Часть 2 - Уральский институт управления
реклама
Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации Уральский институт – филиал ПРАВО В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ: 20 лет Конституции РФ Материалы международной научно-практической конференции 6 декабря 2013 года г. Екатеринбург В двух частях Часть 2: СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА И ПРАВА СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО И ЗАРУБЕЖНОГО ПРАВА Екатеринбург 2013 1 УДК: 34.01 ББК: 67.0 П 68 Рекомендовано к изданию оргкомитетом международной конференции Редакционная коллегия: Декан юридического факультета Уральского института - филиала РАНХиГС, к.ю.н., доцент кафедры социального права Иванчина Ю.В. Заместитель декана юридического факультета Уральского института филиала РАНХиГС, к.ю.н., доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Чуличкова Е.А. Доцент кафедры социального права Уральского института - филиала РАНХиГС, к.ю.н., доцент Истомина Е.А. Преподаватель кафедры социального права Уральского института - филиала РАНХиГС, Виклюк А.М. П 68 Право в современном мире: 20 лет Конституции РФ: Материалы международной научно-практической конференции. Екатеринбург, 6 декабря 2013 г. В 2 ч. Часть 2: Современные проблемы истории государства и права, современные проблемы гражданского права и гражданского процесса, современные проблемы трудового права и права социального обеспечения, современные проблемы международного и зарубежного права. – Екатеринбург: Уральский институт – филиал РАНХиГС, 2013. – 254 с. ISBN 978-5-8056-0278-9 В настоящем издании представлены материалы Международной научнопрактической конференции «Право в современном мире: 20 лет Конституции РФ», проведенной Уральским институтом – филиалом РАНХиГС 6 декабря 2013 г. Статьи, вошедшие в данный сборник, посвящены современному состоянию отраслевых наук, их наиболее актуальным проблемам. Авторы предлагают интересные решения рассматриваемых вопросов, что в значительной степени определяет высокую научную и общественную актуальность издания. Сборник будет интересен ученым, преподавателям, студентам и аспирантам, а также практикующим юристам. © Авторы статей © Уральский институт-филиал РАНХиГС, 2013 ISBN 978-5-8056-0278-9 2 Предисловие Настоящий сборник содержит материалы Международной научно-практической конференции «Право в современном мире: 20 лет Конституции РФ», которая состоялась 6 декабря 2013 года на базе Уральского института – филиала Российской Академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации и была организована юридическим факультетом. Конференция состоялась в рамках Юридической неделе в Уральском институте Президентской Академии, которая посвящена празднованию Дню юриста – 3 декабря и 20тилетию Конституции РФ. Организатором конференции выступил Уральский институт – филиал Российской Академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации при поддержке Свердловского регионального отделения Ассоциации юристов России, Свердловской областной Гильдии Адвокатов, а также ООО «Прайм - Консультант плюс». В работе конференции приняли участие более 200 специалистов в разных отраслях права. Это представители более 30 научных центров России и ближнего зарубежья – Украины, Беларуси, Казахстана. С приветственным словом к участникам конференции обратился директор Уральского института – филиала Российской Академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, профессор, доктор философских наук Владимир Анатольевич Лоскутов. В своем выступлении он отметил актуальность проведения мероприятия подобного масштаба, поскольку одним из направлений деятельности в настоящее время является обмен мнениями, анализ изменений действующего законодательства. Научные сообщения участников конференции всегда служили хорошей базой для дальнейших научных исследований. Участие в конференции зарубежных участников обогащает юридическую науку, так как будущее за сравнительным правоведением. Работа конференции проходила в режиме пленарного заседания и работы секций по основным отраслям права, в рамках пленарного заседания были представлены основные доклады. В развитие этих докладов, за время работы конференции прошли заседания семи секций: актуальные проблемы теории и истории государства и права; современные проблемы конституционного и муниципального права; современные проблемы гражданского права и гражданского процесса; современные проблемы уголовного права и уголовного процесса; современные проблемы административного, финансового и информационного права; современные проблемы трудового права и права социального обеспечения; современные проблемы международного и зарубежного права. В рамках работы секций выступили более 110 участников. Многие из докладов содержали заслуживающие внимания предложения и рекомендации по совершенствованию отраслевых нормативно-правовых актов, которые могут способствовать совершенствованию российской законодательной базы. С интересными сообщениями выступили зарубежные участники. Содержание выступлений изложено в настоящем сборнике. В ходе работы конференции были затронуты вопросы, связанные с совершенствованием законодательства о государственной гражданской службе на современном этапе, международноправовой практики обеспечения безопасности лиц, осуществляющих государственную власть, правовой основы обеспечения национальной безопасности Российской Федерации в условиях деятельности Таможенного союза. Кроме того, обсуждались изменения в Федеральный закон «Об Уполномоченных по защите прав предпринимателей», к вопросу о применении поправок 2013 года к Федеральному закону «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ». На конференции работали молодежные секции, в ходе работы которых выступали аспиранты, соискатели, магистранты и студенты. По результатам работы молодежной секции также был издан сборник материалов. Регулярное проведение таких конференций свидетельствует о том, что российские и зарубежные ученые в разных отраслях права представляют собой союз единомышленников. Следующая, IV Международная научно-практическая конференция «право в современном мире» состоится в рамках очередной «Юридической недели в Уральском институте Президентской Академии», в декабре 2014 г. Оргкомитет 3 СОДЕРЖАНИЕ Предисловие ........................................................................................................................................ 3 СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА ......................................... 7 Андреева Ю.А. Проблемы возникновения и развития государственности в историческом процессе ................. 7 Глушкова С.И. Гуманистические концепции прав человека Алексеева С.С. .......................................................... 13 Краснов А.В. Санкция норм права и мотивация поведения субъектов ................................................................ 16 Краснопёрова А.А. Проблема обеспечения единства государства имперского типа (на примере Российской империи XVIII столетия) ........................................................................... 20 Курьянович А.В. БНФ в выборах в Верховный совет БССР XII созыва: cтратегия, программа, итоги ................... 23 Морозова А.С. Историко-правовой анализ института Главы государства в системе разделения властей ....... 28 Назарова И.В., Назаров В.В. Конституция Российской Федерации как нравственно-правовая основа идеологии российского государства..................................................................................................................... 33 Панченко В.Ю. Юридический конфликт: самостоятельный вид или форма иных социальных конфликтов? ........... 35 Плахтий Е.В. Влияние правового нигилизма на уровень правовой культуры в России ..................................... 37 Скоробогатов А.В. Правовая реформа в России (ретроспективный анализ)................................................................ 43 Тепляков И.И. Земское самоуправление в России ................................................................................................... 45 Сосенков Ф.С. Управление Царством Польским и проблема его самоопределения в конституционно-правовых воззрениях декабристов ........................................................................ 51 Чернова Э.Р. Правовое воспитание как способ повышения профессионального правосознания работников внутренних дел ................................................................................................................ 55 СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА ... 59 Аблямитов Р. Ш. Основные подходы к рассмотрению проблемы защиты прав и законных интересов предпринимателей .............................................................................................................................. 59 Андреева Е.В. Понятие распределения рисков как способа управления рисками в договорных обязательствах .................................................................................................................................... 63 Гаврилов Е.В. К вопросу об отнесении бетонированной площадки к недвижимому имуществу......................... 66 Головизнин А.В. Ответственность за нарушение законодательства при размещении информации в сети Интернет ...... 69 Гришин П.А. Влияние конституционных принципов на развитие института самозащиты гражданских прав ........ 72 Гузаева Г.А. Правовое регулирование безвозмездного пользования жилыми помещениями ......................... 76 4 Давыдова Е.И. Особенности процедуры обращения взыскания на заложенные земельные участки ................. 78 Истомин В.Г. Юридическая сущность недобросовестной конкуренции ............................................................... 81 Кирюшина И.В. Защита прав потребителей при потребительском кредитовании .................................................. 85 Лазарев С.В. Банкротство коммерческой организации: основные причины и методы предупреждения ......... 91 Лунева Е.В. Место земельного участка в особо охраняемых природных территориях в системе объектов гражданских прав ................................................................................................................ 93 Перегудина М.Н. Проблемы оформления прав на земельный участок при инвестировании внебюджетных средств в объекты недвижимого имущества, закрепленные за органами внутренних дел на праве оперативного управления ................................................................................................... 101 Рахманина Н.В. Основания возникновения финансовых услуг. Виды договоров на оказание финансовых услуг в России ...................................................................................................................................... 105 Рыбакова И.Я. Одностороннее расторжение государственного или муниципального контракта: новеллы законодательства о закупках.............................................................................................................. 110 Скрыпник Д.О. Реформа положений ГК РФ о недействительности сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта ....................................................................................................... 116 Токарева К.Г. Народное предприятие как тип акционерного общества ................................................................ 122 Ткачёва Н.Н Предварительные обеспечительные меры в гражданском судопроизводстве как средство защиты исключительных прав на фильмы ............................................................................................ 126 Трошина С.М. Защита прав потребителей ................................................................................................................ 128 Чекмарева А.В. Реализация конституционного принципа осуществления правосудия на основе состязательности и равноправия сторон при подготовке гражданских дел к судебному разбирательству .................................................................................................................................. 133 Филиппов В.Г. Преобразование некоторых видов коммерческих организаций ..................................................... 135 СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА И ПРАВА СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ .................................................................................................................................. 138 Аверьянова М. И. Общая характеристика нормативных правовых актов, регулирующих труд педагогических работников общеобразовательных организаций на современном этапе ..................................... 138 Божко В.Н. Воплощение справедливости в оплате труда .................................................................................. 146 Виклюк А.М. Трудоспособность работника при заключении трудового договора: некоторые теоретические и практические проблемы ......................................................................................... 151 Гарипов Р.С., Яковлев Д.А. О свободе труда .................................................................................................................................. 153 Глотова И.А. О необходимости конкретизации принципа запрещения дискриминации в сфере труда ........... 157 5 Деменева Н.А. Запрет дискриминации на работе...................................................................................................... 159 Драчук М.А. Отношения по организации труда и управлению трудом в Российской Федерации на государственном уровне: современное состояние .......................................................................... 164 Истомина Е.А. Социальный риск как междисциплинарная категория: основные подходы к исследованию ...... 168 Князева Н. А. Забастовка как средство самозащиты трудовых прав работников ................................................ 171 Менкенов А.В. Сохранение пенсионных прав: правовые проблемы ....................................................................... 177 Михайленко Ю.А. Юридическое значение разделения срочных трудовых договоров на группы в статье 59 ТК РФ ................................................................................................................................ 179 Мородумов Р.Н. Актуальные проблемы реализации социальных гарантий сотрудниками органов внутренних дел .................................................................................................................................... 182 Мосиявич О.В. Единство и дифференциация в сфере государственной поддержки семей, имеющих детей .......... 188 Нискогуз Н.Б. Некоторые аспекты юридических гарантий права на пенсионное обеспечение по возрасту ..... 190 Нуштайкина К.В. Роль представительного органа работников в оценке условий труда .......................................... 197 Обухова Г.Н. Проблемы привлечения работников к дисциплинарной ответственности при однократном грубом нарушении работником своих трудовых обязанностей ...................................................... 200 Офман Е.М. Трудовая функция работника и механизм ее изменения: некоторые проблемы ......................... 205 Свалова Н.А. Единовременная социальная выплата для приобретения или строительства жилого помещения членам семьи и родителям сотрудника органов внутренних дел, погибшего (умершего) в связи с выполнением служебных обязанностей ....................................................... 213 Соловьёв А.В. Конституционная экономика: подходы к определению сущности и предмета.............................. 216 Соловьев А.К. Проблемы соответствия российских норм пенсионного обеспечения международным стандартам государственных социальных гарантий ....................................................................... 225 Станскова У.М. Возмещение работником ущерба, причиненного разглашением информации ограниченного доступа ................................................................................................................................................. 232 СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО И ЗАРУБЕЖНОГО ПРАВА ............... 240 Демченко И.С. Договорные европейские правовые стандарты местного самоуправления ................................. 240 Ефременкова Д.А. Правовые проблемы эффективности деятельности конвенционных органов ООН в международной защите прав человека............................................................................................. 248 Смоленцев В.А. Правовая основа обеспечения национальной безопасности Российской Федерации в условиях деятельности Таможенного союза ............................................................................... 250 6 СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА Андреева Ю.А. старший преподаватель кафедры государственного управления и политических технологий Уральского института-филиала РАНХиГС, (г. Екатеринбург, Россия) Проблемы возникновения и развития государственности в историческом процессе Аннотация: В статье предлагается авторская модель возникновения и динамики государственности. При ее формировании использовался эволюционно-синергетический подход, что открывает возможности для более глубокого исследования российской государственности. Ключевые слова: государственность, государственности, аттрактор. возникновение государственности, динамика Обеспечение гармоничного функционирования государства в условиях глобального общества со всей очевидностью ставит вопрос о выработке такой модели развития государственности, которая бы сочетала национальные ценности с общезначимыми, траекторию собственного движения с траекторией всемирно-исторического процесса. Решение данного вопроса предполагает: 1) исследование общих закономерностей генезиса и динамики государственности и их «наложение» на процесс исторического развития конкретного общества, что позволит обосновать и/или определить варианты дальнейшего развития данного общества во всемирно-историческом процессе; 2) исследование цивилизационных (ценностных) характеристик изучаемого общества, что позволит определить содержание институциональных структур, способствующих или тормозящих проведение государственных преобразований. Проведение указанных исследований осложняется наличием теоретико-методологических пробелов в изучении государственности. В современной науке не существует единого мнения по поводу возникновения и развития государственности. Под влиянием марксистско-ленинской идеологии внимание уделялось классовой теории происхождения государства и государственности, в этом направлении и проводились исследования. Научный плюрализм расширил возможности изучения государственности. Но исследования ученых в области возникновения и развития государственности носят в основном методологический и описательный характер. Нельзя не учитывать положительный аспект подобных разработок, но, к сожалению, еще не сформирован комплексный подход к данной проблематике. Целью данной статьи является конструирование механизмов возникновения и динамики государственности во всемирно-историческом процессе, что позволит подготовить теоретикометодологическую базу для исследования российской государственности. Под государственностью мы будем понимать основу социополитической организации, представленную совокупностью органичных для общества на данном этапе его развития институтов, являющихся базой для создания, функционирования государственных организаций, их взаимодействия с населением. По нашему мнению, государственность состоит из двух частей. Внутренний план государственности составляют базовые инвариантные (относительно постоянные) институты права, политики, религии, морали, экономики. Их конкретное содержание обусловлено историческим развитием рассматриваемого общества (т.е. оно всегда индивидуально). Внутренний план государственности «хранит в себе» модель общежития, органичную для общества на данном этапе его развития (аттрактор). Объективация внутреннего плана (иными словами, внешний план) представляет собой конкретно-исторически заданную конфигурацию государственных институтов и организаций. При этом государственность представляет собой единство своего внутреннего и внешнего плана, поэтому она является основой для государства как особого рода социальнотехнического устройства, обеспечивающего правовую связь территории, власти, народа (в соответствии с теорией трех элементов государства). Формирование государственности исторически пришлось на время становления первооснов культурной жизни общества. Этот процесс уходит корнями за границы исторического мира, растянут на длительное время. То, что сегодня известно о становлении государственности – не более чем историческая реконструкция этого процесса. Опытная проверка соответствия ее реальности по существу невозможна. Этим, в том числе, объясняется большое количество теорий происхождения 7 государственности. К государству ведет множество путей, но, несмотря на разнообразие первичных импульсов формирования государства, дальнейшее его развитие приводит к сходным результатам. Данное сходство заключается в том, что какой бы фактор не лидировал в начале процесса политогенеза, он неизбежно подтягивает и заставляет функционировать все другие элементы общественной системы. Исходя из рассмотренной трактовки государственности, процесс ее возникновения целесообразно рассматривать в единстве внешнего и внутреннего плана как постепенное изменение определенных характеристик общественного развития: организация внутренней жизнедеятельности сообщества, регулирование конфликтов, типы взаимосвязей между индивидами, политическая и экономическая дифференциация и др. Развитие же государственных обществ можно сконструировать следующим образом. Идеальное состояние государственности (аттрактор) как системы формируется в ее внутреннем плане, содержание этого состояния подсказывает прошлое и настоящее системы. Движение же к идеальному состоянию осуществляется во внешнем плане: происходит своеобразное выравнивание имеющейся модели общежития с запланированной. Внутренние причины корректировки идеального состояния при этом могут быть следующими. Во-первых, внешний план государственности может развиваться быстрее и перерасти то идеальное состояние, которое предусмотрено внутренним планом. Во-вторых, внешний план государственности не может достигнуть запрограммированное базовыми институтами идеальное состояние. И в том и другом случае возникает дисбаланс между внутренним и внешним планом государственности и возникает кризис, порожденный необходимостью корректировки аттрактора и перехода на новый уровень развития. Вышеизложенное обусловило логику исследования механизма возникновения и динамики государственности. Возникновение государственности во всемирно-историческом процессе представляет собой эволюционный переход от элементарной к полуэлементарной, полусложной и сложной (государство) структурам общества, в которых осуществляется изменение (усложнение) следующих характеристик жизнедеятельности социума: 1) тип регулирования межиндивидуальных и межгрупповых отношений, 2) форма организации человеческого сообщества, особенности принятия решений, 3) типы коммуникаций, 4) типы дифференциации общества, 5) способы разрешения конфликтов, 6) уровень политической эволюции. Динамика государственности во всемирно-историческом процессе также предполагает наличие определенных фаз развития человеческого общества с их типичными характеристиками: общества ранней, зрелой, сквозной государственности, сензитивные общества. Однако в связи с тем, что речь идет об уже сформировавшейся государственности, в рамках данных фаз можно выделить аттракторы развития, которым следуют общества в зависимости от внутренних и внешних условий. Итак, первоначально мы рассмотрим механизм становления государственности, затем перейдем к конструированию процесса развития государственных обществ. Элементарная структура. Норму поведения человека указывал миф, более того, он придавал ей художественную форму, поясняя необходимость ее соблюдения[1, с. 14]. Поэтому состоятельными признавались те нормы поведения, которые прошли испытание временем. Форма организации человеческого сообщества – родственная. Структура родства включала в себя нуклеарную (муж, жена, дети), расширенную семью (муж, жена, дети, внуки, дяди, тети с их семьями) и родовое сообщество – объединение семей, являвшихся собственниками растительной пищи на определенной территории [2, с. 34]. Существовало равенство всех членов рода в обязанностях и правах по выполнению общезначимых для всего рода дел. Главы расширенных семей зачастую становились лидерами. Однако основу отношений лидера и рядовых членов семьи составлял эгалитаризм. Необходимость объединения была обусловлена незначительностью экономических ресурсов: эгоистические устремления отдельных членов коллектива угрожали бы существованию всего сообщества. Тип коммуникаций – преимущественно внутренние. Поскольку всех членов родового сообщества объединяли одинаковые экономические интересы (необходимость добывать пищу), господствующим типом взаимоотношений между ними было равенство. Существовал обычай делиться дарами и пищей. Равенство – первый принцип взаимоотношений, солидарность – второй. Были развиты отношения между поколениями – передача опыта, традиций [3, с. 61]. Дифференциация в элементарной структуре имеет социально-биологический характер. На основе естественного размежевания по поколениям в составе рода складываются различные группы индивидов, выполняющих разные функции по жизнеобеспечению рода. Однако влияние этих групп на общие дела рода было неодинаковым [4, с. 28–29]. Выполняемые обязанности также зависели и от пола индивида: мужчины в основном занимаются охотой, женщины – собирательством. 8 Разрешение конфликтов осуществляется внутри группы посредством изначальных обычаев. Зачастую данную функцию (посредничество) выполняет лидер или старейшее лицо (мудрец). Возможны были и двусторонние переговоры между лицами, вступившими в конфликт. Таким образом, в данном обществе отсутствует стабильная властная структура. Отношения между главой семьи и остальными ее членами основываются на равенстве. Полуэлементарная структура. В основе регулирования межиндивидуальных и межгрупповых отношений лежат миф и обычай. Обычай от мифа отличается тем, что он не является ни правилом поведения, ни психологической установкой, предписывающей эти правила исполнять. Обычай направлен на упорядочение отношений между индивидами, поэтому его можно считать социальным институтом, выполняющим регулирующую функцию в человеческом сообществе [1, с. 83]. Обычай вырабатывается внутри группы, а не навязывается извне, поэтому он представляет собой механизм саморегулирования группы. Территориальная организация – община, состоящая из домохозяйств. Власть имеет родственно-политический характер. Первоначально она децентрализована, рассредоточена, поэтому в основе успешного принятия решений лежит консенсус. Такие решения касаются домохозяйств, которые входят в общину, координация решений достигается с помощью общинных ритуалов, взаимопомощи и других механизмов. Общее руководство осуществляется группой (советом) старейшин. Однако возникает тенденция обособления лидерства и централизации. К функциям лидера относятся: перераспределение продуктов, обеспечение единства общины, охрана порядка. Отношения в рамках полуэлементарной структуры дифференцированы на внутренние и внешние. Внутренние отношения осуществляются (как необходимые): между членами общины при принятии решений; между домохозяйствами по обмену продуктами; при образовании ассоциаций людей. Внешние отношения возникают в результате заключения союзов с другими общинами, например, для обмена женщинами, для противостояния врагу. Возможно, эти союзы привели к возникновению более крупной территориальной единицы – региона, нуждающегося в иной организации управления. В рамках полуэлементарной структуры происходит экономическая специализация: появление земледелия и скотоводства. Можно выделить два основных периода. Во-первых, эгалитарный. Общество дифференцировано по биологическим характеристикам: полу и возрасту. Во-вторых, переход к лидерству способствовал разделению на высших и низших (но это не имущественное деление). Высшие – лидер, его приближенные, его семья. Низшие – все остальные. С точки зрения разрешения конфликтов к двусторонним переговорам и посредничеству добавляется новый институт – арбитраж. Последний применяется в случае неудачи двусторонних переговоров. Успешно проведенный арбитраж завершается натуральным вознаграждением. Таким образом, в полуэлементарной структуре появляется более или менее устойчивая властная иерархия, независимая от половозрастных различий, но по-прежнему основывающаяся на отношениях родства. В то же время отсутствует бюрократия, система формальных должностных позиций. Однако у лидера уже появляются свои функции. Их институционализация со временем приводит к обособлению лидера от остальных членов общины. Полусложная структура. При регулировании межиндивидуальных и межгрупповых отношений помимо обычаев используют устные законы и договоренности. Обычаи действуют на уровне общины, не навязаны сверху, т.е. у разных общин могут быть разные обычаи. Подобное нельзя сказать о законах. Они распространяются на всю территорию региона. Законы отличает наличие представлений о нарушениях и санкциях – «что полагается за что». По мнению Г.В. Мальцева, законы о вождествах «выражают оригинальные интересы социальных субъектов, связанные с обладанием известными благами или отказом от них» [1, с. 135]. Распространение получают и договоренности – внешние и внутренние. Последние могут заключаться как между индивидами, так и с вождем, с главой общины, а также между вождем и главами общин. Территориальная организация – регион. Родственная власть полностью отделилась от политической. Тип структуры можно обозначить как вождество – автономная политическая единица, включающая в себя некоторое число общин, находящихся под постоянным контролем верховного вождя. Решения принимаются централизовано, быстрее, чем в полуэлементарной структуре. Центральная власть не имеет внутренней специализации, постоянных участников управления. Это значит, что вождь не может реально передать часть своих властных полномочий подчиненному. Любое делегирование полномочий превращается в их полное делегирование и связано для вождя с риском узурпации его власти [5, с. 139]. Внутренние связи основаны на отношениях общин с вождем, который осуществляет контроль территории региона. Здесь приобретает важное значение размер территории. По мнению Ч. Спенсера, территория должна иметь радиус в полдня пути от центрального поселения, чтобы вождь за один день мог достичь границы и вернуться в свою столицу[5, с. 139]. Если у вождя возникает необходимость послать своего подчиненного в какую-либо общину региона (например, для сбора приготовленных запасов), то территория данных размеров позволила бы выйти и вернуться в тот же 9 день. Это важно в политическом отношении, поскольку посланный функционально замещает вождя и действует от его имени. С точки зрения вождя очень важно, чтобы этот человек не оставался слишком долго в каком-то месте, вдали от столицы, ибо он может использовать свою временную власть для того, чтобы получить поддержку на местах и свергнуть вождя. Внешние отношения с соседями строятся преимущественно на основе договоров, экономических, политических и иных. Это обстоятельство составляет базовый факт для договорной теории возникновения государства. Договоры об объединении нескольких вождеств или о присоединении к исходному вождеству новых общин приводили к укрупнению территориальной организации, и для управления ею требовался новый институт. С точки зрения процессов дифференциации общества важна дальнейшая экономическая специализация – появление торговли и выделение нового класса – купцов. Общество с появлением денег делится на богатых и бедных. При разрешении конфликтов к рассмотренным выше формам добавляется суд. Суд является институтом публичной власти: если совершаются действия, способные нанести ущерб обществу, представители судебной власти принимают решения, обязательные для исполнения. С увеличением размеров территории, с возрастанием числа конфликтов, которые могут повредить всему обществу, появляется необходимость в новой силе для урегулирования конфликтов. Ею стал институт политической власти. Таким образом, полусложная структура характеризуется наличием протогосударственных форм, способных к выполнению ключевых функций государства. Имеется четко выраженный лидер, однако он, как правило, не имеет властно наделенных помощников, поскольку сохраняется риск потерять свое властное положение. Перед переходом к сложной структуре – государству – суммируем вышеизложенное и акцентируем внимание на тенденциях государствообразования, проходящих сквозь рассмотренные фазы общественного развития. К ним относятся, во-первых, консолидация жизненного пространства: создание жизненного коммуникационно прозрачного пространства (территории), которое составит пределы распространения власти государства. Во-вторых, укрепление первоначального управляющего центра, затем непосредственно государственной власти в обществе за счет привыкания населения к власти, лидеру, воспитания у населения послушания и подчинения с помощью ритуалов осуществления власти, создания системы насилия и поощрений, придания власти сакрального характера и др. В-третьих, формирование разветвленной системы обычаев и традиций, регулирующих многие сферы человеческой жизни. Позже появляются и устные законы, распространяющиеся на все общество в целом. В-четвертых, появление организаций в виде аппарата управления, различных инстанций. Процесс государствообразования тесно связан с институционализацией общественной жизни, в том числе, форм осуществления власти, подчинения ей со стороны населения, способов регулирования конфликтов (в частности, устные законы уже имеют характер формальных институтов) и процессом создания государственных организаций. Дальнейшую динамику общества также можно представить в нескольких фазах [6, с. 347–362]. При анализе всемирно-исторического процесса мы будем выделять аттракторы, в которых отражается специфика развития отдельных обществ. Аттракторы, на наш взгляд, формируются, исходя из особенностей развития того или иного общества. Общества ранней государственности характеризуются наличием государственной власти как централизованного института с чиновническими должностями, не сводимыми к родству. Практически для всех раннегосударственных сообществ характерны отдельные формы властисобственности, основанные большей частью на личных связях: зависимость низших от высших влекла за собой право на получение дани и/или выполнение низшими неких обязанностей в обмен на защиту и покровительство [7, с. 126 – 127]. Аттракторы развития: ном, полис, деспотия, кочевая империя. Остановимся подробнее на полисе и деспотии, имеющих совершенно разные политические системы и формы властисобственности. Здесь мы сталкиваемся с противопоставлением Востока и Запада. Выявление основ данного противопоставления имеет огромный потенциал для исследования российской государственности, которая традиционно считается срединной между Востоком и Западом. Первоначально рассмотрим восточный тип государственности – деспотию. Ни одно из неантичных обществ, включая и те, что формировались сравнительно поздно, в условиях товарноденежных отношений, не только не обладало обликом античной структуры, но и не эволюционировало в этом направлении. По мнению Л.С.Васильева, это естественно и закономерно. Для формирования частной собственности необходима была замена нерасчлененного коллектива на коллектив индивидов-собственников, к чему восточное общество не было готово [8, с. 70]. Своеобразной альтернативой частной собственности в восточных структурах стал институт власти-собственности. Его суть заключается в том, что владение и распоряжение ресурсами нерасчлененного коллектива становится функцией субъектов власти и их окружения. Иными словами, 10 общинная собственность переходит в верховную государственную собственность как функцию власти. Власть и собственность сливаются воедино. При этом формируется особая форма обмена: низы как нерасчлененный коллектив производителей, заняты производством, тогда как немногочисленные властные верхи и персонал, обеспечивающий их деятельность, заняты в сфере управления. Без такого обмена сложившаяся структура не может существовать. Государство в восточной структуре – не орган большинства. По отношению к такому государству население есть безликая масса подданных, а не граждан. В условиях государственноподданнических отношений общество не может считаться гражданским. Поэтому подданные не только не знакомы с понятием прав и свобод личности, но и не стремятся к этому [8, с. 71]. Структура восточного типа укреплялась за счет поддерживающих ее связей: увеличения прослойки правящих верхов; отсутствие условий для появления социально и экономически независимого индивида-собственника, чья деятельность была бы гарантирована нормами права; возникновения административно-правовой системы, ориентированной на защиту интересов государства и казны и допускавшей произвол в отношении подданных. Специфика механизма функционирования структуры восточного типа заключается в том, что новые связи и элементы (частная собственность, развитая торговля, рыночное хозяйство) не могут сломать данную структуру изнутри. Новый элемент вписывается в существующую структуру, адаптируется к ней и теряет свою новизну. Говоря о специфике восточных стран, нельзя не сказать о морально-регулятивных ценностях, базирующихся на определенных мировоззренческих конструкциях. В восточной половине Азии преобладают религии индийского происхождения, представленные преимущественно различными течениями индуизма и буддизма. Данные религии признают реинкарнацию и не рассматривают Бога как личность и как творца всего сущего. Мир воспринимается как совокупность страданий, преодолеть которые можно лишь через самопогружение, медитации, стремление к некоторому Абсолюту (Дао, Нирвана, Брахма) [9, с. 125]. Таким образом, восточные религии не направлены на отдельную личность, на желание преобразований, отсюда склонность восточных государств к консервативной стабильности. Европейский путь развития с античности уникален. Античные структуры формировались на основе развитых торговых путей и мореплавания, что обусловило широкое распространение товарноденежных отношений и привело к имущественному неравенству внутри сообщества. Самоуправляемая община превратилась в коллектив граждан, равных в своих правах, но не одинаковых в имущественном отношении (город-государство, полис). Безусловно, большую роль здесь сыграла частная собственность и порожденные ею формальные и неформальные институты. Одним из них стало государство как политическая организация, выросшая из традиций общинного самоуправления. Следует отметить, что в античной структуре причастность к власти не давала ни материальных выгод, ни ощутимых привилегий; это была почетная и престижная общественная обязанность, не более того [8, с. 69]. Право принимать участие в управлении жизнью сообщества имел каждый гражданин. Избрание и осуществление руководства определялись строго разработанными демократическими по содержанию процедурами. Экономика полисов основывалась на свободных рыночных отношениях, граждане являлись частными собственниками. Правовая система была направлена на легитимацию и защиту интересов граждан. Европейская структура тем и отличалась от восточной, что стояла на страже институтов частной собственности и свободного рынка. Очевидны экономические и политико-правовые предпосылки формирования будущего гражданского общества со всеми присущими ему характеристиками (демократия, гарантии прав и свобод, социальная значимость индивида, самоуважение, предприимчивость и др.). Безусловно, не всегда и не везде все упомянутые демократические принципы могли быть реализованы. Конкретные формы полисного устройства отличались разнообразием (тяготение к демократическим или олигархическим структурам). Античный мир был знаком и с царями, и с тиранами. Демократические принципы нередко попирались ими (особенно это было заметно в Риме, пришедшем на смену античной Греции). Однако, несмотря на это, основы оставались незыблемыми: гражданское общество, права и свободы, гарантии частной собственности. Очень часто встает вопрос о причинах уникальности западной модели, ведь свои истоки она берет на Востоке. На наш взгляд, не последнюю роль здесь сыграло христианство. Для этой религии индивидуальная жизнь является уникальной, а Бог представляется как личность и творец мира. Бог сделал человека хозяином на земле и заповедал ему сохранять и преобразовывать ее. Христианство формирует установку на активное и деятельное отношение к внешнему миру [9, с. 125]. Более того, Христу не господствуют, а служат. Поэтому и в гражданском мире всякое господство может быть признано только как болезненным и никогда как нормальным состоянием [10, с. 159]. По мнению С.В. Циреля, и римское право, и христианство были вариантами преград для торжества «власти-собственности» в ее законченном восточном варианте [7, с. 125]. Другими словами, она также существовала в полисах, но сводилась лишь к личным зависимостям. 11 При изучении западной модели организации общества встает и другой вопрос: может ли эта модель быть распространена во всем мире. По мнению Л.С. Васильева, сама история ставила эксперименты по преодолению структурных различий между Востоком и Западом. Однако побеждала либо одна, либо другая структура – ожидаемого синтеза не происходило, что явно свидетельствовало о принципиальной их несовместимости [11, с. 105]. Общества зрелой государственности. Есть упорядоченность управления большими территориями, центральная бюрократия имеет четкое функциональное деление. Есть кодекс общих законов. Есть внимание к интересам, представляемым влиятельными социальными группами. Аттракторы государственного развития: империя, княжество, магнатство, протокапиталистический город-государство. Среди обществ зрелой государственности нас в первую очередь интересуют империи, поскольку данный тип организации был присущ и России. Дадим ему краткую характеристику. Главным признаком империи является стремление к безграничности в пространстве (экспансия). В результате империя представляет собой конгломерат различных территорий. То есть, территории, присоединенные к империи, могут иметь разные цивилизационные основы, что может привести к их конфликту. Для достижения баланса, вероятно, используются разного рода уступки, в том числе, наличие большего суверенитета у той или иной территории. Структуру политической системы империи можно представить двояко. С одной стороны, это главенствующая территория и соподчиненные ей регионы. С другой стороны, это возникновение институтов, регулирующих отношения между центральной властью и населением той или иной территории. Первая сторона политической системы свидетельствует о ее неустойчивости: велика вероятность конфликта как между территориями, так и между главенствующим регионом и соподчиненным ему регионом. Равновесие достигается за счет возможности представительства интересов этими территориями. Однако такое равновесие недолговременно, поскольку основная цель главенствующей территории – не достижение баланса, а захват и подчинение как можно большего числа регионов. Неудивительно, что империи неустойчивы, велика вероятность их распада на отдельные княжества. Вторая сторона политической системы империи будет зависеть от цивилизационных характеристик территорий, входящих в ее состав. Вообще, империи, на наш взгляд, связаны с «паразитизмом» - когда одни территории (или лучшие слои населения, проживающие, в первую очередь, на главенствующей территории) живут за счет других. В этом также лежат причины кризиса и относительно недолгого существования империй. Общества сквозной государственности. Сквозная государственность предполагает наличие единой системы национального гражданства, единой сквозной системы власти, финансов, массовой коммуникации, образования. Существует сквозная система законов. Решения принимаются государственным аппаратом, функционирующим на основе бюрократических принципов, при этом нередко для разработки и принятия решений приглашаются эксперты. Аттракторы развития: абсолютизм, капитализм, социализм, фашизм. Политические системы сквозной государственности характеризуются процессами концентрации и централизации власти вообще. То же самое происходит и в сфере создания материального богатства. Сдвиги в социуме породили проблемы социальной дезинтеграции. Это потребовало соединения распределения, регулирования и контроля со стороны особого вида власти – публичной [12, с. 32]. Отсюда расширение функций государства, усиленное его проникновение в социум. При этом политическая система попадает под влияние господствующей в обществе идеологии. Например, в «государстве всеобщего благоденствия» человек обладает всей полнотой прав, может объединяться с себе подобными по политическим и иным интересам, отстаивать свои права перед государством, поскольку государство создано для него, для удовлетворения его потребностей. То есть здесь в результате проникновения государства в социум, верх одерживает последнее. Или возьмем государство с тоталитарной идеологией. Здесь верх одерживает именно оно, т.е. общество подчинено государству. Это находит отражение и в политической системе: во главе – диктатор, осуществляющий тотальный контроль над населением. Попытки повлиять на власть сводятся лишь к ее осуждению в кругу близких. Возможно существование единственной партии и официальных выборов, правда, с единственным кандидатом. Сензитивные общества. Представляют собой сложное сочетание локальных, национальных и наднациональных форм политического управления, минимизирующее возможности для прямого подавления народа или изоляции и обеспечивающее динамичное развитие на всех уровнях. Для выявления и решения проблем разного масштаба используются социальные науки. Обеспечивается социальная и эмоциональная защищенность, корпоративная солидарность, творческая активность в государственных и частных организациях. Однако сензитивные общества – это скорее не отдельные государства, а их совокупность. Поэтому здесь можно поставить вопрос о кризисе национальной государственности вообще. Аттракторы данного типа развития: «развитой» капитализм (его варианты: либеральный или корпоративно-государственный) и рыночный социализм. Именно эта фаза развития государственности во всемирно-историческом процессе заставляет задуматься о том, каким будет российское государство в современных условиях и как 12 безболезненно принять формально созданный образ того общества, к которому следует стремиться. Однако ответы на эти вопросы – предмет другой статьи. В целом же моделирование процессов генезиса и динамики государственности открывает для исследователя следующие возможности. Вопервых, изучение процессов становления и динамики государственности конкретных обществ. При этом важно обращать внимание на внутренний план государственности, выявлять базовые институты изучаемого общества. Во-вторых, определение вариантов развития конкретного общества (в зависимости от фазы государственности) и смягчение принятия того или иного варианта с учетом внутреннего плана государственности. В завершение отметим, что знание общих закономерностей возникновения и динамики государственности, а также выявление содержания ее институциональных структур в конкретном обществе позволяет более осознанно подходить к проведению государственных преобразований. Список использованных источников и литературы: [1] Мальцев Г.В. Пять лекций о происхождении и ранних формах государства и права / Г.В. Мальцев; Рос.акад.гос.службы. М.:РАГС. 2000. 191с. [2] Эндрейн Ч.Ф. Сравнительный анализ политических систем. Эффективность осуществления политического курса и социальные преобразования. М.: Инфра-М, изд-во «Весь мир». 2000. 320с. [3] Токин Н. Первобытное общество. М. 1935. [4] Омельченко О.А. Всеобщая история государства и права: Учебник для вузов по специальности «Юриспруденция» в 2 т. / О.А. Омельченко – 4-е изд. испр. и доп. М.: Эксмо. 2007. Т. 1. 592с. [5] Спенсер Ч. Политическая экономия становления первичного государства // Альтернативные пути к цивилизации: Коллективная монография / под ред. Н.Н. Крадина, А.В. Коротаева, Д.М. Бондаренко, В.А. Лынши. М.: Логос. 2000. 368 с. [6] Розов Н.С. Философия и теория истории. Кн. 1. Пролегомены. М.: Логос, 2002. 656 с. [7] Цирель С.В. «Власть-собственность» в трудах российских историков и экономистов // Общественные науки и современность. 2006. №3. С. 119 – 131. [8] Васильев Л.С. Что такое «азиатский» способ производства? // Народы Азии и Африки. 1988. №3. [9] Павленко Ю.В. Происхождение цивилизации: альтернативные пути // Альтернативные пути к цивилизации: Коллективная монография / под ред. Н.Н. Крадина, А.В. Коротаева, Д.М. Бондаренко, В.А. Лынши. М.: Логос. 2000. 368 с. [10] Барт К. Христианская община и гражданская община // Вопросы философии. 2001. №11. [11] Васильев Л.С. Восток и Запад в истории (основные параметры проблематики) // Альтернативные пути к цивилизации: Коллективная монография / под ред. Н.Н. Крадина, А.В. Коротаева, Д.М. Бондаренко, В.А. Лынши. М.: Логос. 2000. 368 с. [12] Чешков М. Государственность как атрибут цивилизации: кризис, угасание или возрождение? // Мировая экономика и международные отношения. 1993. № 1. Глушкова С.И. доктор политических наук, зав. кафедрой прав человека Гуманитарного университета, приглашенный профессор Университета ПарижЗапад (Франция) Гуманистическая концепция прав человека С.С. Алексеева Аннотация: в статье С.И. Глушковой рассматриваются основные тенденции развития прав человека в современной России. Анализируются подходы к праву и правам человека основоположника уральской школы теории права и прав человека С.С. Алексеева. В частности, исследуется формирование гуманистической концепции прав человека в творчестве С.С. Алексеева . Ключевые слова: Права человека, достоинство человека, неотъемлемые права и свободы человека, гуманистическая концепция прав человека , интегральная наука прав человека. В современной политико-правовой науке идея прав человека активно обсуждается и развивается, формируется междисциплинарная, интегральная наука прав человека. В издательской среде время от времени периодически появляются учебники и учебные пособия по правам человека, связанные, в основном, с развитием идеи прав человека, реализацией международных и европейских 13 стандартов в конституционном и международном праве. Начинают появляться востребованные, но мало разработанные пока, труды по исследованию отдельных прав и свобод человека, гражданина, личности, по пониманию и толкованию, обеспечению и защите отдельных прав и свобод человека и гражданина в практике Конституционного Суда РФ, Европейского Суда по правам человека. При рассмотрении прав человека в политико-правовых, гуманитарных научных исследованиях используются следующие методологические подходы: формационный или цивилизационный, либо исторический (историко-правовой) и сравнительно-правовой, либо позитивистский и естественноправовой, а также социоцентристский или персоноцентристский (гуманистический). Основные принципы цивилизационного и гуманистического подходов к изучению прав человека были разработаны и в дальнейшем развиты основоположником уральской школы теории права и прав человека, основателем Российской школы частного права при Президенте РФ, одним из создателей Конституции РФ и Гражданского кодекса РФ С.С. Алексеевым. В мае 2013 года Сергея Сергеевича не стало, однако с его уходом не может быть забыто его интеллектуальное наследие, оно бессмертно и сейчас продолжает осмысляться и анализироваться его учениками, последователями, представителями уральской, российской и зарубежной школами теории права и прав человека. И это осмысление проходит в новых форматах меняющейся демократии в России. В условиях кризиса в современном мире демократических ценностей (прежде всего такой ценности, как права человека) приобретают важное значение такие вопросы (используя категории и подходы С.С. Алексеева), как: 1) является ли право сегодня «надеждой нашей», как понимал ее на рубеже 20-21 веков С.С. Алексеев? Именно так не случайно в свое время назывался сборник научно-публицистических очерков «Право – надежда наша», вышедший из под пера С.С. Алексеева в 1999 году, 2) продолжает ли развиваться сегодня Россия по пути восхождения к праву, как это было после принятия Конституции РФ(1993 год) и вступления России в Совет Европы(1996 год), послуживших вехами эпохи правовых реформ? 3) играет ли право в нашей жизни и судьбе людей то определяющее значение, о котором писал С.С. Алексеев в вышедшем в 2005 году труде «Восхождение к праву. Поиски и решения»? 4) постигнута ли правоведами, практиками, преподавателями и исследователями та тайна и сила права, о которой С.С. Алексеев писал в 2009 году в одноименной работе, раскрывая новые подходы и идеи в науке права, стремясь перейти в толковании и объяснении права и прав человека от сложной смысловой конструкции (право, закон, права человека, правовое государство и др.) к близкому каждому по духу «праву в жизни и судьбе людей». Как справедливо отмечал С.С. Алексеев в работе «Восхождение к праву», «стержнем, духовно – интеллектуальным нервом правового прогресса, происходящего в человеческом обществе с 18 века по 20 век, стала философия гуманистического права». [1.C.378] И мы можем отметить, что до сих пор, и в начале 21 века, эта философия остается стержнем правового прогресса. Заданная в 18 веке и поддерживаемая в 19 – 20-х веках французскими, английскими, американскими и русскими просветителями, гуманистами траектория движения и вектор развития политико – правовой мысли остаются во многом прежними и не всегда досягаемыми. Наряду с просветителями важную роль в формировании гуманистического права (в том числе, гуманистической концепции прав человека) сыграли, как справедливо отмечал С.С. Алексеев, следующие философы и правоведы последующих поколений, к работам которых он достаточно часто обращался во многих своих работах (а идеям Канта и Покровского посвятил отдельные труды) : 1) философ Иммануил Кант, совершивший «коперниковский переворот» в области философских знаний, обосновав свободу как феномен природы, как основополагающий элемент бытия каждого отдельного человека, как источник его творчества и инициативы, как антипод насилия и произвола власти, и по новому осмысливая право человека [1.C.381], 2) философ Николай Бердяев, который отстаивал священность не общества и государства, а человека, а также ценность личности, ее независимость от общества и государства, и идею персонализма [1.C.383], 3) правовед – цивилист Иосиф Покровский, развивавший идеи взаимосвязи персонализма и права, уникальных достоинств права, идеи нравственного прогресса и индивидуальной свободы. По мнению Покровского, высшим назначением права может быть только создание такого социального порядка, в котором творческая свобода имела бы наилучшие условия для своего осуществления [1.C.383], 4) философ Фридрих Хайек, рассматривавший концепцию правозаконности , разработанную в либеральную эпоху как щит свободы, отлаженный механизм ее реализации, как звено современной либеральной теории наряду с идеей человеческой солидарности и гуманистической философией права [1.C.383 - 384]. Отвечая на вопросы по поиску национальной идеи, которые вновь актуальны в российском обществе и государстве начала 21 века, С.С.Алексеев отмечал, что идеалы правозаконности и идея 14 права могут и стать для России и для каждой страны общечеловеческой и национальной идеей [1.C.395]. Важно, по нашему мнению, что наряду с общепринятыми понятиями С.С. Алексеев разрабатывал в русле гуманистической философии права, гуманистической концепции прав человека и новые категории правовой науки, поднимал новые проблемы юридической науки в частности, такие как: 1) новые категории - право человека, право цивилизованных народов, динамика права, логика права, тайна права, гуманистическое право, право нового тысячелетия, неодолимость права, правовой массив, мир права, право прав человека и др., 2) новые проблемы - право как убежище для человека, правовая материя как одновременно жесткий организм и живое право, право как «увековечение» разумных начал, право в жизни и судьбе людей и др. К основным положениям гуманистической концепции прав человека, разработанной С.С. Алексеевым, по нашему мнению, можно отнести следующие его идеи: 1) выявление новой грани права как права человека, при котором происходит обретение правами человека (по сути субъективных прав) непосредственно юридического значения и действия, возвышение их до уровня объективного права, когда они становятся «полнокровными юридическими правами, со всем набором юридических средств и механизмов» и признаются судами [2.C.247], 2) понимание права и новой его грани (право человека) как «убежища от произвола, института свободного самоутверждения человека, свободы в творческой активности людей» [2.C.249], 3) оправданность выделения в демократических конституциях основных (фундаментальных) прав человека и постановка их на первое место в структуре Основного закона. Однако, как отмечает С.С.Алексеев, в Конституции РФ 1993 г. эта идея (о первом месте прав человека в конституции страны) не была реализована и после «аппаратных доработок» статья о непосредственном юридическом действии прав человека была перенесена во вторую главу [2.C.251], 4) повышенное общественное внимание к ряду прав человека, «возвышение их на более высокий уровень правовой защиты», в частности, свободы слова и таких ее проявлений, как гласность и «прозрачность» государственной, общественной и экономической жизни [2.C.253], 5) придание абсолютного значения праву каждого человека на жизнь, в частности, недопустимость убийства, лишения жизни, физического уничтожения, а также терроризма и объявления людей «врагами народа и государства», «террористами», «преступниками», «бандитами» без суда и процессуальных процедур современного государства [2.C.252-253]. При этом С.С. Алексеев справедливо предупреждал о тех проблемах, которые постоянно сопровождают развитие прав человека в любом обществе и государстве – это такие риски, как: «обескровливание, размывание прав человека в политической жизни, в науке, общественном мнении, и увы, в правовых, законодательных документах» [2.C.248]. Надо сказать, что эти риски в отношении прав человека продолжают существовать и в современной России, как и ряде других демократических стран. Развивая идеи С.С. Алексеева, можно предположить следующее: используя категорию «живого права», он и права человека рассматривает такими «живыми правами», способными влиять на развитие человека, общества и государства. Так, он отмечает, что именно права человека, выраженные в общественном и государственном строе общества, могут стать преградой авторитарного режима и определить модернизацию общества. Это новое, современное содержание прав человека как основа гуманистической концепции прав человека, с необходимостью требует в правовой политике государства поставить в центр жизни общества «личность с высоким статусом и достоинством, неотъемлемыми правами» [3.C.113]. Гуманистическая концепция прав человека, разработанная С.С. Алексеевым, должна стать основой государственной политики. Ее принципы должны определить деятельность всех органов власти (парламента, правительства и судебной системы). Интеллектуальное наследие С.С. Алексеева еще далеко не все изучено современными теоретиками и практиками, политиками, государственными деятелями и юристами, пока не все его прогрессивные идеи и концепции нашли своего читателя и последователя в политике, экономике, социальной, культурной и правовой сфере в России. В юридических вузах (факультетах) России (в частности, на магистерских программах) необходим, по нашему мнению, спецкурс (под названием, например, «Наука права: новые подходы и идеи»), в рамках которого должны изучаться труды С.С. Алексеева и других современных теоретиков права. Наряду с этим в программы курсов по правам человека и по теории государства и права необходимо включать обязательное изучение трудов С.С. Алексеева, чтобы наполнить процесс 15 подготовки современных юристов гуманистическими идеями, пронизанными уважением к человеку, его достоинству, неотъемлемым правам и свободам человека и гражданина. Список использованных источников и литературы [1]Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения.2-е изд, перераб.и доп. М.: Издательство НОРМА, 2002. 608 с. [2]Алексеев С.С. Линия права. М.: Статут, 2006. 461 с. [3]Алексеев С.С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей.2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма,2009.176 с. Краснов А.В. к.ю.н., доцент кафедры теории и истории права и государства Казанского филиала ФГБОУ ВПО Российская академия правосудия (г.Казань, Россия) Санкция норм права и мотивация поведения субъектов Аннотация: В статье исследуется роль санкции нормы права через призму информационнопсихологического подхода к анализу правовых явлений. Раскрывается механизм мотивации поведения посредством санкций норм права негативно-правового характера. Высказываются предложения о поиске взаимовлияния санкций норм права и интересов, лежащих в основе совершения противоправных деяний. Ключевые слова: регулирование. санкция, мотивация поведения, интерес, потребность, правовое Современные исследования норм права, несмотря на постепенную смену парадигмы юридического мышления, тем не менее, зачастую сохраняют в некоторой степени формальноюридическую методологическую направленность. Анализ законодательства, а также практики его применения, безусловно, имеет весьма важное значение для выявления сути правовых явлений, однако познание многих глубинных закономерностей развития правовой материи, её взаимосвязи с социальной системой, средой, невозможно без использования достижений гуманитарных наук – социологии, экономики, политологии, психологии и других. Причем синтез знаний юриспруденции с накопленными знаниями указанных наук должен происходить не только на уровне осмысления сущности права (а примеров разработки концепций правопонимания на стыке правоведения и иных гуманитарных наук уже достаточно много), но и на уровне исследования его структуры, отдельных элементов системы права. В этом плане представляется весьма интересной дальнейшая разработка исследований, связанных с анализом связей нормы права, её отдельных элементов, с одной стороны, и внутренних психических установок, мотивов субъекта, которые ведут к тому или иному правовому поведению, с другой. Санкция нормы права – достаточно известное науке и практике правовое явление. Поэтому, не вдаваясь в исследование данной категории, которое может потенциально занять сотни страниц, оговоримся, что под санкцией нормы права в контексте данной статьи мы имеем в виду как меры воздействия, применяемые к правонарушителю по итогам совершенного им деяния, так и соответствующий структурный элемент нормы права, содержащий указание на такого рода меры воздействия. Следует иметь в виду, что в науке выделяют как негативно-правовые, так и поощрительные санкции, мы эту идею поддерживаем, однако вопрос о мотивации поведения с помощью мер поощрения, в силу его специфичности, в данной работе не рассматриваем, ограничиваясь лишь проблематикой негативно-правовых санкций, то есть таких, которые прежде всего ассоциируются с принудительными мерами за совершенной правонарушение. Отметим сразу, что мы не хотим преувеличивать роль санкций в механизме формирования мотивов поведения. Санкции «…имеют социальный смысл не сами по себе, а в связи с теми обязанностями, которые ими обеспечиваются» [1, с. 15]. Добавим – в связи с запретами и некоторыми другими правовыми средствами, которые ими обеспечиваются. Когда мы говорим о мотивах человеческой деятельности, то упрощенно, на базе разработок психологии, социологии и ряда других гуманитарных наук можно начертать определенную схему формирования мотива, причем мотив будет выступать последним элементом в цепочке явлений (потребность – интерес – мотив). Мотив выступает как некое внутреннее побуждение, которое направлено на удовлетворение значимой (значимых) для того или иного лица потребности 16 (потребностей). Применительно к преступным деяниям мотив определяется как «осознанное побуждение к определенному действию», как «источник действия, его внутренняя сила» [2, c. 290], «механизм внутреннего формирования образа действий, которое, проявившись вовне, дает объективный результат» [3, c. 83]. Следует обратить внимание на определение мотива как узла, «…в котором сходятся потребности субъекта, актуальные на данный момент, и возможности их реализации, содержащиеся в ситуации» [4, c. 193]. Мотивы изменчивы; в пределах одного поступка может происходить изменение мотивов. Мотивы формируются под влиянием соответствующих потребностей и интересов. Потребности в этом плане первичны. Будучи осознанными, проходя через сознание субъекта, они влекут образование того или иного интереса. Интересы и потребности, чтобы превратиться в определенные юридические мотивы, должны также преломиться через эмоции, чувства соответствующего субъекта. Наконец, мотивы связаны и с системой ценностных ориентаций. Социальный интерес – достаточно устойчивое явление. В науке не утихает спор по поводу того, какова его сущность – носит ли она субъективный или исключительно объективный характер; высказывается также мнение и о смешанной, субъективно-объективной специфике интереса [5, c. 91; 6, c. 29; 7, c. 228; 8, c. 9; 9, c. 210]. Здесь необходимо учесть, что право в большей степени рассчитано на регулирование отношений, обусловленных внутренней, субъективной природой человека: пределы правового регулирования возрастают по мере усиления в отношениях субъективного фактора [10, c. 77]. В этом плане воздействие непосредственно на интерес со стороны правовых средств, в том числе санкций норм права, представляется возможным лишь в плане влияния на субъективные моменты. Изменить интерес как объективно сложившееся явление вряд ли возможно, а вот субъективное отношение к необходимости и путям его реализации вполне, как нам кажется, может быть подвержено действию правовых средств. Проблематика рассмотрения правовых средств через призму удовлетворения потребностей, интересов, формирование мотивов глубоко проработана в русле так называемого информационнопсихологического подхода к механизму правового регулирования. Механизм правового регулирования в информационно-психологическом аспекте нашел отражение в работах ряда известных отечественных правоведов. В советский период указанный аспект исследования затрагивали М.Ф. Орзих [11, c. 61], И.Б. Новик [12, с. 25], Ю.В. Кудрявцев [13] и некоторые другие авторы. В постсоветский период развития юридической науки весьма достойный вклад в развитие указанного направления исследования внес А.В. Малько. Как справедливо отмечает последний, понятие «правовое средство» должно отражать связь цели с результатом, при этом в указанном ракурсе правовое средство «…позволяет четко увидеть место и роль различных правовых явлений в реализации интересов субъектов, в едином процессе правового упорядочения» [14, с. 11, 13]. Правовые средства «…отражают информационно-энергетические качества и ресурсы права, что придает им особую юридическую силу, направленную на преодоление препятствий на пути удовлетворения интересов участников правоотношения» [14, с. 17]. Действительно, правовое воздействие и регулирование становятся возможными только потому, что норма, с одной стороны, закрепляет определенные сложившиеся закономерности общественной жизни, а с другой – способна через заложенную в ней предписывающую информацию воздействовать на сознание людей, на их психологию, тем самым способствовать формированию и трансформации их интересов, соответствующих мотивов и установок. «…Социальный эффект и сама возможность осуществления правового регулирования зависят не только от характера правового воздействия, но также от способности и желания людей сознательно воспринимать и усваивать его, строить в соответствии с ним свои поступки и взаимоотношения» [12, с. 3]. «Социальная информация, т. е. информация о социальной действительности, всегда выступает как результат отражения этой действительности в сознании людей. Именно – идеальный образ действительности, сложившийся в голове человека в результате ее познания, – это и есть информация о ней» [13, с. 26]. Как совершенно верно отмечает А.В. Малько, «руководить социальными процессами – значит, по сути дела, соотносить назревшие интересы с имеющимися ценностями, иначе говоря, воздействовать на интересы на основе объективных социологических законов…учитывать «иерархию» интересов, выявлять наиболее важные и существенные с общественной точки зрения…выявлять антиобщественные интересы, подрывающие «всеобщее» и ограничивать, вытеснять их с арены борьбы за ценности» [14, с. 37]. Интерес, находящий свое закрепление в правовых нормах, получает развитие, динамику благодаря использованию целого комплекса правовых средств – как регулятивных, так и охранительных. Конечно, интерес «завязан» прежде всего на диспозицию нормы права, то есть те права и обязанности, которые составляют основу, ядро нормы права. Однако санкции норм права также имеют существенное значение для закрепления и динамики интереса. В рамках информационно-психологического подхода выделяются две основных группы правовых средств – правовые стимулы и правовые ограничения. Санкция может выступать в обоих 17 ипостасях, однако, как мы отметили выше, в рамках настоящей статьи мы исследуем лишь санкцию негативно-правового характера. Личность человека имеет достаточно сложную структуру, которая включает биологические, социальные и психологические факторы. Побудительные факторы, воздействующие на личность, могут быть внешние и внутренние [15, с. 54]. Санкция нормы права связана как внешними, так и внутренними факторами. Нужно учитывать, что право в целом выступает для субъекта как внешний фактор, который вкупе с внутренними факторами предопределяет мотивы поведения личности. Санкция негативно-правового характера выступает как разновидность правовых ограничений. Ряд существенных признаков правовых ограничений (связаны с неблагоприятными условиями для осуществления собственных интересов личности в связи с направленностью на сдерживание интересов одного лица и одновременно на удовлетворение интересов противостоящей стороны; сообщают об уменьшении объема возможностей, свободы, а также прав личности, что достигается с помощью соответствующих правовых средств – обязанностей, запретов, наказаний и пр.; обозначают отрицательную правовую мотивацию) [14, с. 91] показывают основное направление ограничения интересов личности, процесса удовлетворения её потребностей и интересов за счёт использования соответствующих правовых средств. Санкция несет особую негативно-правовую информацию в отношении субъектов права. В ней указывается на юридические последствия негативного характера, которые применяются в отношении лица, нарушившего требования диспозиции нормы права. Санкция может отождествляться с принудительными мерами воздействия [16, с. 270; 17, с. 81, 18, с. 110], хотя, на наш взгляд, более целесообразным определять меры, обозначенные в санкции, как неблагоприятно-правовые меры, обеспечивающие исполнение требований диспозиции. «Включение в норму наряду с информацией о требуемом поведении санкции, т. е. сведений о последствиях неисполнения предписания, есть своеобразное обеспечение выполнения предписания» [13, с. 35]. И у ряда других авторов можно также встретить указания на обеспечение санкцией предписаний нормы права [19, с. 5; 20, с. 121-122; 21, с. 15; 22, с. 147; 23, с. 233]. Санкция нормы права, как известно, может устанавливаться за нарушение запрета. Кроме того, санкции устанавливаются за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей. Кроме того, санкция в отдельных случаях может устанавливаться и за поведение, выходящее за пределы границ субъективного права (как это имеет место, к примеру, в гражданском праве [24]). В своих работах мы анализировали разновидности правовых санкций [25, с. 65-162]. В целом санкция может содержать информацию об угрозе лишения определенных благ личного и (или) имущественного характера, либо ограничении в их использовании, в неполучении юридического результата (так называемые санкции ничтожности, к примеру, признание сделки недействительной, либо санкции организационного характера). Суть санкций как разновидности правовых ограничений и состоит в том, что совершать изъятия в правовом статусе, сузить свободу [14, с. 92]. Санкция информирует о таких возможных изъятиях, сужении свободы, чтобы, во-первых, предотвратить противоправные деяния, а, во-вторых, дабы в случае их совершения ограничить соответствующие возможности правонарушителя, ущемить его интересы. Собственно, удовлетворение одного интереса невозможно, как отмечал Н.М. Коркунов, без ограничения другого, противоречащего первому интереса [26, с. 237]. Хотя в литературе большинством авторов справедливо отмечается, что санкции-ограничения применяются после совершения соответствующего противоправного деяния, тем не менее, отметим, что информационно-психологическое их действие начинается (во всяком случае, должно начинаться) задолго до того, как противоправное поведение совершено в реальности [14, с. 107]. Право информирует о возможных последствиях (позитивных или негативных) различных действий адресата. При этом требуемое поведение может идти вразрез с интересами субъекта, что изначально требует от него принятия волевого решения. Если субъект нарушает требование нормы, то применение санкции в его отношении будет выступать сдерживающей, профилактической информацией для окружающих [12, с. 88]. Санкция способна влиять на мотив, воздействуя напрямую на возможные пути удовлетворения потребностей, а также отношение к ним. Сами по себе потребности изжить нельзя. Но можно определенным образом ограничить доступ или полностью его исключить по отношению к тем благам, по поводу которых существует потребность, с которыми она находится «в связке». И хотя основная «мишень» санкции, это мотив, тем не менее, санкция также «метит» и в интерес, который, как мы отметили выше, есть результат осознания потребности: правовые ограничения должны иметь дело не с потребностями, а с интересами [14, с. 144]. Санкция должна определенным образом воздействовать на сознание, дабы ограничить интересы субъекта в достижении противоправной цели. Для этого субъект должен иметь представление о том, что применение санкции ущемит реализацию потребности, ради которой он стремится преступить требования нормы права, либо вовсе не даст возможность её удовлетворить. Либо санкция должна воздействовать на те блага, которые находятся в определенной связке с 18 благами, выступающими объектами потребности – потенциальной причины совершения правонарушения. Кроме того, санкция может затрагивать и ценностные ориентации субъекта: в этом проявляется воспитательная роль правовых санкций, которые призваны в наиболее упрощенной и примитивной форме обозначать, что есть хорошо и что есть плохо. «Правовые ограничения должны стимулировать наиболее важные и существенные для общества интересы, но в гораздо большей степени они являются средством защиты от проявления интересов антиобщественных, позволяющим ограничивать их и вытеснять их с арены борьбы за ценности» [15, с. 58]. Схема взаимодействия санкции с потребностями, интересами, мотивами и ценностями имеет замкнутый характер: санкция изначально может воздействовать на интерес и мотив, затем изменять его в иную сторону. Это достигается уменьшением или полным устранением возможности удовлетворить ту или иную потребность, реализовать те или иные ценностные установки. Научные изыскания, проведенные В.Н. Кудрявцевым, показали, что как в правомерном, так и в противоправном деяниях в качестве наиболее сильно воздействующего фактора выступает взаимное влияние ситуации и личности [27, с. 193]. В свою очередь, санкция нормы права может оказывать значительное воздействие на ситуацию через соответствующие ограничения, формирующие мотивы. Здесь следует отметить требование адекватности правовых стимулов и ограничений интересам, мотивам и установкам, которое заключается в учете зависимости восприятия информации от особенностей личности, экономических и социальных факторов [14, с. 162]. То есть правовые ограничения должны соответствовать тем потребностям, интересам и условиям их осознания и реализации, которые сложились в данном обществе. Любое правоограничение, составляющее содержание мер государственно-правового принуждения, также должно быть ощутимым (ограничению должны подвергаться только те права и свободы объекта принуждения, которые имеют для него существенную ценность) [28, с. 51]. Вопрос об адекватности санкций сложившейся в обществе системе интересов, мотивов и установок требует самостоятельного исследования. Отметим лишь, что подход к решению данной проблемы должен носить системный характер, учитывать весь спектр воздействия права на отношения посредством всех существующих санкций. Необходимость достижения адекватности и системности санкций отмечалась в посланиях экс-Президента РФ Медведева Д.А. Федеральному Собранию РФ [29, 30], что оставляет надежду на повышение эффективности механизма формирования мотивов правомерного поведения, в том числе и посредством санкций норм права. Список использованных источников и литературы: [1] Ковалюнас Д.А. Санкции в публичном праве. Дисс… к.ю.н. Самара, 2000. 248 с. [2] Курс советского уголовного права. / Пионтковский А.А., Редкол.: Пионтковский А.А., Ромашкин П.С., Чхиквадзе В.М. В 6-ти т. М.: Наука, 1970. Т. 2. 516 с. [3] Еникеев М.И. Юридическая психология. 5-е изд. М.: Норма, 2004. 244 с. [4] Леонтьев Д.А. Психология смысла. М.: Смысл, 2003. 487 с. [5] Кряжков А.В. Публичный интерес: понятие, виды и защита // Государство и право. 1999. №10. С.91. [6] Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. 72 с. [7] Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М.: Юрлит, 1974. 351 с. [8] Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов: Приволжское книжное изд-во, 1970. 190 с. [9] Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов: Изд-во Саратовского государственного университета, 1972. 292 с. [10] Фаткуллин Ф.Н., Фаткуллин Ф.Ф. Проблемы теории государства и права. Учебное пособие – Казань: КЮИ МВД России, 2003. 351 с. [11] Орзих М.Ф. Личность и право. М.: Юридическая литература, 1975. 112 с. [12] Новик И.Б. Кибернетика. Философские и социологические проблемы. М., 1963. 207 с. [13] Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. М.: Юридическая литература, 1981. 144 с. [14] Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. – 2-е изд., перераб. и доп., науч. М. : Юристъ, 2005. 250 с. [15] Приходько И.М. Ограничения в российском праве (проблемы теории и практики). Дисс… к.ю.н. Саратов, 2001. 195 с. [16] Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х т. Т.1. М.: Юридическая литература, 1981. 359 с. [17] Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х т. Т.2. М.: Юридическая литература, 1982. 360 с. [18] Коваленко А.И. Общая теория государства и права: Учебное пособие. М.: ТЕИС, 1996. 115 с. [19] Пиголкин А.С. Нормы советского права и их толкование. Автореферат дисс… к.ю.н. Л.: Изд-во ЛГУ, 1962. 18 с. 19 [20] Сатина Э.А. Основные аспекты правового санкционирования. Дисс… к.ю.н. Тамбов, 2001. 202 с. [21] Пузырева Е.В. Нормы российского права: теоретические аспекты понимания и качественного выражения: Автореферат дисс… к.ю.н. СПб., 2007. 22 с. [22] Венгеров А.Б. Теория государства и права. Часть 2. М.: Юрист, 1996. т. 1. 165 с. [23] Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань: Изд-во Казанского государственного университета, 1987. 336 с. [24] Ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51ФЗ (ред. от 23.07.2013. № 245-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 2013. № 30 (Часть I). ст. 4078. [25] Краснов А.В. Правовые санкции в экономической сфере. Дисс… к.ю.н. Казань, 1999. 188 с. [26] Коркунов Н.М. Указ и закон. СПб., 1894. 416 с. [27] Механизм преступного поведения / Под ред. В.Н. Кудрявцева. М.: Наука, 1981. 248 с. [28] Лановая Г.М. Принуждение в системе форм правоприменения. Дисс... к.ю.н. М., 2006. 178 с. [29] Послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ. 12 ноября 2009 года, Москва, Кремль. [сайт]. URL: http://www.kremlin.ru/transcripts/5979 (дата обращения 03.11.2013.). [30] Послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ. 30 ноября 2010 года, Москва, Кремль. [сайт]. URL: http://www.kremlin.ru/transcripts/9637 (дата обращения 03.11.2013.) Краснопёрова А.А. старший преподаватель кафедры теории и истории государства и права Уральского института-филиала РАНХиГС при Президенте Российской Федерации (г. Екатеринбург, Россия) Проблема обеспечения единства государства имперского типа (на примере Российской империи XVIII столетия) Аннотация: В статье показывается особая значимость проблематики сохранения целостности государства, поддержания государственного единства в государстве имперского типа. Рассматриваются основные средства решения данной проблемы на примере Российской империи XVIII столетия. Ключевые слова: государственное единство, государственная территориальная целостность, единство государственной власти, империя. целостность, Государственное единство является особой ценностью и важным условием нормального функционирования любого государства. По справедливому замечанию О.И. Чистякова, «каждое государство представляет собой некое единство», а в отсутствие «такой целостности нет и государства». 1, С. 161 Единство государства – это его основополагающее свойство, заключающееся в способности государства сохранять свою целостность, быть тождественным самому себе. Настоящая статья посвящена рассмотрению вопросов обеспечения государственного единства в государстве имперского типа. Раскрытие избранной темы подразумевает ответы на взаимосвязанные вопросы: во-первых, в чем заключается содержание теоретической категории «государственное единство»; во-вторых, почему проблема поддержания единства имеет особую актуальность для государства-империи; и, наконец, с помощью каких механизмов (средств) обеспечивается единство имперского государства. Эмпирической базой исследования служит Российская империя XVIII столетия, по праву считающегося первым этапом «классического периода империи» в истории России. Необходимо отметить, что де-факто создание Российской империи берет начало в предшествующие исторические периоды, но именно в XVIII веке Российское государство приобретает юридический статус империи. В этот период Россия окончательно оформляется как государство имперского типа, становится империей официально и получает в этом качестве международное признание. В современной юридической науке империя определяется как «сложное государственноправовое образование, возникшее как следствие территориальной экспансии государстваметрополии и характеризующееся наличием единоличного носителя верховной власти с титулом императора, подчинением ему разных народов на основе подданства, выделением единого 20 имперского центра, представленного централизованной системой общегосударственного управления и законодательства, построенной с учетом традиций развития включенных в состав империи национальных регионов и сохранением в них в определенном объеме местного управления, самоуправления и источников партикулярного права». 2, С. 17 В описании имперского государственного устройства взгляды ученых едины в одном – в них всегда подчеркивается деление на две зоны: ядро (центр, метрополию) и периферию (окраины, колонии). Например, К. Арсеньев называл собственно Русские земли «главной основой державы Российской», «великим кругом, к коему все прочие части Империи примыкают как радиусы в разных направлениях, ближе или дальше и содействуют более или менее к нерасторгаемости оного». См. 3, С. 26 О.И. Чистяков выделял в Российском государстве унитарную и неунитарную части. См. 4, С. 182 По мнению современных исследователей, «об имперской схеме управления стоит рассуждать только тогда, когда в единое целое приходится интегрировать средствами управленческонормативной системы и бюрократии несколько разных политических систем, образов жизни, традиций права, религиозных конфессий и т.д.». См. 5, С. 83 Таким образом, особая актуальность проблематики единства для империи обосновывается типологическими особенностями этой государственной формы: наличием гетерогенных в социальноэтническом, политическом, экономическом плане образований в составе государственной системы. Теоретический анализ категории «государственное единство» позволяет выделить такие составляющие, как: сущность государственного единства (состоящую в объективной необходимости в интеграции элементов государства), его содержание (весь объем реально существующих взаимосвязей и взаимозависимостей государственных элементов), и форму (конкретные способы организации этих взаимосвязей). Отталкиваясь от общепринятого арифметического подхода к определению государства, к основным компонентам государственного единства можно отнести: во-первых, – единство (неделимость, целостность) территории; во-вторых, – единство народа, возникающее как результат согласования интересов общественных групп (а также единство правового статуса и культурноисторическое единство населения) и, в-третьих, – единство государственной власти, означающее, что в пределах данной государственной территории в отношении населения действует одна единственная верховная власть. Таким образом, единая государственная власть выступает решающим фактором государственного единства и целостности. См. подр. 6, С. 29-30 Механизм обеспечения единства можно определить как систему государственно-правовых, организационных, идеологических и иных средств, которые воздействуют на различные составляющие государственного единства с целью сохранения государством самого себя как целостности. Обратимся к опыту государственного строительства Российской империи означенного исторического периода, который интересен, прежде всего, тем, что именно в XVIII веке проблема укрепления государственного единства стала сознательно осмысливаться верховной властью и проявляться на законодательном уровне. Важной частью проблемы организации государственного единства становится статус отдельных национальных районов страны: Малороссии, Прибалтийских и Западных губерний. Согласно представлениям того времени государственное единство понималось в первую очередь как единодержавие, когда земли, населенные различными народами, сходятся под единую высокую государскую руку. Фигура монарха выступала символом целостности государства, олицетворяла единство государства и «решение вопроса о положении того или иного национального региона в составе Российской империи в связи с абсолютистской формой правления было прерогативой императора». См. 2, С. 18 Под государственно-правовыми механизмами обеспечения единства государства мы понимаем систему властного управления и систему нормативного регулирования общественных отношений, выступающих основными связующими средствами элементов империи. Государственноправовые механизмы интеграции национальных районов в состав Российской империи включали в себя: формально-юридическое закрепление принадлежности новых территориальных приобретений Российской короне, которое реализовалось включением их наименования в титул императора; - приведение населения этих областей к присяге на верность новому верховному правителю; - издание правовых актов (манифестов, универсалов, жалованных грамот), гарантирующих сохранение местному населению прежних прав и привилегий, а также сохранение местного самоуправления, права и судебного устройства; - организацию представительства центральной власти в регионах. Таким образом, Российская империя XVIII века представляла собой сложноорганизованное государство, отличающееся асимметричностью составных частей, обладающих различным правовым 21 статусом в отношениях с центром, а также различиями во внутреннем устройстве. Также в этот период складывается двухуровневая система законодательства в присоединяемых областях, причем общеимперское право носит субсидиарный характер по отношению к местному праву. Тем не менее, на протяжении изучаемого столетия четко просматривается тенденция к инкорпорации национальных окраин, унификации местного управления, о чем в частности свидетельствует динамика правового статуса Малороссии в составе Российской империи в XVIII веке, где стремление к единству со стороны правительства все-таки взяло верх над местными привилегиями. Для теоретического объяснения описанных явлений целесообразно применение системного подхода, который позволяет рассматривать империю как систему, т.е. определенное множество элементов, взаимосвязь которых обусловливает целостные свойства этого множества, определяемые не только суммированием свойств его отдельных элементов, сколько свойствами его структуры, особыми системообразующими, интегративными связями в государстве. См. 7, С. 559 С точки зрения системного подхода Российская империя предстает как сложноорганизованная территориальная система, элементами которой выступают различные субъекты империи – регионы. Целью развития империи как системного образования является достижение возможно большей устойчивости отношений внутри системы. Потому и разнообразие правового положения национальных регионов в империи допускалось как раз таки во имя единства и целостности всей империи. Утверждение о том, что «симметричность и единообразие в организации управления в центре и на местах не составляет необходимого содержания понятия государственного единства» См. 8, С. 225, было обосновано еще в дореволюционной правовой науке. Также и, по мнению современных исследователей, асимметричность правового положения регионов может выступать средством сохранения государственного единства, особенно в условиях реально-фактической неоднородности регионов. См. 9, С. 4-5 Здесь представляется необходимым установление различных типов связей, скрепляющих элементы империи – территориальные общности. Отталкиваясь от общепринятого в философии выделения связей строения, функционирования и развития элементов системы современный системный подход констатирует наличие различных типов целостности: структурного, функционального и генетического, связанных между собой. См. 10, С. 35-36; 11, С. 33-34 Конечно, нельзя утверждать, что отношения «часть-целое» в каждом конкретном случае строились лишь на одном каком-то типе целостности, все они в той или иной мере присутствовали, можно говорить лишь о доминирующем типе. Если, например ядро империи складывалось при доминировании генетического типа целостности, то территории с отличным правовым статусом, т.н. окраины – преимущество по функциональному типу: каждое из этих социально-территориальных пространств выполняло свою необходимую функцию в имперском целом. Каждый национальный регион играл свою роль: одни выполняли функции оборонительных рубежей (Малороссия), другие служили торговой ареной (Прибалтика), третьи – ресурсной базой (Сибирь). Структурный же тип целостности в первую очередь обеспечивался единством территориального пространства и организацией представительства центральной власти в регионах империи. Таким образом, империя как форма политико-правовой организации общества решает вопросы обеспечения государственного единства с известной гибкостью, сочетая в построении пространства власти подходы унификации и диверсификации, исходя из требований времени и конкретной политической обстановки. Список использованных источников и литературы: [1] Чистяков О.И. Об «организации государственного единства» вообще, России в частности и в особенности. // О.И. Чистяков Избранные труды. М. 2008. [2] Кодан С.В. Имперские параметры государства и права в России, вторая половина XVII начало XX века. // Российский юридический журнал. 2013. № 1. С. 16-18. [3] Арсеньев К. Статистические очерки России. СПб., 1848. [4] Чистяков О.И. Проблемы организации государственного единства в истории дореволюционной России. // О.И. Чистяков Избранные труды. М. 2008. [5] Красняков Н.И. Опыт исследования имперской проблематики: направления и содержание. // Вестник Алтайской академии управления и права. 2013. №4. С. 81-85. [6] Краснопёрова А.А. Государственное единство как теоретическая категория. // Право в современном мире: Материалы Международной научно-практической конференции. Екатеринбург, 7 декабря 2012 г. Часть 1., Екатеринбург, Уральский институт-филиал РАНХиГС, 2012. С. 28-31. [7] Новая философская энциклопедия: В 4 тт. / Под ред. В.С. Стёпина. Т.3., М., 2010. [8] Нольде Б.Э. Очерки русского государственного права. СПб., 1911. [9] Лексин И.В. Правовая асимметрия в территориальном устройстве государства: теория и практика. // Государственное управление. Электронный вестник. Выпуск № 35. Декабрь 2012 г. С. 133. 22 [10] Государственное единство и целостность Российской Федерации: Конституционноправовые проблемы / Б.С. Эбзеев, С.Л. Краснорядцев, И.В. Левакин, В.И. Радченко. М., 2005. [11] Радченко В.И. Публичная власть и обеспечение государственной целостности Российской Федерации (конституционно-правовые проблемы). Саратов. 2003. А.В. Курьянович к.ист.н., доцент, профессор кафедры международного права Международного университета «МИТСО» (г. Минск, Республика Беларусь) БНФ в выборах в Верховный сонет БССР XII созыва:cтратегия, программа, итоги Аннотация: В статье речь идет о таком значимом событии в новейшей политической истории Беларуси, как выборы в Верховный Совет Белорусской ССР XII cозыва и участие в них Белорусского Народного Фронта (БНФ) – общественного движения, созданного летом 1989 г. В исследовании анализируется предвыборная стратегия БНФ, его программы, итоги выборов для Фронта. Ключевые слова: выборы, парламент, избиратель, стратегия, тактика После выборов народных депутатов СССР весной 1989 г. Беларуси предстояло пережить очередную электоральную кампанию – выборы в Верховный Совет БССР XII созыва. Для Белорусского Народного Фронта (БНФ), созданного на учредительном съезде в конце июня 1989 г. вопроса о том, участвовать или не участвовать в выборах, не существовало. Новое движение было решительно настроено на борьбу с государственным и партийным аппаратом, на получение как можно большего количества депутатских мандатов. Мощным стимулом для БНФ служили успехи народных фронтов в прибалтийских республиках, а также российских политиков А.Д. Сахарова, Б.Н. Ельцина и др. Кампания по выборам в Верховный Совет БССР XII созыва фактически стартовала 18 августа 1989 г. в республиканской печати были опубликованы проекты Законов Белорусской ССР «Об изменениях и дополнениях Конституции (Основного Закона) Белорусской ССР» и «О выборах народных депутатов Белорусской ССР» [1]. Судя по содержанию законопроектов, руководство БССР извлекло урок из неудач прошлых выборов и решило уже на начальной стадии избирательной кампании обеспечить себе преимущество. Так, в законопроектах предусматривалось прямое представительство от общественных организаций, обязательное проведение окружных предвыборных собраний. В законопроектах также была заложена на первый взгляд несущественная норма, которая, однако, при ближайшем рассмотрении, играла на пользу советскому и партийному руководству: регистрация любого числа кандидатов. В таком случае для партноменклатуры открывались широкие возможности для получения депутатских мандатов на безальтернативной основе. Поэтому неудивительно, что данные законопроекты подверглись критике демократических сил. В начале сентября 1989 г. в республиканских средствах массовой информации последовало обращение группы народных депутатов СССР В.В. Быкова, А.О. Добровольского, С.С. Шушкевича, в котором они, напротив, требовали ликвидации вышеотмеченных норм [2, с. 3] 25 октября 1989 г. открылась двенадцатая сессия Верховного Совета БССР одиннадцатого созыва. Главным вопросом, по которому разгорелись острые дебаты на сессии, стало принятие нового закона о выборах народных депутатов парламента, которые должны были пройти в Верховный Совет Беларуси XII созыва. Некоторые депутаты (Г.В. Еремеев, С.С. Шушкевич, В.В. Коваленок и др.) высказались категорически против представительства от общественных организаций. Депутат Г.В. Веремеев утверждал, что большинство замечаний и предложений граждан по законопроекту о выборах были направлены против представительства от общественных организаций (из 66 тыс. – 98%) и окружных собраний (из 60 тыс. – 94%), а также в поддержку альтернативных выборов (из 24 тыс. – 99%) [3, с. 403]. Данные Г.В. Веремеева подтверждал тот общественный резонанс, который сопровождал обсуждение законопроектов. 25-27 октября 1989 г. в Минске проходили многотысячные митинги. Тем не менее, 27 октября 1989 г. парламентарии утвердили Закон о выборах народных депутатов Белорусской ССР [4], а также внесли соответствующие изменения в Конституцию [5]. Эти изменения сводились к следующему. Было прописано парламентское представительство от общественных организаций. Согласно измененениям, 50 депутатов Верховного Совета Беларуси могли избираться от общественных организаций. Правда, с целью демонстрации плюрализма и гласности в качестве таких объединений 23 были выбраны Белорусская республиканская организация ветеранов войны и труда (29 мандатов), Белорусское общество инвалидов, Белорусское общество слепых и Белорусское общество глухих (по семь мандатов). Однако от названий этих объединений суть не менялась: они полностью контролировались компартией, поэтому можно говорить о «закамуфлированной» партийной квоте в будущем парламенте. Кроме того, существенным барьером на пути демократических выборов было то, что в основном кандидаты в депутатские кресла выдвигались от трудовых коллетивах. Такая форма выдвижения была более подконтрольна КПСС [6, с. 28]. Утвердив нужные законопроекты, республиканское руководство решило обезопасить себя от возможных нежелательных эксцессов во время выборов. 27 октября 1989 г. Верховный Совет принял постановление «О неотложных мерах по укреплению дисциплины и общественного порядка в республике». В этом нормативно-правовом акте наряду с призывом «дать отпор экстремистским элементам» безапелляционно заявлялось о том, что «раздаются безотвественные призывы к проведению забастовок как средства давления на органы государственной власти и управления, отдельно экстремистски настроенные элементы, используя широкое развитие демократии и гласности, спекулируют на национальных чувствах белорусского народа, присваивают себе монопольное право выступать от его имени, допускают грубые нападки на компартию, советский государственный и общественный строй» [3, c. 368]. Постановление предписывало «исключить проведение в рабочее время собраний и митингов, не связаных с решеникем конкретно производственных задач». В противном случае в отношении нарушителей предполагалось применить целый арсенал средств: увольнение, сокращение отпуска, перенесение очереди на получение жилья и др. [3, c. 370]. В это же день парламентарии внесли изменения и дополнения в Кодекс Белорусской ССР об административных правонарушениях. Отныне публичные призывы к бойкотированию выборов, а также иные нарушения законодательства о выборах народных депутатвов карались штрафром до 50 рублей или исправительными работы до 2 месяцев с удержанием 20 % заработка [3, c. 373]. 4 декабря 1989 г. специальным постановлением Верховного Совета БССР была образована Центральная комиссия по выборам народных депутатов Белорусской ССР (Центризбирком). Комиссию возглавил М.И. Лагир, ее членами стали известные юристы С.Г. Дробязго и В.Г. Тихиня [7]. Сами же выборы в Верховный Совет БССР двенадцатого созыва были назначены на 4 марта 1990 г. [8]. Началом предвыборного старта БНФ можно считать сойм (съезд) 9 декабря 1989 г., на котором была принята программа БНФ под лозунгом «Голосую за Беларусь!». Она существенно отличалась от предшествующих программных установок фронта. Внимание на себя обращали высокая степень радикализма программы, широкомасштабная критика советской общественной модели. В программе во всех бедах белорусского народа обвинялась партийная бюрократия и номенклатура, обладающая самыми широкими материальными привилегиями, межу тем как, утверждали представители БНФ, большая часть населения республики живет за чертой бедности. Номенклатуре инкриминировались и денационализация, и культурный геноцид белорусов, порочная хозяйственная практика, дефицит товаров широкого потребления, неблагоприятная экология, безответственная мелиорация и т.д. В программе было заявлено, что «фронт является единственной альтернативой всевластию партбюрократии», а новый Верховный Совет должен произвести коренную политическую реформу, цель которой – достижение реального суверенитета республики. В программе содержались критика центристов, пытавшихся «усидеть на двух стульях», требования введения собственной валюты, а также призывы приоритета гражданского общества над государством, реализации механизма альтернативной службы, принятия демократической Конституции и закона об архивах, уничтожения шестой статьи Конституции, спасения белорусского языках [9, л. 3]. Большое внимание в своей предвыборной борьбе БНФ уделял чернобыльской проблеме. Чернобыльская катастрофа, утверждали представители БНФ, «высветила истинное положение Беларуси в Союзе – положение полуколонии» [9, л. 17]. В предвыборном запале БНФ фактически отверг всякую возможность сотрудничества с коммунистами в деле «перестройки». В одной из предвыборных статей лидер Фронта З.С. Позняк заявил, что в компартии Беларуси отсутствуют «свежие мысли и умные головы». Лидер фронта окончательно решился на разрыв с властью, назвав компартию «болотом», неспособным дорасти до осмысления судьбы белорусской нации [10, с. 5]. Критикуя компартию и власти БССР в целом, представители БНФ, тем не менее, явно недооценивали ресурс прочности своих политических противников, силу административного ресурса, степень демократизации общественной жизни республики, которая была на порядок ниже, нежели в России и в Прибалтике. Поэтому безапелляционные утверждения З.С. Позняка о том, что 24 «избирательные перспективы коммунистов-номенклатурщиков небольшие» не оправдались, учитывая последующие результаты выборов. В преддверии выборов руководство республики решило сыграть на опережение, не допустить роста популярности БНФ, создать фронту максимальные трудности особенно на начальном этапе предвыборной борьбы. Меры, предпринятые руководством республики, носили как административносиловой, так и пропагандистский характер. Одной из жестких административно-силовых мер стало постановление Президиума Верховного Совета БССР от 25 января 1990 г. Главная цель данного документа заключалась в том, чтобы не допустить регистрации представителей БНФ через другие общественные организации. Согласно постановлению окружные комиссии имели право регистрировать кандидатов в депутаты от Общества потребителей, Белорусского экологического союза и Общества белорусского языка имени Ф. Скорины только в том регионе или районе, где эти объединения в установленном порядке зарегистрированы в соответствующем исполкоме [11, с. 14]. Это было явным нарушением закона о выборах, в котором не было речи ни о какой регистрации. Административно-силовые меры сопровождались пропагандистскими мерами, которые представляли настоящую травлю БНФ в средствах массовой информации. Населению внушалась мысль о БНФ как о деструктивной и разрушительной силе. Газеты пестрели письмами «трудящихся» о том, что «если не остановить враждебную деятельность БНФ, то опасная ситуация будет нарастать как снежный ком, это может привести к поджогам, погромам и кровопролитиям» [12, с. 122]. Не оставалась в стороне и интеллигенция, лояльная компартии. Так, историк В.Е. Козляков и социолог И.В. Котляров искренне удивлялись тому, «откуда у Позняка, человека неординарного, который в прошлом исследовал важные аспекты истории становления и развития белорусского театра, такая лютая ненависть ко всему советскому» [12, с. 122]. Нападкам оппонентов БНФ противопоставил целый арсенал контрмер. Одна из них – «летучая пресса» в виде экспресс-листовок с наиболее важными событиями общественнополитической жизни республики. При этом «летучая пресса» действовала не только в Минске, но и на региональном уровне: Брест («Путь»), Мозырь («Вольный Мозырь»), Молодечно («Утро») и др. «Летучая пресса» критиковала избирательную систему и законодательство, вскрывала факты вопиющего давления властей на тех, кто хотел зарегистрироваться в качестве кандидата в депутаты от БНФ или поддерживал фронт и другие сюжеты. В январе 1990 г. брестский бюллетень БНФ «Путь» опубликовал заметку о незаконном выдвижении кандидатом в народные депутаты по Ганцевичскому избирательному округу №116 Брестской области Первого секретаря ЦК КПБ Е.Е. Соколова. В публикации утверждалось, что собрание по выдвижению с участием местного партхозактива проходило кулуарно, в рабочее время и не было известно большинству жителей города. Несмотря на жалобу сторонников БНФ в Комитет конституционного контроля в Москву, кандидатура высокопоставленного белорусского партаппаратчика была Центральной комиссией по выборам народных депутатов [13, с. 3]. Вторая мера БНФ состояла в том, чтобы консолидировать на единой платформе силы, альтернативные компартии. 10 февраля 1990 г. по инициативе БНФ в Минске был созван Всебелорусский демократический форум, на котором была создана предвыборная коалиция Белорусский демократический блок (БДБ) в составе собственно БНФ, ТБЯ, Белорусского экологического союза (БЭЗ), Союза кооператоров БССР, Рабочего союза Беларуси, Белорусского крестьянского союза (БКС). Наконец, третья мера представляла собой «политику улиц», показавшую свою эффективность в 1989 г. В течение января-февраля 1990 г. в сторонники БНФ провели ряд предвыборных митингов, резолюции которых носили жесткий характер по отношению к властям. По-настоящему взрывопасная ситуация сложилась 25 февраля 1990 г. в Минске. В этот день по призыву БНФ, как утверждали его лидеры, на Площадь Ленина вышли 100000 человек, многотысячная толпа также окружила главное здание телевидения. Резолюция митинга содержала такие пункты: выражение недоверия Центризбиркому и требование его незамедлительного роспуска за незаконные действия во время избирательной кампании; регистрация в качестве кандидата в депутаты некоторых сторонников БНФ, в частности активиста В.А. Ивашкевича; требование судебного расследования деятельности высших должностных лиц Н.Н. Слюнькова, Г.С. Таразевича и др. в связи с аварией на Чернобыльской АЭС и изучения обстоятельств в создании искусственной секретности вокруг аварии и объявления Беларуси зоной бедствия; выражение недоверия Президиуму Верховного Совета и требование его отставки в полном составе во главе с Н.И. Дементеем за «вранье» про события 30 октября 1988 г. (разгон столичными властями митинга, посвященного памяти предков), за «издевательство» над народом, за заражение продуктов радионуклидами, за игнорирование общественных организаций, за отказ в регистрации БНФ; требование отставки всего состава ЦК КПБ, ликвидации парткомов в учреждениях, организациях и на предприятиях [14, с. 2]. 25 Кроме того, по требованию З.С. Позняка сторонникам БНФ был предоставлен предоставлен 15-минутный телевезионный эфир [15, с. 1]. Морально-политическое поражение от предоставления эфира руководство республики решило компенсировать мощным информационным ударом. Через несколько часов после митинга на центральном белорусском телевидении была организована встреча с руководителями республики, которые обрушились с резкой критикой на организаторов и участников митинга. В.Г. Тихиня назвал требование роспуска Центральной комиссии по выборам народных депутатов незаконным. Е.Е. Соколов утверждал, что количество участников митинга не превышало 10-15 тысяч человек. Н.И. Дементей зявил следующее: «У организаторов митинга нет никакого продвижения вперед в сфере заботы о человеке» [16, с. 1]. Несмотря на препятствия, чинимые властями, Белорусскому Народному Фронту удалось выдвинуть много своих сторонников. Свои кандидатуры зарегистрировали З.С. Позняк, И.Н. Герасюк (заведующий отделом торговли и бытового обслуживания населения газеты «Советская Белоруссия») [17], И.И. Герменчук (собственный корреспондент по Беларуси газеты «Московские новости») [18], инженер-электроник Клецкого механического завода Минской области Л.И. Дейко [19], В.Н. Заблоцкий, начальник отдела Научно-исследовательского института завода электронновычислительных машин им. С. Орджоникидзе [20], доктор физико-математических наук, заведующий лабораторией Института физики АН БССР Ю.В. Ходыко [21] и др. В агитационных материалах З.С. Позняка, например, говорилось, что этого человека нельзя будет купить, нельзя будет запугать, нельзя будет заставить изменить своему народу. Сторонники кандидата утверждали в листовке, что «завалить Позняка на выборах – задача №1 для партаппарата [22, л. 5]. Белорусский Народный Фронт полагал, что провел достаточно успешную предвыборную кампанию, а поэтому рассчитывал на большое количество мандатов. Реальность, однако, опрокинула эти расчеты. Итоги голосования 4 марта 1990 г. свидетельствовали о том, что парламентские выборы будут носить затяжной характер. Несмотря на то, что в этот день в выборах приняли участие 6356210 из 7308156 человек, включенных в списки для голосования, народными избранниками стали лишь 98 человек. При этом, как утверждал председатель избирательной комиссии БНФ В.А. Ивашкевич, в первом туре победу одержали шестеро кандидатов от фронта [23, с. 5]. Во втором туре – 17-18 марта – участие приняли 3494607 человек или 77,2%, Мандаты получили 131 человек [24, л. 17]. Итоги парламентских выборов в марте 1990 г. были удручающими. По одномандатным округам было избрано всего 229 депутатов. Если даже к последним приплюсовать 50 депутатов от общественных организаций, то все равно количество вакантных мест в будущем Верховном Совете XII созыва равнялось 81. Это было несоизмеримо ниже по сравнению с Российской Федерацией и Украиной, где на аналогичных выборах представительные органы формировались гораздо быстрее, хотя их численность превосходила белорусский парламент на порядок. Причины такого явления крылись в несовершенстве белорусского избирательного законодательства. Принцип «50%+1 голос» был обязателен и для второго тура, межу тем как в России и на Украине кандидат считался избранным, если за него проголосовало простое большинство. По данным В.