Есть земельные участки под застройку, которые хотят выкупить

Описание ситуации.
Имеются земельные участки под застройку, которые хотят выкупить физические лица, а
потом сдать их в аренду вновь созданному жилищно-строительному кооперативу (ЖСК).
ЖСК заключает договор аренды с собственниками земли и платит им арендную плату.
ЖСК заключает договор с ген.подрядчиком и строит жилые и коммерческие (офисные)
площади.
Инвестор (ООО) инвестирует деньги на строительство.
После окончания строительства собственники земли продают ЖСК эту землю для сдачи
домов в эксплуатацию.
Инвестор получает свои площади.
Вопросы.
1.Чистота схемы? Возможно ли оформление земельных участков на ИП? Если ли риски
при продаже?
2.Какой договор необходим между ЖСК и Инвестором?
3.Возможно ли принятие НДС к вычету?
Ответы.
I. Чистота схемы? Возможно ли оформление земельных участков на ИП? Если
ли риски при продаже?
1) Согласно пунктам 1-3 статьи 129 Гражданского кодекса РФ объекты
гражданских прав (в т.ч. и земельные участки – см.ст.128 и 130 ГК РФ) могут свободно
отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального
правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом,
если они не ограничены в обороте.
Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения
оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены
виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным
участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному
разрешению.
Земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного
лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о
земле и других природных ресурсах.
При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 27 Земельного кодекса РФ земельные
участки, отнесенные к землям, изъятым из оборота, не могут предоставляться в частную
собственность, а также быть объектами сделок, предусмотренных гражданским
законодательством. Земельные участки, отнесенные к землям, ограниченным в обороте,
не предоставляются в частную собственность, за исключением случаев, установленных
федеральными законами.
Конкретный перечень земельных участков, изъятых из оборота или ограниченных в
обороте, устанавливается пунктами 4 и 5 статьи 27 Земельного кодекса РФ,
соответственно.
Согласно пункту 1 статьи 5 Земельного кодекса РФ участниками земельных
отношений являются граждане (не ИП), юридические лица, Российская Федерация,
субъекты Российской Федерации, муниципальные образования.
1
Статьей 5 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" предусмотрено, что
участниками отношений, возникающих при государственной регистрации прав на
недвижимое имущество, являются, в частности, собственники недвижимого имущества, к
которым отнесены, в том числе, граждане РФ.
Также пунктом 18 Правил ведения Единого государственного реестра прав на
недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства
РФ от 18.02.1998 N 219, не предусмотрено указание в данном реестре информации о
наличии у физического лица статуса индивидуального предпринимателя.
Необходимо также отметить тот факт, что юридическое лицо в отличие от
гражданина - физического лица имеет обособленное имущество и отвечает по своим
обязательствам именно этим имуществом. Гражданин же (если он является
индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица) использует
свое имущество не только для занятия предпринимательской деятельностью, но и в
качестве собственно личного имущества, необходимого для осуществления
неотчуждаемых прав и свобод. Имущество гражданина в этом случае юридически не
разграничено (пункт 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 N 20П).
Таким образом, каких-либо ограничений сделок по купле-продаже земельных
участков по субъектному составу нет. Т.е. приобрести в собственность земельный участок
ИП вправе, но только в качестве гражданина, т.к. ИП самостоятельными субъектами
правоотношений по купле-продаже земельных участков не являются.
2) Согласно пункту 2 статьи 15 Земельного кодекса РФ граждане и юридические
лица имеют право на равный доступ к приобретению земельных участков в
собственность. Земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной
собственности, могут быть предоставлены в собственность граждан и юридических лиц,
за исключением земельных участков, которые в соответствии с настоящим Кодексом,
федеральными законами не могут находиться в частной собственности.
Таким образом, законодательно не предусмотрены какие-либо преимущества
юридическим лицам перед гражданами при приобретении земельных участков.
