламских государств, заключаемые в настоящее время ими договоры и документы органов международных организаций, в которых участвуют эти страны. Нормы, закрепленные в указанных источниках, должны соответствовать Корану и Сунне. В противном случае они считаются недействительными. 2.3. Право современных мусульманских государств Необходимо различать два близких, но не идентичных понятия: «мусульманское право» и «право мусульманских государств». Обращая внимание на это обстоятельство, ученые вполне резонно замечают, что общество в мусульманских государствах всегда живет под властью правил, которые опираются в основном на принципы мусульманского права. Однако в разные эпохи в некоторых странах обычаи и законы могли отходить от ортодоксальных положений по определенным вопросам и противоречить принципам мусульманского права. Между тем исламское право имело абсолютный авторитет перед светским законодательством. Тем не менее далеко не все его элементы имели одинаковое значение на практике. С развитием общества дуализм правовых систем в государствах, в которых ислам является официальной религией, только усиливался. Это объясняется многими факторами, в частности, осложнением внутриобщественных отношений. На определенном этапе развития внутригосударственные отношения (не говоря уже о международных) уже не могут регламентироваться лишь религиозными правилами. Расширялись и международные связи государств между собой. Исламские и неисламские страны все активнее взаимодействовали, что требовало активизации как религиозного, так и светского правотвор- 220 | Глава 10. Правовая семья религиозного права чества. Наконец, нельзя сбрасывать со счетов и влияния на правовые системы мусульманских стран западного права (как англосаксонского, так и романо-германского). Можно назвать и другие факторы усиления дуализма и адаптации существующих мусульманских правопорядков к постоянным изменениям в мировой среде. Они обусловили в ряде мусульманских стран коренную перестройку правопорядка, проведение прозападных реформ, включая процедуры кодификации и реорганизации судебных систем и т. д. В настоящее время правопорядки мусульманских государств различны, поскольку общественное развитие идет неодинаково, порой в противоположных направлениях. К примеру, Египет, Мали, Пакистан, Индонезия кардинально различаются по многим параметрам. Поэтому общую картину правовых систем мусульманских государств дать очень трудно. Установив общие черты, Р. Давид предложил свою классификацию правопорядков мусульманских государств, поделив их на три группы. Однако сейчас она устарела, поскольку группа, составлявшая «социалистические» страны с мусульманским населением, исчезла с политической карты мира. На наш взгляд, сегодня можно говорить о двух группах мусульманских государств, используя два критерия: 1) степень использования мусульманского права для регулирования общественных отношений и 2) обусловленность национального правопорядка нормами шариата. К первой группе относятся Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты, Иран, Кувейт, Бахрейн, Катар, Афганистан, Пакистан и др. В этих странах ислам является государственной религией, а мусульманское право составляет основу правопорядка государства. Все источники национального права должны соответствовать предписаниям шариата. К примеру, правовая система Ирана полностью построена на положениях шариата. Нормы и принципы ислама оказывают влияние на основы конституционного строя, форму правления и политический режим. Они предопределяют содержание отраслей права, обеспечивая подчинение нормам шариата основных параметров как общественной, так и личной жизни населения. Правила шариата касаются даже одежды и форм проведения досуга мусульманами. В частности, в ст. 2 Конституции Исламской Республики Иран говорится: «Исламская республика – это система правления, основанная на вере: 1) в Единого бога, в то, что Он устанавливает законы шариата и что человек должен покоряться его воле; § 3. Индуистское право | 221 2) Божественные откровения и их основополагающую роль в толковании законов; 3) Страшный суд и его конструктивную роль в человеческом совершенствовании на пути к Богу». В ст. 4 иранской Конституции закреплена норма о соответствии шариату всех принимаемых светскими властями нормативных актов. Эта статья является приоритетной относительно других статей Конституции, а также иных законов, причем вывод относительно степени соответствия принимаемых актов нормам шариата входит в компетенцию Совета по охране Конституции и исламских норм. Он выносится юристами-богословами – факихами. В Иране издаются законы, ориентированные на закрепление общих принципов джафаритской школы. В то же время в стране по романогерманским лекалам принят ряд кодексов – торговый, гражданский, гражданско-процессуальный, уголовный. После вступления в действие Конституции они не были отменены, а лишь изменены в соответствии с исламскими правовыми установками. Вторую группу составляют государства, в которых мусульманское право регулирует лишь отдельные стороны общественной жизни, касающиеся личного статуса и религиозных учреждений, иногда земельного права. Светское право регулирует все остальные сферы общественных отношений на принципах, которые не соответствуют положениям шариата. Данные государства, в свою очередь, делятся на подгруппы в зависимости от того, на каких началах развивалось национальное право – по образцу общего права (Нигерия, Судан, Танзания, Индия, Бангладеш, Малайзия), по модели континентального – французского (Алжир, Марокко, Сенегал, Сирия, Тунис, Иордания) или голландского (Индонезия) права. § 3. Индуистское право 3.1. Характерные черты индуистского права С древних времен (примерно 2000 г. до нашей эры) существовала древнеиндийская ведическая религия, названная так по имени своих священных книг – Вед. Ведическая литература по форме представляла собой описания деяний богов. Однако брахманы также использовали книги – сутры как учебники закона или дхармы как пояснения праведного образа жизни. Чтобы регламентировать усложняющуюся общественную жизнь, брахманам необходимо было иметь свод предписаний, на который можно было бы ссылаться в житейских делах, подобно Ведам в религиозных отношениях. Для этого были аккумулированы древние обычаи ариев, добавлены новые правила, сообразно актуальным требованиям. 222 | Глава 10. Правовая семья религиозного права Приписали их первому царю – легендарному Ману. Брахманы учили, что законы Ману (около 200 г. до н. э.) были даны Ману божественным откровением Брахмы, а он, в свою очередь, передал их великим брахманским святым. Впоследствии законы Ману дополнялись и изменялись. Интересно отметить, что они использовались еще британскими колонизаторами для регулирования отношений в покоренных районах. Позднее появились и «дхармашастры» – тексты, излагающие религиозные правила поведения, а также древние законы. Они составлялись различными школами богословов и использовались как религиозно-правовые трактаты. Дхармашастры стали органичной частью индуистского права. Таким образом, индуизм сформировался в результате эволюции и слияния ведических и брахманских традиций. В основу его вероучения положены религиозные и философские идеи брахманизма. В числе богов наиболее уважаемы Брахма, Вишну и Шива. Индуистское право является составной частью индуизма. В качестве индуизма рассматривается эклектичный комплекс философских и религиозных взглядов. В отличие от других религий индуизм не имеет четко очерченной теологической доктрины. Он характеризуется веротерпимостью, отсутствием агрессии к атеистам и иноверцам. Индуист пользуется широкой свободой совести. Он может верить в какого-либо бога/богов либо быть атеистом. В практике индуизма имеется большое количество культов и ритуалов, однако он содержит основные религиозно-философские верования индуистского характера. Характерной чертой индуизма является отсутствие единой религиозной организации. Больше всего индуистов (около 1 млрд), естественно, проживает в Индии. В качестве религиозных меньшинств индуисты живут в Бирме, Кении, Малайзии, Палестине, Сингапуре, Танзании, Уганде. Со временем от индуизма ответвились буддизм, джайнизм, сикхизм. Они могут рассматриваться и как направления индуизма, и как самостоятельные вероучения. Можно выявить следующие основные черты индуистского права. 1. Персональный характер действия индуистского права. Оно распространяется только на лиц, исповедующих индуизм. При этом неважно, в каком государстве проживают приверженцы индуизма. В Индии в результате длительной судебной практики сложилось правило, согласно которому индуистское право применяется в отношении лиц на основе критериев – крови (факта рождения в индуистской семье) или религии (принадлежности к индуизму). Индуистское право не применяется к лицам, которые отринули индуизм, перейдя в несовместимую с индуизмом веру (например, ислам). Вместе с тем индус не теряет права вновь возвратиться к своей вере, что влечет за собой восстановление действия в отношении него индуистского права. Нормы индуистского права используются последователями всех на- § 3. Индуистское право | 223 правлений индуизма (в их числе буддизм, джайнизм, сикхизм и др.). Индуистское право не распространяется на представителей четырех религий: иудеев, мусульман, парсов, христиан. 2. Ярко выраженный кастовый характер. Каста – это социальная общность или группа в составе индийского общества, сообщество по рождению, наследственная, эндогамная, закрытая для посторонних. Та или иная каста издревле занимается определенной хозяйственной деятельностью, специализируясь на том или ином занятии. Члены касты обладают ярко выраженным кастовым самосознанием, которое обусловлено сложной социальной иерархией Индии. Внутрикастовые отношения, а также взаимодействие с представителями других каст детально регламентируются нормами индуизма. Согласно исторической традиции, выделяются четыре касты: 1) брахманов; 2) кшатриев (воинов); 3) вайшиев (купцов) и 4) шудр (ремесленников и слуг). Вне каст находятся так называемые «неприкасаемые», занимающие низшее место в иерархии общества. Они фактически находились вне сферы регулирования индуистского права. Была установлена жесткая иерархия между кастами. Во главу угла ставился принцип чистоты касты. Чистота касты должна была оставаться незапятнанной. Не допускались контакты с представителями низших каст. Запрещался «социальный лифт» – переход из одной касты в другую. В Индии до 1949 г. браки между представителями разных каст признавались недействительными; рожденные в таких браках дети считались незаконнорожденными. Конституция Индии 1950 г. отменила нормы, основанные на кастовом делении. Однако, несмотря на попытки государства изменить правила поведения в обществе, принадлежность к кастам влечет соответствующие последствия для их членов для большинства индуистов. Многие продолжают жить по древним законам социального неравенства. 3. В индуистском праве существует несколько школ. Их наличие объясняется различными причинами, из которых главные – большая разнородность населения и разнообразие источников права с разным иерархическим статусом. В юриспруденции Индии преобладают две основные школы – Митакшара и Дайябхага. Первая школа господствует в Бенгалии и Ассаме, вторая – в других частях Индии. Таким образом, в самом общем виде индуистское право представляет собой особую систему религиозного права. Ее нормы регулируют отношения внутри индуистских общин мира. На индуистское право большое влияние оказали другие правовые системы, как религиозные (мусульманское), так и светские (английское право). Мусульманское господство, установившееся в Индии в XVI в., весьма ощутимо затормозило развитие индуистского права. Суды были обязаны применять только мусульманское право; индус- 224 | Глава 10. Правовая семья религиозного права ское же могло применяться только советами каст (панчаятами) для решения проблем внутри общины. Это привело к сужению сферы действия индуистского права, действовавшего главным образом в сфере религии и личных отношений. В XVII и XVIII вв. мусульманское господство в Индии сменилось английским. В принципе, британцы не высказывали возражений относительно применения в отношении индийцев знакомых им норм права (особенно в области частноправовых отношений). Однако установление английского господства значительно повлияло на развитие индуистского права. Как отмечает Р. Давид, «это влияние оказалось двояким». Во-первых, британцы признали равнозначность мусульманского и индусского права. Тем самым английские суды получили право рассматривать все споры, не касающиеся англичан, на основе указанных норм. Следовательно, можно отметить положительное влияние данного обстоятельства. В то же время господство Великобритании негативно повлияло на индуистское право; оно было глубоко трансформировано. Вследствие этого индуистское право стало регулировать достаточно узкий круг отношений. Важнейшие области общественной жизни начали регламентироваться «территориальным» правом. Последнее применялось ко всем жителям Индии и не зависело от религиозной принадлежности гражданина. Применение индуистского права английскими судами привело к его «коррозии». Так, были вытеснены общим правом устаревшие нормы, регулирующие право собственности. Стал применяться принцип по семейным и наследственным делам, споры относительно каст, религиозных обычаев решались в соответствии с нормами индуистского права. Вместе с тем английские судьи с трудом реализовывали их. Среди большого количества литературы были переведены на английский язык лишь некоторые работы по индуистскому праву. Однако британские судьи практически не имели представления о юридической жизни индусов и неписаных правилах индуизма. Как следствие, судьи обращались к пандитам (странствующим знатокам права индуизма). Именно с ними английские судьи советовались по вопросам содержания норм индуистского права. В 1864 г. от услуг пандитов отказались. К тому времени появилось большое количество переведенной на английский язык литературы. Судьи уже имели необходимый опыт использования индуистского права. Накопились и соответствующие судебные решения, что позволило систематизировать прецеденты и применять их в необходимых случаях. Таким образом, дхармашастры в период британского владычества в Индии стали отличаться от своего первоначального содержания. Судьи часто восполняли пробелы, исходя из своего правосознания. Они использовали нормы общего права, знакомые им. Тем самым создавались новые нормы и правила. § 3. Индуистское право | 225 Таким образом, так называемое «англо-индусское право» заняло место классического индуистского. Новое право начало широко применяться судами в Индии и приобрело характер прецедентного. 3.2. Источники индуистского права Все исследователи отмечают широкий перечень источников индуистского права. Данный факт можно объяснить длительностью периода их создания, а также спецификой данной религиозной системы. Не все древние тексты дошли до нас. В числе известнейших – Атхарваведа, Ригведа, Самаведа, Яджурведа – так называемые «Веды». Они были созданы и существовали в форме религиозных песен, молитв и выражений около II тыс. до н. э. В Ведах содержатся божественные для индусов предписания. Однако, несмотря на божественное происхождение, реальное воздействие Вед на общественные отношения оставалось незначительным. В Ведах мало конкретных норм права, так что регулятивное их значение невелико. Роль Вед заключается не в том, что они являлись источником права, выполняющим регулятивную функцию, а в том, что они представляют собой идеологическую базу для других источников. Давними памятниками индийской литературы, содержащими нормы права, являются так называемые «смрити» (санскрит). Они появились между 800 г. до н. э. и 200 г. н. э. и представляют собой религиозные труды брахманов, которые содержат комментарии к Ведам. Поскольку представления индуизма о непрерывно текущем времени фактически отрицают хронологию истории, их более точная датировка сложна. Считается, что все смрити основаны на Ведах. Поэтому, если текст смрити противоречит Ведам, он не может применяться. Однако поскольку в Ведах немного правовых норм, этот принцип практически не действует. Правда, считается, что составители смрити знали утерянные тексты Вед. Таким образом, смрити создавались в различное время. Поэтому каждый новый автор учитывал новые обычаи, возникающие в обществе. Среди текстов смрити выделяют «дхармасутры». Первые из них – Гаутамы, Баудо-Хаян, Апастамбы, Васиштхи – возникли в VI–III вв. до н. э. Дхармасутры в письменной форме фиксируют конкретные нормы права, определяющие поведение каждого в соответствии с местом в кастовой иерархии. Регламентируется широкий спектр отношений человека с богами, царями, брахманами, членами семьи, предками, соседями и др. Дхармашастры имели форму стихов и стали следующим шагом в развитии смрити. Они создавались в брахманских школах. Самые известные из них были составлены в период между I в. до н. э. и III–VI вв. н. э. До нас дошло более 20 дхармашастр (целиком или в отрывках). 226 | Глава 10. Правовая семья религиозного права В дхармашастрах приводятся относительно упорядоченные и понятные нормы гражданского, уголовного и процессуального права. Однако, чтобы узнать дхарму, следует учитывать весь комплекс этих норм. Знания какого-то отдельного труда недостаточно, какой бы авторитет он ни имел: шастры объясняют и дополняют друг друга. В теории нормы всех дхармашастр имеют равное значение и не могут друг другу противоречить: «когда есть противоречия в двух частях священного откровения, то они оба считаются дхармой». Особое значение в иерархии древнеиндийских источников права занимали Артхашастры. Так называются произведения, касающиеся философских, социально-политических и экономических аспектов деятельности государства. До нас дошла одна Артхашастра, приписываемая Каутилье – советнику царя Чандрагупти. Главный ее смысл – рассмотрение дхармы царя, его внутренней и внешней политики. Дхармашастры считают Артхашастру источником права. При этом признается приоритет дхармашастр над Артхашастрой. Важными источниками права были нибандхи (или нибандхазы), представляющие собой сборники комментариев к дхармашастрам. Нибандхи складывались между XI в. и концом XVII в. Их цель – объяснить часто непонятный смысл дхармашастр, устранить явные противоречия между ними, упростить их, сделав их более понятными для простых людей. В частности, из старых текстов выделялись отрывки, которые можно было применить, они систематизировались. Таким способом произошла реновация многих норм, при этом устаревшие материалы были полностью изъяты из оборота. Некоторые брахманы издавали комментарии к священным текстам по отдельным институтам. Самым влиятельным из этих считается «Митакшара». Она была составлена в XI–XII вв. и представляет собой комментарий к Яджнавалкья. Кроме того, в индуистском праве всегда признавались источником права местные обычаи, которые с древних времен применяли определенные касты и семьи. Если такие обычаи были известны суду и могли быть доказаны, они должны использоваться при истолковании смрити и последующих комментариев. Также они пользовались приоритетом. Следовало воздерживаться от применения правил поведения, установленных текстами, если общество его не воспринимает (так требовали законы Ману и Яджнавалкья). Интересно, что законы и судебная практика никогда не признавались источниками индуистского права. Они рассматривались как оправданные для управления механизмы, носящие временный характер, и вследствие этого не могущие содержать норм права – нормы права должны иметь постоянный характер. Таким образом, источником классического индуистского права доколониального периода были в основном труды богословов и правоведов, которые отражали также существующие в обществе обычаи. § 3. Индуистское право | 227 3.3. Современное право Индии Разными правовыми системами являются индуистское и индийское право (право Индии). Первое представляет собой право исповедующей индуизм общины, второе – это национальная правовая система, действие которой распространяется на территорию Индии, всех граждан, независимо от их национальности и религиозной принадлежности. Общеиндийское право начало формироваться в период времени, в течение которого Индия была колонией Великобритании. Создание территориального права стало лучшим способом регламентации правоотношений между лицами, исповедующими разные верования и идентифицирующими себя к