А. Ивашкевича, депутатские мандаты получили 60 человек, которых поддерживал БДБ [23, с. 7]. Однако о более-менее прозрачной расстановке политических сил можно было говорить только после начала работы парламента. Безусловной интеллектуальной потерей для будущей парламентской оппозиции БНФ стало неизбрание депутатом Верховного Совета Ю.В. Ходыко. Однако профессор-физик признал свое поражение и сконцентрировал усилия на выборах в Минский городской Совет депутатов, правда, неудачно [25]. А вот предвыборная борьба в Сенницком избирательном участке №27 Минского района между министром внутренних дел БССР В.А. Пискаревым и сторонником БНФ – писателем В.Т. Яковенко – получила большой резонанс. Писатель обвинивший «силовика» в том, что тот привлекал для агитации милицейских работников и оказывал давление на избирателей, сумел добиться поддержки местной прокуратуры, которая внесла соответствующий протест в окружную комиссию. Однако все же Мандатная комиссия Верховного Совета XII созыва признала полномочия В.А. Пискарева [26, с. 3]. Таким образом, выборы в Верховный Совет Беларуси XII созыва стали очередной политической пробой сил БНФ. При кажущейся большой популярности фронту удалось провести в парламент немного своих сторонников. Естественно, сказался административный ресурс властей, несовершенство избирательного законодательства, агрессивная дискриминационная кампания против БНФ в государственных средствах массовой информации. Не сбрасывая со счетов эти факторы, нужно учитывать и то, что главная причина получения сторонниками БНФ малого количества мандатов заключалась в слабости в БССР перестроечных 26 процессов, гласности и демократии, сильном влиянии советского наследия. Уже к моменту выхода БНФ на политическую авансцену обнаружился вопиющий разрыв между программными установками фронта и массовым сознанием подавляющего числа белорусов. Тем не менее, выборы в Верховный Совет Белорусской ССР подтвердили, что БНФ оформился как реальная политическая сила. Ее прогресс и потенциал были налицо. Из вчерашних гонителей сторонники фронта стали представителями государственной власти, получившие возможность презентовать свои идеи и концепции на самом высоком уровне. Их политическая легитимность подтверждалась, в отличие, например, от депутатов от общественных организаций и тех, кто прошел в парламент на безальтернативной основе (В.С. Леонов и др.) подлинной, настоящей борьбой. Список использованных источников и литературы: [1] Проекты законов «О выборах народных депутатов Белорусской ССР» и «О внесении изменений и дополнений в Конституцию (Основной Закон) Белорусской ССР» // Советская Белоруссия. 1989. 18 августа. С. 2. [2] Обращение группы народных депутатов СССР // Советская Белоруссия. 1989. 5 сентября. С. 3. [3] Двенадцатая сессия Верховного Совета Белорусской ССР одиннадцатого созыва, 25-27 октября 1989 г. Стенографический отчет. Минск: Беларусь, 1989. 558 с. [4] О выборах народных депутатов Белорусской ССР: Закон Белорусской Советской Социалистической Республики, 27 октября 1989 г., №2920-XI // Собрание законов Белорусской ССР, указов Президиума Верховного Совета Белорусской ССР, постановлений Совета Министров Белорусской ССР. 1989. №31. Ст. 316. [5] Об изменениях и дополнениях Конституции (Основного Закона) Белорусской ССР: Закон Белорусской Советской Социалистической Республики, 27 октября 1989 г., №2917-XI // Собрание законов Белорусской ССР, указов Президиума Верховного Совета Белорусской ССР, постановлений Совета Министров Белорусской ССР. 1989. №31. Ст. 314. С. 423-439. [6] Натчык, П. Выбары Вярхоўнай Рады БССР у 1990 г. / П. Натчык // Найноўшая гісторыя беларускага парляментарызму. Мінск: Аналітычны грудок, 2005. С. 28. [7] Об образовании Центральной комиссии по выборам народных депутатов Белорусской ССР: постановление Верховного Совета ССР, 4 декабря 1989 г., №3000-XI // Собрание законов Белорусской ССР, указов Президиума Верховного Совета Белорусской ССР, постановлений Совета Министров Белорусской ССР. 1989. №35. Ст. 377. [8] О назначении выборов народных депутатов Белорусской ССР и народных депутатов местных Советов народных депутатов Белорусской ССР XXII созыва, 4 декабря 1989 г., №2999-XI // Собрание законов Белорусской ССР, указов Президиума Верховного Совета Белорусской ССР, постановлений Совета Министров Белорусской ССР. 1989. №35. Ст. 376. С. 531. [9] Агитационные листовки, обращения, призывы Белорусского народного фронта // Нац. архив Респ. Беларусь. Ф. 968. Оп. 4. Д. 3. 35 л. [10] Пазьняк, З. Насуперак руху – «Вандэя» // Грунвальд. 1990. №1. С. 5. [11] Чарняўскі, І. З’явіўся раптам дакумент / І. Чарняўскі // Літаратура і мастацтва. 1990. 2 лютага. С. 14. [12] Козлович, А. Я не могу заплакать. Портрет антикоммуниста на фоне «перестройки» // Неман. 1992. №5. С. 118-147. [13] Як вылучалі Я. Сакалова // Шлях. 1990. №1-2. С. 3. [14] Зварот да грамадзянаў Беларусі, прыняты на мітыгну-маніфестацыі 25 лютага 1990 г. у горадзе Менску // Куцейна. 1990. №2. С. 2. [15] Саласюк, В. Люди на площадях // Советская Белоруссия. 1990. 27 февраля. С. 1-2. [16] На весах эмоций и конструктивности // Советская Белоруссия. 1990. 1 марта. С. 1. [17] Агитационные документы предвыборной кампании в Верховный Совет и местные Советы БССР. Герасюк Иван Николаевич // Нац. архив Респ. Беларусь. Ф. 968. Оп. 4. Д. 75. 1 л. [18] Агитационные документы предвыборной кампании в Верховный Совет и местные Советы БССР. Герменчук Игорь Иванович // Нац. архив Респ. Беларусь. Ф. 968. Оп. 4. Д. 76. 1 л. [19] Агитационные документы предвыборной кампании в Верховный Совет и местные Советы БССР. Дейко Леонид Иванович // Нац. архив Респ. Беларусь. Ф. 968. Оп. 4. Д. 98. 1 л. [20] Агитационные документы предвыборной кампании в Верховный Совет и местные Советы БССР. Заблоцкий Владимир Николаевич // Нац. архив Респ. Беларусь. Ф. 968. Оп. 4. Д. 130. 1 л. [21] Агитационные документы предвыборной кампании в Верховный Совет и местные Советы БССР. Ходыко Юрий Викторович // Нац. архив Респ. Беларусь. Ф. 968. Оп. 4. Д. 383. 7 л. [22] Агитационные документы предвыборной кампании в Верховный Совет и местные Советы БССР. Позняк Зенон Станиславович // Нац. архив Респ. Беларусь. Ф. 968. Оп. 4. Д. 289. 5 л. [23] Івашкевіч, В. Заўтра былі выбары // Свабода. 1990. №1. С. 5-7. 27 [24] Протокол № 3, протоколы регистрации и голосования, стенограмма, бюллетень №3 третьего заседания первой сессии Верховного Совета БССР двенадцатого созыва от 16 мая 1990 г. // Нац. архив Респ. Беларусь. Ф. 968. Оп. 1. Д. 2737. 203 л. [25] Чаму прафесар Хадыка не стаў дэпутатам? // Народная газета. 1991. 22 студзеня. С. 3. [26] Марчанка, Г. «Выбары прызнаць несапраўднымі…» // Звязда – 1990. 12 жніўня. С. 2-3. Морозова А.С. к.ю.н., доцент кафедры теории и истории государства и права, Уральского института – фидиада РАНХиГС при Президенте РФ (г.Екатеринбург, Россия) Историко-правовой анализ института Главы государства в системе разделения властей Аннотация: в статье проанализировано место Главы государства в системе органов государственной власти с позиции принципа разделения властей, провозглашенному Дж.Локком и Ш.Монтескье в XVII - XVIII вв. Ключевые слова: Глава государства, полномочия Президента, разделение властей Раскрыть место Главы государства в системе органов государственной власти невозможно без обращения к теории разделения властей, как основополагающего принципа построения правового государства. Теория разделения властей в историческом плане появилась в целях ограничения власти монарха, царя, императора, президента от имени народа его представителями, наделенными правом законотворчества. Ее появление большинство ученых «в том виде как она воспринимается ныне применительно к государственному режиму» относит к концу XVII и началу XVIII вв. и связывает с именами Дж. Локка и Ш. Монтескье . Одна из главных идей Дж. Локка заключается в том, что человек – материальное по своей природе существо, подвластное личным чувствам, руководствующееся, прежде всего, стремлением к удовольствию и желанием избежать боли. Поэтому слабость человеческой природы проявляется в подверженности искушениям, склонности «цепляться за власть». Лица, «которые обладают властью создавать законы, могут также, по мнению английского философа, захотеть сосредоточить в своих руках и право на их исполнение и не подчиняться созданным ими законам». Ключом к пониманию соотношения властей в государстве является мысль Локка о верховенстве законодательной власти, которая становится «священной и неизменной в руках тех, кому сообщество однажды ее доверило» [1]. Своеобразие взглядов Локка, заключается в том, что после «Славной революции» в условиях доминирования в общественном сознании Англии доктрины верховенства парламента он попытался определить пределы власти. Во-первых, по Локку, законодательный орган не может никому другому делегировать свою законодательную власть. Во-вторых, повышение налогов, лишение собственности может происходить только в результате согласия всего народа или заинтересованных лиц. И, наконец, пожалуй, самое важное ограничение власти парламента – законодательная власть «обязана отправлять правосудие и определять права подданного посредством провозглашенных постоянных законов и известных уполномоченных на то судей». Значение работы Локка заключается, на наш взгляд, не столько в определении принципов парламентарной модели разделения властей, сколько в попытке найти гарантии против излишней концентрации власти в руках представительного учреждения[2]. Ядро же концепции Ш.Л. Монтескье составляет следующая мысль: «Чтобы не было возможности злоупотреблять властью, необходим такой порядок вещей, при котором различные власти могли бы взаимно сдерживать друг друга» [3]. Таким образом, Монтескье был первым, кто выдвинул идею о необходимости дополнить принцип разделения властей системой сдержек и противовесов. Французский мыслитель не ограничился этим, а предложил конкретные механизмы сдерживания и контроля. Когда Ш.Л.Монтескье пишет о регулирующей власти, которой, по его мнению, должен обладать законодательный корпус из знати, он фактически высказывает идею бикамерализма. По Монтескье, монарх как глава исполнительной власти должен обладать правом «вето» для сдерживания парламента, но правительство не должно вмешиваться в сам законодательный процесс. С другой стороны, парламент не должен иметь права «останавливать действия исполнительной власти» [4]. Проблема разделения властей получила свое развитие и в русской дореволюционной правовой литературе. В частности, Н.И. Лазаревский, анализируя принципы конституционного строя, ставил на первое место разделение властей [5]. Но, пожалуй, наиболее полно теория разделения властей в отечественной литературе была раскрыта другим выдающимся русским юристом Ф.Ф. 28 Кокошкиным, который определял участие народа в законодательстве и разделение властей как два важнейших принципа правового государства. Ф.Ф. Кокошкин выделил три элемента сдерживания исполнительной власти: контроль представительного органа за бюджетом и численностью армии, ответственность министров и право судебной власти проверять законность правительственных распоряжений [6]. В отношении законодательной власти Ф.Ф. Кокошкин перечислил четыре «гарантии»: 1) участие главы исполнительной власти в законодательном процессе с помощью абсолютного или отлагательного «вето», 2) наличие двух палат, 3) права граждан, 4) изменение конституции особым порядком. Исследуя сущность и основные характеристики правового государства, другой выдающийся русский ученый, В.М. Гессен, также внес значительный вклад в развитие учения о разделении властей. Одним из первых автор рассматривает принцип разделения властей, как отличительное свойство правового государства, и сводит его к «отделению правительственной власти от законодательной и судебной, от той и другой». Именно Гессену принадлежит определение закона как «высшей в государстве юридической нормы», а также утверждение, что «закон является высшей нормой по сравнению с правительственным распоряжением» [7]. В аспекте исследуемой проблемы весьма интересны представления другого русского ученого и юриста Н.М. Коркунова о проблеме совместности властвования и принципа разделения властей. В частности, по мнению Н.М. Коркунова взаимное сдерживание властей и недопущение концентрации власти в одних руках возможно «не только при осуществлении различными органами различных функций власти, но точно также и при осуществлении различными органами совместно одной и той же функции». Н.М. Коркунов отошел от формально-догматического понимания данного принципа, от сведения его к простой необходимости абсолютного разграничения функций и строгого определения пределов предметной компетенции, и четко акцентировал на главном сущностном содержании принципа – механизме сдерживания и взаимовлияния всех ветвей власти. Более того, анализируя опыт государственного строительства с древнейших времен, Н.М. Коркунов выделил три способа сдерживания воль, участвующих в распоряжении государственной властью: «разделение отдельных функций между различными органами; совместное осуществление одной и той же функции несколькими органами; - осуществление различных функций одним органом, но различным порядком»[8]. К.Маркс и В.И. Ленин дали характеристику нового типа государства, приходящего на смену буржуазному, с допущением полезных свойств представительных учреждений вообще. Новая концепция государственной власти исходила из ее единства. Принадлежность власти рабочим, крестьянам выражалась в полноте функций Советов. Ограничившись упоминанием об этом, коснемся перемен в доктрине, получившей свое выражение в Конституции СССР 1936 г. Понятие "власть трудящихся" сопровождалось четким размежеванием функций Советов, органов управления, суда, прокуратуры, вычленением закона и подзаконных актов. Однако разделение «власти» и «управления» оказалось далеко не удачным. Верховному Совету не полагалось вроде решать вопросы государственного управления [9]. Правительство не стало исполнительным органом высшего представительного органа, превратившись в высший исполнительно-распорядительный орган власти. На практике это привело к умалению роли Советов всех уровней и резкому усилению функций управленческого аппарата и его верхушки. Партийная власть «ворвалась» в сферу государственной власти и изменила ее структуру. Конституция 1977 г. с расширением массовой базы власти, принадлежащей народу, исходит из широкой трактовки функций Верховного Совета СССР, не ограничивая их законодательствованием. Но и она не предотвратила деформаций власти, а сосредоточила ее в руках партийно-государственной верхушки, нарушая баланс властей и подменяя их функции партийными органами. Не играли активной самостоятельной роли и правоохранительные органы. Изменения Конституции СССР в 1988 г. позволили внести новые моменты – укрепить двуединую законодательную власть, поднять роль закона путем, в частности, утраты Президиумом права издавать указы нормативного характера, введения института конституционного надзора, усиления подотчетности исполнительных органов перед Советами, повышение роли суда. И все же принцип разделения властей в традиционном смысле не был воспринят, поскольку это не отвечало бы повышению роли представительных органов и углублению демократии. Новизна состоит в более полном соединении в руках высших органов власти законодательной и верховной распорядительной деятельности [10]. Конституция Российской Федерации 1993 года, принципиально изменила характер государственной власти, форму правления и принципы организации законодательной деятельности на федеральном уровне. К безусловным достоинствам Конституции следует отнести более последовательное внедрение в практику государственного строительства принципа разделения властей, отказ от отжившей конструкции «полновластья» Советов, разделение институтов главы государства и главы исполнительной власти и ряд других моментов. В действующей Конституции принцип разделения властей находится среди основ конституционного строя (гл. 1 Конституции РФ). 29 В соответствии с ним, государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, и органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны (ст. 10 Конституции РФ). Часть 1 статьи 11 Конституции, которая служит логическим продолжением предыдущей статьи, поручает осуществление государственной власти исчерпывающему перечню субъектов: Президенту РФ, Федеральному Собранию, Правительству РФ, судам РФ. Как можно заметить, принципиально новая дефиниция статуса Президента Российской Федерации, содержащаяся в Конституции, означает, что Президент занимает особое место в системе органов государственной власти, не входит непосредственно ни в одну из ее ветвей [11]. Ряд ученых придерживаются мнения, что хотя Президент РФ не входит ни в одну из ветвей власти, перечисленных в ст. 10 Конституции РФ, но фактически его функции связаны с исполнительной властью [12]. Признают особое положение Президента в системе разделения властей и сторонники выделения самостоятельной президентской власти [13]. Принципиально иной точки зрения придерживается группа ученых, рассматривающих Президента РФ как одного из субъектов исполнительной власти и считающих, что он должен быть интегрирован в исполнительную власть [14]. Следует упомянуть также своеобразный взгляд на место Президента в системе органов государственной власти, в соответствии с которым, Президент действует совместно с другими ветвями власти, принимая в той или иной степени участие в деятельности каждой из них [15]. Думается, практика последних лет позволяет говорить о становлении самостоятельной президентской власти. От эффективного использования полномочий Президента зависит устойчивая работа всего государственного механизма, и включение четвертой ветви власти в классическую триаду (законодательная, исполнительная и судебная ветви власти) отражает фактическое место Президента в системе органов государственной власти. Статья 80 Конституции РФ предваряет определение правового положения Президента указанием, что он «является главой государства». В части 2 этой же статьи установлено, что Президент – гарант Конституции, прав и свобод человека и гражданина. Это объясняется значением Конституции для стабильности государства и тем, что в соответствии с ее положениями, человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Возложение на Президента обязанности быть гарантом означает, что он призван действовать персонально. Особенностью правового положения Президента именно как главы государства является то, что он, выполняя возложенные на него Конституцией полномочия, инициируя деятельность федеральных органов государственной власти, обеспечивает тем самым их согласованное функционирование и взаимодействие. С этой же целью Президент вправе использовать согласительные процедуры, а также различные формы контактов с органами законодательной и исполнительной власти. Так, ему предоставлено право председательствовать на заседании Правительства, непосредственно Президенту подведомственны Министерство иностранных дел, обороны и ряд других федеральных ведомств, он является Верховным Главнокомандующим Вооруженных Сил РФ. Президент обладает правом законодательной инициативы, подписывает и обнародует принятые законодательным органом федеральные законы, ему принадлежит право отклонить закон, направив его тем самым на новое рассмотрение, право распустить Государственную Думу; судьи высших судов назначаются по представлению Президента, а остальные – им лично, в порядке определенным федеральным законом. В соответствии с Конституцией Президенту РФ принадлежит право определять основные направления внутренней и внешней политики государства. Это означает, что, с одной стороны, именно Президенту как лицу, избранному на свой пост избирательным корпусом страны, принадлежит право формулировать указанные основные направления, а с другой стороны – что реализация внутренней и внешней политики государства остается правом и обязанностью соответствующих органов законодательной и исполнительной властей. Содержание статьи 80 Конституции во многом предопределяет общую направленность всех последующих статей главы 4 Конституции и центральное место Президента в системе органов государственной власти, а также наличие у главы государства средств воздействия на другие органы государственной власти. Таким образом, роль Президента, согласно Конституции РФ, выходит за рамки только главы исполнительной власти либо главы государства, он является своеобразным «арбитром» между ветвями власти и должен обеспечивать их взаимодействие. Разделение властей как принцип построения российской государственности объективно предполагает наличие органа, гарантирующего от разрыва и противостояния властей. Действующая Конституция Российской Федерации преодолела прежнее видение принципа разделения властей и наделила главу государства весьма широкими полномочиями. Он выступает в качестве объединяющего начала в конституционном строе Российской Федерации, осуществляет функции координации и единения всех ветвей власти. В этом смысле Президент РФ является персонификацией российской государственности. 30 В этих условиях умение главы государства не связывать себя с той или иной политической силой или интересами отдельного социального слоя, быть олицетворением всего государства и представлять всех своих сограждан приобретает особое значение. Не смотря на то, что Президент Российской Федерации – глава государства, на него возложены некоторые арбитражные функции, является гарантом Конституции, прав и свобод человека и гражданина и других конституционных норм, нет оснований, по нашему мнению, трактовать президентскую власть как стоящую над другими ветвями властями, поскольку каждая из них осуществляет свои конституционно закрепленные за ней полномочия, функционирует во взаимодействии с другими властями, обеспечена определенными рычагами влияния на иные власти и на Президента. Заложенная в Конституции необходимая система «сдержек и противовесов» в совокупности с провозглашенным принципом разделения властей формирует право ветвей власти на взаимный контроль и соответствующую реакцию на нарушение конституционных норм. По мнению А.А. Котенкова, "«..в воспринятой Россией цивилизованной и учитывающей мировой опыт практике разделения властей глава государства не участвует в этом «разделе» власти изнутри, возглавляя одну из ее составляющих, а является своего рода гарантом стабильности для всех ветвей власти, в том числе и законодательной»[16]. Общерегулятивные нормы ст.80 Конституции РФ, определяющие основы правового положения Президента отдельными исследователями интерпретировались как некие «общие полномочия, подразумевающие неопределенное количество конкретных полномочий» - «скрытые полномочия» [17]. Эти статутные положения Конституции о главе государства, в ряде Постановлений Конституционного Суда РФ, называются достаточными основаниями для принятия указов. Так, в Постановлении КС РФ от 30 апреля 1996 г. №11-П [18] сформулирована позиция общего характера о том, что, поскольку Президент является гарантом Конституции и обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти, то, следовательно, издание им указов, восполняющих пробелы в законах, не противоречит Конституции РФ. При этом введены ограничительные рамки – указы не должны противоречить Конституции и федеральным законам, а действовать они могут только до принятия по данному вопросу законодательных актов. Такая позиция КС РФ вызвала массу негативных откликов, в том числе в лице самих же судей Конституционного Суда (В.О.Лучина, Б.С.Эбзеева): «Президент, принимая указы по вопросам, требующим законодательного решения, фактически присваивает властные полномочия Федерального Собрания, а это (как записано в части 4 статьи 3 Конституции Российской Федерации) преследуется по федеральному закону. Можно выразить лишь сожаление, что Конституционный Суд своим авторитетом оправдывает антиконституционную указную практику, основанную на целесообразности и так называемых «скрытых» полномочиях Президента Российской Федерации» [19]. По мнению Колосовой Н.М., нельзя не признать, что все нормы регулирующие деятельность федеральных органов государственной власти, взаимосвязаны. Однако, только конституционные нормы, обеспечивающие статус Президента РФ, позволяют ему осуществлять полномочия иных органов государственной власти в случае отсутствия соответствующих норм [20]. Исходя из указанных позиций Конституционного суда РФ, очевидно, что Конституция РФ и федеральные законы не ограничивают полномочия Президента РФ и могут дополнятся по политическому усмотрению самим Президентом посредством издания соответствующих указов. Анализ конституционных норм, регулирующих институт Президента, свидетельствует о широком объеме полномочий Президента РФ. Такая ситуация, сторонниками президентской власти в России обосновывается объективной необходимостью становления гражданского общества [21]. Противники сильной президентской власти выдвигают ряд аргументов о бесконтрольности власти, что неумолимо тормозит развитие демократического общества [22]. Исходя их вышесказанного, можно согласиться с некоторыми учеными, которые предлагают законодательно закрепить исчерпывающий круг полномочий Президента РФ, минимизировав пределы политического усмотрения путем создания конституционного федерального закона «О Президенте РФ». [23] Таким образом, проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы: действительно принцип разделения властей, воплощенный в Конституции 1993 г., имеет свою, так называемую, «российскую» специфику. И это связано с рядом объективных обстоятельств, среди которых основными, на наш взгляд, являются: 1) сложности так называемого переходного периода, которые как в политической, так и в экономической среде требовали значительной концентрации власти в одних руках; 3) наличие значительного влияния прежней идеологии на политическую природу и обстоятельства формирования института Президента; 4) отсутствие реального опыта организации государственной власти на основе принципа разделения властей, и, соответственно, наличие сложностей в определении места Президента в системе ветвей власти. Тем не менее, как показывает практика, Россия медленно, но неуклонно движется по пути построения демократического правового государства с характерным для него верховенством права и разделением властей. И вместе с этими процессами происходит становление и конституционное развитие института Президента Российской Федерации с присущими этому развитию проблемами и противоречиями. 31 Список использованных источников и литературы: [1] Локк Дж. Два трактата о правлении. Соч. в 3-х т., Т. 3 М., 1998. С. 347. [2] Локк Дж. Два трактата о правлении. Соч. в 3-х т., Т. 3 М., 1998. С. 347. [3] Монтескье Ш.Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 298. [4] Монтескье Ш.Л. Указ. Соч. С. 298. [5] Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву. Т. 1. – СПб., 1910. С.4.). [6] Кокошкин Ф.Ф. Русское государственное право в связи с основными началами общего государственного права. М., 1908. [7] Гессен В.М. О правовом государстве. Теория государства и права. Хрестоматия. / Под ред. Хропанюка. [8] Коркунов Н.М. Совместность властвования. Теория государства и права. Хрестоматия / Под ред. Хропанюка В.И. М., 1999. С. 289-290. [9] Лазарев Б. «Разделение властей» и опыт Советского государства // Коммунист. 1988. № 16. [10] Кузнецов И.Н. Законодательная и исполнительная деятельность высших органов власти. М., 1965. С. 29. [11] Окуньков Л.А. Президент Российской Федерации. Конституция и политическая практика. М., 1996. С. 5; Радченко В.И. Президент РФ в системе разделения властей. Дисс. канд. юрид. наук. Саратов, 1995. С. 8. [12] См.: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 1998. С. 131, 132; Комментарий к Конституции Российской Федерации. / Отв. Ред. Л.А. Окуньков. М., 1996. С. 354, 355; Проблемы теории государства и права. М., 1999. С. 238. [13] Напр.: Чиркин В.Е. Конституционное право: Россия и зарубежный опыт. М., 1998. С. 374; Козлова Е.Н., Кутафин О.Е. Конституционное право России. С.342; Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий. / Под. Ред. Акад. Б.Н. Топорнина. С. 60. [14] Напр.: Боер В.М., Городинец Ф.М., Григонис Э.П. и др. Правовое государство: реальность, мечты, будущее. / Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 164-165; Кайнов В.И. Институт президентства: конституционно-правовой статус. Дисс. доктора юрид. наук. СПб., 1999. С. 57; Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий. / Отв. Ред. В.А. Четвернин. М., 1997. С. 88. [15] См.: Энтин Л.М. Разделение властей: опыт современных государств. М., 1995. С. 168; Кичалюк О.Н. Акты Президента Российской Федерации (конституционно-правовой аспект). Дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов. 1999. С. 98. [16] См.: Котенков А.А. Конституционно-правовые основы, практика и проблемы повышения эффективности взаимодействия Президента РФ с Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в законотворческой сфере. дисс. канд. юрид. наук. М., 1998. [17] См: Дегтев Г.В. Становление и развитие института президентства в России. М. 2005 с.76. // Хаманева Н.Ю. Исполнительная власть в России. История и современность, проблемы и перспективы развития - Новая Правовая культура, 2004. [18] Постановление Конституционного Суда РФ от 30 апреля 1996 г. №11-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 Указа Президента Российской Федерации от 3 октября 1994 года №1969 «О мерах по укреплению единой системы исполнительной власти в РФ» и пункта 2.3 Положения о главе администрации края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа РФ, утвержденного названным Указом» // Собрание законодательства Российской Федерации 6 мая 1996 г. №19 Ст. 2320. [19] Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации В.О.Лучина по делу о проверке конституционности пункта 2 Указа Президента Российской Федерации от 3 октября 1994 года №1969… [20] Колосова Н.М. Роль Президента РФ в системе разделения властей. Материалы научнопрактической конференции Кутафинские чтения. М. 2012 с. 34. [21] См: Елисеев Б. Институт Президента РФ. М. 1992. С. 83. [22] См: Краснов М.А., Шаблинский И.Г. Российская система власти: треугольник с одним углом М.2008. С.46-48; Лучин В.О. «Указное право» М., 1996 С. 38-40; Ципко А.С. Президентские выборы надо отменить// независимая газета. 1995 от 20 февраля. [23] Например: Колосова Н.М. Роль Президента РФ РФ в системе разделения властей. Материалы научно-практической конференции «Кутафинские чтения». М. 2012 с. 34; Безрукова А.В. Модернизация государственного управления и системы органов государственной власти субъектов РФ// Проблемы права. 2012 №3. С.35-41. 32 Назарова И.В. к.пед.н., зав. кафедрой теории и истории государства и права Балашовского филиала РАНХиГС, Назаров В.В. к.ист.н., доцент, зав.кафедрой экономики Балашовского института (филиала) ФГБОУ ВПО "Саратовский государственный университет имени Н.Г. Чернышевского" (Россия) Конституция Российской Федерации как нравственно-правовая основа идеологии российского государства Аннотация: В данной статье на основе анализа текста Конституции РФ авторами предпринимается попытка рассмотреть ее роль в формировании идеологии и поиске национальной идеи российского государства. Ключевые слова: Конституция, идеология, национальная идея, право, нравственность. Любому обществу во все времена необходим единый и целостный свод идей, ценностей и норм, служащий цементирующей основой для объединения граждан и согласованности их действий. «Как человек не является человеком в небиологическом смысле без идеи, смысла жизни, социализированной ценностно-целевой нагрузки, так и нация не может быть успешной и исторически устойчивой без национальной идеи» [1]. Национальная идея есть смысл жизни общества и государства, без которого ни общество, ни государство исторически нежизнеспособны. Отсюда государственная идеология, отражая преломление национальной идеи в конкретном историческом процессе, призвана выполнять важнейшую историческую функцию – быть основой национально-государственной идентичности, охранять собою преемственность национальноисторического бытия. Понятие «идеология» (букв. «наука об идеях») вошла в научный оборот в начале XIX века и означало систему идей и взглядов, в которых выражаются интересы, цели, намерения, умонастроения людей, социальных групп, классов и других субъектов политики. На наш взгляд, государство, лишенное идеологии, беззащитно. Отсутствие национальной идеи в государстве неминуемо ведет как к развалу механизма государственного управления, социально-экономической катастрофе, так и к деградации духовно-нравственной составляющей общества. Принятая в 1993 году Конституция Российской Федерации, по словам С.Шахрая, «стала своего рода планом и одновременно – инструментом строительства новой России» [2, с. 6]. По его мнению, Основной закон РФ выступает не только как правовой документ, но и как система мировоззрения, как логически структурированный свод принципов и представлений о том, какой должна быть наша страна [2, с. 6]. Мы согласны с тем, что уже сама преамбула Конституции содержит «заряд идеологической силы», объединяющий многонациональный народ Российской Федерации, говорящий об его общей судьбе, о незыблемости традиций, стремлений к единству, процветанию и благополучию России [3, с.3]. По сути дела, в первых двух главах Конституции изложены идеи, которые определяют новые, демократические принципы развития России, формулируют новые для нашей страны демократические ценности, которые еще должны осмысляться россиянами. В качестве новой национальной идеи Конституция предлагает целый комплекс прав и свобод граждан: это признание высшей ценностью человека, его прав и свобод; это ответственность граждан за свою Родину перед нынешними и будущими поколениями; это гражданский мир и согласие. Согласно Конституции, модель отношений государства и общества впервые в истории нашей страны построена на идеях гуманизма и прав человека. Признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека статья 2 Конституции РФ вменяет в обязанность государству, поскольку свобода должна стать двигателем прогресса. Однако в связи с этим возникает вопрос о границах «вседозволенности», особенно с точки зрения морально-нравственной составляющей нашего общества. Данная формулировка больше похожа на идеологему. И здесь государству необходимо «подумать» о том, чтобы свобода не стала двигателем дестабилизации и криминализации общества (свобода на растление, «учинение разборок» и т.д.). Также существует мнение о том, что статья 13 Конституции, провозглашающая идеологическое многообразие в Российской Федерации, означает, что российскому государству вообще запрещено иметь государственную идею, тогда как идеология (национальная идея) выполняет функцию интеграции общества на основе единых ценностей и норм, обосновывает их как 33 оптимальные. По-мнению В.И. Якунина, «компилированный посредством обращения к западной конституционной традиции основной закон России не отразил в должной мере ее цивилизационной и культурно-исторической специфики» [4]. Тем не менее, Конституция Российской Федерации 1993 года, на наш взгляд, удачно сближает правовые и морально-нравственные составляющие жизни российского общества. Так, в Конституции закреплены естественные права граждан на жизнь (ст. 20), охрану человеческого достоинства (ст. 21), свободу и личную неприкосновенность (ст. 22), защиту чести и доброго имени (ст. 23), на свободу мысли и слова (ст. ст. 29). Конституцией провозглашается толерантное взаимодействие граждан Российской Федерации, исходя из ее многонационального состава. Согласно статье 26 Конституции РФ, каждый гражданин вправе определять и указывать свою национальную принадлежность, пользоваться родным языком, воспитываться в духе национальных традиций и т.д. Статья 14 признает религиозное многообразие в Российской Федерации. В этой связи исследователями отмечается, что вопрос о религии является одним из наиболее слабо представленных компонентов Конституции РФ Действительно, термины «церковь», «конфессия» и т.п. даже не упоминаются в Основном Законе, хотя России всегда была близка идея религиозного (православного) миссионерства [5]. Особое место в Конституции занимает идея строительства социального государства, где под его защитой находятся материнство и детство (ст.38), гарантируются государственные пенсии и социальные пособия, работают различные формы социального обеспечения и благотворительность (ст.39), что должно способствовать консолидации общества на нравственных основаниях милосердия и взаимопомощи. В целом, конституционная модель российской экономики призвана соответствовать модели всеобщего благосостояния. Согласно ч.1 статьи 7 Конституции РФ о социальном характере государства, государство обязано построить такую систему распределения общественного богатства, которое обеспечит достойную жизнь и свободное развитие каждого гражданина. Однако для позитивного развития государства в интересах общества в целом, по мнению ряда исследователей (В.А. Мау, В.И. Лафитский и др.), необходимо соблюдать баланс между целями достижения социальной справедливости и обеспечением стимулов для развития экономики. В числе важных элементов «национальной идеи», присутствующих в Конституции, следует назвать такие как право граждан на охрану здоровья (ст. 41) и образование (ст.43). Ослабление физического и психического здоровья и снижение интеллектуального потенциала нации могут способствовать ослаблению государства. Разрабатываемые Федеральные программы охраны и укрепления здоровья населения, повышения качества образования (разработка новых стандартов, критериев оценки образовательных программ, эффективности деятельности вузов и т.д.) призваны не допустить ослабления России, обеспечить ее безопасность и конкурентоспособность. Однако попрежнему животрепещущими остаются вопросы о качестве и оперативности «бесплатного» оказания медицинской помощи, о качестве и «жизнеспособности» предоставления «бесплатных образовательных услуг». Важным нравственно-правовым достижением Конституции Российской Федерации является провозглашение равенства граждан перед законом и судом (ст.19), гарантированная защита прав и свобод граждан, презумпция невиновности (ст. 49). Особое место в Конституции РФ принадлежит формированию у граждан Российской Федерации чувства патриотизма посредством необходимости исполнения долга защиты Отечества (ст.59), охраны окружающей среды и бережного отношения к природным богатствам (ст.58). Следует отметить, что впервые в нашей истории Конституция, поставившая во главу угла естественные права человека, формулирует пределы государства, устанавливает принцип разделения властей, запускает в работу систему сдержек и противовесов, что должно служить взаимоконтролю и конструктивному взаимодействию всех ветвей власти. Опираясь на традиционную идею «сильной власти», Конституция в качестве несущей опоры государства представляет институт президентства и конституционного правосудия, выполняющих в государстве, прежде всего, охранительную функцию. Итак, с момента принятия Конституции прошло двадцать лет. За это время выросло новое поколение, воспитанное на идеях свободы, уважения частной собственности и прав других людей. За время существования Основного закона страны в его адрес было высказано не одно замечание, внесена не одна поправка. На наш взгляд, многие провозглашенные в Конституции положения еще не осмыслены, а потому не реализованы в полной мере. Причинами этого, по-нашему мнению, являются как низкий уровень правовой культуры российских граждан, правовой нигилизм, усугубляющийся недоверием к власти, так и недопонимание самой властью главного назначения Конституции – быть правовой основой и «совестью» государства. 34 Список использованных источников и литературы: [1] Якунин В.И. Государственная идеология и национальная идея: конституционноценностный подход [сайт]. URL: http://www.lawinrussia.ru/node/223801 (Дата обращения 03.11.2013г.) [2] Шахрай С. Общество в период изменений: опыт конституционного строительства. Публичная лекция// Государственная служба. 2013. №2. С. 6-18. [3] Конституция Российской Федерации. – М.: ИНФА-М, 2012. – С.48. [4] Якунин В.И. указ.соч. [5] Якунин В.И. указ.соч. Панченко В.Ю. к.ю.н., доцент кафедры теории государства и права, Федеральное государственное автономное учреждение высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет» (г. Красноярск, Россия) Юридический конфликт: самостоятельный вид или форма иных социальных конфликтов? Аннотация: В статье на основе анализа высказанных в юридической науке противоположных позиций обосновывается вывод о самостоятельности юридических конфликтов как типа правового взаимодействия и их проявлении как правовой формы социальных конфликтов других видов. Ключевые слова: юридический конфликт, правовое взаимодействие, юридическое содействие, правовая жизнь. Проблема, сформулированная в заголовке настоящей статьи, имеет важное методологическое значение для юридической науки, являясь частным случаем более общего вопроса – о признании или непризнании правового взаимодействия самостоятельным видом социального взаимодействия. В юридической литературе высказана позиция, согласно которой нет специфически правовых взаимодействий. Как пишет С. Ю. Филиппова, разбирая конфликтные правовые взаимодействия, «отдельные исследователи при изучении юридических конфликтов отмечают существование юридических конфликтов в широком и узком смысле. Под первыми понимают обычный социальный конфликт, попавший в сферу юридического разбирательства». С. Ю. Филиппова полагает, что «в специальном термине, обозначающем подобного рода юридический конфликт, нет никакой необходимости. Право вообще регулирует общественные отношения в конфликтном состоянии, ибо в бесконфликтном состоянии они не нуждаются в особом регулировании со стороны государства, они протекают сами по себе» [8, с. 161]. Анализируя предложенные в литературе свойства юридического конфликта, С. Ю. Филиппова приходит к следующим выводам (соответственно указанным признакам): 1) противоборство возникает между субъектами права. В связи с тем, что субъектами любого социального конфликта так или иначе всегда являются люди и их общности, по предлагаемому критерию социальный конфликт от юридического отличить нельзя; 2) противоборство возникает в связи с определенными правовыми основаниями. Под правовыми основаниями возникновения каких-либо правовых явлений принято понимать юридические факты – обстоятельства реальной действительности, которые классифицируются, в частности, по волевому моменту; очевидно, что эти же обстоятельства реальной действительности являются основаниями возникновения самых разных последствий, а не только юридических; 3) разрешение юридического конфликта возможно с применением юридических процедур и средств. Юридический конфликт в широком смысле как раз и понимается как некий социальный конфликт, разрешаемый с помощью правовых средств. Иначе говоря, указанный критерий не может быть положен в основу разграничения собственно юридических конфликтов и иных социальных; 4) деяния, совершаемые противоборствующими сторонами, порождают правовые последствия. Возникает вопрос: что понимать под правовыми последствиями? Правовые последствия порождаются множеством разных явлений, но это вовсе не означает, что все такие явления – конфликты. Типичный пример - смерть лица, которая порождает правовое последствие – открытие наследства. Если быть последовательным в отстаивании значения четвертого признака, то 35 смерть следует считать юридическим конфликтом. Но при таких обстоятельствах границы конфликта размываются чрезмерно [8, с. 162-163]. Как видим, заключает С. Ю. Филиппова, «несмотря на то, что юридической конфликтологии – теоретической правовой науке, которая уже обросла учебными курсами, изучаемыми в отдельных юридических вузах, - более 20 лет, нет ясности с ее базовой категорией – юридическим конфликтом и нет логически обоснованных посылок для ее введения в научный оборот. <…> Если социальный конфликт – существующая реальность – особенность взаимоотношений людей и их общностей, то юридический конфликт, как, в общем-то, и все правовые явления, исключительно продукт мыслительной деятельности, некая мыслительная конструкция. <…> Юридического конфликта как особого вида социального конфликта, протекающего в правовой сфере, не существует. <…> О конфликте можно вести речь исключительно в социологическом понимании» [8, с. 163-165]. И далее автор приводит аргумент, который носит, по-видимому, методологический характер для приведенных выше рассуждений и умозаключений «как не существует в реальности и некоего особого правового пространства, правовой сферы. Частью социального (реально существующего) никак не может оказаться юридическое (вымышленное) явление. Это совершенно невозможно исходя из любой системы доказательств» [8, с. 165]. В силу того, что автором приведенное положение методологического свойства никак не аргументировано, а принято как исходно верное, заданное извне для системы координат, в рамках которой рассуждает автор, воздержимся от подробного разбора противоположных этой позиции аргументов. Отметим лишь, что такая исходная позиция отрицает устоявшиеся в науке представления о членении типов реальности, их иерархии [6, с. 223-239] (не содержание типологий – тут философские споры ведутся, а саму ее возможность, мировоззренческое и методологическое значение). Рассуждая аналогично автору, нет смысла говорить о духовной, виртуальной и т. п. реальностях, выделять моральные, национальные и пр. конфликты, а юриспруденцию, как и множество других наук, следует включить в виде раздела в социологию. Даже рассматривая право, правовые явления, правовую жизнь, реальность, действительность, не как сущее («право не есть сущее, а само суть способ бытия»[7, с. 119]), нельзя игнорировать то, что правовая сфера не абстракция, не выдумка теоретиков, не «бумажки», а составляющая реальной жизни общества, существующая, влияющая на нее и обладающая своими закономерностями объективно-субъективного характера [4]. Правовое бытие (или, более точно, правовой модус бытия) диалектически взаимодействует с другими сферами (модусами) бытия – политической, экономической, религиозной, морально-этической, художественной, имеет формы и механизмы взаимовлияния и взаимообусловленности [5]. Безусловно, нельзя отрицать и тот факт, что многие социальные взаимодействия складываются не как чисто юридические явления – и таких взаимодействий, наверное, большинство, в своем развитии могут миновать вовлечение в правовую жизнь общества и исчезнуть за рамками правового пространства. В других случаях, изначально возникнув в сфере экономических, межличностных и т. д. отношений, на определенном этапе существования они «входят» в правовую форму, развиваются по присущим правовой жизни закономерностям, затем ее покидают, либо вновь возвращаются в правовую плоскость и т. д. во множестве вариантов. Так с точки зрения права исполненное решение суда, другого юрисдикционного органа юридически разрешает конфликт, но он может продолжаться в иной плоскости. В этом плане надо согласиться с С. Ю. Филипповой, которая применительно к конфликтному взаимодействию справедливо отмечает, что следует определить пределы правового воздействия на конфликт, «имеющее целью не разрешение его, а лишь ограничение его распространения» и хотя «возможности права … ограничены, во всяком случае общим принципом недопустимости произвольного вмешательства в частные дела», но «в части сглаживания негативных последствий конфликта перспективы правового воздействия значительно более широки» [8, с. 167]. Однако категорическое суждение о том, что «юридического конфликта как особого вида социального конфликта, протекающего в правовой сфере, не существует» опровергается практикой примерами, когда взаимодействие субъектов носит исключительно правовой характер. Так, в начале 2013 года в Кабардино-Балкарии разразился скандал вокруг местных чернобыльцев – их заставили вернуть государству более 600 миллионов рублей компенсаций. В конце 2010 года к ликвидаторам обратилась сотрудница Министерства социальной защиты Республики, которая ранее занималась делами «чернобыльцев», чтобы получить через суд компенсацию морального вреда, а все судебные хлопоты поручить ей. За услуги чиновница попросила себе половину с каждой компенсации. Ветераны собрали документы и оформили доверенности о представлении их интересов в суде. Нальчикский городской суд сразу начал принимать решения в их пользу, с апреля 2011 по июль 2012 года удовлетворив 486 исков более чем на 600 миллионов рублей. Каждому «чернобыльцу» в зависимости от группы инвалидности было присуждено от 1,2 до 1,5 миллиона рублей на руки. В день выплаты компенсаций в «Связь-банк», где 36 ветеранам было велено заранее открыть счета, вместе с очередным «чернобыльцем» приходил человек от посредницы (т. е. решения судов вступили в законную силу – В. П.). Затем «чернобыльцы» начали получать уведомления от судебных приставов с требованием вернуть государству все до копейки. Управление казначейства по Кабардино-Балкарии обжаловало в суде все постановления о выплатах. Верховный суд республики признал: «судьи неправильно истолковали закон и пришли к ошибочным выводам». В республиканском суде после скандала троих судей, принимавших решения о выплатах компенсаций (одна из них – сразу по 400 искам!), лишили мантий, с должности сняли и заместителя председателя Нальчикского городского суда, курировавшего дела «чернобыльцев» [1; 2; 3]. Все это дает основание утверждать о том, что юридический конфликт как тип правового взаимодействия проявляет себя и как юридическая форма иных по своей природе социальных взаимодействий, и как самостоятельный вид социального взаимодействия. Список использованных источников и литературы: [1] URL: http://www.m.kavkaz-uzel.ru/articles/217845/?full_page=true (дата обращения 25.01.2012). [2] URL: http://www.nr2.ru/incidents/418891.html (дата обращения 25. 01.2012). [3] URL: http://www.vesti.ru/doc.html?id=1001020 (дата обращения 25.01.2012). [4] Буряковский Р. О. Юридическая педагогика – особая область научного педагогического знания // Юридический мир. 2012. № 4. С. 66-68. [5] Сигалов К. Е. Смысловой каркас категории «среда права» // Юридический мир. 2008. № 4. С. 69-73. [6] Спиркин А. Г. Философия: учебник. 2-е изд. М.: Гардарики, 2006. 736 с. [7] Стовба А. В. Правовая ситуация как исток бытия права. X.: Диса+, 2006. 176 с. [8] Филиппова С. Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. М.: Статут, 2011. 320 с. Плахтий Е.В. к.ю.н., доцент кафедры теории и истории государства и права Уральского института коммерции и права (г.Екатеринбург, Россия) Влияние правового нигилизма на уровень правовой культуры в России Аннотация: В статье речь идет об одной из форм мироощущения и социального поведения – правовом нигилизме и его влиянии на уровень правовой культуры в России. Сущность этого явления – в общем негативно-отрицательном, неуважительном отношении к праву, законам, нормативному порядку, а с точки зрения корней, причин – в юридическом невежестве, косности, отсталости, правовой невоспитанности основной массы населения. Указанная крайность – следствие многих причин, без преодоления которых идея правового государства неосуществима. Ключевые слова: нигилизм, правовой нигилизм, невостребованность права, правосознание, правовая культура, правовое воспитание. Впервые понятие нигилизм встречается у Блаженного Августина и обозначает как отсутствие веры в бога, так и религиозно-догматическое неверие, непринятие канонов святой церкви. Латинское слово «nihil» означает – ничто, ничего. В средние века словом «nihilista» называли верующих других религий или еритиков. Нигилизм выражает отрицательное отношение субъекта (группы, класса) к определенным ценностям, нормам, взглядам, идеалам, отдельным, а подчас и всем, сторонам человеческого бытия. Это одна из форм мироощущения и социального поведения. Нигилизм как течение общественной мысли зародился давно, но наибольшее распространение получил в прошлом столетии, главным образом, в Западной Европе и в России. Правовой нигилизм – разновидность социального нигилизма как родового понятия. Сущность его – в общем негативно-отрицательном, неуважительном отношении к праву, законам, нормативному порядку, а с точки зрения корней, причин – в юридическом невежестве, косности, отсталости, правовой невоспитанности основной массы населения. Указанная крайность – следствие многих причин, без преодоления которых идея правового государства неосуществима. Речь идет о невостребованности права. Выступая на Пятом экономическом форуме в Красноярске, Президент РФ Д. А. Медведев отметил: «Мы должны исключить нарушение закона из числа наших национальных привычек, которым наши граждане следуют в своей повседневной деятельности» [1]. 37 Многие ученые юристы считают, что существование правового нигилизма в нашей стране определяется историческими аспектами менталитета россиян. Это естественное следствие управленческой практики русского самодержавия, многовекового бесправия времен крепостничества, лишившего массу людей правосубъектности, разгула во все эпохи репрессивного законодательства, несовершенства правосудия, обусловленных своеобразным укладом жизни общества, экономическими, политическими и другими условиями. Сыграло свою отрицательную роль и отсутствие значимого внимания со стороны Православной церкви (в отличие от католической, роль которой в рецепции римского права весьма значительна) [2]. Обратимся к высказыванию А. И. Герцена: «Правовая необеспеченность, искони тяготевшая над народом, была для него своего рода школой. Вопиющая несправедливость одной половины его законов научила его ненавидеть и другую; он подчиняется им как силе. Полное неравенство перед судом убило в нем всякое уважение к законности. Русский, какого бы звания он ни был, обходит или нарушает закон всюду, где это можно сделать безнаказанно; и совершенно так же поступает правительство» [3]. Речь здесь идет о правовом нигилизме как об особенности традиционного российского правосознания. По мнению американского ученого А. Валицкого, «право в России отвергалось по самым разным причинам: во имя самодержавия или анархии, во имя Христа или Маркса, во имя высших духовных ценностей или материального равенства»[4]. Что такое российский правовой нигилизм – некоторый неоспоримый генетический изъян или исторически сложившаяся черта народного сопротивления тем правовым нормам, которые для него неприемлемы? Или это все же проблема соответствия права и морали в России? Ведь «идеал правды» для нас есть не что иное, как совокупность моральных норм. Мораль является краеугольным камнем в фундаменте правовой системы, потому что на Руси Правда и Справедливость всегда были выше закона. Не случайно первый русский письменный свод законов, составленный из народных правовых обычаев, назывался Русская Правда. Закон в России не предмет идолопоклонства и никогда таковым не был. Отечественному правосознанию меньше всего подходит латинское выражение «dura lex sed lex» – «закон суров, но это закон», потому что любой закон в душе каждого русского всегда проверяется на прочность по принципам «правильно–неправильно», «справедливо–несправедливо». Такое отношение к закону с удивительным постоянством воспитывается самим государством, принимающим законы, противоречащие не только национальному, но и общечеловеческому правопониманию и создающие ситуацию, при которой все субъекты вынуждены обходить закон, чтобы выжить. Естественно, что если в законе заложена несправедливость, он не только не будет исполняться, но и создаст условия для формирования еще большего неуважения к закону. То есть, признавая юридическую форму, мы постоянно сомневаемся в ее содержании. Можно ли это назвать правовым нигилизмом? В определенной степени – да. Это очень своеобразный, содержательный нигилизм. Но поскольку содержание в России всегда превалирует над формой, отрицание духа закона нередко переносится на его форму. В качестве доказательства можно привести целый ряд пословиц и поговорок из сборника В. Даля: «Хоть бы все законы пропали, только бы люди правдой жили», «На правду суда нет» и многие другие. И хотя данные примеры взяты из народного фольклора, но словами сказок, анекдотов, пословиц всегда глаголет общественное мнение. Своеобразное отношение к закону не миновало и представителей юридической профессии, которые, следуя букве закона, зачастую не согласны с его духом и считают признаком высочайшего мастерства умение закон обойти. Таким образом, по отношению к закону мы находимся в состоянии своеобразной раздвоенности. Закон и правда в нашем государстве существуют независимо друг от друга, даже тогда, когда они не противоречат друг другу. К сожалению, большинству руководителей страны на различных этапах ее развития такая мысль вообще не приходила в голову. По мнению императора Александра I, «хорошие законы и учреждения нужнее и надежнее хороших людей, которые всегда – только счастливые случайности. Коль скоро явятся хорошие законы и учреждения, то всякие люди будут вести себя хорошо» [5]. Иногда возникает ощущение, что аналогичным образом мыслят и некоторые современные управленцы, действующие по принципу «принято – извольте исполнять». Только-только начали россияне учиться свободно выбирать, только почувствовали свою реальную причастность к деятельности государства, как сразу отменили выборность губернаторов, порог явки, графу «против всех», разрешили переписывать протоколы и удалять наблюдателей с избирательных участков. Потому что не очень-то уютно под недремлющим народным оком (как будто во дворце со стеклянными стенами) – нельзя творить все, что захочется. Справедливо? Нет, не справедливо. По правде? Нет. Или введенное законом искусственное регулирование численности политических партий – что-то много «развелось» оппозиции. Хотя мировая практика убедительно доказывает, что переход от однопартийной системы к нормальной многопартийности обязательно включает в себя период так 38 называемой полипартийности. Надо просто немного подождать и все урегулируется само собой. Но терпения не хватает. Или конституционный запрет на цензуру, аннулированный на деле еженедельными совещаниями руководителей СМИ в Администрации Президента Российской Федерации. Это деловое обыкновение оказалось «источником права» посильнее конституционной нормы [6]. С точки же зрения народа, все это несправедливо и, следовательно, неправильно. Или самый простой обыденный пример – правила дорожного движения. Кто из автомобилистов не «попадался» на абсолютно пустой трассе в месте, где знаки и дорожная разметка абсолютно необоснованны, спрятавшимся в кустах сотрудникам ГИБДД с радаром? Будет ли водитель соблюдать в этом случае правила? Нет, конечно! Он обзаведется антирадаром, вычислит «западню» и объедет ее без приключений. Поэтому изначально российский правовой нигилизм обусловлен органической невозможностью общества принять ряд правовых реформ или «сомнительных» установлений, реализация которых наталкивается на чрезвычайно стойкое общественное неповиновение. Это неповиновение выражается не столько в форме открытого протеста, сколько в упорном отстаивании традиционно российских представлений о том, «как должно быть». И в этом нет ничего плохого, как бы ни осуждали российскую ортодоксальность те, кто не понимает ее природы. Поскольку только «живое правосознание народа дает государственной форме осуществление, жизнь, силу; так что государственная форма зависит прежде всего от уровня народного правосознания, от исторического, нажитого народом политического опыта, от силы его воли и от его национального характера» [7], – писал выдающийся русский философ и правовед И. А. Ильин. Оценка закона населением России происходит в первую очередь на основе критериев добра, зла, справедливости и совести, долга, чести и достоинства, т. е. с точки зрения моральных воззрений. И с этим ничего не поделаешь. С этим необходимо считаться. Иначе правовое регулирование по принципу «принято – извольте исполнять» никогда не достигнет цели. Правовые нормы бесполезны, если эти нормы не обеспечены поддержкой и пониманием народа. Они все равно не будут реализовываться должным образом. Но ведь тем и отличается право от морали, что правовое регулирование едино, а мораль у каждого своя. И хотя одним из постулатов правовой науки является положение о том, что право опирается на моральные нормы, что эти два социальных регулятора взаимосвязаны, право есть возведенная в закон воля господствующего класса, содержание которой обусловлено его моральными представлениями. Получается, что если правовые нормы не воспринимаются основным населением страны, то принимающий их «господствующий» класс имеет мораль, отличную от морали большинства, и, по существу, в глазах этого большинства и сам класс, и его право аморальны. То есть, как обычно и получается в нашей стране, люди отдельно, власть отдельно. Не ожидали, что народ выйдет на улицы после вступления в силу закона о монетизации льгот? Следовательно, для некоторых вполне нормально загонять народ в социальный тупик, безработицу и нищету, а потом отбирать и те жалкие крохи, которые хоть как-то позволяют ему в этих условиях существовать. Вполне нормально устанавливать минимальный размер оплаты труда гораздо ниже прожиточного минимума и предоставлять единицам возможность распоряжаться природными ресурсами богатейшей страны [8]. Вполне нормально говорить о народе-суверене, о народовластии, а на деле сводить механизмы этого самого народовластия к нулю, принимая законы, по которым нельзя провести референдум и обеспечить нормальный и справедливый подсчет голосов на выборах. Но ведь для большинства это все аморально, безнравственно. Жить в обществе и быть от него свободным невозможно. В том числе и отечественной бюрократии. Хоть она и пытается представить себя олицетворением всего общества, она – только его часть. Значительная, но даже не самая большая. Стремление группы людей (волею судеб оказавшихся в данный момент у власти) навязать свои представления в качестве универсальных и единственно верных бросает государство в атаку на существующие моральные ценности. И если эта атака оказывается успешной, то оборачивается деморализацией «подданных» и быстро приводит к результату, прямо противоположному тому, на который рассчитывали теоретики предлагаемой модели – к ослаблению государственного аппарата, просто повисающего в пустоте [9]. Госаппарат быстренько соберет в себе и вокруг себя наиболее аморальную часть населения, т. е. тех, для кого всякая там этика, непреходящие ценности – звук пустой, оттого они и способны перестроиться мгновенно, стоит только власти объявить белое черным и зло добром. Когда этот процесс достигает катастрофической интенсивности, государству, если оно вообще успевает спастись, приходится забывать показавшиеся столь полезными и удобными законы и вновь идти на поводу у культуры. И. А. Ильин писал: «Итак, будущее русского государства преподносится нам как форма порядка жизни, не просто авторитетно предписанная, но принятая живым правосознанием возможно большего числа русских граждан. В этом мы противоположность формальной культуре права, свойственной Западу, верны заветам христианства, связующего все внутренней жизнью духа и 39 выращивающего все из внутренней жизни» [10]. И к этому высказыванию Ильина трудно что-либо добавить. Термин «правовая культура» широко используется в научной литературе, но сущность этого понятия определяется по-разному. Наиболее часто встречается определение правовой культуры как качественного состояния правовой жизни общества. Сторонникам указанного подхода сущность правовой культуры видится в совокупности всех позитивных компонентов правовой деятельности, т. е. она рассматривается ими как нечто достигнутое, завоеванное человечеством, как совокупность всех ценностей, созданных человеком в правовой сфере. В соответствии с такой позицией, всякое беззаконие, преступность и т. п. нельзя относить к сфере правовой культуры [11]. Нельзя не согласиться с приверженцами подобного взгляда в том, что правовая культура имеет ценностное содержание, является показателем качественного состояния правовой жизни. Однако было бы правильнее определять правовую культуру не только через позитивные компоненты. Правовая культура – явление многостороннее, неоднозначное и, по нашему мнению, включает негативные элементы, имеющие разрушительный характер для конкретной правовой системы и личности. Так, например, преступления, особенно тщательно подготовленные и продуманные, направлены против важнейших ценностей правовой системы и жизни в целом. Вместе с тем они относятся к правовой культуре, так как действуют в правовом поле и оцениваются в соответствии с правовыми принципами и нормами. Преступная субкультура является неправомерным явлением, но в то же время правовым, поскольку характеризует правосознание и поведение определенной категории граждан, поэтому она имеет непосредственное отношение к правовой культуре. Таким образом, правовая культура – это специфический способ организации и развития человеческой жизнедеятельности в сфере правовых отношений, выражающийся в правовом поведении граждан, в том, как они исполняют свои обязанности, соблюдают запреты и полноценно используют свои права. Правовая культура является составной частью культуры общества, отражает уровень и условия ее существования, этапы цивилизованного развития человечества. В развитой, демократической правовой культуре человек адекватно воспринимает правовую информацию, правильно оценивает свои и чужие действия и поступки, определяет цель и выбирает законные средства для их достижения. Однако если правовая культура несет в себе элемент деструктивности, поведение субъектов права не соответствует его нормам. В таком случае в государстве и обществе царят произвол и насилие, граждане игнорируют правовые предписания, что ведет к деформации правовой культуры. В научных исследованиях к явлениям деформации правовой культуры относят внешние формы поведенческой активности, когда субъект правового поведения не считает нужным сверять собственное поведение с правовыми установками и демонстрирует, таким образом, пренебрежительное либо отрицательное отношение к ним [12]. Наиболее распространенным фактором деформации правовой культуры в России является правовой нигилизм. Исторически сложилось так, что негативное отношение к праву? выраженному в законах, и к праву как таковому в России было всегда. Именно пословицы и поговорки, близкие к корням русской культуры, наиболее полно раскрывают мировоззрение народа: «Что мне законы, коли судьи знакомы», «Судиться – не Богу молиться, поклоном не отделаешься», «Пошел в суд в кафтане, а вышел нагишом», «Законы святы, да судьи супостаты» [13]. Формировавшееся в XIV–XVI вв. «светское» русское общество было социоцентричным. Человек в таком обществе был поглощен социумом, между индивидом и обществом не было непримиримых противоречий. В обществе того времени доминировала установка «быть как все», и поэтому человек не ощущал себя личностью. «Русский человек, – отмечал Н. А. Бердяев, – не чувствует себя в достаточной степени нравственно вменяемым, и он мало почитает качества в личности. Это связано с тем, что личность чувствует себя погруженной в коллектив, личность недостаточно еще раскрыта и осознана... Русский человек не чувствует неразрывной связи между правами и обязанностями, у него затемнено и сознание прав, и сознание обязанностей, он утопает в безответственном коллективизме...» [14]. Закон в культурно-историческом становлении российского общества всегда воспринимался как чуждая, внешняя и давящая сверху сила, из-под которой простому человеку надо уметь ускользнуть, в нем никогда не видели выражения прав самого гражданина, гарантированных государством и обществом. Это объясняется тем, что закон в России на всем протяжении ее истории был государственно ориентированным и государство защищающим. Поэтому в России было принято поступать не по писаным законам, а по законам совести, «по понятиям». В правосознании россиян нравственность в целом всегда доминировала над правом. Представители двух известных в России XIX в. течений философско-политической мысли – западники и славянофилы – хотя и имели различные точки зрения по поводу будущего России, были едины в оценке права как второстепенного явления [15]. Представители левого крыла общественной мысли XIX в. также невысоко оценивали право. Народников, социал-революционеров и социал-демократов право интересовало лишь постольку, поскольку способствовало либо мешало их политическим установкам. 40 В начале ХХ в. в определенных слоях русского общества широко распространился социальный нигилизм, развернутая характеристика которого была дана в знаменитом сборнике «Вехи», вышедшем в 1909 г. и получившем впоследствии широкий общественный резонанс. Один из его авторов, С. Л. Франк, подчеркивал, что если бы можно было одним словом определить умонастроение нашей интеллигенции, то нужно назвать его морализмом: «Русский интеллигент не знает никаких абсолютных ценностей, никаких критериев, никакой ориентировки в жизни, кроме морального разграничения людей, поступков, состояний на хорошие и дурные, добрые и злые. Морализм этот есть лишь отражение ее нигилизма...» [16] Таким образом, общественному сознанию культуры дореволюционной России была присуща явная недооценка права. Такое положение складывалось постепенно на протяжении всего монархического периода развития страны. Октябрьская революция 1917 г. создала предпосылки для существенной переориентации отношения общества к праву. В их числе первые в истории государства демократические конституции, декларации о правах трудящихся, законы, провозгласившие передовые общественнополитические и правовые принципы. Однако заложенный потенциал не получил должной реализации. Одна из основных причин состоит в том, что в самой правящей партии, в ее руководящих эшелонах роль права была явно не понята, что, в свою очередь, было своеобразным наследием предшествовавшего периода гражданской войны, приверженности к методам «военного коммунизма» и убежденности в том, что все основные проблемы могут и должны решаться жесткими политикоадминистративными мерами. Если в 20-е гг. XX в. еще сохранялся шанс на развитие правовой основы государственной и общественной жизни, то с установлением режима сталинизма было сделано почти все возможное для того, чтобы дискредитировать право в общественном сознании. Масштабные репрессивные кампании (раскулачивание; массовые «чистки», достигшие апогея в 1937–1938 гг., проводившиеся и в 1949–1950 гг.; переселения народов и т. д.) часто сводили на нет принцип законности, превращали правосудие в трагическую карикатуру. В период «перестроечных» процессов 80-х гг. XX в., как только страна отказалась от административно-командных методов правления и попыталась встать на путь правового государства, как только люди получили реальную возможность пользоваться правами и свободами, сразу же дал о себе знать низкий уровень правовой культуры общества, десятилетиями царившее в нем пренебрежение к праву, его недооценка. Правовой нигилизм возник на волне охватившего всю страну всеобщего негативизма, когда многое (если не все) переосмысливалось, осуждалось и отвергалось. С пьедесталов летели имена и ценности, в которые еще вчера беззаветно верили. В это время происходили отрицание и отказ, в том числе и на государственном уровне, уже от достижений социалистического права. Сегодня нигилизм выражается в самых различных формах: в несоблюдении и неисполнении требований закона и иных нормативных актов; подмене законности политической, идеологической или прагматической целесообразностью; отождествлении права с фактическим действием властных структур; неуважении к суду и правоохранительным органам и т. д. Вновь устойчивым явлением стали массовые нарушения прав россиян. По данным всероссийского опроса ВЦИОМ, проведенного в 2005 г., половина респондентов трудоактивного возраста указали на то, что за последние 2–3 года их права нарушались. Среди нарушителей законных прав населения лидировало начальство по месту работы (60 %) и органы власти разных уровней, включая органы правопорядка (53 %) [17]. Все это свидетельствует о том, что за формально расширившимися правами граждан часто скрываются все те же отношения «господства-подчинения», которые доминировали в административно-командной системе советского периода. При этом растет количество умышленных нарушений действующего законодательства – уголовных, административных, дисциплинарных, которые, в свою очередь, наносят серьезный вред российскому обществу, находящемуся в состоянии социально-экономической нестабильности, с его слабой, несформировавшейся правовой базой, а также его культурным, моральным устоям. Оценки состояния преступности сегодня и прогнозы ее состояния в будущем повергают в ужас как журналистов, так и специалистов – ученых, аналитиков. Преступность растет невиданными темпами, этого нельзя не замечать. Более того, постепенно она начинает представлять собой самостоятельную социальную силу, обладающую организацией, властью и влиянием. Необходимость оказания эффективного противодействия нигилистическим тенденциям актуализирует проблему правового воспитания, которое должно заключаться в развитии и повышении уровня правового сознания граждан. В первую очередь, правовоспитательная деятельность призвана содействовать формированию духовного фундамента в сознании людей, который предопределил бы необходимое и четкое соблюдение правовых норм в обществе, обеспечил бы основу сознательной реализации права. 41 В свою очередь, правовое воспитание должно опираться на правовое обучение, т. е. педагогический процесс передачи и усвоения правовых знаний, а также умений и навыков правильного использования этих знаний. Правовое обучение является необходимым условием выработки у населения уважения к закону, правовой убежденности. Конечно, нельзя требовать, чтобы правовое обучение обеспечило знание и усвоение каждым гражданином положений всех действующих законов. Однако основные законы, регулирующие поведение людей, их отношения, необходимо знать всем. В этой связи, безусловно, актуализируется вопрос о роли средств массовой информации в формировании правового сознания, правовой культуры, уважения к закону и профилактике правонарушений. Так, занимаясь целенаправленной просветительской деятельностью в сфере прав человека, собирая, обрабатывая и анализируя различного рода информацию, имеющую отношение к правовому положению личности, средства массовой информации могут способствовать сокращению уровня преступности, выработке сознательно правомерного поведения [18]. Говоря о правовом воспитании, нельзя обойти вниманием проблему гуманизации общества. Правовое воспитание должно быть направлено и на формирование в обществе особой атмосферы гуманизма и нравственности. В связи с этим нравственная ответственность за формирование новой ментальности лежит на ученых-гуманитариях, политиках, педагогах, которые должны заняться концептуальным изучением проблем становления новой ментальности, определением ее предпочтительных содержательных парадигм, разработкой направлений государственной политики в области общественного сознания и поведения, воспитанием и формированием должной гражданской идентичности. Таким образом, можно сказать, что российский правовой нигилизм – это наследие прошлого, его преодоление в настоящем возможно только при повышении уровня общей и правовой культуры населения, формировании у каждого члена общества уважительного отношения к закону. Во многом этому могут способствовать средства массовой информации, активность позиции личности в противодействии произволу и беззаконию, продуманность внутренней политики, ее направленность на всемерную защиту прав и свобод человека и гражданина, профилактику правонарушений, совершенствование законодательства, подготовку высококвалифицированных юридических кадров. Список использованных источников и литературы: [1] Российская газета. 2008. 16 февраля. [2] См.: Ткаченко В. Б. Российский правовой нигилизм: дис. … канд. юрид. наук. М., 2000. [3] Герцен А. И. Соч. Т. 7. М., 1950. С. 251. [4] Валицкий А. Нравственность и право в теориях русских либералов конца XIX – начала XX вв. // Вопросы философии. 1991. № 8. С. 25. [5] Цит. по: Ключевский В. О. Новейшая история Западной Европы в связи с историей России // Неопубликованные произведения. М., 1983. С. 291. [6] См.: Глазырин В. А. Победить дракона (размышления о правовом нигилизме) // Российский юридический журнал. 2008. № 1. С. 13. [7] Ильин И. А. Наши задачи // Ильин И. А. Собр. соч. М., 1993. Т. 2. С. 47. [8] России, численность населения которой составляет порядка 4 % населения Земли, принадлежит примерно 40 % всех мировых природных ресурсов. [9] См.: Завершинский К. Ф. Мораль и право в ценностном пространстве «настоящих русских вопросов» // Вестн. Новгородс. гос. ун-та. 1998. № 4. [10] Ильин И. А. Основы государственного устройства. Проект Основного Закона России. М., 1996. С. 48. [11] См., например: Теория государства и права / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2000. С. 630; Общая теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. М., 2000. С. 250. [12] См., например: Смоленский М. Б. Право и правовая культура как базовая ценность гражданского общества // Журнал российского права. 2004. № 11. [13] Даль В. И. Пословицы русского народа. М., 1999. С. 98, 101–102. [14] Бердяев Н. А. Духи русской революции. Из глубины. Париж, 1967. С. 96. [15] См., например: Кашапов У. А. Правовые взгляды П. Я. Чаадаева и видных представителей славянофильства // Вестник ВЭГУ. 1999. № 9. С. 26–31; Корнев А. В., Борисов А. В. Правовая мысль в дореволюционной России. М., 2005. С. 62. [16] Франк С. Л. Этика нигилизма // Вехи. Интеллигенция в России: сб. ст. 1909–1910. М., 1991. С. 159. [17] См.: Заславская Т. И., Шабанова М. А. Неправовые трудовые практики и социальные трансформации в России // Социологические исследования. 2005. № 6. [18] См. подробнее: Томин В. Т., Горшенков В. И. Использование средств массовой информации в профилактике преступлений. М., 1981. 42 Скоробогатов А.В. д.ист.н., доцент Институт экономики, управления и права, профессор кафедры теории государства и права и публично-правовых дисциплин (г. Казань, Россия) Правовая реформа в России (ретроспективный анализ) Аннотация: В статье проведен ретроспективный анализ развития правовой реформы в России. Автор исследовал различные методологические подходы к систематизации отечественного законодательства и показал ведущую роль доктрины в развитии правовой системы России. В статье предложен алгоритм кодификации права в современной России с учетом определяющей роли доктринального фактора. Ключевые слова: гражданско-правовая доктрина, ретроспективный анализ, развитие правовой системы, кодификация гражданского законодательства, правовая реформа, перманентная модернизация, рецепция иностранного права. Для российской правовой культуры традиционно велико значение политической и правовой доктрины как определяющего фактора политического и социально-экономического развития. Еще в конце XV в. сформировалась мысль о том, что «слово верховной власти» (идея, доктрина) является первичным определяющим фактором развития [8, с. 127 - 130]. Кроме того, воля власти, как показало объединение русских земель вокруг Москвы, являлась определяющим фактором развития государства [4, с. 194 - 195]. Постепенно эта тенденция стала определяющей на практике и нашла воплощение в российском законодательстве. Государство активно вмешивается в определение не только общего, но и специального статуса населения России. Сначала Судебник 1497 г., ограничив право крестьянского перехода, не только совершил переход от земельной зависимости крестьянства к личной, но и ограничил число лиц, обладавших полной правосубъектностью. Затем Соборное Уложение 1649 г., взяв курс на сокращение специальных правовых статусов, одновременно заявило о формировании единственного вещного права на недвижимость – права собственности. Тем самым государство показало, что оно способно императивно регулировать не только публичные, но и частные правоотношения. Причем на первом месте стояли не экономические или социальные потребности, а исключительно государственные интересы, стремление поставить под правовой контроль жизнь подданных. Дальнейшим развитием этого стремления стало царствование Петра I, будучи обостренными его увлечением идеями европейской полицейской теории о возможности нормативного регулирования любых общественных отношений. Цель «полицейского» (регулярного) государства заключалась в достижении «общего блага». Однако достигнуть его было возможно только при тотальном вмешательстве государства в частную жизнь, прежде всего, посредством издания и неукоснительного исполнения «правильных» законов и распоряжений. Основным методом правового регулирования становился императивный, а законодательство приобретало разрешительный характер: «все, что не разрешено в законе, запрещено». Гражданские правоотношения не становились исключением, закон подробно регламентировал вещные, договорные и наследственные отношения и определял ведущую роль государства в их регулировании. Хотя в случае регулирования наследственных и вещных отношений на практике могли применяться судебные прецеденты, но их легитимность обеспечивалась включением в текст нормативного правового акта и наличием императорской резолюции: «В дальнейшем поступать так». Это гарантировало не диспозитивное, а именно императивное применение данной нормы [7, с. 144 - 150]. В России складывается особый тип «всепоглощающего государства», символом которого стало «отеческое», бюрократическое попечительство «вождя-государя» и государственной власти об «общем благе» [5, с. 475 - 513]. Монарх как демиург создавал российскую историю и российскую действительность. Сформировав утопический образ идеального государства, он в своей практической деятельности пытался претворить его в жизнь, не взирая на сопротивление действительности [9, с. 277 - 299]. На практике это вылилось в идущую на протяжении уже 300 лет перманентную модернизацию. Каждый глава российского государства либо до прихода к власти (чаще в начале своего правления) разрабатывал определенную политическую доктрину, целью которой было построение в России идеального государства (модель идеального государства), а затем начинал претворять ее в жизнь. При этом, как правило, он опирался не на российскую правовую реальность, а на европейские политические и правовые доктрины. Пожалуй, единственным исключением из этого правила можно считать «консервативную модернизацию» Александра III, который стремился адаптировать буржуазные реформы Александра II 43 к российским социальным и политическим традициям [2, с. II]. Именно этим объясняется введение земских участковых начальников, соединявших административные и судебные полномочия, что противоречило духу судебной реформы 1864 г., но соответствовало традиционному восприятию начальника как человека, который отвечает за все, что происходит на определенной территории, и наделен полномочиями административного и судебного наказания лиц, совершивших неправомерные деяния на данной территории. В то же время реформы Александра II, связанные с модернизацией гражданско-правовых отношений и обусловленные потребностями правовой реальности России, были продолжены. Однако при этом государство не переходило полностью к диспозитивному регулированию гражданских правоотношений, оставляя в своих руках средства контроля за их реализацией [1, p 83 - 97]. Смыслом реформы правовой системы, значительную роль в которой занимала трансформация регулирования частных правоотношений, становилось уже не частичное решение разрозненных внутриполитических и юридических проблем, но единое общегосударственное урегулирование всего правопорядка. Важнейшим средством совершенствования правовой системы объявлялась систематизация права, которая должна была сформировать беспробельное и бесколлизионное правовое поле. В осуществлении правовой реформы в дореволюционной России можно выделить несколько вариантов: 1. Разработка сводного уложения на основе европейской философской и политической доктрины без опоры на российскую правовую реальность; (европеизация Петра I, уложенные комиссии XVIII в., буржуазные реформы Александра II). 2. Отраслевая кодификация на основе рецепции и аккультурации иностранного права (Артикулы Воинские 1715 г., разработка М.М. Сперанским в 1809 – 1812 гг. проекта Гражданского уложения, разработка проекта Гражданского уложения 1905 г.). 3. Комплексная отраслевая систематизация права, направленная на устранение пробелов и коллизий в имеющемся отраслевом законодательстве и основанная на реализации в жизнь отечественной правовой доктрины (Комиссия для составления законов Российской империи 1796 г., частные кодификации первой четверти XIX в. (П.В. Хавский, С. Хапылев и др.), кодификационная деятельность М.М. Сперанского в 1827 – 1832 гг.). В советский период общие принципы систематизации остались прежними. Хотя методология кодификации изменилась, определяющая роль правовой доктрины в развитии права сохранилась. Наиболее наглядно это видно на примере развития гражданского права. В период военного коммунизма, когда большевики взяли курс на построение Марксовской модели социального и политического устройства в кратчайшие сроки без учета российской реальности, начинается свертывание гражданских правоотношений и, соответственно, гражданско-правового диспозитивного регулирования. Основным методом правового регулирования становится императивный, наиболее подходящий советскому государству в условиях диктатуры пролетариата и необходимости распространить новые ценности на основную массу населения России. В сфере вещного права это означало почти полное уничтожение права частной собственности, особенно с учетом перехода земли, банковских и промышленных предприятий исключительно в государственную собственность. В сфере обязательственного права это означало прекращение договорных обязательств: отношения между государством и предприятиями регулировались административно, так же как и распределение материальных благ среди рабочих. Наследование было официально отменено. Возвращение к нормативному регулированию гражданских правоотношений было вызвано переходом к новой экономической политике и восстановлением товарно-денежного хозяйства, в том числе и частного, которое не могло быть урегулировано исключительно императивно. Тем не менее, кодификация права в 1921 – 1922 гг. показала, что ряд гражданских правоотношений регулируется не диспозитивно, а императивно. При этом нормы общей части Гражданского кодекса, хотя текстуально и были реципированы из Гражданского кодекса Франции 1804 г. и Германского гражданского уложения 1896 г., методологически восходили ко Второй программе РКП(б), принятой XVIII съездом партии в 1918 г. [3, с. 23 - 29]. С образованием СССР общий алгоритм отраслевой кодификации приобретает следующий характер: на основе принципов, содержащихся в программе ВКП(б) (затем КПСС), разрабатывается Конституция СССР, как нормативное выражение правовой доктрины. Затем утверждаются основы отраслевого законодательства, как выражение отраслевой правовой доктрины. Следующим шагом становится принятие отраслевых кодексов в субъектах. Последний этап – принятие субъектами законов и подзаконных нормативных правовых актов, направленных на регулирование отдельных правоотношений особенной части гражданского права. Уточнение и дополнение норм особенной части определяется необходимостью регулирования новых правоотношений, возникших после принятия кодекса [6, с. 102 - 141]. Таким образом, ретроспективный анализ влияния правовой доктрины на проведение правовой реформы в России позволяет сформулировать следующий алгоритм: 1. разработка общей 44 политической доктрины или официальной идеологии; 2. разработка на ее основе правовой доктрины в целом, включающей основные направления реформирования права, или комплекса отраслевых правовых доктрин; 3. разработка и принятие отраслевых кодексов; 4. разработка и принятие отдельных нормативных актов, утоняющих и развивающих отдельные положения особенной части отраслевого кодекса. Список использованных источников и литературы: [1] Абрамов В. Ф. Земское самоуправление в России: постановка проблемы, источники и изученность вопроса // Acta Slavica Iaponica. 1995. # 13. P. 83 – 97. [2] Волков Н. Е. Очерк законодательной деятельности в царствование императора Александра III. 1881 – 1894 гг. СПб., 1906. IX, 372, III с. [3] Захарцев С. Н. Советское право в годы нэпа (1921 – 1929 гг.): Учеб. пособие / Под ред. С. А. Есикова. Тамбов: Изд-во Тамб. гос. техн. ун-та, 2004. 80 с. [4] Зимин А. А. Витязь на распутье: Феодальная война в России XV в. М.: Мысль, 1991. 286 с. [5] Павленко Н. И. Петр Великий. М.: Мысль, 1994. 591 с., 40 л. ил. [6] Развитие кодификации советского законодательства / Братусь С. Н., Горшенин К. П., Елисейкин П. Ф., Иванов В. Н., и др.; отв. ред.: Братусь С. Н. М.: Юрид. лит., 1968. С. 102 – 141. [7] Серов Д. О. Судебная реформа Петра I: Историко-правовое исследование. М.: ЗерцалоМ, 2009. 488 с. [8] Скоробогатов А. В. Сакрализация института и личности монарха в России XVIII века // Новые методы в решении фундаментальных проблем социальной философии: синергийная антропология: материалы всероссийской научно-практической конференции. Казань: Познание, 2009. С. 127 – 130. [9] Скоробогатов А. В. Эволюция образа Петра I в политической культуре России XVIII века // Вестник Института экономики, управления и права / Под ред. доц. Ахметьяновой З. А. Казань: Издво «Таглимат» ИЭУП, 2007. Сер. 2 «Право». Вып. 8. С. 277 – 299. Тепляков И.И. аспирант Уральского института – филиала РАНХиГС при Президенте РФ (г.Екатеринбург, Россия) Земское самоуправление в России Аннотация: статье дается характеристика роли земских органов самоуправления в период середины XIX – начала XX вв. Освещаются проблемы становления и развития системы земских органов самоуправления, вопросы взаимодействия земств и органов государственной власти в Российской Империи и Российской Республике. Рассматриваются: компетенция земского самоуправления в решении вопросов местного значения, принципы формирования земских органов и их изменение под влиянием государственной власти в период социально-политической нестабильности. Ключевые слова: земство, местное самоуправление, губернские учреждения, избирательный ценз. В числе проводимых в настоящее время в России преобразований особое внимание следует уделить реформе местного самоуправления. На сегодняшний день как никогда остро чувствуется потребность в создании новых эффективных форм и систем функционирования муниципального управления и местного самоуправления. На протяжении длительного периода истории российского государства, в силу особенностей развития общественных отношений, система управления характеризовалась избыточной централизацией государственной власти, доминирующим господством исполнительных структур, отсутствием развитой и независимой системы самоуправления. При этом сложившиеся структуры местного самоуправления практически не отражали интересы местного населения, практически всегда являясь преградой для эффективного развития общественных отношений. В то же время в истории Российского государства существовало достаточно моделей и систем самоуправления, давших положительный эффект социальноэкономического развития территории. Традиционно выделяют следующие модели местного самоуправления: земскую, советскую и новую (современную). Но при этом необходимо отметить, что функционирование отдельных элементов местного самоуправления заметно на куда более ранних этапах истории России. 45 Особое место в истории местного самоуправления России занимают реформы Ивана IV Грозного, среди них: губная реформа, земские преобразования, отказ от системы кормления. При этом были предприняты характерные попытки установления зависимости местных органов от центральной власти, в частности – введена опричнина. В целом же, следует признать, что мероприятия Ивана Грозного не привели к формированию целостной системы местного самоуправления – ни независимой, ни подконтрольной государственной власти. Существенным прорывом в развитии отечественного самоуправления справедливо считается период царствования Екатерины II. Именно в это время были заложены основы местного самоуправления, получившие свое закрепление в таких актах, как Учреждение о губерниях (1775 г.), Жалованная грамота дворянству (1785 г.), Грамота на права и выгоды городов (1785), которые реформировали местные учреждения на началах самоуправления по сословному принципу. Сложившаяся система местной власти функционировала вплоть до создания земской модели местного самоуправления [1, с.14]. При этом сама земская модель существовала в России более полувека, в период с 1864 по 1918 г. Масштаб земских учреждений был достаточно велик: так, к началу XX в. земства существовали в 34 губерниях Европейской части России, и уже в 43 губерниях – накануне Февральской революции. Необходимым представляется выделить несколько периодов в развитии земской модели местного самоуправления. 1. Становление земской модели местного самоуправления неразрывно связано с Великими реформами императора Александра II. До них существовали только отдельные элементы самоуправления на местах. Земская (1864 г.) и городская (1870 г.) реформы привели к децентрализации государственного управления на местах и развитию местного самоуправления; Для данного периода характерно становление органов местного самоуправления, определение переченя вопросов, входящих в компетенцию данных органов, а так же порядок их взаимодействия, как с государственными органами, так и между собой. Так, в результате отмены крепостного права в 1861 году в основе устройства общественного управления в сельской местности стали волости [2, Р.4]. Волостное управление составляли следующие органы: волостной старшина с волостным правлением, волостной сход и волостной крестьянский суд. Должности в крестьянском общественном управлении были выборными и замещались на период в три года. Сельский староста и сельский сход составляли сельское самоуправление. К компетенции схода относились решение дел о пользовании общинной землей, вопросы благоустройства, общественных нужд, призрения, учения грамоте, земских и мирских денежных сборов, раскладка казенных податей и выбор сельских должностных лиц. Сельский староста наделялся обширными полномочиями по вопросам охраны общественного порядка, безопасности лиц и имущества, паспортного контроля. Решения сельского схода считались незаконными при отсутствии сельского старосты. Фактически, уже во второй половине 19 века на местном уровне начала складываться система органов местного самоуправления, представленная различными ветвями власти: представительной (сельский сход), исполнительной (волостное правление) и судебной (волостной крестьянский суд). Особое внимание уделялось сельскому старосте, как своеобразному «арбитру» и координатору деятельности органов местного управления в сельской местности. Так же стоит отметить наличие демократического принципа выборности в органы сельского управления и ограничения срока их полномочий. Тем не менее, данная система органов сельского самоуправления с первых дней своего существования испытывала серьезные притеснения со стороны негативно настроенных представителей сословия помещиков. Так, в соответствии с Положением о губернских и уездных по крестьянским делам учреждениях [3, ст.5] , для контроля крестьянского управления и разрешения возможных недоразумений между крестьянами и помещиками учреждались уездные мировые съезды, должности мировых посредников, и губернские по крестьянским делам присутствия. На должность мировых посредников избирались только потомственные местные помещики-дворяне, удовлетворявшие определенному имущественному цензу. В дальнейшем мировые посредники приобрели значительное влияние на земские учреждения. Этому способствовало то, что они выступали как начальниками крестьянского самоуправления, имеющими возможность оказывать давление на выборы гласных из крестьян, так и в качестве земских гласных. В виду таких условий сельское и волостное самоуправление не получило должного развития. Самым большим его недостатком следует признать сохранение сословного принципа формирования. Органы общественного управления крестьян находились под двойным контролем: со стороны судебноадминистративных органов, представители которых одновременно замещали должности по крестьянскому управлению и со стороны местных учреждений по крестьянским делам, основной состав которых формировался из помещиков. Отсутствие механизма защиты сельских органов управления от произвола помещиков с течением времени серьезно осложнило общественную обстановку в государстве. Массовое 46 недовольство крестьян своим положением, осознание местным дворянством чрезвычайно неблагоприятного состояния дел в губерниях привели к всплеску политической и общественной активности и ответным жестким репрессиям государственного аппарата, открытой борьбе и противостоянию на всех уровнях власти, включая императорский двор и правительство. Результатом компромисса явилось утвержденное и опубликованное 1 января 1864 г. Александром II Положение о земских учреждениях, которое в течение нескольких лет было распространено на 34 губернии Европейской части Российской Империи. Собственно непосредственное введение земских учреждений началось в феврале 1865 г. и в большинстве губерний закончилось к 1867 г. Введение в действие Положения о земских учреждениях было возложено на временные, состоявшие из предводителя дворянства, исправника, городского головы и чиновников от палаты государственных имуществ и от конторы удельных крестьян, уездные комиссии,. В обязанность этих комиссий входило назначение сроков созыва избирательных съездов и составление избирательных списков. И то, и другое окончательно утверждалось возглавляемой губернатором губернской временной комиссией. На первом земском собрании должны были быть представлены вновь избранными управами соображения по различным сторонам хозяйства и вышеуказанные управы должны были вступить в заведование принадлежавшим дореформенным учреждениям капиталами [4, с.XLII]. Следует отметить, что избиратели были разделены на 3 курии в соответствие с Положением 1864 г. Первым элементом системы земских учреждений являлись земские избирательные съезды. Примечательно, что Система земского представительства руководствовалась принципом всесословности. Выборы в земские учреждения проводились от трех избирательных курий на трех избирательных съездах. Курии были следующие: курия уездных землевладельцев – в основном была представлена помещикамидворянами. Обладатели земельного ценза, ценза недвижимости или определенного годового оборота капитала получали право голоса на съезде уездных землевладельцев. Для каждой губернии земельный ценз устанавливался отдельно, в зависимости от состояния помещичьего землевладения. Так, в Московской губернии земельный ценз составлял – 200 десятин, в Вологодской – 250-800 десятин, во Владимирской губернии он составлял 250 десятин. В 15 и 6 тысяч соответственно определялся размер ценза недвижимости и годового оборот капитала. Через уполномоченных имели право участвовать в выборах уездные землевладельцы с меньшим цензом [5, с.124]; городская курия – представителями данной курии являлись следующие лица: владельцы торгово-промышленных заведений с оборотом не менее 6 тысяч рублей в год, обладающие купеческими свидетельствами, и определенным объемом недвижимости; сельская курия – единственная, в которой не нашел отражение имущественный ценз, но в ней функционировала сложная трехуровневая система выборов: на волостном сходе крестьяне назначали своих представителей (выборщиков), которые затем организовывали собрание, задачей которого являлось избрание земских гласных в уездное земское собрание. Только крестьянский съезд – один из трех съездов – отличался сословным характером, что автоматически исключало из его участников лиц, которые не являлись частью сельского общества, ярким примером являются представители сельской интеллигенции. Стоит отметить правило, согласно которому гласные избирались только из представителей своей курии на городских избирательных съездах и съездах уездных землевладельцев, в то время как сельские выборщики имели право выбирать от себя в качестве гласных как, например, местных служителей церкви, так и не участвовавших в сельской курии землевладельцев,. Избирательное право не предоставлялось лицам, находящиеся под судом, уголовным следствием или следствием; иностранцам, которые не присягнули служить Российской Империи, а также российским подданным, не достигшим возраста двадцати пяти лет. На избирательных съездах формировался второй элемент системы земских учреждений – земские собрания. Выборы в данные собрания проходили раз в три года, они должны были собираться раз в год, а в случае чрезвычайных происшествий – чаще. Предводитель дворянства, как правило, становился председателем земского собрания. Достаточно сильное влияние земские собрания испытывали со стороны губернских собраний. В компетенцию земских собраний входило самостоятельное решение следующих вопросов: установление на территории уезда сборов в соответствии с законом или соответствующим решением правительства; дача рекомендаций губернским земствам по вопросам местного хозяйства; дача в установленном порядке решения для открытия базаров и торгов; контроль и уход за дорогами на территории уездов, организация дорожного сообщения на уездных земских дорогах; в случае соответствующего указания губернской управы – устройство в пределах уезда губернских путей сообщения; представление отчета губернскому земскому собранию о данных действиях. В свою очередь, компетенцию губернских земских учреждений составляло: 47 отнесение зданий, строений и сооружений на губернские и уездные, а так же изменение данного деления; открытие, закрытие или перенесение сроков новых ярмарок; перенесение существующих и открытие новых пристаней на судоходных реках; взаимное страхование земского имущества от пожаров; распределение в соответствии с законом или решением правительства возложенных на земские учреждения сумм государственных сборов между уездами; рассмотрение и разрешение жалоб и споров по вопросу утверждения смет уездных сборов; рассмотрение и принятие решений по жалобам на действия/бездействия земских управ. Необходимо отметить, что конкретное определение функций земств отсутствовало в Положении 1864 года. Выполнение земских повинностей представлялось их основной задачей. В статье 2 Положения содержался перечень полномочий, которыми земства могли пользоваться, но были не обязаны. В частности, можно привести следующие примеры [6, ст.2]: управление капиталами, денежными сборами и имуществом, земства, его благотворительными заведениями; развитие местной промышленности и торговли; осуществление взаимного страхования земского имущества; хозяйственная организация народного здравоохранения и просвещения; фискальный контроль за местными сборами. Исполнительными органами земских учреждений были земские управы. На первом заседании земского собрания нового созыва избирался личный состав данных управ. Лишены права быть избранными в состав земских управ были священнослужители, а так же чиновники местных казначейств и казенных палат. Выполнение распоряжений земских собраний являлось обязанностью управ. Помимо этого, к их обязанностям относилось: подготовка сведений о губернских расходах, учет этих сведений; подготовка необходимых сведений и дача заключений по требованию земских собраний; надзор за земскими доходами и расходами; представительство в судах от имени земства по спорам об имуществе; дача распоряжения о созыве и открытии земских собраний в установленный срок по разрешению губернатора. Рассмотрение жалоб на уездные управы и образование канцелярий при них так же являлось обязанностью губернских управ. Необходимо отметить закрепление в деятельности управ такого демократического принципа как гласность. Источником публикации всех решений управ по вопросам их компетенции в соответствии с Положением 1864 года являлась газета «Губернские ведомости» [6, гл.V]. При этом материалы собраний и управ печатались без предварительной цензуры до 1866 года, за исключением одного случая – публикации постановлений, требовавших резолюции губернатора. Данная структура органов местного самоуправления представляется достаточно эффективной для своего времени: впервые был конкретно сформулирован определенный перечень вопросов, решение которых составляло компетенцию земских учреждения, достаточно подробного регламентировался вопрос участия местных органов в распределении казённых средств и имущества, закреплялся принцип гласности в деятельности местных органов, получил правовое закрепление порядок взаимодействия земств и органов государственной власти. Но при этом вновь сформированная система земских органов управления сохранила свой главный недостаток: сословный принцип формирования. Наиболее характерным образом это проявлялось в деятельности земских собраний, которые находились в определенной зависимости от губернских земских учреждений, которые фактически контролировались представителями дворянства. Такое положение дел провоцировало большое количество конфликтов на почве сословной дифференциации, мешало качественной работе земских учреждений. Дальнейший путь развития земских учреждений целиком зависел от поддержки одной из сторон данного конфликта новым императором России. Консервативно настроенный Александр III встал на сторону главенствующей опоры российского абсолютизма – дворянства. С деятельностью этого царя связан второй период развития земских учреждений в России. Данный период характеризуется, прежде всего, усилением центральной власти. Контроль администрации за деятельностью земств значительным образом усилился, в соответствии с так называемым «Новым положением», введенным в 1890 г. были существенно ограничены полномочия земств, претерпел изменения порядок выборов, в результате чего не стало выборных людей от населения [7, ст.16]. Согласно данному Положению потомственные и личные дворяне составляли первую избирательную группу, прочие избиратели и юридические лица были представителями второй группы, крестьяне составляли третью избирательную группу. Сохранился порядок избрания губернские гласных, их выборы проходили на уездных земских собраниях. Членство председателей 48 уездных земских управ и уездных предводителей дворянства в губернских собраниях с 1890 г. стало обязательным. В результате реформы 1890 г. дворяне получили абсолютное большинство среди гласных. Например, на 1897 г. состав губернских гласных делился следующим образом по сословному признаку: дворяне и чиновники - 89,5%, разночинцы - 8,7%, крестьяне - 1,8%. По факту, новое земское Положение фактически отрицало большинство идеей местного самоуправления. По Положению 1890 г. лишились избирательного права следующие категории населения: члены духовенства, крестьянские товарищества, крестьяне, имевшие в частном владении землю уезда, лица, имевшие купеческие свидетельства, иудеи, владельцы торговых и промышленных заведений. Были упразднены сельские избирательные съезды, гласные из числа кандидатов, избранных волостными сходами, назначались губернатором. Фактически был ликвидирован принцип выборности управ, утверждению подлежала не только кандидатура председателя управы, но и кандидатуры всех ее членов. Так же Председатели и члены управ отныне являлись государственными служащими [7, ст.124], а в председатели управ не могли быть избраны, не обладающие правом поступления на государственную службу. В данный период времени земские учреждение перестают быть в чистом виде органами местного самоуправления, в результате так называемых контрреформ произошел процесс принудительной интеграции земств с органами государственной власти. Данное решение императора России привело к консолидации протестных сил в земских учреждениях, что привело к новому этапу развития земского самоуправления уже в XX веке. Для следующего периода развития местного самоуправления была характерна консолидация земского движения в ответ на действия центральной власти. Источниками данной консолидации являлись итог русско-японской войны 1904-1905 гг., усугубление политического кризиса и социальной напряженности. Период 1904-1906 гг. проходили регулярные съезды земского и городского самоуправления, сопровождавшиеся все более настойчивыми требования предоставления демократических гражданских свобод, равноправия сословий, расширение полномочий и предоставление гарантий независимости местного самоуправления [8, C. 179-180]. Данные события сыграли свою роль в отречении Николая II от престола и передачи власти Временному правительству, которое видело в земских органах управления опору будущей демократической Российской республики. 