3) В соответствии с пунктом 1 статьи 25 Земельного кодекса РФ права на
земельные участки, предусмотренные главами III и IV настоящего Кодекса, возникают по
основаниям, установленным гражданским законодательством, федеральными законами, и
подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
Таким образом, право собственности на объект недвижимости регистрируется в
общеустановленном порядке за гражданином независимо от наличия у него статуса
индивидуального предпринимателя. Данные выводы находят отражение также в Письмах
УФНС по г. Москве от 11.03.2010 N 20-14/2/025291@ и от 05.03.2009 N 20-14/2/019833@.
Недопустимость регистрации права собственности на недвижимый объект
гражданином как индивидуальным предпринимателем подтверждается и непосредственно
судебной практикой. Так, в Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда
от 23.05.2011 N 07АП-4096/2010 суд, анализируя положения п. п. 1 и 4 ст. 23, ст. 24 ГК
РФ, ст. 131 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности
2
(банкротстве)", пришел к выводу, что действующее законодательство не разграничивает
имущество физических лиц и индивидуальных предпринимателей.
4) Режим налогообложения ИП: общий или упрощенный (УСН).
Для возможности применения УСН не должно быть превышения предельного
размера доходов, установленного в пункте 4 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ, ведь
объекты недвижимости, как правило, дорогостоящие, и доход от их реализации будет
учитываться при расчете предельного размера доходов при УСН.
При общей системе налогообложения доходы от реализации земельных участков в
дальнейшем будут облагаться НДФЛ, т.к. согласно пункту 17.1 статьи 217 Налогового
кодекса РФ не облагаются НДФЛ доходы, получаемые физическими лицами,
являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, за соответствующий
налоговый период от продажи жилых домов, квартир, комнат, включая
приватизированные жилые помещения, дач, садовых домиков или земельных участков и
долей в указанном имуществе, находившихся в собственности налогоплательщика три
года и более, а также при продаже иного имущества, находившегося в собственности
налогоплательщика три года и более. Положения настоящего пункта не распространяются
на доходы, получаемые физическими лицами от продажи ценных бумаг, а также на
доходы от продажи имущества, непосредственно используемого индивидуальными
предпринимателями в предпринимательской деятельности.
Обращаем внимание, что для возможности учета в расходах и доходах стоимости
земельных участков, независимо от выбранного режима налогообложения, нужно указать
соответствующий код ОКВЭД в ЕГРИП (Письмо Минфина России от 26.06.2013 N 03-1111/24263, Письмо Минфина РФ от 08.06.2011 N 03-11-06/2/91).
Выводы.
 приобретение земельных участков ИП юридически не запрещено, но с их
оформлением только на имя гражданина, но не ИП;
 риски при продаже минимальны, т.к. переход права собственности на земельный
участок подлежит регистрации, и в процессе данной регистрации проверяется
правомерность сделки.
3
II. Какой договор необходим между ЖСК и Инвестором?
1) Согласно пункту 1 статьи 111 Жилищного кодекса РФ членом жилищного
кооператива (в т.ч. и жилищно-строительного) может быть, в частности, юридическое
лицо, но только в случае, установленном законодательством Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 3 статьи 5 Федерального закона от 30.11.2011 N 349-ФЗ
"О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного
строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"
юридические лица, являющиеся членами жилищного кооператива или жилищностроительного кооператива, созданных до дня вступления в силу настоящего
Федерального закона (т.е. до 01.12.2011), сохраняют право членства в указанных
кооперативах.
Иных случаев, в которых юридическое лицо может быть членом ЖСК, действующее
законодательство не содержит.
Таким образом, если ЖСК организован вновь для строительства многоквартирных
домов, то юридическое лицо не может быть его членом.
2) В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Жилищного кодекса РФ жилищные и
жилищно-строительные кооперативы являются потребительскими кооперативами.