различным религиозным общностям. Помимо прочего, мусульманское право, как и индуистское, вне поля своего зрения оставляли национальные меньшинства Индии: евреев, парсов, христиан, а также атеистов, иных граждан, не принадлежащих к той или иной религиозной общности. Данная часть населения стала многочисленной после 1833 г., когда Индию открыли для всех европейцев. В это время барьеры между различными религиозными общинами (под влиянием различных факторов) стали менее жесткими. Наконец, и мусульманское, и индуистское право имели серьезные пробелы. Развитие общественной жизни требовало для регламентации нового права, которое бы стало общим как для индуистов, мусульман, так и для остального населения. Оно и получило название «территориального». В период британского владычества была осуществлена систематизация индийского законодательства. Результатом стали новые законы, значительно опередившие те, которые в то время действовали в самой Великобритании. Формирование светского права само по себе стало прогрессивным явлением. Оно было абсолютно необходимо в государстве, в котором одновременно применялись два типа религиозного права (индуистское и мусульманское). После объявления Индией независимости в 1947 г. на территории сформировалось два самостоятельных государства – Индия и Пакистан. Органы власти Индии и Пакистана разделились. В каждой стране сформировался собственный правопорядок. В 1947 г. Британский парламент принял закон о независимости Индии, по которому страна получила статус доминиона. Следует учитывать, что на основании закона (Вестминстерского устава 1931 г.) британские доминионы на тот момент считались суверенными государствами. Однако в 1950 г. Индия отринула и статус доминиона, провозгласив республиканскую форму правления в качестве государственной. При этом Индия оставалась членом Британского содружества наций. Обретение независимости придало развитию права Индии новый импульс. С принятием Конституции 1950 г. был сделан решительный шаг в реформировании индийского правопорядка. Светский характер 228 | Глава 10. Правовая семья религиозного права государства был зафиксирован на конституционном уровне. Принимая во внимание потребности и условия нового государства, авторы Конституции заимствовали различные акты английского законодательства, в частности, законы о Правительстве Индии 1858, 1919, 1935 гг., о Советах 1861, 1892, 1909 гг. В настоящее время Конституция Индии включает в себя 395 статей, 12 крупных приложений и 83 поправки. Она является высшим законом Индии и содержит правило о приоритете конституционных норм. В Конституции закреплены основы государственного устройства Индии, принципы политики, определены структура органов власти, процедуры их деятельности, основные права, свободы и обязанности граждан. В числе гарантий прав личности, закрепленных в Конституции, возможность обращения в Верховный суд в случае нарушения конституционно признанных прав и свобод. С обретением независимости Индия не отказалась от правовых концепций, укоренившихся в колониальный период, и от принятого в то время законодательства. Согласно нормам Конституции изданное ранее право, не отмененное законами, продолжает действовать. По Закону о британских актах 1960 г. были отменены 258 английских законов. Верховный суд Индии подчеркнул, что английские акты применяются, если не противоречат суверенитету государства. Отмечая большую законотворческую деятельность парламента в годы независимости, заметим, что Индия до сих пор придерживается системы общего права, унаследованной от колониальной эпохи. Несмотря на многие модификации общего права законодательными актами, многие положения британского права действуют до сих пор. Стиль индийского закона, особенности процессуального права, статус судей и роль адвокатов, методы рассуждения и т. д. остаются наследием английского общего права. Ситуацию с правом осложняет и тот факт, что Индия представляет собой федерацию из 36 субъектов – 29 штатов и 7 территорий (6 союзных территорий и Национального столичного округа Дели). В рамках Конституции регионы обладают собственными правотворческими полномочиями. Таким образом, правовая система Индии в течение второй половины XX в. динамично и последовательно развивалась, опираясь как на правила индуистского, так и общего права, приспособленного для Индии, вбирая в себя также позитивные институты других правопорядков. При этом преобладающим было все-таки влияние британской правовой культуры. В настоящее время основными источниками современного индийского права являются закон и судебный прецедент. Они не должны противоречить Конституции. Контроль за этим осуществляет Верховный суд. § 3. Индуистское право | 229 Согласно ст. 141 Конституции суды обязаны действовать в соответствии с прецедентами Федерального верховного суда. Для судов каждого штата обязательны решения Высокого суда соответствующего штата. Правда, в отличие от Верховного суда Индии, суд региона связан своими собственными решениями. Важную роль в становлении индийского права играет обычай. В настоящее время роль обычая второстепенна; он носит субсидиарный характер по отношению к правилам писаного права. Обычаи применяются в случае прямого указания на них нормативным актом или отсутствия положений по конкретному вопросу, закрепленных в нормативном акте либо прецеденте. После достижения Индией независимости система индуистского права претерпела значительные изменения, главным инструментом которых стал закон. В 1947 г. правительство Индии попробовало кодифицировать индуистское право (особенно семейное и наследственное). Однако соответствующие законопроекты не нашли поддержки депутатов. После обсуждения он был отозван. Правительство пошло другим путем. Важные вопросы индуистского права «разобрали» на отдельные части, которые и стали предметом многочисленных законопроектов. Так, в 1955 г. первым было унифицировано семейное право (вступил в силу закон о браке индусов). Впоследствии было принято большое количество законов в различных отраслях права, что способствовало кодификации большей части права. Таким образом, в настоящее время индийские судьи и адвокаты прежде всего руководствуются нормами новых законов и решениями судов, принятыми на их основе. Нормы индуистского права могут применяться, но лишь в том случае, если они не противоречат действующим законам. Тем не менее суды относительно редко руководствуются ими. На сегодня индуистское право непосредственно используется при рассмотрении личного статуса граждан, регламентирует, в частности, брак и развод, правовое положение несовершеннолетних, попечительство и опеку, усыновление (удочерение), собственность супругов, алиментные обязательства, наследование и др. Для применения указанных правил были созданы отдельные суды панчаятов. Судей в них избирают граждане, проживающие на определенной территории. Свои обязанности они выполняют на общественных началах. Суды панчаятов во всех штатах являются начальной инстанцией по гражданским делам. Они рассматривают бытовые споры между членами общины, соседями (повреждение растений, животных, утвари, устранения препятствий в пользовании имуществом, пашни), имущественные споры на сумму не более 1 тыс. рупий, порядок пользования общим или общественным имуществом и некоторые другие простые споры, применяя при этом в основном нормы традиционного права. 230 | Глава 10. Правовая семья религиозного права Мусульманская община, которая является второй по численности религиозной общиной в Индии, использует для регулирования внутриобщинных отношений мусульманское право, которым, в частности, регулируются вопросы личного статуса, наследования и некоторые другие. Действуют лишь два общенациональных закона, которые касаются сферы мусульманского права: Закон о применении мусульманского личного права 1937 г. и Закон о расторжении мусульманского брака 1939 г. Вместе с тем определить «личный закон» человека в Индии достаточно сложно, поскольку приверженцы различных религий в каждом штате придерживаются собственных правил. Кроме того, в большинстве индийских регионов регистрация актов гражданского состояния в брачно-семейной сфере не обязательна. Вследствие этого различные правила регулируют жизнь индуистов, мусульман, христиан и последователей других религий. Исключением стал штат Гоа, в котором был принят ГК, объединивший законы о гражданской правосубъектности, браке и разводе. § 4. Иудейское (еврейское) право 4.1. Общая характеристика и характерные черты иудейского права Одной из старейших правовых систем мира является иудейское (еврейское) право. Оно обобщает сложную письменную и устную историю юридических источников, сложившихся в течение трех тысячелетий. Можно выделить следующие основные черты иудейского права. 1. Еврейское право является составной частью религии – иудаизма. Такое соотношение права и религии обусловлено несколькими факторами. Во-первых, общее происхождение и совпадение источников. В соответствии с основами иудаизма источником и права, и религии для евреев является Божественное откровение. Правила, определяющие отношение человека к Богу, соблюдение шабата (субботы) и праздников, «кошерность» продуктов и многие другие обстоятельства жизни, представляют собой одновременно и религиозные, и правовые нормы. Во-вторых, из единства религиозных и правовых норм следует строгий долг еврея соблюдать не только чисто религиозные предписания, но и юридические законы иудаизма, поскольку их нарушение – не менее тяжкий грех. Так, повеление о шаббате и запрет «произносить имя Божие всуе» расположены рядом с запретами «Не кради» и «Не убий». Ответственность перед Богом дополняется «человеческими» наказаниями, налагаемыми судьями. § 4. Иудейское (еврейское) право | 231 В-третьих, право и религия объединены одной системой правоприменения. Одни и те же органы разрешают как религиозные разногласия и конфликты, так и чисто юридические. В качестве примера приведем имущественные и трудовые споры, отношения при купле-продаже товаров и др. 2. Мононациональный характер правовой системы. Речь идет о том, что иудейское право распространяется исключительно на евреев. Этим иудейское право отличается от всех других религиозных правовых систем. Еврейский народ всегда рассматривал свое право как существенную часть своей культуры. В отсутствие своего государства евреи продолжали существовать как единая нация, а не как религиозная секта. Они сохраняли и развивали свое право, ибо в нем проявлялась идентичность иудеев. При таких обстоятельствах право выполняло функцию национальной самоидентификации, фиксации религиозной самобытности иудеев. Принцип богоизбранности иудеев, выделение еврейского народа Богом среди других стали одним из принципов иудейского права: «Ибо ты народ святой у Господа, Бога твоего, тебя избрал Господь, Бог твой, чтобы ты был собственным Его избранным народом из всех народов, которые на земле» (Второзаконие 14:2). Для поддержки этого принципа право строго запрещало действия, направленные на ассимиляцию с другими народами. В частности, в иудейском праве господствовало табу на браки с гоями, обращение в нееврейские судебные организации и др. «Дочери твоей не отдавай за сына его, дочери его не бери за сына твоего, ибо они отвратят сынов твоих от Меня» (Второзаконие 7:3). 3. Существование еврейского народа и собственного права при отсутствии в течение значительного периода собственного государства. Иудейское право, возникнув более трех тысячелетий назад, преодолело путь, который не смог пройти ни один другой правопорядок. Как известно, светская наука рассматривает возникновение государства и права в качестве неразрывно связанных, взаимообусловленных друг другом явлений. Из этой закономерности выбивается только право еврейского народа. Как известно, евреи сформировали собственное государство, однако оно вследствие внутренних конфликтов распалось на Иудею (южное царство) и Израиль (северное царство). В указанных государствах и существовало еврейское право. Однако после падения обоих царств евреи надолго потеряли свою государственность. Общепризнано, что при отсутствии государственной поддержки право существовать не может и впоследствии постепенно отмирает. Данная судьба постигла многие национальные правопорядки, которые после падения «своего» государства исчезали. Однако другая судьба выпала на долю еврейского права; оно не погибло и не деградировало. 232 | Глава 10. Правовая семья религиозного права Более того, все исследователи отмечают особенное развитие иудейского права именно в период потери евреями своей государственности. В 1948 г. была провозглашена государственность Израиля; иудеи вновь получили собственное право. 4. Нормы иудейского права преимущественно содержат обязанности и запреты. В иудейском праве, как и в других религиозных системах, преобладают запрещающие и обязывающие правовые нормы; управомочивающих норм намного меньше. И это естественно: как иначе внушить человеку чувство вины, если не окружить его частоколом божественных повелений и запретов, которые он вынужден нарушать в повседневной жизни вследствие их многочисленности и всеобъемлемости? (Состояние мужчины в браке не считается.) Императивные нормы преобладают над диспозитивными. Иудейское право может быть охарактеризовано как комплекс «обязанностей, регулирующих все аспекты еврейской жизни». Таким образом, еврейское (иудейское) право – это религиозный правопорядок, регламентирующий отношения внутри группы лиц, исповедующих иудаизм. 4.2. Источники иудейского права Иудейское право возникло и в течение довольно значительного исторического периода существовало в неписаной форме. Изначально правила поведения заучивались и передавались из поколения в поколение в устной форме. Было запрещено фиксировать их письменно. Данный запрет можно объяснить принципом богоизбранности еврейского народа: «Я – Господь Бог ваш, Который отделил вас от народов» (Левит 20:24). Данное правило предотвращало передачу норм и правил иудаизма другим народам. Снятие запрета на письменное закрепление иудейского права было вызвано опасением, что значительная часть норм может быть либо искажена, либо забыта и, как следствие, потеряна для потомков. Вопрос о том, когда были составлены первые письменные сборники, до сих пор остается дискуссионным. Исследователи расходятся в датах, называя III–V вв. Думается, что это произошло немного ранее – в конце I в., после завоевания Иудеи римлянами. С тех пор письменные источники – Священное Писание – получили большое значение в системе еврейского права. Ветхий Завет был и остается важнейшим источником иудейского права. Он включает в себя часть Библии, которая написана до Христа, за что она иногда называется «Еврейской Библией». Новый Завет не считается в иудаизме священным. Тора (Пятикнижие Моисеево) занимает особое место среди книг Ветхого Завета. По преданию, Бог передал ее Моисею на горе Синай. § 4. Иудейское (еврейское) право | 233 Тора в иудейском праве традиционно рассматривается в качестве конституций для еврейского народа. Можно сказать, что «Тора – наше все!» В Торе в стихотворной форме изложены заповеди иудаизма, его повеления и запреты. Данная форма предполагала возможность широкого толкования и многочисленных интерпретаций для правильного применения Торы. Она содержит пять книг – «Берешит» (Бытие), «Шмот» (Исход), «Виакра» (Левит), «Бемидбар» (Числа), «Дварим» (Второзаконие). После Библии Талмуд – самая важная часть еврейского права. Он составлен в период IV в. до н. э. – V в. н. э. В Талмуде собраны религиозные, правовые нормы и этические правила евреев. Как известно, в иудаизме 613 заповедей: 248 обязывающих (по числу органов у человека) и 365 запрещающих (по числу дней солнечного года). Все они перечислены в Талмуде. Мишна и Гемара – две основные части Талмуда. Первая представляет собой сборник правил, составленный еврейскими богословами в начале нашей эры. В ней сформулированы обычаи иудеев, систематизированы законы и правила морали еврейского народа. Вторая часть включает в себя толкование Мишны, содержит интерпретацию, которую давали раввины в течение III–V вв. правилам Мишны. В III в. была написана Иерусалимская Гемара, а в V в. – Вавилонская. К талмудической литературе относят также Барайту. Это тексты, не вошедшие в Мишну. Впоследствии они были собраны отдельно. Источником иудейского права является также Мидраш, который объясняет Тору. Это раздел так называемой «Устной Торы», которая, наряду с «Письменной Торой», входит в иудейскую религию и еврейское право. Она охватывает толкование основных положений еврейского вероучения, закрепленного в Торе. Следует отличать агадический и галахический мидраши. Разобраться во всем этом многообразии источников могут лишь специалисты, которые много лет изучают данное вероучение. Как говорится: «Я взялся почитать Талмуд – Заснул на первой же странице». Мишна, Мидраш, Барайта, Иерусалимский и Вавилонский талмуды стали основными источниками иудейского права. Основываясь на них, судьи выносят решения, а раввины в иешивах (школах) учат праву. Источником иудейского права является также обычай. Обычаи исторически являются вообще первым источником права всех народов, в том числе и у евреев. Еще до появления текстов Священного Писания евреи придерживались определенных обычаев, регулирующих их взаимоотношения. После создания Торы возникла необходимость согласования их с религиозными заповедями. Часть обычаев были признаны и узаконены Торой, часть отменены или изменены. 234 | Глава 10. Правовая семья религиозного права Причем в некоторых случаях признавались обычаи, противоречащие религиозным источникам. Таким образом, содержание иудейского права дополнялось и менялось с помощью обычаев. Вначале еврейское право не знало института исковой давности, поэтому истец вправе был обратиться в суд независимо от давности обязательства. Вместе с тем постепенно сложился обычай, согласно которому устанавливалось ограничение права обращения в суд тремя или шестью годами. Законодательство (постановления и указы) мудрецов также является источником иудейского права. Следует отметить, что в иудаизме практически не употребляется в классическом понимании термин «законодательство». В отличие от других правопорядков под ним подразумеваются трактаты богословов, устанавливающие новые правила для иудеев. Тем самым иудейское право отличается от других религиозных правопорядков. В частности, в мусульманской и индусской традициях человек не вправе изменять нормы, дарованные Богом. Традиционно указанные правовые системы допускали частичное изменение первоначальных норм лишь путем нового толкования священных текстов. Еврейское право позволяет формулировать нормы, источником которых является индивид. В случае изменения общественных отношений, когда нужно отменить устаревшие либо изменить действующие правила поведения, мудрецы-богословы могут, основываясь на Торе, заниматься нормотворчеством. Решения еврейских судов всегда признавались отдельным источником иудейского права. Формированию этого источника способствовало наличие относительной автономии иудейских общин в различных государствах мира. Собственные судьи разрешали самые разнообразные проблемы, которые возникали постоянно в практической жизни общества, используя нормы иудейского права. Постепенно складывался принцип, в соответствии с которым судьи получили право принимать решения, отличающиеся от закрепленных в других источниках, если полагали, что буквальное применение норм нарушит правило о справедливости и божественное качество еврейского права. Таким способом проходили изменения иудейского права. В настоящее время часть юридической литературы в иудаизме составляют сборники судебных решений. Примером такого сборника является книга «Вопросы и ответы». Она содержит судебные решения (около 300 000) по жизненным вопросам, которые выносились выдающимися еврейскими юристами, жившими во все времена в разных странах. 