3 марта 1917 г. Временным правительством была принята декларация, установившая своей целью реформу местного самоуправления с установлением демократического всеобщего, равного, прямого и тайного избирательного права для всех граждан, достигших 20 лет. Власть в губерниях и уездах распоряжением временного правительства от 5 марта 1917 г. была передана комиссарам Временного правительства, ряды которых в основном формировались из представителей земских управ. В структуре Министерства внутренних дел было создано Особое совещание. Его задачей была подготовка необходимого нормативного материала для реформы местного самоуправления. В соответствии с Постановлением Временного правительства от 21 мая 1917 г. «О волостном земском управлении» было учреждено волостное земство. На основании вышеизложенного необходимо отметить, что усилиями Временного правительства за достаточно короткий срок была разработана достаточно полная нормативная база для формирования независимого местного самоуправления, представляющая практический интерес и в наши дни. Кроме того, городские думы были обязаны осуществить подготовку к городским выборам до окончания срока своих полномочий. Постановлением Временного правительства от 15 апреля 1917 г. «О производстве выборов гласных городских дум и об участковых городских управлениях» гарантировалось демократическое городское избирательное право городским жителям, достигшим возраста 20 лет, не зависимо от национальности, пола, рода занятий и срока пребывания в городах. Избирательного права были лишены душевнобольные, лица, принявшие монашеский постриг и содержатели домов терпимости. Временно лишались избирательных прав осужденные, отбывшие срок наказания, на 1-3 года в зависимости от тяжести преступления. В гласные могли быть избраны как лица, проживающие в данном городе, так и не связанные с ним [9, ст.1,3,4,6]. Это постановление вводило новый порядок подготовки и проведения выборов. Новая избирательная система имела множество принципиальных отличий от системы, существовавшей в дореволюционной России. Вопервых, вместо ряда цензов (имущественного, возрастного и др.) вводилось всеобщее избирательное право с достаточно низким для начала XX века возрастным ограничением. Во-вторых, женщинам было предоставлено активное избирательное право. В-третьих, получил свое закрепление принцип равенства голосов, согласно которому один избиратель обладал одним равным голосом. Вчетвертых, избирались списки кандидатов в гласные, составленные по партийной принадлежности, а не конкретные кандидаты в гласные. И, наконец, в-пятых, менялась процедура выборов: голосование избирательными записками заменило собой устаревшую и трудоемкую баллотировку шарами. К несомненным заслугам Временного правительства стоит отнести тот факт, что городские выборы по новой демократической избирательной системе начались в России в июне 1917 г., и к октябрю 1917 г. новые думы были сформированы уже в 643 городах [10, с.121]. То есть за достаточно 49 короткий срок впервые в истории России была сформирована система местных органов управления, основанная на демократических принципах, и полностью поддерживаемая государственной властью. Данный исторический период считается пиком развития земской модели. Система местного самоуправления представляла собой разветвленную систему органов, эффективно управляющую местным хозяйством. Последний период в истории земств связан с их ликвидацией, предпосылкой к которой стал стремительный рост влияния альтернативных органов местной власти – Советов рабочих, солдатских и крестьянских депутатов. Скоротечное, но ожесточенное противостояние Советов и Временного правительства, опиравшегося на земских деятелей, завершилось убедительной победой Советов, что объясняется политическим расколом во Временном правительстве и поддержкой Советов крестьянами – большинством населения России, с которым Временное правительство не сумело наладить доверительные отношения. С победой вооруженного восстания в Петрограде фактически началась ликвидация земских собраний, а с ними и всей системы земского управления, которая завершилась летом 1918 г. В заключении стоит отметить следующее: земской модели местного самоуправления были присущи следующие черты: 1) функционирование земских учреждений вне системы государственных органов; 2) существование земской системы только на двух административных уровнях – уездном и губернском; 3) наличие у земских органов значительных полномочий; 4) наличие у земств прочной финансово-экономической базы; 5) четкая правовая регламентация земской системы и т. д. Система земского самоуправления соответствовала всем существовавшим в XIX веке характеристикам местного самоуправления, а самостоятельности земских учреждений в решении вопросов местного значения с трудом можно подобрать аналог во всем мире. Система земского самоуправления представляется уникальной не только в истории России, но и всего мира, как система местного самоуправления, действовавшая, как и в абсолютной монархии, так и в демократической республике. Важно отметить, что в период всего времени существования земств, ключевым элементом эффективности их деятельности являлся характер взаимоотношений земских органов управления и государственной власти. Как показывает история земского самоуправления, эффективное решение вопросов местного значения возможно только в ходе конструктивного и благожелательного взаимодействия местной и государственной власти, а разногласия между ними неизбежно приводят к усилению социальной напряженности и кризису в различных сферах общественных отношений. Представляется, что нынешним представителям как государственной, так и муниципальной власти следует учесть данный исторический опыт при выстраивании взаимодействия между собой. Список использованных источников и литературы: [1] Гессен В.М. О правовом государстве. // СПб. 1907. [2] «Высочайше утвержденное Общее Положение о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости» от 19.02.1861 // Полное собрание законов Российской империи. Собр. 2, т. XXXVI. Отделение 1. 1861. СПб., 1863, стр. 141 - 169,. № 36657. [3] «Высочайше утвержденное Общее Положение о губернских и уездных по крестьянским делам учреждениях» от 01.01.1864 // Полное Собрание Законов Российской Империи. Собрание второе. СПб., 1863. Т. XXXVI. Отделение первое. — 202-217 с. № 36660. [4] Васильчиков А.И. О самоуправлении. // Т.1. Изд. 3-е. СПб. 1872. С.XLII. [5] Васильчиков А.И. О самоуправлении: Сравнительный обзор русских и иностранных земских и общественных учреждений. В 3 т. // СПб., 1989. [6] Положения о губернских и уездных земских учреждениях от 01.01.1864 года // Полное Собрание Законов Российской Империи. Собрание второе. СПб., 1863. Т. XXXVI. Отделение первое. 202-217 с. № 36660. [7] «Положение о губернских и уездных земских учреждений» от 12.07.1890 // Полное Собрание Законов Российской Империи. Собрание третье. СПб., 1885. Т. I. № 350. [8] Еремян, М.В. Федоров. История местного самоуправления в России. часть I. (XII - начало XX вв.). учебное пособие. // Вестник российского университета дружбы народов. Серия: юридические науки. М: РУДН, 2000, №1. С. 179-180. [9] Постановления Временного правительства «О производстве выборов гласных городских дум и об участковых городских управлениях» от 15.04.1917 // Сборник указов и постановлений Временного правительства. Выпуск №1. Петроград, 1917. [10] Далина О.А. Реформа Временного правительства в области городского самоуправления // Вестник Вятского государственного гуманитарного университета. 2007. № 3. 50 Сосенков Ф.С. к.ю.н., доцент кафедры административного, финансового и информационного права Нижегородского института управления - филиала РАНХиГС (Россия) Управление Царством Польским и проблема его самоопределения в конституционно-правовых воззрениях декабристов Аннотация: В статье анализируются государственно-правовые воззрения декабристов относительно управления Царством Польским и проблемы его самоопределения. В качестве материала для исследования используются проекты конституционных актов руководителей тайных обществ, мемуары и следственные документы. Выделены общие позиции и особенности во взглядах на рассматриваемый вопрос в Южном и Северном обществах. Ключевые слова: Царство Польское, декабристы, территориальная целостность, «Русская Правда» П.И.Пестеля, конституция Н.М.Муравьева. Отношения России с ближайшим западным соседом – Польшей практически всегда были непростыми. Часть Польши отошла к Российской империи в результате разделов Речи Посполитой в конце XVIII века, а впоследствии – как результат наполеоновских войн в соответствии с Венским трактатом от 21 апреля 1815 и Актом Венского конгресса от 28 июня 1815. Нахождение края в составе Российского государства ознаменовалось сопротивлением коренного населения: регион не мог смириться с утратой государственности. Первым организованным очагом сопротивления царской России считать Барскую конфедерацию 1768 г. Польша отличалась значительными особенностями в управлении по сравнению с другими частями империи. В 1815 году Польше была дарована конституция, что также выделяло ее в составе Российского государства. Декабристы как одна из наиболее образованных и политически активных частей российского общества первой четверти XIX века не могли обойти вниманием вопросы управления Царством Польским и проблему его самоопределения. Об их воззрениях на этот счет мы можем судить из содержания проектов конституционных актов руководителей тайных обществ, мемуаров декабристов и материалов следственной комиссии. Наиболее интересен в этой связи конституционный проект П.И.Пестеля (1793 – 1826) под названием «Русская Правда». Значительная часть положений этого конституционного трактата посвящена вопросам государственного устройства, национальной политики и, в частности польскому вопросу. Историками правовой мысли рассматриваются обычно две редакции «Русской Правды». В рамках настоящей статьи мы будем анализировать вторую редакцию документа, поскольку позиции автора конституционного проекта по рассматриваемому вопросу от редакции к редакции не менялись. Две первые главы «Русской Правды» П.И.Пестеля посвящены вопросам государственного устройства и территориальной целостности России. Руководитель Южного общества понимает трудность осуществления эффективного управления в таком обширном по территории и многонациональном государстве, как Россия. Автор «Русской Правды» в своем документе указывает на такую опасность для Российского государства, как сепаратизм. Данный термин не использовался в первой половине XIX века в его нынешнем значении, но соответствующие признаки определены достаточно точно: «Народы подвластные Большому Государству и произходящие не от Господствующаго в оном, но от других племен желают всегда для себя Независимости и отдельнаго политического существования: утверждаясь на праве составлять особыя Государства и называя оное Правом Народности» [1, с.120]. Государство же, населенное различными народами, в понимании П.И.Пестеля, прежде всего, Российское государство неминуемо противодействует центробежным силам. Автор конституционного проекта указывает на диалектическое единство и противоборство права нации на самоопределение и права государства сохранить свою территориальную целостность [1, с.121]. Перевес в сторону того или иного права зависит от того, может ли народ обеспечить собственную государственность самостоятельно: «… для тех только Народов которые пользуясь оным, имеют возможность оное сохранить…» [1, с.121], «…Право Народности должно брать верьх для тех Народов, которые могут самостоятельною политическою независимостью пользоваться» [1, с.122]. Таким образом, в представлении Пестеля народы, не обладающие политической самостоятельностью, необходимым потенциалом и ресурсами, не могут реализовать права на самоопределение, «… ибо оно есть для них мнимое и не существующее» [1, с. 121]. Для того, чтобы не страдать от военных конфликтов и возникающего в связи с последними упадка, руководитель тайного общества советует таким не способным на создание собственной государственности народам как можно теснее интегрироваться в государствообразующую нацию: «…лутче и полезнее будет для них самих, когда они соединятся духом и обществом с большим Государством и 51 совершенно сольют свою Народность с народностью Господствующаго Народа сопоставляя с ним только один Народ…» [1, с.122]. Вместе с тем, в представлении мыслителя противится независимости политически самостоятельных народов нецелесообразно [1, с. 122]. В «Русской Правде» Пестель перечисляет различные территории: Финляндия, Эстляндия, Лифляндия, Белоруссия, Малороссия, Новороссия, Бессарабия, Крым, Грузия, Кавказ, Земли Киргизов, Сибирь, – указывая, что они никогда не обладали политической независимостью и принадлежали либо России, либо иным государствам [1, с. 122]. В отношении них, по мысли автора конституционного проекта, действует право Благоудобства и в связи с этим им лучше «на вечные времена оставаться имеющими в составе Российского государства» [1, с. 123]. Иное отношение высказано в отношении Польши, в данном случае «право Народности должно по чистой справедливости брать верх над правом Благоудобства» [1, с. 123]. В конституционном проекте отмечена история данного государства, долгое время бывшего сильной европейской державой. Вместе с тем, Пестель связывает возможность образования польского государства с объединением всех разрозненных польских земель, которыми владела не только Россия, но также Австрия и Пруссия [1, с. 123]. По замыслу лидера Южного общества желательно и правильно будет даровать независимость Польше, когда в России придет к власти новое прогрессивное правительство [1, с. 123]. Вместе с тем вопрос об отделении Польши от России не решён в «Русской Правде» окончательно: Пестель указывает, что польские земли могут, но не должны отойти от России [1, с. 124]: предположение о предоставлении Польше самостоятельности не стоит смешивать с программной целью [2, с.30]. Предоставление независимости определяется императивными условиями: 1) границы между Россией и Польшей определяет Россия в одностороннем порядке: «Польша бы по сему определению Границ ни в каком отношении не прекословила бы и приняла бы оное за неизменный Закон коренной» [1, с. 123]; 2) не одномоментное отделение Польши с провозглашением независимости, а передача губерний новому польскому правительству; 3) Польша должна будет заключить военный союз с Россией, главным условием которого стала бы помощь войсками на случай войны, кроме того Польша должна следовать в векторе российской политики: «сия последняя с должною признательностью принимает и чувства искренной Дружбы и Преданности к России питает и всегда питать будет» [1, с. 123]; 4) система органов государственной власти, назначение и выборы должностных лиц должны быть одинаковыми в России и Польше [1, с. 123 – 124]. То есть, по замыслу Пестеля, Россия будет сохранять влияние на Польшу после обретения последней независимости. В реальности с трудом можно представить себе, чтобы Польское королевство с давним опытом государственности после отделения таким образом ограничивало свой суверенитет. Проблема заключается в том, что очень сложно было бы предусмотреть механизмы контроля реализации предложеных условий. В то же время неисполнение Польшей перечисленных условий (в их исполнении автор проекта не сомневается [1, с. 125]) означало бы сохранение последней в составе России [1, с. 125]. Вопрос об отделении Польши хотя и не решен был окончательно, но о готовности Пестеля даровать свободу данной области Российской империи, на наш взгляд, свидетельствует то обстоятельство, что в главе второй «О племенах Россию населяющих», в которых анализируются отличительные свойства населения страны и последнее подразделяется на три разряда: коренной русский народ, присоединенные народы и иностранцы, проживающие в России, – о поляках и Польше не говорится ничего. Соответственно, к Польше не относится следующая рекомендация о национальной унификации, которую Пестель дает Временному верховному правлению: «в отношении к различным народам и племенам Россию населяющим безпрестанно должно непременную цель иметь в виду чтобы составить из них всех только Один Народ <…> так, чтобы обитатель целаго пространства Российскаго Государства все были Русские» [1, с. 149]. Вопрос об определении политического статуса Польши выходил из границ теоретических положений, но обсуждался руководством Южного общества с польскими тайными организациями. Факт контакта с польскими тайными обществами был выявлен в ходе следствия по делу о восстании: «Существование в Царстве Польском тайного общества, имеющего целию отделить край сей от России и восстановить прежнее королевство Польское с присоединением к оному провинций, вмещенных в состав империи Российской, было открыто членами Южного общества, которые с оным вошли в тайные сношения» [3, с.197], «Показания, сделанные о Польском тайном обществе, открыли равным образом существование в Польше общества, или ордена, Тамплиеров – остатка уничтоженных масонских лож, имеющего с обществом Польским одну и ту же политическую цель» [3, с.197]. Переговоры велись с представителем польского Патриотического общества (Патриотического союза) князем Яблоновским. На переговорах поднимался вопрос признания независимости Польши, а также передаче ей Литвы, Подолии, Волыни и Малороссии. Между Россией и Польшей издавна существовали земли, в отношении которых велись споры о принадлежности – области западной Малороссии и Белоруссии. В своем конституционном проекте он полагает, что в состав вновь образуемого Польского государства нужно включить собственно 52 территорию Польского Королевства, а также Гродненскую Губернию и Белостокскую область, части Виленской, Минской и Волынской губерний. По замыслу автора проекта: «…Благоденствие требует Вышеизъясненнаго округления Ея границ» [1, с. 122]. Он не видит опасности от таких решений для такого государства, как Россия: «Сила и Могущество России позволяют ей так откровенно говорить» [1, с. 122]. Таким образом правило «благоустройства» при определении государственных границ России применяется с учетом принципа народности [4, с.71]. Князь С.П.Трубецкой (1790 – 1860) на следствии показывал о Пестеле: «…нужно открыть сношения его с поляками, я знаю, что он предлагал им отделение от России с возвратом им большой части завоеванных прежде губерний…» [5, с.232]. Вместе с тем, сам Пестель в своих показаниях неоднократно упоминал, что на переговорах с поляками вопрос о независимости упоминался «глухо» [6, с.258, 289, 301], «а о губерниях литовских, Белостокской, Волынской и Подольской ни слова не было упомянуто» [6, с.258]. По свидетельству руководителя Южного общества, он резко возражал против даже потенциальной возможности передачи Польше Малороссии: «…Малороссия навеки с Россиею пребудет неразрывно и никакая сила не отторгнет Малороссии от России» [11, с.303]. Думается, что идея предоставления независимости Польше одновременно с территориальными уступками последней занимали лишь единичных и не обладающих влиянием среди декабристов членов Южного общества. Она встречается у правителя канцелярии полтавского военного губернатора Новикова [7, с.298], а также принятого в члены Южного общества переяславского уездного маршала Лукашевича, который «завел Общество Малороссийское, имеющее целию отделение его края от России и присоединение оного к независимому Королевству Польскому» [3, с.192]. Впоследствии выяснилось, однако, что подобного общества не существовало. По вопросу предоставления независимости Польше Южное общество не было едино. Решительно против переговоров, а тем более территориальных уступок высказался представитель южан в Петербурге М.И.Муравьёв-Апостол (1793 – 1886): «Признаюсь, я ещё более недоволен вашими переговорами с поляками. Вы с ними в таких отношениях, которых никогда не следовало допускать, судя по тому, что вы мне говорили. Вы неосмотрительно прибегли к фактору, который неминуемо должен был создать такое панибратство» [8, с.221]. Определенно отклонил территориальные претензии польского общества С.Г.Волконский (1788 – 1865) [9, с.274]. В декабристской среде порой неприятие вызывали какие-либо уступки польской независимости, например образование отдельного литовского корпуса с польскими мундирами и литовскими знаменами, не напрямую подчиненного центральному командованию. Военные люди, обладавшие широким политическим кругозором, понимали, что вооруженные силы – основа государственной власти, нарушение единого порядка в армии способно породить центробежные тенденции в многонациональном государстве. Так, М.Ф. Орлов (1788 – 1942) инициировал сбор подписей среди высшего офицерства под письмом к императору, в котором они «излагали весь вред, могущий произойти от образования отдельного литовского корпуса, и умоляли императора не приводить в исполнение своего намерения, столь пагубного для России» [10, с.409]. Вместе с тем, рассмотренные источники позволяют сделать вывод, что в целом Южное общество готово было помочь польским сепаратистам в обмен на поддержку антиправительственного восстания, что и было отражено в выводах следственной комиссии: «Сношения южной отрасли с Польским обществом переменили образ мыслей тех, кои прежде сильно восставали против отделения польских провинций от России; они дружелюбно обязывались помогать друг другу и начать действовать в России и в Польше в одно время. После многих совещаний злоумышленники решили приступить к делу непременно в 1826 году, надеясь возмутить войско вооруженною силою, идти к Москве и не только произвесть революцию со всеми ужасами, с нею неразлучными, но разодрать отечество, отторгнув от него польские земли» [7, с.298]. Конституционный проект руководителя Северного общества Н.М.Муравьева (1795 – 1843) не затрагивал специально вопрос самоопределения Царства Польского, одновременно Варшава не упоминается в качестве столицы одной из Держав (субъектов предполагаемой федерации). В качестве столицы Западной Державы предполагается Вильно [11]. Данный факт может говорить либо о том, что Польша рассматривается лишь как часть одного из субъектов будущей федерации, либо предполагается ее скорая независимость и она вообще выведена за федеративную схему. Поскольку Конституция Н.М.Муравьева ничего не говорит о возможности выхода Державы из состава федерации, логично будет предположить второй вариант: полная интеграция Польши в состав Российского государства. К.Ф. Рылеев (1795 – 1826) не считал, что тайные общества вообще вправе даже предварительно определять судьбы российских земель, считая это прерогативой Учредительного собрания (Великого Собора): «О существовании тайных обществ в Польше слышал я от Трубецкого. Причем он говорил, что Южное общество через одного из своих членов имеет с оными постоянные сношения, что южными директорами положено признать независимость Польши и возвратить ей от России завоёванные провинции, Литву, Подолию и Волынь. Я сильно восстал против сего, утверждая, что никакое общество не вправе сделать подобного условия, что подобные дела должны быть 53 решены на Великом соборе» [12, с.180]. Возможность присоединения к краю Белорусских и Украинских земель вызывал в среде «северян» острое неприятие. Показательно, что слух, распространенный в Москве в 1818 году , о том, что Александр I планирует передать Польше Правобережную Украину и Белоруссию, восстановив Польшу в границах 1772 года вызвала среди членов Союза благоденствия решительный протест и мысль о цареубийстве [10, с. 388 – 390; 7, с.297]. Уступки Польше и введение для нее особых мер осуждались также М.С.Луниным (1787 – 1845): «Учрежден Литовский корпус из поляков, вызванных из всех полков русской армии и пополняемый уроженцами западных губерний. Этот корпус отличался особенным цветом мундиров, находился вне состава русской армии и подчинен Варшавскому управлению» [13, с. 148]. Декабрист не считал царство способным на самостоятельное существование и не видел целесообразности в особом управлении регионом: «Финансы оживлены, и бедствия войны изглажены иждивением России. Западные губернии были подчинены особому управлению, которого средоточие было в Варшаве. Губернаторы в оных и другие чиновники заменены поляками, которые не имели ни чинов, ни других условий для таковых должностей» [13, с. 148]. Таким образом, можно сделать вывод, что «польский вопрос», не являясь центральным в политико-правовой программы тайных обществ декабристов, тем не менее привлекал их внимание. Большинство наиболее известных членов Северного и Южного обществ не поддерживало прямо идею предоставления Царству Польскому независимости. К сохранению единства государства, судя по программным документам, следственным материалам и воспоминаниям участников было более склонно Северное общество. Вместе с тем идея присоединения к Польше Украинских и Белорусских губерний вызывала безусловный протест как у сторонников территориальной целостности Российской империи, так и у склонявшихся к политическому самоопределению Царства Польского. Список сипользованных источников и литературы: [1] Пестель П.И. Русская Правда. // Восстание декабристов: документы. М., 1958. Том VII. С. 112 – 215. [2] Цымрина Т.В. Взгляды декабристов на национальный вопрос // Альманах современной науки и образования. 2011. №7(50). С. 29 – 40. [3] Краткое описание различных тайных обществ, коих действительное или мнимое существование обнаружено следственною комиссиею // Декабристы в воспоминаниях современников / Сост., общ. ред., вступ. ст. и коммент. В.А.Федорова. М.: Изд-во МГУ, 1988. С. 187 – 199. [4] Нечкина М. «Русская Правда» и движение декабристов // Восстание декабристов. Документы. М. Л., 1958. Том VII. С. 9 – 75. [5] Из показаний С.П.Трубецкого // Декабристы. Избранные труды / [Сост., автор вступ. ст. и коммент. О.И.Киянская]. – М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010. С. 215 – 236. [6] Из показаний П.И.Пестеля // Декабристы. Избранные труды / [Сост., автор вступ. ст. и коммент. О.И.Киянская]. – М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010. С. 237 – 310. [7] Из воспоминаний правителя дел следственной комиссии А.Д.Боровкова // Декабристы в воспоминаниях современников / Сост., общ. ред., вступ. ст. и коммент. В.А.Федорова. М.: Изд-во МГУ, 1988. С.293 – 303. [8] Муравьёв-Апостол М.И. Письмо к С.И.Муравьёву-Апостолу от 3-го ноября 1824 г. // Мемуары декабристов. Южное общество. М.: Издательство МГУ, 1982. С. 220 – 227. [9] Волконский С.Г. Из «Записок» // Избранные социально-политические и философские произведения декабристов. М.: Государственное издательство политической литературы, 1951. Т.2. С. 246 – 285. [10] Якушкин И.Д. Записки // Декабристы. Избранные сочинения в двух томах. Т.2 / Сост. и прим. А.С.Немзера и О.А.Проскурина. – М.: Правда, 1987. С.380 – 507. [11] Конституция Н.М. Муравьева [сайт] // URL: http://constitution.garant.ru/history/act16001918/5400/ (дата обращения 06.11.2013). [12] Показания К.Ф.Рылеева // Восстание декабристов. М.–Л.:ГИЗ, 1925. Т.1. С. 98 – 201. [13] Лунин М.С. Разбор донесения, представленного российскому императору Тайной Комиссией в 1826 году // Лунин М.С. Сочинения. Письма. Документы. Иркутск: Иркутское книжное издательство, 1988. С. 131 – 159. 54 Чернова Э.Р. к.ю.н., доцент кафедры теории и истории государства и права Стерлитамакского филиала БашГУ (Россия) Правовое воспитание как способ повышения профессионального правосознания работников внутренних дел Аннотация: В статье рассматриваются вопросы правового воспитания работников органов внутренних дел. Одним из важнейших требований современного общества является соответствующий уровень правового сознания его субъектов. В связи с этим особого внимания требуют вопросы формирования профессионального правосознания сотрудников органов внутренних дел, т.к. высокий уровень правосознания лиц, призванных обеспечивать правопорядок, является важнейшим условием соблюдения законности и залогом нормального функционирования общества. Ключевые слова: правосознание, правовое воспитание, методы, способы Государство, претендующее на звание правового, должно определять в качестве важнейшей задачи формирование высокого уровня правосознания, правовой культуры и социально-правовой активности граждан. Достаточно высокий уровень правового нигилизма в России – это не только исторически обусловленное явление, но и показатель низкой эффективности осуществляемой правовоспитательной работы с населением. Будучи компонентом идеологической функции государства, правовое воспитание отражает результативность её осуществления. Недостаточность усилий, предпринимаемых для осуществления правового воспитания, свидетельствует либо о несформированности государственной идеологии в правовой сфере, либо является показателем игнорирования права как социального регулятора со стороны государственных идеологов. Современное российское государство, направляя свои устремления на построение правового государства, должно усилить свою идеологическую функцию, в том числе сделать работу по правовому воспитанию организованной, систематизированной и всеохватывающей. Важнейшим требованием общества в условиях построения демократии, развития правовых институтов является профессионализм людей, представляющих государственную власть. Это относится и к сотрудникам органов внутренних дел. Профессиональное правосознание сотрудника органов внутренних дел – это часть его профессионализма вообще, наряду с такими качествами, как высокий уровень профессиональноправовой культуры и профессиональной этики, организованность и исполнительность, творческое отношение к делу и т.д. Любые профессионально значимые качества формируются в результате целенаправленной работы по профессиональной подготовке, одним из направлений которой является профессионально-правовое воспитание, направленное на формирование профессионального правосознания и правовой культуры сотрудника органов внутренних дел. В методических рекомендациях по организации воспитательной работы в органах внутренних дел определено, что под воспитательной работой в органах внутренних дел понимается целенаправленная деятельность руководителей, кадровых и воспитательных подразделений, общественных институтов по формированию у сотрудников высоких профессиональных, гражданских и морально-психологических качеств, повышению уровня общей культуры, мобилизации их на эффективное выполнение оперативно-служебных задач. В этом же документе даётся определение правового воспитания как одного из направлений воспитательной работы: оно представляет собой целеустремленное планомерное воздействие на сознание и поведение сотрудника в целях формирования правовой образованности, ценностно-правовой ориентации, социально-активного правомерного поведения, привития навыков практического использования правовых знаний в повседневной деятельности и жизни [1]. Следует отметить, что фактически при осуществлении воспитательной работы в органах внутренних дел основные усилия направлены на нравственное и патриотическое воспитание, при этом правовому воспитанию уделяется незаслуженно мало внимания. Между тем, правовое воспитание в органах внутренних дел должно иметь профессиональную направленность, то есть целью правового воспитания сотрудника органов внутренних дел является формирование профессионального правосознания и профессиональной правовой культуры, а также преодоление деформаций правосознания, которые также часто носят профессиональный характер. Формированию профессионального правосознания сотрудников органов внутренних дел в настоящее время не уделяется должного внимания. Подразделения, занимающиеся воспитательной и психологической работой с сотрудниками, выявляют профессиональные деформации, но при этом не исследуют деформации правосознания, которые также могут появляться в силу особенностей 55 профессии. Многие документы, издаваемые с целью обеспечения воспитательной работы в органах внутренних дел, носящие нормативный, программный или рекомендательный характер, практически не упоминают такие понятия, как правовое сознание, правовая культура, правовое воспитание. Несмотря на то, что нравственное, эстетическое, патриотическое и правовое воспитание тесно взаимосвязаны, последнее, думается, должно рассматриваться как приоритетное направление воспитательной работы в органах внутренних дел, поскольку оно носит профессиональный характер, непосредственно направлено на профессиональное становление личности. Профессионально-правовое воспитание и образование сотрудников органов внутренних дел должно рассматриваться как часть общегосударственной системы правового воспитания, образования и просвещения. На сегодняшний день в России такой системы нет, т.е правовоспитательные мероприятия, которые осуществляются на разных уровнях общества, разрозненны и потому малоэффективны. Проблема формирования профессионального правосознания сотрудников органов внутренних дел не стояла бы так остро, если бы правосознание молодых граждан формировалось должным образом ещё до их поступления на службу. В идеале правовое воспитание, осуществляемое в органах внутренних дел в отношении сотрудников, должно являться продолжением правового воспитания, проводившегося на предыдущем этапе: в учебном заведении, армии, трудовом коллективе и т. д. Только таким образом, поэтапно формируя правовые установки и ценностные ориентации, совершенствуя правовые знания и развивая правореализационные навыки на разных стадиях социализации индивида, можно существенно повысить качество правосознания и правовой культуры общества в целом и, соответственно, сформировать полноценную базу для воспитания сотрудника органов внутренних дел как профессионала высокого уровня. Как и любая другая форма воспитания, правовое воспитание – это целенаправленный процесс, осуществляемый планомерно, системно, организованно, непрерывно, предусматривающий воздействие на сознание индивидов совокупности различных воспитательных форм, средств и методов с целью формирования необходимых знаний, умений, установок, ценностных ориентации, убеждений, потребностей, привычек и т. д. Правовое воспитание является средством формирования правосознания и правовой культуры индивидов, социальных групп, общества в целом. Цели, задачи, принципы, формы и методы правового воспитания в органах внутренних дел определяются не только потребностями общества, но и его реальным состоянием, а также особенностями профессии, правовым и социальным положением сотрудников этих органов. Необходимо принимать во внимание наличие серьёзных проблем в уровне общественного правосознания, в организации работы органов внутренних дел, в качественном составе кадров, в отношениях сотрудников с населением и отношении населения к ним, в уважении к профессии сотрудника органов внутренних дел и т. д. Цель правового воспитания, осуществляемого в отношении сотрудников органов внутренних дел, должна соотноситься с общей целью воспитательной работы в органах, подразделениях и учреждениях внутренних дел, состоящей в формировании и развитии личности сотрудника как гражданина и профессионала, обладающего высокими нравственно-этическими и мировоззренческими качествами; в сплочении коллективов учреждений, органов, подразделений, групп и развитие их до уровня воспитывающих коллективов; в мобилизации личного состава на качественное решение оперативно-служебных и служебно-боевых задач [2, с. 119]. Необходимо отметить, что вопросам правового воспитания уделялось достаточно внимания в советское время и многие рекомендации по правовому воспитанию, предлагавшиеся советскими авторами, не потеряли своей значимости и сегодня. Абстрагируясь от особенностей советской идеологии, пронизывающей все стороны общественной жизни, имеет смысл принять их в расчёт, усовершенствовав в соответствии с современными потребностями и возможностями. Практикой были выработаны и успешно использовались такие формы массовой правовой работы, как лекционная пропаганда, всевозможные лектории по юридической тематике, недели, декады, месячники правовых знаний, научно-практические конференции, сборы и т.д. [3, с. 97]. Соревнование было повсеместно распространено в советские годы в форме социалистического соревнования. Сегодня деловое соревнование, состязательность в работе подразделений органов внутренних дел практически не обнаруживается. По мнению И.В. Сементьева, не только терминологически, но и концептуально на смену социалистическому соревнованию не создано замены, не сформирован механизм организации соревнования. Соревнование развивается стихийно, не принимая определенных организационных форм, и поэтому не может в полной мере реализовать свой потенциал [4, с. 259]. Между тем, хорошо организованное соревнование формирует правовую активность, творческое отношение к выполнению своих функциональных обязанностей. В числе методов правового воспитания В.В. Стреляева выделяет метод положительного примера и считает его наиболее действенным методом воспитания. Психологической основой положительного примера является тяга к подражанию, стремление копировать те действия и 56 поступки, которые кажутся значительными и укрепляют достоинство [5, с. 81]. Действительно, пример лица, являющегося для воспитуемого авторитетом, способен оказать сильное воспитывающее воздействие. Поэтому немаловажную роль в воспитании сотрудников органов внутренних дел играет личный пример руководителя, особенно в отношении строгого и точного соблюдения законов и иных нормативно-правовых актов. Однако сочетание личного примера и требовательности не даст позитивных результатов, если имеет место несоответствие между словом и делом начальника. Любые служебные требования, исходящие от руководителя должны выполняться также и им самим; недопустимо и предъявление противоречащих друг другу требований. Между всеми методами, используемыми в воспитательном процессе, существует тесная взаимосвязь. Успех в правовом воспитании достигается не увлечением каким-либо одним методом, приёмом, а творческим применением всех средств, форм и методов в их логической взаимосвязи. Важнейшей частью правового воспитания является правовое обучение. Несмотря на то, что в идеале правоприменитель – это носитель профессионального правосознания, имеющий высокий уровень формализованных правовых знаний и глубокое понимание правореализационнных процессов, на практике это далеко не всегда соответствует действительности. Если сотрудник не получил высшего юридического образования, он будет вынужден затратить определённое время на приобретение необходимых знаний. Ни для кого не секрет, что в органах внутренних дел нехватка кадров, в том числе не хватает квалифицированных специалистов. Иногда процесс правового обучения приходится начинать с нуля, проводя краткую первоначальную подготовку в учебных центрах МВД. Незаслуженно забытыми оказались такие средства правового воспитания как правовая пропаганда и агитация. Под пропагандой понимается систематическое, целенаправленное распространение определенных идей, с целью оказания влияния на мнения, чувства, состояния и поведение объектов воздействия. Пропаганда стимулирует, снабжает готовыми установками и побуждает к реакции в нужном направлении [6, с. 120]. Агитация также является мощным средством воздействия на сознание. Сегодня она может быть реализована в новых формах. В органах внутренних дел имеются и успешно используются возможности для разработки агитационных продуктов и их передачи подразделениям в электронной форме с последующей распечаткой и соответствующим оформлением (стенды, плакаты) либо для непосредственного воспроизведения с помощью технических средств. Реализация организационных форм и средств правового воспитания в органах внутренних дел (правовое обучение, правовая практика, правовая пропаганда и агитация, правовое самовоспитание, индивидуальная, правовоспитательная работа) должна быть направлена не только на сотрудников от некоего воспитывающего субъекта, она должна исходить и от них самих. То есть сотрудник должен в процессе своей деятельности осуществлять правовоспитательную работу с населением, тем самым более полно усваивая правовые принципы и нормы, глубже вникая в суть правореализационных процессов, развивая собственную творческую активность. Поэтому такая форма, как правовое самовоспитание, которая может быть успешно реализована только по инициативе самого сотрудника, вполне совместима с работой по правовому просвещению населения, правовой пропаганде, агитации и т. д. Улучшению взаимодействия органов внутренних дел с населением, устранению отчуждённости правоохранительных органов от общества, способствуют современные формы виртуального информирования и общения, созданные по модели электронного правительства. Подводя итоги, следует заметить, что любые формы, средства, методы, применяемые в воспитательной работе сотрудников ОВД, должны быть адекватны происходящим в жизни общества изменениям и учитывать влияние этих изменений на процесс познания индивидом правовой действительности. Кроме того, важным направлением в правовом воспитании сотрудников внутренних дел является их сближение с населением и устранение укоренившейся отчуждённости граждан и правоохранительных органов, к реальному взаимодействию. Список использованных источников и литературы: [1] Методические рекомендации по организации воспитательной работы в органах внутренних дел МВД, ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации, УВДТ, УВД (ОВД) УРО, образовательных учреждениях МВД России. Утв. 28.09.2000 г. №1/18470. URL: http://rudocs.exdat.com/docs/index-258262.html (дата обращения 02.11.2013 г.) [2] Прикладная юридическая педагогика в органах внутренних дел / под. ред. В.Я. Кикотя, A.M. Столяренко. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2012. 513 с. [3] Лескова И.В. Социокультурная идентичность и правовое воспитание личности // Государство и право. 2007. №4. С. 95-99. [4] Сементьев И.В. Организация и проведение конкурсов профессионального мастерства среди курсантов и слушателей образовательных учреждений МВД России как одна из форм активной 57 воспитательной работы // Реформирование системы воспитательной работы в образовательных учреждениях МВД России: Сборник материалов учебно-методического сбора руководителей аппаратов по работе с личным составом образовательных учреждений МВД России. М.: ЦОКР МВД России, 2008. 548 с. [5] Стреляева В.В. Правовое воспитание в условиях становления правового государства. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2006. [6] Основы организации воспитательной работы с личным составом в органах внутренних дел: Учебное пособие / Под общ. ред. докт. педагог. наук, докт. юрид. наук. проф. В. Я. Кикотя. М.: ЦОКР МВД РФ, 2008. 456 с. 58 СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА Аблямитов Р. Ш. аспирант кафедры частного права Уральского института – филиала РАНХиГС (г. Екатеринбург) Основные подходы к рассмотрению проблемы защиты прав и законных интересов предпринимателей. Аннотация: Статья посвящена анализу подходов к рассмотрению проблем защиты предпринимателей, их прав и законных интересов. Выделяются основные подходы рассмотрения названной проблемы. Ключевые слова: проблема защиты предпринимателей, интересы предпринимателей и государства, гражданское общество. Защита предпринимательства - комплексная многогранная проблема, а не единовременная акция политиков, законодателей. Она включает политические, социально-экономические, правовые механизмы, адекватные природе предпринимательства, его динамике, сущностным чертам, отражению их в правовых традициях законодательства, гражданского общества. Здесь исключительно велика роль социальной, в том числе, предпринимательской среды. В этой связи представляется целесообразным рассмотреть основные подходы к проблеме защиты прав и законных интересов предпринимателей. На наш взгляд можно выделить следующие основные подходы: 1. проблема защиты предпринимателей рассматривается с точки зрения интересов предпринимателя. 2. проблема защиты предпринимателей рассматривается с позиции интересов государства. 3. проблема защиты предпринимателей рассматривается с позиции развития гражданского общества. Думает, что рассмотрение данных подходов позволит более детально, с различных сторон и позиций ознакомиться с проблемой защиты предпринимателей. Итак, рассмотрим данные подходы. 1. Проблема защиты рассматривается с точки зрения интересов предпринимателя. Вступая в предпринимательские отношения субъекты данных отношений, в первую очередь, руководствуются собственными интересами. В настоящее время, в силу разных причин, как правового, так и экономического характера предприниматель, в подавляющем большинстве случаев, ставит в качестве основной цели своей деятельности лишь максимальное извлечение прибыли. Особо беспокоит то, что для достижения этой цели предприниматели используют различные средства. Руководствуясь, очевидно, принципом – цель оправдывает средства, они используют и внеправовые средства, порой граничащие не только со злоупотреблением правом, но и носящие откровенно криминальный характер. Пробельность, недостаточная проработанность законодательства открывает лазейки для захвата предприятий, имущества юридических лиц (рейдерские захваты). Рейдеры, как правило, не стремятся развивать захваченный бизнес, во всяком случае, продажа недвижимости, в первую очередь, земли, приносит гораздо более быстрый и значительный доход [1, с. 25]. Представляется, что подобные негативные явления в предпринимательской среде связаны с тем, что предпринимательство носит характер только лишь средства обогащения, тогда как истинной, действительной целью предпринимательства является создание бизнеса, или как говорили дореволюционные исследователи - промысла. С точки зрения интересов предпринимателей первостепеннейшее значение имеет оперативность восстановления нарушенных прав и законных интересов. Это связано с тем, что предпринимательские отношения носят динамичный характер, это в частности проявляется в следующем: от того насколько быстро и своевременно будет принято решение зависит, в конечном счете, получит ли предприниматель прибыль, или его деятельность будет убыточной. Своеобразие предпринимательских отношений проявляется в рисковом характере, который прямо следует из определения предпринимательской деятельности. Рисковый характер предпринимательской деятельности, по мнению некоторых авторов, это нормативно установленный предел реализации права на осуществление предпринимательской деятельности, как меры возможного поведения субъекта, обременяющий ее [2, с. 3]. 59 Это сущностный признак, который в законодательстве не раскрывается, однако под риском принято понимать потенциальную возможность (опасность) понести потерю времени, денежных средств, иных ресурсов (убытки, вплоть до признания банкротом) по независящим от субъекта обстоятельствам. По мнению К.К. Лебедева риск предпринимателя – это не только возможность наступления неблагоприятных последствий вследствие стихийных бедствий, случайного стечения обстоятельств, изменения общей экономической и политической ситуации, это и возможность ущемления прав и интересов предпринимателя со стороны третьих лиц, органов власти и управления и, наконец, со стороны самого государства [3, с. 576]. Особенностью предпринимательских отношений является и то, что участники данных отношений несут ответственность вне зависимости от вины. Эту особенность можно проиллюстрировать следующим примером, отношения между продавцом и покупателем (потребителем) опосредуются также и отношением между продавцом (покупателем) и его контрагентами- поставщиками. В случае нарушения обязательств контрагентами соответствующего предпринимателя, непосредственно ответственность перед потребителями несет продавец. В некоторых исследованиях утверждается, что ответственность без вины — это не ответственность, а риск. Так, например, О.А. Красавчиков считал, что «если нет вины, то нет и ответственности. Основой возникновения обязанности возмещения вреда, так же как и при страховании, в подобных случаях является система риска. Это иное, чем ответственность, гражданско-правовое начало возмещения вреда. Несение риска - это несение предусмотренной законом обязанности «принять на себя» убытки, могущие наступить в силу случайных обстоятельств» [4, с. 118, 145]. С учетом всего вышеизложенного возрастает роль своевременной и быстрой защиты нарушенных, оспариваемых прав предпринимателей. 2. Проблема защиты рассматривается с позиции интересов государства. Государство в настоящее время проявляет повышенный интерес к проблеме защиты прав предпринимателей. Определяются приоритеты государственной правовой политики в сфере предпринимательства. Это отражается в принятии различных мер по развитию предпринимательства, в том числе по устранению административных барьеров со стороны различных органов государственной власти и управления (регистрирующих, контролирующих и иных органов), должностных лиц. Так, например, был принят Указ Президента РФ от 15 мая 2008 г. № 797 «О неотложных мерах по ликвидации административных ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности» [5]. Данный указ направлен на создание более эффективного механизма контроля над деятельностью предпринимателей, упорядочение работы контролирующих органов и более жесткую регламентацию самой процедуры проведения ими различных проверок. В целях реализации данного указа был принят Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» [6], который играет важную роль в регулировании отношений, возникающих при проверке предпринимательской деятельности. Данный закон направлен на усиление гарантий защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора). Другой законодательной мерой направленной на защиту интересов предпринимателей является учреждение должности уполномоченного по защите прав предпринимателей. В соответствии с Указом Президента от 7 мая 2012 г. № 596 «О долгосрочной государственной экономической политике» создан институт уполномоченного по защите прав предпринимателей [7]. В круг полномочий уполномоченного по защите прав предпринимателей входит организация работы по судебному и внесудебному восстановлению нарушенных государственными органами прав предпринимателей, урегулированию возникающих споров между бизнесом и органами власти [8]. В данном подходе следует рассмотреть функцию государства по охране и защите своих граждан. Охрана и защита прав и законных интересов граждан является одним из важных конституционных принципов. Он закреплен в ст. 2 Конституции РФ, где установлено, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства. В отношении предпринимательской деятельности данный принцип закреплен в ст. 34 Конституции РФ, которая устанавливает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Нужно отметить, что функция государства по защите права своих граждан на предпринимательскую деятельность является наиболее значимой. Рассматривая её в данной плоскости необходимо учитывать специфику, связанную с природой предпринимательской деятельности. Как отмечают исследователи, приоритет публичных форм защиты конституционных прав и свобод граждан во многом предопределяется социально-культурными особенностями России, 60 ее спецификой как государства, сочетающего в себе западные и восточные признаки политикоправовой культуры при некотором доминировании последних [9, с. 16]. Данная закономерность, думается, может быть применима и к проблеме защиты прав и законных интересов предпринимателей. В этой связи нужно отметить, что в широком смысле защита прав и законных интересов носит публичный характер, т.е. осуществляется и в том случае, если граждане по каким-либо причинам не обращаются за помощью к государству, в лице его органов. Правовые институты защиты предпринимательства органически связаны с государственной поддержкой. Некоторые исследователи отмечают, что имеется необходимость подвести под складывающиеся организационно-правовые предпосылки развития предпринимательства прочные научные основы [10, с. 5]. Думается, что без научно обоснованной теории, фундаментальных научных исследований - нет перспектив в развитии защиты предпринимательства. Предпринимательская деятельность, осуществляемая в условиях риска, может успешно развиваться при наличии твердых правовых гарантий со стороны государства. Вот почему в условиях рыночной экономики важнейшей задачей государства, наряду с содействием предпринимательству, является правовая защита предпринимательства в любых его формах. Как правильно отмечают исследователи данной проблемы, государство, с одной стороны, обеспечивает свободу и инициативность предпринимательской деятельности, а с другой стороны, оно же выступает гарантом и защитником предпринимателей [3, с. 437]. Функции по защите предпринимательства, жизненно необходимы для самого государства, поскольку именно их активная деятельность является не только основным источником налоговых поступлений в государственную казну, но и фактором либерализации экономики, развития рынка труда, становления структур гражданского общества, расширения среднего класса. Интересы государства и предпринимательства, как правило, не совпадают в связи с различными функциями и целями как экономического, так и социального характера. Соприкосновение и взаимодействие интересов государства и предпринимательства происходит в результате развития гражданского общества. Согласование интересов государства и предпринимательства является необходимым условием их деятельности по удовлетворению потребностей общества в товарах, работах, услугах [11]. Таким образом, одной из функций государства, необходимой для поддержания его интересов является обеспечение усовершенствования системы защиты прав и законных интересов субъектов предпринимательства, повышение экономической активности предпринимателей, а также реализация мер по сокращению уровня необоснованного административного вмешательства в предпринимательскую деятельность. 3. Проблема защиты рассматривается с позиции развития гражданского общества Под гражданским обществом понимается совокупность общественных отношений, главным образом имущественных, товарно-рыночных, семейных, нравственных и иных, относительно независимых от государства. Гражданское общество – это самоорганизующаяся и саморазвивающаяся система. Гражданское общество, в рамках системного подхода, рассматривается как целостная система, включающая как принципы социально-политического устройства, так и отношения неполитического характера, обеспечивающие возможность личной и общественной автономии, формулирования объёмов гражданских прав и свобод, необходимых для развития предпринимательства и обеспечения социальной ответственности бизнеса. Анализ системы защиты современного предпринимательства не может быть продуктивным без выяснения роли гражданского общества, его институтов, традиций [12]. При рассмотрении данного подхода представляется интересным вопрос о соотношении предпринимательства, гражданского общества и государства. В литературе существуют различные точки зрения по данному вопросу. Одни ученые настаивают на рассмотрении государства, гражданского общества и предпринимательства в качестве трех «параллельных самовоспроизводящихся областей» [13, с. 303]. Другие полагают, что данные явления следует рассматривать как обособленные, но взаимодействующие. Третьи утверждают, что современное отечественное предпринимательство является наиболее организованной и активной частью гражданского общества, способной стать локомотивом развития последнего и обеспечить превращение гражданского общества в реальную общественную силу, способную на равных вести диалог с государством. В качестве ориентира, думается, наиболее оптимальной является последняя позиция. Так как государство, гражданское общество и предпринимательство действуя и развиваясь по принципу дополнительности, представляют собой некое диалектическое единство, стремящееся к оптимальному соотношению и согласованности действий. Предпринимательство играет важную роль в развитии гражданского общества. Связь гражданского общества и предпринимательства проявляется в том, что они основываются на частной 61 собственности, личной инициативе. Становление и развитие гражданского общества связано с развитием предпринимательских отношений, в результате которых происходит стремительный рост частнособственнических интересов, которые, нередко входят в противоречие с государственными. В этой связи нужно отметить двойственную природу частной собственности, которая проявляется с одной стороны в том, что она «стимулирует инициативу, развитие производства и способствует ограничению государственной монополии», а с другой – «рождает стремление уйти от общественного контроля за мерой труда и потребления» и тем самым «способствует усилению социальной дифференциации и росту социальной несправедливости» [14, с. 41]. При рассмотрении данного подхода важно учитывать то, что еще на ранних порах развития рыночных отношений было выявлено А. Смитом при исследовании механизма влияния индивидуальных интересов на максимизацию общественного богатства, получившего название «невидимой руки рынка». Суть этого механизма сводится к тому, что отдельная личность, стремясь к собственной выгоде, независимо от её воли и сознания, направляется к достижению экономической выгоды и пользы для всего общества [15, с. 604]. В предпринимательстве это проявляется в том, что расширяя производство, увеличивая объемы продаж, максимизируя прибыль предприниматель тем самым создает новые рабочие места, увеличивает налоговые поступления в бюджет, одним словом – приносит пользу для всего общества. Ряд исследователей указывает на значимость влияния, оказываемого деятельностью отечественных предпринимателей на российское общество [16]. Оно в основном связано с тем, что именно предпринимательство способно наиболее эффективно обеспечить занятость населения, активно участвовать в демонополизации российской экономики. Не стоит забывать также о том, что налогообложение доходов от предпринимательской деятельности – это значительная часть налоговых поступлений. Как отмечается некоторыми авторами, современный российский бизнес является наиболее организованной и активной частью гражданского общества, способный стать локомотивом его развития, и обеспечить его превращение в реальную общественную силу, способную на равных вести диалог с государством [17, с. 4]. Представляется, что предпринимательство может и должно возглавить строительство и развитие институтов гражданского общества, стать его объединяющей основой, выступая не только с позиции своих интересов, но и интересов своих работников, потребителей. Особенностью общественной формы защиты предпринимательства является деятельность значительного числа субъектов правоотношений, которые не связаны друг с другом отношениями подчиненности, обладают значительными возможностями по осуществлению различного рода инициатив, но не имеют обеспеченной законом власти. Если государственные органы и органы местного самоуправления обладают установленной Конституцией РФ и законами компетенцией, вне которой их работа не является допустимой, то политические партии, общественные объединения, коммерческие и некоммерческие организации функционируют более свободно, закон ограничивает их деятельность значительно меньше, чем функционирование публично-властных структур. Важной формой участия гражданского общества в защите прав предпринимателей является функционирование политических партий и иных общественных объединений, среди целей которых ставится обеспечение свободы экономической деятельности и социальной ответственности бизнеса. Деятельность политических партий по защите прав предпринимателей имеет значение при их участии в процессе формирования высших должностных лиц субъектов Российской Федерации. Эта деятельность должна быть усилена, что позволило бы более активно развивать участие гражданского общества в правозащитной деятельности. Рассмотрение развития предпринимательства в период перестройки общественного и экономического уклада в России позволяет сделать вывод о начале становления гражданского общества и традиций предпринимательства, в качестве одной из которых в рамках правовой традиции выделяется защитная функция. Список использованных источников и литературы: [1] См.: Иванюк И. И. Рейдеры и филантропы // Российская юстиция. 2006. № 1. [2] Власова А.С. Риск как признак предпринимательской деятельности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Москва, 2009. [3] Лебедев К.К. Защита прав и законных интересов предпринимателей: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло и В.Ф. Яковлевой. М., 2002. [4] Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М., 1966. [5] Российская газета. 2008. 17 мая. [6] Российская газета. 2008. 30 декабря. [7] Совещание по вопросам защиты прав предпринимателей [сайт]. URL: http: //www.kremlin.ru/news/16631 (дата обращения: 30.09.2013 г.). 62 [8] Об уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации: Федеральный закон от 07.05.2013 № 78-ФЗ // Российская газета. 2013. 13 мая. [9] Лыкин Е.Г.Защита конституционного права граждан на предпринимательскую деятельность в России : Опыт, проблемы, перспективы: автореф. дис… канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. [10] Гильмиярова А.Ф. Методы государственного воздействия на предпринимательскую активность малого и среднего бизнеса // Безопасность бизнеса. 2011. № 3. [11] См. подробнее о согласовании интересов: А.В. Кашин Согласование интересов предпринимателя и государства: организационный аспект // Вестник НГУЭУ.2005. № 3. [12] Подробнее об этом см.: Гельнер Э. Гражданское общество в историческом контексте. Новый взгляд на демократию. 1991; Кейзеров Н.М. Гражданское общество: демократические институты и интеллектуальный потенциал. М., 1993. [13] Патрушев С.В. Власть и народ в России: проблема легитимации институциональных изменений // Политическая наука в современной России: время поиска и контуры эволюции. Ежегодник 2004. - М. РОССПЭН, 2004. [14] Рябков В.Г. Российское предпринимательство: социально-философский аспект. / Фонд стратегических исследований гражданского общества и предпринимательства. М., 1994. [15] Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. Книга III. Книга IV. Книга V. М.: Директ-Медиа, 2010. [16] Козловский И.И. Предпринимательство как социальная основа формирования гражданского общества в России: автореф. дис. … канд. филос. наук. М.: 2005. С. 3.; Сергеев А.И. Политическая институализация предпринимательства как фактор становления гражданского общества в России: автореф. дис. … канд. полит. наук. М.: 2009. [17] Сергеев А.И. Политическая институализация предпринимательства как фактор становления гражданского общества в России: автореф. дис. … канд. полит. Наук. М.: 2009. Андреева Е.В. аспирант кафедры гражданского права Киевского национального университета (г. Киев, Украина) Понятие распределения рисков как способа управления рисками в договорных обязательствах Современное гражданское право в странах романо-германской правовой семьи строится на началах еще частного права Древнего Рима. Для большинства правовых конструкций, в том числе и в договорных обязательствах, над которыми трудятся современные ученые-юристы, фундаментом послужили именно понятия, выведенные еще римскими правоведами. Так, понятие «риск» (periculum) широко использовалось древнеримскими юристами. Источники римского права, которые сохранились до нашего времени, употребляют этот термин в связи с понятием морской перевозки, договором купли-продажи, хранения, а также «с отсрочкой на чей-нибудь риск», рисками экспедитора, наследника и т.д. [1, с. 5] Для целей этого исследования под понятим «риск» в договорных обязательствах в гражданском праве мы будем понимать: возможность (вероятность) наступления результатов, которые приводят к отклонению от первоочередной цели вступления в договорные обязательства, и которые могут быть возложены на одну из сторон обязательства, либо на третье лицо, согласно правилам об управлении риском, в порядке, определенном договором или установленном нормами гражданского законодательства. Под управлением риском в договорных обязательствах следует понимать систему мероприятий правового характера, которая направлена на минимизацию негативних результатов от реализации риска. Выделяют следующие способы управления риском в договорном праве: 1) распределение рисков между учасниками договорного правоотношения; 2) возложения рисков на третье лицо (например, путем заключения договора страхования); 3) использования иных способов управления рисками, как предусмотренных, так и не предусмотренных (но не запрещенных) законодательными нормами (например, ескроу счета, депозиты под условие, внесения денежной сумы в депозит нотариуса и т.д.). Не раскрывая сущности всех способов управления рисками (так как это не является предметом исследования) обратимся к определению правовой конструкции распределения рисков в договорных обязательствах. Итак, что же такое «распределение рисков в договорных обязательствах». 63 Жесткая максима, выведенная еще в Древнем Риме, pacta sunt servanda, и сегодня является гарантией стабильности гражданского оборота каждой отдельно взятой страны. Однако нужно не забывать, что в основе динамики правоотношений могут лежать юридические факты, которые обуславливают нарушения договорного обязательства. На право, как регулятор общественных отношений, возлагается необходимость, либо ограничить объем рисков, возлагаемых на одну из сторон договорного обязательства (императивный метод регулирования), либо предложить оптимальные правила распределения рисков, от которых стороны могут отступить по индивидуальным соображениям (диспозитивный метод регулирования). [2, с. 5] Вопросами риска в целом и распределением риска в частности занимались следующие ученые-правоведы: М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Ф.А. Вячеславов, Д.А. Архипов, В.А. Ойгензихт, Н.С. Кузнецова, Р.А. Майданик, В.М Танаев и др. Хотя категория «распределение рисков» в гражданском праве пользовалась меньшей популярностью среди ученых, чем категория «риск», ее нельзя назвать исключительно современной, новой гражданско-правовой конструкцией. Эта правововая категория своими корнями уходит в глубину веков развития древнеримской юридической мысли. Первые шаги на пути глубокого исследования категории «распределение рисков» принадлежат англо-американскому праву. Одной из возможных причин этого, стало широкое распространение в доктрине и судебной практике инструменталистких подходов к пониманию права и «экономической школы» права, устанавливающей тесные связи между правовым регулированием и экономическими отношениями. [3, с. 34]. Следует также отметить, что вышеизложенная позиция подтверждается современными работами некоторых учених-юристов. Так, в частности Д.А. Архипов, отмечает необходимость использования принципа экономической эффективности в качестве основы правового критерия распределения рисков в договорных обязательствах. [5] Среди отечественных учених-цивилистов, которые обращались к проблеме распределение рисков, средует отметить Я.М. Магазинера, который говорил, что «…все… право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и направляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики». [4, с. 136] Среди современных авторов, следует отметить позицию Д.А. Архипова, который говорит о том, что распределение рисков представляет собой функцию договора, а также некий принцип, который должен являться «эффективной юридической нормой». [5] Ю.М. Васильев подчеркивает, что принцип распределения рисков в обязательстве составляет оценку эффективности правового регулирования соответствующих правоотношений, которые заключаються в минимизации совокупных расходов по несчастным случаям, т.е. расходов на возмещение убытков. [6, с. 136] Одной из отличительных черт риска есть неопределенность, которая сопровождает как любые человеческие правоотношения в целом, так и каждое договорное обязательство в часности. Спрогнозировать с какими из множества существующих видов рисков придется столкнуться учасникам договорного обязательства на той или иной стадии его существования наперед, можно только с вероятной долей условности. Следует отметить, что в основании всех способов распределения договорных рисков лежит идея их разделения, суть которой сводиться к тому, что один и тот же риск не могут нести обе стороны обязательства одновременно. Он может быть возложен только на одну сторону, что дает лицу, свободному от бремени несения риска, возможность свободно действовать, планировать свое будуще, полагаясь на неизменность обстоятельств, существоваших на момент заключения договора. [5] Таким образом, именно в договоре стороны могут распределить риски, путем особого конструирования своих прав и обязанностей. Можно выделить два способа распределения рисков в договорных обязательствах: 1) императивный, когда риск возлагается на ту или иную сторону договора императивной нормой, которая не может быть изменена соглашением сторон; 2) диспозитивный, когда стороны договора вправе изменить предложенное законодателем общее правило распределения рисков; [5] Диспозитивный метод правового регулирования, принцип свободы договора, свойственны гражданскому праву в целом и договорному праву в часности, и есть теми отличительными свойствами, на основании которых учасники договорного обязательства могут возложить вероятность реализации невыгодных последствий на одного из контрагентов. Но следует также отметить не последнюю роль императивных норм в договором праве. Законодатель, с целью ограничения объема рисков, которые могут быть возложены на одну из сторон, императивно определяет сторону, которая берет на себя вероятность реализации таких рисков. Такая ситуация характерна для отношений, в которых существует неравенство сторон (потребительские договоры (которые часто могут быть просто договорами присоединения), договоры с участием граждан в сфере страхования, договоры энергоснабжения и т.д.). 64 Одним из самых распространенных видов рисков в договорном праве является риск случайного уничтожения (повреждения) имущества. Этот вид риска имеет вещную природу, но несмотря на это, почти в каждом подразделе договорного права, нормы которого направлены на регулирования отдельных видов договорных обязательств, он обнаруживается. Изначально, некоторые авторы, например А.А. Арямов, утверждали о невозможности в одном предложении объеденять понятия «риск» и «случайное уничтожение (повреждение)», так как, риск это вероятность наступление некого события, которая обладает признаками неопределенности, случайности и альтернативности (учасник гражданського правоотношения может наперед предположить вероятность наступления того или иного рискового явления). Употребления понятия «случайный» в этом виде риска, очевидно, относится к таким последствиям, за которые не один учасник ни договорного обязательства, ни третье лицо, не отвечают (таким образом отсуствуют элементы состава гражданско-правового нарушения). По нашему мнению тот факт, что этот вид риска обнаруживается почти во всех подразделах договорного права, с применением правила о его распределении, путем возложения на ту или иную сторону договорного обязательства, говорит о значительной его роли в договорных обязательствах. По обшему правилу стороны в договорном обязательстве могут сами распределить негативне последствия от реализиции такого вида риска. Но, следует также отметить, что исключением из этого общего правила будет то, если учасник договорного обязательства нарушит его условия (например, условия по сроку) и вещь (как предмет исполнения конкретного обязательства) будет находиться у него в момент ее случайной гибели (либо повреждения). В этом случае все негативне последствия возлагаются на ту из сторон обязательства, кто просрочил его исполнение. Так, говоря о том, на кого из учасников договорного обязательства следует возложить риск реализации неблагоприятных последствий случайной утраты (повреждения) конкретной вещи (предмета исполнения обязательства), римские юристы выводили нижеприведенные правила. Риск слагался с собственника конкретной вещи (предмета исполнения обязательства) и переносился на его контрагента если: 1) ответственность за случай по закону (ex lege) возлагалась на должниканесобственника; 2) специальным (дополнительным) соглашением стороны цивильного контракта установили обязанность должника к охране вверенных ему чужих вещей, определяемых индивидуальными признаками (custodia), что делало последнего ответственным и за случай; 3) вещь передавалась во владение должника-несобственника по оценке (aestimatio); 4) должник находился в просрочке (mora obligation perpetuator) [7, с. 243-247] Таким образом, правила о распределении риска случайной гибели (повреждения) имщества (предмета исполнения договорного обязательтсва), выведенные еще римскими юристами, унаследовались современным гражданським правом романо-германской правовой семьи. На основании всего выщеизложенного, следует дать такое определение. Категорию «распределение рисков» можно определить как один из способов управления рисками в договорных обязательствах, который предусматривает под собой возложение рисков на конкретную сторону договорного обязательтсва на основания соглашения сторон (диспозитивный метод правового регулирования), либо на основании правил, установленных самим законодателем (императивный метод правового регулирования) с целью защиты интересов одной из сторон договорного обязательства. Список использованных источников и литературы: [1] Ойгензихт В.А. проблема риска в гражданском праве (часть общая)/В. Ойгензихт. – Душанбе: Изд-во «Ирфон», 1972. [2] Архипов Д.А Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономикоправовое исследование. М.: Статут, 2012. – 112 с. [3] Вячеславов Ф.А. Распределение рисков в договорных обязательствах / Диссертация на соис уч. степ. канд. юр. наук по спец 12.00.03 «Граждаснкое право, семейное право, гражданский процесс, международное частное право». – М.: 2009. – 214. [4] Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1999. № 1. С. 136. [5] Архипов Д.А. Договор как средство экономически эффективного распределения рисков // Корпоративный юрист. – М.: Волтер Клувер, 2007, № 1. - Электронный ресурс: режим доступа [http://www.clj.ru/journal/161/2267/?sphrase_id=4985]. [6] Васильев Ю.М. Риск договорной ответственности в обязательстве // «Черные дыры» в Российском законодательстве. Юридический журнал. – М.: «ИК-Пресс», 2007, № 5. [7] 7. Пасек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве. М.: Статут, 2003. - 399 с. 65 Гаврилов Е.В. специалист-эксперт юридического отдела экспертно-правового управления Законодательного Собрания Красноярского края, член Красноярского региональногоотделения Общероссийской общественной организации «Ассоциация юристов России» (г. Красноярск) К вопросу об отнесении бетонированной площадки к недвижимому имуществу Аннотация: В статье Е.В. Гаврилова на примерах из судебно-арбитражной практики рассматривается вопрос об отнесении бетонированной площадки к недвижимости. Делается вывод, что должны быть предусмотрены конкретные ориентиры для признания нетипичных объектов недвижимым имуществом. Ключевые слова: бетонированная площадка, недвижимость, судебно-арбитражная практика. В судебно-арбитражной практике неоднократно вставал вопрос об отнесении бетонированной площадки к недвижимому имуществу. Так, например, в постановлении ФАС Поволжского округа от 23 августа 2005 г. по делу № А57-2718/05-36 сказано следующее: «Из анализа предмета договора следует, что объектом аренды является бетонированная площадка с автомобильными весами, расположенная на земельном участке, принадлежащем арендодателю на праве бессрочного пользования, следовательно, такой объект должен расцениваться как недвижимость (ст. 130 ГК РФ)». В Постановлении Президиума ВАС РФ от 16 декабря 2008 г. № 9626/08, учитывая фактические обстоятельства дела, Президиум согласился с выводами судов апелляционной и кассационной инстанций о признании спорного объекта (бетонированной площадки) недвижимым имуществом в силу его соответствия признакам, предусмотренным ст. 130 ГК РФ. На основании указанного Постановления Президиума ВАС РФ в постановлении ФАС Поволжского округа от 19 апреля 2011 г. по делу № А12-11609/2010 делается следующий ограничительный вывод: «право собственности на подобные объекты (бетонированные площадки) может быть признано только в случае, когда такие объекты создавались как объекты недвижимости для самостоятельного использования». В большинстве случаев арбитражные суды не относят бетонированную площадку к недвижимости. Причем такой подход доминировал как до вынесения Постановления Президиума ВАС РФ от 16 декабря 2008 г. № 9626/08, так и после вынесения указанного судебного акта. Указанная позиция нашла свое отражение в судебно-арбитражной практике ФАС ВолгоВятского округа (постановления от 1 августа 2006 г. по делу № А28-22566/2005-1378/8, от 4 июня 2008 г. по делу № А17-3350/2007, от 9 июня 2008 г. по делу № А17-5883/2007), ФАС Восточно-Сибирского округа (постановление от 10 октября 2005 г. по делу № А74-569/05), ФАС Северо-Западного округа (постановления от 2 марта 2007 г. по делу № А13-3729/2006-29, от 14 января 2008 г. по делу № А564910/2007). В Определении ВАС РФ от 1 сентября 2008 г. № 9626/08 (с доводами которого не согласилась коллегия судей в вышеназванном Постановлении Президиума ВАС РФ от 16 декабря 2008 г. № 9626/08) сказано следующее. В соответствии со ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. В силу положений ст.ст. 273, 552 ГК РФ и статьи 35 ЗК РФ при передаче права собственности на недвижимость передаются права на земельный участок, занятый такой недвижимостью и необходимый для ее использования. Исходя из смысла данных норм объект недвижимого имущества, тесно связанный с землей, должен соответствовать следующим критериям: - обладание объектом полезными свойствами, которые могут быть использованы независимо от земельного участка, на котором он находится; - обладание объектом полезными свойствами, которые могут быть использованы независимо от других находящихся на общем земельном участке зданий, сооружений, иных объектов недвижимого имущества в предпринимательской или иной экономической деятельности собственника такого имущественного комплекса; - невозможность перемещения объекта без несоразмерного ущерба его назначению. Покрытие (замощение) из бетона, асфальта, щебня и других твердых материалов используемое для стоянки автомобилей, обеспечивает чистую, ровную и твердую поверхность, но не 66 обладает самостоятельными полезными свойствами, а лишь улучшает полезные свойства земельного участка, на котором оно находится. Покрытие (площадка), улучшающее свойства земельного участка, обычно используется совместно со зданиями, строениями или сооружениями, дополняет их полезные свойства при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности собственника зданий и сооружений. При этом твердое покрытие (площадка) имеет вспомогательное, а не основное значение по отношению к остальному недвижимому имуществу, входящему в такой имущественный комплекс. Данный подход подтверждается нормами законодательства. В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 января 2002 г. № 1 «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» площадки производственные с покрытиями и без покрытий отнесены к сооружениям. При данной правовой квалификации площадок необходимо учитывать Общероссийский классификатор основных фондов ОК 013-94, утвержденный постановлением Комитета Российской Федерации по стандартизации, метрологии и сертификации от 26 декабря 1994 г. № 359 (далее - классификатор основных фондов), который относит площадки и замощения к вспомогательным элементам сооружений (площадка для плотины, мостовое полотно для моста, настил для эстакады, верхнее покрытие автомобильной дороги). Согласно классификатору основных фондов объектом, выступающим как сооружение, является каждое отдельное сооружение со всеми устройствами, составляющими с ним единое целое. Асфальтовые площадки в виде стоянок для машин не указаны в классификаторе основных фондов в качестве отдельных сооружений. В отличие от зданий, строений и сооружений твердое покрытие не имеет конструктивных элементов, которые могут быть разрушены при перемещении объекта. Данный вывод относится и к железобетонным плитам, из которых сооружен спорный объект. Материалы, из которых изготовлено покрытие (асфальт, щебень), при их переносе не теряют качества, необходимые для его дальнейшего использования. Учитывая указанные критерии (отсутствие самостоятельных полезных свойств; вспомогательное, а не основное значение; отсутствие конструктивных элементов), спорный объект не может быть отнесен к недвижимому имуществу. В Определении ВАС РФ от 12 сентября 2012 г. № ВАС-11337/12 по поводу бетонированной площадки сказано следующее: «Поскольку спорный объект не является недвижимым имуществом и право собственности на него не подлежит государственной регистрации, запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним о праве собственности общества на этот объект нарушает права и законные интересы истцов, суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования о признании зарегистрированного права отсутствующим». Аналогичная позиция высказана в Определении ВАС РФ от 21 ноября 2012 г. № ВАС11337/12 по делу № А65-5399/2011. ФАС Поволжского округа в постановлении от 10 июля 2012 г. № А65-5399/2011 пришел к выводу, что площадки, покрытые асфальтом и обустроенные тротуарным покрытием из бетонной брусчатки, нельзя рассматривать в качестве самостоятельного объекта недвижимого имущества. Тот факт, что на бетонированную площадку составлен технический паспорт и ей присвоен кадастровый номер, сам по себе не является безусловным основанием для отнесения этого объекта к недвижимому имуществу. В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 26 августа 2013 г. по делу № А5336788/2012 сказано, что суды пришли к правильному выводу о том, что спорный объект может расцениваться лишь как улучшение земельного участка и не может быть использован отдельно в отсутствие полезных свойств такого земельного участка. Интересным представляется дело № А33-19524/2012. В 2012 г. ООО «КАМиД» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Красноярскому краю (далее - Управление) о признании сообщения об отказе в государственной регистрации права собственности от 10.10.2012 на сооружение - бетонированная площадка полигона, площадью застройки 2208,8 кв. м, расположенное по адресу: Россия, г. Красноярск, ул. Анатолия Гладкова, д. 22, сооружение 15, недействительным; об обязании Управления осуществить государственную регистрацию права собственности на сооружение - бетонированную площадку полигона. Как установлено материалами дела и судами двух инстанций, сообщением от 10.10.2012 Управление отказало ООО «КАМиД» в государственной регистрации права собственности на сооружение - бетонированная площадка на основании абз. 2 п. 1 ст. 20 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с 67 ним» (далее - Федеральный закон N 122-ФЗ) в связи с тем, что право на площадку не является правом, подлежащим государственной регистрации. Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 февраля 2013 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2013 г. решение суда от 26 февраля 2013 г. оставлено без изменения. Суд кассационной инстанции согласился с нижестоящими судами, указав следующее: «Полигон по изготовлению железобетонных конструкций - это цех открытого типа. Его основой является ровная площадка с твердым покрытием (в настоящем случае с бетонным покрытием), на которой расположено следующее технологическое оборудование: грузоподъемный механизм козловой кран, эстакада для выгрузки бетона из автотранспорта в разделочные бункера, виброустановки для уплотнения бетона в металлических формах, пропарочные камеры для ускоренного твердения бетона, рабочие площадки для установки металлоформ для армирования, укладки бетона и разнопалубки, а также для складирования готовой продукции железобетонных изделий. Именно в таком виде полигон по изготовлению железобетонных конструкций был включен в план приватизации арендного предприятия завод «Агростройдеталь» в качестве сооружения. В настоящее время площадка, как признали суды, не связана с перечисленными выше объектами ни конструктивно, ни единым производственным процессом, полигон в настоящее время в качестве цеха открытого типа, предназначенного для изготовления железобетонных конструкций, не используется, а имущество, входившее в состав полигона, принадлежит разным лицам. Доказательства создания в 1953 году площадки изначально как недвижимого имущества (открытой площадки с твердым покрытием), с получением всей необходимой разрешительной документации и с соблюдением градостроительных норм и правил и введения ее в эксплуатацию как объекта недвижимости в порядке, установленном на момент ее возведения, в материалах дела отсутствуют. Суды также признали, что укладка на части земельного участка определенного покрытия (из бетона, асфальта, щебня) для проезда и стоянки автомобилей или его благоустройства не создает нового объекта недвижимости, а представляет собой улучшение полезных свойств земельного участка, на котором данные работы выполнены. При этом указанное покрытие земельного участка по существу несет вспомогательную функцию, а не основное значение по отношению к недвижимому имуществу и не должно препятствовать использованию такого земельного участка для иных целей. Указанные выводы судов согласуются с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.12.2008 N 9626/08, согласно которой право собственности на подобные объекты может быть признано только в случае, когда такие объекты создавались как объекты недвижимости для самостоятельного использования. Суд апелляционной инстанции также правомерно учел отсутствие доказательств того, что спорная бетонированная площадка имеет полезные свойства, которые могут быть использованы независимо от земельного участка, на котором она находится, и от других находящихся на общем земельном участке зданий, сооружений, иных объектов недвижимого имущества. Поскольку заявителем на государственную регистрацию права не были представлены доказательства того, что спорная бетонированная площадка является объектом недвижимого имущества, отказ ответчика в государственной регистрации права собственности заявителя на площадку основан на законе, не нарушает права и законные интересы последнего» (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 сентября 2013 г. по делу № А33-19524/2012). Заметим, по указанному делу суды необоснованно сослались на постановление Президиума ВАС РФ от 16 декабря 2008 г. № 9626/08, из которого, в отличие от Определения ВАС РФ от 1 сентября 2008 г. № 9626/08, вовсе не вытекает, что право собственности на бетонированные площадки может быть признано только в случае, когда такие объекты создавались как объекты недвижимости для самостоятельного использования. Президиум ВАС РФ руководствовался лишь формальным подходом: наличие или отсутствие признаков недвижимого имущества на основании ст. 130 ГК РФ. Однако критерии, которыми руководствовались арбитражные суды по делу № А3319524/2012, заслуживают внимания, ибо они не являются формальными, отличаются динамичностью. *** Таким образом, мы видим противоречивую судебную практику по вопросу отнесения бетонированной площадки к категории недвижимых вещей. При этом мы разделяем позицию В.Д. Костюка, который в своем комментарии к вышеназванному Постановлению Президиума ВАС РФ отметил следующее: «Представляется, что подобные объекты в силу многообразия правовых оснований их создания, конструктивных особенностей и других признаков могут относиться как к движимому, так и к недвижимому 68 имуществу, поэтому для судов было бы крайне полезным обоснование Президиумом ВАС РФ своей позиции по данному делу. Изложение высшей судебной инстанцией конкретных ориентиров при разрешении подобных споров могло бы оказать положительное воздействие не только на формирование единообразной судебной практики, но и на создание базы для научного исследования затронутых отношений» [1]. По нашему мнению, одним из таких критериев (ориентиров) должно являться функциональное значение спорного объекта – создавался ли он и используется ли в настоящее время в качестве самостоятельного объекта, имеющего основное значение по отношению к недвижимости вокруг него, рядом с ним и под ним, либо в качестве вспомогательного, второстепенного объекта. В первом случае бетонированная площадка должна признаваться недвижимостью, во втором случае – не обладать таким качеством. Заметим, что в настоящее время, с учетом принятия Федерального закона от 2 июля 2013 года № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», исследуемый спорный объект, очевидно, может входить в состав единого недвижимого комплекса (совокупность объединенных единым назначением зданий, сооружений и иных вещей, неразрывно связанных физически или технологически, в том числе линейных объектов (железные дороги, линии электропередачи, трубопроводы и другие), либо расположенных на одном земельном участке, если в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество зарегистрировано право собственности на совокупность указанных объектов в целом как одну недвижимую вещь (ст. 133.1 ГК РФ), соответственно может полностью утратить свою гражданскоправовую самостоятельность. Может быть, это даже к лучшему. Время покажет. Список использованных источников и литературы: [1] Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2008 год с комментариями / Т.К. Андреева, И.В. Антонов, В.В. Бациев и др.; под ред. А.А. Иванова. М.: Статут, 2012. 462 с. Головизнин А.В., к.ю.н., старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Уральского юридического института МВД России, (г. Екатеринбург) Ответственность за нарушение законодательства при размещении информации в сети Интернет Аннотация: В статье рассмотрен комплекс вопросов ответственности за размещение запрещенной информации в сети Интернет. Определен перечень такой информации. Уделено внимание условиям ответственности провайдеров за размещение нелегальной информации в Интернете. Ключевые слова: информация, Интернет, ответственность, провайдер. Интернет является великим изобретением человечества, позволяющим каждому человеку получать информацию из любой точки мира. Однако, следует констатировать, что помимо полезной информации в Интернете можно найти нежелательный контент. Ограждение пользователей от такой нежелательной информации является одной из задач действующего законодательства. К сожалению, в настоящее время ни в России, ни в других странах мира нет специального законодательства, регулирующего отношения в сети Интернет. Действующие нормативно-правовые акты регулируют лишь отдельные сферы сети Интернет. В связи с этим возникают проблемы и в правоприменительной практике. Нормативно-правовую основу распространения информации в Интернете составляет Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Согласно п.1 ст. 10 данной Конвенции каждый имеет право свободно выражать свое мнение, которое заключается в возможности придерживаться своей точки зрения, в возможности свободного получения и распространения информации. Однако реализация данного права не является безграничной, поскольку государство устанавливает определенные запреты в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 29, 55 Конституции РФ). [1] В частности, в нашем государстве различными правовыми актами установлен перечень информации, запрещенной к размещению в сети Интернет: 69 - информация экстремистского характера (Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 114-ФЗ "О противодействии экстремистской деятельности"[2]); - материалы, содержащие детскую порнографию, инструкции по суицидам и изготовлению наркотиков (Федеральный закон от 29 декабря 2010 г. N 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» [3]). Для запрета распространения данной информации в сети интернет постановлением Правительства Российской Федерации от 26 октября 2012 года № 1101 [4] ведется Единый реестр доменных имён, указателей страниц сайтов в информационнотелекоммуникационной сети „Интернет“ и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“, содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено“; - информация, нарушающая авторские и смежные права правообладателя; - другие запреты (например, Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» [5]). Следует определиться с правовой природой интернет-сайта. Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" [6] определяет сайт в сети "Интернет" как совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается через сеть "Интернет" по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети "Интернет". Зачастую возникает вопрос: является ли Интернет-сайт средством массовой информации? Федеральный закон от 14 июня 2011 г. N 142-ФЗ [7] дал окончательный ответ на данный вопрос, закрепив сетевое издание в качестве формы периодического распространения массовой информации. В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 г. "О средствах массовой информации" [8] (далее – Закон РФ о "СМИ") сетевое издание - это сайт в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", зарегистрированный в качестве средства массовой информации. Причем регистрация Интернет-сайта является правом, а не обязанностью его учредителя (ст.8 Закона РФ о "СМИ"). Если же Интернет сайт не зарегистрирован в качестве средства массовой информации, то на него не распространяются ограничения, предусмотренные законодательством о средствах массовой информации. [9] Актуальными являются вопросы привлечения к ответственности лиц, распространяющих информацию в сети Интернет с нарушением авторских прав. В настоящее время, используя поисковые системы в Интернете можно найти различные объекты авторских или смежных прав. Некоторые из данных объектов размещены без согласия правообладателей. При помощи Интернет можно приобрести нелегальные записи фильмов, музыки, книг. В последнее время средством совершения таких действий являются файлообменные сети. В силу особенностей данных сетей воспользоваться ими и получить доступ к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности может большое количество пользователей. Доступ к Интернету, передача информации обеспечиваются с помощью услуг провайдеров (информационных посредников). Провайдеры не контролируют содержание предоставляемой пользователями информации, однако обладают техническими возможностями воздействовать на ее предоставление. В связи с этим появился институт ответственности провайдеров. Анализ зарубежного законодательства показал, что ответственность провайдеров в разных государствах определяется по-разному. Можно выделить три основных подхода решения данных вопросов. Первый подход заключается в привлечении провайдера к ответственности за незаконные действия пользователей независимо от того, знал он об этих действиях или нет. Второй подход предусматривает освобождение провайдера от ответственности при наличии определенных условий. И третий подход не предусматривает ответственности провайдера за действия пользователей. [10] Можно долго дискутировать по поводу справедливости привлечения провайдера к ответственности, по сути, за действия третьих лиц. Но стоит признать возможности провайдера, которыми он обладает в Интернет пространстве. В частности, информационный посредник может пресекать незаконную деятельность в Интернете. Например, в Санкт-Петербурге известен случай, когда по требованиям правообладателей был отключен от сети пользователь, который скачивал и выкладывал в открытый доступ с помощью файлообменных сетей нелегальные копии фильмов. Остановка обслуживания была временной - до того, как пользователь удалит нелегальное видео. [11] Российское современное законодательство предусматривает ответственность за размещение информации с нарушением интеллектуальных прав. Часть четвертая ГК РФ устанавливает такие способы защиты нарушенных прав: возмещение убытков, выплату компенсации, прекращение деятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя, нарушающих исключительные права. В качестве дополнительного способа защиты может выступать изъятие по решению суда и уничтожении за счет нарушителя оборудования, устройств и материалов, используемых или предназначенных для нарушения исключительных прав. 70 Одним из условий привлечения к гражданско-правовой ответственности выступает вина правонарушителя. Однако согласно п. 3 ст. 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Отсюда возникает обоснованный вопрос – возможно ли применение к нарушителю способов защиты гражданских прав, которые относятся к мерам ответственности? Представляется, что нет, поскольку в этом случае необходимо применять общие правила привлечения к гражданско-правовой ответственности, в основе которой лежит полный состав гражданского правонарушения. [12] В связи с этим представляют интерес поправки в ч. 4 ГК РФ, касающиеся ответственности информационных посредников за нарушения интеллектуальных прав в сети Интернет. [13] В ГК РФ была внесена ст. 1253.1, устанавливающая особенности ответственности информационного посредника. Несмотря на то, что в данной норме провозглашена ответственность информационного посредника при наличии вины, анализ конструкции указанной статьи свидетельствует об обратном. Так, в ст.1253.1 ГК РФ закрепляется перечень условий, при которых информационного посредника нельзя привлечь к ответственности. Во всех остальных случаях провайдер или иной информационный посредник будет привлечен к гражданско-правовой ответственности независимо от его вины. Кроме того, указанные изменения законодательства расширили круг субъектов, которые несут ответственность. К информационным посредникам относятся сотовые операторы, операторы связи, предоставляющие кабельное телевидение, и т.д. Условно информационных посредников, которые отвечают независимо от своей вины, следует разделить на 3 группы: 1. Лица, осуществляющие передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети. 2. Лица, предоставляющие возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. 3. Лица, предоставляющие возможность доступа к материалу в информационнотелекоммуникационной сети. Таким образом, в качестве информационных посредников выступают провайдеры всех типов связи и владельцы Интернет-сайтов. Информационные посредники не могут быть привлечены к ответственности, если они не в состоянии контролировать размещение на своём ресурсе нелегального контента (например, социальная сеть «ВКонтакте», «Одноклассники»). Если же информационному посреднику в письменной форме правообладателем было сделано сообщение о нарушения авторских прав, то он обязан принять необходимые и достаточные меры по пресечению нарушений. Иначе информационный посредник будет привлечен к гражданско-правовой ответственности. Но как отмечается в юридической литературе, проблема в том, что в ГК РФ отсутствует расшифровка понятия «необходимых и достаточных мер». [14] Представляется, что указанные изменения законодательства, позволят оперативно пресекать нарушения в сети Интернет. Кроме того, следует использовать аналогию закона и привлекать информационных посредников к ответственности не только за нарушение интеллектуальных прав, но и при распространении иной запрещенной информации с применением соответствующих способов защиты. Указанные меры станут предпосылками формирования цивилизованного Интернетпространства, которое обеспечит информационную свободу с одновременной защитой прав как обладателей так и получателей информации. Список использованных источников и литературы: [1] Конституция Российской Федерации: принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 // Российская газета. 1993. 25 декабря. [2] Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 114-ФЗ "О противодействии экстремистской деятельности" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 30. Ст. 3031. [3] Федеральный закон от 29 декабря 2010 г. N 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. N 1. Ст. 48. [4] Постановление Правительства РФ от 26 октября 2012 г. N 1101 "О единой автоматизированной информационной системе "Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2012. N 44. Ст. 6044. [5] Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (часть I). Ст. 3451. 71 [6] Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (часть I). Ст. 3448. [7] Федеральный закон от 14 июня 2011 г. N 142-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового регулирования в сфере средств массовой информации"// Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. N 25. Ст. 3535. [8] Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 7. Ст. 300. [9] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2010 г. N 16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" // Российская газета. 2010. 18 июня. [10] Рассолов И.М. Право и интернет: теоретические проблемы. - М.: Норма, 2009. - 210 с. [11] Федоскина Н.И. Условия гражданско-правовой ответственности интернет-провайдеров за нарушение авторских и смежных прав // http://www.advocate-realty.ru/press/unitpress/?id=422584 [12] Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. - М.,1970. - 312с. [13] Федеральный закон от 02.07.2013 № 187-ФЗ "О внесении изменений в отдельные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационнотелекоммуникационных сетях" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. N 27. Ст. 3479. [14] Павлова Е. Очередные изменения к части 4 ГК РФ: ответственность за нарушения прав в Интернете понесут все // http://www.copyright.ru/news/main/2013/01/25/responsibility_law/ Гришин П.А. аспирант, ФГБО ВПО «Самарская Гуманитарная Академия» (г. Самара) Влияние конституционных принципов на развитие института самозащиты гражданских прав Аннотация: В статье рассматривается вопрос влияния основных принципов конституции Российской Федерации на генезис межотраслевого института самозащиты прав Ключевые слова: Всеобщая Декларация прав человека, Конституция Российской Федерации, самозащита прав 10 декабря 1948 года на 3 сессии Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций была принята Всеобщая декларация прав человека, в соответствии с которой каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случаях нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом [1, ст. 8]. Данная Декларация является наиболее общим, а также основополагающим документом, в котором установлены основные права человека; она стала первым глобальным и неоспоримо значимым документом в рамках ООН, устанавливающим круг прав и обязанностей на международном уровне. Руководствуясь положениями, провозглашенными этим актом, позднее были приняты многие другие Декларации и Конвенции, указывающие на наличие иных прав и свобод человека, в целом, и способы защиты этих прав и свобод, в частности Декларация о правах коренных народов [2], Декларация об образовании и подготовке в области прав человека [3], Правила Организации Объединенных Наций, касающиеся обращения с женщинами-заключенными и мер наказания для женщин-правонарушителей, не связанных с лишением свободы (Бангкокские правила) [4] и другие. Нормы, установленные в названных актах, получили свое отражение и в национальных законодательствах различных государств, в том числе, и в России. Спустя 45 лет с момента закрепления гуманистических принципов на международном уровне на территории постсоциалистической России был принят Основной Закон, отвечающий требованиям мирового правового сообщества. Так, согласно ст. 17 Конституции РФ [5] в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. Следуя принципам международного права, закрепленным Всеобщей декларацией прав человека, а также нормам, установленным на межгосударственном уровне, ч. 1 ст. 45 Конституции РФ также предусматривает, что государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется, согласно общепринятым принципам и нормам международного права. Часть 2 указанной статьи Конституции 72 РФ предполагает, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом; смысл данной нормы позволяет сделать вывод о наличии широкого спектра способов защиты нарушенных прав, которые, не требуют обращения за защитой в государственные органы. Ст. 46 Конституции РФ называет судебную защиту одной из основных, что дополнительно свидетельствует о наличии и иных возможностей защиты нарушенных прав. Ряд теоретиков права, к которым относится и А.П. Сергеев, понимая под формой защиты комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов, различают две основные формы защиты нарушенных прав: юрисдикционную и неюрисдикционную. Рамками юрисдикционной формы защиты охватывается защита в судебном (общий порядок) и в административном порядке (специальный порядок). Самостоятельная деятельность гражданина или организации по защите гражданских прав без обращения к государственным или иным компетентным органам квалифицируется в качестве неюрисдикционной [6, с.337-339]. Таким образом, в соответствии с нормами Конституции РФ, функция по защите прав и свобод от нарушения возложена на государство в лице его компетентных органов (правоохранительные органы – полиция, прокуратура, суды общей юрисдикции, арбитражные суды и др.). Однако нередко возникают ситуации, в которых наиболее оперативный и адекватный положительный эффект в защите прав и свобод достигается посредством совершения активных действий самого заинтересованного лица. Данные фактические действия зачастую оказываются наиболее результативными, поэтому, государственная защита прав и свобод не должна исключать самостоятельных активных действий каждого по их защите всеми способами, не запрещенными законом. Этот подход расширяет возможности граждан, которые могут проявлять инициативу, использовать различные способы отстаивания своих прав [7, с. 12]. Самостоятельная защита прав – это конституционная гарантия осуществления права на защиту, которое было закреплено в ч. 2 ст.45 Конституции РФ. Самостоятельная защита нарушенных прав как таковая известна ещё с древности, но в российском законодательстве получила закрепление не так давно. Конституция Российской Федерации впервые признала право на самозащиту; ни Конституции СССР, ни Конституции РСФСР не закрепляли права на самозащиту прав и свобод. В конституционном развитии основных прав и свобод человека и гражданина, а также в развитии механизма защиты указанных прав, как СССР, так и РСФСР можно выделить регламентацию лишь отдельных способов, однако и они не всегда являлись адекватными, имея зачастую декларативный оттенок (свобода слова, возможность объединения граждан, возможность обращения с жалобами в компетентные органы и организации, возможность проведения собраний, митингов, уличных шествий и демонстраций и др.). Самозащита – это межотраслевой комплексный институт права. Целью правового института самозащиты прав является выработка и совершенствование механизма обеспечения гарантий реализации прав и свобод, а также надежной, эффективной и своевременной их защиты в случае нарушения [7]. Право на использование конкретных способов самозащиты в целях защиты своих прав и свобод (право лица на необходимую оборону, а также право лица на действия в состоянии крайней необходимости), закреплены во многих отраслях отечественного законодательства – в Гражданском Кодексе Российской Федерации [8, ст.1066,1067], в Уголовном Кодексе Российской Федерации [9, ст. 37,39] и в Кодексе об административных правонарушениях Российской Федерации [10, ст. 2.7]. Нормы, посвященные самостоятельной защите нарушенных прав есть и в трудовом законодательстве Российской Федерации [11, ст. 379,380], а также в иных отраслях права. Таким образом, в российском законодательстве, развивая конституционные принципы, формируется отдельный правовой институт по самостоятельной защите нарушенных прав и свобод. В настоящий момент в отечественном праве нет четко установленных границ рассматриваемого института. Правоведы, занимающиеся изучением данного направления, указывают на недоработку действующего российского законодательства, отсутствие перечня способов самозащиты [12, с. 30]. В части отсутствия легальной дефиниции данного института, а также неполноты освещения способов осуществления самозащиты прав, авторская позиция совпадает, однако развитие понятий «право» и «свобода» повлечет расширение сферы применения самозащиты, а отсутствие четкого выделения границ и пределов допустимости применения самозащиты не позволит полностью сформировать способы последней. В данной ситуации всегда должно быть расширительное толкование с возможностью совершения действий, не противоречащих закону. Поэтому следует поддержать точку зрения А.В. Малько, который считает, что самозащита прав – это межотраслевой институт российского права, не предусматривающий исчерпывающего перечня фактических деяний, его составляющих [13, с. 192]. В статьях проекта Гражданского уложения 1910 г. уже регламентировались правоотношения связанные с самозащитой гражданских прав [14, ст. 99,100], рассматривая вопросы необходимой обороны и крайней необходимости [15, с. 104-108]. Проект принят не был, а в Основах гражданского законодательства СССР и в Гражданском Кодексе РСФСР о самостоятельной защите прав уже не 73 упоминалось вовсе, поэтому «самозащита гражданских прав» является новеллой Гражданского Кодекса РФ [16, ст. 14]. Однако в законодательстве не сформулировано определение самого понятия «самозащита», что не позволяет однозначно судить о правовой природе рассматриваемого института. Не всегда рассеивает сомнения относительно объема и содержания рассматриваемого понятия и правовая доктрина – отсутствие разработанной и однонаправленной теории самозащиты гражданских прав часто приводит к свободному толкованию тех или иных положений норм права, а также к различным недочетам и даже ошибкам, что снижает эффективность применения самостоятельной защиты гражданских прав и, соответственно, ущемляет права участников гражданско-правовых отношений. Право на защиту можно определить как предоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительного характера для восстановления нарушенного или оспариваемого права [6, с. 335]. Фактически, самозащита не может полностью подпадать под это определение, в том числе и по причине того, что она не обладает механизмом восстановления нарушенных или оспариваемых прав. В.П. Грибанов полагал, что под самозащитой гражданских следует рассматривать совершение управомоченным лицом дозволенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав и интересов [17, с. 177], однако понятие «охрана» подразумевает деятельность по предвосхищению и предупреждению возможных посягательств на гражданские права и устранению угроз нарушений, что никак не стыкуется с законодательством, предусматривающим совершение действий лишь по пресечению нарушений указанных прав. Упоминавшаяся норма ГК РФ свидетельствует лишь о фактической правомерности приостановления или прекращении действия, которое нарушает гражданские права, соответствующими закону действиями по пресечению. Ст. 12 ГК РФ признает самозащиту универсальным способом защиты прав, что является необоснованным. Способы, перечисленные в указанной статье, компетентны применять лишь судебные инстанции. Более того, размещение самозащиты в ст. 12 ГК РФ не вполне логично, так как по своей правовой природе самозащита представляет собой не способ, а особую форму самостоятельной защиты лицом своих прав и свобод без обращения в административные органы или суд. Таким образом, законодатель помещает самозащиту в список способов судебной формы защиты, а в ст. 14 ГК РФ он как бы исправляет допущенную ошибку, рассматривая самозащиту как совокупность способов, при этом в указанной статье вводится требование о соразмерности способов самостоятельной защиты – «способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения». В юридической литературе также не сформулирована единая позиция относительно квалификации самозащиты как формы или как способа защиты нарушенных прав и свобод. Такая неоднозначная трактовка понятия обусловлена тем фактом, что некоторые авторы придерживаются мнения законодателя [18, с. 13-17], другие же рассматривают самозащиту по-другому [19, с. 90]. Данная ситуация также обусловлена тем, что в основе классификации форм защиты разные исследователи применяют различные критерии. Так, по мнению О.