В соответствии с пунктом 3 статьи 50 Гражданского кодекса РФ юридические
лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в форме
потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций
(объединений), учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах,
предусмотренных законом. Некоммерческие организации, которыми являются
потребительские кооперативы, могут осуществлять предпринимательскую деятельность
лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и
соответствующую этим целям.
Следовательно, ЖСК как юридические лица вправе заключать любые договоры в
рамках своей деятельности, которые вправе заключать любая другая организация (см.
статью 49 Гражданского кодекса РФ), если только иное прямо не предусмотрено
соответствующими законами.
Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в пункте 4 Постановления Пленума ВАС
РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из
договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в
будущем", при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с
инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или
реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу
соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37
("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д.
Т.е. инвестиционный договор может быть заключен в виде договора купли-продажи,
подряда, простого товарищества и др.
При этом согласно пункту 11 данного Постановления положения Федерального
закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации" являются специальными по отношению к положениям ГК РФ о куплепродаже будущей вещи.
4
Т.е. вид договора в рамках Федерального закона "Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" специально
установлен данным Законом.
Таким образом, в данном случае возможно заключение следующих договоров.
a) Договор купли-продажи будущей недвижимой вещи (см. пункты 1 и 2
Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения
споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или
приобретена в будущем").
В данном случае ЖСК регистрирует права на созданный за счет средств инвестора
объект на себя, т.к. земельный участок оформлен на него (см. пункт 7 Постановления
Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров,
возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или
приобретена в будущем"), а затем передает этот объект инвестору.
В целях налога на прибыль полученные средства ЖСК может не облагать налогом на
прибыль (см. Письмо УФНС России по г. Москве от 29.12.2011 N 16-15/126141@).
b) Договор простого товарищества.
Согласно пунктам 1 и 2 статьи 1041 Гражданского кодекса РФ по договору
простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц
(товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования
юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей
закону цели. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для
осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные
предприниматели и (или) коммерческие организации.
Т.е. в данном случае целью договора простого товарищества может быть только
достижение иной цели, кроме извлечения прибыли, например, строительство
многоквартирного дома.
При этом в соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума ВАС РФ от
11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по
поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" в силу
пункта 2 статьи 8, статьи 131 ГК РФ, статьи 25 Федерального закона "О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" право собственности на
вновь создаваемое недвижимое имущество (здание или сооружение) на основании статьи
219 Кодекса возникает у лица, имеющего в собственности либо на ином праве земельный
участок, на котором оно возведено, с момента государственной регистрации данного
права в ЕГРП. Согласно пункту 1 статьи 1043 ГК РФ имущество, внесенное товарищами в
качестве вклада, а также произведенное в результате совместной деятельности, признается
их общей долевой собственностью, если иное не предусмотрено законом, договором либо
не вытекает из существа обязательства. В соответствии с пунктом 2 статьи 8, статьей 131
ГК РФ и применительно к статье 24 Федерального закона "О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" право общей долевой
собственности товарищей на недвижимое имущество, внесенное ими в качестве вклада,
возникает с момента его государственной регистрации.
Следовательно, в том случае, если объект недвижимости возведен на земельном
участке, не оформленном в общую долевую собственность товарищей (или в аренду со
множественностью лиц на стороне арендатора), право собственности на вновь созданное
недвижимое имущество на основании статьи 219 ГК РФ может возникнуть только у
товарища, имеющего права на названный земельный участок.
5
Таким образом, в данном случае потребуется внесение вкладов инвестором и ЖСК в
простое товарищество, и заключение простым товариществом договоров с подрядчиками
и договоров аренды земельных участков.
При наличии договора простого товарищества его прибыль (если она будет)
распределяется между его участниками, а убытки – нет (статья 278 Налогового кодекса
РФ).
При этом НДС, предъявленный подрядчиком при строительстве многоквартирных
домов, принять к вычету не получится (пункт 3 статьи 174.1, подпункт 6 пункта 3
статьи 39 Налогового кодекса РФ).
c) Договор, заключенный в рамках Федерального закона "Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"
Условия данного договора приведены в статье 4 Федерального закона от
30.12.2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и
иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные
акты Российской Федерации".