4.3. Современное право Израиля В 1948 г. еврейский народ получил собственное государство – Израиль. Однако еврейское право и право Израиля представляют собой различные правопорядки. § 4. Иудейское (еврейское) право | 235 Право Государства Израиль имеет смешанный характер. В нем можно найти элементы как светского (романо-германского, общего права), так и религиозного (иудейского, мусульманского и канонического) права. Это объясняется тем, что территория современного Израиля на протяжении веков переходила от одного государства к другому. В течение четырех веков (1517–1917 гг.) эта территория была провинцией Турции, в результате чего применялось право Османской империи, в том числе источники мусульманского права и законы, принятые по французскому образцу. В 1918–1947 гг. этой территорией правила Великобритания, получив мандат от Лиги Наций. В этот период наблюдалась экспансия общего права и права справедливости на подмандатные территории. Однако согласно специальному Декрету, суды получили право использовать также законодательство Османской империи, изданное до 1914 г. 29 ноября 1947 г. резолюцией Генеральной ассамблеи ООН был отменен мандат Великобритании на управление страной, и 14 мая 1948 г. было провозглашено Государство Израиль. Согласно Декларации независимости Израиль – еврейское государство. Вместе с тем иудейское право не стало основной составляющей его права. Исторически сложилось так, что на этих территориях проживали не только евреи, но и арабы, которые составляют около 20% населения и на которые, конечно, не могло распространяться иудейское право. Кроме того, внутри еврейской общины не было единства по вопросу религиозного или светского статуса государства. На сегодняшний день, как отмечают исследователи, иудейское право рассматривается как одна из подсистем израильского права. Кроме иудейского права в нем выделяют еще несколько подсистем. Прежде всего, это источники права, которые остались в наследство Израилю от Великобритании. Они применяются на основе Декрета 1948 г., согласно которому законы, не противоречащие Декларации независимости и законам Израиля, сохранили свою юридическую силу до их отмены. Отдельной подсистемой является мусульманское право, которое применяется внутри арабского населения Израиля. Причем по закону о судебной власти 1984 г. мусульманское право применяют шариатские суды, которые решают вопросы, определяющие личный статус индивида, исповедующего ислам. В их числе заключение и расторжение брака, алиментные обязательства, усыновление, наследование и т. д. Кроме того, современное израильское право, принятое после провозглашения независимости, опирается на следующие источники: законы, подзаконные акты, судебные прецеденты и правовые обычаи. Спецификой правопорядка современного Израиля можно считать отсутствие конституции. В этом государстве отсутствует единый юри- 236 | Глава 10. Правовая семья религиозного права дический документ, обладающий высшей юридической силой в системе источников права. С некоторыми оговорками можно говорить о том, что в Израиле конституцию заменяют отдельные Основные законы. На данный момент принято более десяти таких законов (о Кнессете, президенте, правительстве, судоустройстве, выборах и др.). Интересно отметить, что основные законы издаются в том же порядке, что и обычные. Однако основные законы не могут быть изменены или изменены законами о чрезвычайном положении. Кроме того, в них имеются статьи, которые могут изменяться лишь квалифицированным большинством голосов депутатов Кнессета (парламента). Приоритет Основных законов над обычными был прямо закреплен в 1955 г. Верховный суд Израиля обрел полномочие конституционного контроля – проверять соответствие обычных законов основным. В Израиле судебный прецедент является полноправным источником права. В этом выразилось британское влияние на право Израиля. Вместе с тем прецеденты, созданные английскими судами после 1948 г., не обязательны. Более того, в настоящее время израильские суды ориентируются больше на американскую судебную практику, а не на английскую. Закреплен и принцип, согласно которому нижестоящие суды обязаны руководствоваться решениями Высшего (закон 1957 г.). В Израиле сложился свод прецедентного права на базе решений Верховного суда. Прецедент Верховного суда обязателен для всех судов государства, однако сам он своим решением не связан. Обычаи признаются источником израильского права в случае прямого указания закона или исходя из многолетней практики его использования. Ряд обычаев получили большое распространение в Израиле (например, обязанность работодателя предупреждать работника об увольнении за две недели), и они защищаются судебной системой. Сегодня иудейское право регулирует только некоторые виды общественных отношений, связанных с личным статусом евреев. Иудейское право применяется раввинскими судами, которые являются составными элементами судебной системы Израиля. По закону 1984 г. раввинские суды получили исключительную юрисдикцию в отношении браков и разводов иудеев. Иудейское право активно влияет на право Израиля, что проявляется, прежде всего, в закреплении на государственном уровне норм иудейского права. В частности, в Декларации независимости зафиксировано правило, в соответствии с которым Израиль является еврейским государством. Оно декларировалось также и в других нормативных актах. Так, в «Основном законе об уважении человеческой личности и ее свободы» 1992 г. говорится, что его цель – защитить право человека на уважение и свободу, объединив его с основными ценностями Израиля как государства еврейского и демократического. В настоящее время § 5. Каноническое право | 237 основные принципы иудейского права воплощаются не только в законах, регулирующих брачно-семейные отношения, но и в уголовном, гражданском и трудовом праве. Таким образом, правопорядок Израиля аккумулирует в себе элементы как светских правовых систем (романо-германского и общего права), так и религиозных (иудейского, мусульманского и канонического права). § 5. Каноническое право 5.1. Общая характеристика и характерные черты канонического права Современная светская компаративистика уделяет мало внимания этой религиозно-правовой системе. Отчасти это объясняется не очень значительным ее распространением в современном мире. Гораздо большее внимание уделяется каноническому праву в трудах церковных иерархов, Отцов церкви и богословов. Следует учитывать, что каноническое право существенно повлияло на развитие права в Европе. В качестве канонического права следует рассматривать религиозный правопорядок, регламентирующий отношения внутри общины христиан. Само название происходит от слова «канон» (греч.). Этот термин означал прибор для проведения прямых линий или для уравнения плоскостей, но впоследствии его содержание изменилось. Им обозначается консервативная (т. е. неизменная), не подлежащая пересмотру совокупность законов, норм и правил в различных сферах жизни и деятельности. В юридическом смысле данное понятие употребляется для обозначения правил поведения, изданных церковью для упорядочения общественных отношений внутри христианской общины. Этим термином стали называть правила жизни «по-христиански». Как соотносятся понятия «каноническое» и «церковное» право? Каноническое право создается церковью. Оно содержит нормы, регулирующие церковные и иные правоотношения, включенные иерархами в его юрисдикцию. Церковным называется право, регулирующее отношения исключительно внутрицерковные, несмотря на то что оно может быть издано государственными органами. Таким образом, основное различие проводится по происхождению и содержанию норм. Выделяются следующие характерные черты канонического права. 1. Неразрывная связь с религией – христианством. В IV в. в годы правления императора Константина христианство стало государственной религией Римской империи. Это повлияло на дальнейшее распространение христианства, поскольку Римская империя охватывала огромные территории в Европе, Азии и Африке. 238 | Глава 10. Правовая семья религиозного права Основные каноны христианского вероучения были изложены в так называемых «12 символах веры», принятых на первых Вселенских соборах в 325 и 381 гг. Христианство за несколько веков, пользуясь политической, экономической и идеологической поддержкой государства, превратилось из небольшого культа в одну из самых распространенных мировых религий. Церковь строилась с учетом принципа централизации: епископии и митрополии объединялись в патриархии во главе с главой – патриархом. Необходимо отметить, что до XII в. термин «каноническое право» практически не применялся, поскольку не существовало отдельной системы норм права, отличавшихся от собственно религиозных норм (оба вида норм были тесно переплетены). При этом в христианстве всегда присутствовала идея богоугодного характера права, элемент присутствия Бога в мироздании. Поэтому нарушение правовых норм рассматривалось и как грех перед Господом. Грех – это не просто «беззаконие» (1 Иоанн 3:4), но и нечто, противоречащее человеческой природе (ведь человек создан по образу Божиему). 2. Систематизированный характер канонического права. В процессе его систематизации выделяют два периода. На первом этапе каноническое право носило несистематизированный и децентрализованный характер. Церковь принимала множество канонов соборов и синода, декретов и решений отдельных епископов. Однако вплоть до XI в. не предпринималось попыток систематизации свода канонического права, накопленного за тысячелетия. Кроме того, сборники канонов не были общепризнанными в христианском мире, а имели лишь региональное значение. Лишь во время так называемой «папской революции» (XI–XII вв.) началось выделение церковных законов в отдельную религиозную систему и их систематизация. В 90-х гг. XI в. Ивон Шартрский впервые сделал попытку систематизировать и изложить все право церкви. Движение по обобщению законов церкви достигло кульминации в 1140 г. в трактате Грациана. Он стал общепризнанным. Трактатом пользовались и папы, и церковные соборы, и церковные суды. В 1234 гг. (при папе Григории IX) было издано полное собрание декреталий. Оно состояло из двух тысяч разделов, в которых обобщалась и систематизировалась почти столетняя работа по систематизации. В 1298 г. вышел сборник декреталий папы Бонифация VIII, а в 1317 г. – сборник декреталий папы Клементия V. С 1583 г. эти четыре сборника стали официально именоваться «Сводом канонического права». Правда, отметим, католического обряда. В православии каноническое право развивалось иначе. Помимо указанных основных текстов канонического права, существуют толкования и авторитетные комментарии, из которых важнейшими считаются работы Гугуччио и Иоанна Германца. § 5. Каноническое право | 239 Дальнейшая систематизация канонического права была продолжена в 1904 г. Папа Пий Х учредил комиссию для разработки нового Кодекса канонического права. К 1914 г. работа была завершена, и папа Бенедикт XV издал новый Кодекс канонического права. Кодекс вступил в силу в 1918 г. и был заменен в 1984 г. новым Кодексом. Таким образом, на последнем этапе нормы канонического права сформировались как отдельная самостоятельная система. 3. Каноническое право в Европе развивалось в условиях становления особого политико-правового статуса Римской церкви. Особенностью статуса христианской церкви в средние века стала ее борьба за построение единой централизованной церкви во главе с Папой Римским, которая была бы независима от государственной власти. В развитии канонического права сыграла ключевую роль «папская революция». Результатом противостояния церкви и светской власти стало принятие в 1122 г. Вормского конкордата. Император Священной Римской империи гарантировал Папе полную и исключительную власть над церковью и духовенством, а также значительную власть над мирянами. Папа получал суверенитет в вопросах религии, он один был вправе канонизировать святых, отпускать серьезные грехи, выдавать индульгенции, устанавливал функции и определял компетенцию служителей церкви, учреждал и упразднял епархии. Папа созывал и руководил всемирными соборами, толковал законы, дарил привилегии и разрешения, был также верховным судьей и отправителем правосудия. Кроме того, папа стал главным управляющим всей церковной собственностью. Законотворческая деятельность пап выражалась в виде издания декреталий. 4. Церковь приобрела юрисдикцию в делах, не связанных с внутрицерковными отношениями. Папа получил власть над мирянами в вопросах веры и морали, а также в некоторых гражданских вопросах, таких как брак и наследие. По некоторым вопросам церковь получила исключительную юрисдикцию, а по другим разделяла ее со светской властью. В результате деятельности пап католическая церковь стала особым политико-правовым образованием. Не будучи государством, она приобрела многие его признаки и провозгласила себя независимой публичной властью. Папа издавал законы, а церковные структуры их осуществляли. Фактически Папа правил так же, как правит суверенный правитель. Церковь применяла свои законы посредством судов и административных органов, которые возглавляла папская курия в Риме. Таким образом, законодательные, административные и судебные полномочия государства фактически осуществлялись церковью. При этом церковь руководствовалась нормами канонического права. Миряне платили налог в форме десятины, несли иные повинности. Крещение имело силу наделения лица статусом гражданина. Его можно было потерять только при отлучении от церкви. Посредством метрических 240 | Глава 10. Правовая семья религиозного права книг велись записи актов гражданского состояния. Периодически церковь объявляла войны, организовывала Крестовые походы. 5. Влияние римского права на развитие канонического права. В конце XI в. был по сути заново открыт Свод законов Юстиниана. Его положения изучались по всей Европе и повлияли на становление всей системы романо-германского права. Положениями римского права руководствовалась и церковь. Можно говорить о широком заимствовании каноническим правом понятия и институтов римского права, особенно в вопросах собственности, наследования и договоров. В частности, Грациан при составлении Декрета использовал как общую схему построения институтов Юстиниана, так и огромное количество выписок из источников римского гражданского права. Римская церковь на протяжении Средних веков во всех своих мирских делах руководствовалась исключительно римским правом, игнорируя разрозненные варварские обычаи и законы германских племен. Вот почему нередко церковь характеризуется в качестве хранительницы римского права. 6. Сложная структура системы канонического права. Уже в XII– XIII вв. каноническое право включало не только правила поведения по различным вопросам церковной компетенции, но и представляло собой четкую иерархически отработанную систему права. При этом его внутренняя логика базировалась на четком понимании того обстоятельства, что в основе юридических норм и институтов лежат фундаментальные принципы. На основе юрисдикции церкви над определенными классами лиц и категориями дел возникло несколько отраслей канонического права – брачно-семейное, договорное, корпоративное, уголовное, наследственное и процессуальное право. 7. Каноническое право менялось в соответствии с потребностями времени. Оно не рассматривалось в качестве вечного и неизменного. Этим система канонического права отличается от системы мусульманского права. В каноническом праве авторитет Библии не оспаривался, однако считалось, что церковь вправе создавать новые нормы, если их содержание не противоречит христианскому вероучению. В Диктате папы Григория VII, изданном в 1075 г., впервые было прямо закреплено право пап издавать законы согласно потребностям времени. 8. После раскола христианской церкви на Восточную и Западную стали одновременно существовать две системы канонического права. Как известно, в конце IX в. единая христианская церковь раскололась на Западную и Восточную. Этот факт был окончательно зафиксирован в 1054 г. Противоречия в вопросах власти между Римским и Константинопольским патриархами повлияли на использование соответствующими церквями канонического права. Западная церковь (католики) признала высшую власть Папы Римского и соответственно его актов – § 5. Каноническое право | 241 декреталий. Восточная церковь (православные) признает прежде всего источники, образовавшиеся в период Вселенских соборов. Принятые двумя церквями после раскола документы взаимно не признаются. С этого момента систематизация канонического права расходится. Католическая церковь, опираясь на формально-логические методы схоластики, пошла по пути устранения в праве внутренних противоречий. Восточная церковь сохраняла первоначальные традиции Вселенских соборов. Вследствие этого процессы систематизации здесь были не так явно выражены. 5.2. Источники канонического права Первоисточником канонического права является божественная воля, воплотившаяся в Библии. Для христиан священны только книги Нового Завета. Правила Библии божественны по своему происхождению. Следовательно, они служат первоосновой и началом позитивного церковного права. Считается, что нормы «человеческого» церковного права не могут противоречить праву «божественному». Однако в повседневной деятельности на книги Священного Писания, как правило, не ссылаются; используют право, созданное церковью. В эпоху признания христианства в Римской империи действовало правило, чтобы в каждой церковной области епископы собирались не реже одного раза в год. На соборах обсуждались общие дела церковной жизни и практики и решались вопросы местного характера. Постановления поместных соборов, которые решали проблемы и устанавливали правила поведения для христианской общины, стали одним из источников канонического права. Сначала они имели региональный характер, поскольку были обязательны только для церквей соответствующей территории. Позднее правила ряда соборов стали применяться и в других церковных областях, став источниками права для всей церкви. Подобное значение получили, в частности, решения семи поместных соборов, проходивших в IV и V вв.: анкирского (314 г.), неокесарийского (314 г.), антиохийского (341 г.), сардинского (344 г.), гангрского (362–370 гг.), лаодикийского (343–381 гг.) и карфагенского (419 г.). Чтобы принимать решения, обязательные для всей христианской церкви, начали собираться чрезвычайные соборы, на которые приглашались представители всех патриархий. Они получили название Вселенских соборов, а их решения стали важнейшими источниками канонического права. Всеобщее признание получили семь Вселенских соборов: Никейский первый (325 г.), Константинопольский первый (381 г.), Эфесский (431 г.), Халкидонский (451 г.), Константинопольский второй (553 г.), Константинопольский третий (680 г.), Никейский второй (787 г.). 242 | Глава 10. Правовая семья религиозного права Именно на этом этапе становления канонического права возникли разногласия между Восточной и Западной церквями. Следует отметить, что предметом стали решения Вселенских соборов. После раскола на Востоке перестали созываться периодические соборы. Вместо них был учрежден постоянный собор при константинопольском патриархе. Постепенно Синод стал главным органом, который и издавал нормы церковного права, а его постановления для Восточной церкви стали частью канонического права. На Западе важнейшими источниками канонического права стали Папские декреталии. Уже в V в. они включались во все сборники канонического права. Григорий VII окончательно закрепил за собой право издания нового законодательства. Он был вправе признавать книги каноническими, созывать Вселенские соборы. Научные трактаты авторитетных богословов, официально признанные церковью, анализировали и давали толкование существующих норм канонического права. На Западе к таковым относятся труды Грациана, Гугуччио, Иоанна Германца, на Востоке – работы Алексея Аристина, Иоанна Зонара и Федора Вальсамона и др. В частности, работа «Декреты», изданная Иоанном Грациано около 1140 г., повлияла на дальнейшее развитие всего канонического права Западной церкви. Грациан стал считаться создателем канонистики (науки канонического права). Эта работа была не только систематизированным сборником источников церковного права, но одновременно и комментарием к ним. Что касается обычая, то он стал еще одним источником канонического права. Церковь не возражала против обычаев, а в некоторых случаях прямо признавала их действие в документах Вселенских соборов. Вместе с тем были выработаны специальные правила для признания обычая: а) он не должен противоречить «духу» христианства и природе того общественного института, который он должен был урегулировать; б) существование обычая должно было подтверждаться существующей в течение длительного времени практикой. Если церковный обычай удовлетворял этим требованиям, он мог не только восполнять пробелы церковного законодательства, но и в некоторых случаях ограничивать его действие. 