А. Красавчикова, формы защиты следует разграничивать с учетом специфики объекта и характера защищаемого права. Он выделял такие формы защиты, как признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, его нарушающих; присуждение к исполнению в натуре; прекращение или изменение правоотношения; взыскание с лица, нарушившего право, причиненных убытков, а в случаях, предусмотренных законом или договором, неустойки (штрафа, пени) [20, с. 9597]. А.А. Добровольский и С.А. Иванова называют исковую и неисковую формы защиты гражданских прав. По мнению указанных авторов, «все спорные правовые требования, подлежащие рассмотрению с соблюдением процессуальной формы защиты права, называются исковыми, а правовые требования, подлежащие рассмотрению без соблюдения установленной законом процессуальной формы защиты права (например, при защите права в административном порядке), в законодательстве и в теории вполне справедливо не называются исковыми» [21, с. 25]. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой высказываются против квалификации самозащиты как одного из способов защиты гражданских прав. По их мнению, самозащиту гражданских прав следует считать формой защиты. К этой позиции близка точка зрения Г.А. Свердлыка и Э.Л. Страунинга, рассматривающих существование в действующем законодательстве трех форм защиты: судебной, административной и самозащиты [22, с. 168]. При этом они также указывают на то, что самозащита является не способом, а именно формой защиты гражданских прав. В связи с этим, полагаю необходимым внесение изменения в ныне действующие нормы ГК РФ в части исключения самозащиты из числа универсальных способов защиты нарушенных гражданских прав в ст. 12 ГК РФ, а также включение доктринально выработанного определения понятия самозащиты в текст ст. 14 ГК РФ. Принятие Всеобщей декларации прав человека послужило отправной точкой для формирования правовой государственности большинства стран. Совершенствование базовых 74 конституционных принципов в Российской Федерации напрямую влияет на развитие различных отраслей права, которые являются конкретизацией положений, установленных Основным Законом и, несмотря на существующие проблемы и недоработки в институте самостоятельной защиты прав, сама возможность самозащиты, предусмотренная в отечественном законодательстве, свидетельствует об использовании в России наиболее перспективных и демократических воззрений мирового сообщества. Список использованных источников и литературы: [1] Декларация прав и свобод человека и гражданина // Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1991. № 52. Ст. 1865. [2] Декларация Организации Объединенных Наций о правах коренных народов [сайт]. URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/ indigenous_rights.shtml (дата обращения 01.11.2013). [3] Декларация Организации Объединенных Наций об образовании и подготовке в области прав человека [сайт]. URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/hr_education.shtml (дата обращения 01.11.2013). [4] Правила Организации Объединенных Наций, касающиеся обращения с женщинами-заключенными и мер наказания для женщин-правонарушителей, не связанных с лишением свободы (Бангкокские правила) [сайт]. URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/bangkok_rules.shtml (дата обращения 01.11.2013). [5] Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (ред. от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Российская газета. 2009. № 7. [6] Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др.; Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. 776 с. [7] Горбачева С.В. Самозащита прав по российскому законодательству: Дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2006. 199 с. [8] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (редакция от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410. [9] Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (редакция от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 25. Ст. 2954. [10] Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (редакция от 05.11.2013) // Российская газета. 2001. № 256. [11] Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ от (редакция от 23.07.2013) // Российская газета. 2001. № 256. [12] Казакова Е.Б. Самозащита как юридическое средство: проблемы теории и практики: Дис. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2006. 226 с. [13] Малько А.В., Субочев В.В., Шериев А.М. Права, свободы и законные интересы: проблемы юридического обеспечения. М.: Инфра-Н, Норма, 2010. 192 с. [14] Проект Гражданского Уложения Российской Империи 1905 г. [сайт]. URL: http://constitutions.ru/archives/4930 (дата обращения 01.11.2013) [15] Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. С объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова. Сост. А.Л. Саатчиан. Том первый. СПб., 1910, XV+1215 с. [16] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (редакция от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. [17] Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2001. 411 с. [18] Витрянский В.В. Судебная защита гражданских прав: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1996. 36 с. [19] Кораблева М.С. Защита гражданских прав: новые аспекты // Актуальные проблемы гражданского прав. М., 1999. 464 с. [20] Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Т.И. Илларионова, М.Я. Кириллова, О.А. [21] Красавчиков, Л.О. Красавчикова и др.; Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. с. 544. [22] Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979. 159 с. [23] Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Защита и самозащита гражданских прав. М., 2002. 208 с. 75 Гузаева Г.А. ассистент кафедры частного права Уральский институт-филиал РАНХиГС при Президенте Российской Федерации (г. Екатеринбург) Правовое регулирование безвозмездного пользования жилыми помещениями Аннотация: В данной статье рассматривается соотношение договоров социального найма и найма специализированного жилого помещения, а также особенность договора безвозмездного пользования жилыми помещениями в качестве основания возникновения вещного право проживания определенных категорий граждан. Ключевые слова: безвозмездное пользование жилыми помещениями, узуфрукт, пользовладение. Объектами жилищных прав являются жилые помещения, правовое регулирование таких объектов осуществляется Жилищным Кодексом Российской Федерации. В соответствии со ст. 15 Жилищного кодекса (далее – ЖК РФ) [1] жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства. Согласно ст. 16 ЖК РФ к жилым помещениям относятся жилой дом, часть жилого дома, квартира, часть квартиры, комната. В соответствии со ст. 17 ЖК РФ основным и первостепенном назначением жилого помещения является его предназначенность для постоянного проживания граждан. ЖК РФ допускает использование жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами, если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение. Статья 10 ЖК РФ выделяет в качестве оснований возникновения жилищных прав и обязанностей договоры и иные сделки, предусмотренные федеральным законом, а также договоры и иные сделки, хотя и не предусмотренные федеральным законом, но не противоречащих ему. На сегодняшний день порядок пользования жилым помещением опосредуется через систему договоров регламентирующих порядок предоставления жилых помещений. К данным договорам относятся: договор коммерческого найма жилого помещения, договор социального найма жилого помещения, договор найма специализированного жилого помещения, договор безвозмездного пользования жилым помещением. Поскольку предметом рассмотрения данной работы является только безвозмездное пользование жилым помещением, следовательно, договор коммерческого найма не будет подлежать дальнейшему анализу. Общность указанных договоров заключается в направленности договоров на предоставление жилого помещения для постоянного проживания граждан, в связи с чем вызывает необходимость разграничения данных договоров в правоприменительной практике. На первый взгляд конститутивным признаком пользования жилым помещением по договорам социального найма, найма специализированного жилого помещения, договора безвозмездного пользования должна являться его безвозмездность. Общность договорных конструкций социального найма и найма специализированного жилого помещения проявляется в особенности заключения данных договоров. В частности заключению предшествует административная процедура предоставления жилого помещения. Соответственно, характеристике данных договоров должно предшествовать рассмотрение вопросов о категориях лиц, которым могут предоставляться жилые помещения и объеме их пользования. В частности субъектный состав договора социального найма включает не только нанимателей и наймодателей жилого помещения, но и членов семьи нанимателя. При этом следует обратить внимание, что в зависимости от основания признания членом семьи (близкое родство, иждивение и т.п.) различаются условия вселения в жилое помещение с целью постоянного проживания. При рассмотрении найма специализированного жилья необходимо учесть, что специализированный жилищный фонд неоднороден. У всех видов договора специализированного найма по сравнению с договором социального найма круг прав нанимателя значительно уже — специализированное жилое помещение не может сдаваться в поднаем, не подлежит обмену и приватизации. В соответствии с положениями ЖК РФ специализированный жилищный фонд включает в себя совокупность жилых помещений, предназначенных для проживания отдельных категорий граждан. Согласно ст. 99 ЖК РФ специализированные жилые помещения предоставляются по установленным ЖК РФ основаниям гражданам, не обеспеченным жилыми помещениями в соответствующем населенном пункте. Конститутивной характеристикой специализированных жилых помещений является то, что в основном они предназначены для временного поселения. При чем 76 причинной предоставления жилого помещения специализированного жилищного фонда связана не с потребностью граждан в улучшении жилищных условий, как это предусмотрено в договоре социального найма, а с иными потребностями. Перечень лиц, кому они могут быть предоставлены является исчерпывающим. Например, жилые помещения в общежитиях предназначены для временного проживания граждан в период их работы, службы, обучения (статья 94 ЖК РФ). Таким образом, служебные жилые помещения предоставляются не в целях удовлетворения жилых потребностей гражданина, а в связи с выполнением определенных обязанностей (работа, служба и т.п.) (статья 93 ЖК РФ). В свою очередь безвозмездное пользование жилым помещением впервые предусмотрено в ЖК РФ. О праве безвозмездного пользования говорят нам статьи 30, 98, 99, 109 ЖК РФ. В частности, в соответствии со ст. 30 ЖК РФ собственник жилого помещения вправе предоставить во владение и (или) в пользование принадлежащее ему на праве собственности жилое помещение гражданину на основании договора найма, договора безвозмездного пользования или на ином законном основании, а также юридическому лицу на основании договора аренды или на ином законном основании с учетом требований, установленных гражданским законодательством, Жилищным Кодексом. Во-первых, при разграничении трех видов договоров, как было указано выше, признак безвозмездности должен быть положен во краю угла. А именно являются ли данные договоры безвозмездными? Общим для договоров социального найма и найма специализированного жилого помещения, а также безвозмездного пользования является тот факт, что наниматель обязан: использовать жилое помещение по назначению и в пределах, которые установлены ЖК РФ, обеспечивать сохранность жилого помещения, поддерживать надлежащее состояние жилого помещения, проводить текущий ремонт жилья. Обязанность по своевременному внесению плату за жилое помещение и коммунальные услуги (часть 3 статьи 67, часть 5 статьи 100 ЖК РФ) является только обязанностью нанимателя по договору социального найма и найма в специализированного жилого помещения. Соответственно по договору безвозмездного пользования жилым помещением предполагается безвозмездное владение и пользование жилым помещением. Дефиниция данного договора представлена в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ), так согласно ст. 689 ГК РФ по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Как было отмечено выше собственник вправе предоставить свое жилое помещение во временное владение и пользование гражданам и юридическим лицам. Кроме того, ст. 99 ЖК РФ предусматривает предоставление в безвозмездное пользование помещений для отдельных категорий граждан. В соответствии со ст. 98 ЖК РФ к отдельным категориям граждан относятся граждане, нуждающиеся в специальной социальной защите. Категории граждан, нуждающихся в специальной социальной защите, устанавливаются федеральным законодательством, законодательством субъектов Российской Федерации. В частности, Федеральным законом от 29 февраля 2012 года № 15-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» [2] предусмотрен новый порядок предоставления жилья детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, который начал действовать с 1 января 2013 года. В соответствии с этим законом применяться следующая форма в обеспечении жилым помещением указанных лиц: предоставление жилого помещения по договору найма специализированного жилого помещения на пять лет. В качестве жилых помещений специализированного жилищного фонда для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, могут использоваться только индивидуальные жилые дома или квартиры (пункт 7 статьи 8 Федерального закона № 159-ФЗ). Включение в указанный специализированный жилищный фонд комнат в коммунальной квартире или жилом доме не допускается. Жилые помещения должны отвечать установленным для них санитарным и техническим нормам и правилам, требованиям пожарной безопасности, экологическим и иным требованиям законодательства. Право на обеспечение жилыми помещениями из специализированного жилищного фонда для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, сохраняется за лицами, которые относились к категории детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, и достигли возраста 23 лет, до фактического обеспечения их жилыми помещениями. Тот факт, что право пользования таким жилым помещение возникает на основании договора безвозмездного пользования дает основания утверждать, что у данной категории лиц возникает вещное право проживания в данном помещении по достижению возраста 23 лет. Причем данное право носит социальный характер и подпадает под определение права пользовладения. На сегодняшний день правовая конструкция права пользовладения предусмотрена Проектом Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую 77 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Проект) [3]. В соответствии со ст. 302 Проекта собственник недвижимой вещи вправе предоставить другому лицу - гражданину, а в случаях, установленных законом, - некоммерческой организации (пользовладельцу) право личного владения и пользования такой вещью (узуфрукт). Согласно ст. 302.2 Проекта право личного пользовладения может быть установлено по соглашению между собственником недвижимой вещи и пользовладельцем либо приобретено в порядке наследования на основании завещания собственника недвижимой вещи. Таким образом, договор отнесен к основаниям возникновения права пользовладения. Следовательно, сегодняшнее законодательство не содержит препятствий к отнесению договора безвозмездного пользования к соглашению, посредством которого устанавливается вещное право владения и пользования жилым помещением определенными субъектами жилищных правоотношений. Право пользования жилым помещением таких граждан является подобием известной категории права проживания. Так Французский гражданский кодекс [4] выделяет в качестве самостоятельного вещного права: права употребления и проживания, согласно ст. 625 ФГК данные права устанавливаются и утрачиваются таким же образом, как право узуфрукта. В научной литературе отмечается, что право употребления представляет собой разновидность узуфрукта – ограниченное вещное право, имеющее временный характер, неотчуждаемое, которое дает своему правообладателю возможность пользоваться вещью, принадлежащей другому лицу, а также получать плоды от ее использования исключительно в пределах, необходимых для удовлетворения личных нужд и потребности семьи. В свою очередь, право проживания представляет собой вещное право, которое дает своему правообладателю возможность использовать недвижимое имущество для личного проживания или проживания семьи, но исключительно в пределах, необходимых для такого проживания и без права отчуждать или сдавать в аренду свое право. Список использованных источников и литературы: [1] Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 188-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». [2] Федеральным законом от 29 февраля 2012 года № 15-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» // [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». [3] Проектом Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // [электронный ресурс]. URL.: // http://www. lawyercom.ru/gk-rf/ (дата обращения 25.01.2013 г.). [4] Французский гражданский кодекс (учебно-практический комментарий). М.: Проспект, 2008. 741 с. Давыдова Е.И. ОАО "Уральский банк реконструкции и развития", юрисконсульт Особенности процедуры обращения взыскания на заложенные земельные участки Аннотация: Статья посвящена поэтапному рассмотрению особенностей и некоторых проблем процедуры обращения взыскания на земельные участки, являющиеся предметом договора об ипотеке. В исследовании обращается внимание на несовершенство отдельных аспектов законодательного регулирования обращения взыскания на заложенные земельные участки. Ключевые слова: земельные участки, договор об ипотеке, предмет ипотеки, обращение взыскания, законодательство. Институт залога недвижимости (ипотеки), в том числе земельных участков, на сегодняшний день выступает активно развивающимся явлением современной рыночной экономики Российской Федерации, поскольку на практике залог - один из самых надежных способов обеспечения кредитных обязательств. В этой связи, актуальны исследования в области залога земельных участков, как ценного объекта гражданского оборота. Вариант использования земельного участка в качестве предмета залога при заключении кредитного соглашения на наш взгляд является достаточно перспективным. Данное суждение обуславливается тем, что, во-первых, земельные ресурсы в России достаточно обширны, во-вторых, земельный участок, в отличие от остальных предметов залога, имеет постоянное местоположение и не подлежит полному уничтожению, в-третьих, земля обладает способностью создавать прибавочную 78 стоимость, и наконец, земельный участок является и составной частью, и полноценным объектом недвижимости (незастроенные земельные участки), тогда как здания и сооружения не могут быть заложены без земельного участка. Кроме того, земля является капиталом, т.е. обладает способностью создавать прибавочную стоимость, даже не находясь в обороте. За рубежом земля давно является средством накопления и роста капитала (аренда земельных участков, выпуск ценных бумаг, обеспеченных землей, получение кредита под залог земли и т.д.). Однако, несмотря на указанные преимущества залога земельных участков, как формы обеспечения кредитных обязательств, ипотека земли еще не получила широкого распространения и применения в России. Даже, несмотря на то, что действующее законодательство дает банкам возможность для использования земельной ипотеки при кредитовании граждан, это направление пока не имеет широкого развития. В ряде причин, объясняющих сложившуюся ситуацию, немаловажное место занимают проблемы обращения взыскания на заложенную землю, В настоящей работе рассматриваются процедура, особенности и некоторые проблемы обращения взыскания на земельные участки, выступающие предметом залога. Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества своих законных имущественных требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Глава IX Федерального закона от 16.07.1998 года №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [1] (далее – ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» регламентирует две разновидности порядка обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество (в том числе на земельные участки): судебный порядок и внесудебный порядок. Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество подразумевает взыскание по требованиям залогодержателя по решению суда. Для применения этого порядка залогодержателю необходимо подать исковое заявление в соответствующий судебный орган, в соответствии с правилами подсудности и подведомственности дел, установленными процессуальным законодательством Российской Федерации. В своем решении суд указывает принципиальные положения, необходимые для проведения в дальнейшем легитимной и оперативной реализации заложенного имущества, установленные в пп. 1-6 ч.2 ст. 54 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». На данном этапе обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество законодательно закреплена следующая особенность обращения взыскания на заложенные земельные участки: по заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения. Данное положение позволяет сделать вывод о том, что оборотоспособность указанного имущества затруднена (ограничена). Если должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворит требования кредитора, обеспеченные ипотекой в том объеме, который они имеют к моменту удовлетворения требования, суд по заявлению залогодателя отменяет решение об обращении взыскания. В то же время, отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя, или в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом). Еще одну особенность обращения взыскания на земли сельскохозяйственного назначения, охраняющую права залогодателя, содержит ч. 3 ст. 68 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Так, не допускается обращение взыскания на заложенный земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения до истечения соответствующего периода сельскохозяйственных работ с учетом времени, необходимого для реализации произведенной или произведенной и переработанной сельскохозяйственной продукции. Данное требование действует до 1 ноября года, в котором предусмотрено исполнение обеспечиваемого ипотекой обязательства или его части, если договором об ипотеке не предусмотрена иная дата. При применении данной нормы следует учитывать, что вопрос о периоде сельскохозяйственных работ следует решать индивидуально, применительно к конкретному региону Российской Федерации, исходя из того, какие работы осуществляются и какой период их осуществления принят в данном субъекте. С положением ст. 54 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в части возможности отсрочки реализации земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения, законодательно ч. 3 ст. 68 не соотнесена. Таким образом, можно 79 сделать вывод о том, что залогодателю может быть предоставлена отсрочка на год после 1 ноября года, в котором предусмотрено исполнение обеспечиваемого ипотекой обязательства или его части. Также на защиту прав залогодателя направлена ст. 54.1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Так, обращение взыскания на заложенное имущество в судебном порядке не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что на момент принятия судом решения об обращении взыскания одновременно соблюдены следующие условия: -сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от стоимости предмета ипотеки; -период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее трех месяцев. Наличие данной нормы в законодательстве о залоге защищает залогодателя от неосновательной утраты принадлежащего ему на праве собственности имущества, а, следовательно, направлена на обеспечение необходимого баланса интересов сторон договора об ипотеке, т.е. обеспечивается стабильность ипотечных отношений. Также, норма обеспечивает стимулирующую функцию залога, поскольку возобновление платежа либо погашение долга должником в пределах трехмесячного срока с момента просрочки позволяет рассматривать нарушение как несущественное. Кроме того, рассматриваемая норма сформулирована в виде презумпции, следовательно, залогодатель вправе доказывать несущественность нарушения должника и при наличии установленных в ней критериев для просрочки, а также в том случае, когда нарушение обязательства не связано с нарушением срока платежа, т.е. не имеет денежного характера [2]. С другой стороны, законодатель несколько ограничивает сферу применения данной нормы, поскольку она, как и норма ч.1 ст. 50 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», носит диспозитивный характер, то есть в договоре об ипотеке земельного участка могут быть закреплены иные основания для обращения взыскания на заложенный участок. Кроме того, согласно абз. 2 ч.1 ст. 50 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Альтернативой судебному порядку обращения взыскания является, в соответствии со ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, во внесудебном порядке допускается в случае, если это предусмотрено договором об ипотеке либо договором, влекущим за собой возникновение ипотеки в силу закона, или если права залогодержателя удостоверены закладной, закладной. Следует отметить, что в данном виде внесудебный порядок применяется с декабря 2011 года. Ранее, с декабря 2008 года, удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускалось на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое могло быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключалось при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. До 2008 года удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускалось только на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Из изложенного следует, что на сегодняшний день внесудебный порядок обращения взыскания носит упрощенный характер, без заключения дополнительных соглашений и излишних обращений к нотариусу. Обращение взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке по исполнительной надписи нотариуса допускается на основании нотариально удостоверенного договора об ипотеке или нотариально удостоверенного договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона, либо закладной, которые содержат условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Но на практике многие банки не удостоверяют дополнительно договор у нотариуса, ограничиваясь государственной регистрацией договора об ипотеке земельного участка в Управлении Росреестра. 80 Рассматриваемая норма содержит существенные ограничения по обращению взыскания во внесудебном порядке на земельные участки. Так, не допускается удовлетворение требований залогодержателя в порядке, установленном ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», если: - предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на который распространяется действие Федерального закона от 24 июля 2002 года N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" и на котором отсутствуют здание, строение, сооружение; - предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, предоставленный гражданину для индивидуального жилищного строительства, ведения личного подсобного хозяйства, дачного хозяйства, садоводства, животноводства или огородничества, а также здания, строения, сооружения, находящиеся на данном земельном участке; - предметом ипотеки являются земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры. Кроме того, рассматриваемая норма противоречит ст. 278 Гражданского кодекса Российской Федерации [3] (далее – ГК РФ), согласно которой, обращение взыскания на земельный участок по обязательствам его собственника допускается только на основании решения суда. Из изложенного следует, что обращение взыскания на земли, относящиеся к любой категории, осуществляется исключительно в судебном порядке. Пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 № 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" по данному вопросу разъясняет, что в ст. 278 ГК РФ содержится общее правило о том, что обращение взыскания на земельный участок по обязательствам его собственника допускается только на основании решения суда. При применении настоящей нормы необходимо учитывать особенности обращения взыскания на земельный участок, заложенный по договору об ипотеке, в том числе и на земельный участок, заложенный вместе с расположенным на нем зданием или сооружением, предусмотренные правилами Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" [4]. Тем не менее, думается, что во избежание излишних судебных споров следует устранить данное противоречие норм права и закрепить соответствующие изменения в ст. 278 ГК РФ. Действующее российское законодательство является надежной правовой основой для развития института залога земли. Вместе с тем, указанный институт требует дальнейшего совершенствования, поскольку с течением времени становится более востребованным как способ обеспечения кредитных обязательств. В том числе, существует необходимость повышения уровня логичности, эффективности и системности действующих нормативно-правовых актов, регулирующих процедуру обращения взыскания на заложенные земельные участки. Список использованных источников и литературы: [1] Об ипотеке (залоге недвижимости): федеральный закон от 16 июля 1998 года №102-ФЗ// Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №29. Ст. 3400. [2] Мочалова В.А. Гражданско-правовые вопросы обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество: Научно-практическое пособие. М.: Юстицинформ, 2013. 224с. [3] Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть первая: федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. №32. Ст. 3301. [4] Постановление Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 № 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства"// Вестник ВАС РФ. 2005. №5. Истомин В.Г. к.ю.н., доцент кафедры частного права Уральского института РАНХиГС (г. Екатеринбург) Юридическая сущность недобросовестной конкуренции Аннотация: В статье рассматриваются нормативные и доктринальные аспекты понятия недобросовестной конкуренции, характеризуется ее специфика как противоправного поведения хозяйствующих субъектов. Также обращается внимание на некоторые проблемы, возникающие в практике применения законодательства о недобросовестной конкуренции. Ключевые слова: «законодательство о защите конкуренции», «недобросовестная конкуренция», «состав правонарушения». 81 В своей знаменитой работе «Исследование о природе и причинах богатства народов» А. Смит назвал конкуренцию «невидимой рукой» [1, с. 443], которая скрытно определяет поведение участников рыночных отношений, незримо влияет на экономическую ситуацию. Конкуренция позволяет находить оптимальные сочетания «цена – качество» применительно к товарам, работам и услугам, способствует развитию производства и проводит своеобразный отбор среди хозяйствующих субъектов, вынуждая их постоянно совершенствоваться, чтобы сохранить свое положение на рынке и не обанкротиться. Конкуренция – одно из непременных условий рыночной экономики. Вместе с тем почти одновременно с возникновением конкуренции появилась и ее противоположность – недобросовестная конкуренция. Согласно п. 2 ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г. актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В связи с этим в России, как участнице конвенции, на конституционном уровне установлен запрет на экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34 Конституции РФ). В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Как отмечает В. И. Еременко, «легальное определение недобросовестной конкуренции – редкость в мировой практике» [2, с. 98]. На протяжении значительного времени в мировой науке возникали и формировались различные теории, предпринимавшие попытки объяснить такое явление, как недобросовестная конкуренция, и ее отличие от конкуренции как таковой. Проводя анализ подобных теорий, С. А. Паращук в качестве достаточно значимых выделяет теорию пользования в процессе соперничества своими и чужими силами, предложенную О. Майером; теорию личных прав, разработанную И. Колером и А. Гирке; теорию коммерческой собственности и теорию генерального деликта [3, с. 161-164]. В отечественной доктрине права также сформировались некоторые подходы к определению недобросовестной конкуренции. Так, А. И. Каминка отмечал, что «недобросовестная конкуренция это вид конкуренции вообще… И если в общем и в настоящее время признание конкуренции как необходимого элемента хозяйственной деятельности может считаться бесспорным, то в такой же мере бесспорно, что недобросовестная конкуренция является злом, которое не должно быть терпимо» [4,с. 270]. По мнению В. А. Дозорцева, несправедливая конкуренция представляет собой сообщение потребителю, вопреки обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, данных, которые способны вызвать у него неправильные представления, дискредитирующие конкурента, его деятельность и (или) товар либо вызвать смешение с конкурентом, его деятельностью и (или) товаром [5,с. 33]. В. И. Еременко под недобросовестной конкуренцией понимает «любое виновное действие, противоречащее деловым обычаям, профессиональной этике или добропорядочности при осуществлении хозяйственной деятельности в целях конкуренции, которое причиняет или может причинить вред» [6,с. 29]. Представляется обоснованной позиция тех авторов, которые рассматривают недобросовестную конкуренцию как форму злоупотребления правом [7]. Несколько иной позиции на этот счет придерживается С. А. Паращук, по мнению которого для пресечения недобросовестной конкуренции конструкция злоупотребления правом используется в основном тогда, когда субъект предпринимательства совершает определенные конкурентные действия, которые противоречат общим правовым принципам (добропорядочности, разумности, справедливости и др.) и не предусмотрены при этом специальными нормами действующего законодательства, т.е. когда отсутствуют конкретные запреты этих действий, но существует принципиальный (общий) запрет данного типа поведения в общих нормах [8,с. 495]. Недобросовестная конкуренция часто рассматривается в литературе как правонарушение, имеющее свой юридический состав [9]. Вместе с тем высказано мнение, что в этом случае «возникает путаница между вредоносными действиями, направленными на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, и используемыми в различных отраслях права составами правонарушений или преступлений» [10]. Однако если исходить из общей теории правонарушения, то представляется уместным рассматривать любое противоправное деяние независимо от того, в какой отрасли права оно совершается, с позиции анализа элементов его состава. В этой связи можно сказать, что недобросовестная конкуренция как правонарушение также имеет свой объект, объективную сторону, субъект и субъективную сторону. 82 Объектом недобросовестной конкуренции выступают отношения, обеспечивающие существование конкуренции как таковой, т.е. такие экономические отношения, при которых возможна честная и добросовестная конкуренция. К числу признаков объективной стороны недобросовестной конкуренции относятся следующие: 1) это действие субъекта, совершаемое в сфере предпринимательской деятельности; 2) оно противоречит законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; 3) действия, составляющие недобросовестную конкуренцию, должны преследовать определенную цель – необоснованное получение преимуществ в предпринимательской деятельности; 4) данные действия причинили или могут причинить убытки конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Для констатации противоправности того или иного конкурентного поведения требуется, чтобы оно противоречило либо законодательству, либо обычаям делового оборота или же требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. При этом, конечно, возможен вариант, когда поведение субъекта будет одновременно противоречить и тем, и другим правилам. Следует заметить, что для установления в поведении субъекта признаков недобросовестной конкуренции необходимо учитывать существование на соответствующем рынке отношений реальной или потенциальной конкуренции, поскольку иначе данное правонарушение невозможно. Конкурентные действия вправе осуществлять различные хозяйствующие субъекты, под которыми законодательство о защите конкуренции понимает коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую доход, индивидуальных предпринимателей, иных физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. В связи с этим не могут являться участниками отношений конкуренции органы государственной власти и местного самоуправления, их должностные лица. Если они в нарушение законодательства будут заниматься предпринимательской деятельностью, то к ним должны быть применены меры ответственности на основании норм иных, чем правила о недобросовестной конкуренции. Действующее законодательство для квалификации поведения субъекта в качестве недобросовестной конкуренции требует, чтобы соответствующие действия причинили или могли причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам или нанесли (могли нанести) вред их деловой репутации. Таким образом, непосредственного причинения убытков в результате действий субъекта не требуется, достаточно лишь потенциальной возможности их наступления. В этой связи в литературе высказано мнение, что наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта – конкурента вследствие совершения соответствующих действий характеризует недобросовестную конкуренцию со стороны юридически значимых имущественных последствий такого поведения[11], т.е., по сути, делается вывод о последствиях как необходимом элементе состава недобросовестной конкуренции. Однако подобное утверждение не вполне корректно, поскольку, исходя из буквального толкования понятия недобросовестной конкуренции, для ее наличия достаточно не только наступления, но и возможности наступления убытков, в том числе и так называемых будущих или потенциальных. Дело в том, что использование в определении недобросовестной конкуренции словосочетания «причинили убытки» означает, что у субъектапотерпевшего убытки уже есть, при этом неважно, в какой форме – реального ущерба или упущенной выгоды. Словосочетание же «могли причинить» предполагает возможность наступления каких-то убытков в будущем, но не означает, что субъект обязательно должен будет понести какие-то расходы на их устранение, т.е. что они реально наступят. В этой связи следует согласиться с утверждением, что для отнесения конкретных действий к категории недобросовестной конкуренции и их пресечения не требуется в обязательном порядке устанавливать наличие убытков или ущерба деловой репутации. Такое наличие должно доказываться при применении к правонарушителю гражданско-правовой санкции в виде возмещения убытков [12]. Таким образом, для взыскания убытков, причиненных недобросовестным поведением конкурента, необходимо представить доказательства их наличия. В юридической науке указывается на наличие у субъектов экономической деятельности самостоятельного права на конкуренцию [13, с.470-473]. Вместе с тем представляется, что более точно говорить не об отдельном субъективном праве на конкуренцию, а именно о правомочии участвовать в отношениях конкуренции как элементе права на осуществление предпринимательской деятельности наряду с такими правомочиями, как свобода заключения договоров, установления цен и т.п. С субъективной стороны недобросовестная конкуренция может иметь место в форме как умышленного, так и неосторожного поведения. Однако по данному вопросу высказываются и иные точки зрения. Так, например, В. И. Еременко полагает, что возложение гражданско-правовой ответственности возможно при условии представления истцом доказательств умышленной вины ответчика [14, с.108]. 83 Отдельные формы недобросовестной конкуренции перечислены в ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». По мнению ряда ученых, одной из особенностей российского законодательства в области пресечения недобросовестной конкуренции является то, что по ряду составов правонарушений недобросовестная конкуренция стала совпадать с нарушением исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, поскольку происходит ненужное дублирование в сфере преследования за контрафакцию: оно осуществляется как судебными органами (по широкому перечню контрафактных действий), так и антимонопольными органами (по усеченному перечню контрафактных действий) [15]. Представляется, что определенное совпадение признаков составов некоторых правонарушений в сфере защиты конкуренции и в области защиты прав на объекты интеллектуальной собственности действительно имеет место. В связи с этим возникает проблема их теоретического и практического разграничения, требующая комплексного анализа соответствующего законодательства. Вместе с тем очевидно, что основные практические сложности данная проблема порождает при применении законодательства об административных правонарушениях, при наложении взысканий. Одним из возможных вариантов решения этой проблемы могли бы стать изменения в КоАП РФ, касающиеся разграничения случаев привлечения к ответственности за недобросовестную конкуренцию и действия, связанные с нарушением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. В настоящее время в науке высказывается обоснованное опасение относительно существования в современном законодательстве трехслойной модели правового регулирования отношений, возникающих в связи с правовой охраной и использованием информации, находящейся в режиме коммерческой тайны, поскольку оно осуществляется на основании норм гл. 75 ГК РФ «Право на секрет производства (ноу-хау)», Федерального закона «О коммерческой тайне» и Федерального закона «О защите конкуренции», что «не способствует совершенствованию процессов правового воздействия на сферу конкурентных отношений» [16]. По этому поводу можно отметить, что Гражданский кодекс РФ имеет приоритет по отношению к иным законам, содержащим нормы гражданского права, а следовательно все возможные коллизии должны толковаться в пользу ГК РФ, нормы которого, в части гражданско-правового регулирования конкурентных отношений, наполняют положения Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» конкретным содержанием. Список использованных источников и литературы: [1] Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М., 2007. [2] Еременко В. И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001. [3] Предпринимательское право в рыночной экономике / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М., 2004. [4] Каминка А. И. Очерки торгового права. М., 2002. [5] Дозорцев В. А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. № 4. [6] Еременко В. И. О пресечении недобросовестной конкуренции // Вопросы изобретательства. 1992. № 1–2. [7] 7. См, например, Королев А. Н., Плешакова О.В. Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ (постатейный) // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». Разд. «Комментарии законодательства». [8] Предпринимательское право Российской Федерации /Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М., 2003. [9] См., например: Тотьев К. Ю. Конкурентное право: учебник. М., 2000. С. 209; Баринов Н. А., Козлова М.Ю. Антимонопольное законодательство РФ (вопросы теории и практики). Волгоград. 2001. С. 144–146. [10] Городов О. А. Недобросовестная конкуренция. Теория и правоприменительная практика // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». Разд. «Комментарии законодательства». [11] Городов, О. А. Недобросовестная конкуренция. Теория и правоприменительная практика // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». Разд. «Комментарии законодательства». [12] Кайль А. Н. Комментарий к Федеральному закону от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»// Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». Разд. «Комментарии законодательства». [13] Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М., 2003. [14] Еременко В. И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001. [15] Еременко В. И. О реформировании российского антимонопольного законодательства // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». Разд. «Комментарии законодательства». 84 [16] Городов О. А. Недобросовестная конкуренция. Теория и правоприменительная практика // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». Разд. «Комментарии законодательства». Кирюшина И.В. к.ю.н, директор филиала ФГБОУ ВПО « Алтайский государственный университет» (г. Белокуриха) Защита прав потребителей при потребительском кредитовании Ключевые слова: Право потребителя на свободу договора; навязываемые потребителю услуги; включение в кредитный договор условий, ущемляющих права потребителя; комиссия за открытие и ведение ссудного счета. Развитие потребительского кредитования в России сопровождается многочисленными нарушениями прав потребителей в данной сфере. Одним из наиболее распространенных является нарушение права потребителя на свободу договора, закрепленного ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» (далее Закон)[1]. Анализ заключаемых гражданами договоров показывает, что приобретение одной услуги в них поставлено в зависимость от приобретения другой: получение кредита обусловлено обязательным открытием и ведение банковского счета либо обуславливается банком получением услуг по страхованию жизни и здоровья заемщика, приобретаемого имущества. Доводы кредитных организаций о том, что выдача кредита осуществляется в безналичной форме, что невозможно без открытия банковского счета, противоречат действующему законодательству. Главами 42, 45 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) предоставление кредита физическому лицу не поставлено в зависимость от открытия расчетного или иного счета заемщику и не влечет автоматического заключения договора банковского счета. Открытие банковского счета в силу ст. 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»[2] является правом, а не обязанностью граждан. Согласно п.2.1.2 Положения ЦБ РФ от 31.08.1998 № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)»[3] предоставление банком денежных средств физическим лицам может осуществляться как в безналичном порядке путем зачисления на банковский счет клиента, так и наличными денежными средствами через кассу банка. Следовательно, у потребителя должно быть право выбора и реальная возможность получения кредита и без открытия и ведения банковского счета. Услуга же по открытию и ведению счета является дополнительной платной услугой и не может навязываться потребителю в соответствии со ст. 16 Закона, согласно которой запрещено обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением других товаров (работ, услуг). Аналогичную позицию высказал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, указав, что условие кредитного договора о взыскании с заемщика - физического лица комиссии за открытие и ведение ссудного счета ущемляет права потребителя и является незаконным. Подобная комиссия действующим законодательством не предусмотрена, ведение ссудного счета является обязанностью банка перед Банком России, а не перед потребителем-заемщиком. Таким образом, взыскание подобных комиссий противоречит гражданскому законодательству и п. 2 ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей», поскольку обусловливает выдачу кредита, что не допускается[4, с. 46]. Последствием данного разъяснения ВАС РФ стали многочисленные обращения гражданпотребителей в территориальные органы Роспотребнадзора, по результатам которых кредитные организации, как правило, привлекались к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ. Отказ банков в досудебном порядке урегулировать данный спор вынуждает потребителя либо обращаться в суд с иском либо заявлять встречный иск к банку при обращении последнего в суд для взыскания кредиторской задолженности. Судебные инстанции выносят решения, основываясь на изложенной выше позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (см., например: кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Саратовского областного суда от 24.11.2010 по делу N 33-5946). Схожую позицию ранее высказал Роспотребнадзор в Письме от 24 июля 2008 г. № 01/7907-827 «О дополнительных мерах по защите прав потребителей в сфере предоставления кредитов»[5] по вопросу страхования заемщиков. Гражданин-заемщик должен страховать свою жизнь и здоровье в качестве страхователя по договору личного страхования (ст. 934 ГК РФ) исключительно при наличии его собственного волеизъявления. Иное должно быть квалифицировано как понуждение. Следовательно, само по себе закрепление в договоре страхования жизни заемщика банка в качестве выгодоприобретателя следует считать, по мнению Роспотребнадзора, навязываемой услугой при 85 выдаче кредита (займа). Вместе с тем, страхование жизни и здоровья заемщика в пользу банка будет считаться законным лишь в исключительных случаях, так как на вывод о том, что эта услуга является навязываемой, не должна оказывать влияние возможность заемщика отказаться от страхования, равно как и факт снижения риска невозврата кредита. Отчасти эта позиция Роспотребнадзора согласуется с разъяснением, которое было дано в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.09.2011 № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров»[6], в котором указывалось, что условие кредитного договора о страховании жизни заемщика не ущемляет его прав и не является навязываемой услугой, если заемщик имел возможность заключить с банком такой договор и без названного условия. Президиум ВАС РФ отметил, что предложение заемщику заключить кредитный договор на альтернативных условиях (с пониженной процентной ставкой при страховании жизни и с повышенной процентной ставкой при отсутствии такого страхования) не нарушает права потребителя, если разница в указанных процентных ставках является разумной. В практике судов общей юрисдикции в настоящее время нет единообразия по вопросу навязываемых потребителю услуг. В ряде судебных актов отмечается, что явно выраженное добровольное согласие потребителя на заключение договора страхования жизни и здоровья заемщика при получении кредита не позволяет квалифицировать такое страхование, как навязываемую услугу (см., например, Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 04.07.2012 по делу N 33-6594/12). В других судебных актах указывается на нарушение прав потребителя при выдаче физическому лицу кредита на определенных условиях лишь при заключении им договора страхования жизни и здоровья в пользу банка (см., например, Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 28.06.2012 N 33-6140, Определение Пермского краевого суда от 25.06.2012 по делу N 33-4732). Другим распространенным нарушением при потребительском кредитовании является включение в договор условий, ущемляющих права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей. Так, договор может содержать условие о взимании различных комиссий за рассмотрение заявки о выдаче (предоставлении) кредита, которые заемщик обязан выплатить единовременно при его получении, что противоречит положением ст. 819 ГК РФ, предусматривающей лишь обязанность уплаты процентной ставки за пользование кредитом и не содержащий каких-либо положений относительно уплаты комиссий. Поэтому практика взимания комиссии за выдачу кредита противоречит закону. При этом нередко большинство платежей (комиссий) за дополнительные услуги исчисляются в процентном отношении к сумме выдаваемого кредита, что порождает такое явление, как «скрытые» проценты, когда к процентам как к плате за кредит прибавляются единовременные платежи, и ежемесячные комиссии за услуги, которые непосредственно не связаны с предоставлением и пользованием кредитом (единовременная плата за рассмотрение заявки на выдачу кредита, комиссия за открытие ссудного счета, ежемесячная комиссия за ведение счета, комиссия за совершение операций по счету). Одновременно при этом нарушается и право потребителя на полную и достоверную информацию об услуге. Особенности информирования потребителей при предоставлении им кредитов установлены положениями ст. 10 Закона, в соответствии с которыми информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать «цену в рублях и условия приобретения товаров (работ, услуг), в том числе при предоставлении кредита, размер кредита, полную сумму, подлежащую выплате потребителем, и график погашения этой суммы». В настоящее время ст. 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» предусматривает, что кредитная организация до заключения кредитного договора с заемщиком физическим лицом и до изменения условий кредитного договора с указанным заемщиком, влекущего изменение полной стоимости кредита, обязана предоставить заемщику-физическому лицу информацию о полной стоимости кредита, а также перечень и размеры платежей заемщика физического лица, связанных с несоблюдением им условий кредитного договора. В расчет полной стоимости кредита должны включаться платежи заемщика - физического лица по кредиту, связанные с заключением и исполнением кредитного договора, в том числе платежи указанного заемщика в пользу третьих лиц в случае, если обязанность этого заемщика по таким платежам вытекает из условий кредитного договора, в котором определены такие третьи лица. В случае если полная стоимость кредита не может быть определена до заключения кредитного договора с заемщиком - физическим лицом и до изменения условий кредитного договора, влекущего изменение полной стоимости кредита, поскольку кредитный договор предполагает различные размеры платежей указанного заемщика по кредиту в зависимости от его решения, то кредитная организация обязана довести до заемщика - физического лица информацию о полной 86 стоимости кредита, определенной исходя из максимально возможных суммы кредита и срока кредитования. В расчет полной стоимости кредита не включаются платежи заемщика - физического лица по кредиту, связанные с несоблюдением им условий кредитного договора. Полная стоимость кредита рассчитывается кредитной организацией и доводится ею до заемщика - физического лица в порядке, установленном Банком России. Указанные нормы закона призваны решить проблему «скрытых» комиссий при потребительском кредитовании, что особенно важно, учитывая, что во многих случаях значительная часть в структуре выплат по кредиту изначально приходится на платежи, не относящиеся собственно к плате за кредит (комиссии, пени, неустойки, страховые платежи и иные платежи в пользу третьих лиц и т.д.). Вместе с тем, Роспотребнадзор в Письме от 24 июля 2008 г. № 01/7907-8-27 «О дополнительных мерах по защите прав потребителей в сфере предоставления кредитов» указывал, что понятие полной суммы, подлежащей выплате потребителем при предоставлении кредита продавцом (исполнителем), подразумеваемое Законом РФ «О защите прав потребителей», не идентично полной стоимости кредита, предоставляемого заемщику - физическому лицу кредитной организацией, определяемой ст. 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Такие способы информирования заемщиков о стоимости (цене) кредита, как «эффективная процентная ставка», «годовой процент по кредиту», «различные размеры платежей заемщика по кредиту», «платежи заемщика в пользу третьих лиц» и т.п. не позволяют потребителю сделать обоснованный вывод о полной реальной стоимости кредита. Данные понятия имеют экономическое содержание. Поэтому использование кредитными организациями таких понятий как единственного способа информирования граждан о реальной цене услуги не может обеспечить возможность ее правильного выбора потребителями, что ведет к невозможности оценки последствий заключаемой сделки и, как следствие, неисполнению обязательств заемщиками по объективным причинам. В такого рода ситуациях потребитель вправе в соответствии со ст. 178 ГК РФ требовать признания сделки недействительной как совершенной под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение. При этом существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества, или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Следует учитывать и норму части 4 статьи 12 Закона об отсутствии у потребителя специальных познаний о свойствах и характеристиках товара (работы, услуги), например в отношении таких специальных терминов, как «аннуитентные платежи» (без раскрытия их содержания). Столь же незаконной представляется практика включения в договор условий о возможности применения к заемщику мер ответственности либо иных правовосстановительных мер, не предусмотренных гражданским законодательством, например установление штрафа за нарушении срока возврата очередной части кредита, в то время как п.2 ст. 811 ГК РФ предусматривает лишь право банка требовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами. Судебная практика рассматривает как противоречащую действующему законодательству и практику включения в договор штрафных санкций за не возврат в срок суммы займа в размере, превышающем установленный п.1 ст. 811 ГК РФ, которая в свою очередь отсылает к п.1 ст. 395 ГК РФ, т.е. в договоре с потребителем размер штрафных санкций за данное нарушением не может превышать учетную ставку банковского процента[7, с. 132]. Указанные положения договоров должны признаваться недействительными в соответствии с п.1 ст. 16 РФ «О защите прав потребителей». Одной из наиболее распространенных являлась практика включения в договор положений, позволяющих банку в одностороннем порядке изменять его условия путем увеличения процентной ставки по кредитам или в целом отказаться от исполнения обязательства. После внесения поправок в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» Федеральным законом от 15.02.2010 № 11-ФЗ статья 29 была дополнена частью 4 согласно которой «по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, кредитная организация не может в одностороннем порядке сократить срок действия этого договора, увеличить размер процентов и (или) изменить порядок их определения, увеличить или установить комиссионное вознаграждение по операциям, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом»[8]. Однако действие данной нормы распространено лишь на правоотношения, возникшие из договоров, заключенных после дня вступления в силу Федерального закона от 15.02.2010 № 11-ФЗ. Поэтому проблема включения в договор таких условий, пока остается острой. Представляется спорной и позиция банков, ссылающихся на прежнюю редакцию ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», так как она требует системного толкования в совокупности со ст. 310 ГК РФ. Недопустимость одностороннего изменения условий и одностороннего отказа банков от исполнения обязательств по кредитному договору в отношениях с гражданином подтверждается и судебной практикой[9]. 87 Вместе с тем судебная практика по искам заемщиков о возврате сумм, списанных в качестве комиссий за ведение счета (или расчетное обслуживание), складывается неоднозначно. В судебном заседании банки ссылаются на то, что заемщик выразил согласие на получение кредита на тех условиях, которые предложил банк, и никаких иных условий со своей стороны не предлагал. Отказывая в удовлетворении исковых требований о признании условий взимания комиссий недействительными, суды ссылаются на то, что истцы-заемщики не смогли доказать факт, свидетельствующий об установлении ответчиком каких-либо ограничений для истца в возможности формулирования им своих условий договора и направления их в банк для рассмотрения. На наш взгляд судам следовало бы руководствоваться позицией Конституционного суда РФ, который в п.4 постановления от 23.02.1999 № 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко» указал: «граждане… как сторона в договоре лишены возможности влиять на его содержание, что является ограничением свободы договора и как таковое требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которой граждане, как экономически слабая сторона в этих правоотношениях, нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны, т.е. для банков. При этом возможность отказаться от заключения договора…, внешне свидетельствующая о признании свободы договора, не может считаться достаточной для её реального обеспечения гражданам, … и гражданин вынужден соглашаться на фактически диктуемые ему условия»[10]. Ссылки банка на то, что гражданин подписал договор, тем самым согласившись со всеми его условиями, предложенными банком, что якобы соответствует принципу свободы договора, представляются неубедительными. Еще одной актуальной проблемой, возникшей в последнее время в связи с развитием потребительского кредитования, стала проблема уступки требований по кредитным договорам, заключенным с потребителями, банками иным субъектам. Кредитные договоры в большинстве своем содержат условие о том, что в случае неисполнения заемщиком своих обязательств банк может передать право истребования долга третьим лицам. Как правило, речь идет о коллекторских агентствах, деятельность которых до настоящего времени на уровне специального законодательства не урегулирована. Данная проблема получила развитие в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» (далее постановление № 17)[11].Согласно позиции высшей судебной инстанции, уступка требований по кредитным договорам, заключенным с потребителями (физическими лицами), возможна только в случае, если это допускается законом или договором. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что по общему правилу такие требования не могут быть уступлены в порядке цессии (§ 1 гл. 24 ГК РФ) другому лицу, не имеющему лицензии на право осуществления банковской деятельности. Иное может быть установлено законом или договором, содержащим данное условие, которое было согласовано сторонами при его заключении (п. 51 Постановления № 17). Закон РФ «О защите прав потребителей» и другие действующие законы не содержат положения, прямо предусматривающего возможность такой уступки. Следовательно, распространенная практика уступки не исполненных в срок требований банка по потребительскому кредитному договору лицу, не обладающему статусом кредитной организации, с точки зрения судов общей юрисдикции может осуществляться законным образом лишь при условии закрепления согласованного сторонами разрешения на такую уступку в кредитном договоре. Хотя в практике судов общей юрисдикции встречалась и иная правовая позиция. Так суд указывал, что уступка прав требований по кредитному договору не относится к числу банковских операций и не может быть ограничена по кругу лиц по признаку наличия или отсутствия у них банковской лицензии (см., например, Кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 08.02.2012 по делу № 33-388). Аналогичную точку зрения о недопустимости цессии прав банка небанковским организациям ранее высказывал и Роспотребнадзор в ряде писем[12].Так, по мнению Роспотребнадзора, передача банком права требования долга с заемщика, тем более при наличии спора о наличии долга между первоначальным кредитором и заемщиком, различным небанковским организациям, в том числе, так называемым коллекторским агентствам, не основана на действующих нормах права. В соответствии с положениями статьи 388 ГК РФ уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. При этом не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. Очевидно, что в рамках кредитного договора с банком, правосубъектность которого изначально достаточно регламентирована законодательством о банках и банковской деятельности, 88 личность кредитора в качестве именно банка, не может не иметь для гражданина-заемщика существенного значения на всем протяжении соответствующих правоотношений. Так называемые коллекторские агентства, не будучи субъектами банковской деятельности, не могут заменить банк в качестве нового кредитора, равнозначного кредитной организации по объему прав и обязанностей, поскольку по смыслу статьи 384 ГК РФ право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, а такого рода требование при его безусловном соблюдении не должно и не может принципиально менять природу правоотношений между первоначальным кредитором и должником. Право требования по кредитному договору может быть передано, но исключительно другому банку, на что в кредитном договоре должно быть прямое указание. Одновременно Роспотребнадзор в письме от 23.07.2012 № 01/8179-12-32 «О Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 года № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»[13] высказал позицию, согласно которой «даже в случае закрепления в договоре с потребителем согласия последнего на уступку требований банка судам общей юрисдикции следует «достоверно устанавливать факт действительного наличия добровольного волеизъявления заемщика» на включение в договор такого условия». Представленная правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ уже применяется в практике судов общей юрисдикции в толковании, совпадающем с изложенными разъяснениями Роспотребнадзора (см., например, Апелляционные определения Кемеровского областного суда от 19.07.2012 по делу N 33-7360, Ярославского областного суда от 16.07.2012 по делу N 33-3736/2012, Верховного суда Республики Татарстан от 09.07.2012 по делу N 33-5743, Кассационное определение Томского областного суда от 27.01.2012 по делу N 33-221/2012). Однако имеются и судебные решения, придающие большое значение факту согласия заемщика на возможность уступки прав требований по кредитным договорам (см., например, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 18.07.2012 N 33-9085 см., к примеру, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 18.07.2012 N 33-9085). В ряде решений суды указывают, что уступка требований по таким договорам небанковским организациям не нарушает прав потребителей (см., например, п. 5 раздела «Практика применения норм материального права» «Обзора практики разрешения судами Красноярского края споров, возникающих из кредитных договоров» от 10.04.2012, Апелляционное определение Тюменского областного суда от 02.07.2012 по делу N 33-2853/2012, Кассационные определения Ростовского областного суда от 19.01.2012 по делу N 33-551, Томского областного суда от 13.01.2012 по делу N 33-65/2012).. Таким образом, сегодня банки не вправе передавать информацию о заемщиках коллекторским агентствам даже в целях сбора долгов, а включение в договор с заемщиком физическим лицом условия о праве банка уступить права требования небанковской организации влечет за собой нарушение законодательства о защите прав потребителей. Возможно, решением проблемы баланса интересов кредиторов и заемщиков в случае ненадлежащего исполнения последними своих обязательств по кредитному договору могла бы стать четкая правовая регламентация процедуры взыскания просроченной задолженности. Так, проект федерального закона «О деятельности по взысканию просроченной задолженности», размещенный на сайте Минэкономразвития России, устанавливает, что, если кредитором по обязательству, по которому осуществляется взыскание просроченной задолженности, является кредитная организация, договор на взыскание просроченной задолженности может быть заключен только с субъектом коллекторской деятельности. Кроме того, законопроект предусматривает, что на коллекторов будет распространяться право обрабатывать персональные данные должников при наличии у кредитной организации, заключившей договор на взыскание просроченной задолженности, письменного согласия должника. На субъектов коллекторской деятельности предполагается возложить и обязанности хранить банковскую тайну, обеспечивать конфиденциальность персональных данных, а также ответственность за нарушение этих обязанностей, включая возмещение нанесенного ущерба в порядке, установленном законом. До принятия же указанного федерального закона деятельность коллекторов по взысканию долгов, переуступленных им кредитными организациями, является незаконной, поэтому последним необходимо избежать практики включения в кредитные договоры условий о возможной передаче долга третьим лицам, не являющимся кредитными организациями, как нарушающих права потребителей. 89 Список использованных источников и литературы: [1] Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1»О защите прав потребителей» (ред. от 02.07.2013)// Собрание законодательства РФ. 1996. № 3.Ст. 140. [2] Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1»О банках и банковской деятельности» (ред. от 30.09.2013)// Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492. [3] Положение «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» (утв. Банком России 31.08.1998 N 54-П) (ред. от 27.07.2001) // Вестник Банка России. 2001. № 73. [4] Шаповалов М.А. Влияние позиции Роспотребнадзора на формирование судебной практики по потребительскому кредитованию // Юридическая работа в кредитной организации. 2011. № 4. С. 44-57. [5] Письмо Роспотребнадзора от 24.07.2008 N 01/7907-8-27 «О дополнительных мерах по защите прав потребителей в сфере предоставления кредитов (дополнение к письму от 01.04.2008 N 01/2973-8-32)» [сайт]. URL: http://www.rospotrebnadzor.ru (дата обращения 20.09.2013). [6] Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.09.2011 № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2011. № 11. [7] Михеев Т. Нарушение прав граждан при потребительском кредитовании. Ничтожность договоров // Хозяйство и право. 2009. № 4. С. 128-135. [8] Федеральный закон от 15.02.2010 № 11-ФЗ «О внесении изменений в статью 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»// Собрание законодательства РФ. 2010. № 8. Ст. 775. [9] Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.01.2008г. по делу № А70-5309/222007, определение ВАС РФ № 6388/08 по тому же делу; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.07.2007 по делу № А33-13138/06 и определение ВАС РФ № 14234/07 по тому же делу; Постановление ФАС Уральского округа от 03.02.2010 N Ф09-44/10-С1 по делу N А50-29497/2009// Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». [10] Постановление Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 № 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко» // Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. № 3. [11] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 9. [12] Письмо Роспотребнадзора от 23.08.2011 «О практике применения судами законодательства о защите прав потребителей при замене лица в договорном обязательстве (по делам с участием территориальных органов Роспотребнадзора)»; Письмо Роспотребнадзора от 02.11.2011 № 01/13941-1-32 «Об отдельных аспектах правоприменительной практики по привлечению банков к административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей (в связи с информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011N 146) [сайт]. URL: http://www.rospotrebnadzor.ru (дата обращения 20.09.2013). [13] Письмо Роспотребнадзора от 23.07.2012 № 01/8179-12-32 «О постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 года № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» [сайт]. URL: http://www.rospotrebnadzor.ru (дата обращения 20.09.2013). 90 Лазарев С.В. аспирант кафедры гражданского права и процесса НОУ ВПО «Волгоградский институт экономики, социологии и права» (г. Волгоград) Банкротство коммерческой организации: основные причины и методы предупреждения Аннотация: В настоящей статье на основе анализа крупнейших мировых банкротств современности выявляются внутренние и внешние причины несостоятельности коммерческих организаций. Отдельное внимание уделяется внутренним управленческим причинам краха компаний. Формулируются некоторые универсальные методы предупреждения финансовой несостоятельности. Ключевые слова: коммерческая организация, причины банкротств, внутренние и внешние факторы, методы предупреждения финансовой несостоятельности. Согласно информации, размещённой на официальном сайте Высшего Арбитражного суда РФ, в первом полугодии 2013 года арбитражными судами вынесено 6 325 решений о признании должников банкротами, что на 11,1 % меньше показателей аналогичного периода прошлого года. [1]. Между тем, количество дел о банкротстве в судах остаётся достаточно высоким, в связи с чем, по-прежнему актуален вопрос о том, какие именно причины чаще всего приводят организацию к финансовому краху и каким образом этому можно противодействовать? К сожалению, сам по себе анализ решений арбитражных судов о признании коммерческих организаций банкротами и введении в отношении них процедуры конкурсного производства, не способен дать ответы на поставленные вопросы, поскольку в упомянутых судебных актах лишь констатируется наступление такой ситуации, когда расходы превышают доходы, и организация теряет способность погасить образовавшуюся задолженность перед кредиторами. [2,3]. Иногда, впрочем, суды, на основе представляемого арбитражными управляющими финансового анализа, всё же предпринимают попытки проанализировать причины несостоятельности компании. Так, в решении Арбитражного суда Свердловской области от 21.06.2012 по делу №А6027624/2011 установлено, что причиной банкротства организации-застройщика явилось именно существование большой дебиторской задолженности, нереальной к взысканию, наряду с финансированием указанной фирмы только из заёмных средств. [4]. Вместе с тем, глубинные причины банкротства часто выходят за рамки предоставляемых в суды отчётов арбитражных управляющих и являются предметом отдельных научных исследований. Так, Джон Мак Куин выделяет, в частности, внешние факторы несостоятельности, на которые организация влиять никак не может, например, общая неблагоприятная экономическая ситуация в стране / мире, приводящая к падению спроса на продукцию компании. [5]. В самом деле, именно кризис на рынке ипотечного кредитования привёл в свое время к банкротству таких крупнейших американских коммерческих организаций, как New Century Financial Corporation (2007), Lehman Brothers (2008), IndyMac (2008), Washington Mutual Bank (2009), CIT (2009), Thornburg Mortgage (2009), General Growth Properties (2009), а спад на автомобильном рынке вызвал крах гигантов — General Motors (2009) и Crysler LLC (2009). Жертвой же финансового кризиса, разразившегося после террористических атак в США 11 сентября 2001 года, стала процветавшая некогда авиакомпания UAL Corporation (2002). [6]. К внешним причинам банкротства вышеупомянутый автор относит также общую политическую ситуацию в стране (отношение государства к бизнесу); смену политического режима (пересмотр процесса приватизации, крупных сделок слияния и поглощения); банкротство крупных должников, поставщиков и подрядчиков, от которых во многом зависела деятельность организации [5] (именно данный факт сыграл решающую роль при банкротстве американской Global Crossing в 2002 году [6]). В концепции Мак Куина выделяются и внутренние факторы, приводящие организацию к финансовой несостоятельности, к которым, прежде всего, относятся: 1) сбои в функционировании расчётно-платёжной системы организации (например, несвоевременное поступление оплаты за проданную продукцию); 2) проблемы с производственными ресурсами — избыточные запасы, перебои в снабжении, изношенность основных средств; 3) отсутствие чёткой финансовой стратегии развития организации: формальный финансовый анализ и игнорирование его результатов руководством; неэффективное финансовое планирование и прогнозирование сроков поступления доходов; низкая ликвидность активов; 4) низкий уровень или полное отсутствие маркетинга, что неминуемо приводит к низкой конкурентоспособности продукции; падению объёмов продаж из-за плохого изучения спроса на продукцию; неэффективная реклама; отсутствие сбытовой сети и прочее; 91 5) управленческие факторы (нерациональная структура управления в организации; низкий уровень управления персонала). [5]. Позицию Мак Куина дополняет С. Гамильтон, отдельно останавливаясь на внутренних управленческих причинах краха компаний. [7]. Cреди них Гамильтон выделяет: 1) стратегические провалы — непонимание значимых факторов развития бизнеса, когда компании при отсутствии соответствующих предпосылок начинают развивать выпуск новой продукции или завоёвывать новый территориальный рынок. К примеру, стратегически неправильное решение продать гидроэлектростанцию, в конечном счёте, привело к банкротству в 2001 году американской компании Pacific Gas and Electric Co [6]; 2) чрезмерное расширение предприятия, «жадность». Именно такая история произошла с обанкротившейся в 2008 году американской телекоммуникационной компанией Worldcom [6]; 3) господство генеральных директоров. Их энергичность, активность, харизма, безжалостность сначала способствуют успеху компании, но затем эти же самые черты могут привести её к гибели, поскольку без бросающих вызов критиков у генерального директора может начаться «звёздная болезнь», а компания может использоваться как личная копилка. Классическими примерами крупнейших мировых банкротств, вызванных необузданностью генеральных директоров, являются, в том числе, Worldcom (2008), Refco (2005), Bank of New England (1991) [6]; 4) ошибки управления, например, разбрасывание структурных подразделений (Worldcom) [6], увеличение долговой нагрузки в результате необдуманных приобретений (Conseco, 2002, [6] ), отсутствие/слабость внутреннего аудита (Enroll, 2001, [6]), пассионарность совета директоров перед менеджментом, «слепая» уверенность в правильности его действий [7, 77-83] . Таким образом, в научной литературе широко распространено мнение о том, что к банкротству компаний приводят разнообразные причины, совокупность которых можно разделить на внутренние и внешние. Как нам представляется, проанализировав основные причины банкротств коммерческих организаций, значительно проще сформулировать методы их предупреждения. Так, Джон Мак Куин считает, что достижение финансовой состоятельности компании возможно за счёт создания системы внутреннего контроля, состоящего из следующих основных этапов: 1) установление финансовых стандартов работы организации, которые определяются путём сравнения этой компании с другой, желательно такого же размера и отрасли, по основным финансовым показателям; 2) оценка финансовой состоятельности (анализ финансовой устойчивости, платёжеспособности, ликвидности, рентабельности и деловой активности); 3) сравнение достигнутых показателей и установленных стандартов; 4) определение необходимых корректирующих действий. [5]. Какие же именно корректирующие действия могут быть предприняты? Чёткого ответа на этот вопрос не существует, поскольку в каждом конкретном случае они должны разрабатываться отдельно. Между тем, в научной литературе всё же выделяют универсальные способы предупреждения банкротства, которые могут быть применимы ко всем видам коммерческих организаций. Так, по мнению О. Моисеевой, самое главное — уметь оценивать финансовое состояние предприятия на данный момент через проведение инвентаризации, выявление непрофильных активов и их продажу. [8, 113-114]. В.Ю. Солдатенков отдельно указывает на необходимость проведения следующих мероприятий в целях предупреждения банкротства: 1) постоянное поддержание минимального уровня платёжеспособности; 2) разработка стратегического плана развития бизнеса и формулирование комплекса мер для его практической реализации; 3) контроль величины постоянных и переменных затрат; 4) уделение должного внимания юридическому сопровождению бизнеса и правильному оформлению договорных отношений с контрагентами. [9, 71-73]. На наш взгляд, помимо вышеприведённых, предупреждению банкротства любых коммерческих организаций могут также способствовать следующие действия: 1) одновременная предпринимательская заинтересованность самой компании и её различных контрагентов в финансовой платёжеспособности компании; 2)помощь государства в мероприятиях по предупреждению банкротства; 3) постоянный мониторинг организацией риска утраты своей платёжеспособности. Вместе с тем, как нам представляется, если признаки банкротства всё-таки возникли, необходимо пытаться восстановить платёжеспособность без привлечения сторонних кредиторов. Между тем, конкретные способы такого восстановления подлежат отдельной разработке и будут являться предметом наших последующих научных исследований. 92 Список использованных источников и литературы: [1] Сведения о рассмотрении арбитражными судами Российской Федерации дел о несостоятельности (банкротстве) в 2010-2012 гг., первом полугодии 2012-2013 гг. [сайт]. URL: http://www.arbitr.ru/_upimg/56CF1B6318729B4CCC92BACF2C6C3300_6.pdf (дата обращения 09.11.2013 г.). [2] Решение Арбитражного суда Самарской области от 09.02.2010 по делу №А55-6250/2009. [сайт]. URL: http://kad.arbitr.ru/Kad/PdfDocument/497ffbe2-8297-462e-b0c6-4cab231c62bf/A55-62502009_20100209_Reshenie.pdf?code=gaafa481a11a44b46e30eeed90db74851dcb (дата обращения 09.11.2013 г.). [3] Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29.04.2010 по делу №А71-13368/2008. [сайт]. URL: http://kad.arbitr.ru/Kad/PdfDocument/a9e8e4e5-3e4f-407a-bf58-f86493c12faa/A71-133682008_20100429_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf?code=fadd4126a7572cd2aba5d41a14f6e2e5e7dc (дата обращения 09.11.2013 г.). [4] Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21.06.2012 по делу №А60-27624/2011. [сайт]. URL: http://kad.arbitr.ru/Kad/PdfDocument/35130197-657c-4571-9763 a37ea8d17aaa/A60-27624 2011_20120621_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf?code=ggbg43d65ab61a90e7484aa3b18719e3506c . (дата обращения 09.11.2013 г.). [5] Ермасова Н.Б. Финансовый менеджмент: конспект лекций. [сайт]. URL: http://www.redov.ru/delovaja_literatura/finansovyi_menedzhment_konspekt_lekcii/p7.php . (дата обращения 09.11.2013 г.). [6] 22 largest Bankruptcies in World History. [сайт]. URL: http://www.instantshift.com/2010/02/03/22-largestbankruptcies-in-world-history/ (дата обращения 09.11.2013 г.). [7] Гамильтон С. Реальные причины краха компаний // Маркетинг. 2013. №3. С. 77-83. [8] Моисеева О. Банкротство: быть или не быть? Пути вывода предприятия из кризиса // Справочник экономиста. 2013. №2. С. 110 — 118. [9] Солдатенков В.Ю. Как не допустить банкротства организации? // Налоговая политика и практика. 2013. №4. С. 70-73. Лунева Е.В. аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права Казанского (Приволжского) федерального университета (г. Казань) Место земельного участка в особо охраняемых природных территориях в системе объектов гражданских прав Аннотация: В статье рассматриваются структурные подразделения системы объектов гражданских прав, к которым относится земельный участок в особо охраняемых природных территориях. Делается вывод о том, что место земельного участка в особо охраняемых природных территориях среди других объектов гражданских прав определяется с учетом публично-правовых ограничений, устанавливающих возможные пределы участия в имущественном обороте и осуществления вещных прав на такое специфическое недвижимое имущество. Ключевые слова: объекты гражданских прав, система, земельный участок, особо охраняемая природная территория. В юриспруденции все чаще начинает проявляться интерес к проблеме системности права. Не является исключением и цивилистическая наука, где системные исследования выходят на первый план. Такая ситуация обусловлена тем, что системный подход позволяет показать внутреннюю целостность гражданского права, гармоничное взаимодействие его частей, проецирующееся на вопросы единства гражданско-правового регулирования и тенденций его развития. Под системой в праве обычно понимается объективное объединение по содержательным признакам определенных правовых частей в структурно упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования [1, с. 278]. В указанной дефиниции содержатся признаки понятия системы в праве, присущие совокупности объектов гражданских прав. Поэтому последние представляют собой определенное правосистемное образование, построенное по принципу единства и дифференциации, где отдельные структурные элементы закономерно расположены и находятся во взаимосвязи и в связи с внешней средой. 93 Опираясь на такие свойства, В.А. Лапач дал содержательное определение системы объектов гражданских прав, который предлагал ее рассматривать как необходимое, целесообразное, структурно упорядоченное, относительно самостоятельное, гомоморфное (частично воссоздающее структуру) системе гражданского права объединение по содержательным основаниям частей, представляющих собой обобщения юридически значимых признаков, свойств и качеств предметов и явлений объективной и правовой действительности, выступающих в качестве объектов субъективных прав [2, с. 209-210]. При описании системы объектов гражданских прав Н.С. Михайлова также предлагает под ней понимать не любое перечисление предметов и явлений цивилистической системы, а необходимое, целесообразное, структурно упорядоченное соединение, где места составных его частей определены обобщением юридически значимых признаков, свойств и качеств [3, с. 177]. Другими словами, положение конкретного элемента в закономерном единстве объектов гражданских прав устанавливается на основе генерализации его характеристик. Система объектов гражданских прав образуется из подсистем – видов объектов гражданских прав, закрепленных в ст. 128 Гражданского кодекса РФ [4] (далее ГК РФ): вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. На этот счет в юридической литературе справедливо указывается, что разнообразие социальных благ велико, однако в их состав постоянно вовлекаются новые предметы и явления действительности, для которых требуется свое правовое регулирование, поэтому новое благо примыкает «к одной из групп социальных благ, видовые свойства которых позволили законодателю в ст. 128 ГК РФ, не давая общего определения объекта гражданских прав, дать представление о том, какие блага могут стать объектом конкретной правовой принадлежности» [5, с. 219]. Такая системная правовая модель интегрирует в себе весь регулятивный потенциал отдельных видов объектов гражданских прав, создавая общую предпосылку существования и реализации субъективных прав; чем не обладает в отдельности взятый объект [2, с. 205]. Стало быть, по причине эмерджентности конкретный объект гражданских прав не может иметь столько же возможностей, сколько свойственно их целостной системе, которые могут приобретать качественно иной характер. Структурирование единства взаимосвязанных объектов гражданских прав происходило постепенно. Определенная историческая закономерность образования анализируемой системы просматривается в ст. 128 ГК РФ, где явления объективной действительности перечисляются в той последовательности, в какой они были признаны объектами гражданских прав по закону. Как отдельное проявление отмеченной системной организации является то обстоятельство, что построение главы 6 происходит в четком соответствии с порядком расположения объектов в ст. 128 ГК РФ. Система объектов гражданских прав характеризуется многоуровневостью, иерархичностью. Она включает в себя две системообразующие гражданско-правовые части: материальные и нематериальные (идеальные) блага. К первым относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права и обязанности, а также овеществленные результаты произведенных работ и оказанных услуг. Вторую группу образуют охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (произведения науки, литературы и искусства, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, исполнения, фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау)), средства индивидуализации товаров и их производителей (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, коммерческие обозначения), личные неимущественные блага (жизнь, здоровье, достоинство, личная неприкосновенность и неприкосновенность частной жизни, доброе имя, честь, деловая репутация, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства и другие личные неимущественные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона) и неовеществленные результаты произведенных работ и оказанных услуг. С позиции экономических подходов в системе объектов гражданских прав в зависимости от товарной субстанциональности можно выделить следующие правовые компоненты: объекты гражданских прав, не обладающие экономической формой товаров (личные неимущественные блага) и объекты, выступающие в экономической форме товара (вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права и обязанности, а также результаты работ и услуг и нематериальные объекты товарного характера) [6, с. 395-396]. 94 С точки зрения соотносимости понятия объекта гражданских прав с интересами субъектов правоотношений В.А. Витушко предлагает систематизировать первые на объекты вещных правоотношений (имущество, вещи, деньги, ценные бумаги), объекты обязательственных правоотношений (работы и услуги), объекты права интеллектуальной собственности (результаты интеллектуальной деятельности и средства их индивидуализации), личные неимущественные блага и информацию [7, с. 306-314]. Такая классификация интересна, однако ее автор не учитывает, что вещи являются объектами не только вещных, но и обязательственных правоотношений. Поэтому первичное деление объектов гражданских прав на материальные и нематериальные блага предпочтительнее и с теоретической, и с практической стороны. Особого внимания заслуживает и градация объектов гражданских прав на три группы, предложенная В.А. Лапачем: имущественные блага или имущество (вещи, деньги, ценные бумаги, имущественные права); имущественно-неимущественные блага (работы и услуги, объекты интеллектуальной собственности, в том числе исключительные права на них, информация, служебная и коммерческая тайна); связанные с личностью неимущественные блага (нетоварные блага, сопряженные с личностью их носителя, в том числе жизнь, здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь, доброе имя и др.) [8, с. 202]. В свою очередь внутри элементов обозначенных блоков существуют свои взаимосвязанные целостные множества. Наиболее показательными здесь являются объекты гражданских прав, относящиеся к вещам. Последние занимают особое, можно даже сказать, центральное положение в исследуемой системе. Такая ситуация объясняется способностью вещей удовлетворять жизненно необходимые потребности человека, что предопределило значительный удельный вес гражданских правоотношений, складывающихся по их поводу в социуме. В юридическом смысле вещи – это предметы материального мира, находящиеся в любом физическом состоянии, которые имеют интерес для субъектов гражданского оборота [3, с. 180]. К ним относятся не только твердые тела, искусственные космические объекты, земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, но и различные виды энергетических ресурсов и сырья, наличные деньги, ценные бумаги и даже животные. Существует множество классификаций вещей, которые структурируют и упорядочивают объекты гражданских прав, попадающие в этот массив. Бывают вещи, разрешенные в обороте, ограниченные в обороте и изъятые из оборота; движимые и недвижимые; индивидуальноопределенные вещи и вещи, характеризующиеся родовыми признаками; юридически незаменимые; делимые и неделимые; сложные; главные вещи и принадлежности; потребляемые и непотребляемые; данные природой и созданные трудом человека. Как правило, наиболее ценными в экономическом плане является недвижимые вещи. Недвижимыми вещами признаются земельные участки, участки недр и все то, что прочно связано с землей, другими словами объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. С 1 октября 2013 г. к недвижимым вещам примкнул и единый недвижимый комплекс, который представляет собой объединение по общему назначению зданий, сооружений и иных вещей, неразрывно связанных физически, технологически или расположенных на одном земельном участке, если в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним зарегистрировано право собственности на совокупность указанных объектов в целом. Несмотря на то, что подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты находятся в постоянном движении, на них распространяется режим недвижимых вещей. В литературе такие «движимые» объекты называют условной недвижимостью [9, с. 60]. К недвижимым вещам законом может быть отнесено и иное имущество. Стало быть, недвижимость необходимо рассматривать как юридическую характеристику [6, с. 403], как правовое состояние [5, с. 228], в том числе и некоторых в физическом плане движимых вещей, когда без государственной их регистрации нормальный оборот становится невозможным. Чтобы недвижимость отвечала общим для всех ее видов признакам [10, с. 246] в Концепции развития гражданского законодательства РФ [11] предлагалось исключить из ст. 130 ГК РФ воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты из перечня объектов недвижимого имущества, а также исключить положение о том, что законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Однако Федеральным законом от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» [12] указанная статья оставлена без изменений. Определенной правовой частью в структурно-упорядоченном единстве объектов гражданских прав обособилось имущество, образующее совокупность имущественных благ, которыми способен распоряжаться субъект гражданского права [13, с. 18] (вещи, безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права и обязанности). Здесь интересной представляется такая разновидность имущества, как недвижимое имущество. При выделении особенностей недвижимости как элемента системы объектов гражданских прав П.А. Зелюка справедливо указывает, что рассматривая понятие недвижимости, законодатель в качестве 95 синонимов одновременно использует такие правовые категории как недвижимая вещь, недвижимое имущество [14, с. 133], которые несут разную смысловую нагрузку. Следует признать такую ситуацию оправданной, поскольку «недвижимое имущество» охватывает не только недвижимость как объект с материальной оболочной, но и как совокупность соответствующих прав [14, с. 133]. Любая правовая система имеет внутрисистемные и межсистемные связи как прямого, так и обратного действия [1, с. 282]. Система объектов гражданских прав сама является составляющей другой цивилистической системы более высокого порядка. Межсистемная связь первой со второй проявляется через гражданско-правовой режим объектов гражданских прав. Именно гражданскоправовой режим связывает объекты гражданских прав со структурными подразделениями вещного, обязательственного, наследственного, корпоративного права, права интеллектуальной собственности и гражданско-правового регламентирования и защиты личных нематериальных благ. Межсистемная взаимозависимость проявляется также в том, что характерные особенности объектов гражданских прав, объединяющие их в группы, обуславливают систематизацию гражданскоправовых договоров, поскольку являются критерием их классификации [15, с. 248]. Дело в том, что специфика предмета как элемента юридической конструкции гражданско-правового договора предусматривает схожее договорное регулирование. Так, нормы правовых институтов купли-продажи, аренды, залога, доверительного управления недвижимости, отражающие черты недвижимых вещей, как объектов гражданских прав, имеют много точек соприкосновения. По этому поводу М.И. Брагинский и В.В. Витрянский пишут, что договоры купли-продажи, мены, дарения, аренды, ренты и пожизненного содержания с иждивением, найма жилого помещения, безвозмездного пользования, призванные регулировать далекие друг от друга отношения, объединяет их основная направленность на передачу имущества, представляющая собой базовый элемент предмета обязательств, возникающих из этих договоров [16, с. 4]. В качестве связующего признака указанных договоров они видят то обстоятельство, что в наличии имеется сложный предмет, включающий как действия обязанных сторон, в том числе по передаче и принятию имущества, так и само имущество. Далее М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отмечают, что обозначенные общие черты договоров делают возможным использование положений об одних типах договоров для регулирования отношений, возникающих из других их типов, входящих в группу договоров о передаче имущества. Например, содержащиеся в ГК РФ нормы о договоре купли-продажи применяются к правоотношениям, вытекающим соответственно из договора мены, из договора ренты, из договора аренды; из правила о договоре аренды – к отношениям, возникающим из договора безвозмездного пользования; и так далее [16, с. 4]. Кроме того, внешняя взаимообусловленность проявляется в том, что объект субъективных гражданских прав как правовая категория представляет собой часть системы гражданского правоотношения, на котором зиждется гражданско-правовая отрасль в целом. Причем независимо от того является ли объект гражданских прав самостоятельной составляющей или же он входит в состав другого элемента гражданского правоотношения, он приобретает те же качества, которые присущи самому гражданскому правоотношению [5, с. 225]. Внутрисистемная связь объектов гражданских прав фиксируется тогда, когда гражданскоправовой режим их подсистем распространяется на входящие в них элементы. К примеру, общие положения о вещах применимы к недвижимому имуществу, а нормы о последнем используются для регулирования отношений, складывающихся по поводу зданий, сооружений, земельных участков и других аналогичных благ. В то же время, гражданско-правовой режим является дифференцирующим фактором, показывающим отличительные элементные особенности и специфику групп и отдельных видов объектов гражданских прав. Поэтому совершенно оправдано в литературе указывается на то, что значение классификации объектов гражданских прав заключается в установлении для них определенного гражданско-правового режима [3, с. 177]. Помимо прочего внутрисистемная когерентность проявляется в общих и специальных признаках присущим разным подсистемам объектов гражданских прав. При этом, чем меньше по объему структурная единица целого, тем более специфичными характеристиками и пестротой гражданско-правового режима обладают объекты гражданских прав в них входящие. В ст. 128 ГК РФ земельный участок в качестве объекта гражданских прав не называется, однако из содержания статей 129 и 130 ГК РФ становится ясно, что он не просто причислен к разряду объектов гражданских прав, а является недвижимой вещью. В юридической литературе даже указывается, что в ГК РФ более 60 статей, в которых говорится о земельном участке именно как объекте гражданских прав [17, с. 84 с.]. Гражданско-правовая доктрина рассматривает земельный участок исключительно как недвижимую вещь, но с непременной оговоркой о его специфических свойствах [18], которые сформировались благодаря двоякой сущности земельного участка, одновременно представляющего собой объект гражданских прав и часть окружающей среды [19, с. 67; 20, с. 20; 21]. С.В. Дзагоев подчеркивает то обстоятельство, что единственным действительным недвижимым объектом следует признавать земельный участок, поскольку остальные недвижимые вещи считаются таковыми именно по причине наличия тесной связи с землей [22]. Более того, 96 земельный участок, в том числе и земельный участок в особо охраняемых природных территориях (далее ООПТ), занимает особое место среди объектов гражданских прав, что обусловлено «основополагающим значением земли среди всех других объектов гражданских прав, ролью земли для формирования стабильных правовых и экономических отношений» [23, с. 7]. Юридическое владение, пользование и распоряжение земельным участком возможно после его индивидуализации. Физическая обособленность земельного участка достигается за счет установления границ части земной поверхности путем определения координат характерных точек. В юридической литературе высказывается мнение, что земельный участок, как объект права трехмерен, а не двухмерен; в то же время для его описания достаточно системы из двух координат, как это и предусмотрено ЗК РФ [24, с. 22]. Действительно, если обратиться к анализу ст. 19 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 (с изм. от 7 мая 2013 г.) «О недрах» [25], то становиться видно, что собственник земельного участка распространяет свою власть и на глубину пяти метров для добычи общераспространенных полезных ископаемых, а для устройства и эксплуатации бытовых колодцев и скважин – вплоть до первого водоносного горизонта, не являющимся источником централизованного водоснабжения. Поэтому указанная глубина законодательно признана составной частью земельного участка, по которой и проходит полоса его отграничения от участка недр. Учетно-регистрационные процедуры являются необходимым условием существования недвижимой вещи как объекта гражданских прав. Индивидуализация отдельного земельного участка, как объекта гражданских прав, осуществляется с помощью кадастрового учета, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 221-ФЗ (с изм. от 23 июля 2013 г.) «О государственном кадастре недвижимости» [26], когда ему присваивается не повторяющийся во времени и на территории РФ государственный учетный (кадастровый) номер. Последнее обстоятельство позволяет придать земельному участку свойство индивидуальной определенности и однозначно выделить его из других подобных объектов, что является непременным условием для совершения с ним гражданско-правовых сделок. По этому поводу П.Н. Бобин справедливо указывает: «чтобы быть включенным в гражданский оборот в качестве объекта гражданских прав, тот или иной природный объект должен обладать признаками индивидуально-определенной вещи» [27, с. 70]. Кроме того, права на земельный участок подлежат государственной регистрации в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ (с изм. от 23 июля 2013 г.) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» [28], и без соответствующего регистрационного акта, нормативно возникнуть они не могут. Земельный участок, в том числе и земельный участок в ООПТ, как и иные объекты недвижимости, является непотребляемой вещью. Даже после снятия плодородного почвенного слоя, невозможно представить полное потребление земельного участка, он все равно сможет выполнять свою базисную функцию [29, с. 387]. Традиционное деление вещей на главные вещи и принадлежности также применимо к земельным участкам. Однако в данном вопросе отсутствует правовая определенность. Дело в том, что ст. 1 Земельного кодекса РФ [30] (далее ЗК РФ), посвященная основным принципам земельного законодательства, вроде бы и указывает на единство земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому судьбе земельных участков следуют все прочно связанные с ними объекты, тем не менее, предусматривает исключение из этого правила, устанавливаемые законами. В настоящее время существует два отступления от приведенной нормы. В ст. 552 ГК РФ и ст. 35 ЗК РФ содержатся положения, регламентирующие переход прав на земельный участок при продаже здания, сооружения и другой недвижимости. Обратим внимание, что в классическом гражданском обороте главной вещью всегда был земельный участок, однако в период закрепления исключительной собственности государства на рассматриваемое имущество ситуация в корне изменилась на противоположную. Признание и последующее развитие частной собственности на земельные участки должно возвратить традиционный подход, когда приобретатель и отчуждатель объекта недвижимости будут, прежде всего, решать вопрос о судьбе земельного участка, на котором он расположен [6, с. 415]. Анализ ст. 11.9 ЗК РФ, говорящей о предельных (минимальных и максимальных) размерах земельного участка, позволяет применять к ним гражданско-правовую классификацию вещей на делимые и неделимые. Согласно указанной статье, неделимым земельным участком следует признавать такой земельный участок, который при разделе, перераспределении или выделе других земельных участков из него, либо не позволяет пользоваться вновь образованными земельными участками в соответствии с разрешенным использованием в результате сохранения обременения (ограничений), либо приводит к невозможности разрешенного использования расположенных на нем объектов недвижимости. В цивилистике доказано, что оценка места того или иного объекта гражданских прав в ряду иных подобных объектов, должна производиться не только с учетом норм гражданского права об этом объекте, но и на базе соответствующего отраслевого регулирования по поводу данного объекта, имеющегося в иных отраслях права [31, с. 18]. Поэтому положение земельного участка в ООПТ среди 97 объектов гражданских прав определяется не только нормами гражданского, но и нормами природоресурсного (земельного, экологического) права, которые формируют особенности его гражданско-правового режима. Природоохранные предписания, требования и запреты затрудняют реализацию отдельных правомочий собственников, землевладельцев и землепользователей земельных участков в ООПТ. Специальными запрещениями по пользованию земельных участков в ООПТ лимитируются действия не только субъектов вещных прав, но и временных законных владельцев, статус которых возник на основании гражданско-правового договора. То есть ограничения по хозяйственному использованию такого имущества, опосредуются включением публичного элемента в цивилистические отношения [32, с. 41], что отражается на разрешенных видах гражданско-правовой деятельности. При этом обладатели земельных участков в ООПТ не могут изменить его целевое назначение (ст. 95 ЗК РФ). Степень стеснения вещных прав владельцев земельных участков зависит от строгости природоохранного режима той категории ООПТ, в которой он расположен [33, с. 35]. Как ограничение субъективных гражданских прав следует рассматривать и принудительное прекращение вещных прав на земельные участки в ООПТ при нецелевом их использовании или нарушении специального режима охраны редких ландшафтов, а также случаи изъятия земельных участков в ООПТ в публичных целях, например для размещения олимпийских объектов. Своеобразное лимитирующее действие на субъективные гражданские права оказывает исключительное право национального парка приобретать земельные участки в его составе (п. 4 ст. 12 Федерального закона от 14 марта 1995 г. № 33-ФЗ (с изм. от 25 июня 2012 г.) «Об особо охраняемых природных территориях» [34]), поскольку оно уменьшает возможности физических и юридических лиц по их распоряжению. Здесь наблюдается заметное отступление от принципа равенства сторон и принципа свободы договора, поскольку покупатель (национальный парк) заранее предопределен и поставлен законом в преимущественное положение. Указанное исключительное право не является допустимым и справедливым сдерживанием прав частных собственников, поскольку не отвечает требованиям соразмерности, адекватности и пропорциональности. Дело в том, что если у природоохранного учреждения нет достаточных средств или заинтересованности [35] в приобретении земельного участка, то правомочие обладателя на его продажу просто «повиснет в воздухе», поскольку право национального парка законодатель закрепил, а обязанность купить или иной механизм защиты слабой стороны не предусмотрел. В данном случае наиболее эффективной, учитывающей и имущественную, и природоохранную составляющую, является модель преимущественного права покупки земельного участка национального парка. Существенные ограничения действуют и в сфере гражданского оборота земельных участков в ООПТ. Обратим здесь внимание на то, что Федеральным законом от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» из ГК РФ была исключена категория «изъятые из оборота объекты», однако во многих нормативных правовых актах сохранилось положение о них. Например, ст. 27 ЗК РФ до сих пор выделяет земельные участки, изъятые из оборота. К последним относятся и земельные участки в границах государственного природного заповедника и национального парка. Теперь правовой режим объектов гражданских прав, которые до дня вступления в силу рассматриваемого закона признавались изъятыми из оборота и в соответствии с п. 2 ст. 129 ГК РФ признаются ограниченными в нем, сохраняется. Стало быть, с гражданско-правовой точки зрения с учетом приведенного положения земельные участи в пределах рассматриваемых ООПТ являются ограниченными в обороте с распространением на них ранее существующего режима изъятых из оборота земель. Последний запрещает передавать земельные участки в частную собственность и совершать по их поводу гражданско-правовые сделки (ст. 27 ЗК РФ). Тем не менее, земельные участки государственного природного заповедника и национального парка могут предоставляться работникам одноименных природоохранных учреждений на праве постоянного срочного пользования в качестве служебных наделов. А земельный участок национального парка, вообще, допускается сдавать в аренду для осуществления рекреационной деятельности. Обозначенная ситуация позволяет говорить о том, что земельные участки, расположенные в указанных ООПТ, хоть и признаны ЗК РФ изъятыми из оборота, все же являются ограниченно оборотоспособными не только с гражданско-правовой, но и с земельно-правовой позиции. Земельные участки федеральной, региональной и муниципальной собственности в границах всех других категорий ООПТ являются ограниченно оборотоспособными. Они могут быть предметами сделок, не связанных с отчуждением имущества. Чтобы уберечь земельные участки публичного собственника в ООПТ от бесконтрольного использования законодателем предусмотрен запрет на их приватизацию, за исключением (выработано судебной практикой) земельного участка в ООПТ под многоквартирным домом [36]. Присутствие юридических процедур специального назначения также сказывается на свободе усмотрения участников гражданских правоотношений, поскольку организационный элемент характеризуется определенной императивностью. В анализируемой области специальные 98 юридические процедуры сильно формализованы, исключают возможность действовать на свое усмотрение. Так, в законодательстве четко определен и детально регламентирован порядок заключения договора аренды земельного участка национального парка [37], что не соответствует многовариантности поведения, ведь субъекты не могут сами выбирать: каким образом им осуществлять права и исполнять обязанности. Обязательные согласования, подготовка проекта договора арены земельного участка национального парка усиливают публично-правовое влияние на юридическую процедуру его заключения. Для размещения олимпийских объектов ст. 15 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 310-ФЗ (с изм. от 7 мая 2013 г.) «Об организации и о проведении XXII Олимпийский зимних игр и ХI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [38] (далее Закон об олимпиаде) установлены особенности изъятия земельных участков на территории города-курорта Сочи и Краснодарского края. Указанный порядок существенно отличается от общей процедуры изъятия земельного участка, предусмотренной ГК РФ. Законом об олимпиаде введен колоссально короткий семидневный срок изъятия земельных участков со дня опубликования в печатном издании (тогда как по общему правилу дается целый год с момента уведомления собственника); решение государственных органов об изъятии не подлежит регистрации (по общему порядку она обязательна). Разумеется, специальная процедура, установленная Законом об олимпиаде, значительнее сужает возможности обладателей земельных участков в ООПТ на территории города-курорта Сочи и Краснодарского края, что обосновывается государственными нуждами. Не исключено и появление новых юридических процедур специального назначения, закрепляющие более жесткие рамки последовательности совершаемых действий. В исследуемой сфере также фиксируется стеснение прав нарушителей законодательства в охранительных гражданских правоотношениях. Ущерб, причиненный земельному участку в ООПТ, подлежит расчетам на основании такс и методик. В последних помимо материального заложен и экологический вред [39], что сказывается на увеличенном размере исчисленной денежной суммы. Поэтому виновный несет повышенную имущественную ответственность [40, с. 114]. Учет экологического вреда применяется, потому что точный расчет ущерба сильно осложнен свойством природной среды самостоятельно нейтрализовывать негативное антропогенное воздействие [41]. Обратим внимание, что если земельный участок в ООПТ приносит доход владельцу, то ущерб рассчитывается в общем порядке, закрепленном в гражданском законодательстве. В последнем случае ограничение субъективных гражданских прав нарушителя отсутствуют. Природоохранные предписания, требования и запреты взаимообусловлены и взаимосвязаны между собой и образуют систему публично-правовых ограничений [42, с. 122] гражданских прав на земельные участки в ООПТ, которая сформировала особенности их правового режима как объектов гражданских прав, поскольку определила возможные пределы участия в обороте и осуществления вещных прав. Как системный элемент объектов гражданских прав земельный участков в ООПТ представляет собой материальное благо, является вещью, недвижимостью, разновидностью земельных участков. При этом земельный участок в ООПТ характеризуется всеми свойствами и признаками, присущими частям подсистем системы объектов гражданских прав к которым он относится. В то же время под воздействием публично-правовых ограничений формируются специфические черты такого объекта гражданских прав. Более того, гражданско-правовой режим, действующий в отношении составляющих указанных структурно-упорядоченных блоков, распространяется и на земельные участки в ООПТ, в чем и проявляются внутрисистемные связи элементов целостной организованности объектов гражданских прав. К земельному участку в ООПТ применимы и все классификации названных подсистем. Имплементирование природоохранных ограничений в гражданско-правовое регулирование отношений, складывающихся по поводу земельного участка в ООПТ, дает основание рассматривать его в качестве вещи особого рода. Поэтому сложная правовая конструкция земельного участка в ООПТ как объекта гражданских прав должна базироваться на оптимальном балансовом соотношении частных и публичных интересов, что позволит удовлетворять имущественные потребности физических и юридических лиц, без причинения вреда уникальным природным достопримечательностям. Список использованных источников и литературы: [1] Керимов Д.А. Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972. 472 с. [2] Лапач В.А. Система объектов гражданских прав в законодательстве России: дис. … д-ра юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2002. 537 с. [3] Михайлова Н.С. Система объектов гражданских прав и место вещей в этой системе // Известия Рос. гос. педагог. ун-та им. А.И. Герцена. 2007. Т. 13. № 33. С. 177-180. 99 [4] Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации [Текст]: [федер. закон РФ: ч. I от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ с изм. от 23 июля 2013 г.] // СЗ РФ. 1994. № 32. – Ст. 3301. [5] Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут, 2004. 542 с. [6] Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть: учебн. Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. 720 с. [7] Витушко В.А. Курс гражданского права: Общая часть. Т.1: Научно-практическое пособие. Минск: БГЭУ, 2001. 414 с. [8] Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. 544 с. [9] Эрделевский А.М. Государственная регистрация ипотеки // Закон. 2002. № 10. С. 60-62. [10] Собенина М.А. Морские суда и суда внутреннего водного плавания в системе объектов гражданских прав // Транспортное дело России. 2012. № 6-2. С. 244-246. [11] Концепции развития гражданского законодательства РФ // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. [12] Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Текст]: [федер. закон РФ от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ] // СЗ РФ. 2013. № 27. Ст. 3434. [13] Лапач Л.В. Понятие «имущество» в российском праве и в Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Российская юстиция. № 1. 2003. С. 18-20. [14] Зелюка П.А. Понятие и особенности недвижимости как системного элемента объектов гражданских прав // Общество и право. 2011. № 4. С. 131-135. [15] Андреева Е.Ю. Проблемы оборота объектов гражданских прав в современной науке и юридической практике // Известия Рос. Гос. педагог. ун-та им. А.И. Герцена. 2011. № 131. С. 245-255. [16] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества (книга 2). М.: Статут, 2002. 800 с. [17] Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М.: Статут, 2006. 336 с. [18] Ельникова Е.В. Понятие «земельный участок» в современном российском законодательстве // Нотариус. 2007. № 1. С. 39-42. [19] Рябов А.А., Сафин З.Ф. Эколого-экономический и эколого-правовой характер природопользования // Учен. зап. Казан. ун-та. Сер. Гуманит. науки. 2002. Т. 142. С. 66-68. [20] Выпханова Г.В. Информационно-правовые проблемы экологического и земельного законодательства в условиях реформирования гражданского законодательства // Экологическое право. 2010. № 4. С. 20-26. [21] Ерш А. Земельный участок как объект гражданских прав // Хозяйство и право. 2006. № 4. С. 40-44. [22] Дзагоев С.В. Гражданско-правовой режим земельных участков в юридической науке и законодательстве // Современное право. 2008. № 11. С. 82-86. [23] Ахметшина Л.М. Аренда земли по российскому законодательству: автореф. дис. … к-та юрид. наук. Казань. 2002. 25 с. [24] Виноградов П.Н. Правовое регулирование природной и рукотворной недвижимости: автореф. дис. … к-та юрид. наук. М. 2008. 27 с. [25] Российская Федерация. Законы. О недрах [Текст]: [закон РФ: от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 с изм. от 7 мая 2013 г.] // СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823. [26] Российская Федерация. Законы. О государственном кадастре недвижимости [Текст]: [федер. закон РФ: от 24 июля 2007 г. № 221-ФЗ с изм. от 2 июля 2013 г.] // СЗ РФ. 2007. № 31. Ст. 4017. [27] Бобин П.Н. Гражданско-правовой режим природных объектов: дис. … к-та юрид. наук. Челябинск, 2009. 237 с. [28] Российская Федерация. Законы. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [Текст]: [федер. закон РФ: от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ с изм. от 23 июля 2013 г.] // СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594. [29] Жернаков Д.В. Земельный участок как объект гражданского правоотношения // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 4. Екатеринбург: Институт частного права. 2006. С. 380-389. [30] Российская Федерация. Законы. Земельный кодекс Российской Федерации [Текст]: [федер. закон РФ от 25 октября 2001 г. № 136-ФЗ с изм. от 23 июля 2013 г.] // СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4147. [31] Челышев М.Ю. Система межотраслевых связей гражданского права: цивилистическое исследование: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Казань, 2009. 40 с. [32] Крыцула А.А. Особенности гражданско-правового режима памятников природы: дис. … кта юрид. наук. Краснодар, 2010. 214 с. 100 [33] Лунева Е.В. Проблемы и пути развития гражданского права в области ограниченных вещных прав на земельные участки особо охраняемых природных территорий // Вестник Волж. ун-та им. В.Н. Татищева Сер. Юриспруд. 2013. Вып. 2 [78]. С. 36-42. [34] Российская Федерация. Законы. Об особо охраняемых природных территориях [Текст]: [федер. закон РФ: от 14 марта 1995 г. № 33-ФЗ с изм. от 25 июня 2012 г.] // СЗ РФ. 1995. № 12. Ст. 1024. [35] Апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 25 декабря 2013 г. по делу № 33-3749 [сайт]. URL: http://www.gcourts.ru/case/12926257 (дата обращения 07.11.2013 г.). [36] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 февраля 2013 г. № 12736/12 по делу № А40-80260/11-9-692 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». [37] Лунева Е.В. Ограничение принципа диспозитивности в договоре аренды земельного участка национального парка // Материалы IX Междун. науч.-практ. конф. «Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики» (19-22 апреля 2012 г.) // Актуальные проблемы юридической науки. Часть I. Тольятти: Волж. ун-т им. В.Н. Татищева, 2012. С. 354-359. [38] Российская Федерация. Законы. Об организации и о проведении XXII Олимпийский зимних игр и ХI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации [Текст]: [федер. закон РФ от 1 декабря 2007 г. № 310-ФЗ с изм. от 7 мая 2013 г.] // СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6071. [39] Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 февраля 2013 г. № ВАС-1090/13 по делу № А46-17092/2011 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». [40] Лунева Е.В. Публичный и частный интересы в области отношений, объектом которых является земельный участок особо охраняемых природных территорий // Учен. зап. Казан. ун-та. Сер. Гуманит. науки. 2012. Т. 154. Кн. 4. С. 108-118. [41] Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. № 1743-О-О [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». [42] Лунева Е.В. Система ограничений гражданских прав на земельные участки в особо охраняемых природных территориях // Вестник экономики, права и социологии. 2013. № 3. С 120-124. Перегудина М.Н. старший юрисконсульт Правового управления ГУ МВД России по Свердловской области (г. Екатеринбург) Проблемы оформления прав на земельный участок при инвестировании внебюджетных средств в объекты недвижимого имущества, закрепленные за органами внутренних дел на праве оперативного управления Аннотация: В статье анализируются проблемы оформления прав на земельный участок субъектами инвестирования внебюджетных средств в объекты недвижимого имущества, закрепленного за органами внутренних дел на праве оперативного управления. Ключевые слова: земельный участок, инвестирование, объекты недвижимого имущества, закрепленные за органами внутренних дел на праве оперативного управления. Основной целью деятельности органов внутренних дел является, безусловно, защита жизни, здоровья, прав и свобод граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, противодействие преступности, охрана общественного порядка и собственности. Вместе с тем, к полномочиям МВД России отнесены также организация укрепления и развития материальнотехнической базы органов внутренних дел [1, подп. 51 п. 12], для реализации которых МВД имеет право осуществлять функции государственного заказчика и организовывать капитальное строительство, реконструкцию, текущий и капитальный ремонт объектов системы МВД России, а также жилищное строительство [1, подп. 6, 7 п. 13]. Нормативные предписания о привлечении внебюджетных инвестиций в объекты недвижимого имущества, находящиеся в федеральной собственности и закрепленные за учреждениями, в том числе органами внутренних дел, подведомственным федеральным органам исполнительной власти, определены Положением о порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении 101 находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 10.08.2007 № 505[2]. Согласно подп. 5 п. 9 указанного Положения в результате строительства (реконструкции) объекта недвижимого имущества путем инвестирования внебюджетных средств, Российская Федерация и инвестор приобретают помещения в собственность (долевую собственность) в объекте инвестирования, либо инвестор приобретает право аренды на помещения в объекте инвестирования (на срок до 49 лет). В свою очередь, поступившее в собственность Российской Федерации имущество закрепляется на праве оперативного управления за органом внутренних дел. Следовательно, вложение внебюджетных инвестиций в объекты недвижимого имущества, закрепленные за органами внутренних дел на праве оперативного управления, реализуется либо в смешанном договоре строительного подряда и купли-продажи будущего (части) недвижимого имущества, либо в смешанном договоре строительного подряда и аренды будущего (части) недвижимого имущества. После регистрации права собственности на объект (часть) недвижимости, инвестор вправе приобрести право на земельный участок, на котором расположен указанный объект. По справедливому замечанию А.В. Сафонова, «при совершении сделок одновременно решается вопрос о правовой судьбе земельного участка, опосредованно (через здание) связанного с помещением» [3, с.140]. В римском праве была закреплена идея земельного участка и расположенных на нем строений как «единого объекта» [4, с.148]. Между тем, в соответствии с отечественным законодательством земельный участок и расположенная на нем недвижимость являются самостоятельными, хотя и взаимосвязанными, объектами [3, с.141]. Но, как указано в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, «для нормального использования объектов недвижимости и для упорядочения оборота очень важно, чтобы лицо, обладающее недвижимым имуществом на чужом земельном участке, имело определенное (вещное или обязательственное) право в отношении этого земельного участка, позволяющее ему и управомоченным лицам полноценно осуществлять пользование принадлежащим ему недвижимым имуществом, могло бы свободно отчуждать такое недвижимое имущество, а у приобретателя также возникло бы право в отношении земельного участка, позволяющее осуществить ему пользование перешедшим к нему недвижимым имуществом» [5, с. 21]. В этой связи необходимо определить правовые основания возникновения прав органа внутренних дел и инвестора в отношении земельного участка под объектами инвестирования, в частности, многоквартирными домами и зданиями (строениями, сооружениями). В соответствии с п. 2 ст. 36 Земельного кодекса Российской Федерации [6] (далее - ЗК РФ) в существующей застройке земельные участки, на которых находятся сооружения, жилые здания и иные строения, относящиеся к общему имуществу, предоставляются в общую долевую собственность домовладельцев в порядке и на условиях, которые установлены жилищным законодательством. В свою очередь, российским жилищным законодательством установлено, что в существующей застройке поселений земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, является общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме. С момента формирования земельного участка и проведения его государственного кадастрового учета земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме [7, п. 1,5 ст. 16]. ЗК РФ не определены правомочия по использованию земельного участка субъектом, наделенным правом оперативного управления на помещения в многоквартирном доме, а решен этот вопрос лишь в здании, строении, сооружении [6, абз. 3 п. 3 ст. 36]. Поскольку земельный участок под многоквартирным домом, являющимся объектом инвестирования по смешанному договору строительного подряда и купли-продажи будущего (части) недвижимого имущества, в силу закона [6, п. 2 ст. 36; 8, подп. 4 п. 1 ст. 36; 7, п. 1, 5 ст. 16] поступает в долевую собственность инвестора и Российской Федерации и, следовательно, влечет прекращение у органа внутренних дел права постоянного (бессрочного) пользования им, указанное обстоятельство служит основанием возникновения у органа внутренних дел по аналогии нормы абз. 3 п. 3 ст. 36 ЗК РФ права ограниченного пользования земельным участком. В п. 3 ст. 552 Гражданского кодекса Российской Федерации [9] (далее - ГК РФ) установлено, что при продаже недвижимости (переходе права собственности), находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, покупатель приобретает право на использование части земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. В силу указанной нормы, покупатель здания, строения, сооружения вправе требовать оформления соответствующих прав на земельный участок, занятый недвижимостью и необходимый для ее использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник 102 недвижимости, с момента государственной регистрации перехода права собственности на здание, строение, сооружение. Аналогичные нормы предусмотрены и ЗК РФ. Так, при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник. В случае перехода права собственности на здание, строение, сооружение к нескольким собственникам порядок пользования земельным участком определяется с учетом долей в праве собственности на здание, строение, сооружение или сложившегося порядка пользования земельным участком [6, п.1 ст. 35]. Однако в настоящее время в постоянное (бессрочное) пользование земельные участки предоставляются ограниченному кругу субъектов – государственным и муниципальным учреждениям, казенным предприятиям, центрам исторического наследия президентов Российской Федерации, прекративших исполнение своих полномочий, а также органам государственной власти и органам местного самоуправления [6, п. 1 ст. 20]. Следует отметить, что ранее была сформирована правовая позиция, согласно которой при переходе права собственности на помещения допускается и переход права постоянного (бессрочного) пользования от государственного учреждения иным субъектам гражданского оборота с последующим переоформлением данного права на право собственности либо право аренды соответствующим земельным участком. Как установлено в п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства» [10, с.17], согласно п. 1 ст. 35 ЗК РФ, если недвижимость находится на земельном участке, принадлежащем продавцу на праве постоянного (бессрочного) пользования, а покупателю согласно ст. 20 ЗК РФ земельный участок на таком праве предоставляться не может, последний как лицо, к которому перешло право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком в связи с приобретением здания, строения, сооружения (п. 2 ст. 268, п. 1 ст. 271 ГК РФ), может оформить свое право на земельный участок путем заключения договора аренды или приобрести его в собственность в порядке, предусмотренном Федеральным законом о введении в действие ЗК РФ [11, п. 2 ст. 3]. Действительно, в п. 2 ст. 3 Федерального закона о введении в действие ЗК РФ было установлено, что юридические лица, за исключением указанных в п. 1 ст. 20 ЗК РФ, обязаны переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки в собственность до 1 июля 2012 г. в соответствии с правилами ст. 36 ЗК РФ. Таким образом, после 1 июля 2012 г. отсутствуют правовые основания для приобретения инвестором права постоянного (бессрочного) пользования и переоформления его на право собственности (право аренды). Вместе с тем, отсутствуют правовые основания и для закрепления земельного участка под объектом недвижимости одновременно на праве постоянного (бессрочного) пользования за органом внутренних дел и праве собственности (на праве аренды) инвестору, что подтверждается судебной практикой. ОАО «Фабрика художественной упаковки» (далее – фабрика) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с иском к государственному учреждению культуры Владимирской области «Владимирская областная универсальная научная библиотека им. М. Горького» – (далее – библиотека) и администрации города Владимира о признании отсутствующим зарегистрированного права постоянного (бессрочного) пользования библиотеки на земельный участок с кадастровым номером № 33:22:11099:0005 общей площадью 2195 кв. метров, расположенный по адресу: Владимирская обл., г. Владимир, ул. Офицерская, д. 33, и обязании администрации оформить за библиотекой право ограниченного пользования названным земельным участком. По мнению истца, спорный земельный участок, на котором расположено здание, занимаемое им и библиотекой, не может одновременно находиться в пользовании на праве аренды у него и на праве постоянного (бессрочного) пользования у библиотеки. Отменяя решения судов первой, апелляционной и кассационной инстанций, Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации указал следующее. Общество, обращаясь с иском по настоящему делу, указывало на то, что спорный земельный участок является неделимым, он занят помещениями, которые принадлежат ему на праве собственности, а также библиотеке на праве оперативного управления. Библиотека как учреждение в силу прямого указания в ст. 36 ЗК РФ может обладать только правом ограниченного пользования земельным участком, но не правом постоянного (бессрочного) пользования. Истец также полагал невозможным наличие одновременно на один и тот же земельный участок права аренды и права постоянного (бессрочного) пользования за двумя субъектами. Суды при рассмотрении требования по существу не опровергли обстоятельства, указанные истцом, о том, что на один и тот же объект недвижимости – земельный участок с кадастровым номером № 33:22:11 099:0005 было одновременно зарегистрировано право постоянного 103 (бессрочного) пользования библиотеки, а также право аренды фабрики, возникшее на основании договора аренды от 11.10.2006. Кроме того, как следует из доводов истца, заявляя об отсутствии у библиотеки права постоянного (бессрочного) пользования, он не отрицал наличие у нее другого права – ограниченного права пользования земельным участком, что прямо предусмотрено ст. 36 ЗК РФ, и не имел в связи с этим намерений признать право на земельный участок только за собой или же истребовать его в единоличное владение. В силу этого, а также учитывая, что истец указывал на неделимость спорного земельного участка, на котором расположены помещения и фабрики, и библиотеки, он не мог воспользоваться иным способом оспаривания зарегистрированного права ответчика на этот участок. Суды не учли, что на дату принятия распоряжения о предоставлении библиотеке спорного участка на праве постоянного (бессрочного) пользования у предприятия уже существовало право аренды на весь спорный земельный участок. В п.1 ст. 36 ЗК РФ предусмотрено, что граждане и юридические лица, имеющие в собственности, безвозмездном пользовании, хозяйственном ведении или оперативном управлении здания, строения, сооружения, расположенные на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, приобретают права на эти земельные участки в соответствии с ЗК РФ. В п. 3 ст. 36 ЗК РФ определены особенности приобретения прав на неделимый земельный участок в зависимости от вида принадлежащего землепользователю вещного права на здание (помещения в нем), расположенное на таком участке. Из норм ст. 36 ЗК РФ следует, что в случае, если помещения в здании, расположенном на неделимом земельном участке, принадлежат на праве собственности одному лицу и на праве оперативного управления государственному или муниципальному учреждению (казенному предприятию), эти лица вправе заключить договор аренды с множественностью лиц на стороне арендатора, но с указанием в нем на наличие у учреждения (казенного предприятия) права безвозмездного ограниченного пользования земельным участком для осуществления своих прав на занимаемые им помещения [12, п. 2 ст. 3]. На современном этапе, при определении возможной модели оформления права органов внутренних дел и инвестора на земельный участок под зданием (строением, сооружением), представляется целесообразным применить аналогию закона по оформлению прав собственников (инвестора и Российской Федерации) на земельный участок под многоквартирным домом. Например, в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23 июля 2009 г. № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» указано на необходимость применения аналогии закона при рассмотрении споров, связанных с определением правового режима общего имущества здания, помещения в котором принадлежат на праве собственности нескольким лицам. В частности, отмечено, что регулирование отношений собственников помещений в многоквартирном доме, возникающих по поводу общего имущества, предусмотрено ст. 289, 290 ГК РФ, ст. 36 Жилищного кодекса Российской Федерации. Кроме того, отношения собственников помещений в любых объектах недвижимости, которые созданы в порядке долевого строительства, прямо урегулированы ст. 1 и 16 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы. Поэтому в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности ст. 249, 289, 290 ГК РФ. В силу изложенного, собственнику отдельного помещения в здании во всех случаях принадлежит доля в праве общей собственности на общее имущество здания [13, с.136]. Резюмируя изложенное, можно сделать следующий вывод. Так как при переходе к инвестору по смешанному договору строительного подряда и купли-продажи будущего (части) недвижимого имущества права собственности на нежилое помещение (строение, сооружение), возведенное на земельном участке, предоставленном органу внутренних дел на праве постоянного (бессрочного) пользования, у него в силу закона [11, п. 8 ст. 3; 6, п. 1 ст. 20] не может возникать право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, необходимо применять по аналогии норм п. 1, 5 ст. 16 Федерального закона о введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации, в силу которых у инвестора и Российской Федерации должно возникать право долевой собственности на земельный участок. Вместе с тем, в целях стабильности гражданского оборота, оформления прав субъектов инвестиционных отношений, полагаем целесообразным внести дополнения в п. 1 ст. 35 ЗК РФ, п. 2 ст. 36 ЗК РФ. Список использованных источников и литературы: [1] Вопросы Министерства внутренних дел Российской Федерации: Указ Президента Российской Федерации от 01 марта 2011 г. № 248 // СЗ РФ. 2011. № 10. Ст. 1334; 2013. № 35. Ст. 177. [2] О порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в 104 федеральной собственности объектов недвижимого имущества: Постановление Правительства Российской Федерации от 10.08.2007 № 505 // СЗ РФ. 2007. № 34. Ст. 4239. [3] Сафонов А.В. Нежилое помещение как объект гражданских прав: дис. … канд. юрид. наук. 12.00.03 / А.В. Сафонов. Екатеринбург, 2011. 193 с. [4] Римское частное право: Учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 1997. 544 с. [5] Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М.: Статут, 2004. 95 с. [6] Земельный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон Российской Федерации от 25 октября 2001 г. № 136-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4147; 2013. № 30 (ч. 1). Ст. 4080. [7] О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации: Федеральный закон Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. № 189-ФЗ // СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст.15; 2013. № 23. Ст. 2866. [8] Жилищный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. № 188-ФЗ // СЗ РФ. 2005. 1 (ч. 1). Ст. 14; 2013. № 27. Ст. 3477. [9] Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Федеральный закон Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 2013. № 30 (ч. 1). Ст. 4078. [10] О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства: Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. № 11 // Вестник ВАС РФ. 2005. № 5. С.12-24. [11] О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации: Федеральный закон Российской Федерации от 25 октября 2001 г. № 137-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4148; 2013. № 30 (часть I). Ст. 4072. [12] Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25 декабря 2012 г. № 10288/2012. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. - правовой системы «КонсультантПлюс». [13] О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания: Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23 июля 2009 г. № 64 // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9. С. 136-138. Рахманина Н.В. аспирант кафедры гражданского права и процесса Волгоградского института экономики, социологии и права (г. Волгоград) Основания возникновения финансовых услуг. Виды договоров на оказание финансовых услуг в России Аннотация: Правовое регулирование договоров на оказание финансовых услуг в России затрагивает широкую сферу общественных отношений (банковские, инвестиционные, страховые услуги и т.д.). В свою очередь отдельный каждый вид договора имеет свои особенности в законодательном закреплении и регулировании. Ключевые слова: договоры на оказание финансовых услуг, кредитный договор, договора займа, договор страхования, договоры об обязательном пенсионном страховании. Финансовые организации стремятся аккумулировать денежные средства, предоставляя услуги населению, путем заключения соответствующих договоров. Граждане (физические лица) заключая договоры на оказание финансовых услуг, вступают в правоотношения с финансовыми организациями. В правовой доктрине гражданское правоотношение, определяется следующим образом: «это не что иное, как само общественное отношение, урегулированное нормой гражданского права»[1, с. 77]. С.С. Алексеев раскрывает сущность термина «гражданское правоотношение», рассматривая его как особую правовую связь, возникающую между субъектами гражданского права через их права и обязанности [2, с.41] . Гражданское правоотношение представляет собой достаточно сложное правовое явление, которое состоит из целого ряда элементов: - субъекты; - объекты; 105 - содержание правоотношения, оно включает в себя субъективные права и юридические обязанности. Основанием возникновения любого правоотношения выступают юридические факты – это те обстоятельства, с которыми законодатель связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. - действия: акты, поступки, правонарушения; - события. Разновидностью юридических актов являются сделки. В соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Договор представляет собой разновидность двух- и многосторонних сделок [3, ст. 153]. Обращаясь этимологическому значению слова «договор», в словаре С.И. Ожегова мы обнаружим следующее его определение: это соглашение, обычно письменное, о взаимных обязательствах[4]. Крупнейший российский цивилист Г. Ф. Шершеневич в качестве договора признавал «соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений. Продукт воли нескольких лиц, называемых в настоящем случае контрагентами» [5, с. 305]. Если говорить о видах правоотношений, то они имеют достаточно четкую градацию по различным критериям: 1. В зависимости от объекта (предмета): - имущественные правоотношения. В данном случае объектами являются материальные блага (имущество). - личные неимущественные правоотношения. Здесь объектами выступают результаты интеллектуальной деятельности, личные неимущественные права и другие нематериальные блага (жизнь, здоровье, честь, достоинство, деловая репутация т.д.). 2. В зависимости от наличия либо отсутствия правовой связи правообладателя с третьими лицами: - абсолютные правоотношения. В подобных правоотношениях управомоченному лицу противостоит неопределенный круг обязанных лиц (право собственности). - относительные правоотношения. Здесь в отличие от вышеназванных правоотношений управомоченному лицу противопоставлено конкретное обязанное лицо (например, договор куплипродажи). 3. В зависимости от способа удовлетворения интересов управомоченного лица: - вещные. - обязательственные [1, с.85]. Отметим, что наиболее часто встречающимся основанием возникновения обязательственных правоотношений является договор. Банки и небанковские кредитные организации оказывают финансовые услуги физическим лицам на основании заключаемых с ними договоров, таких как: - кредитный договор; - договор банковского вклада; - договор банковского счета. 1. По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее [6, ст. 819]. Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным[6, ст. 820]. Разновидностями кредитного договора являются товарный и коммерческий кредит. 2. По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором. Договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором. К отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета (глава 45 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами законодательством или не вытекает из существа договора банковского вклада. Юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам [6, ст. 834]. Договор банковского вклада должен быть заключен в письменной форме. Письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов 106 законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Несоблюдение письменной формы договора банковского вклада влечет недействительность этого договора. Такой договор является ничтожным [6, ст. 836]. Российским законодательством предусмотрено несколько видов договора банковского вклада: 1. Вклад до востребования – договор банковского вклада заключается на условиях выдачи вклада по первому требованию; 2. Срочный вклад – возврат суммы вклада происходит только при условии истечения определенного договором срока; 3. Вклады в пользу третьих лиц – вклад может быть внесен в банк на имя определенного третьего лица. Если иное не предусмотрено договором банковского вклада, такое лицо приобретает права вкладчика с момента предъявления им к банку первого требования, основанного на этих правах, либо выражения им банку иным способом намерения воспользоваться такими правами[6, ст. 837]. Банк выплачивает вкладчику проценты на сумму вклада в размере, определяемом договором банковского вклада. При отсутствии в договоре условия о размере выплачиваемых процентов банк обязан выплачивать проценты в размере существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. [6, ст. 838]. Проценты на сумму банковского вклада начисляются со дня, следующего за днем ее поступления в банк, до дня ее возврата вкладчику включительно, а если ее списание со счета вкладчика произведено по иным основаниям, до дня списания включительно [6, ст. 839]. 3. По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Банк может использовать имеющиеся на счете денежные средства, гарантируя право клиента беспрепятственно распоряжаться этими средствами. Банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. Вышеназванные правила, относящиеся к банкам, применяются также и к другим кредитным организациям при заключении и исполнении ими договора банковского счета в соответствии с выданным разрешением (лицензией) [6, ст. 845]. Микрофинансовые организации (в том числе кредитный потребительский кооператив) и ломбарды оформляют свои отношения с клиентами путем заключения договоров займа. Однако отметим, что сумма, выдаваемая микрофинансовой организацией, не может превышать один миллион рублей (микрозайм)[7, ст.2]. В соответствии с гражданским законодательством по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей [6, ст. 807]. По условиям договора займа ломбард (заимодавец) передает на возвратной и возмездной основе на срок не более одного года заем гражданину (физическому лицу) - заемщику, а заемщик, одновременно являющийся залогодателем, передает ломбарду имущество, являющееся предметом залога. Договор займа совершается в письменной форме и считается заключенным с момента передачи заемщику суммы займа и передачи ломбарду закладываемой вещи. Существенными условиями договора являются: - наименование заложенной вещи и сумма ее оценки; - сумма предоставленного займа; -процентная ставка по займу; -срок предоставления займа. Договор займа оформляется выдачей ломбардом заемщику залогового билета. Другой экземпляр залогового билета остается в ломбарде. Залоговый билет является бланком строгой отчетности, форма которого утверждается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации[8, ст.7]. Заключая договор займа с ломбардом, клиент передает заложенную вещь на хранение в ломбард, соответственно ломбард помимо договора займа заключает с гражданином договор хранения. По условиям договора хранения гражданин (физическое лицо) - поклажедатель сдает ломбарду на хранение принадлежащую ему вещь, а ломбард обязуется осуществить на возмездной основе хранение принятой вещи. Договор хранения является публичным договором. Заключение 107 договора хранения удостоверяется выдачей ломбардом поклажедателю именной сохранной квитанции (далее - сохранная квитанция). Другой экземпляр сохранной квитанции остается в ломбарде [8, ст. 9]. В соответствии с российским законодательством страхование осуществляется на основании заключения двух основных видов договоров - имущественного и личного страхования. Так, по договору имущественного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы). Кроме того, по договору имущественного страхования могут быть также застрахованы имущественные интересы: 1) риск утраты (гибели), недостачи или повреждения определенного имущества; 2) риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по договорам - риск гражданской ответственности; 3) риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов предпринимательский риск[6, ст.929]. В свою очередь, по договору личного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию), уплачиваемую другой стороной (страхователем), выплатить единовременно или выплачивать периодически обусловленную договором сумму (страховую сумму) в случае причинения вреда жизни или здоровью самого страхователя или другого названного в договоре гражданина (застрахованного лица), достижения им определенного возраста или наступления в его жизни иного предусмотренного договором события (страхового случая). Право на получение страховой суммы принадлежит лицу, в пользу которого заключен договор. Договор личного страхования считается заключенным в пользу застрахованного лица, если в договоре не названо в качестве выгодоприобретателя другое лицо. В случае смерти лица, застрахованного по договору, в котором не назван иной выгодоприобретатель, выгодоприобретателями признаются наследники застрахованного лица)[6, ст.934]. В некоторых случаях, предусмотренных законом, на указанных в нем лиц возлагается обязанность страховать в качестве страхователей жизнь, здоровье или имущество других лиц либо свою гражданскую ответственность перед другими лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц - обязательное страхование[6, ст. 935]. В соответствии с российским пенсионным законодательством граждане имеют право формировать свои пенсионные накопления через негосударственные пенсионные фонды, деятельность которых регулируется Федеральным законом от 07.05.1998 № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах». Негосударственные пенсионные фонды (далее НПФ) заключают с физическими или юридическими лицами договоры негосударственного пенсионного обеспечения (далее - пенсионные договоры), которые представляют собой соглашение между фондом и вкладчиком фонда (далее - вкладчик), в соответствии с которым вкладчик обязуется уплачивать пенсионные взносы в фонд, а фонд обязуется выплачивать участнику (участникам) фонда (далее - участник) негосударственную пенсию[9, ст. 3]. Помимо этого, НПФ заключают договоры об обязательном пенсионном страховании, то есть соглашения между фондом и застрахованным лицом в пользу застрахованного лица или его правопреемников, в соответствии с которым фонд обязан при наступлении пенсионных оснований осуществлять назначение и выплату застрахованному лицу накопительной части трудовой пенсии и (или) срочной пенсионной выплаты или единовременной выплаты либо осуществлять выплаты правопреемникам застрахованного лица[9, ст.3]. Инвестиционный пай является именной ценной бумагой, удостоверяющей долю его владельца в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, право требовать от управляющей компании надлежащего доверительного управления паевым инвестиционным фондом, право на получение денежной компенсации при прекращении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом со всеми владельцами инвестиционных паев этого фонда (прекращении паевого инвестиционного фонда)[10, ст. 14]. Управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов осуществляют свою деятельность на основании договора доверительного управления имуществом. В соответствии с гражданским законодательством по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает 108 другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему. Осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя [6, ст.1012]. Финансовые услуги на рынке ценных бумаг оказываются через особых посредников (брокеров, дилеров и т.д.), деятельность которых регулируется Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «О рынке ценных бумаг». Брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом [11, ст. 3]. Дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам [11, ст. 4]. Таким образом, основными договорами, заключаемыми профессиональными участниками рынка ценных бумаг с клиентами, являются: - договор поручения; - агентский договор; - договор комиссии. Деятельность по управлению ценными бумагами осуществляется на основании договора доверительного управления ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами [11, ст. 5]. Депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарий, осуществляющий расчеты по результатам сделок, совершенных на торгах организаторов торговли по соглашению с такими организаторами торговли и (или) с клиринговыми организациями, осуществляющими клиринг таких сделок, именуется расчетным депозитарием. Лицо, пользующееся услугами депозитария по хранению ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги, именуется депонентом. Договор между депозитарием и депонентом, регулирующий их отношения в процессе депозитарной деятельности, именуется депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен быть заключен в письменной форме. Депозитарий обязан утвердить условия осуществления им депозитарной деятельности, являющиеся неотъемлемой составной частью заключенного депозитарного договора. Заключение депозитарного договора не влечет за собой перехода к депозитарию права собственности на ценные бумаги депонента. Если иное не предусмотрено федеральными законами или договором, депозитарий не вправе совершать операции с ценными бумагами депонента иначе как по поручению депонента [11, ст. 7]. По договору об оказании услуг по проведению организованных торгов организатор торговли обязуется в соответствии с правилами торгов регулярно (систематически) оказывать услуги по проведению организованных торгов, а участники торгов обязуются оплачивать указанные услуги. Оплата услуг не осуществляется в случаях, установленных федеральными законами. Заключение договора об оказании услуг по проведению организованных торгов осуществляется путем присоединения к указанному договору, условия которого предусмотрены правилами организованных торгов. Организатор торговли вправе отказаться от исполнения договора об оказании услуг по проведению организованных торгов с участником торгов в случае нарушения таким участником торгов требований, предъявляемых правилами организованных торгов к участникам торгов. При этом возмещение убытков, связанных с таким отказом, организатором торговли участнику торгов не осуществляется [12, ст. 3]. По договору об оказании клиринговых услуг клиринговая организация обязуется в соответствии с правилами клиринга оказывать участнику клиринга клиринговые услуги, а участники клиринга обязуются оплачивать указанные услуги. Заключение договора об оказании клиринговых услуг осуществляется путем присоединения к указанному договору, условия которого предусмотрены правилами клиринга. [13, ст. 3]. 109 Подытоживая вышесказанное, отметим, что российское законодательство характеризуется большим многообразием видов договоров на оказание финансовых услуг. Список использованных источников и литературы: [1] Сергеев, А.Л. Гражданское право: учебник в 3 т. Т.1 /А.Л. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: Проспект, 2000. 743 с. [2] Алексеев, С.С. Гражданское право. Учебник. /С.С. Алексеев [и др.]. М.: Проспект, 2009. 528 с. [3] Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 23.07.2013)// Собрание законодательства РФ. 1994 № 32. Ст. 3301. [4] Словарь С.И. Ожегова. Толковый словарь русского языка [сайт]. URL: http://www.ozhegov.org/words/7370.shtml (дата обращения 02.11.2013 г.). [5] Шершеневич, Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). Вступительная статья, Е.А. Суханов. /Г.Ф. Шершеневич – М.: Фирма «СПАРК», 1995. 556 с. [сайт]. URL: http://www.kursach.com/biblio/0020001/440.htm (дата обращения 02.11.2013 г.). [6] Гражданский кодекс РФ (часть вторая) от 26.01. 1996 №14-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 1996. №5. Ст. 410. [7] Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» от 02.07.2010 № 151-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 2010. № 27. Ст. 3435. [8] Федеральный закон «О ломбардах» от 19.07.2007 № 196-ФЗ (ред. от 02.11.2007) // Собрание законодательства РФ. 2007. № 31. Ст. 3992. [9] Федеральный закон «О негосударственных пенсионных фондах» от 07.05.1998 № 75-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. № 19. 1998. Ст. 2071. [10] Федеральный закон «Об инвестиционных фондах» от 29.11.2001 № 156-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 2001. № 49. Ст. 4562. [11] Федеральный Закон РФ «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 № 39-ФЗ (ред. от 23.07.2013) (с изм. и доп., вступающими в силу с 30.09.2013) // Собрание законодательства РФ. 1996. №17. Ст. 1918. [12] Федеральный закон «Об организованных торгах» от 21.11.2011 № 325-ФЗ (ред. от 23.07.2013)// Собрание законодательства РФ. 2011. № 48. Ст. 6726. [13] Федеральный закон «О клиринге и клиринговой деятельности» от 07.02.2011 № 7-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 2011. № 7. Ст. 904. Рыбакова И.Я. старший преподаватель кафедры частного права Уральского института – филиала РАНХиГС (г. Екатеринбург) Одностороннее расторжение государственного или муниципального контракта: новеллы законодательства о закупках Аннотация: Статья «Одностороннее расторжение государственного или муниципального контракта: новеллы законодательства о закупках» Рыбаковой И.Я посвящена проблемам толковании и применения на практике норм ст. 9 ФЗ № 94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» о праве государственного или муниципального заказчика на одностороннее расторжение контракта. Так же анализируются новеллы законодательства о закупках, устраняющих противоречивое толкование правовых норм Закона № 94-ФЗ и Гражданского кодекса РФ о праве на одностороннее расторжение контракта по существу. Ключевые слова: закупки, государственный или муниципальный контракт, отказ от исполнения контракта. В практике применения норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту №94-ФЗ) до недавнего времени существовали проблемы толковании нормы ч.8 ст. 9 ФЗ- №94 о праве государственного или муниципального заказчика на одностороннее расторжение контракта. Речь идёт о правовой норме, предусмотренной специальным Федеральным законом № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и подлежащей применению в отношениях, возникших в результате 110 заключения контракта для удовлетворения государственных, муниципальных нужд или нужд бюджетного учреждения. Согласно ч.8 ст.9 № 94-ФЗ и до момента внесения в эту норму изменений Федеральным законом от 07.06.2013 № 114-ФЗ, расторжение контракта допускалось исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством [1, ст.9]. В практике применения законодательной нормы о расторжении государственного или муниципального контракта сложилось две позиции толкования ч.8 ст.9 № 94-ФЗ, согласно которым одна часть правоведов отрицала право заказчика на одностороннее расторжение контракта без обращения в суд или без заключения соглашения с контрагентом о досрочном расторжении контракта, другая немногочисленная часть правоведов придерживалась противоположной точки зрения и считала возможным расторжения контракта в одностороннем порядке без обращения в суд по основаниям, предусмотренным Гражданским Кодексом РФ. Приверженцы первой правовой позиции о недопустимости расторжения государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке, обосновывали свою точку зрения следующим образом: 1. В соответствии с ч. 8 ст. 9 Закона N 94-ФЗ расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Согласно пп. 1 и 2 ч. 2 ст. 450 Гражданского кодекса РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором [2,ст.450]. В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. 2. Вместе с тем, учитывая положения ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, сформулированные исчерпывающим образом, расторжение контракта в одностороннем порядке не допускается. Следовательно, в рамках Закона № 94-ФЗ заказчик не вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке без обращения в суд [3]. Аналогичной позиции в толковании нормы о расторжении государственного или муниципального контракта придерживалась и Федеральная антимонопольная служба РФ, считая возможность заказчика в одностороннем порядке расторгнуть контракт как факт злоупотребления с своим правом и нарушением конкуренции : «Закон № 94-ФЗ является специальным законом и подлежит применению к отношениям, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, в том числе на выполнение подрядных работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. В ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ установлен императивный порядок расторжения государственного или муниципального контракта: по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта без решения суда приводит к злоупотреблениям со стороны заказчика, нарушению законных прав и интересов поставщиков, что приводит к неэффективному использованию бюджетных средств, коррупции и другим злоупотреблениям в сфере размещения заказов. Соответственно, установление заказчиками в проекте государственных контрактов положений, допускающих одностороннее расторжение контракта, противоречит положениям Закона № 94-ФЗ» [4]. Однако, если рассуждать подобным образом, то получится что государственный или муниципальный контракт невозможно будет расторгнуть в одностороннем порядке даже если такое право предусмотрено не только в самом контракте, но и в специальных нормах Гражданского кодекса РФ. Это противоречит самой правовой природе договора и нормам действующего гражданского законодательства. В частности речь идёт о правовых нормах регулирующих подрядные отношения и договоры оказания услуг. Поскольку любой государственный или муниципальных контракт регулируется не только нормами №94-ФЗ, но нормами Гражданского Кодекса РФ ( ч.1 ст.2 №94-ФЗ), следовательно мы может со всем основанием говорить о следующем: если нормами Гражданского Кодекса РФ предусмотрено право стороны на одностороннее расторжение заключенного договора, значит такое же правило следует применять и к государственным или муниципальным контрактам. В частности ряд как общих, так и специальных положений о договоре подряда допускает односторонний отказ заказчика от исполнения договора подряда. 111 Например, п. 2 ст. 715 ГК РФ предоставляет заказчику такое право в случае, когда подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным [5, ст.715]. Согласно п. 3 ст. 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от договора подряда, если подрядчик не исполняет в назначенный ему разумный срок требование заказчика об устранении недостатков работы в случаях, когда во время выполнения работы становится очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом [5, ст.715]. Кроме того, п. 3 ст. 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми. И наконец, ст. 717 ГК РФ допускает односторонний отказ заказчика от исполнения договора подряда без какого-либо основания в любое время до сдачи ему результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда.[5, ст.723 и ст.717] Договор возмездного оказания услуг согласно ст.782 ГК РФ и вовсе предусматривает право любой стороны отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг, в том числе и в случаях допущенных нарушений исполнения контракта.[5, ст.782] Достаточно интересна и весьма спорна по своей сути позиция некоторый правоведов, согласно которой не отрицается право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора с его последующим расторжением, но отрицается право контрагента (поставщика, подрядчика или исполнителя) на односторонний отказ от исполнения договора даже в судебном порядке. Судебная практика применения указанных положений законодательства так же была неоднозначна в этих вопросах, и арбитражные суды зачастую выносили по одному и тому же предмету спора диаметрально противоположные решения. Приведём несколько показательных примеров ниже. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.10.2011 N 9382/11, Высший Арбитражный Суд РФ пришёл к выводу, что односторонний отказ государственного заказчика от исполнения государственного контракта на выполнение работ правомерен, поскольку «согласно части 1 статьи 1 названного Закона (Закона N 94-ФЗ) он регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, а не вопросы исполнения и расторжения государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд» [6]. При таких обстоятельствах, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами ГК РФ: в части, не урегулированной положениями ГК РФ о государственном и муниципальном контракте на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд (ст. 763-767 ГК РФ), должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 «Строительный подряд» или параграфа 4 «Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ» Главы 37 ГК РФ, а затем – общие положения о договоре подряда Главы 37 ГК РФ. Здесь же суд отмечает, что ни положения ГК РФ о государственном и муниципальном контракте на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд, ни положения параграфов 3, 4 Главы 37 ГК РФ не регулируют вопросы одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, в связи с чем, подлежат применению общие положения о подряде. Последние, в свою очередь, содержат условия, при наличии которых у стороны заказчика или стороны подрядчика имеется возможность в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Но уже в позднее принятом Постановлении от 24.07.2012 N 5761/12 Президиум ВАС РФ указал, что «отношения истца и ответчика регулируются не только нормами Гражданского кодекса, но и положениями Закона о размещении заказов, не предусматривающего возможности внесения изменений в условия заключенного контракта (часть 5 статьи 9 Закона) и не предоставляющего права исполнителю в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора (часть 8 статьи 9 Закона)» [7]. ФАС Восточно - Сибирского округа в своём Постановлении от 10.04.2013г. по делу №А1916409/2012 указал, что суды первой и апелляционной инстанции при рассмотрении данного дела была правильно учтена правовая позиция, изложенная правомерно пришли к правомерному выводу об обоснованности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ, предоставляющего такое право заказчику в том случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным. ФАС Волго-Вятского округа в своём Постановлении от 15.11.2012 по делу №А38-5638/2011, при принятии решения руководствовался позицией последнего из указанных выше Президиумов ВАС РФ и удовлетворил исковые требования подрядчика о расторжении договора на основании пункта 3 статьи 716 ГК Р. В решении было указано, что отношения истца и ответчика регулируются не только 112 нормами Гражданского кодекса, но и положениями Закона о размещении заказов, не предусматривающего возможности внесения изменений в условия заключенного контракта (часть 5 статьи 9 Закона о размещении заказов) и не предоставляющего права исполнителю в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора (часть 8 статьи 9 Закона о размещении заказов), и потому в такой ситуации исполнитель, обнаруживший непригодность или недоброкачественность предоставленной заказчиком технической документации, предвидя возможные неблагоприятные для заказчика последствия выполнения его указаний о способе исполнения работы, иные не зависящие от подрядчика обстоятельства, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создают невозможность её завершения в срок, правомерно обратился в арбитражный суд с требованием о расторжении договора. Вышеуказанные противоречия в итоге были устранены Федеральным законом № 114-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 07.06.2013года. Данный Федеральный закон № 114-ФЗ вступил в действие с момента его официального опубликования. Изменение коснулось, прежде всего, нормы ч.8 ст.9 №94-ФЗ, которая теперь звучит следующим образом: « Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством» [8, ст.9]. И была дополнена ст. 9 частями 8.3-8.5, дающих право заказчику при одностороннем расторжении государственного или муниципального контракта по его инициативе или инициативе поставщика (подрядчика, исполнителя) разместить в дальнейшем заказ в отношении этого предмета контракта в тех же объёмах или в части невыполненного объёма контракта. Так же этим Федеральным законом была введена в действие новая статья 19.2 «Расторжение контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта», предусматривающая механизм расторжения контракта решением заказчика или решением поставщика (подрядчика, исполнителя) и порядок извещения сторон о принятом решении. Таким образом, с 07.06.2013 года противоречие наконец-то было окончательно устранено и стороны получили право, руководствуясь нормами Гражданского Кодекса РФ и правом, предусмотренным государственным или муниципальным контрактом, принимать решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и его расторжении. Что, лишний раз, подтвердило правильность позиции правоведов считающих возможным и правильным применение норм Гражданского кодекса РФ об одностороннем отказе от исполнения договора, в том числе без обращения в суд, к государственным и муниципальным контрактам, поскольку Закон №94-ФЗ не содержит прямого запрета на такое расторжение. В соответствие с новым Федеральным законом № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013г. (далее №44-ФЗ), вступающим в силу с 1 января 2014 года, в частности ч. 8 ст. 95 № 44ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством [9, ст.95]. Нормами ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, если это было предусмотрено контрактом. Т.е заказчик вправе заранее предусматривать для себя право одностороннего отказа от исполнения контракта в условиях самого контракта как указанием оснований для такого отказа в соответствие с действующим Гражданским кодексом РФ, так и без указание конкретных оснований для расторжения в условиях самого контракта, но со ссылкой на положения Гражданского кодекса РФ. Основаниями для такого расторжения в равной степени могут послужить как общие нормы Гражданского кодекса РФ дающие такое право участникам договора (например: ст.450 и ст.451 ГК РФ), так и специальные нормы Гражданского кодекса РФ ( например: ст.523 ГК РФ, ст.715 ГК РФ, ст. 717 ГК РФ, ст.723 ГК РФ и ст.782 ГК РФ) о которых мы упоминали ранее. Правовыми основаниями для такого одностороннего отказа от исполнения государственного или муниципального контракта и, как следствие, расторжение контракта может служить нарушение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта в части требований к предмету контракта: о качестве товара, результата работ или материалов, использованных подрядчиком, качества оказываемых услуг; требований о количестве товаров или объеме работ или услуг; требований к таре и упаковке, требований об ассортименте и комплектности и т.д. Расторжение государственного или муниципального контракта так же может быть вызвано нарушением сроков исполнения своих обязанностей поставщиком ( подрядчиком, исполнителем) в части сроков поставки, сроков выполнения работ или оказания услуг ( как начальных, так и конечных). 113 Вместе с тем, право на односторонний отказ от исполнения государственного или муниципального контракта так же может быть вызвано иными обстоятельствами, например: утратой интереса заказчика к предмету исполнения контракта - отпала нуждаемость в предмете исполнения контракта (ст.717 Г РФ и ч.1 ст.782 ГК РФ); либо возникновением обстоятельства, которое заказчик не мог предвидеть или преодолеть, например: уменьшение или резкое сокращение лимитов бюджетных ассигнований (ч.2 ст.451 ГК РФ). При этом на основании ч. 19 ст. 95 Закона № 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе тоже принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта [9, ст.95]. Т.е норма ст. 95 Закона №44-ФЗ фактически уравнивает правовое положение заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) в юридических возможностях одностороннего расторжения государственного и муниципального контракта, что, несомненно, является положительной тенденцией развития законодательства о закупках. Ст. 95 Закона №44-ФЗ так же достаточно подробно описывает алгоритм совершения действий заказчиком и (или) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае принятия одним из них решения об одностороннем отказе от исполнения договора. Интересен и тот факт, что на это раз законодатель был достаточно последователен в разработке и принятии правовых норм, регулирующих порядок одностороннего расторжения контракта в Законе № 114-ФЗ от 07.06.2013года и Законе № 44-ФЗ от 05.04.2013года. Итак, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным в контракте и (или) по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ. Данное решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия такого решения, размещается в единой информационной системе и одновременно направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Способы отправки данного уведомления о принятом решении, в том числе вместе с экземпляром решения заказчика, должны содержать возможность фиксации факта доставки такого уведомления получателю или по его юридическому адресу, указанному в контракте. Способы отправки таких уведомлений в частности предусмотрены ч.12 ст.95 Закона № 44-ФЗ: «по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю)» [9, ст.95]. Выполнение заказчиком указанных в законе требований считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. При этом датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. В этой связи особый интерес представляют изменения, внесенные в часть первую Гражданского кодекса РФ, а именно в подраздел 4 ГК РФ о юридически значимых сообщениях. Федеральным законом № 100-ФЗ от 07.05.2013г. была введена новая статья 165.1, которая установила, что «Заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним» [10, ст.165.1]. Таким образом, даже если поставщик (подрядчик, исполнитель) откажется получить такое уведомление о решении заказчика расторгнуть контракт в одностороннем порядке, оно будет считаться ему врученным и породит юридические последствия применения десятидневного срока о надлежащем уведомлении. При невозможности получения Заказчиком подтверждения либо информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по указанному в контракте юридическому адресу, датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru). 114 Вместе с тем, положения ст. 95 Закона №44-ФЗ обязывают заказчика отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока, начиная с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя), было устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. Следовательно, неоднократное нарушение обязанностей по исполнению контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем) лишает его возможности сохранить контракт в силе и может в дальнейшем служить основанием для внесения его в реестр недобросовестных поставщиков. Так же нормами ст.95 Закона №44-ФЗ, а именно ч. 15 заказчик обязывается принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Это касается как общих требований предъявляемых к участникам закупки, так и к дополнительных требований [9, ст.95]. Одновременно с правом заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта, предусмотренного условиями государственного или муниципального контракта, законом предоставлено такое же право на односторонний отказ поставщику (подрядчику, исполнителю). Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия такого решения, так же направляется заказчику способом обеспечивающим фиксирование отправки такого уведомления и фиксирование получения подтверждения о его вручении заказчику. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления. Обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) размещать такое решение на официальном сайте закупок законом не предусмотрена. Такое решение поставщика в последующем будет размещено заказчиком на официальном сайте закупок. Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Соответственно поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока начиная с даты надлежащего уведомления заказчика, заказчиком были устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения. Безусловно, что вышеприведённые нормы не лишают ни одну из сторон оспорить принятое контрагентом решение об одностороннем отказе исполнения государственного или муниципального контракта в судебном порядке. Полагаем, что указанные изменения, внесенные в законодательство о закупках, не только устранили противоречия в толковании норм Закона №94-ФЗ и Гражданского кодекса РФ, но позволят в дальнейшем избежать принятия арбитражными судами столь противоречивых решений, явно ограничивающих права одной из сторон по договору. Список использованных источников и литературы: [1] О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства РФ .2005. № 30 (ч. 1). ст. 3105. [2] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 23.07.2013) с изм. и доп., вступающими в силу с 01.10.2013) //Собрание законодательства РФ.1994. № 32.ст. 3301. [3] Вправе ли государственный (муниципальный) заказчик расторгнуть заключенный с подрядчиком контракт в одностороннем порядке, не обращаясь в суд? [Электронный ресурс]: //http://base.consultant.ru/cons/ [4] О. Киселёва. Соотношение ГК РФ и Закона № 94-ФЗ [Электронный ресурс]: // http://www.fas.gov.ru/analytical-materials/analytical materials_30802.html [5] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ.1996. № 5. ст. 410. [6] Постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2011 № 9382/11[Электронный ресурс]: // http://www.garant.ru/ [7] Постановление Президиума ВАС РФ от 24.07.2012 № 5761/12 [Электронный ресурс]: // http://www.garant.ru/ 115 [8] О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Федеральный закон от 07.06.2013 № 114-ФЗ // Собрание законодательства РФ.2013. № 23. ст. 2872. [9] О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 02.07.2013): [Электронный ресурс] : // http://www.consultant.ru/document/ [10] О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-ФЗ // Собрание законодательства РФ.2013. № 19. ст. 2327. Скрыпник Д.О. соискатель кафедры гражданского права ФГБОУ ВПО «Тверской государственный университет» (г. Тверь) Реформа положений ГК РФ о недействительности сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта Аннотация: В статье рассматриваются вопросы определения юридической судьбы сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта, с учетом изменений гражданского законодательства. Автор анализирует понятия закона и иного правового акта, публичных интересов в контексте применения статьи 168 ГК РФ. Ключевые слова: сделка, недействительность сделки, закон или иной правовой акт, публичные интересы. Начиная с 2010 года в России происходит активный процесс реформирования гражданского законодательства, в связи с чем в ГК РФ не только вносятся редакционные правки, но и добавляются целые институты гражданского права, актуальность введения которых обусловлена во многом экономическими предпосылками развития государства. Юридическая конструкция ст. 168 ГК РФ, появившаяся в результате вступления в силу с 1 сентября 2013 г. Федерального закона от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», изложена в более раскрытом виде. Напомним, что новая редакция ст. 168 ГК РФ предусматривает: Пункт 1: За исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Пункт 2: Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Статья 168 ГК РФ является основополагающей нормой в сфере гражданско-правового регулирования недействительности сделок. В то же время норма ст. 168 ГК РФ достаточно абстрактна для того, чтобы непосредственно регулировать общественные отношения, поэтому статья 168 ГК РФ применяется в совокупности с нормами ГК РФ либо с положениями иных нормативных правовых актов. Необходимо отметить, что ГК РФ трактует понятие закона и иных правовых актов, содержащих нормы гражданского права, весьма узко, В п. 2 ст. 3 ГК РФ буквально понимаются под законодательством сам ГК и принятые в соответствии с ним федеральные законы. Иными правовыми актами, содержащими нормы гражданского права, признаются указы Президента Российской Федерации и постановления Правительства Российской Федерации (п. 2 и 3 ст. 3 ГК РФ). Согласно п. 7 ст. 3 ГК РФ в качестве источников гражданского права ГК РФ рассматривает акты федеральных органов исполнительной власти, в случаях и в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами. В то же время иное, расширительное толкование понятия «закон или иной правовой акт» зачастую находит свое отражение в судебной практике. Решая юридические казусы, суды исходят из содержания правовых норм, регулирующих спорные отношения, а также применяют положения правовых актов, на которые стороны хоть и не ссылаются, но их положения имеют значение для принятия обоснованного решения по делу. При этом суд самостоятельно дает оценку применяемому документу, его природе (нормативный или ненормативный правовой акт) и порядку применения. 116 В постановлении ФАС Московского округа от 7 февраля 2012 г. по делу № А41-30396 суд указал, что применение при рассмотрении дела приказа Минтранса РФ от 20 июня 1994 г. № ДВ-58 «Об утверждении Наставления по технической эксплуатации и ремонту авиационной техники в гражданской авиации России. НТЭРАТ ГА-93» позволило суду апелляционной инстанции правильно разрешить сложившийся спор между заявителем и ответчиком. В постановлении Президиума ВАС РФ от 9 апреля 2013 г. № 16398/12 решение вопроса о наличии перегруза вагонов зависит от применения утвержденной ФГУП «ВНИИМС» 30 мая 2008 г. рекомендации МИ 3115-2008. Названная рекомендация подлежит применению, если не доказано, что использование методики, изложенной в этом документе, приводит к ошибочному или недостоверному результату. Приведем еще пример. В постановлении Президиума ВАС РФ от 19 февраля 2013 г. № 13427/12 суд указал, что проект межевания территории является актом публичного органа, который отображает пространственные характеристики образованных в пределах такой территории земельных участков как объектов гражданского оборота и в силу этого данный акт адресован не неопределенному кругу лиц, а лишь тем лицам, которые являются их собственниками или обладают в отношении их иными правами или могут приобрести на них права по основаниям, установленным законом, в том числе как собственники расположенных на них объектов недвижимости на основании ст. 36 Земельного кодекса Российской Федерации. С учетом этого проект межевания территории не содержит норм права и по своей правовой природе является ненормативным актом. Согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 58 «О некоторых вопросах, возникающих в практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов» акты органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, осуществляющих публичные полномочия, об утверждении (принятии) генеральных планов поселений, городских округов, схем территориального планирования носят нормативный характер, поскольку затрагивают права неопределенного круга лиц и рассчитаны на неоднократное применение. Наряду с этим, акты органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, осуществляющих публичные полномочия, об утверждении проектов планировки и проектов межевания территории, об установлении границ зон с особыми условиями использования территории (охранных, защитных зон), о резервировании земель для государственных и муниципальных нужд не содержат норм права и по своей юридической природе такие акты не являются нормативными правовыми актами. Система арбитражных судов в Российской Федерации обеспечивает контроль соответствия нормативных правовых актов, в связи с чем арбитражный суд обладает полномочием по признанию нормативного правового акта недействующим в случае его противоречия вышестоящему акту, что является гарантией защиты публичных интересов и охраняемых законом интересов третьих лиц. Например, Арбитражный суд г. Москвы в решении от 3 ноября 2011 по делу № А40-145073/10 2-745 признал недействующими пункты 3, 8.3. постановления Правительства Москвы от 29 декабря 2009 г. № 1479, пункт 1.2. постановления Правительства Москвы от 30 декабря 2008 г. № 1218-ПП в части «за исключением договоров аренды, заключаемых по результатам торгов по передаче объектов нежилого фонда, находящихся в имущественной казне города Москвы, в аренду субъектам малого предпринимательства» как не соответствующие статьям 8, 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьям 1,15, 19 Федерального закона «О защите конкуренции». При этом следует отметить, что при недействительности сделок имеется в виду несоответствие сделки нормам гражданского права, так как именно они могут содержать требования к совершаемым гражданско-правовым сделкам. Исходя из конструкции п. 1 ст. 168 ГК РФ, юридическая судьба сделки определяется на основании следующих практических ситуаций соотношения ст. 168 ГК РФ и норм закона или иных правовых актов. Ситуация первая: статья 168 ГК РФ в совокупности с нормой ГК РФ. По общему правилу сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, оспорима. Помимо основного императива недействительности сделки, закрепленного в пункте 2 статьи 168 ГК РФ, сделка ничтожна, если она нарушает правовую норму, в которой прямо написано, что сделка является недействительной (ничтожной). Случаи прямого указания на недействительность сделок в ГК РФ достаточно многочисленны. В частности, ничтожными являются: соглашение об изменении сроков исковой давности (ст. 198 ГК РФ), сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности гражданина (п. 3 ст.22 ГК РФ), соглашение сторон договора купли-продажи об ограничении ответственности продавца в случае истребования товара у покупателя третьим лицом (п. 2 ст. 461 ГК РФ), запрет уступки денежного требования (п. 1 ст. 828 ГК РФ) и т.д. Ситуация вторая. Статья 168 ГК РФ в совокупности с положением закона, указа Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, содержащего норму гражданского права. 117 В рассматриваемой ситуации применяются те же последствия совершения нарушающей закон или иной правовой акт сделки, что и в первой ситуации, рассмотренной выше. Однако здесь необходимо принять во внимание, что нарушаемая сделкой норма должна являться нормой гражданского права, т.е. регулировать отношения, указанные в п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ. Федеральные законы, наряду с ГК РФ предусматривающие недействительность определенных сделок, в большей части случаев квалифицируют такие сделки как оспоримые (при этом не содержат самого термина «оспоримость») и значительно реже как ничтожные. Такой подход связан со спецификой сделок, регулируемых данными федеральными законами. Приведем некоторые примеры. Оспоримость сделки предусмотрена в п. 3 ст. 43 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», согласно которому последующий договор об ипотеке, заключенный, несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору, независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении. В соответствии с п. 5 ст. 426 ГК РФ условия публичного договора, не соответствующие требованиям об одинаковости его условий для всех потребителей за известными исключениями, а также не соответствующие изданным Правительством Российской Федерации обязательным для сторон типовым договорам и положениям, являются ничтожными. К числу таких актов, в частности, относятся Правила организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 08 августа 2012 г. № 808, Правила оказания услуг связи по передаче данных, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2006 г. № 32 и т.д. Ситуация третья. Статья 168 ГК РФ в совокупности с нормой закона, указа Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, актов федеральных министерств и ведомств, не относящихся к сфере гражданского законодательства и не содержащих норму гражданского права. Сделка ничтожна в случае, если она нарушает требования закона или иного правового акта, не являющихся актами гражданского законодательства, как сделка нарушающая публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. В остальных случаях, сделка оспорима, либо применяются иные последствия не связанные с недействительностью сделки. Ситуация четвертая. Статья 168 ГК РФ в совокупности с нормами закона о публичной ответственности (УК РФ, КоАП РФ). Совершение юридически значимого действия, которое рассматривается как сделка и при этом является деянием, за которое законом предусмотрена публичная ответственность, означает противоправность сделки, но не обусловливает ее недействительность. Например, получение взятки (ст. 290 УК РФ) является по своей гражданско-правовой форме ничтожной сделкой как совершенной с нарушением публичных интересов. Нарушение публичных интересов имеет место, поскольку в государстве принят целый пакет антикоррупционных законов и программ, направленных на исключение взяточничества. В постановлении Президиума ВАС РФ от 24 мая 2012 г. № 17802/11 суд установил, что нежилое помещение похищено у юридического лица его акционером путем мошеннических действий. При этом в суд общей юрисдикции в рамках уголовного дела были заявлены гражданские иски, направленные на возврат обществу похищенного имущества: о признании договоров купли-продажи спорного имущества ничтожными сделками, о признании недействительными свидетельств о праве собственности на эти помещения. Данные иски были оставлены судом без рассмотрения с указанием на возможность их предъявления в порядке гражданского судопроизводства. Таким образом, суд разделил вопросы о противоправности и недействительности юридического действия при его оценке. Ситуация пятая. Статья 168 ГК РФ в совокупности с положениями Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (а в отношении сделок, совершенных до 1 января 2013 года - Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»). В п. 5 ст. 40 НК РФ предложено определение гражданского оборота с точки зрения налогового законодательства, под которым понимается рынок товаров (работ, услуг). Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации. Налоговые органы в процессе изучения сделки налогоплательщика устанавливают, так называемую, реальность хозяйственных операций. В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни организации, должен оформляться 118 оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. В случае, если в результате налоговой проверки будет установлено отсутствие реальности хозяйственной операции, налоговый орган привлекает организацию к налоговой ответственности, а сделку рассматривает как ничтожную на основании ст. 252, 265 НК РФ и п. 1 ст. 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете». Высказанные нами доводы подтверждаются материалами арбитражной практики. В постановлении Президиума ВАС РФ от 10 февраля 2003 г. № 9872/02 суд указывает, что документы, представленные налогоплательщиком (счета-фактуры, документы, подтверждающие оплату, а также документы, подтверждающие выполнение работ и услуг), должны не только соответствовать предъявляемым НК РФ требованиям, но и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия. В постановлении Президиума ВАС РФ от 11 ноября 2008 г. № 9299/08 по делу № А40-16436/07-107-121 указано, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы при исчислении налога на прибыль, правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Сделка, которая не является реальной хозяйственной операцией в понимании налогового законодательства, является ничтожной как сделка, нарушающая публичные интересы, поскольку получение одним из контрагентов налогового вычета по НДС при отсутствии реального совершения хозяйственной операции происходит за счет бюджета, а поскольку второй контрагент не уплатил НДС по отсутствующей операции, бюджет несет убытки. Поскольку функционирование бюджетной системы является основной задачей и даже признаком государства, наличие публичных интересов в признании такой сделки недействительной не вызывает сомнения. Высказанная нами позиция подтверждается в постановлении Президиума ВАС РФ от 6 ноября 2012 г. № 8728/12, из содержания которого следует, что налоговые органы вправе предъявлять в суд иски о признании сделок недействительными и взыскании в доход государства всего полученного по сделке, если указанное полномочие реализуется ими в рамках выполнения задач по контролю за соблюдением налогового законодательства и если удовлетворение такого требования будет иметь в качестве последствия поступление в бюджет налогов и сборов. Кроме того, согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ), являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений ст. 166 ГК РФ. В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, то негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации. В пункте 2 новой редакции ст. 168 ГК РФ законодатель указывает, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц (выделено мной. – Скрыпник Д.О.), ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. В теории правовой науки, юридической практике основополагающим принципом является принцип законности. Согласно ч. 2 ст. 15 Конституции Российской Федерации органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы (выделено мной. – Скрыпник Д.О.). Анализируя содержание гражданского законодательства и материалы судебной практики мы не находим точного определения понятия публичных интересов и охраняемых законом интересов третьих лиц. Указанные категории являются предметом доктринальных исследований. Проблематика защиты публичных интересов и охраняемых законом интересов третьих лиц является предметом диссертационных исследований О.Ю. Кравченко, В.Г. Голубцова, М.И. Головиной. Профессор В.С. Белых считает, что государственное регулирование предпринимательской деятельности представляет собой управленческую деятельность государства в лице соответствующих полномочных государственных органов, направленную на упорядочение экономических отношений в сфере предпринимательства с целью защиты публичных и частных интересов участников этих отношений [1, с. 318]. При этом в одной из своих статей профессор В.С. Белых отмечает, что одно из главных направлений дальнейшего совершенствования законодательства в России - это «публицизация» частного права [2, с. 68]. Как считают О.Ю. Бакаева, Н.А. Погодина, говоря о любой области права, мы предполагаем наличие как государственного, так и частного интереса, но при этом учитываем первостепенное значение в ней того интереса, который выражен прямо, на второй план относя те из них, которые присутствуют опосредованно. В любом же правовом государстве должен господствовать принцип 119 координации и гармонизации частных и публичных интересов [3, с. 44]. Публичные интересы неизбежно становятся, в конечном счете, средством удовлетворения интересов каждого члена общества [4, с. 68]. Поскольку практика применения пункта 2 статьи 168 ГК РФ еще не сформировалась, в настоящей статье предложена авторская позиция о видах сделок, нарушающих закон или иной правовой акт и посягающих на права и охраняемые законом интересы третьих лиц. 1) Сделки, совершенные с нарушением положений законодательства о закупках товаров, работ, услуг. В Российской Федерации действует Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Одной из основных задач данных нормативных актов является обеспечение конкуренции в гражданском обороте (ст. 8 Конституции Российской Федерации). Пункт 1 ст. 10 ГК РФ закрепляет недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. С 1 января 2014 года вступает в силу Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд», статья 8 которого закрепляет принцип, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Таким образом, защита конкуренции является ценностью, конституционным принципом и принципом функционирования гражданского оборота, что является частью публичного интереса, а также гарантией для охраняемых законом интересов третьих лиц. 2) Сделки, совершение которых нарушает запрет или ограничение распоряжения имуществом, установленные в законодательстве о банкротстве, в частности, в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Позиция об отнесении данных сделок к числу посягающих на публичные интересы либо права и охраняемые интересы третьих лиц основывается на положениях п. 1 ст. 174.1 ГК РФ, а также с учетом подхода законодателя к правовому регулированию банкротства. Неплатежеспособность должника предполагает защиту имущественных интересов его контрагентов и иных кредиторов, а также публичных интересов, хотя бы потому, что организация несет обязанности по уплате обязательных платежей, либо выполняет важную функцию в публичной сфере. В литературе можно встретить значительное количество исследований, специально посвященных проблематике недействительности сделок в связи с банкротством в гражданском обороте. При этом авторы обращают отдельное внимание на специфику правоотношений при банкротстве, особенности применения норм гражданского права и наличие публичных интересов при определении юридической судьбы сделок [5, с. 33-38]. Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ, предложенным в абз. 4 п. 4 постановления от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.I Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», наличие в законодательстве о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (ст. 10 и ст. 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке. Данная позиция зафиксирована так же в постановлении Президиума ВАС РФ от 27 ноября 2012 г. № 11065/12. Представленные доводы позволяют говорить о посягательстве на публичные интересы и охраняемые законом интересы третьих лиц при квалификации сделок, нарушающих положения законодательства о банкротстве на основании ст. 168 ГК РФ. 3) Сделки, совершенные с нарушением запрета на распоряжение имуществом должника, наложенного в судебном или ином установленном законом порядке. Выделение данного вида сделок, как посягающих на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, обусловлено тем, что в п. 2 ст. 174.1 ГК РФ, устраняя пробел правового регулирования сделок совершенных с нарушением ограничения распоряжения имуществом, законодатель требует неукоснительного исполнения акта судебного органа (о наложении запрета), что является конституционным принципом (в этом заключается публичный интерес), а также предусматривает для кредитора инструмент защиты своих имущественных прав в случае неэффективности судебного запрета (охраняемый законом интерес третьего лица). Разновидностью такой сделки является сделка, совершенная в нарушение запрета, установленного судом или иным уполномоченным органом, в качестве обеспечительной меры в рамках искового производства. 4) Сделки, нарушающая имущественные интересы кредитора и противоречащая принципу процессуальной экономии. В постановлении Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г. № 12751/12 судом сформирована позиция о взаимосвязи публичных интересов и процессуальной экономии. В силу правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 29 июня 2010 г. № 2070/10, банк, полагая, что его права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование, был бы вынужден инициировать процесс по 120 его обжалованию в общем установленном процессуальным законодательством порядке, что не согласуется с принципом процессуальной экономии арбитражного процесса. Такой подход судов противоречит публичным интересам при рассмотрении данной категории споров, целям равной судебной защиты прав и законных интересов кредиторов должника. Подводя итог рассмотренным в данной статье вопросам, необходимо отметить следующие итоговые положения. На наш взгляд, в новой редакции ст. 168 ГК РФ законодатель пытается решить сверхзадачу, а именно урегулировать все случаи нарушения сделкой закона или иного правового акта. В отношении ситуации, когда из закона следует, что сделка может быть оспорена или прямо указывается на ее недействительность (ничтожность), вопросов не возникает. Однако конструкция ст. 168 ГК РФ идет дальше, пытаясь защитить публичные интересы и права и охраняемые законом интересы третьих лиц. При этом сделки, посягающие на публичные интересы либо права и законные интересы третьих лиц, ничтожны. Государство регулирует недействительность сделок непосредственно и опосредованно. Непосредственное регулирование недействительности сделок осуществляется путем регламентации в законе или ином правовом акте положений о ничтожности или оспоримости сделки, нарушающей именно нормы гражданского права. Опосредованное регулирование осуществляется путем закрепления основного императива недействительности сделки, нарушающей публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, и регламентации правовых норм других отраслей права. При этом выявление и обоснование нарушения именно публичных интересов либо прав и законных интересов третьих лиц становится предметом доказывания по иску о ничтожности. Указанный подход представляется нам обоснованной и соответствующей потребностям современного гражданского оборота в Российской Федерации. В то же время законодатель говорит об иных последствиях совершения сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта, не связанных с ее недействительностью. Такие последствия имеют место, когда сделка нарушает требования закона или иного правового акта, однако норма данного акта не предусматривает ее недействительность (ничтожность) или оспоримость, а суд не устанавливает нарушение публичных интересов либо прав и законных интересов третьих лиц. В данном случае можно говорить о так называемом целевом толковании нормы закона или иного правового акта, положения которого нарушены сделкой, для целей определения ее юридической судьбы и последствий, не связанных с ее недействительностью. Представляется, что целевое толкование нормы закона является важным методологическим инструментом применения пункта 2 статьи 168 ГК РФ с точки зрения определения содержания публичных интересов в отдельно взятых судебных спорах. Список использованных источников и литературы: [1] Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. В.С. Белых. М., 2009. 649 с. [2] Белых В.С. О соотношении частного и публичного права в правовом регулировании общественных отношений // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. труд. К 80-летию С.С. Алексеева. М., 2004. Вып. 3. С. 68-71. [3] Бакаева О.Ю., Погодина Н.А. О соотношении частных и публичных интересов // Журнал российского права. 2011. № 4. С. 36-47. [4] Гаджиев Г.А. Взаимодействие частного и публичного права в категории «общее для акционерного общества благо» // Частное право: проблемы и тенденции развития: Материалы Международной научно-практической конференции / Отв. ред. В.В. Долинская, Н.П. Заикин. Серия «Библиотека журналов «Законность», «Уголовное право», «Цивилист». М., 2009. С. 62-73. [5] Борисенкова Т.В., Зубов В.И. Банкротство должника: актуальные вопросы баланса частных и публичных интересов при удовлетворении требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью граждан // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. № 9. С. 33-38. [6] ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН ОТ 7 МАЯ 2013 Г. № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2013. № 19. Ст. 2327. [7] ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН ОТ 16 ИЮЛЯ 1998 Г. № 102-ФЗ «ОБ ИПОТЕКЕ (ЗАЛОГЕ НЕДВИЖИМОСТИ)» // СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400. (в ред. Федерального закона от 7 мая 2013 г. № 101-ФЗ). [8] Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» // СЗ РФ. 2011. № 50. Ст. 7344 (в ред. Федерального закона от 23.07.2013 № 251-ФЗ). [9] Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2013 № 14. Ст. 1652. (в ред. Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 188-ФЗ). [10] Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190. (в ред. Федерального закона от 23 июля 2013 г. № 251-ФЗ). 121 Токарева К.Г. к.ю.н., доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Набережночелнинского филиала ЧОУ ВПО «Институт экономики, управления и права» (г. Казань) Народное предприятие как тип акционерного общества Народное предприятие – это закрытое акционерное общество, но с определенными, характерными только для народного предприятия, особенностями, отличающими его от обыкновенного закрытого акционерного общества. Эти особенности определены Федеральным законом «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)» [1] (далее – Закон о народных предприятиях). Отсюда, в частности, следует, что правовое положение народного предприятия определяется Законом «Об акционерных обществах» [2] и Законом о народных предприятиях. Также признаки закрытого акционерного общества, характеризующие его организационно-правовую форму, определены ст.ст. 96-104 Гражданского кодекса Российской Федерации [3] (далее – ГК РФ). В частности, общее определение закрытого акционерного общества дается в ст. 97 ГК РФ. Акционерное общество, акции которого распределяются только среди учредителей или иного заранее определенного круга лиц, признается закрытым акционерным обществом. Такое общество не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц. Акционеры закрытого акционерного общества имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества. Эти признаки отличают закрытое акционерное общество от открытого. Согласно указанной выше статье ГК РФ акционерное общество, участники которого могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров, признается открытым акционерным обществом. Такое акционерное общество вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и их свободную продажу на условиях, устанавливаемых Законом «Об акционерных обществах» и иными правовыми актами. Закон о народных предприятиях предусматривает несколько иные правила, чем те, которые предусмотрены Законом «Об акционерных обществах» для закрытых акционерных обществ. Вот эти «иные правила» и характеризуют отличительные особенности организационно-правовой формы народного предприятия. Исходя из них, каждый коллектив должен будет разработать устав, в котором будут учтены все важные условия деятельности предприятия. В частности, народное предприятие обладает следующими основными свойствами, отличающими его от других типов акционерного общества: работникам народного предприятия должно принадлежать количество акций, номинальная стоимость которых составляет более 75% его уставного капитала, при этом доля одного работникаакционера не может превышать 5% уставного капитала народного предприятия; среднесписочная численность работников народного предприятия не может составлять менее 51 человека, а число работников, которые не являются акционерами народного предприятия, за отчетный финансовый год не должно превышать 10% численности работников народного предприятия. Число акционеров народного предприятия не должно превышать пяти тысяч; работники-акционеры при увольнении не могут продать свои акции «на сторону». Они обязаны предложить их предприятию, а оно – купить их по выкупной цене. При этом не допускается покупка акций генеральным директором, его заместителями и помощниками, членами наблюдательного совета и контрольной комиссии народного предприятия; большая часть решений на общем собрании акционеров принимается по принципу политической демократии «один человек – один голос»; ежегодно работники наделяются акциями дополнительного выпуска пропорционально суммам их зарплаты за прошедший финансовый год; размер оплаты труда генерального директора не может более чем в 10 раз превышать средний размер оплаты труда одного работника. Вновь принятые работники наделяются акциями в зависимости от трудового вклада, не ранее чем через три месяца и не позднее двух лет после приема на работу. Не допускается скупка акций генеральным директором, его заместителями, членами Наблюдательного совета и Контрольной комиссии народного предприятия, что с одной стороны, стимулирует руководящий персонал в возможно большей степени использовать механизмы безвозмездного (за счет чистой прибыли) наделения акциями всех работников, с другой, способствует созданию атмосферы доверия между руководителями и рядовыми работниками [4, с. 11]. Кроме того, народное предприятие создает за счет своей прибыли негосударственный пенсионный фонд для работников в виде накапливающихся в течение ряда лет акций. Производится 122 ежегодное вознаграждение работников акциями пропорционально сумме заработной платы за истекший год. Чем эффективнее работает работник народного предприятия, тем больше у него накапливается акций перед выходом на пенсию. От успешной работы предприятия напрямую зависит цена этих акций и, следовательно, та сумма денег, которые работник получает за них при увольнении. По существу, это один из видов накопительной пенсии, который уже хорошо зарекомендовал себя во многих странах. Несмотря на вышесказанное, следует отметить, что ряд авторов не считают успешным привлекать работников к участию в распределении прибыли хозяйственного общества в условиях действующего гражданского и в том числе акционерного законодательства РФ. В частности, по мнению М.Ю. Тихомирова [5, с. 41], правовое регулирование акционерных обществ может осуществляться только нормами ГК РФ и Закона «Об акционерных обществах» (кроме акционерных обществ, созданных в результате приватизации, но народные предприятия ими быть не могут). Иные нормативные акты могут определять специфику акционерных обществ (например, законодательство о банках, страховании, инвестиционной деятельности), но лишь в тех случаях, когда их применение предусмотрено Законом «Об акционерных обществах», поскольку именно этот закон, развивая нормы ГК РФ, определяет порядок создания, реорганизации, ликвидации и правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а также обеспечивает защиту прав и интересов акционеров. Так как о народных предприятиях прямо не упоминается ни в ГК РФ, ни в Законе «Об акционерных обществах», вряд ли правильно, что Закон о народных предприятиях устанавливает специфику подобных организаций, считает ученый. М.Ю. Тихомиров приходит к выводу, что народное предприятие является не предусмотренным ГК РФ видом юридического лица и, по сути, тяготеет, скорее, к кооперативной, чем к акционерной форме организации предпринимательской деятельности [5, с. 42]. В этой связи применение норм Закона «Об акционерных обществах» к деятельности народных предприятий, с точки зрения автора, представляется не оправданным. Д.В. Ломакин также ставит под сомнение правомерность утверждений о том, что акционерное общество работников является разновидностью классического акционерного общества [6, с. 20]. По мнению данного автора, специфика правового регулирования акционерных обществ может быть установлена иными нормативно-правовыми актами, но только в том случае, когда об этом есть указание в Законе «Об акционерных обществах», поскольку именно этот закон в развитие положений ГК РФ определяет статус акционерного общества, а также права и обязанности акционеров. Так, в соответствии со ст. 1 Закона «Об акционерных обществах» особенности создания и правового положения акционерных обществ в отдельных сферах хозяйственной деятельности устанавливаются законами «О банках и банковской деятельности» [7], «Об организации страхового дела в Российской Федерации» [8] и др. К народным предприятиям такое отступление от общих правил неприменимо, так как в Законе «Об акционерных обществах» прямо об этом не сказано, да и само понятие «народное предприятие» в нем отсутствует. Таким образом, исходя из положений действующего законодательства, Д.В. Ломакин делает вывод, что Закон о народных предприятиях не может устанавливать никакой специфики правового положения акционерных обществ, не предусмотренной ГК РФ и Законом «Об акционерных обществах». При этом автор утверждает, что, по существу, Законом о народных предприятиях предусматривается создание новой, не известной ГК РФ, организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, новой разновидности коммерческой организации. Налицо явное нарушение требования п. 2 ст. 50 ГК РФ [9, c. 103], поскольку ни в каких иных организационноправовых формах, кроме указанных в ГК РФ, коммерческие организации существовать не могут. Д.И. Степанов, называя народные предприятия «мутантами», считает юридические построения, определяемые Законом о народных предприятиях, организационно-правовой формой, размывающей концептуальные устои гражданского законодательства РФ, так как de factо под видом разновидности акционерного общества вводится принципиально новая форма коммерческой организации, не предусмотренная ГК РФ [10, с. 44]. Не считает нормы, содержащиеся в Законе о народных предприятиях, входящими в систему гражданского законодательства и, следовательно, не подлежащими применению, и В.А. Белов, который обосновывает свое мнение тем, что ключевое понятие народного предприятия как специфической организационно-правовой формы коммерческой организации, на котором, собственно, и построен Закон о народных предприятиях, противоречит Гражданскому кодексу РФ [11, с. 36]. Интересной и в то же время противоречивой является позиция Г.В. Полковникова, считающего, что фактически народные предприятия являются не предусмотренным в ГК РФ видом юридического лица, который, в свою очередь, тяготеет скорее к кооперативной, чем акционерной форме организации предпринимательской деятельности, что может быть подтверждено, например, тем, что для них действуют не присущие акционерным обществам нормы: а) в них голосуют не акции, а лица; б) объем прав участников, владеющих обыкновенными акциями, может различаться в 123 зависимости от наличия трудовых отношений с эмитентом; в) существенно расширены полномочия акционеров контрольной (ревизионной) комиссии, а компетенция наблюдательного совета ограничена по сравнению с компетенцией совета директоров акционерного общества [12]. С другой стороны, Г.В. Полковников полагает, что нельзя при рассмотрении правового статуса акционерного общества работников исходить только из формальных признаков – в конце концов, можно выделить это закрытое акционерное общество в отдельный вид юридического лица. По мнению О.А. Макаровой [13, с. 122], народное предприятие нельзя считать закрытым акционерным обществом, так как оно не отвечает самой сути АО. Народное предприятие – это скорее производственный кооператив, но статус кооперативов определен Федеральным законом «О производственных кооперативах» [14]. Народное предприятие – это некое искусственно созданное соединение акционерного общества и производственного кооператива, которое нельзя рассматривать в качестве самостоятельной организационно-правовой формы коммерческой организации и нормы Закона о народных предприятиях не соответствуют нормам ГК РФ и Закона «Об акционерных обществах», считает автор. На основе анализа изложенных выше точек зрения необходимо сделать вывод о том, что большинство авторов сходятся во мнении о конструировании законодателем новой, доселе неизвестной и не предусмотренной ГК РФ конструкции юридического лица, которую, в свою очередь, следует рассматривать в качестве новой формы коммерческой организации, занимающей промежуточное положение между акционерным обществом и производственным кооперативом. Однако озвученные мнения различных авторов следует признать необоснованными с точки зрения действующего законодательства РФ. В частности, Закон о народных предприятиях состоит из 16 статей. Такой незначительный объем и положение о субсидиарном применении к народным предприятиям правил о закрытых акционерных обществах, которое содержится в п. 2 ст. 1 Закона, свидетельствуют о том, что акционерные общества работников являются специфической разновидностью акционерной формы предпринимательской деятельности. Подтверждением этому выступает и наличие отсылочных норм, закрепленных в п.п. 1, 4 ст. 3; п. 12 ст. 6; п. 2 ст. 12 Закона. Наконец, по действующему российскому законодательству только акционерные общества вправе выпускать акции, а народные предприятия как раз наделены таким правом. Нельзя, на наш взгляд, акционерное общество работников (народное предприятие) относить к кооперативной форме организации предпринимательской деятельности, если вспомнить о самой идее и смысле производственной кооперации. Как известно, производственные кооперативы начали создаваться, прежде всего, с целью устранения для малосостоятельных лиц посредничество капиталиста. Такой принцип организации деятельности изначально характеризовался совместным личным трудом участников «за общий их счет и с круговою их порукою», т.е. наступающей при недостатке имущества юридического лица солидарной ответственностью участников личным имуществом. Отсюда – распределение полученного дохода между участниками кооператива главным образом по труду, а не пропорционально их имущественному участию. Этим артель и отличается от хозяйственных обществ, в т.ч. народных предприятий, не предполагающих ответственности участников по долгам обществ. Народное предприятие, в свою очередь, имеет целью не обеспечение личного трудового участия его членов, а пробуждение у работников интереса к участию в управлении делами компании. Вышеизложенное позволяет сделать вывод – Законом о народных предприятиях в гражданское законодательство введена новая организационно-правовая форма предпринимательской деятельности – акционерное общество работников (народное предприятие). При этом к народному предприятию применяются правила Федерального закона «Об акционерных обществах» о закрытых акционерных обществах, если иное не предусмотрено Законом о народных предприятиях. Следовательно, правовое положение народного предприятия регламентируется двумя законами. Причем оба этих закона определяют народное предприятие как акционерное общество. До вступления в силу Закона о народных предприятиях акционерные общества подразделялись на два типа – открытые и закрытые акционерные общества. С вступлением в силу Закона о народных предприятиях возник еще один тип акционерного общества – акционерное общество работников (народное предприятие). Сказанное подтверждают положения следующих праворазъяснительных актов: Письма Высшего Арбитражного Суда РФ «О Федеральном законе «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)» [15], Постановления Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» [16] (абз. 6 п. 23) и др. А субсидиарное применение норм о закрытых акционерных обществах к народным предприятиям ни в коей мере не влияет на самостоятельность типа данного акционерного общества. Подобная практика регулирования правового положения коммерческих юридических лиц наблюдается применительно к товариществам на вере и обществам с дополнительной ответственностью, когда Гражданский кодекс РФ прямо указывает на то, что на товарищество на вере 124 распространяются правила ГК РФ о полном товариществе постольку, поскольку это не противоречит правилам Кодекса о товариществе на вере (п. 5 ст. 82), и что к обществу с дополнительной ответственностью применяются правила ГК РФ и закона об обществе с ограниченной ответственностью постольку, поскольку иное не предусмотрено статьей 95 ГК РФ [17, с. 14]. Вышеизложенное позволяет прийти к выводу о том, что в целях необходимости совершенствования правовых норм, регулирующих правовое положение акционерных обществ работников (народных предприятий) в РФ, необходимо внести следующие изменения и дополнения в действующее российское гражданское законодательство: во-первых, статью 97 ГК РФ дополнить пунктом 3 в следующей редакции: «Акционерное общество, работникам которого принадлежат акции номинальной стоимостью более 75 процентов его уставного капитала, признается акционерным обществом работников (народным предприятием). Один акционер народного предприятия, являющийся его работником, не может владеть количеством акций народного предприятия, номинальная стоимость которых превышает 5 процентов уставного капитала народного предприятия. Среднесписочная численность работников такого предприятия не может составлять менее 51 человека, в противном случае народное предприятие обязано в течение одного года привести ее в соответствие либо преобразоваться в коммерческую организацию иной формы. Уволившийся работник – акционер обязан продать народному предприятию принадлежащие ему акции народного предприятия по их выкупной стоимости в течение трех месяцев с даты увольнения»; во-вторых, внести изменения в пункт 1 статьи 7 Федерального закона «Об акционерных обществах», изложив его в следующей редакции: «Общество может быть открытым, закрытым или обществом работников (народным предприятием), что отражается в его уставе и фирменном наименовании». Список использованных источников и литературы: [1] Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий): федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ (в ред. от 21 марта 2002 г.) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 30. Ст. 3611; 2002. № 12. Ст. 1093. [2] Об акционерных обществах: федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ (в ред. от 23 июля 2013 г.) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 1; 2013. № 30 (ч. 1). Ст. 4084. [3] Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 / Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 23 июля 2013 г.) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 2013. № 30 (ч. 1). Ст. 4078. [4] Самарина Т.П. Производственное самоуправление как фактор социально-экономического развития территории // Аналитический вестник. 2005. № 10 (262). С. 5-23. [5] Тихомиров М.Ю. Акционерное общество: основы правового положения. М. : Изд. Тихомирова М.Ю., 2007. 230 с. [6] Ломакин Д.В. Что такое народное предприятие? // Законодательство. 1998. № 11. С. 1922. [7] О банках и банковской деятельности: федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-I (в ред. от 30 сентября 2013 г.) // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР. 1990. № 27. Ст. 357; Собрание законодательства РФ. 2013. № 40 (ч. 3). Ст. 5036. [8] Об организации страхового дела в Российской Федерации: Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-I (в ред. от 23 июля 2013 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 2. Ст. 56; Собрание законодательства РФ. 2013. № 40 (ч. 1). Ст. 4067. [9] Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М. : Статут, 2005. 310 с. [10] Степанов Д.И. Проблемы законодательства о юридических лицах // Журнал российского права. 2002. № 10. С. 41-51. [11] Белов В.А. Количество, переходящее в качество // Законодательство. 2000. № 4. С. 33-37. [12] Полковников Г. В. Корпоративное право в странах Западной Европы и России [сайт]. URL: http://library.by/portalus/modules/russianlaw/ (дата обращения 07.11.2013 г.) [13] Макарова О.А. Особенности правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий) // Юридическая практика. 1998. № 4. С. 116-122. [14] О производственных кооперативах: федеральный закон от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ (в ред. от 30 ноября 2011 г.) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 20. Ст. 2321; 2011. № 49 (ч. 1). Ст. 7040. [15] О Федеральном законе «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий) [Электронный ресурс]: письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 августа 1998 г. № С5-7/уз-613. Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=20318 125 [16] О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах: постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. № 1. [17] Алмаева Ю.О., Токарева К.Г. Юридическая сущность, значение и судьба народных предприятий в России // Академический юридический журнал. 2013. № 1(51). С. 11-18. Н.Н. Ткачёва к.ю.н., доцент кафедры гражданского процесса ФГБОУ ВПО «СГЮА», (г. Саратов) Предварительные обеспечительные меры в гражданском судопроизводстве как средство защиты исключительных прав на фильмы Аннотация: В статье рассматриваются важные изменения в ГПК РФ, вступившие в законную силу с 01.08.2013г., а именно – введение института предварительного обеспечения исключительных прав на фильмы. Выделяются основные отличия нововведенного института от существующего в гражданском судопроизводстве института обеспечения иска. Ключевые слова: исковое производство, обеспечение иска, предварительные обеспечительные меры, защита исключительных прав. Федеральным законом от 02.07.2013 N 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» в ГПК РФ была введена ст. 144.1. Данная статья регулирует порядок принятия предварительных обеспечительных мер защиты исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы и прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет» (далее по тексту фильмы). К сожалению, не все нормы, разрабатываемые законодателем, нашли свое отражение в принятом федеральном законе № 187-ФЗ. Так, первоначально предполагалось введение предварительных обеспечительных мер по защите интеллектуальных прав на все аудиовизуальные произведения и фонограммы, однако в третьем чтении в Закон были внесены изменения, сформировавшие те нормы, которые теперь отражены в ст. 144.1 ГПК РФ[1]. Чем же отличается нововведенный институт предварительных обеспечительных мер от существующего института обеспечения иска? Анализ норм ГПК РФ, регулирующих порядок принятия предварительных обеспечительных мер и мер, принимаемых для обеспечения иска, позволяет выделить ряд отличий между указанными институтами. Цели принятия обеспечения иска, круг лиц, имеющих право обращаться с заявлением о принятии обеспечительных мер, порядок обращения с заявлением, условия вынесения определения о принятии мер по обеспечению иска и отмены урегулированы главой 13 ГПК РФ. Цель принятия мер по обеспечению иска – сделать возможным исполнение решения суда. Меры обеспечения принимаются именно для того, чтобы сделать реальным эту цель, однако необходимо отметить, что когда решается судом вопрос о принятии мер по обеспечению исполнения решения суда, исковое производство уже возбуждено, но самого решения как такового еще не существует. Суд принимает меры для того, чтобы сделать реальным исполнение решения суда, которое будет вынесено судом в будущем, т.е. после рассмотрения дела по существу [2, с. 29]. В чем заключается сущность нововведённого института предварительных обеспечительных мер? Введение предварительных обеспечительных мер в отношении исключительных прав на фильмы обусловлено в первую очередь необходимостью защиты интеллектуальных прав, а также обеспечении экономических интересов авторов и иных правообладателей. Именно предварительность и преждевременность обеспечительных мер является особой чертой предварительных обеспечительных мер, которые обеспечивают эффективную защиту исключительных прав на фильмы. Цель принятия предварительных обеспечительных мер - защита исключительных прав на фильмы, в том числе на кинофильмы, телефильмы, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе сети «Интернет». Исключительные права, в соответствии с п. 2 ст. 1255 ГК РФ относятся к авторским правам, а фильмы, кинофильмы и т.д. являются объектом авторских прав (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). Характерным отличием данного института является не только объект защиты, но и период в который могут быть приняты обеспечительные меры. Как уже отмечалось, меры по обеспечению иска могут быть приняты судом только после возбуждения гражданского судопроизводства, а предварительные обеспечительные меры могут быть приняты судом до подачи искового заявления. 126 Необходимо отметить, что в ст. 144.1 ГПК РФ четко указан круг лиц, имеющих право обратиться в суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер - это организации или граждане, чьи исключительные права были нарушены. Однако указывая лиц, имеющих право обратиться в суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер на фильмы законодатель использует термин «заявитель», а не «истец». Использование такой терминологии логично, т.к. в момент подачи заявления о принятии предварительных обеспечительных мер исковое производство еще не возбуждено. Принципиально законодателем решен вопрос о подсудности обращения с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер на фильмы. Так, заявление о принятии мер по обеспечению иска в гражданском судопроизводстве должно быть подано в тот же суд, в которое было подано исковое заявление и которое возбудило производство по делу, а заявление о принятии предварительных обеспечительных мер на фильмы заявитель может подать только в Московский городской суд. При вынесении определения о принятии предварительных обеспечительных мер суд предоставляет заявителю срок (до 15 дней) для подачи искового заявления (п. 5 ст. 144.1 ГПК РФ). Эффективность применения мер по обеспечению иска в гражданском судопроизводстве апробирована на практике. Наложение ареста на имущество ответчика или запрещение ответчику совершать определенные действия, в целях исполнения будущего судебного решения активно и часто применяется заинтересованными лицами, что способствует реальной защите нарушенного или оспоренного права. Будут ли, активно применятся в судебной практике предварительные обеспечительные меры как средство защиты исключительных прав пока говорить преждевременно, тем не менее, первые судебные прецеденты уже имеются. Так, за три месяца действия ст. 144.1 ГПК РФ, т.е. с 01.08.2013г. Московский городской суд вынес 58 определений о предварительном обеспечении защиты исключительных прав [3]. ЗАО «Сейчас» было первой организацией, обратившейся в суд за защитой своих исключительных прав. 06.08.2013г. Московский городской суд рассмотрел заявление ЗАО «Сейчас» о принятии предварительных обеспечительных мер, направленных на обеспечение защиты исключительных прав на многосерийные фильмы «Интерны», «САШАТАНЯ», «ХБ», «Универ. Новая общага», которые, по утверждению заявителя, размещены в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на соответствующем сайте без разрешения правообладателя ЗАО «Сейчас» [4]. Заявление правообладателя было удовлетворено, т.к. в суд были представлены документы, подтверждающие факт использования названных многосерийных фильмов и отражающие исключительные права ЗАО «Сейчас» на использование этих фильмов через сеть «Интернет» на территории России. Особенностью принятия предварительных обеспечительных мер является так же то, что в качестве мер предварительного обеспечения суд возлагает обязанность совершить определенные действия, касающиеся предмета спора о нарушении исключительных прав на фильмы. В определении суд обязывает совершать определенные действия заявителя и третьих лиц, а в отношении лица нарушившего исключительные права никаких предписаний не содержится. Заявитель обязан подать в течение 15 дней исковое заявление, а третьи лица - федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и иные лица прекратить создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование многосерийных фильмов. На основании определения о принятии предварительных обеспечительных мер выдается исполнительный лист не позднее дня после дня вынесения такого определения (ч. 1 ст. 428 ГПК РФ). Правообладатель имеет право обратиться напрямую к владельцу или провайдеру хостинга информационного ресурса с требованием прекратить нарушение исключительных прав. Так же правообладатель вправе подать письменное заявление установленной формы о принятии мер по ограничению доступа к таким информационным ресурсам [5] в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, т.е. в «Роскомнадзор». В заключении хотелось бы отметить, что введение института предварительного обеспечения исключительных прав на фильмы в гражданском процессе является важным шагом в развитии гражданского процессуального законодательства в целом, и защите исключительных прав в частности. 127 Список использованных источников и литературы: [1] По материалам сайта ИА «ГАРАНТ» // URL : http://www.garant.ru (дата обращения 27.10.2013). [2] Ткачева Н.Н. Проблемы обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики): Дис…. канд. юрид. наук. Саратов, 2004. - 187с. [3] Сайт Московского городского суда. Раздел электронная канцелярия. Тексты судебных актов по заявлениям о предварительном обеспечении прав // mos-gorsud.ru (дата обращения 07.11.2013г.). [4] Сайт Московского городского суда. Раздел электронная канцелярия. Информация по гражданским делам суда первой инстанции // mos-gorsud.ru (дата обращения 07.11.2013г.). [5] Приказ Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 09.08.2013г. № 906 «Об утверждении формы заявления правообладателя о принятии мер по ограничению доступа к информационным ресурсам, распространяющим с нарушением исключительных прав фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, или информацию, необходимую для их получения с использованием информационнотелекоммуникационных сетей» // Система ГАРАНТ (дата обращения 01.11.2013г.). Трошина С.М. к.ю.н., доцент кафедры «Интерпол» факультета Безопасности Уральского федерального университета (г. Екатеринбург) Защита прав потребителей Аннотация: В статье поставлены проблемы необоснованного отказа в возбуждении уголовного дела по преступлениям на потребительском рынке соотношения норм Ключевые слова: крупногабаритный товар, доставка, мошенничество, основания к отказу в возбуждении уголовного дела Правила регистрации и проверки сообщений, содержащих информацию о совершенных преступлениях, установлены нормами «Типового положения о едином порядке организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлении», утвержденным приказом Генпрокуратуры РФ, МВД РФ, МЧС РФ, Минюста РФ, ФСБ РФ, Минэкономразвития РФ, ФНКС РФ от 29.12.2005 № 39/1070/1021/235/780/353/399 [1]. В соответствии со ст. ст. 144, 145, 148 УПК РФ сотрудники полиции должны провести оперативную проверку сообщения о преступлении «по горячим следам» [2. ст. 144, 145, 148]. Полномочия органа дознания по проверке сообщений о преступлениях, в том числе и принятию по их результатам решений, предусмотренных ст. 145 УПК РФ, могут быть возложены начальником органа дознания или его заместителем посредством издания организационно-распорядительного документа на иных должностных лиц этого же органа с учетом степени их юридической подготовки [2. ст. 145]. В соответствии с п. п. 26, 27 Типового положения о едином порядке приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях, утв. приказом МВД от 29.12.2005 «О едином учете преступлений», проверка сообщений о преступлениях производится дознавателем, следователем или прокурором [1. п. 26, 27] В соответствии с п. 25 Типового положения руководители отделов организуют проверку сообщений о преступлениях, принятых ими лично, при непосредственном их прибытии на место происшествия, а также при изучении докладываемых им в установленном порядке зарегистрированных сообщений, в том числе, по которым были приняты меры неотложного реагирования: по предотвращению и пресечению преступления; установлению и преследованию «по горячим следам» лиц, совершивших преступления, с целью их задержания; производству отдельных следственных действий по закреплению следов преступления; введению в действие специальных планов по обнаружению и задержанию лиц, совершивших тяжкое или особо тяжкое преступление и т.д.[1. п. 25] По сообщению гражданина о совершенном или готовящемся преступлении должна проводиться оперативная трехдневная проверка в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ [2. ст. 144]. При наличии обстоятельств, свидетельствующих о необходимости продлении срока оперативной проверки, лицо, проводящее проверку, вправе войти с ходатайством перед начальником отдела дознания в соответствии с ч. 3 ст. 144 УПК РФ о продлении срока проверки до 30 суток, обосновав 128 необходимость проведения документальной проверки, ревизии, привлечения специалистов [2.ст. 144]. В постановлениях об отказе в возбуждении уголовного дела приводятся основание, не предусмотренные ст. ст. 24 и 27 УПК РФ [2. ст. 24, 27]. Так в постановлении производится в качестве аргумента, обосновывающего правомерность в отказе в возбуждении уголовного дела ссылка на то, что злоумышленник, совершивший мошеннические действия, обязался вернуть изъятые обманным путем у потерпевшего денежные средства, и что правоотношения носят гражданско-правовой характер Думается, несвоевременно рано законодатель признал утратившей юридическую силу ст. 200 УК РФ [3. ст. 200], в случае обмана потребителя продавцом. В настоящее время, сожалению, действия виновных надлежит квалифицировать в зависимости от размера причиненного покупателю ущерба по соответствующей части ст. 159 УК РФ [2. ст. 159]. Например, продавец обязался доставить покупателю по договору купли-продажи крупногабаритного товара корпусную мебель и диван. Вместо корпусной мебели продавец доставил доски-некомплект без фабричной упаковки, а вместо нового дивана - диван, бывший в употреблении. Договор розничной купли-продажи считается заключен в соответствии со ст. 493 ГК РФ с момента выдачи покупателю кассового или товарного чека [4.ст. 493]. Таким образом, договор имеет юридическую силу. Однако покупатель отказался принять товар, а, значит, право собственности на товар у покупателя не возникло (ст. 223 ГК РФ) [4. ст. 223], поскольку товар не перешел к покупателю, это значит, что гражданско-правовой договор считается продавцом не исполнен в части передачи товара (ч. 1 ст. 492, ч. 2 ст. 499 ГК РФ) [4. ст. 492, 499]. На основании п. 2 ст. 4 федерального закона т 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» при отсутствии в договоре условий о качестве товара продавец обязан передать потребителю товар, соответствующий обычно предъявляемым требованиям и пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется [5. ст. 4]. В соответствии со ст. 6 названного закона потребитель при выявлении существенных недостатков товара вправе требовать возврата уплаченной денежной суммы [5.ст. 6]. В соответствии с ч. 1 и 3 ст. 503 ГК РФ [4. ст. 503], а также п. 1 ст. 18 федерального закона т 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» потребитель в случае обнаружения в товаре недостатков, если они не были оговорены продавцом, вправе требовать расторжения договора куплипродажи с возвратом уплаченной покупателем суммы [5. ст. 503]. При этом покупатель также вправе потребовать возмещения убытков в полном объеме. На основании ч.. 1 ст. 479 ГК РФ продавец обязан передать покупателю набор товара в комплекте [4.ст. 479]. В соответствии с ч.. 2 ст. 479 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательств, продавец обязан передать покупателю все товары, входящие в комплект, одновременно [4. ст. 479]. На основании ч. 1 ст. 467 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар в ассортименте, согласованном сторонами [4. ст. 467]. Таким образом, на основании ч. 1 ст. 468 ГК РФ при передаче продавцом предусмотренных договором купли-продажи товаров в ассортименте, не соответствующем договору, покупатель вправе отказаться от их принятия и оплаты, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы [4. ст. 468]. Требования о возврате покупателю уплаченной им денежной суммы за товар также предусмотрены п. 2 ст. 23.1 федерального закона от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» в случае, если продавец, получивший сумму предварительной оплаты в определенном договором размере, не исполнил обязательство по передаче товара потребителю в установленный договором срок. Покупатель вправе потребовать возврата суммы предварительной оплаты товара, не переданного продавцом и полного возмещения убытков [5. ст. 23.1]. При отказе от товара ненадлежащего ассортимента (доски вместо мебели) покупатель имеет права, предусмотренные ст. ст. 503, 505, 15, 395, 15, 395, 151 ГК РФ [4. ст. 151, 503, 505]: удовлетворение требований при продаже продавцом товара ненадлежащего качества, возмещение убытков, уплаты неустойки и исполнения обязательства продавцом в натуре, возмещение морального вреда [4. ст. 15, 151, 395, 503, 505]. В соответствии с п. 2 ст. 13 федерального закона от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» убытки, причиненные потребителю, подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной законом [5. ст. 13]. При этом п. 5 ст. 13 федерального закона от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» обязывает продавца требования потребителя об уплате неустойки (пени), предусмотренные законом, удовлетворить в добровольном порядке [5. ст. 13]. Право покупателя на удовлетворение гражданско-правовых требований продавцом не освобождает продавца от уголовной ответственности за обман покупателя. В соответствии со ст. 43 федерального закона от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» за нарушение прав 129 потребителей, yстановленных законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации продавец несет гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность [5.ст. 43]. В объяснениях, данных участковому уполномоченному, продавец обещает вернуть покупателем цену товара. Однако размер цены товара, уплаченной покупателем (ст. 500 ГК РФ) [4. ст. 500], злоумышленником в объяснениях не конкретизируется. В соответствии с п. 2 ст. 25 федерального закона от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» требования потребителя о возврате уплаченной за товар денежной суммы подлежит удовлетворению в течение трех дней со дня возврата товара или отказа покупателя от его получения. Если продавец утверждает, что недостатки товара отсутствуют, то возврат денежной суммы за товар с нарушением требований к качеству, ассортименту, комплектности товара удовлетворяется продавцом в течение десяти дней [5. ст. 25]. В течение полутора месяцев продавец уклонялся от выполнения взятого на себя обещания по возврату денег, и в конечном итоге предложил покупателю получить треть суммы, ссылаясь на то, что диван и корпусная мебель оформлены по разным договорам, и из стоимости дивана продавец вычел стоимость его доставки – три тысячи рублей. При этом продавец игнорирует смысл ст. 499 ГК РФ об обязанности продавца доставить покупателю товар в установленный договором срок, если договор заключен с условием доставки товара покупателю [4. ст. 499]. В соответствии с п. 7 ст. 18 федерального закона от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» доставка крупногабаритного товара и товаров, весом более пяти килограмм, осуществляется силами и за счет продавца [5. ст. 18] . Возложение в розничном договоре купли-продажи мебели на покупателя обязанности оплатить доставку, организуемую продавцом с использованием услуг перевозчика – третьего лица по договору перевозки груза, не имеет юридической силы. Поскольку в ст. 16 федерального закона т 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» говорится, что условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными [5. ст. 16]. Недействительны данные условия в силу их ничтожности на основании ст. 168 ГК РФ, поскольку они противоречат действующему российскому законодательству [4. ст. 16]. В соответствии с ч. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивная норма), действующими в момент его заключения [4. ст. 422]. Однако недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части (ст. 180 ГК РФ) [4. ст. 180]. Доставка крупногабаритного товара лежит обязанностью на продавце в соответствии с законом, даже в том случае, если договором не предусмотрено условие доставки товара. Поэтому включение данной части договора не является обязательным. Удержание денежных сумм продавцом за возврат недоброкачественного товара, товара, не соответствующего цели его назначения, некомплектного товара, товара другого ассортимента из предварительно оплаченной покупателем стоимости товара противоречит ст. 18 федерального закона т 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителя», поскольку возврат товара в данном случае производится за счет продавца [5. ст. 18]. Наличие норм гражданского законодательства, позволяющих восстановить нарушенные права потребителей, не является основанием к отказу в возбуждении уголовного дела. Правоохранительным органам следует понимать, что в гражданском процессе каждая сторона обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в своих требованиях. Факт ненадлежащего исполнения обязанностей по гражданско-правовому договору потерпевшая сторона не может подтвердить документально. В качестве доказательств могут быть представлены только устные объяснения истцовой стороны. Сторона ответчика в суд может представить и устные объяснения множества своих сотрудников, и паспорта на корпусную мебель и диван, и другие документальные доказательства, которые ею без труда могут быть сфабрикованы. Так требования ч. 2 п. 5 ст. 18 федерального закона т 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» о проведении экспертизы товара за счет продавца в случае спора между продавцом и покупателем [5. ст. 18], легко обращаются в пользу продавца. Поскольку экспертам продавец представит качественную мебель, а у покупателя отсутствуют доказательства того, что для экспертной оценки продавцом произведена подмена объекта экспертного исследования, то есть представлен не тот товар, который был доставлен покупателю. Собрать доказательства, уличающие в обмане продавца, может только сторона обвинения. Однако сторона обвинения отсутствует в гражданском процессе. Сторона обвинения имеется только в уголовном процессе. Допустимые доказательства виновности физического лица собираются только 130 в соответствии с УПК РФ, в противном случае собранные доказательства не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку недопустимы (ст. 75 УПК РФ) [2. ст. 75]. Для «включения» уголовно-процессуального механизма доказывания необходимо возбуждение уголовного дела. Список использованных источников и литературы: [1] Типовое положение о едином порядке организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлении: приказ Генпрокуратуры РФ, МВД РФ, МЧС РФ, Минюста РФ, ФСБ РФ, Минэкономразвития РФ, ФНКС РФ от 29.12.2005 № 39/1070/1021/235/780/353/399 // www.consultant.ru/popular/consumerism. [2] Уголовный процессуальный кодекс Российской Федерации: федеральный закон Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (в ред. от 21.10.2013) // www.consultant.ru/popular/consumerism. [3] Уголовный кодекс Российской Федерации: федеральный закон Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (в ред. от 21.10.2013) // www.consultant.ru/popular/consumerism. [4] Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. От 27.07.2013) // www.consultant.ru/popular/consumerism. [5] О защите прав потребителей: федеральный закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 (в ред. от 01.09.2013) // www.consultant.ru/popular/consumerism. Чекмарева А.В. к.ю.н., доцент ФГБОУ ВПО «Саратовская государственная юридическая академия» (г. Саратов) Реализация конституционного принципа осуществления правосудия на основе состязательности и равноправия сторон при подготовке гражданских дел к судебному разбирательству Аннотация: В статье рассматриваются особенности проявления состязательности во взаимосвязи с принципом равноправия сторон при подготовке гражданских дел к судебному разбирательству. Выявлены противоречия законодательства и правоприменения. С учетом анализа зарубежного опыта предложено совершенствование гражданского судопроизводства на основе дальнейшего развития состязательности. Ключевые слова: гражданское судопроизводство, подготовка дела к судебному разбирательству, состязательность, равноправие сторон. Осуществление правосудия на основе состязательности и равноправия сторон как принцип гражданского судопроизводства закреплен в ст. 123 Конституции РФ и конкретизирован в ст. 12 ГПК РФ. Традиционно принято выделять две составляющие состязательности в гражданском судопроизводстве. Первая связана с обеспечением представления доказательственного материала, необходимого для правильного разрешения дела. Вторая составляющая характеризует форму процесса – «состязание» сторон и других лиц, участвующих в деле [1, с.54]. В качестве основных признаков состязательности также выделяются: наличие двух юридически заинтересованных сторон – истца и ответчика, представление доказательств, возражений, дополнительных сведений, получение иной информации, учет позиции другой стороны, ознакомление с материалами дела [2, c.18-19]. Следует отметить, что в неисковых производствах состязательность также имеет место и проявляется в осуществлении обязанности доказывания, которая возлагается на заявителей и заинтересованных лиц. Однако существует ограничение действия состязательности в заочном и приказном производстве. В последние годы гражданское судопроизводство подверглось существенной модернизации. Одно из направлений его реформирования связано с отказом от следственной модели процесса и расширением состязательного начала. Становление подготовки дела к судебному разбирательству как состязательного этапа судопроизводства началось с принятием в 2002 г. ГПК РФ. При подготовке дела к судебному разбирательству состязательность проявляется в действиях сторон по собиранию и предъявлению доказательств в суд. Каждый участник спора, используя предоставленные ему права, отстаивает свою позицию, представляет сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения 131 дела. В задачи суда входит распределение бремени доказывания, суд оказывает помощь и содействие сторонам в подготовке материалов доказывания, разъясняет права и обязанности. Обеспечению принципа состязательности способствуют: ознакомление с материалами дела, возможность делать выписки и снимать копии, заявлять ходатайства. Лица, участвующие в деле, обязаны непосредственно знакомить иных участников процесса с имеющимися доказательствами [3, c.225]. Обеспечивая принцип состязательности, судья при подготовке дела к судебному разбирательству должен произвести такие действия, как вызов сторон, выяснение достаточности представленных доказательств, истребование доказательств, которые стороны или их представители не могут получить самостоятельно. Активность суда в собирании доказательств при подготовке дела к судебному разбирательству в некоторых случаях прямо предусмотрена законодательством. Так, в соответствии с ч.1 ст. 272 ГПК РФ судья при подготовке дела об усыновлении обязывает органы опеки и попечительства по месту жительства или месту нахождения несовершеннолетнего ребенка представить в суд заключение об обоснованности и о соответствии усыновления интересам усыновляемого ребенка. При подготовке дела о признании гражданина безвестно отсутствующим судья должен выяснить, кто может сообщить сведения об отсутствующем гражданине, а также запросить об этом соответствующие организации, органы внутренних дел, воинские части. В соответствии со ст. 283 ГПК РФ, судья в порядке подготовки дела о признании гражданина недееспособным при наличии достаточных данных о психическом расстройстве гражданина назначает судебно-психиатрическую экспертизу. Анализ различных подходов к пониманию принципа состязательности позволяет судить о совокупности прав, которыми обладают участники процесса. Среди них: право сторон распоряжаться фактическим материалом [4, c.22], право на доказательства по делу [5, c.47], право избирать процессуальную форму состязания, высказывание мнения и соображений [6, c.21-25], право на помощь со стороны суда [7, c.56]. Таким образом, стороны в ходе подготовки дел к рассмотрению являются активными субъектами состязательности, а роль суда сводится к руководству процессом состязательности и обеспечению правильного использования данного принципа. В этом плане весьма поучительным может быть опыт Австралии, где суды определяют подлежащие доказыванию обстоятельства по делу и объем необходимых доказательств, которые стороны должны представить суду. В этой стране известен процесс с меньшей состязательностью [8, c.300]. Данный процесс ставит в центр судью, в обязанности которого входит определение подлежащих доказыванию обстоятельств дела, назначение экспертиз и т.д. Наиболее положительный эффект такая процедура имеет при разрешении семейных споров. Результаты, получаемые с принятием модели уменьшенной состязательности, позволяют достаточно быстро решать многие проблемы подготовительного этапа. Уже с первого дня после возбуждения дела судья проводит встречу, на которой помогает сторонам уточнить предмет спора. Определяется также круг вопросов и необходимые доказательства. Судья назначает семейного консультанта, который действует как профессиональный эксперт суда и сторон. В США стороны наделяются правом обращения к противной стороне с вопросами на стадии досудебного представления объяснений по делу под присягой. Стороны также могут требовать друг от друга представления определенных доказательств. Процедуры судопроизводства в федеральных судах позволяют запрашивать документы и использовать для рассмотрения дела любые сведения, относящиеся к делу, без установления ограничений допустимости поступления таких запросов [9, c.47]. Проведенное исследование в судах г. Саратова [10] показало, что большинство респондентов (63,3%) склонны полагать, что цель подготовки дела к судебному разбирательству – обеспечение правильного и своевременного рассмотрения дела – не достигается ввиду нежелания сторон активно участвовать в процессе подготовки, обмениваться доказательным материалом. Неоднозначно оценивается и предварительное судебное заседание. 50% опрошенных судей считают предварительное судебное заседание необходимым элементом подготовительных процедур, 46% полагают, что нет необходимости проведения предварительного судебного заседания, так как все вопросы можно решить в судебном разбирательстве. Весьма противоречиво отношение судей и к примирительным процедурам. С одной стороны, почти все респонденты (93,6 %) согласны, что наряду с обеспечением правильного и своевременного рассмотрения и разрешения дел целью подготовки дела к судебному разбирательству должно стать примирение сторон. С другой стороны, оценивая процедуру медиации, большинство судей (83,4%) считают ее либо ненужной, либо отдаленной перспективой судопроизводства. Таким образом, налицо явное противоречие законодательства и правоприменения [10]. Наделяя стороны правами состязательности, современное законодательство поставило судью в сложное, противоречивое положение. С одной стороны, он должен своевременно разрешить спор между сторонами, с другой – его действия при подготовке дела к судебному разбирательству сковываются пассивностью сторон, нежеланием представлять необходимые доказательства. В этой связи судьи единодушны в своих требованиях законодательно закрепить ответственность сторон за 132 неявку в суд и за непредставление доказательств. Совершенно очевидно, что обвинять судей в косности, консерватизме безосновательно, ибо противоречия законодательства и правоприменительной практики вытекают из противоположностей российской и западной цивилизаций, ценности которой активно внедряются в современный гражданский процесс. Как справедливо отмечает Д.Я. Малешин, «важным фактором развития гражданского процесса является социокультурный тип общества. Коллективизм предполагает активность суда, а индивидуализм, наоборот, ее не требует. В коллективистских обществах инициативность граждан недостаточно развита, а в индивидуалистских, наоборот, имеет место развитие самосознания личности и, как следствие, инициативность сторон» [11, c.409]. Проявлением российского социокультурного типа являются и нежелание сторон участвовать в сборе доказательств, и трудности судей в распределении бремени доказывания между сторонами, и желание с помощью ужесточения законодательства активизировать стороны в ходе подготовки дел к судебному разбирательству. Рассмотренные примеры позволяют сделать вывод о том, что принцип состязательности не может считаться всеобъемлющим. Его ограничения обусловлены либо слабой активностью сторон, либо спецификой рассматриваемых дел. Предпосылкой состязательности процесса [12, c.80] и продолжением принципа равенства всех перед законом и судом [13, c.44] является принцип процессуального равноправия сторон. Объективность и беспристрастность суда по отношению к сторонам проявляется в том, что суд обеспечивает их равноправие, осуществляя руководство процессом, разъясняет сторонам их права и обязанности, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств. Для реализации данного принципа необходимо, чтобы ни одной из сторон не предоставлялись дополнительные полномочия, иначе принцип равноправия будет нарушен. Стороны наделены равными общими правами: знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, содействующим осуществлению правосудия; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения суду в устной и письменной форме; возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; обжаловать судебные постановления и использовать другие процессуальные права. Каждой стороне закон предоставляет одинаковые возможности реализации прав. Так, если истец имеет право предъявить иск против ответчика, то уже на этапе подготовки дела к судебному разбирательству ответчик может представить возражения против иска, предъявить встречный иск. Стороны могут окончить дело мировым соглашением. Принцип процессуального равноправия проявляется и в возможности участия сторон в судебном разбирательстве, при этом обеспечение информированности о месте и времени его проведения реализуется при подготовке дела к судебному разбирательству. Однако на практике равноправие сторон не всегда соблюдается. Так, акционерное общество закрытого типа "Заветы Ильича" обратилось в суд с иском к Ф. и Ф.М. о признании права собственности на жилой дом, расположенный в ЕАО. В судебном заседании представитель истца АОЗТ "Заветы Ильича" Р. заявленные исковые требования поддержал. Ответчики Ф. и Ф.М. в судебное заседание не явились, поскольку выехали на постоянное место жительства в государство Израиль. В материалах дела не имелось сведений об извещении ответчиков о назначении дела к судебному разбирательству по их последнему известному месту жительства. Суд вынес решение об удовлетворении исковых требований акционерного общества. В кассационной жалобе ответчик Ф. просила отменить решение суда, как незаконное и необоснованное, вынесенное с нарушением норм процессуального права, поскольку решение было принято без ее участия, она не была извещена о рассмотрении дела. Судебная коллегия по гражданским делам суда Еврейской автономной области определила решение Биробиджанского районного суда ЕАО от 23 декабря 2002 г. отменить и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд. Таким образом, рассматривая дело по существу в отсутствие ответчиков, не извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд нарушил принцип равноправия и состязательности сторон [14]. Закон предоставляет сторонам и равные возможности на участие в деле через судебного представителя. Наличие профессионального представителя у одной стороны, и отсутствие такового у другой не означает нарушение принципа процессуального равноправия. Тем не менее, провозглашенное ч.1 ст.48 Конституции РФ право на получение квалифицированной юридической помощи требовало соблюдения гарантий его реализации. Существенную роль в направлении развития доступности юридической помощи сыграл Федеральный закон от 21.11.2011 N 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» [15]. Хотя далеко не во всех субъектах Российской Федерации данный закон нашел должную реализацию, появились первые результаты его применения. Так, в Ямало-Ненецком автономном округе бесплатную юридическую помощь могут получить около 56 тыс. чел. Их окружного бюджета на эти цели выделено более 11 млн. рублей. С января 2013 г. к социальным юристам обратилось около шестисот человек. Социальное бюро 133 подготовило 84 иска, 40 дел рассмотрены судами, из них 32 – в пользу граждан. Благодаря помощи сотрудников бюро по восьми делам спор был урегулирован до рассмотрения судом, в том числе в связи с заключением мирового соглашения [16, c.56-57]. Оказание квалифицированной юридической помощи осуществляется также адвокатами. Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [17] предусматривает случаи предоставления бесплатной юридической помощи. Таким образом, принципы состязательности и равноправия сторон действуют на всех этапах гражданского судопроизводства, включая подготовку дела к судебному разбирательству. Дальнейшее реформирование гражданского процесса целесообразно в направлении развития состязательности, предоставления инициативы сторонам в защите и реализации своих прав. При этом, состязательность неразрывно связана с равноправием сторон, поскольку, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих субъективных прав и законных интересов, закон создает основу действия принципа состязательности. Список использованных источников и литературы: [1] Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть./ Г.Л. Осокина. 2-е изд, перераб. М.: Норма, 2010. С. 158; Гражданское процессуальное право: Учебник /С.А. Алехина, В.В. Блажеев и др.; под ред. М.С. Шакарян. М., 2004 (автор главы А.Т. Боннер). [2] Самсонов В.В. Состязательность в гражданском процессуальном праве. Автореф. дисс… канд. юр. наук. Саратов, 1999. [3] Кайзер Ю.В. Объекты раскрытия доказательств в гражданском и арбитражном процессе // Проблемы правоприменения в современной России / Сборник материалов научно-практической конференции. Омск. 19 февраля 2010 г. Омск, 2010. [4] Гурвич М.А. Принципы советского гражданского процессуального права (система и содержание) // Советское государство и право. 1971. № 12. [5] Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. [6] Евдотьева И.А. Принцип состязательности как правовая гарантия защиты прав граждан на различных стадиях гражданского процесса // Процессуальные средства реализации конституционного права на судебную и арбитражную защиту. Калинин, 1982. [7] Треушников М.К., Чечина З. Основные принципы гражданского процесса. М., 1991. [8] Малешин Д.Я. Гражданские процессуальные системы. Основной доклад // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: Евразийский контекст. Всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права, 18-21 сентября 2012 г. Москва. Сб. докладов / Под ред. Д.Я. Малешина. М., 2012. [9] Аболонин Г.О. Гражданское процессуальное право США. М., 2010. [10] Исследование проводилось автором среди мировых судей, судей районных судов г. Саратова. Август 2012 г. [11] Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система России. М., 2011. [12] Гражданский процесс: Учебник /Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. [13] Исаенкова О.В. Гражданское процессуальное право России: учебник / О.В. Исаенкова, А.А. Демичев; под ред. О.В. Исаенковой. М., 2009. [14] Кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам суда Еврейской автономной области от 24 августа 2012 г. по делу N 33-406/2012 // СПС Консультант Плюс / URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=351699 (Дата обращения 15.06.2013). [15] Федеральный закон от 21.11.2011 N 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» // "Российская газета", N 263, 23.11.2011. [16] Пшенцова Е. Социальные юристы доказали свою состоятельность // Российская Федерация сегодня. 22013. №10. [17] Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // "Российская газета", № 100, 05.06.2002. 134 Филиппов В.Г. соискатель кафедры гражданского и семейного права ФГБОУ ВПО «СГЮА» (г. Саратов) Преобразование некоторых видов коммерческих организаций Аннотация: Рассматриваются отдельные вопросы проведения реорганизации некоторых видов коммерческих организациях в форме преобразования. На основании соответствующего правового регулирования данной формы реорганизации, указываются некоторые недостатки и трудности, которые может повлечь за собой преобразование отдельных видов коммерческих организаций. Ключевые слова: коммерческая организация, прекращение, реорганизация, преобразование. В последние годы преобразование как форма реорганизации коммерческих организаций вызывает всё более повышенный интерес среди исследователей. Стоит заметить, что на сегодняшний момент высказываются даже и такие радикальные мнения о том, что преобразование следует рассматривать в качестве самостоятельного правового института, который не является реорганизацией [1, с. 9; с. 15]. В соответствии с п. 5 ст. 58 Гражданского кодекса Российской Федерации [2] (далее – ГК РФ) при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом. При этом следует отметить, что подготовленным Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», [3] (далее – Проект поправок в ГК РФ) изменён подход к пониманию преобразования. Теперь в соответствии с п. 5 ст. 58 ГК РФ в будущей редакции при преобразовании юридического лица из одной организационноправовой формы в другую права и обязанности реорганизованного юридического лица в отношении третьих лиц не изменяются. Следовательно, во-первых, законодатель стал понимать преобразование по смыслу п. 5 ст. 58 ГК РФ в будущей редакции только лишь как изменение организационноправовой формы юридического лица, а не ещё и вида юридического лица как по действующей норме данной статьи. Во-вторых, универсальное правопреемство при преобразовании теперь не рассматривается как переход всех прав и обязанностей реорганизованного юридического лица к вновь созданному юридическому лицу, поскольку при данной форме реорганизации не происходит возникновение нового юридического лица, то есть права и обязанности юридического лица, существовавшего в одной организационно-правовой форме, сохраняются за ним как за одним и тем же субъектом права, но существующем уже в другой организационно-правовой форме. То есть универсального правопреемства в классическом понимании при этой форме реорганизации не происходит, поскольку, по сути, не происходит прекращения и создания юридического лица, а в данном случае имеет место только прекращение одной и возникновение другой организационноправовой формы того же самого юридического лица, что подтверждает оправданность избранного законодателем направления. Соответственно в данном случае можно говорить не о прекращении самого юридического лица как субъекта гражданского оборота, а только лишь о прекращении его определённой деятельности. Подобный вывод подтверждает правило установленное п. 5 ст. 58 ГК РФ в будущей редакции, в соответствии с которым права и обязанности реорганизованного юридического лица в отношении третьих лиц не изменяются, то есть они сохраняются за одним и тем же юридическим лицом. Тем не менее, данное юридическое лицо считается реорганизованным, то есть прекратившим свою деятельность в определённой организационно-правовой форме. Согласно п. 1 ст. 68 ГК РФ хозяйственные товарищества и общества одного вида могут преобразовываться в хозяйственные товарищества и общества другого вида или в производственные кооперативы по решению общего собрания участников в порядке, установленном ГК РФ. Важно также заметить, что п. 1 ст. 68 ГК РФ в будущей редакции не потерпел существенных изменений в сравнении с действующим в настоящее время, кроме установления запрета на реорганизацию хозяйственных товариществ и обществ в некоммерческие организации, а также в унитарные коммерческие организации. Вместе с тем, в связи с изменением п. 5 ст. 58 ГК РФ, по которому преобразование рассматривается только как изменение организационно-правовой формы юридического лица, представляется некорректной норма п. 1 ст. 68 ГК РФ, рассматривающая преобразование хозяйственных товариществ и обществ как изменение их вида, ничего не упоминая при этом об организационно-правовой форме. Соответственно данная норма также должна быть приведена в соответствие с изменёнными положениями п. 5 ст. 58 ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 68 ГК РФ при преобразовании товарищества в общество каждый полный товарищ, ставший участником (акционером) общества, в течение двух лет несёт субсидиарную 135 ответственность всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к обществу от товарищества. Отчуждение бывшим товарищем принадлежавших ему долей (акций) не освобождает его от такой ответственности. Правила, изложенные в настоящем пункте, соответственно применяются при преобразовании товарищества в производственный кооператив. В литературе имеются различные мнения относительно обеспечения защиты прав кредиторов с помощью данной нормы. Так, Д.В Жданов отмечает, что «при преобразовании хозяйственного товарищества в хозяйственное общество достаточной защитой прав кредиторов, позволяющей упростить процедуру проведения такого преобразования, является установленное п. 2 ст. 68 ГК РФ правило о несении каждым полным товарищем, ставшим участником общества, в течение двух лет субсидиарной ответственности всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к обществу от товарищества» [4, с. 82]. Другого мнения придерживается О.Р. Зайцев, который считает, что, во-первых, механизм, предусмотренный п. 2 ст. 68 ГК РФ может привести к ухудшению положения, как кредиторов, так и полных товарищей, которые стали участниками нового общества, поскольку в п. 2 ст. 68 ГК РФ ничего не говориться об ответственности полного товарища, выбывшего из товарищества до его преобразования (как предполагается, что она прекращается); вовторых, срок, в течение которого установлена субсидиарная ответственность полного товарища ниже на один год общего срока исковой давности (ст. 196 ГК РФ); в-третьих, начало течения такого срока не подчиняется правилам, установленным для сроков исковой давности п. 1 ст. 200 ГК РФ, а как считается, с момента начала реорганизации, поскольку с какого именно момента он должен исчисляться не указывается и в четвёртых, в отличие от нормы установленной п. 1 ст. 75 ГК РФ, данная норма не упоминает о солидарности ответственности всех полных товарищей (предполагается, что после преобразования ответственность бывших полных товарищей уже не является солидарной) [5, с. 85-86]. С сожалением приходиться говорить о том, что данная норма в Проекте поправок в ГК РФ не учла эти недостатки и сохранилась в прежнем виде. Однако теперь положение кредиторов может значительно ухудшиться, поскольку в соответствии абзацем вторым п. 5 ст. 58 ГК РФ в будущей редакции правила о гарантиях прав кредиторов реорганизуемого юридического лица, установленные ст. 60 ГК РФ к отношениям, возникающим при реорганизации юридического лица в форме преобразования не применяются. Следовательно, в связи с этим необходима корректировка отдельных положений ГК РФ о преобразовании юридических лиц, в частности п. 2 ст. 68 ГК РФ с целью недопущения возможных злоупотреблений правами кредиторов и других участников юридического лица. В связи с вышеизложенным полагаем обоснованным внести в ст.68 ГК РФ следующие необходимые изменения: - п.1 ст. 68 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Хозяйственные товарищества и общества одной организационно-правовой формы могут преобразовываться в хозяйственные товарищества и общества другой организационно-правовой формы или в производственные кооперативы по решению общего собрания участников в порядке, установленном настоящим Кодексом и законами о хозяйственных обществах»; - п. 2 ст. 68 ГК РФ изложить в следующей редакции: «При преобразовании товарищества в общество каждый полный товарищ, ставший участником (акционером) общества, в течение двух лет с момента государственной регистрации вновь возникшего хозяйственного общества в соответствующей организационно-правовой форме, а также выбывший из товарищества до преобразования, несёт субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к данному обществу от товарищества. Отчуждение бывшим товарищем принадлежавших ему долей (акций) не освобождает его от такой ответственности. Правила, изложенные в настоящем пункте, соответственно применяются при преобразовании товарищества в производственный кооператив». Таким образом, подведя итог вышесказанному, можно сказать, что преобразование коммерческих организаций является специфической формой реорганизации, главной отличительной особенностью которой следует признать прекращение организации в определённой организационноправовой форме и её возникновение в другой организационно-правовой форме с сохранением последней всех прав и обязанностей предыдущей организации перед третьими лицами. Именно такое понимание специфики этой формы реорганизации, должно в дальнейшем быть учтено и в соответствующем законодательстве о коммерческих организациях. 136 Список использованных источников и литературы: [1] Агапова О.И. Защита прав кредиторов при реорганизации юридических лиц. Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2007. 26 с.; Еремин В.В. Специфика преобразования как формы реорганизации хозяйственных обществ. // Юрист. 2011. № 10. С. 13-17. [2] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 23.07.2013г.). // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. – № 32. – Ст. 3301. [3] Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (во втором чтении). [Электронный ресурс]. Режим доступа:http://komitet210.km.duma.gov.ru/site.xp/051054056124054053054.html (дата обращения: 01.10.2013 г.). [4] Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. Изд. 2-е, перераб. и дополн. М.: «Лекс-Книга», 2002. 303 с. [5] Зайцев О.Р. К вопросу об обоснованности признания преобразования формой реорганизации. // Цивилист. 2005. № 2. С. 83-86. 137 СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА И ПРАВА СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ Аверьянова М. И. соискатель Академии труда и социальных отношений (г. Москва, Россия) Общая характеристика нормативных правовых актов, регулирующих труд педагогических работников общеобразовательных организаций на современном этапе Аннотация: В статье дается анализ формирования современной нормативно-правовой базы в области труда педагогов общеобразовательных организаций. Основное внимание уделено нормам кодифицированных актов, прежнего и нового законов об образовании. Ключевые слова: Образование, нормативные правовые организация, педагогический работник, условия труда акты, общеобразовательная Процессы распада СССР привели к формированию нового законодательства, в том числе регулирующего трудовые отношения в сфере образования. Начало современному российскому законодательству о труде педагогических работников образовательных организаций положило принятие Закона РФ от 10 июля 1992 г. № 3266-1 «Об образовании» (далее – Закон об образовании 1992 года) [1] и Федерального закона от 22 августа 1996 г. № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» [2]. Первый из названных законов являлся базовым и включал в себя общие положения о труде педагогических работников, которые в отличие от Основ законодательства о народном образовании 1973 года не были обособлены в самостоятельный раздел. Последнее говорит о необоснованном отходе законодателя от преемственности в структурировании норм о труде педагогов. Нормы о труде педагогических работников были включены в главу о социальных гарантиях реализации прав граждан на образование, хотя в них шла речь о правах педагогических работников, их учебной нагрузке, рабочем времени и времени отдыха, оплате труда, мерах социальной поддержки. Более гармонично структурирование норм о труде педагогов было осуществлено во втором упомянутом выше законе, в котором нормы о труде в отношении работников высшего и послевузовского профессионального образования наряду с нормами о правовом статусе обучающихся были размещены в главе III «Субъекты учебной и научной деятельности в системе высшего и послевузовского профессионального образования, их права и обязанности». В отличие от Основ, ни в Законе об образовании 1992 года, ни в Законе о высшем и послевузовском профессиональном образовании 1996 года не раскрывалось понятие «педагогические работники». При этом в последнем законе появилась дефиниция «научнопедагогические работники», к которым были отнесены профессорско-преподавательский состав и научные работники (ст. 20). Это свидетельствует о разделении категории «педагогических работников» на составные части в зависимости от места их работы или их участия в реализации определенной образовательной программы (общеобразовательной, профессиональной и их отдельных видов). Перечни педагогических работников появились в ведомственных нормативных актах в целях определения им норм рабочего времени, продолжительности ежегодного основного удлиненного оплачиваемого отпуска, ставок заработной платы. Среди них: постановление Госкомтруда СССР от 20 марта 1991 г. № 70 «Об утверждении новых размеров ставок заработной платы и должностных окладов работников народного образования, здравоохранения, социального обеспечения, культуры и архивных учреждений» [3], постановления Правительства РФ от 13 сентября 1994 г. N 1052 «Об отпусках работников образовательных учреждений и педагогических работников других учреждений, предприятий и организаций» [4], от 3 апреля 2003 г. N 191 «О продолжительности рабочего времени (норме часов педагогической работы за ставку заработной платы) педагогических работников» [5], приказ Минобрнауки России от 24 декабря 2010 г. N 2075 «О продолжительности рабочего времени (норме часов педагогической работы за ставку заработной платы) педагогических работников» [6]. Перечни не были тождественны между собой по субъектному составу, что остается по сегодняшний день. Так, Перечень должностей педагогических работников, содержащийся в Едином квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и служащих (раздел «Квалификационные характеристики должностей работников образования»), утвержденный приказом Минздравсоцразвития России от 26 августа 2010 г. № 761н [7], не предусматривает среди 138 педагогических должностей должности руководителя образовательной организации (директор, заведующий и т. д.). В то же время Перечень должностей педагогических работников в постановлении Правительства РФ от 1 октября 2002 г. № 724 «О продолжительности ежегодного основного удлиненного оплачиваемого отпуска, предоставляемого педагогическим работникам образовательного учреждения» [8], включает в себя такие должности. В Законе об образовании 1992 года до внесения в него впоследствии изменений определялись условия занятия педагогической деятельностью, в том числе, основания, ограничивающие к ней допуск. В частности, говорилось о допуске к педагогической деятельности лиц, которые имеют соответствующий образовательный ценз, который должен был определяться типовыми положениями об образовательных учреждениях соответствующих типов и видов. Однако типовые положения [9] содержали лишь бланкетные (отсылочные) нормы, требующие наличия у работника необходимой профессионально-педагогической квалификации, соответствующей требованиям тарифно-квалификационной (квалификационной) характеристики по должности. Дополнительно в Законе об образовании 1992 года видим и такие новые как запрет на такую деятельность на основании приговора суда и наличие судимости за определенные преступления, перечень которых должен был устанавливаться законом. Такие основания, как недостаточная квалификация и совершение аморального проступка, не совместимого с продолжением педагогической деятельности, в перечень ограничений, установленных названным законом, не вошли. Данные основания содержались в КЗоТ 1971 года (п. 2 ч. 1 ст. 33 и п. 3 ч. 1 ст. 254). При этом Закон об образовании теперь не предусматривал, как это было ранее в Основах, проведение в отношении ряда педагогических работников систематической аттестации, которая могла бы выявить у педагогического работника недостаточную квалификацию, следствием чего могло быть освобождение от занимаемой должности. Аттестация педагогических и руководящих работников государственных, муниципальных учреждений и организаций образования в соответствии с Типовым положением, утвержденным приказом Минобразования РФ от 17 июня 1993 г. № 256 [10], стала проводиться исключительно на добровольной основе в целях присвоения педагогу квалификационной категории. Положительным новшеством Закона об образовании 1992 года стало введение для педагогических работников норм об установлении им сокращенной продолжительности рабочего времени - не более 36 часов в неделю. До этого действовали нормы, которые устанавливали некоторым категориям педагогических работников 41 часов работы в неделю [11, п. 13.2]. Появились нормы об учебной нагрузке педагогического работника, верхний предел которой должен был определяться типовым положением об образовательном учреждении соответствующего типа и вида. Однако ни одно из принятых типовых положений об общеобразовательной школе не предусматривало и до сих пор не содержит таких ограничений. До настоящего времени действует инструктивное письмо Гособразования СССР от 24 августа 1989 г. № 34 [12], где говорится, что для педагогов школ не установлено предельного объема педагогической работы, который они могут выполнять сверх нормы за ставку. Следует также отметить появление в Законе норм о праве педагогических работников образовательного учреждения на длительный отпуск сроком до одного года не реже чем через каждые 10 лет. А также о выплате педагогам ежемесячной денежной компенсации в размере 10 % от должностного оклада (заработной платы) для обеспечения их книгоиздательской продукцией и периодическими изданиями. Впоследствии размер указанной компенсации для педагогов федеральных образовательных учреждений определен в твердой сумме (100-150 руб.), а это уменьшало возможности работников приобретать нужную им литературу. Для педагогов государственных (муниципальных) образовательных учреждений размер компенсации определялся соответствующим органом государственной власти (местного самоуправления) и на практике зачастую не превышал указанных сумм [13, с. 22], [14, с. 2.1]. В Законе об образовании 1992 года положительно можно оценить закрепление возможности выполнения работником работ и обязанностей, не предусмотренных трудовым договором, с оплатой их по дополнительному договору, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ. Существенное значение могло бы иметь положение об установлении учителям и другим педагогическим работникам средней ставки заработной платы и должностного оклада в размере не ниже средней заработной платы работников промышленности в РФ. Изыскание средств на эти цели путем превышения максимально допустимых учебных нагрузок на педагога запрещалось. Однако впоследствии в условиях общего ухудшения финансирования бюджетной сферы указанные нормы были изъяты [15], а нормы, ограничивающие учебную нагрузку педагога школы, как указывалось выше, так и не были приняты. Были также изъяты или подверглись изменениям с рядом негативных последствий для педагогических работников и иные гарантии, о чем, в частности указывалось в письме Минобрнауки России от 9 августа 2011 г. № 03-499 [16]. Появившиеся в Законе об образовании 1992 года правила проведения дисциплинарного расследования нарушения педагогическим работником образовательного учреждения норм 139 профессионального поведения и (или) устава данного образовательного учреждения в определенной степени восприняли Рекомендации МОТ/ЮНЕСКО от 5 октября 1966 г. «О положении учителей» [17]. Так, п. 3 ст. 55 Закона об образовании 1992 года о раскрытии информации о дисциплинарном производстве практически дословно повторяет п. 47 Рекомендации. Дисциплинарное расследование по Закону об образовании 1992 года могло начаться на основании анонимного письменного заявления [18], хотя в любом ином процессуальном производстве (гражданском, арбитражном, уголовном) это не предусмотрено (см., например, ст. 131, 135, 136 ГПК РФ; ст. 125 , 128, 277, 280 АПК РФ; ст. 141 УПК РФ). Начиная с 2002 года, условия труда педагогических работников общеобразовательных организаций стали также регулироваться Трудовым кодексом Российской Федерации (ТК РФ). Одним из достоинств ТК РФ является включение в его структуру специального раздела, посвященного регулированию труда отдельных категорий работников, который отсутствовал в ранее действовавших кодифицированных актах о труде. В главе, содержащей нормы о труде педагогических работников, речь идет о праве на занятие педагогической деятельностью (ст. 331), особенностях заключения и прекращения трудового договора с работниками высших учебных заведений (ст. 332), продолжительности рабочего времени педагогических работников (ст. 333), ежегодном основном удлиненном оплачиваемом отпуске (ст. 334), длительном отпуске педагогических работников (ст. 335), дополнительных основаниях прекращения трудового договора с педагогическим работником (ст. 336). В Кодексе повторено такое условие для занятия педагогической деятельностью, как наличие образовательного ценза, определяемого типовыми положениями об образовательных учреждениях соответствующих типов и видов; расширен перечень лиц, которым допуск к педагогической деятельности ограничен. Например, за счет лиц, признанных недееспособными в установленном законом порядке. В то же время в ТК РФ появилась оговорка, что не допускаются к педагогической деятельности лица, которые были лишены права заниматься педагогической деятельностью по приговору суда, только после вступления его в законную силу. В данном случае была учтена ч. 1 ст. 14 УПК РФ, в соответствии с которой до момента вступления приговора в законную силу обвиняемое лицо считается невиновным. В отношении лиц, судимых за определенные преступления, в ТК РФ было уточнено, что не допускаются к педагогической деятельности только те лица, которые имеют неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления. При этом ни в Кодексе, ни в иных нормативных правовых актах не было сказано, каким именно образом работодатель может выявить наличие у работника ограничений, установленных на основе судебных актов. Такая проблема всегда возникала при приеме педагога на работу. В 2011-2012 годах положения о допуске лиц к педагогической деятельности получили новое звучание. В соответствии со ст. 331 ТК РФ в современной редакции [19] к такой деятельности теперь не допускаются также лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства, а также против общественной безопасности. Вовторых, согласно ст. 65 ТК РФ в новой редакции при приеме на работу в общеобразовательную организацию (как организацию с участием несовершеннолетних) не только педагогический, но и любой иной работник обязан предъявить справку о наличии (отсутствии) у работника указанных обстоятельств. Внесение данных изменений объяснялось необходимостью создания для детей безопасной среды обитания. Однако анализ норм свидетельствует, что введение некоторых ограничений сложно назвать адекватными. В целом о той части ТК РФ, которая касается труда педагогических работников, можно сказать следующее. Первое. Ряд норм, которые стали действовать в 2002 году, повторили ранее закрепленные Законом об образовании 1992 года положения. Среди них нормы о сокращенной продолжительности рабочего времени, длительном отпуске педагогических работников. Второе. Часть положений названных федеральных законов вступила в противоречие между собой. Так, ч. 6 ст. 55 Закона об образовании 1992 года устанавливала, что учебная нагрузка педагогического работника ограничивается верхним пределом, определяемым типовым положением об образовательном учреждении соответствующего типа и вида, в то время как ч. 2 ст. 333 ТК РФ до внесения в нее изменений Федеральным законом от 2 июля 2013 г. N 185-ФЗ [20, с. 80] лишь говорила о такой возможности. Третье. В ТК РФ вошли дополнительные основания прекращения трудового договора с педагогическим работником, введенные первоначально пп. 1 и 2 ч. 3 ст. 56 Закона об образовании 1992 года (пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 336 ТК РФ). Одновременно в ТК РФ появились два основания 140 прекращения трудового договора с педагогическим работников, которые относятся только к педагогическим работникам высших учебных заведений: достижение предельного возраста для замещения соответствующей должности и неизбрание по конкурсу на должность научнопедагогического работника или истечение срока избрания по конкурсу (п. 3 и 4 ч. 1 ст. 336 ТК РФ). Исходя из принятой в науке трудового права классификации правовых норм в рамках дифференциации правового регулирования труда нормы ТК РФ, касающиеся трудовой деятельности педагогических работников школ, можно разделить на следующие группы: а) нормы-льготы (о продолжительности рабочего времени, ежегодном основном удлиненном оплачиваемом отпуске, длительном отпуске педагогических работников; б) нормы-изъятия (о праве на занятие педагогической деятельностью, дополнительных основаниях прекращения трудового договора с педагогическим работником, документах, предъявляемых при заключении трудового договора, прекращении трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора; в) нормы-приспособления, преимущественно отсылочные (о режиме рабочего времени (ст. 100 ТК РФ), работе по совместительству (ст. 282 ТК РФ)). В науке трудового права предлагаются и иные варианты классификаций способов дифференциации, в которых вводятся нормы-дополнения, нормы-адаптации и иные виды норм [21, с. 13], [22, с. 11]. Представляется, что эти нормы являются скорее вариативными случаями нормприспособлений, а определения «приспособление» и «адаптация» практически синонимичны. В «Словаре русского языка» С. И. Ожегова приспособление рассматривается во взаимосвязи с глаголами «приспособить», т. е. сделать годным, применить для чего-нибудь и «приспособиться», т. е. освоившись с чем-нибудь, приобрести нужные навыки, сноровку, в то время как адаптация трактуется уже как приспособление организма к изменяющимся внешним условиям [23, с. 20, 486]. Особой вехой в законодательстве о труде педагогических работников является принятие Федерального закона от 29 декабря 2012 г. №273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» (далее — Закон об образовании 2012 года), который заменил не только Закон об образовании 1992 года, но и Закон о высшем и послевузовском профессиональном образовании 1996 года. Еще в 2003 году Центром образовательного законодательства Министерства образования Российской Федерации был подготовлен проект Кодекса Российской Федерации об образовании [24], но в итоге он был замене на проект федерального закона не кодифицированной формы. Новый закон, как свидетельствуют пояснения к нему, был призван создать правовые условия для обновления и развития российской системы образования в соответствии с современными запросами человека, общества и государства [25], в том числе в области труда педагогических работников. Его принятие также обуславливалось необходимостью учета норм международного права в области труда педагогических работников, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью правовой системы России. Такие нормы, в частности, закреплены в Рекомендациях МОТ/ЮНЕСКО о положении учителей 1966 года и от 21 октября 1997 г. «О статусе преподавательских кадров высших учебных заведений» [26]. В правовой литературе данные международные акты до последнего времени мало упоминались, хотя в них указаны руководящие принципы и цели, которые должны приниматься государствами к сведению и учитываться при разработке политики в области образования и правового положения педагогических работников. В совместном послании ЮНЕСКО, ПРООН, ЮНИСЕФ и МОТ от 5 октября 2011 года [27] по случаю Всемирного дня учителя призывалось стремиться к полному соблюдению прав и обязанностей, изложенных в Рекомендации о положении учителей 1966 года. Также обращалось внимание на то, что указанный акт совместно с Рекомендацией ЮНЕСКО о преподавательских кадрах высших учебных заведений 1997 года является базой для формирования качественного, профессионального преподавательского состава. Анализ советского и российского законодательства о труде учителей свидетельствует, что в отечественном трудовом праве присутствуют многие нормы о труде учителей, отвечающие указанной рекомендации, а в некоторых случаях даже улучшающие правовое положение учителя. Так, закреплены положения, определяющие: права и обязанности учителей; испытательный срок, продолжительность которого должна быть известна учителю заранее (ст. 70 ТК РФ); прохождение работником бесплатных медицинских осмотров (ст. 213 ТК РФ); право учителей на ежегодный отпуск достаточной продолжительности с сохранением полного содержания (ст. ст. 114, 334 ТК РФ) и др. При этом отсутствуют нормы о сокращении учебной нагрузки учителям при возложении на них выполнения помимо учебных занятий специальных педагогических обязанностей, а также о предоставлении учителям отпуска с полным сохранением содержания по обоснованным личным причинам (п. п. 93, 100 Рекомендации). 141 Акты российского законодательства в области оплаты труда педагогических работников государственных и муниципальных образовательных организаций свидетельствуют о введении таких механизмов дифференциации заработной платы, которые не упомянуты в Рекомендациях, а их объективность, о которой говорят Рекомендации, вызывает у учительского сообщества сомнения. Закон об образовании 2012 года должен был бы сохранить, объединить и включить в себя те правовые нормы, которые отвечают современному уровню развития российской образовательной системы с соблюдением баланса правовой защиты как обучающихся, так педагогических работников. Новый Закон об образовании содержит отдельную главу (гл. 5), посвященную педагогическим, руководящим и иным работникам организаций, осуществляющих образовательный процесс. Возвращение к структуре Основ законодательства о народном образовании 1973 года несет в себе позитивные черты, отражая признание государством значимости регулирования трудовых отношений в сфере образования. В настоящее время Закон об образовании 2012 года включает в себя нормы о труде педагогических работников, которые относятся к следующим институтам трудового права: трудовой договор; рабочее время; время отдыха; оплата труда; гарантии и компенсации; профессиональная подготовка, переподготовка и повышение квалификации работников. Впервые в Законе об образовании дается определение понятия «педагогический работник». Согласно п. 21. ч. 1 ст. 2 Закона это физическое лицо, которое состоит в трудовых, служебных отношениях с организацией, осуществляющую образовательную деятельность, и выполняет обязанности по обучению, воспитанию обучающихся и (или) организации образовательной деятельности. Ответ на вопрос, какие именно работники относятся к педагогическим работникам, следует искать в первую очередь в Едином квалификационном справочнике должностей работников образования, в частности утвержденном приказом Минздравсоцразвития России от 26 августа 2010 г. № 761н [28]. Однако представляется, что указанный в нем перечень не включает в себя ряд должностей работников, которые состоят в трудовых отношениях с организацией, осуществляющую образовательную деятельность, и выполняют обязанности по обучению, воспитанию обучающихся и (или) организации образовательной деятельности. Имеются в виду, например, некоторые должности руководителей, указанные в ЕКС должностей работников образования, и должности, указанные в ЕКС должностей работников в области физической культуры и спорта (инструктор-методист и тренерпреподаватель по адаптивной физической культуре, хореограф) [29]. Итоговый ответ на этот вопрос должна была дать номенклатура должностей педагогических работников, которую в соответствии с ч. 2 ст. 46 Закона об образовании 2012 года утверждает Правительство РФ. Анализ утвержденной постановлением Правительства РФ от 8 августа 2013 г. № 678 номенклатуры [30] показывает, что перечисленные выше должности работников, к сожалению, в ней не значатся. Представляется необходимым включить в номенклатуру должностей педагогических работников руководящие должности, работа которых связана с осуществлением и (или) организацией обучающего и (или) вопитательного процесса (например, заместителя директора по учебной и (или) воспитательной работе, старшего мастера), а также такие должности, которые указаны в ЕКС должностей работников в области физической культуры и спорта, как инструктор-методист, тренер-преподаватель по адаптивной физической культуре и хореограф. При этом должности, связанные с организацией образовательной деятельности, целесообразно обозначить как «должности педагогических работников с функциями менеджмента». Закон об образовании воспринял в себя ряд положений, которые содержались в законодательстве об образовании длительное время. Так, нормы о допуске к педагогической деятельности неизменно переходят из одного закона об образовании в другой, меняя лишь свое содержание в зависимости от политики государства в области образования. Закон об образовании 2012 года по аналогии с таким же Законом 1992 года объединил все нормы, касающиеся регулирования рабочего времени, в том числе учебной нагрузки, времени отдыха, гарантий и компенсаций, профессиональной подготовки в единую статью. Закреплена возможность регулирования некоторых вопросов рабочего времени и времени отдыха педагогов в коллективных договорах и локальных нормативных правовых актах, о чем ранее говорилось только в ведомственных документах [31]. Содержание многих из правовых норм стало качественно иным. Так, введено понятие о соотношении учебной (преподавательской) и другой педагогической работы в пределах рабочей недели или учебного года, устанавливаемого локальным нормативным актом; денежная компенсация на книгоиздательскую продукцию и периодические издания с 1 сентября 2013 года включена в оклады (должностные оклады) педагогов. Вместо права педагогических работников на прохождение профессиональной подготовки и переподготовки один раз в 5 лет, о котором шла речь при введении изменений в Закон об образовании 1992 года в 2011 году [32], теперь педагогам предоставляется возможность раз в три года получать дополнительное профессиональное образование. 142 Закон об образовании 2012 года в ст. 49 закрепил аттестацию, в том числе систематическую, педагогических работников, о которой до этого шла речь лишь в подзаконных актах, например, в приказе Минобрнауки России от 24 марта 2010 г. № 209 «О порядке аттестации педагогических работников государственных и муниципальных образовательных учреждений» [33]. В данном случае возрожден положительный опыт советского периода, когда об аттестации в первую очередь говорилось в законе (см. ст. 56 Основ законодательства о народном образовании 1973 года) и лишь детали ее проведения оговаривались в правительственных и ведомственных актах. Применительно к трудовому праву в новом Законе об образовании можно сказать, что в него включены базовые положения об условиях труда педагогических работников, часть которых уже есть в ТК РФ. Более детальная регламентация их труда, как следует из ТК РФ и Закона об образовании, должна содержаться в нормативных правовых актах подзаконного уровня, актах социального партнерства, локальных нормативных актах. Так, в развитие нового Закона были утверждены: номенклатура должностей педагогических работников, правила предоставления компенсации расходов на оплату жилья, отопления и освещения педагогам, работающим по основному месту работы в федеральных государственных образовательных организациях, проживающим и работающим в сельских населенных пунктах, рабочих поселках (поселках городского типа) [34], [35]. Вместе с тем отсутствует порядок предоставления педагогическим работникам длительного отпуска сроком до одного года не реже чем через каждые десять лет непрерывной педагогической работы, который должен быть утвержден Минобрнауки России, как того требуют положения п. 4 ч. 5 ст. 47 Закона. Действует лишь порядок предоставления такого отпуска в отношении педагогов образовательных учреждений, учредителем которых является Минобразование России или в отношении которых Минобразование России осуществляет полномочия учредителя [36]. Статьей 30 Закона об образовании 2012 года предусматривается принятие образовательной организацией локальных нормативных актов, содержащих нормы, регулирующие образовательные отношения, в пределах ее компетенции и в порядке, установленном ее уставом. Акты, затрагивающие права работников, должны приниматься с учетом мнения представительных органов работников (при их наличии) в порядке и случаях, которые предусмотрены трудовым законодательством. Локальные нормативные акты общеобразовательной организации регулируют многие аспекты труда педагогов школ: оплату труда (положения о системе оплаты труда), режим рабочего времени (правила внутреннего трудового распорядка, расписание учебных занятий, планы учебновоспитательной работы), участие работников в органах самоуправления (положения о педагогическом совете, методическом совете). К локальным нормативным актам, регулирующим образовательные отношения и затрагивающие права работников, могут быть также отнесены устав образовательной организации (ст. 25) и правила профессионального поведения педагогического работника (ч. 4 ст. 47). Уставы образовательных организаций имеют давнюю историю. В дореволюционное время устав (положение) школы утверждался монаршей властью, в советский период: сначала декретом СНК РСФСР, затем постановлениями правительств, приказами министерств просвещения СССР и республик. Закон об образовании 1992 года уже предусматривал принятие Устава самой образовательной организацией и утверждение его учредителем. Новым законом дается указание на утверждение устава в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Практика свидетельствует, что данный порядок зависит, прежде всего, от того, кем создана образовательная организация, в зависимости от чего образовательные организации разделяются на государственные, муниципальные и частные (ч. 4 ст. 22). Другой особенностью нового Закона является то, что теперь не требуется включения в Устав положений о порядке комплектования кадрового состава образовательной организации, условий оплаты труда, перечисления прав и обязанностей педагогов как участников образовательного процесса, как ранее требовалось Законом 1992 года. Что касается правил профессионального поведения педагогического работника, то, исходя из буквального содержания ч. 3 ст. 30 Закона, при их принятии требуется учет мнения советов обучающихся, родителей, представительных органов обучающихся, работников, так как данный локальный нормативный акт затрагивает права как педагогов, так и обучающихся. В целом анализ современных нормативных правовых актов о труде педагогических работников общеобразовательных организаций позволяет сделать вывод о закреплении на современном этапе основополагающих дифференцированных норм о труде педагогов в кодифицированном акте о труде, а также федеральном законе об образовании. Многие из этих норм учитывают международный опыт регулирования данной сферы общественных отношений. В нормативных правовых актах подзаконного уровня выявлено проявление следующего уровня дифференциации в регулировании условий труда - внутри группы педагогических работников - в зависимости от характера их труда, к которым преимущественно относятся место работы и должность. 143 На основании проведенного исследования можно также прийти к выводу о сохранении и даже увеличении по отдельным институтам трудового права (например, в отношении времени отдыха) централизованного подхода к регулированию труда педагогических работников. Вместе с тем по ряду институтов (в частности, рабочего времени, времени отдыха, оплаты труда, гарантий и компенсаций) появились механизмы, позволяющие установить более благоприятные по сравнению с установленными законами и иными нормативными правовыми актами, условия труда педагогических работников - путем применения механизмов коллективного и локального нормотворчества. Список использованных источников и литературы: [1] Собрание законодательства Российской Федерации (далее — СЗ РФ). 1996. N 3. Ст. 150. [2] СЗ РФ. 1996. N 35. Ст.4135. [3] Бюллетень Госкомтруда СССР. 1991. N 7. [4] СЗ РФ. 1994. N 21. Ст. 2397. [5] СЗ РФ. 2003. N 14. Ст. 1289. [6] Российская газета. 2011. 11 февраля. [7] Российская газета. 2010. 20 октября. [8] Российская газета. 2002. 5 октября. [9] Постановления Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 612 «Об утверждении Типового положения об общеобразовательной школе-интернате», от 28 августа г. 1997 N 1117 «Об утверждении Типового положения об оздоровительном образовательном учреждении санаторного типа для детей, нуждающихся в длительном лечении, и внесении изменений в Типовое положение об общеобразовательной школе-интернате и Типовое положение об образовательном учреждении для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей», от 19 марта 2001 г. N 196 «Об утверждении Типового положения об общеобразовательном учреждении» // СЗ РФ. 1995. № 28. Ст. 2671; 1997. № 36. Ст. 4191; 2001. № 13. Ст. 1252. [10] Российские вести. 1993. 29 июля. [11] Инструктивного письма Гособразования СССР от 11 сентября 1991 г. № 30 «Рекомендации о порядке исчисления заработной платы работников учебно-воспитательных учреждений» // Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». [12] Инструктивное письмо Гособразования СССР от 24 августа 1989 г. № 34 «О применении действующих условий работы по совместительству в школах, внешкольных и дошкольных учреждениях, средних специальных и профессионально-технических учебных заведениях» // Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». [13] Закон Московской области от 30 апреля 2009 г. N 41/2009-ОЗ «Об образовании» // Ежедневные Новости. Подмосковье. 2009. 13 мая; [14] Постановление администрации городского округа г. Бор от 8 апреля 2011 г. № 1414 «Об утверждении Положения о порядке выплаты денежной компенсации на книгоиздательскую продукцию и периодические издания педагогическим работникам муниципальных образовательных учреждений городского округа город Бор» [сайт]// URL: http://www.borcity.ru/acts/postadm/ (дата обращения 09.11.2013 г.). [15] Федеральный закон от 22.08.2004 N 122-ФЗ (ред. от 23.07.2013) "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" // [16] СЗ РФ. 2004. N 35. Ст. 3607. [17] Письмо Минобрнауки России от 9 августа 2011 г. № 03-499 «О направлении информации по итогам мониторинга порядка и условий предоставления мер социальной поддержки по оплате жилья, отопления и освещения педагогическим работникам в сельской местности» // Администратор образования. 2011. № 22. С. 32-35. [18] URL: http://www.lexed.ru/mpravo/razdel2/?doc5.html (дата обращения 09.11.2013 г.). [19] Определение Конституционного Суда РФ от 25 декабря 2008 г. N 981-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Париловой Оксаны Леонидовны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 55 Закона Российской Федерации "Об образовании"» [сайт]// URL: http://sudbiblioteka.ru/ks/docdelo_ks/konstitut_big_6354.htm (дата обращения 09.11.2013 г.). [20] Федеральные законы от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ «О внесении изменений в статью 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Трудовой кодекс Российской Федерации», от 1 апреля 2012 г. N 27-ФЗ «О внесении изменений в статью 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации 144 юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и статьи 331 и 351.1 Трудового кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2010. № N 52 (ч. 1), ст. 7002; 2012. N 14. Ст. 1553. [21] Федеральный закон от 02.07.2013 N 185-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу законодательных актов (отдельных положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об образовании в Российской Федерации // СЗ РФ. 2013. N 27. Ст. 3477. [22] Иванов А. Б. Правовое регулирование трудовых отношений работников гидрометеорологической службы: автореферат дисс…. канд. юрид. наук. М., 2009. 34 с. [23] Лушников А. М. Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения: Материалы Пятой Международной научно-практической конференции/ под ред. К. Н. Гусова. М., 2009. 544 с. [24] Ожегов С. И. Словарь русского языка / под ред. чл.-корр. АН СССР Н.Ю. Шведовой. – 18 изд., стер. М., 1987. 797 с. [25] Кодекс Российской Федерации об образовании. Общая часть: [Проект]/ Отв. Ред. В.М. Сырых. М.: Готика, 2003. 208 с. [26] Пояснительная записка к проекту федерального закона «Об образовании в Российской Федерации» [сайт]. URL: http://www.rg.ru/2012/01/17/proekt-education-site-dok.html (дата обращения 09.11.2013 г.). [27] URL: http://www.lexed.ru/doc.php?id=3890 (дата обращения 09.11.2013 г.). [28] URL: http://unesdoc.unesco.org/images/0021/002122/212223r.pdf (дата обращения 09.11.2013 г.). [29] Приказ Минздравсоцразвития России от 26 августа 2010 г. № 761н (ред. от 31.05.2011) "Об утверждении Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, раздел "Квалификационные характеристики должностей работников образования» // Российская газета. 2010. 20 октября. [30] Приказ Минздравсоцразвития РФ от 15 августа 2011 г. N 916н "Об утверждении Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, раздел "Квалификационные характеристики должностей работников в области физической культуры и спорта» // Российская газета. 2011. 18 ноября. [31] Постановление Правительства РФ от 8 августа 2013 г. N 678 «Об утверждении номенклатуры должностей педагогических работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность, должностей руководителей образовательных организаций» // СЗ РФ. 2013. N 33. Ст. 4381. [32] Приказ Минобрнауки России от 27 марта 2006 г. № 69 «Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха педагогических и других работников образовательных учреждений» // Российская газета. 2006. 12 августа. [33] Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 215-ФЗ «О внесении изменения в статью 55 Закона Российской Федерации "Об образовании"» // СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4184. [34] Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 19. [35] Постановление Правительства РФ от 8 августа 2013 г. N 678 «Об утверждении номенклатуры должностей педагогических работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность, должностей руководителей образовательных организаций» // СЗ РФ. 2013. 19 августа. [36] Постановление Правительства РФ от 26 октября 2013 г. N 963 «О предоставлении компенсации расходов на оплату жилых помещений, отопления и освещения педагогическим работникам, руководителям, заместителям руководителей, руководителям структурных подразделений и их заместителям, состоящим в штате по основному месту работы в федеральных государственных образовательных организациях, проживающим и работающим по трудовому договору в сельских населенных пунктах, рабочих поселках (поселках городского типа)» // [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». [37] Приказ Минобразования РФ от 7 декабря 2000 г. N 3570 «Об утверждении Положения о порядке и условиях предоставления педагогическим работникам образовательных учреждений длительного отпуска сроком до одного года»// Российская газета. 2001. 13 марта. 145 Божко В.Н. д.ю.н., доцент кафедры трудового права, Полтавский национальный технический университет имени Юрия Кондратюка (Украина) Воплощение справедливости в оплате труда Аннотация: Статья посвящена исследованию того, насколько требования справедливости пронизывают отношения оплаты труда. Автор доказывает, что соблюдение справедливости вытекает не только из содержания международных документов, но и отечественного законодательства. Результатом воплощения принципа справедливости в оплате труда должна стать справедливая заработная плата. Ключевые слова: оплата труда; заработная плата; справедливость; справедливая заработная плата. Вера народа в торжество справедливости – главное условие высоконравственной жизни общества. Справедливым традиционно считается такой порядок сожительства людей, который отвечает гуманистическим представлениям о природе человека и его неотъемлемых правах, о гармоничном сбалансировании потребностей с интересами человека, общества и государства. Справедливость предусматривает соразмерность влияния разных людей на жизнь общества с их положением, между их правами и обязанностями, их заслугами и общественным признанием, деятельностью и вознаграждением, между преступлением и наказанием. Она влияет также на распределение материальных и духовных благ, созданных совместными усилиями людей, требуя эквивалентности их обмена. Справедливость в целом имеет объективный характер. Она требует абстрагирования от любых личностных симпатий и антипатий. Поэтому богиню правосудия Фемиду изображают в образе женщины с завязанными глазами, в руках которой – чаши весов, с помощью которых она сопоставляет тяжесть проступка с мерой наказания. Сфера применения справедливости безгранична, она охватывает не только правовые, но и политические, экономические, социальные явления, поступки и даже жизненные позиции людей. Этим и предопределяется актуальность исследования того, насколько глубоко справедливость пронизывает отечественную правовую систему вообще и отношения оплаты труда в частности. Поэтому наша цель – проанализировать, насколько законодательство в сфере оплаты труда отвечает требованиям справедливости. Некоторые исследователи указывают на справедливость как на особенный принцип права. „Ведущее место в системе основополагающих принципов права занимает принцип справедливости, так как именно он считается фундаментом правовой системы”, – утверждает С.В.Мирошник [1, с.300]. И добавляет: „Принцип справедливости является важнейшим условием эффективного функционирования всей системы правового стимулирования” [1, с.301]. Р.З.Лившиц уточняет: „Самая близкая к сущности права – идея справедливости” [2, с.66-67]. И хотя некоторые ученые не без основания твердят, что справедливость в государстве никогда не культивировалась [3, с.6], что она является лишь морально-ориентированной категорией, которую нельзя применить без обращения к моральным критериям [4, с.21], справедливость все глубже проникает в право, пронизывает всю правовую материю, так как требования о необходимости ее соблюдения содержатся не только в отечественном законодательстве, но и в международноправовых актах. Так, в соответствии с преамбулой Устава ООН „... мы, народы Объединенных наций, преисполнены решимости ... создать условия, при которых будет соблюдаться справедливость” (часть первая ст.1). В Копенгагенской декларации о социальном развитии провозглашено: „… социальное развитие и социальная справедливость необходимы для обеспечения и поддержания мира и безопасности внутри наших стран”. Согласно преамбуле Устава МОТ, „… всеобщий и прочный мир может быть установлен только на основе социальной справедливости ..., существуют условия труда, влекущие за собой несправедливость, нужду и лишения для большого числа людей, что порождает их недовольство, которое подвергает опасности мир и согласие во всем мире”. В Филадельфийской Декларации относительно целей и задач МОТ от 10 мая 1944 года отмечается: „… практика полностью подтвердила справедливость положения Устава МОТ о том, что прочный мир может быть установлен только на основе социальной справедливости”. В соответствии с преамбулой Устава Совета Европы от 5 мая 1949 года, „… укрепление мира, основаного на справедливости ..., отвечает жизненной необходимости сохранения человеческого общества и цивилизации”. 146 Согласно ст.41 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, если Европейский суд по правам человека объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне. Поэтому в пункте 47 Решения по делу „Бурдов против России” Суд пришел к такому выводу: „Указанная в требовании сумма – избыточна. Руководствуясь при определении размера компенсации принципом справедливости ..., Суд присуждает заявителю ...”. В соответствии с пунктом 194 Решения по делу „Алиев против Украины”, „… руководствуясь принципом справедливости, Суд присуждает возмещение материального и морального ущерба”. Согласно пункту 22 Решения Суда относительно справедливой сатисфакции по делу „„Украина-Тюмень” против Украины” от 20 мая 2010 года, „… для того, чтобы определить размер справедливой сатисфакции, Суд учитывает специфические особенности обстоятельств каждого дела”. Однако в соответствии с правовыми позициями Европейского Суда по правам человека, справедливой должна быть не только компенсация, но и весь судебный процесс: „Необходимо, чтобы процесс … был справедливым” (пункт 58 Решения по делу Бушеми против Италии). „Европейский суд не является судом, в котором могут быть обжалованы решения национальных судов, как правило, вопрос оценки доказательств принадлежит к компетенции национальных судов. Задача Суда – установление того, было ли решение в целом справедливым”, – указано в пункте 76 Решения по делу „Гаваржук против Украины” от 18 февраля 2010 года. „Правосудие по своей сути признается таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление прав”, – утверждает и Конституционный Суд Украины в абзаце шестом пункта 9 мотивировочной части Решения от 30 января 2003 года №3-рп/2003 [5]. К тому же, как отмечает судья Конституционного Суда Украины Н.Д.Савенко в абзаце первом пункта 1 особого мнения к Решению единственного органа конституционной юрисдикции Украины от 11 марта 2003 года №6-рп/2003, „… в Решении Конституционного Суда Украины должны быть приведены убедительные правовые аргументы, не вызывающие сомнения в его справедливости” [6]. Как указал Конституционный Суд Украины по делу о назначении судом более мягкого наказания, „… законы ... должны быть проникнуты, прежде всего, идеями социальной справедливости, свободы, равенства” (абзац второй подпункта 4.1 пункта 4 мотивировочной части Решения от 2 ноября 2004 года №15-рп/2004). И тут же уточнил: „Справедливость – один из основных принципов права, решающий в определении его как регулятора общественных отношений, один из общечеловеческих измерителей права”. Конституционный Суд Российской Федерации также отмечает необходимость соблюдения принципа справедливости. Согласно абзацу третьему пункта 2 мотивировочной части Постановления от 28 января 2010 года №2-П, „… федеральный законодатель обязан учитывать, что ... свобода предпринимательской деятельности и свобода договоров, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости”. Принцип справедливости нашел свое отображение и в украинском законодательстве. Так, в соответствии со ст.95 Конституции Украины и пунктом 9 части первой ст.7 Бюджетного кодекса Украины, „бюджетная система Украины основывается на принципах справедливого и беспристрастного распределения общественного богатства между гражданами и территориальными общинами”. Согласно ст.3 Гражданского кодекса Украины, справедливость признана одним из принципов гражданского законодательства. В соответствии с частью девятой ст.7 Семейного кодекса Украины, регулирование семейных отношений также осуществляется на основании принципа справедливости. Все вышеизложенное подтверждает, что принцип справедливости должен воплощаться и в нормах института оплаты труда. Если же правовая система пронизана идеей справедливости, нужно ли сомневаться в справедливости оплаты труда? Ответ должен быть отрицательным лишь при одном условии: если все нормы, регулирующие отношения оплаты труда, будут справедливыми. Но почему же они могут быть несправедливыми? Еще в Старом Завете сказано: „Справедливости, лишь справедливости будешь желать, дабы жить и владеть Краем, что Господь, Бог твой, дает тебе” (Пятая Книга Мойсеева, 16:20). Согласно преамбуле Сборника Законов царя Хаммурапи, „…для того, чтобы в стране воцарилась справедливость, нужно уничтожить беззаконие и злых людей, дабы сильные не притесняли слабых” [7, с.12]. Такое же требование содержится и в ст.63 главы 10 Законов Ману [8, с.38]. Если в древних нормах права были уже воплощены требования справедливости, почему же тогда с течением времени появились несправедливые общеобязательные правила поведения? Размышляя об этом, вспомним часть первую ст.8 Конституции Украины, в соответствии с которой в государстве признается и действует принцип верховенства права. Согласно абзацу второму подпункта 4.1. пункта 4 мотивировочной части Решения Конституционного Суда Украины от 2 ноября 147 2004 года №15-рп, „верховенство права – это господство права в обществе. Верховенство права требует от государства его воплощения в правотворческую и правоприменительную деятельность, в частности в законы, которые должны быть проникнуты, прежде всего, идеями социальной справедливости, свободы, равенства. Одним из проявлений верховенства права есть то, что право не ограничивается лишь законодательством как одной из его форм, а включает и другие социальные регуляторы, в частности нормы морали, традиции, обычаи, легитимированные обществом и предопределенные исторически достигнутым культурным уровнем общества. Все эти элементы права объединяются качеством, отвечающим идеологии справедливости”. И далее: „Такое понимание права не дает оснований для его отождествления с законом, который иногда может быть и несправедливым, ограничивая свободу и равенство лиц”, – утверждает единственный орган конституционной юрисдикции Украины в абзаце третьем подпункта 4.1. пункта 4 мотивировочной части Решения от 2 ноября 2004 года №15-рп/2004. Следовательно, в соответствии с указанной правовой позицией Конституционного Суда Украины, закон не всегда является справедливым. И хотя, формулируя свою правовую позицию, единственный орган конституционной юрисдикции в своем Решении указывает, в том числе на ограничение свободы и равенства как на возможные проявления нарушения справедливости, он не объясняет, почему единственный орган законодательной власти в Украине может принимать несправедливые законы. Согласно преамбуле Конституции Украины, Верховная Рада Украины действует от имени Украинского народа – граждан Украины. Следовательно, парламент – орган власти, представляющий интересы Украинского народа. Хотя, согласно ст.1 Закона Украины „О статусе народного депутата” от 17 ноября 1992 года, в редакции Закона Украины от 22 марта 2001 года, народный депутат – это представитель Украинского народа в Верховной Раде Украины. Проанализировав вышеизложенное, приходим к выводу, что доверителем является Украинский народ. А кто же представляет его интересы: Верховная Рада Украины или народный депутат? Убеждены, что законодатель безосновательно признал каждого из четырехсот пятидесяти народных депутатов представителем одного субъекта права. Однако, если даже с этим согласиться, все равно не понятно: почему тогда в отечественном парламенте существует большинство и меньшинство, почему у народных депутатов бывают разные позиции относительно одного и того же законопроекта? Ведь каждый из них представляет того же субъекта права – Украинский народ. А один субъект не может иметь одновременно разные, взаимоисключающие интересы. Именно поэтому все правовые акты в парламенте должны приниматься единогласно. Таким образом, в законодательном процессе совмещают свои усилия Верховная Рада Украины, которая представляет интересы Украинского народа и Президент Украины, являющийся главой государства и выступающий от его имени (ст.102 Конституции Украины). Почему же тогда закон может быть несправедливым, если его принимают в их интересах представители Украинского народа и государства? Ответ на этот вопрос мы отыскали в абзаце втором пункта 3 мотивировочной части Решения Конституционного Суда Украины от 8 апреля 1999 года №3-рп/99: „Интересы государства отличаются от интересов других участников общественных отношений. В основе первых всегда лежит потребность в осуществлении общегосударственных (политических, экономических, социальных и других) действий, программ, направленных на защиту суверенитета, территориальной целостности, государственной границы Украины, гарантировании ее государственной, экономической, информационной, экологической безопасности, охрану земли как национального богатства, защиту прав всех субъектов права собственности и т.п.” [9]. И далее: „Интересы государства могут совпадать полностью, частично или не совпадать совсем с интересами государственных органов, государственных предприятий и организаций” (абзац третий пункта 4 мотивировочной части Решения от 8 апреля 1999 года №3-рп/99). Такая правовая позиция единственного органа конституционной юрисдикции Украины побуждает нас к следующим выводам. Во-первых, интересы государства не совпадают с интересами других субъектов права, а, следовательно, и с интересами субъектов трудовых правоотношений – работников и работодателей. Во-вторых, из указанной правовой позиции следует, что у Президента Украины, Верховной Рады Украины, наконец, Конституционного Суда Украины и иных органов публичной власти существуют собственные интересы, отличающиеся от интересов государства. Значит, если работодателем является государственное предприятие или орган государственной власти, то их интересы как работодателей не совпадают с интересами государства. А это вынуждает искать ответ на следующий вопрос: кто же способен не только осознать, но быть настоящим носителем и защитником интересов самого государства, не способного вступать в правовые отношения непосредственно? Оно действует лишь через органы власти, через людей, являющихся носителями иных, частных интересов. Как сформировать механизм управления таким образом, чтобы находясь на государственной службе, служащий заботился лишь об интересах государства? В-третьих, если органы государственной власти вообще, парламент и глава государства в частности, имеют собственные интересы, то в принятых ими нормах права могут воплощаться интересы, отличающиеся от интересов их доверителей, от требований справедливости. Наверное, 148 именно поэтому единственный орган конституционной юрисдикции Украины в Решении от 2 ноября 2004 года №15-рп пришел к выводу, что верховенство права – это не верховенство закона, так как он может быть и не правовым, если не проникнут идеями социальной справедливости, свободы, равенства. Р.Иеринг также утверждал: „Право – это юридически защищенный интерес”; „содержание законов познается не через их толкование, а через анализ защищенных в них интересов” [10, с.219]. В-четвертых, наше внимание привлек также тот факт, что в указанном Решении Конституционный Суд Украины к интересам государства отнес „осуществление общегосударственных (политических, экономических, социальных и других) действий, программ, направленных на защиту суверенитета, территориальной целостности, государственной границы Украины, гарантирование его государственной, экономической, информационной, экологической безопасности, охрану земли как национального богатства”. Интересно, чем же он руководствовался, формулируя такую правовую позицию? Согласно ст.3 Конституции Украины, человек – наивысшая социальная ценность; его права, свободы и их гарантии определяют содержание и направленность деятельности государства; утверждение и обеспечение прав человека – главная обязанность государства. Не в нарушении ли баланса частных и публичных интересов следует искать причину несправедливости законов? Законодательство может быть справедливым лишь тогда, когда в нем не только будет сбалансирована свобода и равенство, но и интересы всех субъектов права, не только государства и общества, но и работников и работодателей, частные и публичные интересы. Иначе работники и работодатели не будут иметь стимулов к продуктивному труду, не смогут удовлетворить потребности потребителей их товаров и услуг, не получат средств для существования, от чего пострадают, в первую очередь, государство и общество. Именно поэтому в статье 8 Декларации права на развитие, принятой резолюцией 41/128 Генеральной Ассамблеи ООН от 4 декабря 1986 года, провозглашено: „Государства должны принимать все необходимые меры для … справедливого распределения доходов”. Р.З.Лившиц также убежден: „Принятие справедливого решения на уровне общества предусматривает учет разнообразных интересов и поиск компромиссов … Социальная справедливость – это компромисс интересов отдельных людей и социальных групп” [2, с.67]. Е.Шмидт-Ассманн – более категоричен: „Органы публичной администрации обязаны справедливо уравновешивать публичные и частные интересы” [11, с.174]. Европейский Суд по правам человека также неоднократно отмечал, что справедливая норма права должна сбалансировать публичные и частные интересы. Так, в пункте 37 Решения по делу „Притти против Соединенного Королевства” Суд счел необходимым „обеспечить справедливое равновесие между общими интересами общества и интересами конкретного человека. Поиск этого равновесия – неотъемлемый принцип, вытекающий из всей совокупности положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод”. „Для поиска нарушения … Суд должен установить, было ли обеспечено справедливое равновесие между требованиями общих интересов общества и требованиями защиты основных прав человека. Обеспечение такого равновесия – неотъемлемый принцип всей Конвенции”, – подчеркивается в пункте 5 Решения по делу „Лингвистик Белж” и в пункте 69 Решения по делу „Спорронг и Леннрот против Швеции”. В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 13 июля 2010 года №16-П, „обеспечивая при осуществлении правового регулирования баланс частных и публичных интересов в сфере предпринимательской деятельности, федеральный законодатель обязан учитывать, что цели ограничения прав и свобод должны быть не только юридически, но и социально оправданы, а сами ограничения – адекватны этим целям и отвечать требованиям справедливости” [12]. Убеждены, что кроме публичных и частных интересов, в оплате труда следует сбалансировать интересы работников и работодателей, ибо справедливость возможна лишь тогда, когда уравновешены интересы всех субъектов права. Поэтому есть все основания не только для разграничения права и закона, но и для поиска справедливости в оплате труда, так как не всегда в нормах трудового законодательства воплощены идеи социальной справедливости, свободы, равенства. Все вышеизложенное подтверждает актуальность исследования воплощения принципа справедливости в оплате труда. Ведь механизм ее правового регулирования уже сформирован Верховной Радой Украины в Законе Украины „Об оплате труда” от 24 марта 1995 года. Если же интересы парламента могут отличаться от интересов государства, работников, работодателей и распространяться далеко за пределы деятельности единственного органа законодательной власти, то это, на наш взгляд, предопределяет необходимость взвешивания на чашах справедливости каждой нормы права, действие которой направлено на регулирование отношений оплаты труда. Поэтому законодательство только тогда способно будет эффективно регулировать указанные отношения, когда оно будет отвечать требованиям справедливости. Уверены, что результатом воплощения требования справедливости в оплате труда, в механизме ее правового регулирования должна стать справедливая заработная плата. 