Договор подлежит обязательной государственной регистрации. Предъявляется
достаточно много дополнительных требований к застройщику.
Но вместе с тем, регистрация права собственности на построенные объекты
происходит сразу на участников долевого строительства (статья 16 Федерального закона
от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов
и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные
акты Российской Федерации").
Также следует отметить, что в рамках данного договора не облагаются НДС услуги
застройщика по строительству жилых помещений, включая общее имущество,
относящееся к ним (см. Письмо ФНС России от 16.07.2012 N ЕД-4-3/11645@).
d) Предварительный договор купли-продажи недвижимости.
Согласно пункту 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О
некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" если сторонами
заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым
они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор
о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в
последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность
приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого
имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор
купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате.
Поскольку в вашем случае инвестор планирует сразу передать денежные средства
застройщику, то данный вид договора в этом случае неприемлем.
Вывод. С точки зрения простоты оформления договора и налоговых последствий
считаем целесообразным рассмотреть возможность заключения либо договора куплипродажи будущей недвижимой вещи, либо договор об участии в долевом строительстве.
6
III. Возможно ли принятие НДС к вычету?
1) Вычет НДС для инвестора.
В соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ
реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них не подлежит
налогообложению.
При этом согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ
вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении
товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской
Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию
Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в
таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и
переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через
границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров
(работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления
операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой,
за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.
В соответствии с пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ налогоплательщик,
осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные
пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от
налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту
учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик
намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.
Такой отказ или приостановление возможен только в отношении всех
осуществляемых налогоплательщиком операций, предусмотренных одним или
несколькими подпунктами пункта 3 настоящей статьи. Не допускается, чтобы подобные
операции освобождались или не освобождались от налогообложения в зависимости от
того, кто является покупателем (приобретателем) соответствующих товаров (работ,
услуг).
Не допускается отказ или приостановление от освобождения от налогообложения
операций на срок менее одного года.
Таким образом, предъявить к вычету входящий НДС, возникший на этапе
строительства объекта возможно, если инвестор будет осуществлять реализацию
объектов, отличных от жилых помещений (например, нежилые помещения), или
оказывать услуги (выполнять работы), подлежащие обложению НДС, или предоставит в
налоговый орган заявление об отказе от освобождения от НДС таких операций.
2) Вычет НДС для ЖСК.
ЖСК принять к вычету НДС, предъявленный при строительстве объектов, не
сможет, т.к. этот НДС относится к инвесторам и может быть принят к вычету только
после принятия на учет ими построенных объектов (см. Письмо Минфина РФ от
18.10.2011 N 03-07-10/15).
Участники ЖСК смогут принять НДС к вычету, если они будут использовать
полученное имущество в качестве ИП (пункт 1 статьи 143 Налогового кодекса РФ) в
рамках предпринимательской деятельности в операциях, подлежащих налогообложению,
или предоставят в налоговый орган заявления об отказе от освобождения от НДС
операций, не подлежащих налогообложению.
7
3) Вычет НДС по земельным участкам.
В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ
операции по реализации земельных участков (долей в них) не признаются объектом
обложения по НДС.
Следовательно, и входящего НДС при приобретении земельных участков не может
быть.
Вывод. Предлагаем рассмотреть возможность выстраивания отношений в рамках
договора о долевом участии в строительстве, т.к. в таком случае это будет являться
дополнительной гарантией для покупателей (не отпугнет их часть), а также будет
возможность не облагать НДС услуги застройщика (подпункт 23.1 пункта 3 статьи 149
Налогового кодекса РФ).
Кроме того, предлагаем рассмотреть возможность привлечения в качестве
подрядчиков лиц, применяющих УСН, чтобы не включать НДС в стоимость построенных
объектов (вычет этого НДС получить без споров с ФНС практически невозможно).
8