5.3. Применение канонического права в современном мире В современном мире каноническое право применяется гораздо реже, чем раньше. Лишь в рамках Ватикана оно остается действующим. Сегодня большинство государств, в которых имелись крупные христианские общины (прежде всего страны Европы) и применялось каноническое право, декларировали отделение церкви от государства. Контрольные вопросы | 243 В настоящее время церковь вправе регулировать только внутрицерковные отношения, а нормы канонического права рассматриваются как своего рода корпоративные. Они не могут противоречить национальному законодательству. Так, согласно ст. 1 Конституции Франции, «Франция является неделимой, светской, социальной, демократической Республикой. Она обеспечивает равенство перед законом всех граждан без различия происхождения, расы или религии. Она уважает все вероисповедания». Этот конституционный принцип обеспечивается Законом «Об отделении церкви от государства» 1905 г., а в некоторых случаях и Уголовным кодексом, предусматривающим ответственность священнослужителей. Некоторые государства провозгласили христианство государственной религией. Так, Конституция Ирландии в преамбуле провозглашает принятие этого документа «Во имя Пресвятой Троицы, от которой исходят все власти и к которой как к нашей последней надежде должны быть направлены все действия человека и Государства». Статья 6 Конституции подчеркивает: «1. Все власти – управления, законодательная, исполнительная и судебная – в соответствии с Божьим велением исходят от народа, который вправе назначать правителей государства и решать все вопросы государственной политики в соответствии с требованиями всеобщего блага». Кроме того, каноническое право повлияло на становление основных правовых систем современности, прежде всего романо-германского и англо-американского права. Многие современные институты воплощают идеи и принципы канонического права. Таким образом, каноническое право в настоящее время регламентирует отношения в сфере: а) церковного нормотворчества; б) прав и обязанностей духовенства; в) церковной иерархии; г) правил совершения церковных обрядов; д) церковной дисциплины и т. д. Контрольные вопросы 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Охарактеризуйте общие черты правовых систем религиозного типа. Охарактеризуйте мусульманское (исламское) право. Назовите источники мусульманского права. Охарактеризуйте индусское право. Назовите источники индусского права. Охарактеризуйте иудейское (еврейское) право. Назовите источники иудейского права. Охарактеризуйте каноническое право. Назовите источники канонического права. Определите место правовых систем религиозного типа в «правовой карте мира». | Глава 10. Правовая семья религиозного права 244 Тестовые задания 1. 2. 3. 4. 5. 6. Укажите неправильный ответ. Характерными чертами религиозных правовых систем являются: а) неразрывная связь с религией; б) персональный характер действия права; в) непризнание социальной ценности права; г) непризнание принципа формального равенства прав человека. Укажите неправильный ответ. Можно выделить следующие характерные признаки мусульманского права: а) неразрывная взаимосвязь права и ислама; б) систематизированный характер права; в) мусульманское право состоит преимущественно из обязанностей человека и наказаний за их нарушение; г) архаичный, казуальный и неизменный характер права. Укажите правильный ответ. Можно выявить следующие основные черты индусского права: а) персональный характер действия права; б) наличие нескольких школ; в) ярко выраженный кастовый характер. Укажите неправильный ответ. Можно выделять следующие основные черты иудейского права: а) еврейское право является составной частью религии иудаизма; б) мононациональный характер правовой системы; в) признание принципа формального равенства прав человека; г) нормы иудейского права преимущественно содержат обязанности и запреты. Укажите неправильный ответ. Можно выделить следующие основные черты канонического права: а) неразрывная связь с религией – христианством; б) систематизированный характер канонического права; в) каноническое право в Европе развивалось в условиях становления особого политико-правового статуса Римской церкви; г) каноническое право рассматривалось как вечное и неизменное. Укажите неправильный ответ. Современное каноническое право регулирует вопросы, касающиеся: а) церковного правотворчества; б) отношения духовенства и мирян; в) правил совершения церковных обрядов; г) церковной дисциплины. Рекомендуемая литература Литература общего характера 1. Афанасьева О. Конституционное право зарубежных стран: учебник / О. Афанасьева, Е. Колесников, Г. Комкова. 4-е изд. М., 2016. Рекомендуемая литература 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. | 245 Конституционное право зарубежных стран: учебник для вузов / под ред. М. В. Баглая. М., 2016. Международное право. Общая часть: учебник / Г. Я. Бакирова [и др.]; отв. ред. Р. М. Валеев, Г. И. Курдюков. М.: Статут, 2011. Саидов А. Х. Национальные парламенты мира: энцикл. справочник / Рос. акад. наук. Институт государства и права. М.: Волтерс Клувер, 2005. Сухарев А. Я. Правовые системы стран мира: энцикл. справочник. М., 2003. Baradaran-Robison Shima. Scharffs and Elizabeth A . Sewell. Religious Monopolies and the Commodification of Religion / Shima Baradaran-Robison, G. Brett // Pepperdine Law Rev. 2005. № 32. David R. Major legal systems in the world today: an introduction to the comparative study of law / R. David, J. E. C. Brierley. 3rd ed. London: Stevens, 1996, 1985. Glenn P. H. Legal traditions of the world: sustainable diversity in law. 3rd ed. Oxford; New York: Oxford University Press, 2007. International Association of Legal Science. International encyclopedia of comparative law. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck); New York: Oceana, 1973. Jacobsohn G. J. The Wheel of Law: India’s Secularism in Comparative Constitutional Context. Princeton: Princeton University Press, 2005. Law, Religion and Secularism. Articles by Lama Abu-Odeh, Christina Jones-Pauly, Neamat Nojumi, Abdulmumini Adebayo Oba and Seval Yildirim // American journal of comparative law. 2004. № 52. Lee O. Legal and moral systems in Asian customary law: the legacy of the Buddhist social ethic and Buddhist law. San Francisco: Chinese Materials Center, 1978. Lerner N. How Wide the Margin of Appreciation? The Turkish Headscarf Case, the Strasbourg Court, and Secularist Tolerance // Willamette Jour. Int’l Law & Dispute Resolution. 2005. № 13. Niebuhr Institute of Ancient Near East Studies. Copenhagen: University of Copenhagen, Museum Tusculanum Press, 2003. Rechtsphilosophie (Grundrisse des Rechts) / K. Seelmann, D. Demko. Verlag C . H. Beck, 2014. Recueil des sources du droit romain / Yves Lassard & Alexandr Koptev. Université Pierre-Mendès-France, Grenoble II. Redden K. R. Modern Legal Systems Cyclopedia / K. R. Redden, W. E. Brock. Buffalo, N. Y.: W. S. Hein, 1984. Religion and Law-International Documents – database created by Brigham Young University International Center for Law and Religion Studies for purely informational links. Mode of access: http://www.religlaw.org. Reynolds T. H. Foreign law guide: current sources of codes and basic legislation in jurisdictions of the world / T. H. Reynolds, A. F. Arturo. Berkeley, Calif.: University of California, 2000. Richardson J. T. Regulating religion: case studies from around the globe. New York: Kluwer Academic / Plenum Publishers, 2004. | Глава 10. Правовая семья религиозного права 246 21. Seifert A. Respectful Religious Pluralism In the Workplace. (Reviewing Douglas A . Hicks, Religion and the Workplace: Pluralism, Spirituality, Leadership) // Comparative Labor Law & Policy Journal. 2004. № 25. 22. Symposium on Comparative Custody Law. Introduction by D . Marianne Blair and Merle H . Weiner // Family Law Quarterly. 2005. № 39. 23. Tamayo y Sallmorán Rolando. El concepto de sistema jurídico. Mexico, 1986. 24. Vöneky S. Human dignity and human cloning / S. Vöneky, W. Rüdiger. Leiden: Nijhoff; Leiden: Brill, 2004. 25. White B. T. Reexamining separation: the construction of separation of religion and state in post-war Japan // UCLA Pac. Basin L . J. 2004. № 22. 26. Zweigert K. Introduction to comparative law / K. Zweigert, K. Hein. 3rd rev. ed. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1998. Мусульманское право 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. Артемов В. Ю. Источники и доктринальные школы мусульманского права // Журнал российского права. 2007. № 3. Быкова Е. В. Ислам, мусульманское право и общечеловеческие ценности // Международное публичное и частное право. 2010. № 4. Васильев Л. С. История религий Востока. М., 1999. Еремеев Д. Е. Ислам: образ жизни и стиль мышления. М.: Политиздат, 1990. Журавский А. В. Ислам. М., 2004. Керимов Г. М. Шариат. Закон жизни мусульманина. М., 1999. Коран. Перевод смыслов и комментарии Иман Валерии Пороховой. М., 2002. Манна А. А. Источники мусульманского уголовного права / А. А. Манна, Л. А. Букалерова // Административное и муниципальное право. 2013. № 12. Рассказов Л. П. Мусульманское право как разновидность религиозного права / Л. П. Рассказов, М. Р. Кангезов // Общество и право. 2010. № 1. Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997. Халиков А. Г. Хадис как источник мусульманского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Душанбе, 1995. Хасан Зайд М. бен Акил. Учение об иджтихаде: его исторические корни и эволюция: дис. ... канд. филос. наук. М., 1987. Хидоя. Комментарии мусульманского права. Ташкент, 1994. Эль-Зефири Х. М. Д. Источники мусульманского права и критика их толкования современными юристами: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1976. Ясин Камел. Источники мусульманского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1999. Abu-Odeh Lama. The Politics Of (Mis) Recognition: Islamic Law Pedagogy In American Academia // American journal of comparative law. 2004. № 52. Dien Mawil Izzi. Islamic law: from historical foundations to contemporary practice. Edinburgh: Edinburgh University Press, 2004. Feldman N. The fall and rise of the Islamic state. Princeton: Princeton University Press, 2008. Рекомендуемая литература | 247 19. Hallaq Wael B. The origins and evolution of Islamic law. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2005. 20. Harvard Series in Islamic Law is published by Harvard University Press and includes comparative titles. URL: http://www.law.harvard.edu/programs/ ilsp/publications/series.php. 21. Johansen Baber. Contingency in a Sacred Law: Legal and Ethical Norms in the Muslim Fiqh. Boston: Brill, 1999. 22. Juynboll G. H. A. Encyclopedia of Canonical Hadith. Leiden; Boston: Brill, 2007. 23. Schacht J. Introduction to Islamic Law. Oxford: Clarendon, 1964. 24. Yilmaz Ihsan. Muslim laws, politics, and society in modern nation states: dynamic legal pluralisms in England, Turkey, and Pakistan / Ihsan Yilmaz. Aldershot, Hants, England; Burlington, VT: Ashgate Pub., 2005. Индуистское право 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. Аль-Бируни. Индия. М., 1995. Артхашастра. М., 1959. Бонгард-Левин Г. М. Индия в древности / Г. М. Бонгард-Левин, Г. Ф. Ильин. М., 1985. Деханов С. А. Сравнительный анализ особенностей формирования китайского, японского и индуистского права // История государства и права. 2015. № 17. Законы Ману. Манавадхармашастра. М., 2002. Клочкова Ю. А. Конвергенционные правовые системы как результат современной глобализации // Государственная власть и местное самоуправление. 2011. № 4. Крашенинникова Н. А. Индусское право. История и современность. М., 1982. Упанишады. М., 2003. Anil Chandra Banerjee. English Law in India. New Delhi, 1984. Desai Satyajeet A. Mulla’s Principles of Hindu Law. 18th ed. 2001. Menski Werner F. Hindu Law: Beyond Tradition and Modernity. New Delhi: Oxford University Press, 2003. Nagpal Ramesh Chandra. Hindu law. 2d ed. Lucknow: Eastern Book Company, 2008. Nanda Ved P. Prakash. Hindu law and legal theory / Ved P. Nanda, S. Sinha. New York: New York University Press, 1996. Pal Radhabinod. The history of Hindu law in the Vedic age and in post-Vedic times down to the Institutes of Manu. Calcutta: University of Calcutta, 1958. Ranganath Misra. Mayne’s Treatise on Hindu Law and Usage. 12th ed. 2003. Strange T. Elements of Hindu Law: Referable to British Judicature in India. М., 2011. Иудейское право 1. 2. Белов В. А. Когда говорит право... // Закон. 2013. № 11. Библия. Ветхий Завет. URL: www.bible.by 248 | Глава 10. Правовая семья религиозного права 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. Бин-Нун А. Законы Государства Израиль / под ред. Г. Рабиновича. Иерусалим: MNJ Ltd, 1993. Воробьев В. П. Государство Израиль: правовые основы возникновения и статус личности. М.: Национальное обозрение, 2001. Воробьев В. П. Конституционно-правовые системы Государства Израиль. М.: Национальное обозрение, 2002. Грубарг М. Основные элементы учения иудаизма о государстве и праве // Государство и право. 2002. № 5. Еврейская энциклопедия: в 16 т. / под общ. ред. А. Гаркави и Л . Каценельсона. СПб.: Изд-во Брокгауза и Ефрона, 1908–1913. Зимин И. А. Иудейское (галахическое) право: история, сущность, современность // История государства и права. 2010. № 20. Каневский А. А. Место галахи (иудейского права) в национальных системах правового регулирования: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014. Марченко М. Н. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11: Право. М., 2001. № 3. Менахем Элон. Еврейское право / под общ. ред. И. Ю. Козлихина; науч. ред. И. Менделеевич, М. Левинов; пер. А. Белова (Элинсона), М. Китросской. СПб.: Пресс, 2002. Мишна. URL: http://chassidus.ru/library/avot/1.htm Омельченко О. А. Всеобщая история государства и права: в 2 т. М.: ТОНОстожье, 2000. Т. 1. Примаков Д. Я. Становление израильского права глазами израильских правоведов // Правоведение. 2010. № 6. Телушкин Р. И. Энциклопедия «Еврейский мир». М.: Мосты культуры, 2009. Филимонова И. В. Фикции древнего иудейского права // История государства и права. 2015. № 17. Электронная еврейская энциклопедия. URL: http://www.eleven.co.il Abrams Judith Z. The Babylonian Talmud: a topical guide. Lanham, Md.: University Press of America, 2002. Appel Gersion. The Concise code of Jewish law: compiled from Kitzur Shulhan aruch and traditional sources. New York: Ktav Pub. House, 1977. Babylonian Talmud, translated into English with notes, glossary, and indices under the editorship of Rabbi Dr. I. Epstein. 18 vols. in 7 parts. London: Soncino Press, 1935–1952. Cohen Arnold J. An introduction to Jewish civil law. Jerusalem; New York: Feldheim Publishers, 1990. Elon M. Jewish law (Mishpat Ivri): cases and materials. New York: Matthew Bender, 1999. Ganzfried S. ben J. 1804–1886. Code of Jewish law = Kitzur shulhan aruh: a compilation of Jewish laws and customs / by Solomon Ganzfried; translated by Hyman E . Goldin. New York: Hebrew Pub. Co., 1961. Hecht Neil S. An introduction to the history and sources of Jewish law. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1996. Hempel C. The laws of the Damascus document: sources, tradition, and redaction. Leiden; Boston: Brill, 1998. Рекомендуемая литература | 249 26. Resnicoff S. H. Understanding Jewish Law. LexisNexis, 2012. 27. Soncino Talmud. New York: Soncino Press, 2001. 28. Steinsaltz Adin. The Talmud: the Steinsaltz edition, translated and edited by Adin Steinsaltz. New York: Random House, 1989. 29. Talmud Bavli = [Talmud Bavli]: the Schottenstein edition: the Gemara: the classic Vilna edition, with an annotated, interpretive elucidation, as an aid to Talmud study. Hersh Goldwurm; Nosson Scherman, eds. Brooklyn, N. Y.: Mesorah Publications, 1990. 30. The essential Talmud, translated from the Hebrew by Chaya Galai. London: Weidenfeld and Nicolson, 1976. 31. Wassen Cecilia. Women in the Damascus document. Аcademia Biblica, № 21. Brill Academic Pubs., 2005. Каноническое право 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Инфра-М; Норма, 1998. Ватикан. URL: http://www.vaticanstate.va/EN/State_and_Government. Всеобщая история государства и права: учебник: в 2 т. / под ред. В. А. Томсинова. М.: Зерцало-М, 2013. Т. 2.: Новое время. Новейшее время. Графский В. Г. Всеобщая история права и государства: учебник для вузов. 3-е изд., доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014. Джероза Л. Каноническое право. М.: Христианская Россия, 1996. Зимин И. А. Каноническое право католиков и современность // История государства и права. 2012. № 16. Исаев М. А. История государства и права зарубежных стран: учебник для бакалавриата. М.: Юрайт, 2011. История государства и права зарубежных стран: учебник для вузов: в 2 т. / отв. ред.: Н. А. Крашенинникова, О. А. Жидков. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014. Т. 1: Древний мир и Средние века. История государства и права зарубежных стран: хрестоматия / сост. А. В. Скоробогатов. Казань: Познание, 2013. Кодекс канонического права // Католическая энциклопедия: в 2 т. М.: Изд-во Францисканцев, 2005. Т. 2. Кодекс канонического права. Codex Iuris Canonici. М.: Институт философии, теологии и истории Святого Фомы, 2007. Кодекс канонов восточных церквей (Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium). Режим доступа: http://w2.vatican.va/content/john-paul-ii/ la/apost_constitutions/documents/hf_jp-ii_apc_19901018_index-codex-caneccl-orient.html. Прудников М. Н. История государства и права зарубежных стран: учебник для бакалавров. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2013. Суворов Н. С. Учебник церковного права. М.: Печатня А . И. Снегиревой, 1908. Цыпин В. А. Церковное право. М., 1996. 250 | Глава 10. Правовая семья религиозного права 16. Alchourrón Carlos E. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes / Carlos E . Alchourrón, E. Bulygin. URL: http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/introduccion-a-la-metodologia-de-las-ciencias-juridicas-y-sociales--0/html/ ff1ec610-82b1-11df-acc7-002185ce6064_7.htm. 17. Alexy R. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. Mode of access: https://web.archive.org/web/20131019155122/http://www.spencer.adv.br/ universidades/Alexy-Sistema%20juridico%20principios%20juridicos.pdf. 18. Brundage James A. Medieval Canon Law. London: New York: Longman, 1995. 19. Code of Canon Law (1999) (reprinting the Latin text of the original 1983 Codex Iuris Canonici with some later official corrections and additions). 20. Codex Canonum Ecclesiarum. Orientalium auctoritate Ioannis Pauli II Pp. promulgates. Vatican: Typis Polyglottis Vaticanis, 1990. 21. Gaudemet Jean. Église et cité: Histoire du droit canonique. Paris: Cerf, 1994. 22. González Marín Nuria. Sistemas jurídicos contemporáneos: Nociones introductorias y familia jurídica romano-germánica. URL: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/juridica/article/view/11424/10471. 23. Helmholz R. H. The Spirit of the Classical Canon Law. Athens, Georgia: University of Georgia Press, 1996. 24. Hill Mark. Ecclesiastical law. 3d ed. Oxford; New York: Oxford University Press, 2007. 25. Lange H. Maximiliane Kriechbaum. Römisches Recht im Mittelalter. Band II: Die Kommentatoren. München: Verlag C. H. BECK, 2007. 26. Lange H. Römisches Recht im Mittelalter. Band I: Die Glossatoren. München: Verlag C. H. BECK, 1997. 27. Noonan John T. Canons and Canonists in Context. Goldbach: Keip, 1997. 28. Smith P. Theoretical and practical understanding of the integral reordering of canon law. Lewiston, N. Y.: Edwin Mellen Press, 2002. 29. Witte John Jr. From Sacrament to Contract: Marriage, Religion and Law in the Western Tradition. Louisville: Westminster John Knox Press, 1997. Когда растут законы и приказы, увеличивается число воров и разбойников. Лао-цзы Миссионер спрашивает у готтентота: — Что такое плохо? — Это когда мой сосед побьет меня, угонит мой скот, похитит мою жену. — Что такое хорошо? — Хорошо, когда я побью моего соседа, угоню его скот, похищу его жену. Говорят, что исторический факт Глава 11 СЕМЬЯ Т РА Д ИЦИОННОГ О П РА ВА В результате изучения данной темы студент должен: знать: ■ теоретические положения о традиционном праве как особой правовой семье; ■ основные виды традиционного права, сложившиеся в мире; ■ объект, методы, функции традиционного права; ■ структуру и основные элементы традиционного права; уметь: ■ определять предмет традиционного права; ■ установить место традиционного права в системе юридических знаний; ■ определять значение традиционного права как регулятора общественных отношений; ■ квалифицированно толковать акты традиционного права; владеть навыками: ■ реализации норм права; ■ выявления нарушения норм права. § 1. Общая характеристика и характерные черты правовых систем традиционного типа Семья традиционного права делится на две группы: а) право государств Африки; б) право стран Дальнего Востока. 