149 Следовательно, оценить через призму требований справедливости процесс оплаты труда (трансформацию труда в денежный эквивалент) можно лишь с помощью его результата. Если он справедливый, то и заработная плата, выплачиваемая работнику за его труд, также будет справедливой, и наоборот: если оплата труда не проникнута идеей справедливости, то и не стоит ожидать справедливой платы за труд. Анализ действующих международных нормативно-правовых актов свидетельствует о том, что в них содержится не только требование обязательного соблюдения принципа справедливости, но и гарантия права работника на справедливую заработную плату. Однако прежде, чем человечество осознало такую необходимость и недостаточность провозглашения лишь самого права на труд, на заработную плату, на свободу труда как основание для полноценного существования человека в цивилизованном обществе, ему пришлось пережить множество экономических и социальных кризисов. Поэтому во Всеобщей декларации прав человека провозглашено не только право каждого „на труд, на справедливые и благоприятные условия труда” (пункт 1 ст.23), но и право каждого работающего „на справедливое и удовлетворительное вознаграждение” (пункт 3 ст.23). Последующее развитие права на справедливую заработную плату нашло свое отображение в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах. В статье 7 Пакта указано, что государства-участники „признают право каждого на справедливые и благоприятные условия труда, включая, в частности, вознаграждение, обеспечивающее как минимум, всем трудящимся справедливую зарплату”. Согласно части I Европейской социальной хартии (пересмотренной), „все работники имеют право на справедливые условия труда” (пункт 2) и „на справедливое вознаграждение, достаточное для поддержания достойного уровня жизни самих работников и их семей” (пункт 4). В соответствии со ст. 5 Хартии Европейского Сообщества „Об основных социальных правах трудящихся” от 9 декабря 1989 года, „любой труд должен справедливо вознаграждаться. С этой целью … трудящиеся каждой отдельной страны должны получать справедливую заработную плату”. В подпункте 6.1.1. пункта 6 мотивировочной части Решения Конституционного Суда Украины от 29 января 2008 года № 2-рп/2008 указано: „В международном праве выработана система прав человека – определяющих принципов правового статуса физического лица. Сейчас эту систему составляют: Всеобщая декларация прав человека 1948 года, Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года, Энциклика прав человека (Pacem in terris) 1963 года, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 года, Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 года и т.п. Совокупность прав, указанных в названых документах, нашла отображение в Конституции Украины 1996 года”. Проведенный нами анализ Основного Закона Украины свидетельствует, что в нем не предусмотрено право работников на справедливую заработную плату. В то же время, Конституционный Суд Российской Федерации утверждает: „Формируя правовой статус лица, работающего по трудовому договору, федеральный законодатель основывается на признании того, что труд такого лица организуется, применяется и управляется в интересах работодателя, который обязан обеспечить право работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы” (абзац первый подпункта 2.1. пункта 2 мотивировочной части Постановления от 25 мая 2010 года №11-П) [13]. Таким образом, в международно-правовых актах, являющихся, согласно ст.9 Конституции Украины, частью национального законодательства Украины, провозглашено право на справедливую заработную плату. Иными словами, не право на заработную плату вообще, как плату за выполнение работы, обусловленной в трудовом договоре, а гарантию того, что работник и члены его семьи будут иметь достаточные средства для достойного образа жизни, для сохранения человеческого достоинства. Следовательно, отечественный законодатель обязан это учесть, внося изменения в Конституцию Украины и принимая Трудовой кодекс Украины. Список использованных источников и литературы: [1] Мирошник С.В. Теория правового стимулирования: дис. доктора юрид. наук: 12.00.01 / Светлана Валентиновна Мирошник; Северокавказская академия государственной службы. Ростов-на-Дону, 2003. 383 с. [2] Лившиц Р. 3. Теория права. Учебник М. : Издательство БЕК, 1994. 224 c. [3] Маляренко В. Почему Украина отсталая страна? / В.Маляренко // Голос Украины. 2010. №179, 25 сентября. С.6-7. [4] Титко И.А. Оценочные понятия в уголовно-процессуальном праве Украины: монография / И.А.Титко. Х.: Право, 2010. 216 с. [5] Решение Конституционного Суда Украины от 30 января 2003 года №3-рп/2003 // Официальный вестник Украины. 2003. №6. Ст.245. [6] Отдельное мнение судьи Конституционного Суда Украины Савенка М.Д. к Решению Конституционного Суда Украины от 11 марта 2003 года № 6-рп/2003 // Вестник Конституционного 150 Суда Украины. 2003. №2. С.8-15. [7] Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / Моск. гос. ун-т им. М.В. Ломоносова, юрид. фак., каф. истории государства и права; [сост.: В.А. Томсинов]. 2-е изд., доп. М. : Зерцало-М, 2004. 549 с. [8] Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. Т.1. / [сост.: К.И. Батыр и др.]; под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. М.: Юрист, 2007. 390 с. [9] Решение Конституционного Суда Украины от 8 апреля 1999 года №3-рп/99 // Официальный вестник Украины. 1999. №15. Ст.614. [10] Иеринг фон Р. Цель въ праве / Рудольф фонъ Iеринг; [пер. В.Р.Лицкаго, Н.В.Муравьева, Н.Ф.Дерюжинскаго]; т.I. С.Пб., Изданіе Н.В.Муравьева, 1881. 412 с. [11] Шмидт-Ассманн Е. Общее административное право как идея урегулирования: основные принципы и задания систематизации / Ебергард Шмидт-Ассманн; [пер. с нем. Г.Рижков, И.Сойко, А.Баканов]; отв. ред. О.Сыроед. [2-е изд., перераб. и доп.]. К.: К.И.С., 2009. 552 с. [12] Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 13 июля 2010 года №16-П // Собрание законодательства РФ. 2010. №31. Ст. 4296. [13] Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 мая 2010 года № 11-П // Собрание законодательства РФ. 2010. №23. Ст. 2934. Виклюк А.М. аспирант кафедры социального права Уральского института – фидлиала РАНХиГС при Президенте РФ (г. Екатеринбург,Россия) Трудоспособность работника при заключении трудового договора: некоторые теоретические и практические проблемы Современные трудовые отношения сопровождаются многочисленными нарушениями трудовых прав работников на каждой стадии, что становится возможным в силу многочисленных объективных и субъективных факторов, не последнее место среди которых занимает доминирующее положение работодателя по отношению к работнику, а также отсутствие необходимых правовых познаний у самого работника. Указанные причины нередко дополняются и другими обстоятельствами, связанными с дефектами трудового законодательства, правоприменительными проблемами. Наиболее ярко обозначенные обстоятельства прослеживаются при изучении проблем, возникающих на стадии заключения трудового договора, а также преддоговорных взаимоотношений работника и работодателя. Так, в соответствии с официальными данными Федеральной службы по труду и занятости РФ одной из наиболее распространенных групп нарушений трудового законодательства в первой половине 2013 года стали нарушения при возникновении трудовых отношений [1]. При этом значительная доля указанных нарушений связана с необоснованным отказом в заключении трудового договора. Взаимоотношения лица, претендующего на занятие определенной должности или выполнение определенной работы, и работодателя неоднократно были предметом рассмотрения исследователей. Правовое регулирование данных взаимоотношений в настоящее время оставляет желать лучшего, поскольку лицо, которому было необоснованно отказано в заключении трудового договора фактически не может защитить свои права и охраняемые законом интересы в современных условиях. Так, исходя из прямого толкования ч. 2 ст. 64 Трудового кодекса РФ[2] можно сделать однозначный вывод о том, что отказ в приеме на работу будет признан обоснованным только в том случае, если он обусловлен теми обстоятельствами, которые связаны с деловыми качествами работника. Самого определения понятия «деловые качества работника» Трудовой кодекс РФ не приводит, хотя данное определение является ключевым при рассмотрении правоприменителем дел данной категории. Так, М.А. Жильцов отмечает, что «ТК РФ содержит пробелы в правовом регулировании трудовых отношений, в том числе пробелы дефиниций… Примером такой пробельности является отсутствие определения понятия «деловые качества работника»»[3, с. 275]. Обозначенный пробел устраняется Верховным Судом РФ, который определяет деловые качества работника как способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)[4]. Указанное определение нельзя считать удачным, поскольку, как справедливо отмечает А.Ф. Нуртдинова, особенности психоэмоциональной сферы работника и его 151 характера, которые традиционно подразумевается под личностными качествами, по общему правилу не влияют на возможность выполнения им определенной работы. Если же такое влияние имеет место, то данные качества должны оцениваться как деловые[5, с. 51]. Те же качества, которые Верховный Суд РФ перечислил в качестве личностных, таковыми признать нельзя. В частности, состояние здоровья работника не является особенностью его психоэмоциональной сферы, а является характеристикой физического и психического состояния. Наличие определенного образования, опыта работы следует скорее отнести к профессиональноквалификационным качествам, поскольку личностными качествами они также не являются. Таким образом, правоприменитель при формулировании определения понятия «деловые качества работника» необоснованно расширил его объем, включив в него качества, некоторые из которых нельзя отнести к деловым вообще, а другие могут считаться деловыми лишь в редких случаях, обусловленных особенностями конкретной работы или должности. Полагаем, что в случае использования в качестве критерия обоснованности отказа в заключении трудового договора именно понятия «деловые качества работника» необходимо закрепить в ст. 64 Трудового кодекса РФ легальное определение данного понятия, которое будет дано с учетом его реального содержания. Наиболее удачным нам представляется определение, данное Б.А. Гороховым, который понимает под деловыми качествами работника его квалификационные характеристики, необходимые для выполнения трудовой функции, и соответствие иным требованиям, вытекающим из содержания предстоящей работы[6, с. 334]. Если же использовать именно то определение, которое дает Верховный Суд РФ, то, по нашему мнению, необходимо будет изменить само понятие, поскольку его определение, как указывалось выше, включает в числе прочих такие качества и характеристики, которые деловыми признать нельзя. В качестве единственного возможного понятия, которое полностью соответствует данному высшим судебным органом определению можно предложить термин «специальная трудоспособность». При использовании данного термина можно говорить о сочетании состояния физического и психического здоровья, образования, опыта работы в конкретной должности или по определенной профессии и т.д. Любое другое понятие, включая понятие «деловые качества работника» не может характеризоваться сочетанием подобных признаков и характеристик, поскольку не соответствует им в полной мере. При любом варианте включения данного определения в текст статьи 64 Трудового кодекса РФ можно просто дополнить часть 2 данной статьи соответствующим предложением в конце. Другой существенной проблемой практического характера является восстановление нарушенных прав и законных интересов лица при необоснованном отказе в заключении трудового договора судом. Большая часть дел подобной категории заканчивается отказом в удовлетворении заявленных несостоявшимися работниками требований, поскольку для их удовлетворения необходимо доказать, что работодатель отказал в приеме на работу по дискриминационным основаниям. Даже если фактический отказ был связан с наличием таких оснований, то достаточно нечасто работодатели отражают их в письменном виде, что и приводит к обозначенной проблеме. Тем не менее, даже при наличии доказательств необоснованного отказа в приеме на работу по дискриминационному основанию, то есть по тому основанию, которое не только не связано со специальной трудоспособностью лица, но и обусловлено одним из обстоятельств, перечисленных в ч. 2 ст. 64 Трудового кодекса РФ, возникают определенные проблемы в части восстановления нарушенных прав и законных интересов такого лица. В частности, возникают дискуссии относительно возможных способов восстановления нарушенного права в данном случае. Необоснованной представляется точка зрения тех исследователей, которые предлагают применять по межотраслевой аналогии нормы гражданского законодательства к непосредственно связанным с трудовыми отношениям. Так, М.В. Кратенко пишет о том, что трудовое законодательство не содержит института заключения договора в обязательном порядке. Указанный автор предлагает по аналогии применять в таких ситуациях нормы гражданского законодательства, считая публичное объявление работодателя о наличии публичной офертой, а заявление лица, соответствующего условиям, указанным в объявлении – акцептом указанной оферты[7, с. 165]. Однако данное предложение не учитывает особенностей трудовых отношений, а именно – необходимости согласования между сторонами обязательных для включения в трудовой договор условий. Такие условия обычно не приводятся в объявлении о наличии вакансии, что делает фактически невозможным исполнение решения суда, обязывающего работодателя заключить трудовой договор с лицом, которому было необоснованно отказано в заключении указанного договора. Как справедливо отмечает Б.А. Горохов «решение суда об обязании работодателя заключить трудовой договор с истцом будет исполнимо только в том случае, когда в резолютивной части решения будут указаны все существенные условия трудового договора, т.е. само решение должно фактически продублировать текст трудового договора»[6, с. 334]. 152 Фактически такое невозможно и нецелесообразно, поэтому заключение трудового договора в обязательном порядке не является способом восстановления нарушенного права лица, которому было необоснованно отказано в заключении трудового договора. Даже соглашаясь со спорным утверждением о том, что к трудовым и иным непосредственно связанным с ними отношениям по аналогии может применяться гражданское законодательство, в данном случае на вопрос о возможности применения такой межотраслевой аналогии закона следует ответить отрицательно. Единственным приемлемым способом восстановления нарушенного права таких лиц является компенсация морального вреда, поскольку иные способы применить невозможно. Таким образом, в настоящее время имеется ряд проблем теоретического и правоприменительного характера, которые в той или иной степени связаны с трудоспособностью работника при трудоустройстве. Некоторые из таких недостатков возникают исключительно по причине наличия пробелов в действующем трудовом законодательстве, которые известны в науке трудового права давно, в других случаях необходимо говорить о наличии определенных теоретических противоречий, которые не позволяют создать необходимую базу для устранения существующих правовых проблем. Список использованных источников и литературы: [1] Обзор обращений и запросов граждан, поступивших в Федеральную службу по труду и занятости за 1-ое полугодие 2013 года [сайт]. URL: http://www.rostrud.ru/reception/24746/38439.shtml (дата обращения: 01.11.2013 г.). [2] Трудовой кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 23.07.2013 г.) // Российская газета. 2001. 31 декабря. [3] Жильцов М.А. Дефекты трудового права. Монография. Екатеринбург: Издательство УГТУ-УПИ, 2010. 312 с. [4] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (ред. от 28.09.2010 г.) // Российская газета. 2004. 08 апреля. [5] Настольная книга судьи по трудовым спорам: учебно-практическое пособие / Г.А. Жилин, В.В. Коробченко, С.П. Маврин и др.; под ред. С.П. Маврина. М.: Проспект, 2011. 296 с. [6] Толчеев Н.К., Горохов Б.А., Ефимов А.Ф. Подготовка гражданских дел к разбирательству в судах общей юрисдикции: практическое пособие / под ред. Н.К. Толчеева. М.: Норма, Инфра-М, 2012. 464 с. [7] Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публичноправовые аспекты: монография. М.: Волтерс Клувер, 2010. 208 с. Гарипов Р.С. к. ю. н., доцент, заведующий кафедрой социального права Уральского института – филиала РАНХиГС при Президенте РФ Яковлев Д.А. к. филос. н., доцент (Россия) О свободе труда Аннотация: Статья посвящена осмыслению актуальных проблем российского трудового права. Ставится задача рассмотреть вопросы свободы труда, как с позиций юридической науки, так и с точки зрения философии трудового права. Ключевые слова: труд как философская и юридическая категория, история труда, свобода труда, принудительный труд. Важнейшим достоинством Основного Закона, двадцатилетний юбилей которого мы сейчас отмечаем, является закрепление основ статуса личности, провозглашение в качестве важнейшего принципа конституционного строя идеи того, что права и свободы человека представляют собой ценности наивысшего порядка. Эти гарантируемые Конституцией права и свободы соответствуют общепринятым нормам и стандартам международного сообщества. В трактовке отечественных правоведов вышеупомянутые ценности представляют собой «наиболее важные права и свободы человека и гражданина, раскрывающие естественное состояние свободы и получающие высшую юридическую защиту». [1, с. 159]. Однако как показывает практика далеко не все из них в настоящее время целиком реализуются, и данное положение дел тесно связано задачами обеспечения действия Конституции. 153 Важнейшей сферой жизнедеятельности человека и ведущим фактором материального и духовного производства, основой экономики в целом является труд. Все стороны общественной жизни, так или иначе, связаны с трудом. Именно поэтому Конституция РФ гарантирует права, которые может реализовывать трудящийся человек, находящийся на территории РФ. В статье 37 определено право каждого «свободно распоряжаться своими способностями к труду», закреплены принцип свободы труда, и запрет труда принудительного [2]. (отметим здесь, что запрет принудительного труда, предусмотренный ст. 8 Международного пакта о гражданских и политических правах [3], впервые нашел в России отражение на конституционном уровне). На основании соответствующих положений Конституции базируется процесс построения и совершенствования трудового законодательства. В условиях рыночной экономики и многообразии форм собственности, обеспечения свободы производителя законодателем была введена новая модель регуляции трудовых правоотношений, выстроенная на принципах минимума централизации и максимума договорной основы взаимоотношений между работником и работодателем. Трудовое право призвано решать задачи, связанные с конкретной реализацией конституционных трудовых прав, учитывающие реалии современного российского общества. Следует подчеркнуть, что трудовое право – многогранное правовое явление, которое может рассматриваться в разных ракурсах, например с точки зрения разделения права на естественное и позитивное, на публичное и частное и так далее. Сама же доктрина трудового права состоит в тесной взаимосвязи с философией трудового права. Взаимосвязь эта проявляется в том, что философия трудового права работает на том же поле проблем, что и трудовое право как наука. Кроме того философия трудового права использует категории и некоторые методологические приемы трудоправовой доктрины, разрабатывавшейся в последнюю сотню лет. В то же время философия трудового права обогащает науку трудового права, давая ей возможность осмыслить проблемы трудового права с различных общемировоззренческих позиций, используя классические понятия философии и ее методологический арсенал. Здесь достаточно вспомнить, что сама категория «труд» с давних времен являлась составляющей понятийного аппарата философии, а позднее – отпочковавшихся от неё различных социально-гуманитарных дисциплин (сейчас её активно используют экономисты, социологи, психологи). Принято считать, что слово «труд» произошло от латинского «tripalus». Так называлось приспособление, используемое для жесткого ограничения свободы движения тяглового и вьючного скота во время процедуры подковывания. Исходный смысл слова «tripaliare» –«причинять мучения». В ряде языков народов Европы слово «труд» близко по своему значению словам «трудно», «тяжело», «тягостно». Так, в немецком языке слово «Arbeit» означает мучение, тяготы, повинность. В английском языке слово «labor» – тяжелый, изнурительный труд. Русские термины трудно и труд имеют единый корень, слова раб и работа находятся в той же взаимосвзи. Во французском языке «travail» – боль и трудность. А когда испанцы заставили работать на плантациях живших до встречи с ними беззаботно аборигенов Больших Антильских островов, те образовали слово «работать», составив его из слов «почти» и «умирать». До этого в языке аборигенов, существовавших в роскошных природно-климатических условиях, слова «работать» вообще не существовало. Перечисленные примеры показывают, что понятие «труд» ассоциируется, прежде всего, с большой затратой усилий. В таких ассоциациях имеется оттенок вынужденности или даже подневольности, относящейся к деятельности, обозначаемой словом «труд» (в отличие скажем от деятельности, обозначаемой словом «игра»). Трудовую деятельность подневольного, вынужденного характера в Древнем Риме называли словом «labor». Labor – это труд, предназначенный для рабов. В то же время римляне пользовались термином «opus» для обозначения труда свободных граждан. Их труд в противовес обезличенному труду рабов всегда имел персонифицированный характер, несмотря на то, что зачастую прилагался для реализации вполне обыденных, стандартно-бытовых фунций и зада. У древних греков также имелись разные термины для обозначения труда, являющегося наказанием или проклятием и того труда, который дает возможность реализации желаемого, труда ассоциирующегося с творчеством или даже с призванием человека. Труд как «opus» вероятнее всего стал возможен лишь с момента возникновения первых цивилизаций. Родовая община, являющаяся базовым элементом бесклассового первобытного общества, в производственно-хозяйственном смысле была объединением людей, находящихся в отношениях близкого родства. Труд и коллективная деятельность входящих в состав общины фактически совпадали. Основной их функцией было обеспечение членов общины пищей. Разделения труда (за исключением, того разделения, которое было обусловлено возрастом и полом и иными чисто биологическими и физиологическими параметрами) в то время практически не существовало. Мотивированный физиологическими потребностями труд носил характер мобилизации представлявшей собой крайне ригидный порядок назначения тому или иному члену общины конкретной трудовой функции-задачи. Несмотря на то, что характер отношений был близкородственный, как и факт того, что все работали так сказать «на себя», отчасти смягчали ригидность мобилизационной схемы организации 154 труда, все же это был труд вынужденный. Однако и рабовладельческий строй, несмотря на наличие уже обоих типов труда (labor и opus), по преимуществу оставался связан с трудом типа «labor». В середине первого тысячелетия до нашей эры число рабов в греческих полисах превышало число свободных граждан. Отношение к рабам соответствовало отношению к рабочему скоту или орудиям труда, обладающим способностью говорить и понимать сложные команды. В третьих – пятых веках формируется феодальный социально-экономический уклад. Рабы получали в аренду торговые лавки, ремесленные мастерские, наделялись землей под условием оброка. Упразднение рабство сделало людей независимыми лишь наполовину, поскольку основная масса населения по-прежнему оставалась весьма ограничена в своих правах и возможностях. Реалии земледельческого и животноводческого труда опирались на практику схожую с той, что была характерна для принудительного крестьянского труда на землях феодалов. Да и труд горожан, являющихся членами средневековых цехов и корпораций, вовсе не являлся свободным и творческим в подлинном значении этих слов, ввиду того что всякая ремесленная деятельность строго регламентировалась уставами и правилами этих закрытых организаций. Помимо прочих факторов, в рассматриваемый период (по сути дела в течение всего Средневековья) понимание труда было тесно связано с трактовкой его господствующей религией. С позиции христианства, утвердившегося как в Западной, так и в Восточной Европе, включая Древнюю Русь, труд есть бремя тяжкое, а терпеть его должно, так как он назначен людям как наказание за грехи. Теоцентрично ориентированная средневековая западноевропейская философия труд чаще всего трактовала не иначе как последствие первородного греха и соответствующую черту несовершенной природы людей. В Ветхом Завете в книге Бытия можно найти объяснение низости труда как последствия первородного греха. Родоначальники человечества пребывая раю не работали. Только после заслуженного изгнания из райских кущ Адам и Ева начали трудиться ввиду необходимости физического выживания. Поскольку труд был уделом низших классов, церковь объясняла тяжелое положение «сервов» их зависимостью от греха. С другой стороны как отмечает Жак Ле Гофф, христианство предлагало и несколько более позитивное понимание труда. «Основы тому находятся в Священном писании, прежде всего у ап. Павла (2 Фесе. 3:10: "Если кто не хочет трудиться, тот и не ешь"), у греческих отцов, св. Василия, св. Иоанна Златоуста. Но с четвертого по двенадцатый век этот аспект христианства пребывал в латентном, скрытом состоянии, как непроявившаяся способность» [4, с. 97 – 98]. Но в любом случае труд в данном контексте осмысливался не как благо само по себе, а как инструмент покаяния. Позже в тринадцатом веке ситуация стала меняться. Богословы, комментировавшие Священное Писание, стали усматривать положительные корни труда в акте божественного творения. Правда и божий труд имел оттенок «labor», Господу пришлось в день седьмой от него отдыхать. Но все же акт творения был не просто тяжелой работой, но и деятельностью возвышенной, созидающей. Кроме того в позднесредневековом богословии становилась популярной идея того, что труд понимаемый как некая забота, уход был делом первого человека. Ведь Бог поместил Адама в рай для того, чтобы он возделывал и хранил его (Быт. 2:15). До грехопадения и труда-наказания, труд был благословением, поэтому и в нынешнем труде – земном труде, по-прежнему имеется нечто, оставшееся от труда райского. В последующие столетия в процесс осмысления сущности труда вплетаются специфические нюансы. Ренессанс принес понимание труда как необходимого условия развития индивидуальности и социального расцвета. Все чаще высказываются мысли о том, что труду присущ творческий характер, что в его процессе индивид имеет возможность актуализировать свое свободное начало. Появившийся в шестнадцатом столетии в ходе Реформации протестантизм во многом расширил, и, более того, возвысил понимание феномена труда, поставил его на почетное место в ценностном поле европейской культуры. Успех в трудовой деятельности стал для протестантов индикатором благословения и богоизбранности. Как раз на данном этапе истории труду начало соответствовать в гораздо большей степени чем ранее значение «opus», и усилилась тенденция понимания труда как жизненного призвания. За Возрождением следует эпоха Нового времени, которой соответствовал новый мировоззренческий настрой людей, новые формы труда и соответственно новое общественное отношение к труду. Идеи Просвещения о вреде безделья, полезном воздействии на человека любой деятельности, опирающейся на использовании как физических, так и духовных возможностей личности, всё более распространялись в общественном сознании. С другой стороны, в начале девятнадцатого века в философии романтизма, а позже в «философии жизни», вновь наметилось тенденция противопоставления труда (понимаемого как деятельность утилитарно-практическая) свободному творчеству. Позже, уже в двадцатом столетии, подобные трактовки труда и творчества развивали представители экзистенциального и персоналистского направлений в философии. Некоторыми из них труд описывался как феномен противоположный человеческой родовой сущности, каковая заключается в способности мыслить. Эмманюэль Мунье в частности утверждал, что труд 155 представляет собой условие человеческого бытия хоть и необходимое, но, тем не менее, низменное, поскольку может не содержать в себе ни творчества, ни духовности [5, с. 21]. Мунье, живший в первой половине прошлого столетия, несомненно прав в том, что труд есть суровая необходимость. Однако нельзя не заметить, что от эпохи к эпохе характер труда меняется. Особенно заметны эти изменения стали в процессе перехода развитых стран на стадию информационного общества. Вот что пишет по этому поводу один из авторов концепции постиндустриального общества Олвин (Элвин) Тоффлер: «Понятие "работа" является анахронизмом, продуктом промышленной революции. Так как индустриальная эра заканчивается, понятие работы должно или со временем исчезнуть, или оно, должно быть реалистически переинтерпретировано путем включения в него многих видов деятельности, которые являются производительными, но не оплачиваются» [6, с. 274]. Как социолог и футуролог Тоффлер четко выделяет общее направление, характеризующее как изменение характера самого труда, так и меняющееся отношение к нему. Общая схема здесь такова: труд как тягостная необходимость – труд как искупление и покаяние – труд как освоение и созидание – труд как средство самоактуализации и самоосуществления. Этот процесс историк Люсьен Февр характеризует следующим образом: «Удобопонятная, простая и не строгая кривая, которой мы вынуждены удовлетвориться, передает по крайней мере тенденцию – "trend", как говорят наши экономисты, пользуясь английским словом. А тенденция ясна. Труд – суровый закон жизни. Но ничто не остановит человека в его борьбе за то, чтобы труд стал когда-нибудь благостным законом мира» [7, с. 371]. Очень хочется верить, что труд в будущем станет именно тем, чем хочет видеть его Люсьен Февр, более того в наших силах приблизить это событие, участвуя в процессе совершенствования трудового законодательства. В рамках этого процесса нами предполагается рассмотрение одной из весьма актуальных философско-правовых и юридических проблем, а именно проблемы принудительного труда. Положение «принудительный труд запрещен» является одной из догм трудового права, то есть обобщенных понятий, охватывающих собой аксиомы, общепризнанные принципы и нормы трудового права, императивные положения, принимаемые за непререкаемую истину, не требующие доказательств в сфере регулирования трудовых и связанных с ними отношений. Как уже отмечалось выше, это положение закреплено в ст. 37 Конституции РФ. Статья 4 Трудового кодекса РФ также декларирует запрет принудительного труда и определяет основные признаки этого правового явления. Принудительный труд определятся как «выполнение работы под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия)» [8]. Приведенные в этой статье нормы по сути дела идентичны положениям ст. 1 Конвенции 1957 г. № 105 «Об упразднении принудительного труда» [9]. В то же время при определении категории «принудительный труд» наш Трудовой кодекс не принимает во внимание положения ст. 2 Конвенции 1930 г. № 29 «О принудительном или обязательном труде» [10], где рассматриваемое понятие включает в себя два взаимосвязанных элемента: – во-первых, это требование выполнения какой-либо работы или службы под угрозой какоголибо наказания; – во-вторых – это то, что для указанной работы лицо не предложило добровольно своих услуг. Второй элемент, то есть отсутствие добровольности предложения своих услуг для такой работы – Трудовой кодекс РФ не отражает. Описанное положение дел наш взгляд является отражением существенной недоработанности рассматриваемой статьи, поскольку целый ряд ситуаций связанных по сути дела с наличием принудительного труда не российским трудовым правом не квалифицируются как таковые. Соответственно лица, использующие в данных случаях принудительный труд работников, не подлежат наказанию; права же тех, кто привлекается к принудительному труду, не восстанавливаются. Кроме того, следует учитывать, что принудительный труд с точки зрения философии трудового права представляет собой явлении более широкое, чем только лишь юридическая категория. В законодательстве ряда государств (например, Республики Индия) труд может определяться как принудительный в тех случаях, когда работник в силу тяжести личного финансовоэкономического положения, соглашается трудиться за вознаграждение МРОТ уровня. В нашем же законодательстве нормы, определяющей такой труд как принудительный, не существует. Обобщая все вышеизложенное следует констатировать, что решение вопросов переосмысления принципов российского трудового права, способное привести наше государство к не только формально-теоретической но и реально-практической реализации свободы труда, повсеместного искоренения принудительного труда во всех его формах (в том числе «замаскированных», латентных) в настоящее время может считаться важнейшей задачей отечественной философии трудового права и российской доктрины трудового права и конкретной юридической практики. 156 [1] Список использованных источников и литературы: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., Норма-Инфра-М, 2001. 560 с. [2] Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года // Российская газета. 1993. 25 декабря. [3] Международный Пакт от 16.12.1966 «О гражданских и политических правах». // Бюллетень Верховного Суда РФ», N 12, 1994. [4] Ле Гофф Ж. Другое средневековье: Время, труд и культура Запада. Екатеринбург: Изд-во Урал. ун-та, 2002. 328 с. [5] Мунье Э. Персонализм. М.: Искусство, 1992. 143 с. [6] Тофлер О. Будущее труда. / Новая технократическая волна на Западе. Сост. П.С. Гуревич. М.: Прогресс, 1986. 450 с. [7] Февр Л. Труд: эволюция слова и понятия. / Февр Л. Бои за историю. М.: Наука, 1991. 627 с. [8] Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 23.07.2013) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.09.2013). // Собрание законодательства РФ. 2002. [9] Конвенция N 105 Международной организации труда «Об упразднении принудительного труда» [рус., англ.] (Заключена в г. Женеве 25 июня 1957). // Собрание законодательства РФ. 10 декабря 2001 г. N 50. Ст. 4649. [10] Конвенция N 29 Международной организации труда «Относительно принудительного или обязательного труда» (принята в г. Женеве 28 июня 1930 года. // Ведомости ВС СССР. 2 июля 1956 г. N 13. Ст. 279. Глотова И.А. Челябинский государственный университет (г.Челябинск, Россия) О необходимости конкретизации принципа запрещения дискриминации в сфере труда Аннотация: В статье рассмотрены некоторые причины недостаточного правового урегулирования запрета дискриминации, получившей широкое распространение в сфере труда в России. Обосновывается необходимость конкретизации норм трудового законодательства, посвященных запрету дискриминации. На основе проведенного исследования делается вывод о необходимости формирования антидискриминационного законодательства на примере развитых стран. Ключевые слова: принцип; явление; законодательство; механизм Принципы трудового права имеют большое значение, поскольку от них зависит последующее нормотворчество в рамках трудового законодательства и реализация норм субъектами права. Руководящие основы (принципы) являются базой для нормотворчества, определяют его направление. Указанные правовые категории имеют организующее значение для всех действующих норм права, связывая их в систему. Проблемой сегодня признается отсутствие прямого действия принципов права, невозможность непосредственного их применения в правореализационном процессе. Это не означает, что принципы права должны применяться самостоятельно. В силу их общего генерализующего характера они требуют их конкретизации. Принципы приобретают регулятивное значение только вместе с конкретизирующими их нормами. Конкретизация принципа должна быть проведена даже косвенно, иначе она теряет регулятивное значение [1, с. 17-18]. Все нормативные положения вытекают из наиболее общих императивов – принципов, которые «задают» характер правового регулирования, опосредованно воздействуют на общественные отношения через более конкретные нормы права. Основным требованием «рабочих» правовых норм является строгое соответствие их принципам права. Несмотря на то, что в российской правовой системе запрет дискриминации закреплен в виде правового принципа на конституционно-правовом уровне и в отраслевом законодательстве, проблема дискриминации в сфере труда остается наиболее острой на протяжении многих десятилетий. При этом наибольшее распространение получила в России дискриминация по признаку возраста – 63% и по признаку пола – 25%. Таким образом, она затрагивает каждого третьего гражданина. Однако столь важный принцип не наделен соответствующими гарантиями его реализации. Причиной тому видится тот факт, что законодатель не рассматривает дискриминацию как реальную, 157 угрожающую проблему в обществе. В связи с этим, работа в направлении конкретизации такого важного общеправового принципа, создания механизмов предотвращения и искоренения дискриминации в сфере труда, практически не ведется. Между тем, в международной практике регулирования трудовых отношений принципы играют значительную роль, формируя основу для национального законодательства многих стран. Запрет дискриминации провозглашен на высшем уровне – в Конституции РФ (статья 19) [2]. Именно Конституция РФ является основой для формирования предписаний отраслевого законодательства и раскрытия основополагающих правовых принципов. «Гарантия реализации конституционно-правовых норм - их конкретизация, смысл которой заключается в том, чтобы способствовать реализации общей нормы посредством принятия норм более конкретного характера» [3, с. 46]. Несмотря на закрепление в качестве конституционно-правового, данный принцип не нашел полного отражения в российском трудовом законодательстве. Количество норм, носящих антидискриминационный характер, их разрозненных характер, а также отсутствие специальных законов, иных нормативно-правовых актов, посвященных запрету дискриминации и регламентирующих позитивную дискриминацию, не позволяет говорить о существовании антидискриминационного законодательства в России. В Трудовом Кодексе РФ в ст. 3 в качестве основополагающего принципа правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений зафиксирован запрет дискриминации, который звучит так: «Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника» [4]. В рамках ТК РФ данное общее генерализирующее правило не получило надлежащей конкретизации применительно к отдельным институтам трудового права, сохранив обобщающий характер, осталось лишь декларативным. Как пишет С. Ю. Головина: «не очень логичным представляется дублирование данного в ст. 3 ТК РФ определения в другой статье кодекса, посвященной гарантиям при заключении трудового договора (ст. 64). По непонятным причинам из определения выпадает часть дискриминационных признаков, таких как семейное положение, отношение к религии, политические убеждения, принадлежность или непринадлежность к общественным объединениям. Законодателю следовало бы либо полностью воспроизвести данный в ст. 3 перечень дискриминационных признаков, либо вообще отказаться от уточнения понятия «дискриминация», поскольку это уже сделано в общей норме ст. 3 ТК РФ» [5, с. 27-28]. Как отмечают специалисты и зарубежного права, российское законодательство недостаточно раскрывает столь важные и первостепенные вопросы. Уровень разработанности норм, посвященных защите лиц, подвергнутых дискриминации на стадии трудоустройства, в рамках сложившихся трудовых отношений, а также в момент их прекращения, несоизмеримо далёк от высокого качества и количества нормативного материала развитого антидискриминационного законодательства стран Европы и Америки. По мнению ряда ученых, сложности возникают при применении судами принципа запрета дискриминации в сфере труда, поскольку нормы, посвященные дискриминации, настолько неконкретны, что суды стараются уйти от их применения при разрешении дел. Н. Бацвин пишет: «Дискриминация в трудовых отношениях - достаточно частое явление. Однако отсутствие четкой ее регламентации в законодательстве, а подчас и нежелание самой «потерпевшей» стороны добиваться защиты своих прав приводит к нивелированию проблемы [6, с. 38]. В свою очередь, пассивность пострадавших лиц, их нежелание отстаивать свои права в суде вызваны сложностями процессуального характера, поскольку бремя доказывания факта дискриминации, согласно российскому законодательству, возложено именно на него. Стороне более слабой в трудовых отношениях самостоятельно собрать веские доказательства против работодателя представляется крайне сложным. Позиция судов в спорах, связанных с отказом в заключении трудовых договоров, основана прежде всего на недоказанности истцами своих требований. Кандидат в работники довольно ограничен в средствах доказывания [7, с. 63]. Таким образом, можно с сожалением констатировать, что на сегодняшний день антидискриминационное законодательство еще находится на стадии формирования. «Принимая антидискриминационные законы, государства могут преследовать различные цели. Одни хотят предоставить адекватные средства защиты лицам, пострадавшим от дискриминации. Другие наряду с этим разрабатывают превентивные меры, направленные на 158 ограничение сферы распространения дискриминации. Третьи стремятся использовать право как средство социальной инженерии, чтобы противодействовать не только прямой дискриминации, но и тем социальным, культурным и политическим факторам, которые могут поддерживать косвенную дискриминацию» [8, с. 157]. Таким образом, антидискриминационные законы сориентированы на защиту лиц, которые традиционно находились в менее благоприятном положении, – представителей этнических меньшинств и иных рас, женщин, лиц, придерживающихся нетрадиционной религии, сексуальной ориентации, инвалидов. Действие этих законов, как правило, распространяется на сферы труда и занятости, образования и профессиональной подготовки кадров, социального обеспечения, оказания услуг. Богатый опыт зарубежных стран, накопленный в результате борьбы с проявлениями дискриминации и в приведения национального законодательства в соответствие с требованиями МОТ и Директивами Европейского союза, мог бы послужить образцом для формирования отечественного антидискриминационного законодательства и дальнейшего его совершенствования. Список использованных источников и литературы: [1] Баранов В. М., Лазарев В. В. «Конкретизация права: понятие и пределы»// Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международного Симпозиума под ред. В. М. Баранова. Нижний Новгород. 2008. 1132 с. [2] Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) с внесенными в нее поправками Законами РФ №6-ФКЗ, от 30.12.2008, N 7-ФКЗ от 30.12.2008). [3] Голощапов А. Прямое действие конституционных норм и принципов// Законность. 2004. № 4. С. 46-53. [4] Трудовой кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 30.12.2001 г. № 197-ФЗ.// Российская газета. №256. 2001. 31 декабря (ред. от 23.07.2013). [5] Головина С. Ю. Соотношении терминологии международных актов о труде и российского трудового права/Теоретические проблемы правового регулирования труда: международно-правовой и национальный аспекты. Сборник научных трудов. Екатеринбург. 2009. С. 24-43. [6] Бацвин Н. Анализ судебной практики по делам, связанным с дискриминацией на работе// Трудовое право. 2013. № 4. С. 19-38. [7] Николаева О. Как смотрит суд на отказ в приеме на работу// Кадровая служба и управление персоналом предприятия. 2013. № 2. С. 62-74. [8] Васильева Т.А. Антидискриминационное законодательство и практика в зарубежных странах (вступительная статья). Защита личности от дискриминации. В 3 томах. Том 1 / под ред. Дикман С.С. М.: Новая юстиция, 2009.С. 156-165. Деменева Н.А. к. социол. наук, доцент кафедры гражданского права СЗФ ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия», федеральный судья в отставке, доцент (г. Санкт-Петербург, Россия) Запрет дискриминации на работе Аннотация: В данной статье раскрываются только некоторые правовые проблемы государственного и договорного регулирования в сфере труда, с целью недопущения дискриминации работников, а именно, при приеме на работу, при подписании трудового договора, при выполнении работы, не обусловленной трудовым договором. Автор раскрывает факты дискриминации женщин, детей, инвалидов и др. на работе. Ключевые слова: правовое регулирование, дискриминация женщин, детей, инвалидов; дискриминация при приеме на работу; дискриминация при подписании трудового договора. Трудовое законодательство в России должно быть последовательным, основанным на взаимоуважении и профессионализме работодателей и работников, исключающем любые противоречия в правовом регулировании. (Н.А.Деменева) Правовая система России базируется на международном законодательстве.[1] и закрепленном в статье 2 Конституции Российской Федерации положении: «человек, его права и 159 свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства».[2, с. 4] Теоретическую основу исследования составили труды ведущих ученых и специалистов в области трудового и гражданского права, а также других гуманитарных наук: Е. М. Акоповой, Н. Г. Александрова, К. Н. Анненкова, С. П. Басалаевой, Б. К. Бегичева, А. К. Безиной, Э. Н. Бондаренко, И. М. Брагинского, Н. А. Бриллиантовой, Л. Ю. Бугрова, Ю. С. Гамбарова, Д. М. Генкина, К. Н. Гусова, Н.А.Деменевой, И. Я. Киселёва, И. А. Костян, A. M. Куренного, A.M. Лушникова, М. В. Лушниковой, В. Н. Скобелкина, С. П. Маврина, Д. И. Мейера, И. Б. Новицкого, А. Е. Пашерстника, О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой, Ю.Н. Строговича, Л.С. Таля, В.Н. Толкуновой, Е.Н. Трубецкого, Е. Б. Хохлова, Л. А. Чикановой, Г. Ф. Шершеневича, В. И. Шкатуллы, И. И. Янжула и др. Россия в настоящее время находится на этапе перехода от командно-административного регулирования к рыночному капитализму.[3 с.15], который по сути уже сформировался в России, поэтому постепенно формируется и новое трудовое законодательство. В п.10 статьи 2 Трудового кодекса Российской Федерации (далее ТК РФ) сформулирован один из основных принципов – «сочетание государственного и договорного регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений». На государственном уровне, российский законодатель закрепляет необходимый, в соответствии с международными стандартами, уровень стандартов в сфере трудового права. Российское трудовое законодательство не только в теории должно закреплять, но и на практике, работодатели должны признавать такие права, как неприкосновенность личности работника; уважение его человеческого достоинства; не допускать дискриминацию в сфере труда по любым основаниям; .[4, с. 6-13] обеспечивать свободу частной собственности и предпринимательства и равное право на обжалование в суды неправомерных действий, как работодателя, так и работника. На договорном уровне (он может быть как коллективнодоговорный, так и индивидуально-договорный) стороны должны устанавливать более высокий уровень социальных гарантий, учитывая специфику и особенности каждой профессии. Например, коллективные договоры и соглашения конкретизируя законодательные нормы, должны повышать (а не снижать) уровень гарантий трудовых прав работников. «Необходимо иметь в виду, что, когда законодательные акты содержат диспозитивные нормы, окончательное решение вопроса будет осуществляться договорным путем. В качестве примера можно сослаться на часть 4 ст. 41 ТК РФ. В коллективный договор включаются нормативные положения, если в законах и иных нормативных правовых актах содержится прямое предписание об обязательном закреплении этих положений в коллективном договоре. Трудовой договор не является источником трудового права, поскольку он не содержит норм права. Он заключается в каждом конкретном случае между работником и соответствующим работодателем».[5, с. 31] Однако, с учетом сложившейся в России экономической обстановки и перехода к рыночному капитализму, в негосударственных организациях, на предприятиях частной формы собственности, единственными документами, регламентирующими работу организации и регулирующие трудовые отношения между сторонами являются – устав предприятия, правила внутреннего трудового распорядка (ст.ст.8, 189, 190 ТК РФ) и индивидуальный трудовой договор, последний должен содержать нормы трудового права (не ухудшать положение работников) и подписываться с каждым работником индивидуально. Работодатели некоторых корпораций, действующих в России, самостоятельно разрабатывают «Правила корпоративной культуры и профессиональной этики», в которых закреплены правила общения, поведение на работе, dress-cod, а также размеры штрафов за их не соблюдение или нарушение. «Трудовой договор порождает индивидуальные права и обязанности сторон – работодателя и работника в рамках опосредуемого им трудового правоотношения. Условия трудового договора определяют, в общем случае, поведение двух субъектов и не носят нормативного, общеобязательного характера. Но это в том случае, если рассматривать конкретный трудовой договор. Вместе с тем, если обратиться к какой-либо совокупности индивидуальных трудовых договоров (например, в пределах производственной бригады или цеха), то их условия создают определенную систему взаимодействующих (корреспондирующих) прав и обязанностей. Причем не только по «вертикали»: работник-работодатель, но и по «горизонтали»: работник-работник. При этом совокупность прав и обязанностей общего трудового процесса создает определенный правовой режим, определяющий поведение работников…, то появляются основания относить трудовой договор к числу элементов системы источников трудового права. Значимость трудового договора как источника права подтверждается и требованием законодательства о необходимости заключения его исключительно в письменной форме». .[6, с. 557-558] Статья 9 ТК РФ трактует: «в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров, которые не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым 160 законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению». Теоретические и практические проблемы, возникающие при заключении, изменении и прекращении трудового договора исследуют в своих научных трудах ведущие юристы-трудовики России.[7] Согласно статьи 56 ТК РФ «Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Исходя из данного определения, трудовой договор – это двустороннее соглашение, одной стороной которого является работник, а другой - работодатель. Однако на практике, при подписании трудового договора нанимающийся на работу не имеет возможности внести изменения в текст трудового договора, изменить или уточнить обязательные условия труда, раскрыть трудовую функцию (хотя это закреплено в ст.57 ТК РФ), так как кадровые работники (или представитель работодателя) объясняют, что «бланк трудового договора разработан для всех работников и что-либо изменять в тексте не представляется возможным» а значит, у нанимающегося на работу имеется два выхода из сложившейся ситуации – либо не трудоустраиваться в данную организацию, либо принять все установленные работодателем и перечисленные в трудовом договоре условия. Особенно в трудовом договоре, в разделе «условия оплаты труда», где должны быть указаны - размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, размеры доплат, надбавки и поощрительные выплаты и др., не всегда сразу устанавливаются размер данных надбавок, компенсаций, выплат, премиальных вознаграждений и др., поэтому работник узнает о их размере только в момент получения заработной платы (как правило, через месяц). Согласно статьи 68 ТК РФ «при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором». Теоретическая конструкция данной статьи понятна, однако, норма права содержит только одного субъекта, кто обязан ознакомить нанимающегося с локальными нормативными актами организации – это работодатель, поэтому кадровые работники (не являющиеся работодателем) формально вписывают в текст трудового договора фразу: «С правилами внутреннего трудового распорядка ознакомлен», фактически не знакомя нанимающегося с данным документом. Только при обращении в суд за защитой своих трудовых прав, незаконно уволенный (как он сам считает) работник после истребования данных документов, имеет возможность ознакомиться с ними в полном объеме. Также, хотелось бы обратить внимание на то обстоятельство, что до подписания трудового договора и издания приказа о приеме на работу, статус субъекта – «нанимающийся на работу» (или кандидат на занимаемую должность), а не «работник». Законодатель не случайно в статье 56 ТК РФ вменил в обязанности работника соблюдение правил внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя, тем самым, расширил права последнего для создания новых норм и правил в своей организации. Например, трудовое законодательство не предусматривает «бонусы», «штрафы за опоздание на работу или преждевременный уход с работы, штрафы за частное курение или курение в неположенном месте, за использование Интернета в личных целях и др.», несмотря на, отсутствие в трудовом законодательстве данных видов наказания (или дисциплинарных воздействий), работодатели часто используют данные правила, снижая размер заработной платы, причем размеры взимаемых с работников штрафов порой превышают размер месячной зарплаты. Кроме того, в нарушение статьи 91 ТК РФ, где установлена «нормальная продолжительность рабочего времени не более 40 часов в неделю, т.е. при 5-ти дневной рабочей недели – рабочий день должен быть не более 8 часов, работодатели принуждают работников работать по 12 часов в день (например, в сфере торговли рабочий день длится с 10-00ч. до 22-00 часов, но при этом, работник должен явиться на работу за 30мин. и уйти с рабочего времени после того, как сдаст отдел с товаром). Однако ни контролирующие, ни надзорные государственные органы в сфере труда не ставят вопрос о признании данных норм, закрепленных Правилами внутреннего трудового распорядка, и, действующими в данной организации, не соответствующими трудовому законодательству, т.к. статья 56 ТК РФ отсылает на права работодателя в этом вопросе. Законодатель в статье 60 ТК РФ запрещает требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Статья 57 ТК РФ дает понятие - трудовая функция, т.е. работа 161 по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. На практике, в нарушение статей 57 и 60 ТК РФ, работодатель в трудовом договоре не расписывает полностью «трудовую функцию» по каждой должности, поэтому работник, выполняя одновременно две-три трудовые функции, например, «водитель-экспедитор-грузчик», и не смотря на то, что, за каждую занимаемую должность работник должен получать отдельную заработную плату, фактически получает только одну зарплату. Работодатель умышленно не использует такие институты трудового права, как совместительство или совмещение профессий (ст.ст. 60-1, 60-2 ТК РФ). В данной ситуации необходимо говорить о принудительном труде, в части нарушения «выплаты заработной платы в не полном размере», а точнее законодатель должен внести в статью 4 ТК РФ фразу «невыплаты заработной платы в полном размере». Хотелось бы обратить внимание законодателей на редакцию статьи 57 ТК РФ, «невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей», на практике, если какие-либо обязательные (дополнительные) условия сразу не включены в текст трудового договора при его подписании, то в дальнейшем, работодатели отказываются включать их в текст, а также не всегда соглашаются на подписание дополнительного соглашения, ссылаясь на свое право «самостоятельно» разрабатывать текст трудового договора. В соответствии со статьей 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться: «на неопределенный срок; на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен настоящим Кодексом и иными федеральными законами». Кроме того, данная норма закрепила – «запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок». На практике, в частности, в ЗАО «Интерьер» на протяжении десяти лет - ежегодно 28 декабря все работники увольнялись с работы, а с 15 января следующего года - принимались на работу. В трудовых книжках каждого работника имеется уже 20 записей (10- о приеме на работу, 10 – об увольнении по собственному желанию), т.е. работая в одной организации, занимая одну и ту же должность, каждый работник уже имеет по 2 вкладыша в трудовую книжку и не получает льгот, предусмотренных Правилами внутреннего трудового распорядка, действующими в данной организации, разработанные работодателем, где в п. 4.4. указано, что «после непрерывной работы в данной организации на протяжении 3-х лет каждому работнику к заработной плате устанавливаются доплаты до 50 % должностного оклада и поощрительные выплаты». Кто в данном случае должен приводить в соответствие Правила внутреннего трудового распорядка данной организации федеральному законодательству, если сами работники бояться обращаться в государственные органы или суд, понимая, что потеряют работу, а работодателю это делать не выгодно. Статья 64 ТК РФ закрепляет гарантии при заключении трудового договора, запрещая, тем самым, необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Данная норма теоретически запрещает дискриминацию при приеме на работу, то есть запрещает отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, однако на практике мы наблюдаем другую картину.[8] Работодатели, отказывая беременным женщинам, и на требования последних сообщить причину данного отказа в письменной форме, в качестве оснований для отказа записывают следующее: «Иванова А.А. не соответствует предлагаемой должности по своим деловым качествам», несмотря на то, что Иванова АА имеет два высших образования, опыт и стаж работы по данной специальности, т.е. полностью соответствует предлагаемой должности. Фактически обжаловать неправомерные действия работодателя - необоснованный отказ в приеме на работу и заключении трудового договора Иванова АА не имеет физической возможности в силу своего положения (беременности). Такая же сложная ситуация складывается при приеме на работу инвалидов 1-2 группы, малолетних и несовершеннолетних работников и др. Действительно статьи 265-272 ТК РФ раскрывают особенности регулирования труда работников в возрасте до 18 лет, однако работодатели отказываются принимать их на работу, ссылаясь на большой объем гарантий (норма рабочего времени, отдыха, отпуска, условия работы и др.). Это значит, что Закон не защищает в полной мере данные категории работников. В данном случае, для недопущения дискриминации по возрасту, необходимо составить перечень работ, которые могут выполнять малолетние и несовершеннолетние 162 работники, инвалиды, беременные женщины и др., где их труд может быть использован в полном объеме. Факты дискриминации на работе женщин, детей, лиц пенсионного возраста, инвалидов, к сожалению, имеют место быть.[9], однако защитить данные категории работников крайне сложно изза пробелов в трудовом, уголовно-процессуальном и гражданско-процессуальном законодательстве. С целью совершенствования в России трудового законодательства необходимо:[10] привести российское трудовое законодательство в соответствие с ратифицированными нормами международного трудового права, в частности, с нормами, защищающими работников от дискриминации в сфере труда; ратифицировать Россией не ратифицированные до настоящего времени международные акты о труде, улучшающие положение работника; обязать работодателя выполнять все гарантии для работников, установленные трудовым законодательством России, создать эффективную систему мер предупреждения и пресечения нарушений трудовых прав; разработать комплекс мер по созданию на работе здорового социально-психологического климата для работников, установив полный запрет на любые формы дискриминации в сфере труда. создать эффективную систему надзора и контроля за соблюдением работодателем трудового законодательства, усовершенствовать систему мер ответственности работодателя за нарушение трудовых прав работников; разработать антидискриминационное законодательство в сфере труда, защищающее личную жизнь работника от любых вмешательств работодателя; разработать механизм правового регулирования и защиты трудовых прав работников; создать систему специальных судов по рассмотрению трудовых споров и др. Кроме этого, необходимо разработать систему защиты трудовых прав граждан России при осуществлении профессиональной деятельности за границей, внедрить систему защиты россиян в период их работы за рубежом и по возвращении в Россию. Список использованных источников и литературы: [1] Деменева Н.А. Запрет дискриминации: международный аспект (том 1).: Научно-практическое пособие.- Новосибирск: Экор-книга. 2011г.164с.; Деменева Н.А. Запрет дискриминации: международный аспект (том 2). Научно-практическое пособие. Издательство Экор-книга. 2012г. 136с. [2] Конституция Российской Федерации. СПб.: Издательский дом А. Громова, 2000. С.4. [3] Маркс К. «Капитал» т.1 Госполитиздат, 1995-С.15; О. Бем-Баверк «Капитал и прибыль. История и критика теорий процента на капитал»; М. Вебер «Протестантская этика и дух капитализма» и др. [4] Деменева Н.А. Защита «Личности» от дискриминации на работе // материалы межвузовской научно-практической конференции. СПб, 2011. С.6 -13. [5] Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / М.О. Буянова, К.Н.Гусов и др.; под ред. К.Н.Гусова. 8-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. С.31. [6] Курс российского трудового права. В 3т. Т.1: Общая часть / Под ред. Е.Б.Хохлова СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 1996. С. 557-558. [7] Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор. М.: Дело, 2000; Ершова Е.А. теоретические и практические проблемы трудового права. М., 2005; Трудовое право России: проблемы теории / под ред. С.Ю. Головиной. Екатеринбург, 2006; Маврин С.П. Современные проблемы общей части российского трудового права. СПб., 1993; Курс российского трудового права. В 3т. Т.1: Общая часть / Под ред. Е.Б.Хохлова СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 1996. [8] Деменева Н.А. Дискриминация женщин в сфере труда //Вестник СГУПСа.- Новосибирск: Издательство СГУПСа, 2009. Вып. 20. С. 106-111.; Деменева Н.А. «Женский труд» и дискриминация // материалы Научно-практической конференции «Государство и право: вызовы 21 века (Кутафинские чтения) 2009г. МГЮА. М.; Журнал «Российское право в интернете»; Деменева Н.А. Проблемы женского труда в России и за рубежом // Материалы Международной научно-практической конференции «Международное, российское и зарубежное законодательство о труде и социальном обеспечении: современное состояние (сравнительный анализ)» / под ред. К.Н. Гусова. Москва: Проспект, 2011. С.439-444. [9] Деменева Н.А. Причины дискриминационной кадровой политики или как найти хорошего работника? // Научные труды. Российская академия юридических наук. Выпуск 8. в 3-х томах. Том 2. М: Издательская Группа «Юрист», 2008. С.785-791.; Деменева Н.А. Дискриминация: понятие и сущность. Научно-практическое пособие. Издательство Экор-книга. 2012г.; Деменева Н.А. Защита трудовых прав в России. Научно-практическое пособие. Издательство Экор-книга. 2012г. [10] Деменева Н.А. Защита трудовых прав в России. Научно-практическое пособие. Издательство Экор-книга. 2012г. 163 Драчук М.А. к.ю.н., доцент кафедры трудового права ФГБОУ ВПО "Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского" (г.Омск, Россия) Отношения по организации труда и управлению трудом в Российской Федерации на государственном уровне: современное состояние Аннотация: В настоящей статье анализируется современное состояние государственной системы управления трудом и организации труда в России. Исследуются задачи государственного уровня управления трудом, связь системы образования и рынка труда, предлагаются изменения предмета и сферы действия трудового законодательства, основанные на фактическом регулировании нормами трудового права части образовательных отношений и отношений в области организации рынка труда и занятости. Ключевые слова: управление трудом; рынок труда; государственное управление занятостью Организационный сегмент механизма управления несамостоятельным трудом, пожалуй, является самым объемным блоком вопросов, решаемых при построении системы этого механизма. Тип организации напрямую определяет возможности управления (недаром по ст. 1 Трудового кодекса Российской Федерации [1, далее - ТК РФ] отношения по организации труда и управлению трудом составляют один тип предметно-трудовых отношений). В любом случае, данные отношения в составе предмета трудового права необходимо наполнить конкретным содержанием, так как законодатель, в отличие, например, от собственно трудовых, данным отношениям легального определения не дал. На государственном уровне самом общем виде система организации механизма управления трудом связана с делением труда на формы, основанные, в свою очередь, на экономических потребностях общества и имманентно присущей человеку специфике проявления его личностных характеристик, преломляющихся в правовую конструкцию деловых качеств и порождающих необходимость учета субъективного («человеческого») фактора в нормативных конструкциях. Три сформировавшиеся в настоящее время в российском законодательстве организационно-правовые формы труда – это экономически несамостоятельный (наемный), самозанятый и государственноуправленческий труд. Подобная дифференциация в общем соответствует признанному в мире делению труда на самостоятельный (самоорганизованный) и несамостоятельный (наемный). Для организации взаимодействия правовых форм труда на государственном (или даже наднациональном) уровне вырабатывается принцип распределения трудовых ресурсов по формам труда, динамику которому придает множественность форм труда и множественность форм собственности. В этих нормативно заданных рамках конкуренция работодателей и вариативность выбора формы и типа занятости для работников создают ситуационную экономическую модель рынка труда. Собственно, организация и регулирование рынка труда – это задача исключительно государственного уровня управления. Первооснову для соответствующих управленческих решений власти, безусловно, создают реальные макроэкономические, демографические и политические процессы, но итогом является все же именно нормативное закрепление принятого за основу курса развития социально-экономических институтов. Один из важнейших компонентов управления экономикой – это систематизация основных отраслей экономической деятельности. Необходимость комплексного подхода к структуре экономики продиктована указанными выше возможностями рынка труда, поскольку обеспечение технологических процессов пока невозможно в разрыве с человеческими ресурсами. Во времена СССР были отрасли народного хозяйства (Общесоюзный классификатор «Отрасли народного хозяйства» (ОКОНХ), утв. Госкомстатом СССР, Госпланом СССР, Госстандартом СССР 01.01.1976, был отменен с 01.01.2003 и заменен на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД) [2]. Как было указано во введении к ОКОНХ, он представляет собой группировки видов деятельности по отраслям, отличающимся характером функций, выполняемых ими в общей системе общественного разделения труда. ОКОНХ был призван обеспечить группировку предприятий и организаций по отраслям с целью обеспечения научного анализа межотраслевых связей и пропорций в развитии народного хозяйства, сопоставимости показателей при анализе экономической эффективности общественного производства и роста производительности общественного труда, а также увязки плановых и отчетных показателей, характеризующих развитие экономики и культуры страны. Сейчас объектами классификации в ОКВЭД являются виды экономической деятельности. Экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (оказание услуг). 164 Экономическая деятельность характеризуется затратами на производство, процессом производства и выпуском продукции (оказанием услуг) [3]. Как мы видим, формирование экономического статуса работника или работодателя напрямую связано с той макроэкономической отраслью, в которой он будет осуществлять свою деятельность. В этой связи для целей взаимной адаптации субъектов рынка труда государство, как минимум, должно осуществлять следующие функции: - создание системы образования, коррелирующей с системой рынка труда и занятости; - формирование, регулирование и обеспечение функционирования системы, структуры и инфраструктуры рынка труда; - информационное обеспечение субъектов рынка труда. В первой своей функции наше государство сделало качественный прорыв в связи с принятием Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» [4]. По ст. 11 указанного акта (ч. 5-7) федеральные государственные образовательные стандарты общего образования разрабатываются по уровням образования, федеральные государственные образовательные стандарты профессионального образования могут разрабатываться также по профессиям, специальностям и направлениям подготовки по соответствующим уровням профессионального образования. В целях обеспечения реализации права на образование обучающихся с ограниченными возможностями здоровья устанавливаются федеральные государственные образовательные стандарты образования указанных лиц или в федеральные государственные образовательные стандарты включаются специальные требования. При формировании федеральных государственных образовательных стандартов профессионального образования учитываются положения соответствующих профессиональных стандартов. В соответствии с примечаниями к тексту Приказа Минтруда России от 12.04.2013 № 147н «Об утверждении Макета профессионального стандарта» [5] профессиональный стандарт оформляется в соответствии с методическими рекомендациями по разработке профессионального стандарта, утверждаемыми Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации (пункт 6 Правил разработки, утверждения и применения профессиональных стандартов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2013 № 23 «О Правилах разработки, утверждения и применения профессиональных стандартов»). В этой связи для целей формирования стандарта обязательно должны использоваться: - Общероссийский классификатор занятий [6]; - Общероссийский классификатор видов экономической деятельности [7]; - Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих [8]; - Единый квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих [3]; - Общероссийский классификатор специальностей по образованию [9]; - Общероссийский классификатор начального профессионального образования [10]; - Общероссийский классификатор специальностей высшей научной квалификации [11]. В свою очередь, по ч. 1 и 9 ст. 12 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» содержание образования определяют образовательные программы. Примерные основные образовательные программы разрабатываются с учетом их уровня и направленности на основе федеральных государственных образовательных стандартов, если иное не установлено настоящим Федеральным законом. Таким образом, регламентация трудовой деятельности с позиций требуемой для ее выполнения профессиональной подготовки в значительной мере усилена. То же самое по своей сути установил ТК РФ через внесение в него изменений в виде новой ст. 195.1 [12]. Также по ч. 8 ст. 11 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» перечни профессий, специальностей и направлений подготовки с указанием квалификации, присваиваемой по соответствующим профессиям, специальностям и направлениям подготовки, порядок формирования этих перечней утверждаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере образования. Наконец, ст. 2 этого же закона дает определения основных понятий, часть которых относима и к регулированию трудовых отношений на их стыке с образовательными. Так, квалификация по новому Закону об образовании – это уровень знаний, умений, навыков и компетенции, характеризующий подготовленность к выполнению определенного вида профессиональной деятельности. По ТК РФ квалификация работника – это уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника. Федеральный государственный образовательный стандарт в Законе об образовании – это совокупность обязательных требований к образованию определенного уровня и (или) к профессии, специальности и направлению подготовки, утвержденных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере образования. 165 Профессиональное образование – вид образования, который направлен на приобретение обучающимися в процессе освоения основных профессиональных образовательных программ знаний, умений, навыков и формирование компетенции определенных уровня и объема, позволяющих вести профессиональную деятельность в определенной сфере и (или) выполнять работу по конкретным профессии или специальности; профессиональное обучение – вид образования, который направлен на приобретение обучающимися знаний, умений, навыков и формирование компетенции, необходимых для выполнения определенных трудовых, служебных функций (определенных видов трудовой, служебной деятельности, профессий). Несмотря на отраслевое закрепление указанных понятий, трудовое законодательство напрямую зависит от состояния системы образования и ее нормативной регламентации. Напротив, как видно из Закона об образовании, образовательная система формируется в соответствии с потребностями рынка труда в той части, в которой обеспечивает социально-экономические потребности общества и личности в производительном труде достойного квалификационного уровня. Поэтому для трудового законодательства предметно значимо определение отношений в сфере образования, так как они тесно взаимосвязаны между собой. Так, по закону это совокупность общественных отношений 1) по реализации права граждан на образование, целью которых является освоение обучающимися содержания образовательных программ (образовательные отношения), и 2) общественных отношений, которые связаны с образовательными отношениями и целью которых является создание условий для реализации прав граждан на образование. К сожалению, изменения ТК РФ, произошедшие 02.07.2013, когда Федеральным законом № 185-ФЗ был уточнен предмет отрасли трудового права [13], не в полной мере отразили соотношение предмета трудового и образовательного права. Если образование относимо к предмету трудового права исключительно в части профессионального образования работающих сотрудников, то неясно, по какой логике законодатель все-таки поместил именно в ТК РФ ст. 195.1, имеющую отношение к именно образовательному компоненту в трудовом праве, но никак не касается корпоративного обучения. То же самое можно сказать и об уточнении понятия трудовой функции в ст. 57 ТК РФ: сейчас для выполнения работ по определенным должностям, профессиям, специальностям наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, или соответствующим положениям профессиональных стандартов [12]. Вывод напрашивается следующий: либо отношения по организации профессиональной подготовки работников для целей функционирования рынка труда государство относит к организационно-управленческим в составе предмета трудового права, либо в ст. 1 ТК РФ следует добавить такой вид предметно-трудовых отношений, как отношения по организации рынка труда и обеспечению его функционирования, где во втором блоке найдет свое закрепление образовательный компонент. В рамках многих промежуточных итогов настоящего исследования автору представляется более верным именно расширение предмета отрасли, чтобы раз и навсегда решить вопрос об отнесении экономико-правового понятия рынка труда к сфере правового регулирования, а также для сопоставления и комплексного регулирования законодательства об образовании и о занятости населения наряду с собственно трудовыми отношениями. Таким образом, заключим, что формирование, регулирование и обеспечение функционирования системы, структуры и инфраструктуры рынка труда – очевидная задача государственного управления в сфере труда и занятости населения. Подтверждением этого обстоятельства стало и то, что вместе с реформой образования имеющие отношение к рынку труда вопросы занятости вызвали объективный интерес национальных законотворческих органов. Так, среди последних изменений, внесенных в ТК РФ Федеральным законом от 23.07.2013 № 204-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и Трудовой кодекс Российской Федерации» [13] появились положения, легализующие доселе неизвестные трудовому законодательству цели обеспечения нормами трудового права национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и решения иных задач внутренней и внешней политики государства. Также чуть ранее были внесены изменения в абзац 3 п. 3 ст. 25 Закона Российской Федерации от 19.04.1991 № 1032-I «О занятости населения в Российской Федерации» [14], которым работодателя под условие административного наказания обязали ежемесячно представлять органам службы занятости информацию о наличии вакантных рабочих мест (должностей), созданных или выделенных рабочих местах для трудоустройства инвалидов в соответствии с установленной квотой для приема на работу инвалидов, включая информацию о локальных нормативных актах, содержащих сведения о данных рабочих местах, выполнении квоты для приема на работу инвалидов. [15] 166 Выше уже было отмечено, что инвалиды – это довольно затратная статья бюджета, ничем не обусловленная при фактической способности почти каждого из них к работе определенных видов. И для сокращения затрат на социальное обеспечение лиц с пониженной трудоспособностью необходимы адекватные меры государственной политики в указанной области, например, переобучение, создание специализированных рабочих мест и предприятий, усиление контроля за исключением дискриминации в приеме на работу инвалидов по тем профессиям, к которым они достаточно адаптированы, и т.п. Также относительно недавно в статье 26 того же Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» было уточнено право работодателя получать от органов службы занятости бесплатную информацию о положении на рынке труда, в том числе электронно с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования и данных единого портала и многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг [16]. Так был сделан очередной акцент на том, что законодатель не забывает ни о рынке труда, ни о его действующей структуре и инфраструктуре, ни о своих обязанностях в этой сфере отношений. Одновременно на рынке труда и занятости одной из важнейших функций государства является некое «посредничество» в подыскании работниками и работодателями своих оптимально необходимых контрагентов. Поскольку такого рода услуги напоминают брокерские, у государства часто возникает некое подобие «биржи труда», функцию которой часто выполняет государственная служба занятости. Информационный блок такого посредничества составляют вырабатываемые на основе указанных выше ОКВЭД типовые трудовые функции работников с их соотнесением с отраслями экономической деятельности и типовыми образовательными стандартами. Итогом стандартизации на рынке труда чаще всего становится необходимый для понимания набор типовых названий трудовых функций – через систематизацию специальностей, квалификационных групп (уровней), наименование должностей (работ). За счет такого государственного посредничества работники и работодатели достаточно быстро могут подыскать себе подходящего контрагента. Тем не менее, в настоящее время вопросы правовой регламентации рынка труда ориентированы больше на организацию занятости, а не на ее реальное обеспечение, и сказанное дает многим ученым основание говорить об управлении трудом исключительно на локальном и индивидуально-договорном уровне. Но, по мнению автора, очевидно и то, что без организационноинформационного участия государства в вопросах обеспечения права на работу, закрепленного в ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, рынок труда не будет функционировать в правовых рамках и экономически выгодно для общества и государства. Таким образом, еще одна функция государства как субъекта управления трудом – это обеспечение условий для социально и экономически продуманной системы рынка труда. В свою очередь, именно это ведет к и обеспечению баланса интересов участников трудовых отношений в процессе их правореализации, и к предоставлению возможности каждому реализовать свои способности к труду, в том числе в форме предпринимательства, в приемлемой для него и допускаемой законодателем форме. Список использованных источников и литературы: [1] Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (Часть 1). Ст. 3. [2] Постановление Госстандарта РФ от 06.11.2001 № 454-ст (ред. от 17.06.2011) «О принятии и введении в действие ОКВЭД» (вместе с ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». [3] Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». [4] Федеральный закон от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» (ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 2012. № 53 (Часть 1). Ст. 7598. [5] Российская газета. 2013. № 119. [6] Общероссийский классификатор занятий. ОК 010-93 (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 298) // М., ИПК Издательство стандартов, 1995. [7] Постановление Госстандарта России от 06.11.2001 № 454-ст (ред. от 14.12.2011) «О принятии и введении в действие ОКВЭД» (вместе с «ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности») (Введен в действие 01.01.2003, в период с 01.01.2008 по 01.01.2013 также применяется Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС ред. 1.1)). На период с 1 января 2008 года до 1 января 2011 года введен в действие Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1) без отмены Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1), принятого данным документом. Приказом Росстандарта от 24.12.2012 № 1961-ст срок действия Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1) продлен до 1 января 2015 года // Приказ Ростехрегулирования от 22.11.2007 167 № 329-ст «О принятии и введении в действие Изменения 1/2007 ОКВЭД к Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1), Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1) и Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002)» // ИУС «Национальные стандарты». 2008. № 2. Для целей государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств используется ОКВЭД ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1). Если в поступивших для государственной регистрации документах сведения о видах экономической деятельности заполнены с использованием Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1), регистрирующий орган вправе принять решение об отказе в государственной регистрации (письма ФНС России от 11.07.2008 № ЧД-6-6/488@ и от 25.09.2008 № ЧД-6-6/671@). [8] Постановление Правительства РФ от 31.10.2002 № 787 «О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 44. Ст. 4399. [9] ОК 009-2003. Общероссийский классификатор специальностей по образованию (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30.09.2003 № 276-ст) // М., ИПК Издательство стандартов, 2003. [10] ОК 023-95. Общероссийский классификатор начального профессионального образования (утв. Постановлением Госстандарта России от 27.12.1995 № 639) // М., ИПК Издательство стандартов, 1996. [11] Общероссийский классификатор специальностей высшей научной квалификации. ОК 01794 (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 № 368) // М., ИПК Издательство стандартов, 1996. [12] Федеральный закон от 03.12.2012 № 236-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации и статью 1 Федерального закона «О техническом регулировании» // Собрание законодательства РФ. 2012. № 50 (Часть 5). Ст. 6959. [13] Федеральный закон от 02.07.2013 № 185-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу законодательных актов (отдельных положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации» // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 08.07.2013. [14] СЗ РФ. 2013. № 30 (Часть 1). Ст. 4037. [15] Федеральный закон от 23.02.2013 № 11-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу квотирования рабочих мест для инвалидов»// СЗ РФ. 2013. № 8. Ст. 717. [16] Федеральный закон от 28.07.2012 № 133-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях устранения ограничений для предоставления государственных и муниципальных услуг по принципу «одного окна» // СЗ РФ. 2012. № 31. Ст. 4322. Истомина Е.А. к.ю.н., доцент кафедры социального права Уральского института – филиала РАНХиГС при Президенте РФ (г.Екатеринбург, Россия) Социальный риск как междисциплинарная категория: основные подходы к исследованию Аннотация: в статье затронуты подходы к определению социального риска в рамках философии, социологии, экономики, а также права социального обеспечения. Ключевые слова: социальный риск, наступление неблагоприятных последствий, социальное обеспечение Повседневная жизнь любого человека в настоящее время характеризуется значительной степенью непредсказуемости, она становится все более подверженной различного рода рискам. Неустойчивость экономики повышает опасность (а, следовательно, и страх) потерять работу. Высокий уровень производственного травматизма представляет собой риск утраты трудоспособности, здоровья вследствие несчастных случаев на производстве либо профессиональных заболеваний. Даже положительная динамика рождаемости в России, отмечаемая в последние годы, представляет собой особого рода риски, так как женщина, родившая и 168 ухаживающая за маленьким ребенком, оставляет работу и не получает заработную плату – как правило, основной источник средств ее существования. Конституцией Российской Федерации в статье 39 [1] установлено, что каждый имеет право на социальное обеспечение в случае старости, инвалидности, потери кормильца, других обстоятельств. Всеобщность социального обеспечения является одним из приоритетов международной социальной политики. Рекомендацией Международной организации труда № 202 «О минимальных уровнях социальной защиты» закреплено, что, наряду с содействием занятости, право на социальное обеспечение является экономической и социальной необходимостью для процесса развития и прогресса. Такая защита должна строиться на основе принципа всеобщности [2]. Максимально широкий охват населения страны социальным обеспечением предполагает возможность практической реализации всеми гражданами права на социальное обеспечение. Она во многом обусловлена как теоретической разработкой, так и закреплением в действующем законодательстве круга получателей, условий, размеров социальных выплат, их продолжительности. С этих позиций является актуальным анализ социального риска как основания социального обеспечения и как разновидности риска вообще. Следует отметить, что изучение природы, особенностей социальных рисков в настоящее время приобрело междисциплинарный характер. Каждая наука в рамках таких исследований опирается на свои теоретические разработки, научную методологию. Именно поэтому можно встретить самые разные представления о социальных рисках. По своему смысловому наполнению риск – полисемантичекая категория. Его можно рассматривать нейтрально - как вероятность какого-либо события. Иногда риск трактуется как неопределенность. Можно рассматривать риск как опасность, вероятность наступления негативных обстоятельств. Риск, кроме прочего, рассматривается в положительном аспекте: «Кто не рискует, тот не побеждает». В сочетании с термином «социальный» такая разновидность рисков, как правило, означает «свойственный обществу в целом», «значимая для общества». Встречается даже мнение, что риск «всегда социален», поскольку его появление связано с определенными действиями социальных субъектов, а его последствия влияют на их существование [3, с.84-85]. Наиболее объемным является представление о социальном риске в философии и социологии. Основной тезис, высказываемый в рамках данных наук, заключается в том, что современное общество не может существовать без риска, риск присущ современной жизни и сопровождает человека от момента рождения и до смерти. Под социальным риском понимается способность восприятия лицом или группой лиц неблагоприятных условий окружающей среды, в зависимости от их субъективных личностных особенностей, возможностей [4, c. 12]. Как видно из приведенного определения, риск представляется как категория, носящая субъективный характер, хотя приводимые классификации социальных рисков позволяют ученым выделять индивидуальные, коллективные, цивилизационные риски; материальные и нематериальные риски; деятельностные и бездеятельностные и т.д. Для целей настоящего исследования наиболее близким сущности социального обеспечения выглядит материальный риск, который обусловлен угрозой потери средств существования отдельного человека [4, с.12-13]. В базовых трудах по социологии риск чаще всего соотносится с неопределенностью будущего. По существу мы живем в «мире риска и случайности» [5, с.107]. В названном контексте под риском понимается событие или ситуация, при наступлении которых что-то ценное для человека, включая его жизнь, поставлено на карту, и последствия этого события (ситуации) являются неопределенными [6, с.23]. Риски, связанные со взаимодействием человека и природы, человека и материального вещного мира, угрозой заболеваний, диких зверей, природных катаклизмов, стихий, холода, голода, рассматриваются как естественное, неотъемлемое свойство жизнедеятельности людей, связанное с устройством мира в целом. Терминологически они так и названы – естественные. Социальные риски представляются в виде массовых форм протеста, мировых войн, революций, терроризма, тоталитаризма. Риск рассматривается как явление массовое, статистически значимое, затрагивающее безопасность всех и каждого [7, с.49 - 50]. Социологи отмечают, что в нашей стране социальный риск зачастую имеет экономический характер, а само появление социальных рисков связано с развитием рыночных отношений. В таком контексте утверждается, что риск связан с получением населением доходов (по большей части – в виде заработной платы), что в условиях рыночной экономики является не всегда стабильным. Социальный характер риска связывается с тем, что он во многом определялся условиями жизни общества и мало зависел от каждого отдельного человека [6, с.26]. Представители экономической науки придерживаются следующей позиции. Рыночная экономика представляется как способная к саморазвитию, быстрому наращиванию производства в соответствии со спросом населения, к соединению экономических интересов производителей и потребителей. Однако она содержит в себе и ряд отрицательных внешних эффектов, которые представляют собой социальные риски: возможность оказаться безработным, остаться в старости без средств существования, получить увечье на производстве, заболеть и т.п. Социальные риски, по 169 мнению ученых, суть вероятность материальной необеспеченности трудящихся в результате потери возможности участвовать в экономическом процессе. Названные риски носят вполне объективный и именно общественный (социальный) характер, так как зависят от действия экономических законов в обществе с рыночной экономикой [8, с.6]. В правовой науке термин «социальный риск» свойственен праву социального обеспечения. Несмотря на некоторые расхождения во взглядах [9], специалисты сходятся в том, что социальный риск – это возможность наступления событий, влекущих за собой материальную необеспеченность, повышенные расходы, потребность в медицинской помощи и социальных услугах, и являющихся основанием социального обеспечения. К таковым относятся социальные риски безработицы, старости, инвалидности, малообеспеченности, др. Социальный риск выступает основанием социального обеспечения. Следует, правда, заметить, что законодательство о социальном обеспечении, отличающееся значительной степенью неорганизованности (в рамках данной отрасли права до сих пор отсутствует единый кодифицированный акт), не содержит ни определения понятия, ни единого перечня социальных рисков. Единственное легальное определение дано в Федеральном законе «Об основах обязательного социального страхования» [10]. В соответствии с положениями этого закона социальный страховой риск - это предполагаемое событие, при наступлении которого осуществляется обязательное социальное страхование. Однако приведенная дефиниция не затрагивает такую организационно-правовую форму социального обеспечения, как государственное социальное обеспечение, поэтому не может рассматриваться как универсальная. Поэтому представляется, что необходима разработка единой концепции социального риска и перечня ситуаций, вызывающих социальный риск. Изложенное позволяет говорить о том, что риск вообще – многоаспектное понятие, включающее в себя как негативный, так и позитивный смысл. Право социального обеспечения охватывает только одну его сторону, а именно социальный риск, связанный с правовой фиксацией вероятности наступления неблагоприятных последствий в виде утраты источника средств к существованию из-за наступления старости, инвалидности, потери кормильца, заболевания, пр., а также способов компенсации социальных рисков. Список использованных источников и литературы: [1] Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 6ФКЗ, от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ) // Российская газета. 2009. 21 января. [2] О минимальных уровнях социальной защиты: Рекомендация Международной организации труда 2012 года № 202 // URL: https://s3.amazonaws.com/normlex/normlexexotic/RU/RU_R202.pdf (дата обращения - 15 ноября 2013 г.). [3] См. по: Жмайло А.И. Социальный риск как показатель социетальной трансформации современного общества // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия: Социально-гуманитарные науки. 2008. № 21. С.83-88. [4] Мизинова О.Н. Риск в структуре социальных конфликтов: автореферат дисс... канд.филос.наук. Саратов, 2007. 16 с. [5] Гидденс Э. Судьба, риск и безопасность // THESIS. 1994. Вып. 5. С. 107-134. [6] Суконкина Е.А. Социальное страхование в контексте неклассической социологии // Вестник ОГУ. 2007. № 6. С. 22 – 26. [7] Ивченков С.Г. Современные риски: проблема типологизации // Известия Саратовского университета. 2011. Т.11. Сер. Социология. Политология, вып.4. С.49-51. [8] Тамошина Г.И., Тимошкина Е.В. Социальные риски: классификация и управление // ФЭС: Финансы. Экономика. Стратегия. 2009. № 8. С. 6-9. [9] См.подр.: Истомина Е.А. К вопросу о классификации социальных рисков // Вопросы управления. 2012. №3. [10] Об основах обязательного социального страхования: Федеральный закон от 16 июля 1999 г. № 165-ФЗ (ред. 11 июля 2011 г.)// Собрание законодательства РФ. 1999. № 29. Ст. 3686; 2011. № 29. Ст 4291. 170 Князева Н. А. аспирант Воронежского государственного университета (г.Воронеж, Россия) Забастовка как средство самозащиты трудовых прав работников Аннотация: в статье обосновывается понимание забастовки как средства самозащиты. Проанализирована процедура объявления забастовки и сформулирован ряд предложений по ее совершенствованию; дана оценка обоснованности запретов на проведение забастовки; а также предложено изменить регулирование вопроса об оплате времени забастовки. Ключевые слова: самозащита, коллективный трудовой спор, забастовка. Самозащита – это самостоятельные, совершаемые исключительно собственными силами управомоченного лица активные действия, направленные на пресечение нарушения прав и ликвидацию его последствий [См.: 1, С. 57]. По мнению некоторых ученых, забастовка отличается от самозащиты по целому ряду оснований: 1) целью самозащиты является защита индивидуальных трудовых прав работников, а целью забастовки – разрешение коллективного трудового спора; 2) право на самозащиту работником реализуется самостоятельно, а решение о проведении забастовки принимается коллективом работников на их собрании или конференции; 3) самозащита может длиться до устранения нарушения прав, а забастовка может быть прекращена после заключения соглашения о разрешении коллективного трудового спора либо по решению органа, ее возглавляющего, и без заключения такого соглашения; 4) при самозащите работник не лишен права обратиться в юрисдикционные органы для защиты своих прав, а при забастовке это невозможно [См., например: 2, С. 1147 – 1147; 3, С. 327]. Нам же представляется, все эти отличия надуманные. Во-первых, разрешение коллективного трудового спора, безусловно, имеет своей целью защиту трудовых прав и законных интересов работников и, следовательно, конечной целью забастовки является восстановление нарушенного права. Кроме того, определение забастовки как средства разрешения коллективного трудового спора не препятствует ее рассмотрению и как самозащиты коллективных трудовых прав и законных интересов [См.: 4, С. 131]. Во-вторых, носителем коллективных трудовых прав и законных интересов является коллектив работников. Таким образом, принимая решение о проведении забастовки, выбирает форму и средство защиты непосредственно тот субъект, чьи права и законные интересы нарушаются; тот же субъект и реализует право на забастовку. В-третьих, достижение соглашения о разрешении коллективного трудового спора предполагает прекращение нарушения прав работников; в тоже время, и действия по индивидуальной самозащите могут быть прекращены работником и до восстановления его прав. В-четвертых, и при забастовке и при индивидуальной самозащите работники вправе продолжать предпринимать попытки защитить свои права с использованием иных правовых средств и форм защиты, разница лишь в том, какие конкретно правовые средства и формы возможно применить для защиты коллективных трудовых прав и законных интересов, и какие для защиты индивидуальных. Кроме того, так как действующее трудовое законодательство не содержит указания на то, что самозащита возможна только для защиты индивидуальных трудовых прав, и коллективные трудовые права могут защищаться работниками самостоятельно. Но характер отношений, из которых возникают коллективные трудовые споры, а также их субъектный состав требуют особого регулирования применения средств самозащиты. Таким образом, полагаем, забастовка является специфичным, применяемым для защиты коллективных трудовых прав и законных интересов средством самозащиты. Потому, по нашему мнению, нормы о забастовке из главы 61 ТК РФ [5], посвященной рассмотрению и разрешению коллективных трудовых споров следует переместить в главу 59 ТК РФ, посвященную самозащите. В мировой практике существует деление забастовок на официальные (санкционированные соответствующим профсоюзом) и неофициальные. При этом в ряде зарубежных стран, например, в США, ФРГ, Канаде, Греции, Швеции, Японии, неофициальные забастовки признаются незаконными [См.: 6, С. 287]. Комитет по свободе объединения МОТ исходит из того, что профсоюзы должны иметь право свободно определять порядок предъявления требований к работодателю, и законодательство не должно препятствовать деятельности профсоюзов, обязывая их созывать общее собрание каждый раз, когда выдвигается требование к работодателю [См.: 7, С. 42]. Согласно же часть 2 Статьи 410 ТК РФ даже в случае объявления забастовки профсоюзом на уровне выше локального, решение об участии в забастовке работников конкретного работодателя 171 должно быть принято на общем собрании (конференции) работников этого работодателя. Полагаем, с учетом зарубежного опыта и позиции Комитета по свободе объединений МОТ регулирование этого вопроса нуждается в реформировании. Представляется, в случае принятия решения о забастовке профсоюзом в целях разрешения коллективного трудового спора, возникшего в связи с заключением, изменением или выполнением соглашения, в ней должны без дополнительных решений принимать участие работники тех работодателей, на которых согласно действующему трудовому законодательству распространяются эти соглашения. Вместе с тем, так как никто не может быть принужден к участию в забастовке, каждый конкретный работник волен отказаться от участия в забастовке и продолжить исполнять свои трудовые обязанности. Из смысла части 1 статьи 410 ТК РФ на локальном уровне субъектом права на забастовку является коллектив всей организации либо в ее филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения. Но понятия обособленного структурного подразделения трудовое законодательство не содержит. Из практики Верховного Суда РФ можно сделать вывод, что критериями обособленности структурного подразделения в смысле части 1 статьи 410 ТК РФ являются: во-первых, определенная степень самостоятельности подразделения, которая в случае забастовки работников этого структурного подразделения обеспечивала бы возможность продолжения работы организации в целом, в том числе и территориальная обособленность, вовторых, особый характер деятельности, условий труда и особый коллективный интерес работников структурного подразделения [См.: 8, С. 1046]. При этом Верховным Судом РФ забастовки признавались незаконными по причине необособленности таких структурных подразделений, как оркестр театра оперы и балета[9], авиационно-технический центр ОАО «Аэрофлот», который расположен в одном месте с другими подразделениями ОАО «Аэрофлот» [10], цех технологического автотранспорта ЗАО «Серебро Магадана», поскольку от его работы зависит работа всех производственных участков данной организации [11]. Исходя из легального определения коллективного трудового спора, стороной такового являются работники того структурного подразделения, которого касаются устанавливаемые или изменяемые условия труда, либо локальный нормативный акт, принятый без учета мнения первичной профсоюзной организации. А так как согласно части 5 статьи 398 ТК РФ забастовка является средством разрешения коллективного трудового спора, полагаем, норма части 1 статьи 410 ТК РФ и практика ее применения Верховным Судом РФ некорректны и противоречат самому понятию коллективного трудового спора и забастовки и, тем самым, необоснованно ограничивают право на забастовку. По нашему мнению, правом на забастовку должны обладать работники того структурного подразделения, в котором возник коллективный трудовой спор, отвечающий легальному определению такового, независимо от того, как приостановление работы в этом подразделении повлияет на деятельность организации в целом. Согласно ныне действующей редакции части 2 статьи 409 ТК РФ право на забастовку у работников возникает только когда 1) примирительные процедуры не привели к разрешению коллективного трудового спора, либо 2) работодатель (представители работодателя) не выполняют соглашения, достигнутые в ходе разрешения спора, или не исполняют решение трудового арбитража. При этом согласно статье 406 ТК РФ считается, что примирительные процедуры не привели к разрешению коллективного трудового спора только тогда, когда стороны по крайней мере предприняли попытку применения каждой из предусмотренных ТК РФ процедур рассмотрения и разрешения коллективного трудового спора. Таким образом, Федеральным законом от 22 ноября 2011 г. [12], несмотря на сокращение сроков проведения каждой из примирительных процедур, фактически срок с момента возникновения коллективного трудового спора до момента, когда у работников возникает право на забастовку, увеличился, а процедура усложнилась. Вместе с тем согласно части 2 статьи 401 ТК РФ по-прежнему обязательным этапом является только рассмотрение коллективного трудового спора примирительной комиссией. А, по мнению Комитета по свободе объединений, временное ограничение осуществления права на забастовку как следствие обязательного обращения к примирительно-третейским процедурам допустимо только в том случае, если эта процедура не станет такой сложной и медленной, что законная забастовка становится практически невозможной или теряет свою эффективность [См.: 13]. Полагаем, необходимо внести изменения в статьи 406 и 409 ТК РФ, установив, во-первых, право работников перейти к организации забастовки в случае уклонения работодателя (представителей работодателей) от участия в создании или работе примирительной комиссии, а в случаях, когда забастовка запрещена в силу статьи 413 ТК РФ, работникам должно быть предоставлено право выбора между рассмотрением коллективного трудового спора с участием посредника или в трудовом арбитраже. Во-вторых, право работников перейти к организации забастовки уже в случае недостижения соглашения в примирительной комиссии. Забастовке предшествует целый комплекс мероприятий, который может быть рассмотрен как самостоятельная стадия рассмотрения коллективного трудового спора – предзабастовочные 172 процедуры [См.: 14, С. 156], и включает в себя: принятие решения о забастовке, определение минимума необходимых работ, уведомление работодателя о предстоящей забастовке. Анализ статьи 410 ТК РФ позволяет сделать вывод о том, что при решении вопроса об объявлении забастовки на общем собрании решение будет считаться принятым, если «за» выскажутся более 25% всех работников (не менее половины присутствовавших при кворуме – более половины всех работников), в то время как в случае сбора подписей необходимо положительное решение более половины всех работников. Такое решение законодателя представляется нелогичным. Более того, контрольные органы МОТ подчеркивают, что, хотя при принятии решения о проведении забастовки необходимо соблюдение определенного кворума [См.: 15, С. 273], требование о принятии решения более чем половиной голосов всех заинтересованных трудящихся является чрезмерным и может затруднить проведение забастовки, особенно на больших предприятиях [См.: 8, С. 1045]. Потому, полагаем, было бы разумно установить равным количество голосов, необходимое для принятия решения о проведении забастовки как при решении этого вопроса на общем собрании работников, так и путем сбора подписей. Решение об объявлении забастовки согласно ныне действующей редакции части 9 статьи 410 ТК РФ должно быть доведено до сведения работодателя на локальном уровне не позднее, чем за 5 рабочих дней до начала забастовки, а на иных уровнях социального партнерства – не позднее, чем за 7 рабочих дней. Согласно же ранее действовавшей редакции этой нормы срок предупреждения о предстоящей забастовке независимо от уровня социального партнерства составлял 10 календарных дней. То есть, фактически этот срок федеральным законом от 22. 11. 2011 г. №334-ФЗ сокращен очень незначительно. Полагаем, срок предупреждения о предстоящей забастовке следует реально сократить, заменив в части 9 статьи 410 ТК РФ слово «рабочих» на «календарных». Следующий этап предзабастовочной процедуры – это согласование в течение 3 рабочих дней после принятия решения о проведении забастовки минимума необходимых работ с тем, чтобы предотвратить причинение вреда жизни и здоровью, безопасности людей и жизненно важным интересам общества [См.: 2, 1257]. Комитет по свободе объединения МОТ разъяснил, что минимальный набор услуг, которые должны осуществляться при забастовке, может устанавливаться только в отношении: 1) услуг, перерыв в предоставлении которых может угрожать жизни и здоровью людей, 2) услуг, которые не являются строго необходимыми, но перерыв в их предоставлении может привести к острому кризису в стране, и в результате такие услуги могут стать необходимыми, 3) государственных услуг особой важности [См.: 15, С. 280]. Согласно статье 412 ТК РФ перечни минимума необходимых работ устанавливаются по отраслевому принципу на федеральном и региональном уровне, но законодательство не содержит хотя бы примерного перечня отраслей, для которых необходимо разрабатывать такие перечни, а также более или менее четких критериев видов деятельности, для которых необходимо обеспечение минимума необходимых работ. В настоящее время действует 25 перечней минимума необходимых работ (услуг), и в них как правило включены работы и услуги по обеспечению водо-, тепло-, электро- и т. п. снабжению тех или иных объектов, работы, направленные на обеспечение их сохранности. Но, представляется, не во всех случаях в перечнях содержатся работы (услуги), отвечающие критериям, предложенным Комитетом по свободе объединений МОТ и требованию норм ТК об обеспечении жизни, здоровья людей, жизненно важных интересов общества. Так, например, неясно, по каким причинам в перечни включены, например, научно-исследовательские работы, связанные с обеспечением безопасности людей, их жизни и здоровья, а также жизненно важных интересов общества [16]; работы по обслуживанию технологических процессов в кожевенной подотрасли промышленности, продолжительность которых превышает 10 суток: отмочно-зольные и преддубильно-дубильные [18]; в агропромышленном и рыбохозяйственном комплексах в перечень минимума работ включены почти все возможные работы, осуществляемые в этих отраслях хозяйства [18]. Полагаем, примерный перечень отраслей, при проведении забастовок работниками которых необходимо обеспечивать выполнение минимума необходимых работ, а также критерии, по которым те или иные работы должны включаться в такие перечни, должны быть разработаны Министерством труда с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Согласно части 6 статьи 412 ТК РФ в случае недостижения соглашения минимум необходимых работ определяется органом исполнительной власти субъекта РФ. Однако Комитет по свободе объединений МОТ исходит из того, что любое разногласие по поводу минимума необходимых услуг должно разрешаться через независимый орган, пользующийся доверием всех сторон спора, а не через административный орган [См.: 7, С. 46]. Полагаем, следует прислушаться к мнению экспертов МОТ и изменить порядок определения минимума работ (услуг) в случае, если стороны спора не достигли соглашения по этому вопросу. Таким независимым органом, которому доверяют стороны спора, мог бы стать постоянно действующий трудовой арбитраж, который следует наделить обязанностью решать этот вопрос в течение 1 рабочего дня в порядке, установленном его регламентом. 