252 | Глава 11. Семья традиционного права К первой группе относятся более 40 государств, расположенных на Африканском континенте, а также Мадагаскар. Вторая включает в себя правопорядки Индонезии, Китая, Малайзии, Монголии, Мьянмы (Бирмы), Южной Кореи и Японии. Можно выявить следующие характерные черты традиционных правопорядков. 1. Основным источником права является обычай. В отличие от «западного» права, поставившего во главу угла ведущую роль государства в формировании права, в правопорядках традиционного типа приоритет в формировании норм принадлежит самому обществу. В течение многих веков основы права этих стран составляли обычаи, которые базировались на традициях и этических представлениях населения о должном поведении. Вошедшие в оборот правила поведения многократно повторялись и в виде обычаев регулировали практически все аспекты жизни общества. 2. Негативное отношение к законодательству. Такой источник права, как закон, считался неестественным для общества. Негативное отношение населения к праву, исходящему от государства («от властей только налоги и наказания»), в течение длительного времени вело к серьезным последствиям. В результате, когда в ХХ в. в указанных странах произошла широкая рецепция западного права, прошла кодификация и получило значительное развитие законодательство, сложилась непростая ситуация. Значительная часть населения этих стран продолжала игнорировать право, издаваемое государством, а реальные отношения регулировались традиционными нормами, как и раньше. 3. Игнорирование государственных структур в процессе реализации норм права. Игнорирование законодательства и широкое применение обычаев сформировали ряд особенностей в процессе правореализации и при рассмотрении споров. Долгое время исполнение обычаев обеспечивалось при посредстве самоуправляемых общественных институтов. Кроме того, свое социальное воздействие на правонарушителей оказывало общество. Население в массе своей практически не обращалось в суды за защитой в силу дороговизны и запутанности процесса, а равно и бесполезности («все судьи куплены»). Чаще всего споры разрешались при посредничестве уважаемых членов общества на основе обычаев. 4. Слабое развитие юридической профессии и специального образования. Веками в указанных государствах не было профессиональных юристов в современном понимании этого термина – адвокатов, нотариусов, прокуроров, судей и т. п. Соответственно, не существовало и учебных заведений, которые бы их готовили. Юридическая наука, книги, школы, выдающиеся ученые – все это отсутствовало. Таким образом, в целом семья традиционного права представляет собой правопорядок, в котором главное место занимает обычай. При этом общественные отношения в целом долгое время остаются неиз- § 2. Правовые системы стран Дальнего Востока | 253 менными. Перемены негативно воспринимаются основной массой населения. В такой ситуации право, исходящее от государства, в юридическом устройстве общества играет вспомогательную роль. § 2. Правовые системы стран Дальнего Востока 2.1. Правовая система КНР Правовая система Китая – одна из самых старейших в мире. На территории Китая государственность возникла еще во II тысячелетии до н. э. Долгое время государство и право древнекитайских государств находились под влиянием даосизма, конфуцианства и легизма. Важнейшими ценностями при этом считались уважение к наследию предков, соблюдение установленных ими обычаев и традиций. Китайский мудрец Лао-цзы (VI в. до н. э.) считается основателем даосизма. Свои взгляды он изложил в философско-юридическом трактате «Канон о Дао Дэ Дзин». Указанная работа на века предопределила развитие политико-правовой мысли в Древнем Китае. Понятие «дао» (путь) означало законы развития природы и человека. Ученый придал ему этическое значение, охарактеризовав «путь как поведение, основанное на морали. Справедливое устройство общества, социальный порядок в нем предопределен соблюдением дао. Стремление человека к изменению общества и окружающего мира нарушает гармонию «дао». По мнению Лао-цзы, «лучший правитель тот, о котором народ знает лишь то, что он существует». Интересно отметить также, что он исходил из принципа равенства индивидов перед «дао», вне зависимости от их социального статуса или имущественного положения. Значительное влияние на философско-правовую жизнь Древнего Китая оказало учение Конфуция (VI–V в. до н. э.). Его концепция общества, государства и права отличалась от даосизма. В работах Конфуция закреплялись правила «ли» (этикет, ритуал). Этими правилами в повседневной жизни должен был руководствоваться каждый человек. Указанные нормы включали в себя также понятия «жень» (гуманность) и «сяо» (сыновняя почтительность). Кроме того, конфуцианство включало в себя такие традиционные ценности китайского общества, как честность и открытость, уважение к старшим и подчинение им. «Благородный муж всегда исходит из чувства справедливости. В делах он следует Правилам (ли), в вещах скромный, завершая дела, правдивый», – говорится в книге «Лунь Юй». Высоко оценивалось и стремление к самосовершенствованию. Социальные нормы «ли» имели огромный авторитет, признаваемый государством. По Конфуцию, подходящие методы управления народом и государством неразрывно связаны с сущностью, моральными качествами благородного мужа. «Ли» было не только организующим 254 | Глава 11. Семья традиционного права началом общества, но и основой государства; благодаря «ли» общество органически сочеталось с государством. В конфуцианской модели государства нашлось место и для общины. Именно она решала, кто какими качествами наделен; имела право разрешать тяжбы между членами общины. По Конфуцию, самое ценное качество личности – «жень» (гуманность). При этом соблюдение «ли» является определяющим как для общества в целом, так и для отдельного человека. Вместе с тем конфуцианство в отличие от даосизма признает социальное неравенство общества и его стратификацию – разделение на группы. Это естественное состояние. Каждая социальная группа имеет свой комплекс правил «ли», которых она и должна придерживаться. Соответственно, от социального статуса лица должно зависеть все, включая наказание за деяния и проступки. Конфуций с недоверием относился к идее регламентации жизни общества при посредстве нормативных актов. По его мнению, «если руководить народом посредством законов и поддерживать порядок при помощи наказаний, народ будет стремиться уклоняться от их соблюдения и не чувствовать стыда. Если же руководить народом посредством добродетели и поддерживать порядок при помощи ритуала, народ будет знать стыд, и он исправится» («Беседы и суждения»). Негативно относился Конфуций к защите прав населения в суде. По этическим представлениям, даже если какой-то интерес человека и был нарушен, это, однако, не дает ему морального права сразу обращаться в суд. Добропорядочный член общества должен попытаться самостоятельно урегулировать конфликт путем переговоров, компромисса и частичных уступок. Обращение в суд либо публичное обвинение лица в совершении проступка считалось признаком невоспитанности. Данный человек, по мнению Конфуция и его последователей, был лишен скромности. Ради собственного блага он был готов нарушить общественный покой. Во II в. н. э. конфуцианство стало господствующим учением. Вплоть до начала ХХ в. оно фактически выполняло роль официальной идеологии Китая. Следующее философское учение – легизм – возникло в Китае в III в. до н. э. Основатель легизма Шан Ян (390–338 гг. до н. э.) изложил свое учение в «Книге правителя области Шан». Полемизируя с конфуцианцами, Шан Ян говорит о том, что одной только гуманности или справедливости недостаточно для хорошего управления Поднебесной. Необходимо, чтобы правитель опирался на единые, обязательные для всех законы. Именно с помощью закона, считал Шан Ян, возможно проведение крупных экономических и политических изменений. Верховной силой, которой должны подчиняться все жители Поднебесной, должны считаться законы. По мнению легизма, правитель как создатель законов наделяется неограниченной властью, § 2. Правовые системы стран Дальнего Востока | 255 но и сам должен придерживаться своих законов. Одним из самых эффективных методов управления народом Шан Ян считал наказания. Легизм иначе относился к праву, чем конфуцианство. В то время как Конфуций считал правильным регулирование общества неписаными правилам «ли», легисты выступали за упорядочение отношений при посредстве деятельности государства, путем издания нормативных актов и их активного применения. «Порядок и сила создаются законом», – утверждали они. Таким образом, Шан Ян на много столетий раньше сформулировал основную мысль: «В чем сила, брат? – Сила – в законе». С точки зрения легиста, законодательство должно действовать одинаково, независимо от социального статуса и богатства человека. При нарушении закона к виновным нужно применять жесткие наказания. В то же время они должны быть справедливыми. Правда, отметим, что воззрения легистов были «страшно далеки от народа». Они противоречили мнению большинства людей, которое проживало в общине. Соответствующую психологию имело сельское население Китая. Именно поэтому легизм и не стал определяющим юридическим учением в Древнем Китае. Правовая система Китая была сформирована под влиянием указанных концепций. Именно поэтому ее основные параметры отличаются от других, построенных на четких нормах, исходящих от государства. По образному определению Р. Давида, в Китае в течение веков существовало «Общество без права». Оно зижделось более на обычаях, чем на законах. Вместе с тем данный тезис требует уточнения. Нельзя сказать, что в Китае не было изданного государством права. Ни одно высокоразвитое сообщество людей, имеющее государственность, невозможно без права. Другой вопрос: а в какой форме оно существовало? В государствах, активно формирующих право законодательным или судебным путем, право и государство неразрывно связаны и взаимообусловлены. В Древнем Китае правотворческая роль принадлежала обществу в целом. Обычаи в Китае формировались на базе традиций и морально-этических парадигм. Исполнение указанных правил также ложилось на плечи общины. Государственные институты (суды, полиция и др.) играли второстепенную роль. С помощью общественного давления на правонарушителей китайский социум обеспечивал устойчивость и эффективность обычаев. Следует также помнить, что китайские правители долго придерживались политики самоизоляции. Внешний мир считался населенным «варварами», которые подчинены властям Поднебесной. А что можно взять у дикарей? Только дань. Не право же. При таких обстоятельствах право Китая существовало как автономная система, которая развивалась практически без какого-либо воздействия извне. Она характеризовалась самобытным правосознанием и собственной правовой культурой. 256 | Глава 11. Семья традиционного права Вследствие практически полного неучастия государства от издания правовых норм не требовались и специальные юридические профессии. Судопроизводство осуществляли чиновники, сдававшие для занятия должности экзамены; самым главным из них считалось умение красиво формулировать свои мысли на бумаге. Какое право они могли знать? Специалистов, знающих законы, практически не было. Соответственно, нельзя назвать и более или менее известного ученого-юриста. Вместе тем нельзя сказать, что государства Поднебесной совсем не знали права. Книги о «ли» стали одним из источников древнекитайского права. Китайские царства впитывали из правил «ли» все, что было полезным и полагалось правильным. Они включили соответствующие нормы в уголовные и другие законы. Известно, например, что в Кодексе династии Тан содержится большое число отсылок к «ли». Можно назвать, в частности, различный социальный статус личности в уголовном правосудии, запрет кровосмесительных связей и др. Китайские государственные образования издавали большое число законодательных актов. Речь идет, прежде всего, об уголовных кодексах (син). Первым таким кодексом, который упоминается в исторических источниках, был «Фу син» (947–927 гг. до н. э.). Он состоял из 3000 статей. В 407 г. до н. э. был составлен «Фа цзин» (Канон законов), который традиционно считается одним из первых китайских кодексов. Современные китайские историки права считают «Фа цзин» первой полной и систематизированной книгой законов. Кодекс содержал разделы о кражах и других видах хищения имущества, об аресте и содержании под стражей, раздел «Разные законы», о грабежах, статьи о наказаниях за мятеж, убийство; специальный раздел об увеличении или уменьшении меры наказания. В 206–194 гг. до н. э. на основе «Фа цзин» был составлен «Цзю чжан люй» (Кодекс в девяти главах). Этот кодекс был дополнен следующими новыми разделами: законы об оружии, законы о семье, законы о мобилизации на военную службу и трудовых повинностях, законы об императорских конюшнях. Историки китайского права считают, что, так или иначе, все последующие китайские кодексы вышли из «Цзю чжан люй» династии Хань. Разделы кодексов менялись от династии к династии, хотя у них было много общего. Их специфичной чертой было то, что они содержали главным образом административные и уголовно-правовые нормы. Гражданско-правовые вопросы ими не регулировались (если только они не были связаны с наказаниями). В отличие от стран Запада Китай не создал частного права. Нормативные акты были направлены на управление и действовали главным образом в городах. На селе господствовали обычаи, содержание которых передавалось из уст в уста, с древнейших времен. § 2. Правовые системы стран Дальнего Востока | 257 Кроме кодексов, источниками древнекитайского права были и различные законы (уставы), постановления, императорские указы. Китайское традиционное право отличалось от современного тем, что оно не выдвигало на первый план индивидуальные и гражданские права. Интересы общества, коллектива, общественной группы, к которой принадлежал человек, были выше прав человека. Китайские суды также рассматривали дела уголовно-правового и административного характера. Индивид, желающий получить защиту своих гражданско-правовых притязаний, должен был вначале доказать, что ответчик нарушил его права уголовно наказуемым деянием. Поскольку судьи были бюрократизированы, коррумпированы и некомпетентны, китайцы старались не обращаться к ним. Как уже говорилось, главным способом разрешения споров считались примирительные процедуры. В них участвовали уважаемые члены крестьянской общины. Естественно, применялось обычное право, которое существовало от века. В период династии Цинь (1644–1911 гг.) в Поднебесной существовали два систематизированных свода законов. Первый был посвящен вопросам, как мы сегодня скажем, конституционного и административного права. Он достаточно подробно регламентировал функции всех институтов правительства. Во втором содержались нормы гражданского, семейного и уголовного права. В нем насчитывалось семь разделов. Каждый раздел был связан с деятельностью какого-либо министерства: составы преступлений; виды наказаний и смягчающие обстоятельства; способы разрешения споров гражданско-правового характера и др. В модернизированном виде положения этого кодекса применялись вплоть до 1931 г. Институты брака и семьи, вопросы наследства, торговые отношения и другое регламентировались обычаями. После революции 1911–1912 гг. право Китая стало меняться. Как известно, была принята первая конституция, в результате которой Китай стал республикой. В 1912 г. по западным лекалам было издано первое Уголовное уложение. В 1928 г. оно было переименовано в Уголовный кодекс. Положения УК, как говорится, «более чем полностью» были заимствованы из уголовного законодательства Бельгии, Германии, Нидерландов, Франции. На основе ГК Японии и Германского гражданского уложения был разработан ГК Китая 1929 г. Он объединил нормы как гражданского, так и торгового права. В то же время ГК имел и специфику – большое число отсылок к обычному праву. Были изданы и другие законы, регламентирующие развивающуюся экономическую деятельность. В конце 20-х – начале 30-х годов ХХ века активно развивается трудовое законодательство. В 1930 г. в Китае приняли Земельный кодекс, а в 1932 г. – ГПК. 258 | Глава 11. Семья традиционного права В целом, законодательство Китая в довоенный период характеризуется детальностью, высокой степенью восприимчивости к переменам и нововведениям. После прихода к власти Чан Кайши стала активно развиваться законодательная деятельность. Была произведена систематизация законодательства – «Полная книга шести законов» (Люфа цюаньшу). В нее были включены отраслевые законы: конституционное, административное право (включалось трудовое, финансовое и земельное), гражданское, гражданско-процессуальное, уголовное, уголовно-процессуальное. Качественное изменение законодательства Китая основывалось на принципах романо-германского права. Вместе с тем кодификация права не привела к автоматическому обновлению общественных отношений. Традиционные понятия продолжали существовать и определять содержание реальной жизни. Представители власти, нацеленные на обновление правовой системы, не могли переформатировать традиционное китайское мышление. Романо-германское право разрабатывалось юристами и богословами свыше тысячелетия. В силу изложенных причин законы применялись в Китае лишь постольку, поскольку они не противоречили пониманию справедливости на уровне населения. Если закон нарушал традицию, он просто не применялся. Мало кто обращался и в суд, поскольку общество порицало соответствующее поведение. Иными словами, отношения, как и раньше, регулировались обычаями. Даже в тех случаях, когда китайцы обращались в суды, случалось, что суды принимали решения на основе принципов Конфуция. Например, суды отказывались выселить бедного нанимателя из помещения, принадлежащего богатому, коль скоро он в нем не нуждается. Должнику, находящемуся в затруднительном положении, предоставлялась отсрочка. (Поневоле позавидуешь, вспомнив о деятельности современных банков по взысканию потребительских кредитов.) В результате издания новых законов и их применения увеличилось количество рассматриваемых судами споров, что оценивалось населением как «упадок». После победы в гражданской войне (1925–1949 гг.) Коммунистическая партия провозгласила в 1949 г. создание Китайской Народной Республики. С этого момента отмечается новый этап в развитии Китая. Характерной чертой стал полный отказ от предыдущего законодательства. Лидеры КНР провозгласили построение социализма в качестве главной цели создания и функционирования Республики. С момента вступления в силу Конституции отменялось ранее изданное законодательство (включая Полную книгу шести законов) и провозглашался курс на формирование собственного правопорядка, ориентированного прежде всего на СССР. Тысячелетние правовые традиции китайского народа официально были отвергнуты. § 2. Правовые системы стран Дальнего Востока | 259 Следующим шагом стало усиление нормотворческой функции государства. Основой для этого стало право СССР. В 1950–1951 гг. в КНР были изданы ряд крупных нормативных актов: законы о браке, земельной реформе, временные правила по регулированию трудовых отношений, постановления, ведомственные инструкции и положения по регулированию хозяйственных отношений в промышленности и торговле, положения, приказы и директивы по уголовному и исправительно-трудовому праву и т. п. В 1954 г. была принята первая Конституция КНР, построенная по образцу Конституции СССР 1936 г. Правопорядок в течение следующего десятилетия ориентировался на советские модели. Использовались сходные правовые конструкции и категории; китайские правоохранительные органы и ученые осваивались с новыми реалиями. Вместе с тем в 1957 г. начинают проявляться нигилистические тенденции в отношении права. Принцип законности стал рассматриваться как попытка «связать диктатуру по рукам и ногам», проявление «буржуазного мировоззрения». В частности, работникам суда предлагалось вместо законов использовать установки, содержавшиеся в выступлениях Мао Цзэдуна, в качестве критериев для решения дел. Постепенно количество нормативных актов сократилось, впоследствии их перестали публиковать вовсе. С 1958 г. начала осуществляться концепция «Большого скачка». К сожалению, она сопровождалась повсеместным отрицанием права как регулятора общественных отношений. Юридический негативизм отчетливо проявился во время так называемой «культурной революции» до 1976 г. «Культурная революция» 1966–1976 гг. стала вакханалией произвола и беззакония, санкционированная властями. «Революционные ученики» (хунвэйбины) заранее освобождались от ответственности за совершенные «во время движения» преступления. Следует признать, что период «культурной революции» выпадает из юридической истории Китая. В 1978 г. в КНР была принята Конституция, которая официально отказалась от сверхреволюционных идей и юридического нигилизма. Началось возрождение права и правопорядка. Конституция стала основой становления правовой системы КНР после «культурной революции». В 1979 г. были приняты Положение об арестах и задержаниях, УК и УПК, а также законы об организации прокуратур, судов и местных органов власти. В дальнейшем хозяйственное законодательство стало доминирующей отраслью права КНР по количеству нормативных актов (примерно 70%). В первую очередь принимались законы, направленные на создание эффективного государственного механизма и борьбу с преступностью. В 1986 г. вступили в силу Общие положения гражданского права (что-то вроде Общей части ГК). В рамках Особенной части действовали специаль- 260 | Глава 11. Семья традиционного права ные законы (о наследовании, об авторском праве, товарных знаках и т. п.). В 1982 г. Всекитайским собранием народных представителей была принята новая Конституция КНР. В нее неоднократно (в 1988, 1993, 1999, 2004, 2018 гг.) вносились изменения. Конституция КНР содержит 138 статей. В ней пять частей: 1) Преамбула; 2) Общие принципы; 3) Основные права и обязанности граждан; 4) Структура государства; 5) Национальный флаг, герб и столица. Конституция стала основным законом для КНР и получила высшую юридическую силу. При всем этом закреплялась главенствующая роль Коммунистической партии Китая. Высшими органами власти в КНР являются, во-первых, Всекитайское собрание народных представителей (далее – ВСНП), которое состоит из 2979 делегатов; во-вторых, Постоянный комитет ВСНП (далее – ПК). В период между сессиями ВСНП он выполняет функции высшего органа государственной власти. Оба органа наделены законодательными полномочиями. Председатель КНР является главой государства. На основании решений ВСНП или ПК Председатель публикует законы, назначает лиц в составе Госсовета, издает указы нормативного содержания. Государственный совет является правительством КНР. В его составе премьер-министр, заместители, члены Госсовета, министры, председатели комитетов, генеральный ревизор, председатель Народного банка КНР, начальник секретариата. Госсовет издает постановления. Верховный народный суд возглавляет судебную систему КНР. Он проверяет судебную деятельность местных и специальных судов всех уровней, включая военные суды. В КНР существует пятиступенчатое административное деление: провинция, округ, уезд, волость, деревня. Органы государственной власти и управления на местах представлены советами народных представителей и правительствами. На низших уровнях действуют органы самоуправления. На каждом уровне органы власти наделены правотворческой компетенцией. Новые законы заложили базу современного китайского правопорядка. Так, в 1982 г. в качестве эксперимента был принят ГПК; в 1991 г. он был издан в новой редакции в качестве постоянного. В 1989 г. был принят Административно-процессуальный кодекс. В 1994 г. Трудовой кодекс кодифицировал трудовое законодательство КНР. В 1996 г. вышла новая редакция УПК, а в 1997 г. – УК. Новые кодексы были рассчитаны на более высокий уровень грамотности населения и существенное увеличение количества дипломированных юристов. Следует также учитывать, что в КНР имеются специальные административные районы Сянган (Гонконг) и Аомынь (Макао). В результате вхождения указанных британских колоний в состав КНР в 1997 г. § 2. Правовые системы стран Дальнего Востока | 261 указанные САР получили право издавать конституции и нормативные акты (при условии верховенства права КНР). При этом Гонконг и Макао сохранили часть законодательства, принятого в колониальную эпоху. Объединение правовых систем континентального Китая и права САР планируется завершить в 2047 г. Сегодня основными источниками права в КНР являются законодательные акты. Вместе с тем взгляды на право, сформированные за века, делают возможным игнорирование многих норм законодательства. Стороны конфликта зачастую, как и раньше, предпочитают обращаться к посредникам, используют традиционную технику достижения компромисса. Лишь после недостижения согласия следует обращение в суд. Очевидно, что должно пройти еще некоторое время, чтобы правосознание большинства граждан изменилось. Особое место занимает правопорядок Тайваня. В 1949 г. руководство Гоминьдана, проиграв войну с коммунистами, перебралось на остров Тайвань. С ними переехало около 1,5 млн китайцев. Вместе они построили собственное государство, де-факто независимое от КНР. В настоящее время Тайвань с населением в 23 млн человек лишь формально принадлежит КНР. Власти и жители острова не признают суверенитета Китая. На Тайване продолжает действовать собственная политико-правовая система, унаследованная от Гоминьдана. В ее основе лежит британская модель. Думается, однако, что, в конце концов, континентальный Китай присоединит Тайвань и «переварит» его. Оценивая ситуацию в целом, заметим, что в настоящее время основные принципы современного правопорядка КНР лежат в области романо-германского права. Продолжается процесс наращивания и модернизации законодательства в различных отраслях права Китая. 2.2. Правовая система Японии История Японии насчитывает несколько тысячелетий. Зарождение государственности относится к III в. до н. э., когда возникло крупное княжество – Яматай. В I в. на островах уже существовали многочисленные небольшие страны, которые впоследствии объединились в государство. В III в. н. э. возникло царство Ямато, которое постепенно подчинило себе большую часть островов Хонсю и Сикоку. Основу его права составляли обычаи, базирующиеся на традиционных религиозных взглядах синтоизма. Эта религия предполагала поклонение отдельным предметам природы – солнцу, месяцу, горам, рекам и т. п. В VII в. государство получило название Ниппон (Япония). Его право развивалось под влиянием философских и культурных воззрений китайских мудрецов. Более того, Япония приняла иероглифическую письменность, буддизм и конфуцианские тексты. В этот период по китайским лекалам были изданы первые законы общего 262 | Глава 11. Семья традиционного права характера – «Конституция Сетоку» (604 г.), «Манифест Тайка» (646 г.), «Тайхо ре» и «Тайхо рицу» (701–702 гг.). Их целью было формирование единой системы управления государством. Во главе страны стоял император, прямой потомок богини Аматэрасу. Общество делилось на классы, каждый из них выполнял определенную функцию, юридически закрепленную в сборниках «Рицу-ре». Эти книги были составлены по китайским образцам и включали в себя нормы уголовного (рицу) и административного права (ре). Гражданско-правовых норм практически не существовало, соответствующие правоотношения регулировались обычаями. Поворотным пунктом в формировании государственного устройства Японии стало учреждение поста сегуна – военного и гражданского правителя страны. Следующий период развития Японии (X–XV вв.) характеризовался ослаблением власти императора, феодальной раздробленностью и параллельным существованием нескольких правопорядков. К этому привело развитие в IX–Х вв. системы сеньории – неприкосновенного владения, освобожденного от налогов. Постепенно оно превращалось в большое земельное владение с суверенной властью. Складывается особая военная каста – самураи, которые обладали особым правовым статусом. Вместе с тем правовые системы японских княжеств были похожими; сказались общность территории, культуры и языка. Таким образом, в Японии получили власть несколько крупных феодалов (дайме), которые не подчинялись императору и имели собственную юрисдикцию. Император лишь формально правил государством. Реальную власть несколько столетий осуществляли сегуны. Интересно отметить, что в период сегуната Камакура (1192– 1333 гг.) параллельно существовали три системы права: 1) «кугэ хо», которое применялось императорским двором на землях придворной знати и распространялось на ее людей; 2) «хондзэ хо», действовавшее в каждом имении; 3) «букэ хо», распространявшееся на земли и людей, подвластных сегуну. Последняя играла главенствующую роль. Японское общество делилось на своеобразные касты – воинов, крестьян и купцов/ремесленников. Для каждой из них действовал специальный юридический режим. Переход из группы в группу был возможен, но сильно затруднен. Основной задачей данной системы были стратификация населения и установление четкой социальной иерархии. Данный общественный порядок считался естественным и незыблемым. Очевидно, что отрицание принципа равенства влекло за собой отрицание идеи субъективных прав. В основном право закрепляло обязанности лиц низшего статуса перед вышестоящими лицами. В результате индивиды не имели права обращаться в суд за защитой своих интересов. Следствием этого стала неразвитость юридических § 2. Правовые системы стран Дальнего Востока | 263 институтов японского общества. Судебные функции выполнялись так же, как и другие – управления, защиты страны и т. п. Виновные в преступлениях выдавались властям общиной, а при той степени закрытости японского общества и политики самоизоляции скрыться было негде. Соответственно, в стране не сложились юридические школы, не было и профессиональных адвокатов, нотариусов, прокуроров и судей. Одним из немногих юридических трактатов того времени является «Госэйбай сикимоку», изданный в 1232 г. На следующем этапе (1603–1867 гг.) феодальная раздробленность в Японии была преодолена. Сформировалось централизованное государство. В течение всего этого времени Япония находилась под властью сегунов клана Токугава. Войны между феодалами прекратились. Начались развиваться системы гражданского управления и правопорядок. По главе стоял сегун (верховный правитель), который, однако, признавал определенные права за феодалами. Особенностью Японии этого времени стал изоляционизм: иностранцам было запрещено въезжать на территорию Японии, а японцы не имели права выехать из страны. Этот запрет не касался только монахов-иезуитов и голландцев, которые вели торговлю в отведенных для этого местах (главным образом, в порту города Нагасаки). Социальная структура японского общества носила сословный характер. Купцы и ремесленники стояли на самой низшей ступени социальной иерархии. Выше них находились крестьяне, которые арендовали землю у феодалов и платили налоги. Далее шли буддистские монахи (происходившие, главным образом, из ушедших на покой самураев), государственные чиновники и служивые самураи феодальных властителей и сегуна. В целом, японское общество строилось на принципах конфуцианства, которого придерживались в период сегуната Токугавы. Традиционная религия японцев – синто – состояла в обожествлении природных сил и явлений и поклонении им. Синтоизм вытекал из буддизма, а его главным принципом являлась жизнь в согласии с природой и людьми. Постепенно в стране формировались общегосударственные институты. В частности, судебная система предназначалась для рассмотрения, прежде всего, споров публично-правового характера. Частноправовые споры решались, главным образом, с помощью примирительных процедур на основе обычаев. Большинство преступлений каралось смертью, а тюрьмы были лишь местом временного содержания до суда. В 1616 г. были опубликованы законы «Стостатейные установления Toкyгава», в 1742 г. – «Кодекс из ста статей». Эти документы предопределили становление правовой идеологии Японии на следующие века. С 1867 г. начался новый период развития Японии. Институт сегуната вызывал всеобщее недовольство, а подписание неравноправных 264 | Глава 11. Семья традиционного права договоров с западными государствами требовало восстановления реальной власти императоров. В истории этот период получил название «Реставрация Мэйдзи». Он характеризуется принятием в 1889 г. первой Конституции государства. Она объединяла принципы западноевропейского конституционализма и концепцию императорской формы государственного устройства. С этого момента Япония стала активно рецепиировать институты и нормы романо-германского права. УК и УПК Японии, вступившие в силу в 1882 г., были построены по французской модели. Закон о судоустройстве 1890 г., ГПК и Торговый кодекс 1899 г. исходили из традиций немецкого законодательства. ГК 1898 г. также воплощал в себе идеи романо-германского права. Лишь наследственное и семейное право оставалось традиционно японским. После поражения во Второй мировой войне Япония была оккупирована американскими войсками. Многие действующие нормы были отменены. Соответственно, формирование законодательства Японии происходило по американским моделям. В науке этот процесс называется «вестернизация» Японии. В 1946 г. была принята новая Конституция Японии. Она зафиксировала новые принципы общественного устройства: суверенитет народа при формальном сохранении монархии; верховенство парламента в системе органов государственной власти; гарантии основных прав человека; отказ от войны и др. Согласно Конституции Японии: «Статья 1. Император является символом государства и единства народа, его статус определяется волей народа, которому принадлежит суверенная власть. <…> Статья 3. Все действия Императора, относящиеся к делам государства, могут быть предприняты не иначе как с совета и одобрения Кабинета, и Кабинет несет за них ответственность. Статья 4. Император осуществляет только такие действия, относящиеся к делам государства, которые предусмотрены настоящей Конституцией, и не наделен полномочиями, связанными с осуществлением государственной власти». На основании норм Конституции была реформирована система действующего законодательства. Были изданы нормативные акты, регламентирующие экономическую деятельность, – законы о запрете частной монополии и поддержке частной торговли 1947 г., об обращении ценных бумаг 1948 г., компаниях 1952 г. и т. д. Соответствующие изменения были внесены в УК, УПК, ГПК. Реформированию подверглись и традиционно японское семейное и наследственное право. Иными словами, правовая система Японии стала смешанной. В ней причудливым образом соединились традиции романо-германского, англо-американского права и традиционного права. § 2. Правовые системы стран Дальнего Востока | 265 В настоящее время источниками права Японии признаются нормативно-правовые акты, обычаи и международные договоры. Конституция является главным законом страны, она обладает повышенной юридической силой. Общепризнанные нормы международного права и международные договоры также включаются в правопорядок. При заключении правительством международных договоров может быть необходимым предварительное или последующее их утверждение парламентом (ст. 73 Конституции). Считается, что указанные международные договоры имеют высшую силу по отношению к законам. Кроме того, Япония заключает и так называемые «административные соглашения», не требующие согласия парламента (в практике Российской Федерации – межправительственные и межведомственные договоры). Следующей ступенью в иерархии источников являются законы, издаваемые парламентом. Правительство (Кабинет министров) издает постановления. Они не могут противоречить законам. Органы власти муниципального уровня (собрания префектур) издают нормативные акты местного значения. По-прежнему важную роль в жизни японского общества играют обычаи. Согласно Общему положению о законах 1898 г., «не нарушает общественного порядка и добрых нравов обычай в случаях, предусмотренных законом, или по вопросам, не урегулированным законом, и имеет силу, равную закону». В то же время несмотря на значительное англо-американское влияние решения судов так и не получили характера прецедента. Оценивая ситуацию в целом, можно заметить, что право, изданное по западным лекалам, до сих пор регламентирует пока не все главные отношения в Японии. Западное право рассчитано на состоящее из свободных индивидуумов общество. В Японии пока еще слишком силен общинно-корпоративный дух, главное в котором – группа. Между тем в городской среде, а также среди молодежи отмечается значительная эволюция взглядов. Обычаи предков и традиционно японский стиль мышления еще сильны и определяют правосознание большинства населения. В публично-правовой сфере многие западные институты отражаются искаженно. К примеру, исследователи отмечают, что порядка четверти мандатов в парламенте передается «по наследству»; личные качества соискателя на втором плане. Поэтому нет оснований считать, что правопорядок Японии уже полностью «западный». Наличие развитого гражданского и торгового права и создание эффективной системы судопроизводства не могли полностью повлиять на традиционное мышление большинства японцев. Население продолжает рассматривать право как инструмент государства, принуждающий к исполнению решений властей, а не как способ обеспечения справедливости для японцев. Многие гражданские правоотношения на 266 | Глава 11. Семья традиционного права практике по-прежнему регламентируются не нормативными актами, а обычаями. Как и раньше, «гири» – этические правила поведения – остаются значительным социальным регулятором. Они регулируют поведение лиц, состоящих в постоянных отношениях, скрепляют и цементируют их. К примеру, партнеры по бизнесу обмениваются знаками внимания – подарками. Они предоставляют друг другу уступки, не предусматриваемые в контрактах, что невозможно для остальных, для которых японцы не сделают ничего лишнего, кроме указанного в договоре. Таким образом, сфера применения «гири» ограничена. Все споры членов одной семьи все так же решаются без судебного разбирательства, в основном с помощью обычаев. К судебной процедуре развода прибегают лишь в тех случаях, когда обе стороны расходятся в своих позициях по определенному вопросу. Последствия развода определяются посредниками, родственниками и друзьями бывших супругов. Роль адвокатов в брачно-семейных отношениях незначительна. В соответствии с ГПК Японии судья должен в ходе процесса постоянно пытаться привести стороны к примирению. Судьи активно используют институт медиатора. По определенным категориям дел (семейным, трудовым) закон прямо предписывает эту процедуру. Лучший вариант судебного разбирательства – это мировое соглашение. Как следствие, количество исков, подаваемых в Японии, в десятки раз меньше, чем, например, в Великобритании либо США. При этом около 50% исков завершаются отказом от иска с компенсацией либо мировым соглашением. § 3. Правовые системы государств Африки На Африканском континенте сейчас насчитывается свыше 50 независимых государств. Их правовые системы представляют значительный интерес для сравнительно-правового исследования. В то же время возникает вопрос: можно ли рассматривать эти правовые системы в рамках единой правовой семьи? Большинство компаративистов считает, что можно. Кроме похожих географических условий и расового состава этих стран, их объединяют сходство исторического развития, источники права и традиционное правосознание населения. В развитии правопорядков государств Африки выделяют три основных этапа: 1) зарождение и формирование традиционного африканского права (в XIX в.); 2) развитие обычного права в условиях колониальной зависимости африканских государств (XIX в. – середина ХХ в.); 3) формирование права современного типа при обретении государственной независимости колониями (вторая половина ХХ в. – настоящее время). § 3. Правовые системы государств Африки | 267 Во французской компаративистике распространено понятие «примитивное право» (Le droit primitif). Под ним понимается совокупность правил, которые регулировали поведение в обществе до того, как было кодифицировано и формализовано законодательство. Данный термин применяется также к праву древних цивилизаций индейцев. Для юристов «примитивное право позволяет воспринимать более поздние законы и может иногда составлять уникальный источник ссылок в случае юридического вакуума» (Я. Курчевски). Примитивное право является также предметом истории и антропологии права (Ф. де Каланж, Ж. Михиле, Ж. Карбонье, П. Ноайль, М. Виральти, Р. Турнвальд, И. Я. Бахофен, Maк Ленна и др.). Мы будем использовать более привычное русскоязычной литературе понятие «традиционное право». На протяжении веков право африканских народов представляло собой совокупность обычаев. Традиционное право имеет много особенностей, понять которые можно, зная социальную структуру африканского общества. Дело в том, что издревле основной социальной единицей африканского социума был не отдельный индивид, а общество, объединенное по семейным и национальным признакам. Только совместными усилиями сообщество могло выжить в условиях неразвитости орудий труда, агрессии других племен либо преодоления стихийного бедствия. При этом интересы лица были полностью подчинены интересам общества. Вследствие подобной социальной организации общества правила поведения, которые возникали, также отражали интересы всей общины, а не отдельных ее жителей. Как подчеркивает Р. Давид, «интересы африканцев всегда были сосредоточены на группах, взятых вне времени, а не на их более изменяющихся элементах, например, индивиде или семье». Поэтому, например, брак рассматривался скорее как соглашение двух семей, кланов, племен, а не союз двух лиц. Соответственно, и развод оформлялся лишь с согласия указанных групп населения. Семье или клану принадлежало и право собственности – на скот, воду, землю. По наследству имущество чаще всего переходило к семье или клану, а не конкретным наследникам. Выплата в качестве компенсации причиненного вреда также производилась клану, а не потерпевшему или его наследникам. Собственно говоря, сами конфликты в традиционном африканском обществе возникали, главным образом, между социальными группами. Конечно, конкретный индивид полностью не игнорировался, его интересы учитывались, однако вовне субъектами спора выступали конкретные социальные группы – семьи, кланы, племена. Двойные стандарты лежат в основе права некоторых африканских племен и, как мы понимаем, далеки от принципов справедливости. Можно также указать и на отсутствие принципа равенства как представителей различных африканских народностей, так и в рамках одного племени. 268 | Глава 11. Семья традиционного права Следует также учитывать, что обычное африканское право имело неписаный характер. Правила поведения передавались из уст в уста в течение многих поколений, существовали в форме обычаев. Европейские исследователи отмечали, что африканское право не знало юридических трактатов. В традиционном праве нет текстов и трудов юристов. В отсутствие государственных судов или крайне редкого обращения в них населения нет и судебных прецедентов. Колониальное право регламентировало отношения прежде всего между европейцами, а также отношения господ с африканскими слугами. Соответственно, отношения коренного населения между собой решались без участия государства, если это не затрагивало интересов колонизаторов. Обычное африканское право отличалось большим разнообразием норм права, его казуальностью и несистематизованностью. В подавляющем большинстве регионов Африки на протяжении веков не существовало единых централизованных государств, поэтому публичная власть и распространялась на отдельные общины, объединенные по семейному и национальному признакам. Учитывая большое количество народностей, населявших Африку, вполне понятно формирование большого количества самых разнообразных обычаев, действовавших на небольшой территории тех или иных общин. Правила поведения формировались не путем установления норм права, регулирующих какую-нибудь однородную группу общественных отношений, а решением отдельных правовых конфликтов (казусов). Совокупность таких разрозненных обычаев не могла находиться в какой-либо системе. Это право еще не знало деления на частное и публичное, на определенные отрасли и институты. Даже разделение норм права на гражданские и уголовные было достаточно условным, так как часто одно и то же деяние в различных условиях могло быть расценено и как уголовное преступление, и как гражданско-правовой деликт. Одновременно с этим исследователи отмечают, что большинство правил поведения было посвящено запретам и обязанностям человека, а не его субъективным правам. Мораль и религия тесно переплетались с правом. Наличие многочисленных традиционных верований осложняло дело. В этих условиях уважение к обычаям предков и страх перед сверхъестественными силами больше влияли на исполнение права, чем опасения подвергнуться государственным наказаниям, которых можно было избежать с помощью коррупции. По сравнению со странами Запада специфика африканского права выражается также в юридических процедурах при возникновении гражданско-правового спора либо совершении правонарушения. Западная система судопроизводства ставит своей целью поиск истины по делу, т. е. определение того, кто прав, а кто виноват, чтобы защитить интерес правого и наказать виновного. Задачи негосударственных § 3. Правовые системы государств Африки | 269 институтов разрешения споров, действующих в африканских общинах, были схожи с задачами аналогичных учреждений в Китае и Японии. Главной их целью считалось примирение участников конфликта; именно это обеспечивало сплоченность социальной группы и ее внутреннее единство. Участники спора шли на компромисс и были в большинстве случаев уверенными в справедливости решения вождей или старейшин племени. Конфликт подвергался забвению, а стороны спора не раскалывали общину. Данному примитивному типу права присущи не только недостатки, но и достоинства. В числе последних можно назвать следующие: 1) право было неотъемлемой частью общественного сознания народности или племени, а не сводом правил, навязанных государствам; 2) право отражало существующие в обществе социальные связи. Оно гармонично вписывалось в образ жизни, давало осознание целостности жизни. Право гармонизировало с жизнью, не выбивалось из нее; 3) право исполнялось в большинстве случаев добровольностью. Оно зижделось на сознании справедливости правил поведения. Привычка соблюдать обычаи предков впитывалась с молоком матери и кровью коровы; 4) устная форма выражения и простота форм обеспечивала всеобщую доступность; 5) споры и конфликты разрешались, главным образом, общественными негосударственными институтами. Вопрос о правоте и вине стоял на втором месте. На первом этапе традиционное право удерживало людей в группе, примиряло их. Оно сближало членов одной социальной группы, было неформальным и менялось вместе с изменениями общественной жизни. Традиционное африканское право впервые испытало активное внешнее воздействие лишь в связи с приходом в Северную и Западную Африку христианства и ислама. Христианство начало распространяться в IV в. из Эфиопии, ислам позже, с XI в. Религия принесла с собой не только новые веру и культы, но и собственные правопорядки, которые противоречили традиционному праву. Вместе с тем общество приспосабливалось к новым нормам. В то же время и христианство, и ислам разрушали базу традиционного права – веры в сверхъестественные силы и магию, которыми на протяжении веков было окутано обычное право. В этом варианте мироустройства религиозное право господствовало, обычаи отходили на второй план. Второй этап развития африканского традиционного права проходил в условиях колониальной зависимости африканских государств. В XIX в. развитые европейские государства почти полностью колонизировали Африканский континент, превратив его в сырьевой придаток, в результате чего африканские народы были лишены права самостоя- 270 | Глава 11. Семья традиционного права тельно определять содержание и форму своего права. Началась принудительная рецепция европейского права колониальными властями. Они стремились европеизировать право и судебную систему соответствующих государств по образу и подобию метрополий – Бельгии, Великобритании, Германии, Нидерландов, Португалии и Франции. Каждая метрополия навязывала своим колониям соответствующий правопорядок. Голландское право, видоизмененное под влиянием английского общего права, применялось в Южной Африке, бельгийское действовало в Конго, общее – во владениях Великобритании, португальское – в Анголе и Мозамбике. Право Франции стало моделью для стран так называемой «французской Африки» и на Мадагаскаре. Либерия заимствовала общее право и судопроизводство Великобритании и США. В результате взаимодействия традиционного и колониального права появились новые отрасли права. В то же время обычное право приспосабливалось к новым условиям. Колонизаторы вовсе не стремились запретить все нормы традиционного права, не желая вмешиваться в повседневную жизнь населения, которая не затрагивала их интересы. Было официально признано, что отдельные виды общественных отношений – семейные, земельные, наследственные – регулируются нормами обычного права. Были сохранены суды, состоявшие из местных старейшин и распространявшие свою юрисдикцию на коренных африканцев. Третий этап формирования африканских правовых систем проходил в условиях становления государственной независимости африканских стран. Этот процесс, начавшийся во второй половине ХХ в., был обусловлен распадом колониальных империй. Используя закрепленное в Уставе ООН право наций на самоопределение, африканские народы один за другим провозглашали свою независимость от метрополий. В 1952 г. обрел независимость Египет, в 1956 г. – Марокко, Судан и Тунис, в 1960 г. – Конго, Нигерия и Сенегал, в 1961 г. – Танганьика, в 1962 г. – Алжир, в 1963 г. – Занзибар. В условиях государственной независимости африканские народы получили реальную возможность самостоятельно формировать свою государственную и правовую системы. Одни страны стали республиками, другие – монархиями или диктатурами; одни строили социализм, другие – капитализм. Общей тенденцией постколониального развития можно считать сохранение общих параметров правовых систем, созданных метрополиями. Государства, которые находились под управлением стран романо-германской правовой семьи, сохранили ее основные признаки – верховенство нормативно-правовых актов, кодификацию законодательства и т. п. (Алжир, Конго, Марокко, Сенегал, Тунис и др.). Страны, которые были под протекторатом Великобритании, сохранили много институтов общего права (Нигерия, Судан, Танзания и др.). § 3. Правовые системы государств Африки | 271 Значительное влияние на становление правовых систем независимых государств оказывал ислам. Многие африканские государства признали его нормы как составную часть своей системы права. Мусульманское право сейчас применяется в Алжире, Египте, Марокко, Нигерии, Судане, Танзании, Тунисе, Эфиопии. В большинстве стран им регулируется достаточно узкая сфера общественных отношений – браки, разводы, наследование. Некоторые страны признали законы шариата как основные принципы всей правовой системы. Например, Конституция Египта (ст. 2) закрепила ислам как государственную религию, а шариат – как основной источник законодательства. В некоторых странах (Нигерия, Эфиопия) действуют специальные мусульманские суды. Практически все африканские государства в большей или меньшей степени признают действие традиционного обычного права, которое представляет собой составную часть системы права этих стран. Некоторые из них для применения этих норм создают специальные суды обычного права (Эфиопия, Нигерия, ЮАР). Конституция Эфиопии (ст. 78) предусматривает право Палаты народных представителей и Советов штатов основывать новые или официально признавать суды обычного права. Обычное право традиционно регламентирует достаточно узкую сферу общественных отношений, связанных с землей, семьей, наследованием, некоторыми видами соглашений. Как правило, нормы обычного права находятся на более низком уровне по сравнению с нормами законодательства. Существуют страны, например, Сенегал, где нормы обычного права приравнены по юридической силе к нормам закона. Важной тенденцией развития правовой системы стран Африки можно признать законодательное закрепление норм традиционного права. В некоторых странах даже понятие обычного права нашло свое закрепление в законодательстве. Так, по законодательству Танзании признается сила норм обычного права. Государство утверждает права и обязанности, вытекающие из установленных обычаем в любой африканской общине Танзании при условии, что сама община считает их имеющими юридическую силу. Согласно ст. 11 Конституции Ганы 1992 г. источниками права Ганы является «существующее право», под которым понимается любое писаное и неписаное право, действовавшее на момент вступления Конституции в силу. На основании ст. 272 Конституции Национальная палата вождей должна изучать и кодифицировать обычное право с целью унификации его норм и отмены устаревших и социально опасных обычаев. Во второй половине ХХ в. в государствах Африки были созданы современные правопорядки и развитое законодательство. При этом компаративисты пытаются выяснить, насколько новое законодательство вытеснило обычное право и насколько реально оно регулирует | Глава 11. Семья традиционного права 272 общественные отношения. Возникает ситуация, схожая с правовыми системами государств Дальнего Востока, когда законы предписывают одно, а реальные общественные отношения регулируются нормами традиционного права. Контрольные вопросы 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Раскройте характерные особенности традиционных правовых систем. В каких странах распространено традиционное право? Назовите особенности современного китайского права. Охарактеризуйте современную правовую систему Японии? Какие правовые системы оказали наибольшее влияние на формирование правовой системы Японии? Охарактеризуйте основные этапы развития правовых систем стран Африки. В чем заключаются сложности реформирования правовых систем традиционного типа? Тестовые задания 1. 2. 3. 4. Укажите неправильный ответ. Можно выявить следующие характерные черты традиционных правопорядков: а) основной источник права – обычай; б) позитивное отношение к законодательству; в) игнорирование государственных структур в процессе реализации норм права; г) слабое развитие юридической профессии и специального образования. Укажите неправильный ответ. Государство и право древнекитайских государств находились под влиянием: а) даосизма; б) конфуцианства; в) синтоизма; г) легизма; Укажите неправильный ответ. Современная правовая система КНР включает в себя: а) право континентального Китая; б) право САР Сянган; в) право САР Тайвань; г) право САР Аомынь. Укажите неправильный ответ. Первыми японскими законами общего характера были: а) «Конституция Сетоку» (604 г.); б) «Манифест Тайка» (646 г.); Рекомендуемая литература 5. 6. | 273 в) «Конституция Хоккайдо» (649 г.); г) «Тайхо рицу» (701–702 гг.). Укажите неправильный ответ. В настоящее время источниками права Японии признаются: а) нормативно-правовые акты; б) судебные прецеденты; в) обычаи; г) международные договоры. Укажите неправильный ответ. Традиционному африканскому праву присущи следующие достоинства: а) право было неотъемлемой частью общественного сознания народности или племени, а не сводом правил, навязанных государствам; б) право отражало существующие в обществе социальные связи; в) право исполнялось в большинстве случаев принудительно, силой государства; г) устная форма выражения и простота форм обеспечивала всеобщую доступность. Рекомендуемая литература 1. Возмещение материального вреда потерпевшим. Сравнительно-правовое исследование: науч.-практ. пособие / А. С. Автономов [и др.]; отв. ред. С. П. Кубанцев. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; КОНТРАКТ, 2016. 2. Дао дэ Цзин. Книга пути и благодати. М.: Эксмо, 2012. 3. Ерченко П. М. Суд как субъект права в государствах традиционного типа // Юридический мир. 2015. № 11. 4. Кодзики. Записи о деяниях древности. Свиток 1-й: в 2 т. / пер. Е. М. Пинус. СПб.: Шар, 1994. Т. 1. 5. Кодзики. Записи о деяниях древности. Свитки 2-й и 3-й: в 2 т. / пер. А. М. Ермаковой и А . Н. Мещерякова. СПб.: Шар, 1994. Т. II. 6. Лукьянов А. Е. Лао-цзы и Конфуций: философия Дао. М.: Восточная литература, 2001. 7. Мордвинова Т. Б. Полярное право: монография / Т. Б. Мордвинова, А. С. Скаридов, М. А. Скаридова; под ред. А. С. Скаридова. М.: Юстиция, 2017. 8. Небратенко Г. Г. Обычно-правовая система традиционного общества. М., 2011. 9. Нинг Чу. Историческое исследование концепций «негативности» и «позитивности» судебного процесса как способа урегулирования конфликтов (традиционные культуры Китая и западных стран) // Вестник гражданского процесса. 2014. № 4. 10. Нихон-сёки. Анналы Японии: в 2 т. СПб.: Гиперион, 1997. Т. I–II. 11. Переломов Л. С. Конфуций: жизнь, учение, судьба. М.: Наука, 1993. 12. Попов К. А. Законодательные акты средневековой Японии. М.: Наука, 1984. | Глава 11. Семья традиционного права 274 13. Правовые культуры. Жидковские чтения: материалы Всерос. науч.-практ. конф. (Москва, 25 марта 2011 г.) / под ред. Г. И. Муромцева, М. В. Немытиной. М.: РУДН, 2012. 14. Свечникова Л. Г. Из опыта взаимодействия традиционных норм и государственного права (на материалах России и зарубежных стран) // Человек и право. М., 1999. 15. Синто: путь японских богов. СПб.: Гиперион, 2002. 16. Способы разрешения споров в разносистемных правопорядках / Ю. А. Артемьева [и др.]. М.: Инфотропик Медиа, 2017. 17. Цечоев В. К. Теория государства и права: учебник / В. К. Цечоев, А. Р. Швандерова. М.: Прометей, 2017. 18. Вonevac D. Introduction to world philosophy / D. Вonevac, St. Phillips. New York: Oxford University Press, 2009. 19. Confucius, Mencius and Xun-zi. URL: http://www.san.beck.org/EC14-Confucian.html 20. Daoism and Mo-zi. URL: http://www.san.beck.org/EC15-Taoism.html. 21. Yao Xinzhong. Confucianism and Christianity: A Comparative Study of Jen and Agape. Brighton: Sussex Academic Press, 1997. Общая рекомендуемая литература 1. Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М.: ТрансЛит; Одесса: Юридична литература, 2011. 504 с. 2. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: в 4 т. / отв. ред. Б. А. Страшун. М.: БЕК, 2013. 784 с. 3. Конституционное право: университетский курс: учебник: в 2 т. / под ред. А. И. Казанника, А. Н. Костюкова. М.: Проспект, 2015. Т. 1. 432 с.; Т. 2. 528 с. 4. Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / пер. с фр. А. В. Грядова. 2-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2010. 592 с. 5. Мишин А. А. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: учебник для вузов. 17-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2013. 520 с. 6. Очерки сравнительного права / под ред. В. А. Туманова. М.: Прогресс, 1981. 256 с. 7. Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник / отв. ред. А. Я. Сухарев. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма-Инфра, 2003. 968 с. 8. Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира: справочник. М.: Юридическая литература, 1993. 254 с. 9. Саидов А. Х. Основные правовые системы современности. М.: Юристъ, 2003. 448 с. 10. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы: в 3 т. / И. С. Власов [и др.]; под ред. В. И. Лафитского. М.: ИЗиСП; КОНТРАКТ, 2012. Т. 1. 528 с. 11. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Правовые системы Западной Европы: в 3 т. / Г. Н. Андреева [и др.]; под ред. В. И. Лафитского. М.: ИЗиСП; КОНТРАКТ, 2012. Т. 2. 768 с. Рекомендуемая литература | 275 12. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы: в 3 т. / В. Ю. Артемов [и др.]; под ред. В. И. Лафитского. М.: ИЗиСП; КОНТРАКТ, 2013. Т. 3. 704 с. 13. Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М.: Норма, 1996. 432 с. 14. Юридические лица в гражданском праве зарубежных стран: монография / О. В. Гаврилюк [и др.]; отв. ред. Н. Г. Семилютина. М.: ИЗиСП; ИНФРА-М, 2015. 432 с. 15. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research / ed. by H . C. Guttekidoe, K. C., LL.D. London, 1946. 200 p. 16. Introduzione al diritto comparator / di R . Sacco, P. Rossi. Edizione 6. Utet Giuridica, 2015. 122 p. 17. Introduzione al diritto comparator: sommario delle lezioni di diritto privato comparato tenute nell’ Università di Torino nell’ anno accademico 1979– 1980 / by R . Sacco, S. Ferreri, G. Giappichelli, 1980. 214 p. 18. Mattei U. Il modello di common law. Edizione: 4. Giappichelli, 2014. P. XXXVIII. 299 p. 19. Sistemi Giuridici Comparati / di A . P. M. Di Lauro, E. A. U. Mattei. Quarta edizione, 2014. Р. XLIV. 300 р. 20. The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / ed. by M. Rosenfeld and A . Sajó. Oxford: Oxford University Press, 2012. Р. VIII + 1430 p. 21. The Oxford Handbook of Comparative Law / ed. by M. Reimann, R. Zimmerman. Oxford: Oxford University Press, 2012. Р. XXI + 1430 p. 22. Watson A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law / A. Watson. 2 edition, University of Georgia Press, 1993. 166 p. ОГЛ А В ЛЕНИЕ Введение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Глава 1. Сравнительное правоведение: общая характеристика . . . . . . . 14 § 1. Сравнительное правоведение как метод познания, наука и учебная дисциплина . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 § 2. Возникновение сравнительного правоведения . . . . . . . . . . . . . . . 16 § 3. Объект, предмет, метод и структура сравнительного правоведения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 § 4. Функции сравнительного правоведения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 § 5. Место сравнительного правоведения в системе юридических наук . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 § 6. Значение сравнительного правоведения в системе юридического образования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 § 7. Виды исследований в сравнительном правоведении . . . . . . . . . 25 Контрольные вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Тестовые задания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Рекомендуемая литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Глава 2. Международное право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 § 1. § 2. § 3. § 4. Понятие международного права. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Международное право как система права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Право Евразийского экономического союза . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Право Европейского союза . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 4.1. Распределение компетенции между Европейским союзом и государствами-членами . . . . . . . . 37 4.2. Принципы права Европейского союза . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 4.3. Право Европейского союза: структура и содержание . . . . 40 Контрольные вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Тестовые задания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Рекомендуемая литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Оглавление | 277 Глава 3. Имплементация, унификация и гармонизация норм права . . . 47 § 1. Механизм имплементации норм международного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 § 2. Концепции взаимодействия международного и внутригосударственного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 § 3. Правовая система Российской Федерации в свете ст. 15 Конституции РФ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 § 4. Унификация и гармонизация права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Контрольные вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Тестовые задания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Рекомендуемая литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Глава 4. Правовые системы и правовые семьи как основные объекты сравнительного правоведения . . . . . . . 60 § 1. Понятие и основные характеристики правовой системы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 § 2. Правовая карта мира: общая характеристика . . . . . . . . . . . . . . . . 64 § 3. Понятие «правовая семья» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 § 4. Классификация и типология правовых систем . . . . . . . . . . . . . . . 67 § 5. Смешанные правовые системы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Контрольные вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Тестовые задания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Рекомендуемая литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Глава 5. Романо-германская правовая семья: общие положения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 § 1. Романо-германская правовая семья: общая характеристика . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 § 2. Основные этапы формирования и развития романогерманской правовой семьи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 § 3. Роль юридической науки в развитии романогерманского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 § 4. Связь романо-германской правовой семьи с римским правом . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 § 5. Влияние канонического права на формирование романо-германского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 § 6. Деление романо-германского права на публичное и частное . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100 Контрольные вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 Тестовые задания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 Рекомендуемая литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 278 | Оглавление Глава 6. Источники права романо-германской правовой семьи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .106 § 1. Нормы права в романо-германской семье . . . . . . . . . . . . . . . . . .106 § 2. Источники права в романо-германской семье: понятие и виды . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109 § 3. Нормативно-правовые акты в романо-германской правовой семье. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 § 4. Закон и подзаконный акт как источники права в романо-германской правовой семье . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115 § 5. Общие принципы права в романо-германской правовой семье. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123 § 6. Обычай в системе источников романо-германского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129 § 7. Доктрина в романо-германской правовой семье . . . . . . . . . . . .134 § 8. Судебная практика в романо-германской правовой семье . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136 Контрольные вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Тестовые задания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Рекомендуемая литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Глава 7. Англо-американская правовая семья: общая характеристика . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 § 1. Особенности формирования англо-американской правовой семьи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 § 2. Основные этапы развития английской правовой системы. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148 § 3. Возникновение и реформирование общего права . . . . . . . . . . .151 § 4. Общее право: понятие и особенности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 § 5. Право справедливости и его соотношение с общим правом . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160 Контрольные вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Тестовые задания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 Рекомендуемая литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 Глава 8. Источники права англо-американской правовой семьи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 § 1. Понятие и виды источников англо-американского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 § 2. Прецедент как источник права в семье англоамериканского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168 Оглавление | 279 § 3. Закон как источник права в семье англоамериканского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174 § 4. Делегированное законодательство в семье англоамериканского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 § 5. Обычай в англо-американском праве . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180 Контрольные вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Тестовые задания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Рекомендуемая литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Глава 9. Правовая семья смешанного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186 § 1. Правовые системы Скандинавских государств: общая характеристика . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186 § 2. Источники права Cкандинавских государств . . . . . . . . . . . . . . . .194 § 3. Правовые системы государств Латинской Америки . . . . . . . . . .198 § 4. Особенности права государств Латинской Америки . . . . . . . . .201 Контрольные вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .204 Тестовые задания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .205 Рекомендуемая литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .206 Глава 10. Правовая семья религиозного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209 § 1. Правовые системы религиозного типа: общая характеристика . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209 § 2. Мусульманское (исламское) право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212 2.1. Общая характеристика мусульманского права . . . . . . . . .212 2.2. Источники мусульманского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 2.3. Право современных мусульманских государств . . . . . . .219 § 3. Индуистское право. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .221 3.1. Характерные черты индуистского права . . . . . . . . . . . . . .221 3.2. Источники индуистского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .225 3.3. Современное право Индии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 § 4. Иудейское (еврейское) право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230 4.1. Общая характеристика и характерные черты иудейского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230 4.2. Источники иудейского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .232 4.3. Современное право Израиля . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .234 § 5. Каноническое право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 5.1. Общая характеристика и характерные черты канонического права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 5.2. Источники канонического права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241 5.3. Применение канонического права в современном мире . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .242 Контрольные вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .243 280 | Оглавление Тестовые задания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .244 Рекомендуемая литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .244 Глава 11. Семья традиционного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251 § 1. Общая характеристика и характерные черты правовых систем традиционного типа . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251 § 2. Правовые системы стран Дальнего Востока . . . . . . . . . . . . . . . . .253 2.1. Правовая система КНР . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .253 2.2. Правовая система Японии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .261 § 3. Правовые системы государств Африки . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 Контрольные вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272 Тестовые задания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272 Рекомендуемая литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 TA BL E O F CO N T E N T S Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Chapter 1. Comparative Law: General Overview. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 § 1. Comparative law as a method of cognition, a science and an academic discipline . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 § 2. The emergence of Comparative law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 § 3. Object, subject, method and structure of Comparative law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 § 4. Functions of Comparative law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 § 5. The place of Comparative law in the system of legal sciences . . . 21 § 6. Importance of Comparative Law in the system of legal education . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 § 7. Types of research in Comparative law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Questions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Теsts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Recommenden reading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Chapter 2. International law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 § 1. The concept of international law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 § 2. International law as a system of law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 § 3. Law of the Eurasian Economic Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 § 4. Law of the European Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Questions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Теsts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Recommenden reading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Chapter 3. Implementation, unification and harmonization of legal norms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 § 1. The mechanism of implementation of international legal norms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 282 | TABLE OF CONTENTS § 2. Concepts of interaction between international and domestic law. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 § 3. The legal system of the Russian Federation in the light of Art. 15 of the Russian Constitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 § 4. Unification and harmonization of law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Questions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Теsts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Recommenden reading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Chapter 4. Legal systems and legal families as the main objects of Comparative law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 § 1. Concept and main characteristics of the legal system . . . . . . . . . . 60 § 2. The legal map of the world: a general characteristic . . . . . . . . . . . 64 § 3. The concept of the “legal family” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 § 4. Classification and typology of legal systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 § 5. Mixed legal systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Questions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Теsts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Recommenden reading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Chapter 5. The Romano-German legal family: general provisions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 § 1. The Romano-German legal family: a general characteristic . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 § 2. The main stages of the formation and development of the Romano-German legal family. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 § 3. The role of legal science in the development of Roman-German law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 § 4. Relationship between the Romano-German legal family and Roman law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 § 5. Influence of Canon law on the formation of Roman-German law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 § 6. Division of Roman-German law on public and private . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100 Questions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102 Теsts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102 Recommenden reading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103 Chapter 6. Legal sources of the Romano-German legal family . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .106 § 1. Legal norms in the Roman-German family . . . . . . . . . . . . . . . . . . .106 TABLE OF CONTENTS | 283 § 2. Sources of law in the Romano-German family: concept and types . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109 § 3. Normative legal acts in the system of the RomanoGerman legal family . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 § 4. Law and delegated legislation as legal sources in the Romano-German family. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115 § 5. General principles of law in the Roman-German legal family . . .123 § 6. Custom in the system of sources of Roman-German law . . . . . . .129 § 7. Doctrine in the Roman-German legal family. . . . . . . . . . . . . . . . . .134 § 8. Judicial practice in the Romano-German legal family . . . . . . . . . .136 Questions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139 Теsts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139 Recommenden reading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141 Chapter 7. The Anglo-American legal family: a general characteristic . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 § 1. Features of the formation of the Anglo-American legal family . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 § 2. The main stages of the development of the English legal system . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148 § 3. Emergence and reforms of common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 § 4. Common law: the concept and features. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 § 5. Equity law and its relationship with common law . . . . . . . . . . . . .160 Questions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .163 Теsts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .164 Recommenden reading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .166 Chapter 8. Sources of law of the Anglo-American legal family . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 § 1. The concept and types of legal sources of AngloAmerican law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 § 2. Precedent as a source of law in the family of Anglo-American law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168 § 3. Law as a legal source in the Anglo-American legal family. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174 § 4. Delegated legislation in the family of Anglo-American law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 § 5. Custom in Anglo-American Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180 Questions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 Теsts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 Recommenden reading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .183 284 | TABLE OF CONTENTS Chapter 9. The legal family of mixed law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 § 1. Legal systems of the Scandinavian states: a general characteristic . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2. Sources of law of the Scandinavian States. . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3. Legal systems of the Latin American states . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4. Features of law of the Latin American states. . . . . . . . . . . . . . . . . Questions. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Теsts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommenden reading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 194 198 201 204 205 206 Chapter 10. The legal family of religious law. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 § 1. Legal systems of a religious type: a general characteristic . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2. Muslim (Islamic) law. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3. Hindu law. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4. Jewish law. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 5. Canon Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Questions. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Теsts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommenden reading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 212 221 230 237 243 244 244 Chapter 11. The family of traditional law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 § 1. General characteristics and features of traditional legal systems. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2. Legal systems of the Far East countries. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3. Legal systems of African States. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Questions. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Теsts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommenden reading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 253 266 272 272 273