173 Согласно части 1 статьи 412 ТК РФ в период проведения забастовки стороны коллективного трудового спора обязаны продолжить разрешение этого спора путем проведения переговоров. Но такая редакция этой нормы нам представляется не вполне корректной. Во-первых, указание на необходимость продолжения разрешения спора путем проведения переговоров необоснованно ограничивает стороны спора в выборе процедуры разрешения разногласия, и работников – в выборе формы защиты их прав и законных интересов. Во-вторых, трудовое законодательство не содержит ни понятия, ни процедуры таких переговоров. По нашему мнению, во время забастовки стороны могут продолжить разрешение спора не только путем непосредственных переговоров, но и повторно использовать любую из существующих примирительных процедур. Потому, представляется, часть 1 статьи 412 ТК РФ целесообразно изложить в следующей редакции: «В период проведения забастовки стороны коллективного трудового спора обязаны продолжить разрешение этого спора путем проведения переговоров либо примирительных процедур. При этом примирительные процедуры могут быть проведены в любой последовательности». Участвуя в забастовке, согласно статье 414 ТК РФ работники полностью лишаются заработка, что является существенным фактором, препятствующим каждому конкретному работнику принять решение об участии в забастовке, а также вынуждающим прекратить забастовку даже в случае неразрешения коллективного трудового спора. В зарубежных странах, где вопрос об оплате времени забастовки решен аналогичным образом, профсоюзами за счет профсоюзных взносов создаются забастовочных фонды, из которых работникам компенсируется хотя бы какая-то часть заработка, утраченного во время забастовки [См.: 19, С. 233 - 234]. Обращает на себя внимание то, что в отношении оплаты времени приостановления работы в порядке статьи 142 ТК РФ Верховным Судом РФ однозначно сделан вывод о том, что это время оплачивается в полном объеме, так как приостановление работы в порядке самозащиты – вынужденная мера, вызванная неправомерными действиями работодателя [20]. По существу, аналогичная ситуация и с забастовкой, которая согласно действующему законодательству – крайняя мера, к которой работники могут прибегнуть только в случае, когда иные формы защиты не привели к результату. Таким образом, забастовка – это не менее вынужденная мера, чем приостановление работы в порядке самозащиты. Представляется, заслуживает внимания нестандартное регулирование оплаты времени забастовки в Бразилии: законные забастовки делятся на успешные и неуспешные, и когда работниками осуществлена успешная забастовка, то есть, их требования удовлетворены, то им выплачивается заработная плата в полном объеме, а когда забастовка неуспешна, заработная плата не выплачивается [См.: 19, С. 233 - 234]. Полагаем, подобным образом следует решить вопрос об оплате времени забастовки и в ТК РФ. При этом, в случае успешной забастовки, средний заработок должен сохраняться и за работниками, не участвующими в ней, но в связи с ее проведением не имевшим возможности выполнять свою работу. В случае же неуспешной забастовки оплата этого времени работникам, не участвовавшим в ней, но не имевшим возможности работать, должна осуществляться по правилам о простое не по вине работников, а работникам, участвовавшим в неуспешной забастовке, это время оплачиваться не должно. В случае удовлетворения не более 2/3 требований, работникам, участвовавшим в забастовке, должна выплачиваться часть заработной платы, пропорционально объему удовлетворенных требований. Кроме того, полагаем, следует дополнить главу 61 ТК РФ нормой, предусматривающей возможность создания забастовочных фондов, что может стимулировать их создание самим фактом информирования работников о такой возможности [См.: 19, С. 234]. В науке трудового права до настоящего времени не сложилось единого подхода к вопросу о том, каким образом должны быть установлены пределы самозащиты. По мнению одних, по аналогии с гражданским правом, средства самозащиты не должны выходить за пределы действий, необходимых для их реализации, а нарушение этого правила будет являться нарушение трудового законодательства, что позволит работодателю обратиться в суд за защитой своих прав [См.: 1, С. 65 66]. В ряде зарубежных стран выработан принцип соразмерности забастовочной борьбы: например, в Германии мероприятия, осуществляемые в ходе конфликта, должны соответствовать масштабу преследуемой цели, стороны не должны безосновательно наносить ущерб друг другу, то есть, в основе конфликта должна лежать существенная необходимость [См.: 21, С. 316]. По мнению других, необходимость закрепления в ТК РФ принципа соразмерности отсутствует, так как в отличие от ГК РФ [22], в ТК РФ достаточно детально урегулирована процедуру применения средств самозащиты, особенно забастовки, что и является своеобразными пределами самозащиты [См.: 23, С. 51]. И сложность процедуры объявления забастовки и риск неполучения заработной платы во время забастовки служит достаточной гарантией того, что забастовка без серьезных на то оснований объявлена не будет. Кроме того, ТК РФ содержит прямые запреты на проведение забастовки. Часть 1 статьи 413 ТК РФ содержит 2 перечня случаев, когда забастовка как средство разрешения коллективного трудового спора запрещена: 1) безусловные запреты, и 2) отрасли, в которых забастовка запрещена 174 только в случаях, когда ее проведение создаст угрозу обороне страны, безопасности государства, жизни и здоровью людей. Кроме того, некоторые запреты установлены и иными федеральными законами. Согласно позиции Комитета по свободе объединения, сформулированной на основе обобщения и анализа мировой практики, право на забастовку может быть ограничено только в следующих случаях: 1) на государственной службе, но лишь для тех чиновников, которые исполняют свои функции от имени государства; 2) в жизненно важных службах в точном смысле этого термина, то есть службах, прерывание деятельности которых может поставить под угрозу жизнь, безопасность и здоровье части или всего населения; 3) в обстановке острого национального кризиса [См.: 7, С. 43]. При этом Комитет по свободе объединений составил перечень жизненно важных служб, который постоянно сужается. Так, в настоящее время Комитет к жизненно важным службам относит: больничный сектор, водоснабжение, энергоснабжение, телефонная связь, управление воздушным движением. И напротив, не могут относиться к жизненно важным такие службы, как: радио- и телевизионное вещание, нефтяной сектор и порты (погрузка и разгрузка), банковское дело, компьютерные службы по сбору акцизов и налогов, универмаги и парки отдыха, металлургическая и горнодобывающая отрасли, транспорт в целом и др [См.: 15, С. 281]. Помимо запретов, установленных в ТК РФ, приостановление работы, в том числе и забастовки, запрещены: авиационному персоналу гражданской авиации [24], государственным и муниципальным служащим [25, 26], работникам железнодорожного транспорта общего пользования, деятельность которых связана с движением поездов, маневровой работой, а также с обслуживанием пассажиров, грузоотправителей (отправителей) и грузополучателей (получателей) на железнодорожном транспорте общего пользования [27]; руководителям унитарных предприятий [28], согласно части 2 статьи 39 «Об использовании атомной энергии» [29] запрещено проведение забастовок, если в результате этого может произойти нарушение работоспособности ядерной установки или пункта хранения, будет затруднено выполнение работниками ядерных установок или пунктов хранения своих служебных обязанностей либо будут иметь место иные угрозы безопасности населения, окружающей среды, здоровью, правам и законным интересам других лиц; сотрудникам органов федеральной фельдъегерской связи [30], сотрудникам органов внутренних дел [31]. Во всех указанных федеральных законах, за исключением Федерального закона «Об использовании атомной энергии», запрет на приостановление работы сформулирован как безусловный. Однако совершенно очевидно, что, во-первых, не все категории государственных гражданских и муниципальных служащих могут быть отнесены к числу чиновников, исполняющих свои функции от имени государства. Полагаем, следует привести законодательство о государственной гражданской и муниципальной службе в соответствие с позицией Комитета по свободе объединений, четко определив, каким конкретно государственным гражданским и муниципальным служащим запрещено прибегать к забастовке как средству разрешения спора. Во-вторых, далеко не все службы, названные в статье 413 ТК РФ и приведенных выше федеральных законах, можно отнести к числу жизненно важных в точном смысле этого слова в понимании Комитета по свободе объединений МОТ. В связи с этим Комитет по свободе объединений обратился к Правительству РФ с просьбой внести изменения в законодательство с тем, чтобы обеспечить право работникам железной дороги на проведение забастовки, так как железнодорожный транспорт не относится к жизненно важным службам в строгом смысле этого слова [См.: 32]. Также, очевидно, что не относятся ни к чиновникам, исполняющим свои функции от имени государства, ни к жизненно важным службам в строгом смысле этого слова сотрудники органов федеральной фельдъегерской связи и органов внутренних дел. Конституционный Суд РФ еще в 1995 году, рассматривая желобу Профсоюза летного состава РФ о конституционности запрета проведения забастовок работниками гражданской авиации, сформулировал правовую позицию о недопустимости как противоречащего Конституции РФ законодательного ограничения права на забастовку по отраслевому принципу [33]. Представляется, что в тех сферах, в которых забастовка запрещена согласно пункту «б» части 1 статьи 413 ТК РФ в случаях, когда это создает угрозу обороне страны и безопасности государства, жизни и здоровью людей, цели согласования между защитой трудовых прав и законных интересов работников и интересов, которым она способна причинить ущерб и обеспечение которых обязанность государства, можно достичь посредством обеспечения осуществления в период забастовки минимума необходимых работ. Таким образом, полагаем, запреты на забастовку по отраслевому принципу, противоречащие Конституции РФ, в сферах, которые согласно позиции Комитета по свободе объединения не считаются жизненно важными в строгом смысле этого слова, должны быть отменены. Вместо этого указанные службы должны быть включены в число тех, в которых обязательно обеспечение минимума необходимых работ и соответствующими органами исполнительной власти в установленном порядке должны быть утверждены перечни минимума необходимых работ в этих сферах. 175 Таким образом, правовое регулирования порядка проведения забастовки нуждается в существенных изменениях и дополнениях. Список использованных источников и литературы: [1] Халиков В. Р. Защита трудовых прав работников / В. Р. Халиков. Челя-бинск : Челяб. гос. ун-т, 2004. 75 с. [2] Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / [отв. ред. проф. Ю. П. Орловский]. 4-е изд., исп., доп. и перераб. М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», «ИНФРА-М», 2008. 1391 с. [3] Потапова Н. Д. Сочетание государственного и договорного регулирования при самозащите трудовых прав работников // Сочетание государственного и договорного регулирования в сфере труда и социального обеспечения: материалы VIII международной научно-практической конференции / под ред. К. Н. Гусова. М. : Проспект, 2012. С. 327 – 330. [4] Барышникова Т. Ю. Формы и способы защиты трудовых прав и охраняе-мых законом интересов в российском трудовом праве : дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2005. 235 с. [5] Трудовой кодекс Российской Федерации : федер. закон от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (в ред. Федерального закона от 23 июля 2013 г. № 204-ФЗ) // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3 ; 2013. № 33 (ч. 1). Ст. 4037. [6] Киселев И. Я. Сравнительное трудовое право : учеб. / И. Я. Киселев . М. : Велби : Проспект, 2005. 357 с. [7] Лютов Н. Л. Российское трудовое законодательство и международные трудовые стандарты : соответствие и перспективы совершенствования : научно-практическое пособие / Н. Л. Лютов. М. : АНО «Центр социально-трудовых прав», 2012. 127 с. [8] Лушников А. М, Лушникова М. В. Курс трудового права. Учебник : в 2 т. Т. 2: Коллективное трудовое право. Индивидуальное трудовое право. Процессуальное трудовое право. М. : Статут, 2009. 1151 с. [9] Определение Верховного Суда РФ от 1. 12. 2006 г. Дело №48-Г06-20 // СПС «КонсультантПлюс». [10] Определение Верховного Суда РФ от 5. 08. 2005 г. Дело № 5-Г05-53 // СПС «КонсультантПлюс». [11] Определение Верховного Суда РФ от 26. 08. 2005 г. Дело № 93-Г05-14 // СПС «КонсультантПлюс». [12] О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской федерации в части совершенствования порядка рассмотрения и разрешения коллективных трудовых споров : Федеральный закон от 22 ноября 2011 г. №334-ФЗ //СЗ РФ. 2011. №48. Ст. 6735. [13] Обзор зарубежного законодательства о забастовках и локаутах // URL: http://www.trudsud.ru/ru/docs/publications/5/ (дата обращения – 7. 08. 2013 г.) [14] Чуча С. Ю. Становление и перспективы развития социального партнерства в Российской Федерации / С. Ю. Чуча. - М. Вердикт-М, 2001. – 310 с. [15] Гусов К. Н. Международное трудовое право : учеб. / К. Н. Гусов, Н. Л. Лютов. М. : Проспект, 2013. 592 с. [16] Перечень минимума необходимых работ (услуг), обеспечиваемых в период проведения забастовок в организациях, филиалах и представительствах системы образования : утвержден Приказом Минобрнауки РФ от 22.11.2005 № 285 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 7. [17] Перечень минимума необходимых работ (услуг) в легкой промышленности, обеспечиваемых в период проведения забастовок в организациях, филиалах и представительствах, деятельность которых связана с безопасностью людей, обеспечением их здоровья и жизненно важных интересов общества : утвержден Приказом Минпромторга РФ от 18.06.2009 № 531 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2009. № 32. [18] Перечень минимума необходимых работ (услуг), обеспечиваемых в период проведения забастовок в организациях агропромышленного и рыбохозяйственного комплекса : утвержден Приказом Минсельхоза РФ от 19.01.2006 № 3 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 24. [19] Лютов Н. Л. Коллективные трудовые споры : сравнительно-правовой анализ / Н. Л. Лютов. М. : Проспект, 2007. 256 с. [20] Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2009 года (утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 10.03.2010) (ред. от 29.12.2010) // БВС РФ. 2012. №5. [21] Шлютер В. Германское право трудовых конфликтов как результат воздействия судебной практики на его развитие // Трудовое право России и стран Евросоюза : сб. статей / под ред. Г. С. Скачковой. М. : РИОР : ИНФРА-М, 2012. С. 303 - 323. 176 [22] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федер. закон от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ (в ред. Федерального закона от 23 июля 2013 г. № 245-ФЗ) // СЗ РФ. 1994. №32. Ст. 3301 ; 2013. №30 (ч. 1). № 4038. [23] Желтов О. Самозащита работниками трудовых прав // Вопросы трудового права. 2009. № 10. С. 46 - 53. [24] Воздушный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 9.03.1997 № 60-ФЗ (в ред. Федерального закона от 02.07.2013 № 185-ФЗ) // СЗ РФ. 1997. № 12. Ст. 1383 ; 2013. №27. Ст. 3477. [25] О государственной гражданской службе Российской Федерации : Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ в ред. Федерального закона от 22.10.2013 № 284-ФЗ) // СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215 ; 2013. № 43. Ст. 5454. [26] О муниципальной службе Российской Федерации : Федеральный закон от 02.03.2007 № 25-ФЗ (в ред. Федерального закона от 22.10.2013 № 284-ФЗ) // СЗ РФ. 2007. № 10. Ст. 1152 ; 2013. № 43. Ст. 5454. [27] О железнодорожном транспорте в Российской Федерации : Федеральный закон от 10.01.2003 № 17-ФЗ (в ред. Федерального закона от 02.07.2013 № 185-ФЗ) // СЗ РФ. 2003. № 2. Ст. 167 ; 2013. №27. Ст. 3477. [28] О государственных и муниципальных унитарных предприятиях : Федеральный закон от 14.11.2002 № 161-ФЗ (в ред. Федерального закона от 02.07.2013 № 188-ФЗ) // СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746 ; 2013. №27. Ст. 3480. [29] Об использовании атомной энергии : Федеральный закон от 21.11.1995 № 170-ФЗ (в ред. Федерального закона от 02.07.2013 № 159-ФЗ) // СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4552 ; 2013. № 27. Ст. 3451. [30] О Федеральной фельдъегерской связи : федеральный закон от 17.12.1994 № 67-ФЗ (в ред. Федерального закона от 02.07.2013 №143-ФЗ) // СЗ РФ. 1994. № 34. Ст. 3547 ; 2013. №27. Ст. 3435. [31] Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации : утверждено Постановление ВС РФ от 23.12.1992 № 4202-1 (с изм., внесенными Федеральным законом от 30.12.2012 № 283-ФЗ) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 70; СЗ РФ.2012. №53 (ч. 1). Ст. 7608. [32] Международное Бюро труда. Административный совет. 289-я сессия, Женева, 2004 г. – 332-й Доклад Комитета по свободе объединения по делу 2251. Пар. 992. // АНО «Центр сциальнотрудовых прав» [сайт]. – URL: http // trudprava.ru/index/php?id=96 (дата обращения – 7. 08. 2013 г.) [33] Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17. 05. 1995 г. № 5-П по делу о проверке конституционности статьи 12 закона СССР от 9 октября 1989 года "О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)" (в редакции от 20 мая 1991 года) в части, запрещающей проведение забастовок работниками гражданской авиации, в связи с жалобой профсоюза летного состава Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс». Менкенов А.В. начальник отдела правового обеспечения образовательной деятельности правового управления РАНХиГС (Россия) Сохранение пенсионных прав: правовые проблемы Аннотация: в статье расмсотрены вопросы оценки пенсионных прав застрахованных граждан в системе обязательного пенсионного страхования. Ключевые слова: пенсионные права, страховой стаж, общий трудовой стаж Как известно, Федеральный закон «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» (далее Закон о трудовых пенсиях) [1, ст. 30] предусматривает два варианта оценки пенсионных прав граждан, начавших трудовую деятельность до даты его вступления в силу (1 января 2002 года). Первый вариант оценки предусмотрен п. 3 ст. 30 Закона о трудовых пенсиях в Российской Федерации. При данном варианте оценки пенсионных прав, приобретённых до 1 января 2002 года, в общий трудовой стаж не включается ряд периодов, учитывавшихся при исчислении общего трудового стажа по правилам Закона РФ «О государственных пенсиях в Российской Федерации» [2, ст. 88-95]. Так, в него не включаются такие периоды, как периоды подготовки к профессиональной деятельности; периоды ухода за инвалидом I группы, ребенком-инвалидом, престарелым, если он нуждается в постоянном уходе по заключению лечебного учреждения; периоды проживания за границей супругов работников советских учреждений и международных организаций, но не более 10 177 лет в общей сложности; время проживания граждан, проживавших в городе Ленинграде в период его блокады (с 8 сентября 1941 года по 27 января 1944 года) в блокадном городе Ленинграде, за исключением случаев, когда они в указанный период совершили преступление и другие. Также данный вариант оценки пенсионных прав не предполагает кратное исчисление периодов, включаемых (засчитываемых) в стаж. Пункт 4 ст. 30 Закона о трудовых пенсиях закрепляет второй вариант оценки пенсионных прав, предполагающий включение в общий трудовой стаж периодов, которые включались в него в соответствии с Законом РФ «О государственных пенсиях в Российской Федерации», а также кратное исчисление некоторых из них. Однако данный вариант оценки пенсионных прав предполагает применение при определении расчётного пенсионного капитала застрахованных граждан максимальных ограничений расчётного размера пенсии. Очевидно, что при исчислении общего трудового стажа по правилам п. 3 ст. 30 Закона о трудовых пенсиях его продолжительность для многих граждан, начавших трудовую деятельность до 1 января 2002 года, окажется меньшей, чем при его исчислении по правилам п. 4 ст. 30 данного Федерального закона. Однако сегодня складывается парадоксальная ситуация, когда продолжительность общего трудового стажа, исчисленного по правилам п. 3 ст. 30 Закона о трудовых пенсиях, может оказаться меньшей даже в сравнении со страховым стажем. Так, в страховой стаж засчитываются следующие периоды, не учитываемые при определении продолжительности общего трудового стажа лица по правилам п. 3 ст. 30 Закона о трудовых пенсиях: 1) содержания под стражей лиц, необоснованно привлеченных к уголовной ответственности, необоснованно репрессированных и впоследствии реабилитированных, и период отбывания наказания этими лицами в местах лишения свободы и ссылке; 2) ухода, осуществляемого трудоспособным лицом за инвалидом I группы, ребенкоминвалидом или за лицом, достигшим возраста 80 лет; 3) проживания супругов военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, вместе с супругами в местностях, где они не могли трудиться в связи с отсутствием возможности трудоустройства, но не более пяти лет в общей сложности; 4) проживания за границей супругов работников, направленных в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, постоянные представительства РФ при международных организациях, торговые представительства РФ в иностранных государствах, представительства федеральных органов исполнительной власти, государственных органов при федеральных органах исполнительной власти либо в качестве представителей этих органов за рубежом, а также в представительства государственных учреждений РФ (государственных органов и государственных учреждений СССР) за границей и международные организации, перечень которых утверждается Правительством РФ, но не более пяти лет в общей сложности. Оцениваем недопущение включения таких периодов при исчислении общего трудового стажа при оценке пенсионных прав но нормам п. 3 ст. 30 Закона о трудовых пенсиях при одновременном включении этих периодов в страховой стаж как форму дискриминации граждан, начавших трудовую деятельность до 1 января 2002 года. Данная ситуация является, по нашему мнению, результатом непродуманных изменений законодательства, когда вначале законодатель отказался от учёта данных периодов как при исчислении как страхового, так и общего трудового стажа, однако затем, признав их социальную значимость, посчитал необходимым допустить их зачёт только в страховой стаж. Считаем внести соответствующие изменения в перечень периодов, включаемых (засчитываемых) в страховой и общий трудовой стаж при оценке пенсионных прав, приобретённых до 1 января 2002 года по правилам п. 3 ст. 30 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации». Список использованных источников и литературы: [1] Федеральный закон от 17.12.2001 г. № 173-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» // СЗ РФ. 24.12.2001. № 52 (1 ч.). Ст. 4920. [2] Закон Российской Федерации от 20.11.1990 г. № 340-1 (с изм. и доп.) «О государственных пенсиях в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. № 27. Ст. 351. 178 Михайленко Ю.А. к.ю.н., доцент ФГБОУ ВПО "Алтайский государственный университет" (Россия) Юридическое значение разделения срочных трудовых договоров на группы в статье 59 ТК РФ Аннотация: В части первой статьи 59 ТК РФ указаны случаи, когда трудовой договор должен быть срочным, а в части второй – может. Следствием такого противопоставления должны стать различия в правовом регулировании. Однако существенных отличий между соответствующими подгруппами договоров все же нет. В этой связи в статье предлагаются пути устранения недостатков трудового законодательства. Ключевые слова: трудовой договор; срок трудового договора; прекращение трудового договора; основания возникновения трудовых отношений Общеизвестно, что по сроку трудовые договоры делятся на срочные и договоры на неопределенный срок. При этом законодатель отдает предпочтение договору на неопределенный срок: именно он заключается по общему правилу, так как в большей мере обеспечивает стабильность трудовых отношений и соответствует интересам работника. Срочный же трудовой договор может быть заключен лишь в исключительных случаях; все они перечислены в ТК РФ и иных федеральных законах. Статьей 59 ТК РФ (в редакции Федерального закона от 30.06.2006 г. N 90-ФЗ) случаи заключения срочного трудового договора поделены на две подгруппы а) когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения (часть первая статьи 59) и б) по соглашению сторон в случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами (часть вторая статьи 59), то есть без учета характера работы и условий ее выполнения. Комплексный анализ части второй статьи 58 и статьи 59 ТК РФ позволяет сделать вывод, что в ее части первой названы случаи, когда трудовой договор должен быть срочным (например, на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы; для выполнения сезонных работ и т.п.), а в части второй – может. Хотя в тексте части первой статьи 59 ТК РФ не указывается прямо на обязанность сторон заключать срочный договор, само противопоставление указанных подгрупп («заключается» – в части первой статьи 59 ТК РФ и «может заключаться» – в части второй), а также указание в статье 58 ТК РФ, что трудовые отношения в указанных случаях «не могут быть установлены на неопределенный срок», подталкивает к такому выводу. По соглашению сторон срочные трудовые договоры заключаются, например, с такими категориями работников как совместители; лица, обучающиеся по очной форме обучения и др. Отметим, что положения части второй статьи 59 ТК РФ, касающиеся возможности заключения с пенсионерами по возрасту срочного трудового договора, были предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ [1], который указал, что стороны свободны в определении вида договора, а значит, он может быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок. Такая формулировка также косвенно подтверждает вывод о том, что в случаях, указанных в части первой статьи 59 ТК РФ стороны не свободны в выборе вида договора. Представляется, что следствием такого текстуального противопоставления должны стать какие-либо отличия в правовом регулировании указанных двух подгрупп срочных трудовых договоров, однако это не так. Для условия о сроке трудового договора характерны две особенности: во-первых, если в тексте договора не указан срок его действия, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок; во-вторых, работа по истечении срока договора (при отсутствии возражений сторон) влечет преобразование его в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Очевидно, что указанные правила логичны и легко применимы в отношении срочных договоров, заключенных по соглашению сторон. Однако в ситуациях, когда срок договора был установлен ввиду характера работы или условий ее выполнения, их применение может быть проблематично. Рассмотрим ситуацию подробнее. Во-первых, согласно части третьей статьи 58 ТК РФ, если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, он считается заключенным на неопределенный срок. При этом в ТК РФ прямо не оговаривается, что указанное правило применяется лишь к случаям, когда трудовые отношения установлены на определенный срок по соглашению сторон (без учета характера работы). Однако все же признать его универсальным нельзя. Это связано с тем, что на уровне федерального закона иногда прямо устанавливается, что трудовой договор заключается на определенный срок. Так, трудовые договоры на замещение должностей научно-педагогических работников в образовательной 179 организации высшего образования могут заключаться как на неопределенный срок, так и на срок, установленный сторонами трудового договора, с проректорами же вузов - только срочный трудовой договор, срок окончания которого совпадает со сроком окончания полномочий ректора (статья 332 ТК РФ). Не могут также существовать неопределенный срок трудовые отношения с лицами, входящими в состав исполнительного органа юридического лица, формируемого на определенный срок, с лицами, осуществляющими полномочия по выборной должности и т.п. В указанных случаях по истечении срока полномочий договор должен прекращаться в связи с истечением срока. Если же срок по какой-либо причине не указан, логично было бы прекратить трудовые отношения ввиду нарушения установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора (пункт 11 части первой статьи 77 ТК РФ), когда это нарушение исключает возможность продолжения работы. В то же время прекращение договора со ссылкой на пункт 11 части первой статьи 77 ТК РФ применимо далеко не ко всем основаниям, предусмотренным частью первой статьи 59 ТК РФ. Одного указания в статье 58 ТК РФ, что трудовые отношения в этих случаях не могут быть установлены на неопределенный срок, недостаточно: для увольнения необходимо чтобы законом было предусмотрено не только само правило заключения трудового договора, но и такое последствие его нарушения, как прекращение договора. В отношении же нарушения условия о сроке Трудовым кодексом закреплено прямо противоположное последствие – презумпция заключения трудового договора на неопределенный срок. Этот вывод основан на формулировке части первой статьи 84 ТК РФ, согласно, которой трудовой договор прекращается «вследствие нарушения установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил его заключения» в перечисленных в данной статье случаях, а также «в других случаях, предусмотренных федеральными законами». По нашему мнению, следует более широко сформулировать данное основание увольнения, изложив норму следующим образом: “Трудовой договор прекращается вследствие нарушения правил его заключения … в иных случаях, когда он не соответствует требованиям настоящего Кодекса или иных федеральных законов, если это исключает возможность продолжения работы”. Так, руководитель обособленного структурного подразделения действует по доверенности (статья 55 ГК РФ), одно из оснований прекращения которой – недееспособность (статья 188 ГК РФ), вследствие чего становится невозможным исполнение трудовой функции. Предлагаемая редакция части первой статьи 84 ТК РФ позволила бы прекращать трудовые отношения с недееспособным руководителем филиала или представительства юридического лица, не прибегая к доказыванию его несоответствия занимаемой должности, а также в иных подобных случаях. Следовательно, принципиально различных юридических последствий невключения в трудовой договор условия о сроке в случаях, (а) когда этого требовал характер работы или условия ее выполнения, и (б) когда это могло быть сделано по соглашению сторон, не установлено. Во-вторых, истечение срока трудового договора, при отсутствии возражений сторон против продолжения правоотношения, влечет преобразование его в договор, заключенный на неопределенный срок (статья 58 ТК РФ). Указанная норма также не предусматривает каких-либо особенностей пролонгации срочного трудового договора в зависимости от обстоятельств, обусловивших его срочный характер. Вместе с тем, в отдельных случаях, указанных в части 2 статьи 59 ТК РФ, такое преобразование весьма проблематично. Срочный трудовой договор заключается, в частности, при избрании на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также при поступлении на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях. Что касается лиц, избираемых на определенный срок, то в случае фактического продолжения работы за пределами срока трудового договора к ним применимо такое основание прекращения трудовых отношений, как неизбрание на должность (пункт 3 части первой статьи 83 ТК РФ). Однако увольнять по указанному основанию лиц, работа которых связана с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц, невозможно, ведь их не избирают, а назначают на должность. Так, согласно статье 332 ТК РФ, с проректорами образовательного учреждения высшего образования заключается срочный трудовой договор, срок окончания которого не может превышать срок окончания полномочий ректора. Данная норма изложена в императивной форме, следовательно, заключение с названными работниками срочного трудового договора является обязательным. В то же время, если срок полномочий ректора (а следовательно, и срок трудового договора с проректором) истек, но работник продолжает работу, и ни одна из сторон не потребовала расторжения договора в связи с истечением срока его действия, договор, в соответствии с частью четвертой статьи 58 ТК РФ, должен считаться заключенным на неопределенный срок. Отсутствие какой-либо оговорки в норме о пролонгации срочного трудового договора делает 180 ситуацию с "переработавшим" проректором безвыходной, так как для возникновения трудового правоотношения с ним не требовалось иных юридических фактов, кроме трудового договора. В соответствии со статьей 16 ТК для возникновения трудового правоотношения иногда требуется совокупность юридических фактов. Подчеркнем, что указанные в статье 16 обстоятельства необходимы именно для возникновения трудового правоотношения, а не его изменения, что согласно нормам действующего законодательства происходит в случае пролонгации срочного трудового договора. Вхождение в фактический состав одних из них – направление в счет квоты, судебное решение – возможно, но не является обязательным, то есть правоотношение может основываться на трудовом договоре и без этих фактов (работодатель может восстановить работника, не дожидаясь судебного решения и т.д.). Другие – избрание, утверждение в должности, получение иностранным гражданином разрешения на работу [2] – необходимы для возникновения надлежащего трудового правоотношения. Отсутствие первых (возможных) в основании возникновения трудового правоотношения не оказывает на него негативного влияния. Отсутствие же вторых (необходимых) препятствует возникновению правоотношения либо является основанием прекращения трудового договора в соответствии со статьей 84 ТК РФ, если нарушение исключает возможность продолжения работы. Поэтому если лицо, с которым был заключен трудовой договор в письменной форме, впоследствии не избирается на должность, нет необходимости прекращать договор с ним, так как трудовое правоотношение и не возникло. При этом даже если письменный договор не содержит оговорки о вступлении его в силу после избрания, работодатель имеет право его аннулировать, так как работник не приступает к работе. Известно однако, что и незавершенный состав способен порождать определенные юридические последствия [2, с. 183-185]. Поэтому если допустить, что до решения вопроса об избрании работник приступил к работе с ведома представителя администрации, то в соответствии с частью 2 статьи 67 ТК РФ, трудовой договор с ним считается заключенным. Но если в силу закона в основании правоотношения необходимы были и иные юридические факты (назначение, утверждение), возникшее из фактического допуска к работе трудовое правоотношение должно быть прекращено ввиду нарушения установленных федеральным законом правил заключения трудового договора. Однако указанные правила нельзя распространить на случаи, когда срочный в силу характера работы трудовой договор был, ввиду продолжения работы по истечении его срока, преобразован в договор на неопределенный срок. Трудовой кодекс рассматривает эту ситуацию как изменение условий договора в части срока, а не как возникновение трудового правоотношения на основании нового трудового договора. Таким образом, даже если до заключения трудового договора требовалось избрание или утверждение в должности, нельзя утверждать, что в результате пролонгации нарушены правила заключения трудового договора - при приеме на работу они были соблюдены. Случайно продолженный на неопределенный срок трудовой договор с работником, занимающим выборную должность, прекращается в связи с неизбранием (пункт 3 части первой статьи 83 ТР РФ). Отсутствие же иных необходимых правообразующих юридических фактов неспособно по действующему законодательству эффективно влиять на изменение трудового правоотношения на неопределенный срок. Представляется, что проблема продления трудового договора на неопределенный срок в случае, когда работа по своему характеру или условиям ее выполнения носит срочный характер, может быть частично решена, если расценивать пролонгацию не как изменение прежнего трудового договора, а как заключение нового на тех же условиях (за исключением срока). Для этого достаточно исключить из пункта 1 части первой статьи 77 ТК РФ слова «за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения». Это позволит рассматривать часть четвертую статьи 58 ТК РФ как частный случай правила, когда фактический допуск к работе - после окончания срока договора - признается заключением трудового договора. Если же для возникновения определенного трудового правоотношения в силу закона был необходим сложный состав, возникшее из незавершенного состава правоотношение следует прекращать со ссылкой на пункт 11 части первой статьи 77 ТК РФ (куда включить и "неизбрание", ныне предусмотренное пунктом 3 части первой статьи 83 ТК РФ) и соответствующий федеральный закон. Представляется, что пункт 3 части первой статьи 83 ТК РФ ("неизбрание на должность") сформулирован слишком узко: он должен охватывать все случаи прекращения правоотношения, основанного на фактическом допуске к работе, если для его возникновения в соответствии с Трудовым кодексом или иными федеральными законами необходимы и иные юридические факты. Предлагаемое основание прекращения договора логичнее поместить в статью 84 ТК РФ, а увольнение производить со ссылкой на пункт 11 части первой статьи 83 ТК РФ. Таким образом, несмотря на противопоставление оснований, по которым могут заключаться срочные трудовые договоры, существенных отличий в правовом регулировании отношений, 181 возникающих на основании соответствующих подгрупп договоров все же нет. Истечение срока трудового договора, по нашему мнению, во всех случаях должно прекращать трудовые отношения. При этом, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия, и работа продолжается, это должно рассматриваться как заключение нового трудового договора путем фактического допуска (на прежних условиях, за исключением срока, если только сам Кодекс не указывает, что договор с данной категорией работников может быть только срочным). В случаях, когда для возникновения трудового правоотношения одного трудового договора было недостаточно, правоотношение, возникшее в результате продолжения работы по истечении срока договора, прекращается по основанию, предусмотренному пунктом 11 части первой статьи 77 ТК РФ. Список использованных источников и литературы: [1] Определение Конституционного Суда РФ от 15.05.2007 г. № 378-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Амурского городского суда Хабаровского края о проверке конституционности положения статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации"// Вестник Конституционного Суда РФ. 2007. № 6. [2] Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” (ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3032. [3] Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х т. Т.2. – М., 1982. Мородумов Р.Н. к.ю.н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Уральского юридического института МВД России (г.Екатеринбург, Россия) Актуальные проблемы реализации социальных гарантий сотрудниками органов внутренних дел Аннотация: В статье проанализированы наиболее актуальные проблемы реализации социальных гарантий, предоставляемых сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации. В сфере жилищного обеспечения рассмотрены некоторые аспекты предоставления единовременной социальной выплаты для приобретения или строительства жилого помещения, а также выплаты денежной компенсации за наем (поднаем) жилых помещений. В сфере пенсионного обеспечения подвергнут анализу вопрос возможного увеличения стажа службы, дающего право на пенсию, сотрудникам органов внутренних дел. Кроме того, проведено исследование вопроса максимальной величины ежемесячного пособия по уходу за ребенком до полутора лет для женщин, проходящих службу в органах внутренних дел. Ключевые слова и словосочетания: социальные гарантии, сотрудники органов внутренних дел, жилищное обеспечение, пособие по уходу за ребенком, пенсия. Социальные гарантии, предоставляемые сотрудникам органов внутренних дел, закреплены в Федеральном законе Российской Федерации от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ "О полиции" (далее закон о полиции) [1], в главе 9 Федерального закона Российской Федерации от 30 ноября 2011 года № 342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации" (далее закон о службе в ОВД) [2] и в Федеральном законе Российской Федерации от 19 июля 2011 г. № 247-ФЗ «О социальных гарантиях сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее закон о социальных гарантиях) [3]. Основной формой жилищного обеспечения в настоящий период является единовременная социальная выплата для приобретения или строительства жилого помещения, которая предоставляется сотрудникам, имеющим стаж службы в органах внутренних дел не менее 10 лет в календарном исчислении, жилищные условия которых требуют улучшения [3, ст. 4]. Принятие на учет для получения единовременной выплаты возможно для лиц, определенных статьями 4 и 6 закона о социальных гарантиях [3, ст. 4,6]. Порядок и условия предоставления единовременной социальной выплаты определяются Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2011 г. № 1223 «О предоставлении единовременной социальной выплаты для приобретения или строительства жилого помещения сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации» (далее правила предоставления ЕСВ) [4]. 182 В настоящее время периоды, подлежащие включению в стаж службы (выслугу лет) для предоставления единовременной социальной выплаты для приобретения или строительства жилья (далее ЕСВ), Правительством Российской Федерации не определены. В связи с вышеизложенным, а, также руководствуясь частью 1 статьи 76 Конституции Российской Федерации [5, ст. 76], считаем целесообразным в стаж службы для предоставления единовременной выплаты включать все периоды, указанные в части 2 статьи 38 закона о службе в ОВД [2, ст. 38]. Частью 4 статьи 4 закона о социальных гарантиях предусмотрено, что ЕСВ предоставляется сотруднику с учетом совместно проживающих с ним членов его семьи [3, ст. 4]. Совместное проживание может быть документально подтверждено отметкой о регистрации по месту пребывания и по месту жительства. Кроме того, совместное проживание членов семьи с сотрудником может быть подтверждено иными документами, имеющими юридическое значение (например, заключенными в установленном порядке договорами найма (поднайма), найма специализированного жилого помещения, безвозмездного пользования). В соответствии со статьей 31 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее ЖК РФ) членами семьи собственника являются супруг (супруга), а также дети и родители, проживающие совместно с ним, в принадлежащем ему жилом помещении. Другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и в исключительных случаях иные граждане могут быть признаны членами семьи собственника, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи [6, ст. 31]. По договору социального найма в соответствии со статьей 69 ЖК РФ, членами семьи нанимателя жилого помещения признаются проживающие совместно с ним его супруг, а также дети и родители. Другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы признаются членами семьи, если они вселены нанимателем в качестве членов его семьи и ведут с ним общее хозяйство. В исключительных случаях иные лица могут быть признаны членами семьи нанимателя жилого помещения по договору социального найма в судебном порядке [6, ст. 69]. При решении вопроса о предоставлении ЕСВ в состав членов семьи, совместно проживающих с сотрудником, включаются только лица, указанные в пунктах 1 и 2 части 2 статьи 1 закона о социальных гарантиях: 1) супруга (супруг), состоящие (состоявшие) в зарегистрированном браке с сотрудником; 2) несовершеннолетние дети, дети старше 18 лет, ставшие инвалидами до достижения ими возраста 18 лет, дети в возрасте до 23 лет, обучающиеся в образовательных учреждениях по очной форме обучения [3, ст. 2]. В соответствии с частью 2 статьи 1 закона о социальных гарантиях лица, находящиеся (находившиеся) на иждивении сотрудника, не относятся к членам его семьи [3, ст. 2]. Поэтому правовых оснований для предоставления ЕСВ сотрудникам на лиц, находящимся на их иждивении, не имеется. В соответствии с частью 7 статьи 4 закона о социальных гарантиях сотрудник, который намерен встать на учет в качестве имеющего право на получение ЕСВ совершил действия, повлекшие ухудшение жилищных условий, принимается на учет, но не ранее чем через пять лет со дня совершения указанных намеренных действий [3, ст. 7]. В пункте 9 правил предоставления ЕСВ указан исчерпывающий перечень действий, совершение которых может повлечь за собой намеренное ухудшение жилищных условий: - обмен жилыми помещениями; невыполнение условий договора о пользовании жилым помещением, повлекшее выселение в судебном порядке; - вселение в жилое помещение иных лиц (за исключением вселения супруга (супруги), несовершеннолетних детей и временных жильцов); - выделение доли собственниками жилых помещений; - отчуждение жилого помещения или частей жилого помещения, имеющихся в собственности сотрудника и совместно с ним проживающих членов его семьи [4 п. 9]. В свою очередь следует учитывать, что правовых оснований для отказа в принятии на учет в качестве имеющего право на предоставление ЕСВ не имеется в случае, если сотрудник, совершил действия, повлекшие ухудшение его жилищных условий, до момента официального опубликования закона о социальных гарантиях, то есть до 21 июля 2011 года, так как текст закона о социальных гарантиях впервые был опубликован в "Российской газете" от 21 июля 2011 г. № 157. Это позволяет получить повторно жилое помещение, сотруднику, который произвел отчуждение первоначального жилого помещения до 21 июля 2011 года. В то время как, такого права получить ЕСВ лишен сотрудник, приобретший жилое помещение по договору ипотеки до 21 июля 2011 года, так как соответствии со статьей 20 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» государственная регистрация ипотеки осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой [7, ст. 20]. В связи с этим, если сотрудник приобрел по договору ипотеки жилое помещение общей площадью более 15 кв. метров на одного члена семьи, то данная площадь оформлена ему в 183 собственность с обременением и, тем самым, он лишается возможности принятия на учет для получения ЕСВ. На основании изложенного, считаю необходимым приравнять правовое положение сотрудника совершившего действия, повлекшие ухудшение его жилищных условий, до момента официального опубликования закона о социальных гарантиях, с сотрудником, приобретшим жилое помещение по договору ипотеки до 21 июля 2011 года, посредством внесения в закон о социальных гарантиях изменений, обеспечивающих право такого сотрудника на ЕСВ без учета жилого помещения, приобретенного по договору ипотеки. Я думаю, бесспорным будет мнение о том, что сотрудник, приобретший жилое помещение по договору ипотеки до 21 июля 2011 года, зная о планируемом введении правил предоставления ЕСВ, не совершил бы действий, лишающих его данной социальной гарантии. Помимо ЕСВ своеобразной формой жилищного обеспечения в настоящий период следует признавать и компенсацию за наем (поднаем) жилых помещений, выплачиваемую сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2011 г. № 1228 "О порядке и размерах выплаты денежной компенсации за наем (поднаем) жилых помещений сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации и членам семей сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, погибших (умерших) вследствие увечья или иного повреждения здоровья, полученных в связи с выполнением служебных обязанностей, либо вследствие заболевания, полученного в период прохождения службы в органах внутренних дел". Денежная компенсация за наем (поднаем) жилых помещений (далее денежная компенсация) ежемесячно выплачивается сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации (далее - сотрудники) и членам семей сотрудников, погибших (умерших) вследствие увечья или иного повреждения здоровья, полученных в связи с выполнением служебных обязанностей, либо вследствие заболевания, полученного в период прохождения службы в органах внутренних дел (далее - члены семей погибших (умерших) сотрудников), в размере ежемесячной платы за жилое помещение, предусмотренной договором найма (поднайма) жилого помещения, но не более: 15000 рублей - в гг. Москве, Санкт-Петербурге и Сочи; 3600 рублей - в других городах и районных центрах; 2700 рублей - в прочих населенных пунктах [8]. К сожалению для многих сотрудников, имеющих право на денежную компенсацію, ее размер по сравнению с подобным Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 852 "О порядке и размерах выплаты компенсаций за наем (поднаем) жилых помещений сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Государственной противопожарной службы Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов Российской Федерации, лицам начальствующего состава Государственной фельдъегерской службы Российской Федерации" не изменялся с 2004 года и не претерпел изменения в Постановлении Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2011 г. № 1228, хотя цены как за наем (поднаем) жилых помещений, так и на коммунальные услуги выросли в несколько раз. Кроме того, не во всех случаях сотрудники, имеющие право на денежную компенсацию, могут в реальности обеспечить реализацию этого права. Так, например, в некоторых случаях для предоставления денежной компенсации с них необоснованно требуют предоставление документов сверх перечня, предусмотренного в п. 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2011 г. № 1228. К таким документам можно отнести свидетельство о государственной регистрации права собственности на жилое помещение или иные правоустанавливающие документы, подтверждающие указанное право или правомочия наймодателя. В некоторых случаях основанием для отказа выплаты денежной компенсации сотруднику признают отсутствие согласия залогодержателя (банка), в случаях, когда жилое помещение, предоставленное в наем, находится под обременением (ипотека в силу закона), мотивируя это необходимостью предоставления копии договора найма (поднайма) жилого помещения, заключенного в соответствии с законодательством Российской Федерации, т.е. с согласием залогодержателя (банка). Это не исчерпывающий перечень оснований, по которым сотрудник, понесший расходы на наем (поднаем) жилых помещений по довольно спорным основаним, не может получить денежную компенсацию. В указанных примерах, сотрудник становится заложником ситуации, ведь от него порой не зависит возможность получения правоустанавливающих документов или согласия от залогодержателя (банка), а расходы он несет по действительному с точки зрения гражданского законодательства Российской Федерации договору коммерческого найма жилого помещения [8, п. 4] . Действующие в настоящее время нормы Закона Российской Федерации от 12 февраля 1993 года № 4468-1 «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной 184 системы, и их семей» предусматривают возможность увольнения с военной службы с правом на пенсию за выслугу лет (пункт «а» части 1 статьи 13 Закона № 4468-1) военнослужащих и сотрудников, имеющих на день увольнения со службы выслугу на военной службе и других видов федеральной государственной службы 20 лет и более (в том числе в льготном исчислении) [9, ст. 13]. На сайте единого портала раскрытия информации о подготовке федеральными органами исполнительной власти проектов нормативных правовых актов и результатах их общественного обсуждения 22 июля 2013 года была размещена первая версия проекта Федерального закона Российской Федерации «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» для публичного обсуждения в течение 15 дней (с 22.07.2013 - 06.08.2013), в котором в статье 7 предусмотрено, что «лица, указанные в статье 1 Закона Российской Федерации от 12 февраля 1993 года № 4468-1 «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовноисполнительной системы, и их семей», и имеющие по состоянию на 31 декабря 2013 года право на пенсию за выслугу лет (20 лет), имеют право до 1 января 2016 года уволится с военной и приравненной к ней службы на условиях, действовавших до 1 января 2014 года» [10]. По результатам согласования редакции законопроекта с заинтересованными органами военного управления было принято решение отправить проект на доработку и опубликовать позже [10]. 23 октября 2013 года была размещена вторая версия проекта Федерального закона Российской Федерации «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», в котором статья 3 претерпела изменения следующего содержания: «При увольнении с военной службы и других видов федеральной государственной службы до 1 января 2019 года за лицами, на которых распространяется действие Закона Российской Федерации от 12 февраля 1993 года № 4468-1 «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей», сохраняется право выхода на пенсию за выслугу лет и на назначение пенсии за выслугу лет на условиях, действовавших до вступления настоящего Федерального закона в силу» [10]. В пояснительной записке к проекту Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федераций» в качестве основной идеи законопроекта указывается - закрепление на федеральной государственной службе высококвалифицированных военнослужащих и сотрудников, поскольку в большинстве случаев специалисты, имеющие стаж службы 20 лет и более, обладают необходимым объемом знаний, навыков и опыта, а так же способны на высоком профессиональном уровне выполнять поставленные перед ними задачи. Для реализации упомянутой идеи предлагается увеличить для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, сотрудников, имеющих специальные звания и проходящих службу в органах внутренних дел Российской Федерации, в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, федеральной противопожарной службе Государственной противопожарной службы, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ и таможенных органах Российской Федерации, а также прокуроров, научных и педагогических работников из числа прокурорских работников, сотрудников Следственного Комитета Российской Федерации нижний предел выслуги лет, дающей право на пенсию за выслугу лет (пункт «а» статьи 13 Закона № 4468-1), с 20 лет до 25 лет и, как следствие, скорректировать размеры указанной пенсии. В целях недопущения внесения в действующее правовое регулирование изменений, оказывающих неблагоприятное воздействие на правовое положение граждан, соблюдения принципа поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, предоставления гражданам возможности в течение переходного периода адаптироваться к вносимым изменениям, законопроектом предусматривается установить «увеличенный» размер ежемесячной надбавки за выслугу лет, дополнительную ежемесячную надбавку в размере 25 процентов пенсии, которая могла быть им назначена в случае их увольнения с военной службы, а также сохранить право выхода на пенсию за выслугу лет и назначение соответствующей пенсии лицам, на которых распространяется действие Закона № 4468-1, в случае их увольнения до 1 января 2019 года с военной службы и других видов федеральной государственной службы [10]. Из общего же контекста ст. 3 законопроекта следует, что, несмотря на то, что новый закон вступит в силу с 1 января 2014 года, Закон от 12 февраля 1993 года № 4468-1, без вносимых изменений, сохраняет своё выборочное действие до 1 января 2019 года, распространяясь (в период с 1.01.2014 по 31.12.2018) на лиц, указанных в его статье 1, которые будут иметь право на пенсию, если их выслуга на момент увольнения будет составлять 20 лет, как это предусмотрено в действующем в настоящее время Законе от 12 февраля 1993 года № 4468-1. 185 Безусловно, комментировать законопроект, содержание которого до его принятия может претерпеть существенные изменения, является бессмысленным, но, несмотря на это, в том числе с учетом экономической ситуации в Российской Федерации, его принятие в части увеличения стажа службы, дающего право на пенсию с 20 до 25 лет, представляется вопросом «решенным». Остается лишь предполагать тот или иной вариант условий увеличения стажа службы, дающего право на пенсию. Механизм реализации Федерального закона будет определяться указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, правовыми актами федеральных государственных органов. Требует правового анализа также ситуация, при которой максимальный размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком до полутора лет для женщин, проходящих службу в органах внутренних дел, оказался меньше, чем для вольнонаемных работников. Выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей, производятся в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 19 мая 1995 года № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» [11]. Порядок расчета ежемесячного пособия определен Постановлением Правительства РФ от 29.12.2009 года № 1100 "Об утверждении Положения об исчислении среднего заработка (дохода, денежного довольствия) при назначении пособия по беременности и родам и ежемесячного пособия по уходу за ребенком отдельным категориям граждан" [12]. Размер этого пособия ограничивается предельными минимальными и максимальными величинами. С 1 января 2012 года матерям, проходящим службу и находящимся в отпуске по уходу за первым ребенком, установлен минимальный размер пособия – 2326 руб. 34 коп, за вторым ребенком – 4651 руб.99 коп, максимальный – 9303 руб. 99 коп. Для граждан, подлежащих социальному страхованию, в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» с 1 января 2011 года ежемесячное пособие по уходу за ребенком исчисляется исходя из среднего заработка застрахованного лица, рассчитанного за два календарных года, предшествующих году наступления отпуска по уходу за ребенком. С учетом предельной величины базы для начисления страховых взносов, установленной с 1 января 2011 года в размере 463 тысяч рублей, максимальный размер пособия застрахованным гражданам с 1 января 2012 года не будет превышать 14625 рублей [13]. Однако женщины, проходящие службу в органах внутренних дел, к числу застрахованных граждан не относятся, поскольку освобождены от уплаты страховых взносов в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и в Фонд социального страхования. В связи с этим указанный максимальный размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком для этой категории граждан не применяется. Такая ситуация представляется неприемлемой, так как матери, проходящие службу в органах внутренних дел и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком не получают в этот период денежного довольствия и не в меньшей степени, чем граждане, подлежащие социальному страхованию, нуждаются в указанном максимальном размере пособия по уходу за ребенком. Следует также учитывать, что выплата пособия женщинам, проходящим службу в органах внутренних дел производится из средств федерального бюджета, выделяемых в установленном порядке федеральным органам исполнительной власти, в которых законодательством Российской Федерации предусмотрена служба в качестве лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, а не из средств Федерального фонда обязательного медицинского страхования или Фонда социального страхования Российской Федерации. Указанный «уменьшенный" максимальный размер пособия по уходу за ребенком для женщин, проходящих службу в органах внутренних дел, безусловно, экономит средства федерального бюджета, но не обеспечивает интересы женщин, проходящих службу в органах внутренних дел в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком. В связи с этим считаю необходимым внести изменения в Федеральный закон от 19 мая 1995 года № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» предусматривающие установление максимального размера пособия лицам, проходящим военную и приравненную к ней службу, с учетом положений об ограничении максимального размера указанного пособия для граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию. Итак, подводя итоги изложенному, хотелось бы пояснить, что в статье проанализированы лишь некоторые виды социальных гарантий, предоставляемых сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации, требующие определенных изменений в правовом регулировании с учетом практики их применения. Это не говорит о том, что социальные гарантии в иных сферах, не рассмотренных в статье, не требуют корректив с учетом тенденций повышения уровня социального обеспечения сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, которые будут предметом дальнейших исследований автора в данной актуальной области научных исследований. 186 Список использованных источников и литературы: [1] О полиции: Федеральный закон Российской Федерации от 07.02.2011 № 3-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации, 14.02.2011, № 7, ст. 900. [2] О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон Российской Федерации от 30.11.2011 № 342-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации, 05.12.2011, № 49 (ч. 1), ст. 7020. [3] О социальных гарантиях сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон Российской Федерации от 19.07.2011 № 247-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации, 25.07.2011, № 30 (ч. 1), ст. 4595. [4] О предоставлении единовременной социальной выплаты для приобретения или строительства жилого помещения сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации (вместе с "Правилами предоставления единовременной социальной выплаты для приобретения или строительства жилого помещения сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации"): Постановление Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 № 1223 (ред. от 25.03.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации, 16.01.2012, № 3, ст. 430 [5] Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации, 26.01.2009, № 4, ст. 445. [6] Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 188-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации, 03.01.2005, № 1 (часть 1), ст. 14. [7] Об ипотеке (залоге недвижимости): Федеральный закон Российской Федерации от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 07.05.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации, 20.07.1998, № 29, ст. 3400. [8] О порядке и размерах выплаты денежной компенсации за наем (поднаем) жилых помещений сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации и членам семей сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, погибших (умерших) вследствие увечья или иного повреждения здоровья, полученных в связи с выполнением служебных обязанностей, либо вследствие заболевания, полученного в период прохождения службы в органах внутренних дел" (вместе с "Правилами выплаты денежной компенсации за наем (поднаем) жилых помещений сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации", "Правилами выплаты денежной компенсации за наем (поднаем) жилых помещений членам семей сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, погибших (умерших) вследствие увечья или иного повреждения здоровья, полученных в связи с выполнением служебных обязанностей, либо вследствие заболевания, полученного в период прохождения службы в органах внутренних дел"): Постановление Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 № 1228 (ред. от 27.12.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации, 02.01.2012, № 1, ст. 209. [9] О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей: Закон Российской Федерации от 12.02.1993 № 4468-1 (ред. от 02.07.2013) // Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного совета Российской Федерации, 04.03.1993, № 9, ст. 328. [10] Проект Федерального закона Российской Федерации «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Единый портал раскрытия информации о подготовке федеральными органами исполнительной власти проектов нормативных правовых актов и результатах их общественного обсуждения [сайт] http://regulation.gov.ru/project/5050.html?point=view_project&stage=1&stage_id=2411 (дата обращения 7.11.2013 г.). [11] О государственных пособиях гражданам, имеющим детей: Федеральный закон Российской Федерации от 19 мая 1995 года № 81-ФЗ (ред. от 02.07.2013 № 802) // Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 21, ст. 1929. [12] Об утверждении Положения об исчислении среднего заработка (дохода, денежного довольствия) при назначении пособия по беременности и родам и ежемесячного пособия по уходу за ребенком отдельным категориям граждан: Постановление Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2009 г. № 1100 (ред. от 13.09.2013 № 802) // Собрание законодательства Российской Федерации от 4 января 2010 г. № 1 ст. 110. [13] Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством: Федеральный закон Российской Федерации от 29 декабря 2006 г. № 255- 187 ФЗ (ред. от 23 июля 2013 г. № 243-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации от 1 января 2007 г. № 1 (часть I) ст. 18. Мосиявич О.В. соискатель кафедры социального права Уральского института – филиала РАНХиГС при Президенте РФ, (г. Екатеринбург, Россия) Единство и дифференциация в сфере государственной поддержки семей, имеющих детей Аннотация: в статье рассмотрен базовый принцип социального оебспечения – сочетание единства и дифференциации – с позиции законодательства о социальом обеспечении семей с детьми. Ключевые слова: дифференциация материнский (семейный) капитал правового регулирования, социальное обеспечение, Статьей 39 Конституции РФ каждому гарантировано социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца, для воспитания детей и в иных случаях, установленных законом [1, с. 39]. Право каждого на социальное обеспечение предусмотрено также ст. 22 Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года [2, ст. 22]. Однако правовое регулирование указанной гарантии не единообразно. Система норм социального обеспечения характеризуется сочетанием единства и дифференциации. Единство заключается в том, что в каждом отдельном институте есть нормы, устанавливающие общие правила обеспечения. Дифференциация находит выражение в наличии во многих институтах норм, предусматривающих для отдельных категорий лиц специальную регламентацию вопросов возникновения права на социальное обеспечение, определение его размера, порядка и продолжительности предоставления одних и тех же видов обеспечения. Существующая в социальном обеспечении дифференциация является одним из принципов права социального обеспечения, так называемого принципа приоритета, который заключается государственной поддержке отдельных категорий граждан, нуждающихся в повышенном внимании в силу их особых заслуг (инвалиды и участники Великой Отечественной войны (ВОВ), воины-афганцы, участники ликвидации последствий радиационных катастроф и др.), физиологических причин (дети, женщины, молодежь), семейного положения (многодетные семьи, неполные семьи), условий труда и др. С учетом названных причин в законодательстве закреплены льготы и преимущества для отдельных категорий граждан по сравнению со всеми остальными. Кроме того, существует дифференциация по полу, по семейным обстоятельствам и по условиям труда и его характеру [3, с. 54]. Помимо сказанного, можно говорить о дифференциации правового регулирования социального обеспечения. Здесь следует выделять дифференциацию норм права по видам мер социальной поддержки и по кругу лиц: Федеральный закон от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" [4], Федеральный закон от 17.12.2001 N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" [5], Федеральный закон от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" [6], Федеральный закон от 21.12.1996 N 159-ФЗ "О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей" [7], Федеральный закон от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" [8] и др. Рассуждая о дифференциации правового регулирования, возникает вопрос: существует ли дифференциация в федеральном и региональном законодательстве, регулирующих сферы социального обеспечения граждан. Предлагаю осветить данную проблему на примере Федерального закона от 29.12.2006 N 256-ФЗ "О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей" (далее - Федерального закона от 29.12.2006 N 256-ФЗ) [9] и двух законов субъектов РФ: Закона ЯНАО от 01.07.2011 N 73-ЗАО "О материнском (семейном) капитале в Ямало-Ненецком автономном округе" (далее - Закон ЯНАО) [10] и закона Ленинградской области от 17.11.2006 года № 134-оз «О социальной поддержке многодетных семей в Ленинградской области» (далее - закон Ленинградской области) [11]. В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 29.12.2006 N 256-ФЗ органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления могут 188 устанавливать дополнительные меры поддержки семей, имеющих детей, за счет средств соответственно бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов. Указанными выше региональными законами такие дополнительные меры установлены. Прежде всего, это право родителей и усыновителей третьего и последующих детей получить помимо материнского (семейного) капитала из средств федерального бюджета, средства из регионального. Кроме того, дополнительные меры поддержки выражаются в возможности получить средства материнского (семейного) капитала не только по направлениям, предусмотренным Федеральным законом от 29.12.2006 N 256-ФЗ. Так, Законом ЯНАО предусмотрено такое направление распоряжения средствами материнского (семейного) капитала, как получение медицинской помощи членами семьи. Законом Ленинградской области данный перечень еще более расширен, в него наряду со стандартными направлениями: улучшением жилищных условий в виде приобретения жилого помещения или строительства, реконструкции объекта жилищного строительства, включены еще и приобретение земельного участка и газификация жилого помещения; получение медицинских услуг; лечение и реабилитация ребенка-инвалида; приобретение транспортного средства семьей, имеющей ребенка-инвалида либо пять и более детей. Еще одним льготным условием для получения многодетными родителями средств материнского (семейного) капитала, предусмотренным рассматриваемыми законами субъекта РФ, является возраст ребенка, по достижении которого можно использовать средства материнского (семейного) капитала – год по Закону ЯНАО и полтора года по закону Ленинградской области в отличие от трех лет, предусмотренных Федеральным законом от 29.12.2006 N 256-ФЗ. Различается и размер материнского (семейного) капитала, выделяемого из средств региональных бюджетов. Если в Ленинградской области он составляет 100 тыс. рублей, что меньше по сравнению с размером, установленным Федеральным законом от 29.12.2006 N 256-ФЗ (250 тыс. рублей), то в Ямало-Ненецком автономном округе достойная жизнь многодетных семей оценивается в 350 тыс. рублей. Таким образом, проанализировав меры социальной поддержки, предоставляемые многодетным родителям, можно сделать вывод о наличии единства и дифференциации в федеральном и региональном законодательстве, регулирующих сферы социального обеспечения граждан, поскольку федеральным законом установлены общие положения, а региональными законами расширены положения федерального закона путем определения более широких прав на получение льгот. Список использованных источников и литературы: [1] Конституция РФ от 12 декабря 1993 года с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ // Российская газета, 21.01.2009, N 7. [2] Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года // Российская газета, 05.04.1995, N 67. [3] Право социального обеспечения: учебник для бакалавров / под. ред. В.Ш. Шайхатдинова. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Издательство Юрайт, 2013. 654 с. Серия : Бакалавр. Базовый курс. [4] Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний: Федеральный закон от 24.07.1998 N 125-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства РФ, 03.08.1998, N 31, ст. 3803. [5] О трудовых пенсиях в Российской Федерации: Федеральный закон от 17.12.2001 N 173ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства РФ, 24.12.2001, N 52 (1 ч.), ст. 4920. [6] О государственных пособиях гражданам, имеющим детей: Федеральный закон от 19.05.1995 N 81-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства РФ", 22.05.1995, N 21, ст. 1929. [7] О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей: Федеральный закон от 21.12.1996 N 159-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства РФ", 23.12.1996, N 52, ст. 5880. [8] О социальной защите инвалидов в Российской Федерации: Федеральный закон от 24.11.1995 N 181-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства РФ", 27.11.1995, N 48, ст. 4563. [9] О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей: Федеральный закон от 29.12.2006 N 256-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства РФ", 01.01.2007, N 1 (1 ч.), ст. 19. [10] О материнском (семейном) капитале в Ямало-Ненецком автономном округе: Закон ЯНАО от 01.07.2011 N 73-ЗАО (ред. от 16.07.2013) // Ведомости Законодательного Собрания ЯмалоНенецкого автономного округа", N 5, июнь, 2011. [11] О социальной поддержке многодетных семей в Ленинградской области: Областной закон Ленинградской области от 17.11.2006 года № 134-оз // Вестник Законодательного собрания Ленинградской области", вып. 33, 19.01.2007. 189 Нискогуз Н.Б. аспирант юридического факультета Львовского национального университета им. И.Я. Франка (г.Львов, Украина) Некоторые аспекты юридических гарантий права на пенсионное обеспечение по возрасту Аннотация: Статья посвящена анализу правовой природы юридических гарантий реализации права на пенсионное обеспечение по возрасту с позиций определения их на доктринальном (формулируется и обосновывается учеными) и законодательном (закрепляется в нормативноправовых актах) уровнях. Охарактеризован состав юридических гарантий права на пенсионное обеспечение по возрасту и представлена классификация их по различным критериям. Автор обращает внимание на несовершенство правового регулирования гарантий права на пенсионное обеспечение по возрасту, а также предлагает собственное решение проблемных вопросов. Ключевые слова: социальное государство, пенсионное обеспечение, право на пенсию по возрасту, правоотношения пенсионного обеспечения по возрасту, юридические гарантии права на пенсию по возрасту. Конституционное признание человека, его прав и свобод высшей ценностью, провозглашения Украины социальным государством предусматривают обеспечение государством права на социальную защиту, в составе которого есть право на пенсионное обеспечение (по инвалидности, на случай старости или потери кормильца). Cреди видов пенсионного обеспечения наиболее распространенным является обеспечение пенсиями по возрасту, под которое подпадает большинство пенсионеров Украины. Пенсионное обеспечение по возрасту реально функционирует в форме правоотношений пенсионного обеспечения по возрасту. И это имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение, ведь лицо, достигшее предусмотренного законом пенсионного возраста, может реализовать право на пенсионное обеспечение по возрасту только в одноименных правоотношениях. Так, правоотношения пенсионного обеспечения по возрасту являются основной формой реализации права лица на пенсию. Кроме того, необходимо отметить, что право на пенсию является реальным, когда оно должным образом гарантировано. Создание условий для реализации права на пенсию по возрасту, а также механизма гарантированности последнего, является одним из направлений социальной политики государства. Государство определяет систему норм, принципов и требований, обеспечивающих процесс реализации, соблюдения и охраны права на пенсию по возрасту, в частности, создает условия для функционирования системы общеобязательного государственного пенсионного страхования и гарантирует соблюдение законодательства с целью защиты имущественных и иных прав и законных интересов лиц по осуществлению пенсионных выплат и их пенсионных активов, учитываемых на накопительных пенсионных счетах. Государство создает условия для функционирования страховых организаций и гарантирует соблюдение ими законодательства с целью защиты имущественных и иных прав и законных интересов лиц, получающих пожизненные пенсии в соответствии с законом. Более того, согласно Закону Украины «О государственных социальных стандартах и государственных социальных гарантиях» [1] (ст. 16), государство гарантирует обеспечение основных потребностей граждан на уровне установленных законом государственных социальных стандартов и нормативов. Все перечисленные элементы в совокупности составляют гарантии права на пенсию по возрасту. Гарантировать (от фр. - Garantie) означает обеспечивать, защищать. Для того, чтобы гарантировать что-либо необходимы соответствующие средства, условия и т.д., то есть гарантии. А поэтому термин «гарантия» применяется для обозначения средств, с помощью которых осуществляется обеспечение, а также условий, необходимых для реализации тех или иных прав. Для анализа гарантий права на пенсию по возрасту выясним дефиницию правовых гарантий. В теории права, когда речь идет о понятии, его разделяют на два вида: доктринальное (формулируется и обосновывается учеными) и законодательное (закреплено в нормативно-правовом акте). По поводу доктринального определения следует подчеркнуть разнообразие подходов к определению гарантий и их составных элементов. Позиции ученых различаются относительно того, что именно охватывается понятием гарантий: одни включают условия и средства [2, c. 14], остальные – механизмы реализации права; объективные и субъективные факторы, направленные на реализацию прав и свобод граждан, на устранение возможных причин и препятствий их неполного или ненадлежащего осуществления и защиту прав от нарушений [3, c. 10]; право и законность, которые призваны обеспечить 190 правомерность действий субъектов [4, c. 45]; установленный государством порядок деятельности государственных органов и учреждений, общественных организаций, направленный на предупреждение и пресечение посягательств на права граждан, на восстановление этих прав и привлечения к ответственности за их нарушение [5, c. 26] . В научной литературе обоснован также подход, что «условиями» реализации прав и свобод нужно именовать гарантии, направленные на создание благоприятных обстоятельств для пользования основными правами и свободами и исполнения обязанностей, а «средствами» – такие, которые обеспечивают органы государства, органы местного самоуправления, общественные объединения, самих граждан эффективным инструментом в борьбе за надлежащее осуществление прав и свобод [6, c. 11]. Некоторые ученые к гарантиям относят принципы, а также нормы и требования, обеспечивающие процесс реализации и охраны прав. Отметим, мы не разделяем позиции относительно определения юридических гарантий через принципы права. В частности, М.С. Шакапян, рассматривая принципы гражданского процесса, отмечает, что сами принципы процесса и являются гарантиями (процессуальными), которые обеспечивают достижение материальной цели в процессе демократическим путем [7, c. 32]. Как известно, принципы права – это руководящие основы (идеи), которые обусловлены объективными закономерностями существования и развития человека и общества и определяют содержание и направленность правового регулирования [8, c. 87]. А гарантии относительно принципов выступают средствами, способами и условиями, с помощью которых обеспечивается осуществление принципов. В научной литературе существуют различные подходы также о дифференциации гарантий права, в том числе на пенсию по возрасту. Значение классификации гарантий заключается в том, что это способствует их системном анализе и правильном понимании. Кроме того, сегодня отсутствуют четко определены как теоретические, так и законодательные гарантии обеспечения правом на пенсию по возрасту. Общепризнанным является выделение в системе гарантий две группы: общие (экономические, политические, идеологические, социальные, организационные) и специальные (юридические или правовые). По сфере действия выделяют гарантии международного уровня и гарантии национального (внутригосударственного) уровня [9, c. 11]. Закрепленный Конституцией Украины [10] принцип приорытета ратифицированных норм международного права над нормами национального законодательства, предусмотренный в частности в ст. 2 Основ законодательства Украины об общеобязательном государственном социальном страховании [11] и в Законе Украины «Об общеобязательном государственном пенсионном страховании» [12]. А в ст. 1 Закона Украины «О пенсионном обеспечении» [13] указано, что иностранные граждане и лица без гражданства, которые живут в Украине, имеют право на пенсию наравне с гражданами Украины на условиях, предусмотренных законодательством или межгосударственными соглашениями. Таким образом, международные договоры однозначно являются частью национального законодательства, а предусмотренный ими механизм обеспечения прав и свобод человека также гарантируется для граждан Украины. Международные акты непосредственно не регулируют общественные отношения в сфере пенсионного обеспечения и защиты украинского населения, но определяют тенденции и направленность развития национального законодательства, минимальные гарантии и нормы материального обеспечения, которые добровольно соблюдаются государством. Среди таких международных актов различаются двусторонние (например, Договор между Украиной и Республикой Болгария о социальном обеспечении) и многосторонние (Соглашение о взаимном вызнании льгот и гарантий для участников и инвалидов Великой Отечественной войны, участников боевых действий на территории других государств, семей погибших военнослужащих); по сфере действия – универсальные (Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Конвенция о защите прав и основных свобод, Конвенция МОТ №102 «О минимальных нормах социального обеспечения», Конвенция МОТ №117 «Об основных целях и нормах социальной политики», Конвенция МОТ №118 «О равноправии граждан страны и иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения», Европейская социальная хартия, Европейский кодекс социального обеспечения и т.д.), региональные (Соглашение о гарантиях прав граждан государств–участников СНГ в области пенсионного обеспечения) и локальные (Соглашение между Правительством Украины и Правительством Литовской Республики о сотрудничестве в области пенсионного обеспечения; Соглашение между Правительством Украины и Правительством Республики Беларусь о гарантиях прав граждан в области пенсионного обеспечения; Соглашение между Кабинетом Министров Украины и Правительством Грузии о пенсионном обеспечении военнослужащих и членов их семей и т.д.). Анализируя международные акты в сфере пенсионного обеспечения по возрасту можно выделить следующие гарантии: 191 – всеобщность социального обеспечения, в том числе, пенсионного; – право каждого на достаточный жизненный уровень, а также обязанность государства улучшать условия жизни нетрудоспособных граждан, употребляя при этом меры по обеспечению реализации этого права; – обязательства государств-участников принимать меры для обеспечения наемным работникам условий, которые создадут им возможность повысить свой жизненный уровень личными усилиями и обеспечат поддержанния прожиточного минимума; – соблюдение принципа равноправия, в том числе относительно пенсионных выплат на случай старости; – обеспечение сохранения приобретенных прав для иностранцев, лиц без граж- дянства, а также беженцев; – наличие механизма контроля за соблюдением государствами-участниками принятых на себя обязательств; – минимальный уровень социальной защиты, включая выплату пенсий; – гарантии зачисления трудового (страхового) стажа, в том числе дающего право для назначения пенсий на льготных условиях и за выслугу лет; – взаимный перевод и выплата пенсий лицам, имеющим право на пенсионное обеспечение; – возможность обращаться в Европейский Суд по правам человека с индивидуальной жалобой при исчерпании всех внутренних средств правовой защиты и т.п. Спектр международно-правовых гарантий можно расширить с помощью национальных (внутригосударственных) гарантий. Последние в зависимости от источника закрепления разделяем на конституционные и отраслевые (определены в законодательных актах, регулирующих отношения пенсионного обеспечения). Конституцией Украины (в статьях 1, 3, 6 (ч.2) , 8, 19 (ч.2) , 22, 23, 24 (ч.1), 46, 49, 55) определены принципы, на которых базируется осуществление прав и свобод человека и гражданина в Украине, включая и право на пенсионное обеспечение по возрасту, правовые гарантии и связанную с ними предсказуемость законодательной политики в сфере пенсионного обеспечения, которые необходимы для того, чтобы участники соответствующих правоотношений были уверены в своих законных ожиданиях, что приобретенное ими на основе действующего законодательства право, его содержание и объем будет ими реализовано, то есть приобретенное право не может быть отменено. В круг конституционных гарантий права на пенсию по возрасту следует отнести: – провозглашение Украины как социального государства, а человека, его жизнь и здоровье, чести и достоинства, неприкосновенности и безопасности наивысшей социальной ценностью; – верховенство права и прямое действие норм Конституции Украины; – законности в деятельности правотворческих и правоприменительных органов; – равенство и неисчерпаемость конституционных прав и свобод и их гарантированность; – обеспечение граждан в случае старости, а также гарантированность минимального пенсионного обеспечения, что обеспечивается обязательным государственным социальным страхованием за счет страховых взносов граждан, предприятий, учреждений и организаций, бюджетных и других источников социального обеспечения; – существование четкого механизма защиты прав граждан в случае его нарушения. Специальными по отношению к ним выступают правовые гарантии, закрепленные в нормативно-правовых актах в сфере пенсионного обеспечения. Законодатель, приняв «пенсионные законы», очертил гарантийный механизм права на пенсию [14], в частности: 1) Законом Украины «О пенсионном обеспечении» гарантируется социальная защищенность пенсионеров путем установления пенсий на уровне, ориентированном на прожиточный минимум, а также регулярного пересмотра их размеров в связи с увеличением размера минимального потребительского бюджета и повышением эффективности экономики государства. Кроме того, имеются органы, осуществляющие пенсионное обеспечение; 2) в Законе Украины «Об общеобязательном государственном пенсионном страховании» закреплена такая гарантия, как равноправие застрахованных лиц относительно получения пенсионных выплат и выполнения обязанностей по уплате страховых взносов на общеобязательное государственное пенсионное страхование; 3) Законом Украины «О государственных социальных стандартах и государственных социальных гарантиях» определены основные государственные социальные гарантии, в том числе и в сфере пенсионного обеспечения (минимальный размер пенсии по возрасту; необлагаемый минимум доходов граждан; обеспечение указанных гарантий, которые являются основным источником существования, в размере не ниже прожиточного минимума, установленного законом). Кроме того, законами Украины с целью предоставления социальной поддержки населению Украины в целом и отдельным категориям граждан устанавливаются государственные гарантии, например, относительно уровня жизни населения, пострадавшего в результате аварии на 192 Чернобыльской АЭС; индексации доходов населения с целью поддержания достаточного жизненного уровня граждан и покупательной способности их денежных доходов в условиях роста цен и т.п. Анализируя положения нормативно-правовых актов в сфере пенсионного обеспечения, можем выделить также следующие правовые гарантии в указанной сфере: гарантированность минимального размера пенсии по возрасту; соответствие уровня пенсионного обеспечения по возрасту трудовому вкладу лица; механизм перерасчета ранее назначенных пенсий; четкое выполнение норм «пенсионных законов» (эта гарантия, в свою очередь, требует упорядоченного, систематизированного законодательства, а также преодоление пробелов и устранения противоречий в пенсионном законодательстве) и в целом соблюдения принципа законности в правоприменительной деятельности органов, осуществляющих пенсионное обеспечение. Стоит отметить, что такое разнообразие гарантий в сфере пенсионного обеспечения по возрасту многие ученые предлагают классифицировать, группируя их по определенным критериям. С.М. Прилипко дифференцирует гарантии права на пенсию на: 1) материально-правовые (фонды средств, необходимых для покрытия расходов на осуществление пенсионных выплат); 2) организационно-правовые (органы, которые принимают участие в реализации государственной политики в области пенсионного обеспечения, например, Пенсионный фонд Украины); 3) процессуально-правовые гарантии [15, c. 45]. Отметим, что нами не поддерживается вышеупомянутая классификация в части выделения материальных гарантии, поскольку правовые (юридические) гарантии по своей природе являются условиями и средствами, обеспечивающими фактическую реализацию и надежную защиту прав, устанавливаются государством с предоставлением им формальной (юридической) обязательности, то есть материализованные (выраженные) в нормах права. Таким образом, все юридические гарантии являются материальными. Итак, считаем, что выделять в рамках правовых (юридических) гарантий материальные их виды нет необходимости. Б.И. Сташкив среди правовых гарантий, в том числе в сфере пенсионного обеспечения, выделяет демократическое и социальное законодательство, конституционно-судебную, судебную, административную и международно-правовую защиту [16, c. 24]. Несколько иную классификацию юридических гарантий предложила в кандидатской диссертации В.А. Рудык [17, c. 10-11]. Исследовательница выделяет во внутригосударственной системе юридических гарантий следующие: 1) нормативно-правовые, 2) организационно-правовые, 3) процедурные и 4) процессуальные гарантии права человека на социальную защиту, которые, в свою очередь, делятся на виды по различным критериям. Под правовыми ученый понимает правовую основу юридического обеспечения, состоящую из системы нормативных предписаний, нормативных актов, в которых закреплено право человека на социальную защиту, организационно-финансовую основу его осуществления, процедурный порядок реализации и процессуальный порядок его восстановления в случае нарушения. К организационно-правовым гарантиям относит основанную на праве деятельность соответствующих государственных органов, предприятий, учреждений и организаций и других субъектов, направленную на создание организационно - и финансово-правовых условий для осуществления права человека на социальную защиту. Процедурные гарантии – это закрепленный нормами права порядок предоставления человеку конкретного вида социальной защиты и административный порядок восстановления права человека на социальную защиту в случае его нарушения. А процессуальные гарантии составляет система способов и средств, обеспечивающих решение споров в сфере социальной защиты и восстановления нарушенного права человека на социальную защиту в судебном порядке. Относительно вышепредставленной классификации снова выражаем сомнение относительно выделения нормативно-правовых гарантий. Учитывая то, что исследуются не все виды гарантий (политические, экономические и т.д.), а только правовые (юридические), обязательным признаком которых является формальная определенность (поскольку выражены в нормах права), поэтому термин «нормативно-правовые гарантии» можно, на наш взгляд, использовать как синоним правовых (юридических) гарантий, но не их подвид. Мы не разделяем также позицию по поводу выделения организационно-правовых гарантий. Считаем, что только наличие и деятельность органов пенсионного обеспечения не может выступать гарантией реализации права на соответствующее обеспечение. Более того, на практике известны случаи, когда те же органы пенсионного обеспечения, в частности, соответствующие управления Пенсионного фонда, неправильно исчисляли или недосчитали пенсию по возрасту, своевременно не осуществили перерасчет пенсии и т.д.. Поэтому, на наш взгляд, просто деятельность соответствующих органов, предоставляющих пенсионное обеспечение, не может выступать гарантией права на пенсионное обеспечение. Оправданной нам представляется дифференциация правовых гарантий права на пенсионное обеспечение на процедурные и процессуальные. Первые являются гарантиями реализации права на 193 пенсионное обеспечение, другие – гарантиями защиты указанного права. Кроме того, процедурные гарантии в зависимости от стадий реализации права на пенсионное обеспечение можно разделить на: 1) процедурные гарантии на этапе обращения за назначением пенсии; 2) процессуальные гарантии на этапе установления юридических фактов возникновения права на пенсию по возрасту; 3) процедурные гарантии на стадии назначения пенсии по возрасту; 4) процедурные гарантии исчисления и выплаты (предоставления) пенсий по возрасту; 5) процессуальные гарантии при перерасчете пенсии; 6) процедурные гарантии обжалования действий соответствующего органа пенсионного обеспечения и восстановления нарушенного права в административном порядке. Ядро процессуальных гарантий составляет предусмотренная законодательством возможность судебной защиты нарушенного, непризнанного или оспариваемого права на пенсионное обеспечение. Добавим, что на научном уровне выделяют значительное разнообразие гарантий пенсионного обеспечения. Например, М. Папиев [19, c. 5], характеризуя международный опыт реформирования пенсионного обеспечения, среди государственных гарантий определяет гарантию стабильности пенсионной системы и уровня выплат из обязательного пенсионного страхования. К сожалению, пенсионной системе Украины свойственны определенные недостатки: низкий уровень пенсии, несовершенство юридической техники пенсионных законов, несбалансированный бюджет Пенсионного фонда, отсутствие второго уровня – накопительной системы общеобязательного государственного пенсионного страхования и тому подобное. Все это свидетельствует о невозможности как стабильного финансирования Пенсионного фонда Украины, так и гарантирования людям достойных выплат на старости лит. Вот, пенсионная система Украины в целом, и каждый из ее уровней в частности нуждается в реформировании. А потому, на наш взгляд, гарантия стабильности пенсионной системы является преждевременной. Среди названных выше гарантий как международного, так и национального уровня, считаем необходимым проанализировать лишь некоторые из них. 1. Всеобщность права на пенсионное обеспечение по возрасту. Категория всеобщности в праве социального обеспечения исследовалась в научных трудах М.Л Захарова, Э.Г. Тучковой [20, c. 65-80], А.Е. Мачульской [21, c. 65-75], Т.С. Гарасимова [22, c. 45-51], И.М. Сироты [23, c. 64-78]. Понимание авторами сущности всеобщности отличается, поскольку некоторые из них, формулируя «всеобщность социального обеспечения», акцентируют прежде всего на сам факт реализации права. Другие (Т.С. Гарасимов, П.Д. Пилипенко [24, c. 62-64]) подчеркивают связь всеобщности с собственно самим правом на социальное обеспечение как одним из общесоциальных прав, что формирует и определяет волю законодателя при создании юридического права. Гарантированность всеобщности права на пенсионное обеспечение по возрасту предусмотрена как нормами международного права (ст. 2, 25 Всеобщей декларации прав человека, ст.9 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, ст.12 Европейской социальной хартии), так и нормами законов Украины (ст. 46 Конституции Украины, ст. 8 Основ законодательства об общеобязательном государственном социальном страховании, Закон «О пенсионном обеспечении» и другие). Сущность всеобщности права на пенсионное обеспечение по возрасту в том, что каждый человек имеет равные возможности на обеспечение на случай старости, независимо от расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения. Отметим, что в Основном законе государства (ст.46) употребляется термин «гражданин» для обозначения субъекта права на рассматриваемое обеспечение. Однако, на наш взгляд, в данном случае надо выходить из системного толкования конституционных норм, а именно ст. 26, которая предусматривает, что иностранцы и лица без гражданства, находящихся в Украине на законных основаниях, пользуются теми же правами и свободами, а также несут такие же обязанности, как и граждане Украины, за исключениями, установленными Конституцией, законами или международными договорами Украины. Кроме того, необходимо учесть нормы Конституции, в которых другие социально-экономические права (на труд, на достаточный жизненный уровень и тому подобное) подаются с формулировкой «каждый имеет право...», то есть без требования относительно гражданства. Следовательно, термин «гражданин», который используется Конституцией для обозначения субъекта права на обеспечение, в частности, в старости, отображает другое понятие – «каждый», а потому за целесообразное было бы заменить его на более общее понятие – «физическое лицо». Другое дело, что иностранные граждане и лица без гражданства, которые временно находятся на территории Украины, правом на социальное обеспечение не пользуются. Они могут получить 194 такое обеспечение от своих государств, в гражданстве которых находятся, или на основании межгосударственных соглашений, если Украина является их участником. 2. Гарантия равноправия относительно пенсионных выплат на случай старости. Правовую основу этой гарантии обеспечивают нормы как международного, так и нормы национального законодательства. Мы не соглашаемся с обоснованием равноправия застрахованных лиц относительно получения пенсионных выплат через призму конституционного принципа равенства граждан перед законом, а также принципа недопустимости установления привилегий или ограничений по любым признакам трактовкой [25, c. 308]. На наш взгляд, необходимо различать категорию «равенства» как отсутствие дискриминации по признаку расы, цвета кожи, социального или имущественного состояния, языковых или других признаков, и «равноправие» как одинаковый комплекс прав и свобод, возможностей реализации своего права. А потому гарантия равноправия относительно пенсионных выплат на случай старости означает предусмотренные законодательством одинаковые для всех застрахованных прав и обязанностей в сфере пенсионного обеспечения по возрасту, при условии наличия ровных для всех оснований возникновения права на пенсию и единственных правил назначения пенсии; одинакового механизма расчета среднего заработка как основы определения размера пенсии; дифференциации размера пенсии в зависимости от страхового стажа лица. Позитивным для реализации гарантии равноправия относительно пенсионных выплат было бы наличие единственного кодифицируемого закона, основанного на равнозначной оценке общественно полезного труда во всех ее формах, на одинаковом механизме расчета и назначения пенсии. К сожалению, негативным аспектом отечественной практики является отсутствие равноправия в правоотношениях между конкретным физическим лицом (пенсионером) и властным органом – Пенсионным фондом или его соответствующим управлением. Решением такого положения вещей является: во-первых, превращение Пенсионного фонда Украины из центрального органа исполнительной власти в самоуправную неприбыльную организацию, которая функционирует на принципах паритетности, и, во-вторых, установления ответственности Пенсионного фонда перед всеми партнерами. 3. Гарантирование достойного уровня жизни лица. Основным заданием государства является предоставить виды обеспечения на таком уровне, чтобы он обеспечивал сохранение достойного уровня жизни лица и гарантировал его высокое качество. Право на достойный уровень жизни в соответствии с международными стандартами включает у себя следующие элементы: 1) право на осуществление необходимых для поддержания достоинства и свободного развития его прав в экономической, социальной и культурной сферах; 2) право на такой жизненный уровень, который необходим для поддержания здоровья и благосостояния его семьи, которая включает право на достаточное питание, одежду, жилье, медицинский присмотр и социальное обслуживание, право на социальное обеспечение, в том числе в случае наступления старости; 3) право на постоянное улучшение условий жизни; 4) право на свободу от голода, который обеспечивается принятыми государством индивидуальных и коллективных мероприятий относительно усовершенствования производства, распределения и потребления. Основой для установления и реализации государством гарантии граждан на достаточный жизненный уровень является определение прожиточного минимума. 4. Гарантия минимального пенсионного обеспечения по возрасту. Пенсии должны обеспечивать уровень жизни не ниже прожиточного минимума, установленного законом. Для определения минимального размера пенсии по возрасту береться определенный законом размер прожиточного минимума для лиц, утративших трудоспособность. Стоит отметить, что конституционная гарантия минимального пенсионного обеспечения по возрасту получила большую детализацию в Законе «Об общеобязательном государственном пенсионном страховании». Однако положения указанного закона в определенной мере ограничивают эту гарантию. Минимальный размер пенсии по возрасту устанавливается в размере прожиточного минимума для лиц, утративших трудоспособность, при наличии у мужчин 35 лет, а у женщин 30 лет страхового стажа. Очевидным кажется то, что право на назначение пенсии по возрасту в минимальном размере должно возникать при выполнении определенных законодательством минимальных условий участия в системе общеобязательного государственного пенсионного страхования, то есть право на пенсию по возрасту в минимальном размере должно возникать в случае уплаты в течение не менее 15 лет страховых взносов на общеобязательное государственное пенсионное страхование в минимальном размере. Иначе повышенные требования к продолжительности страхового стажа для возникновения права на 195 пенсию по возрасту в минимальном размере являются несправедливыми и экономически необоснованными. К кругу гарантий следует также отнести существование четкого механизма защиты прав граждан в случае их нарушения. Речь идет о судебной защите, предусмотреной Конституцией Украины. Кроме того, к «защитным» правам Основной Закон относит право на правовую помощь, право на обращение к Уполномоченному Верховной Рады Украины по правам человека и в международные институты, право на возмещение вреда, причиненного государством. Четкое выполнение норм законов и в целом проведения принципа законности в правоприменительной деятельности также является гарантией реализации права на пенсионное обеспечение. Необходимо, чтобы органы исполнительной власти не изменяли положений законов и не нарушали права граждан на пенсионное обеспечение. Кроме того, нужно преодолеть пробелы в пенсионном законодательстве, противоречие норм отдельных законов относительно указанного обеспечения. Необходимо отметить также то, что рассматриваемая выше ст. 46 Конституции Украины требует уточнения, в частности, определение социального риска — старости. Считаем, старость — это естественное состояние организма, который часто не совпадает с календарным возрастом человека. А поэтому возникновение у лица права на пенсию по возрасту следует определять через такой юридический факт, как пенсионный возраст. Как правило, пенсионный возраст не фиксируется в конституциях современных государств. Однако, по мнению конституционалистов [26, c. 3], попытка закрепить в Основном Законе конкретный возраст, при котором возникает право человека на социальную защиту (обеспечение) в старости, служила бы важной юридической гарантией реализации субъективного права на обеспечение в старости на основе установившегося в общественной практике и определенного в законодательстве соответствующего возраста. Итак, подытоживая, право на пенсионное обеспечение в старости (т.е. с достижением возраста, с которого назначается пенсия по возрасту) предусмотрено в Конституции Украины. Право на пенсию является реальным, когда оно должным образом гарантировано. Юридические гарантии права на пенсионное обеспечение по возрасту – разнообразны. Проведенный анализ правовой природы юридических гарантий реализации права на пенсионное обеспечение по возрасту имеет особое значение, ведь создание условий для реализации права на пенсию по возрасту, а также механизма гарантированности последнего, является одним из направлений социальной политики государства. Список использованных источников и литературы: [1] Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії : Закон України від 05.10.2000 р. № 2017–ІІІ (в ред. от 07 апреля 2012 г.) [Текст] // ВВР. 2000. № 48. Ст. 409. [2] Правові проблеми пенсійного забезпечення в Україні: монографія / Н.М. Хуторян, М.М. Шумило, М.П. Стадник [та ін.]. К. : Ін Юре, 2012. 540 с. [3] Пересунько В.С. Юридичні гарантії при укладенні трудового договору: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.05 / В. С. Пересунько; Київ. нац. ун-т ім. Т.Шевченка. К., 2002. 20 с. [4] Недбайло П.Е. Система юридических гарантий применения советских правовых норм / П.Е. Недбайло // Правоведение. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1971. № 3. С. 44–53. [5] Мицкевич А.В. О гарантиях прав и свобод граждан РФ / А.В. Мицкевич // Российская юстиция. 1997. № 8. с. 26. [6] Пересунько В.С. Юридичні гарантії при укладенні трудового договору: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.05 / В. С. Пересунько; Київ. нац. ун-т ім. Т.Шевченка. К., 2002. 20 с. [7] Гражданский процесс : учебник для вузов / под. ред. М. С. Шакарян. М.: Юридическая литература, 1993. 560 с. [8] Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави: [навч. посібник] / П.М. Рабінович. Вид. 6-е. X.: Консум, 2002. 160 с. [9] Рудик В.А. Юридичні гарантії права людини на соціальний захист в Україні [Текст] : автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.05 / Рудик Вікторія Анатоліївна ; Харківський національний ун-т внутрішніх справ. Х., 2007. 20 с. [10] Конституція України, прийнята 28.06.1996 р. на V сесії Верховної Ради України (в ред. от 06 октября 2013 г.) [Текст] // ВВР. 1996. №30, ст. 141. [11] Основи законодавства України про загальнообов'язкове державне соціальне страхування : Закон України від 14 січня 1998 р. № 16/98-ВР (в ред. от 11 августа 2013 г.) [Текст] // ВВР. 1998. №23. ст.121. [12] Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування : Закон України від 09.07.2003 р. № 1058–ІV (в ред. от 11 октября 2013 г.) [Текст] // ВВР. 2003. № 49–51. Ст. 376. [13] Про пенсійне забезпечення : Закон України від 5 листопада 1991 року № 1788-XII (в ред. от 09 декабря 2012 г.) [Текст] // ВВР. 1992. № 3. ст. 10. [14] Богуславець С.В. Щодо права працівника на пенсію / С.В. Богуславець // URL: http://archive.nbuv.gov.ua/portal/soc_gum/Pravo/2008_10/Boguslavets.pdf (дата обращения 17.10.2013 г.). 196 [15] Прилипко С. Право на пенсійне забезпечення та його реалізація в умовах ринкової економіки / С.М. Прилипко // Право України. 2003. №2. С.45-48. [16] Сташків Б.І. Теорія права соціального забезпечення / Б.І. Сташків. – К.: "Знання". 2005. 450 c. [17] Рудик В.А. Юридичні гарантії права людини на соціальний захист в Україні [Текст] : автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.05 / Рудик Вікторія Анатоліївна ; Харківський національний ун-т внутрішніх справ. Х., 2007. 20 с. [18] Чернявська Г. Процедурні гарантії звернення фізичних осіб за призначенням соціального забезпечення / Г. Чернявська // Вісник Львівського університету імені Івана Франка. Серія юридична. Вип. 56. Львів, 2012. С. 322–331. [19] Папієв М. Міжнародний досвід реформування пенсійного забезпечення / М.М. Папієв // Україна: аспекти праці. 2004. №1. С. 3–11. [20] Право социального обеспечения России: учеб. для вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / М.Л. Захаров, Э.Г. Тучкова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. 640 с. [21] Мачульская Е.Е. Право социального обеспечения: перспективы развития / Е.Е. Мачульская. М.: Городецк, 2000. 141 с. [22] Гарасимів Т.З. Принципи права соціального забезпечення України / Т.З. Гарасимів. Дрогобич : Видавнича фірма "Відродження", 2002. 127 с. [23] Сирота И.М. Право социального обеспечения в Украине: учеб./ И.М. Сирота. 3-е изд., перераб. и доп. Х.: Одиссей, 2000. 384 с. [24] Право соціального забезпечення України: Академічний курс: Підруч. для студ. юрид. спец. ВНЗ / П.Д. Пилипенко, В.Я. Бурак, С.М. Синчук та ін.; За ред. П.Д. Пилипенка. К.: Концерн „Видавничий дім „Ін Юре”, 2006 . 496 с. [25] Дробот Ж.А. Система галузевих принципів пенсійного страхування / Ж.А. Дробот // Актуальні проблеми політики : Збірник наукових праць. – Миколаїв: Поліграфічне підприємство СПД Румянцева Г.В., 2009. Вип. 38. С. 307–314. [26] Окрема думка судді Конституційного Суду України Шаповала В.М. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі про внесення змін до статті 46 Конституції України від 2 червня 1999 р. № 2-в/99 [сайт]. URL: www.ccu.gov.ua/doccatalog/document?id=8741 (дата обращения 17.10.2013 г.). Нуштайкина К.В. старший преподаватель кафедры социального права Уральского Института-филиала РАНХиГС при Президенте РФ (г.Екатеринбург, Россия) Роль представительного органа работников в оценке условий труда Аннотация: В статье рассмотрен проект Федерального закона «О специальной оценке условий труда». Дан анализ содержания норм законопроекта, в особенности уделяется внимание роли представительных органов работников в процессе реализации оценки условий труда. Автором предлагается внесение изменений в законопроект касающихся детализации представительных органов работников, наряду с профсоюзами отметить и иные представительные органы работников для соблюдения социальных прав работников. Ключевые слова: охрана труда, оценка условий труда, представительные органы работников. "Безопасность и здоровье трудящихся - неотъемлемая часть понятия "человеческая безопасность". Добиваться безопасного труда - значит не только проводить правильную экономическую политику, но и обеспечивать фундаментальное право человека..." [1, с. 4]. Вопросы охраны труда в настоящее время имеют первостепенное значение. Жизнь и здоровье работника признаются базовыми ценностями на международном уровне, к примеру, в актах Международной организации труда [2]. В Конституции Российской Федерации [3], которая в текущем году отмечает двадцатилетний юбилей, в статье 7 Российская Федерация провозглашается социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Основные принципы в сфере труда, закрепленные в статье 37 Конституции Российской Федерации, также содержат указание на безопасные условия труда. Одним из факторов, формирующих имидж страны на международном уровне, является 197 степень соблюдения норм трудового законодательства и сохранения жизни и здоровья граждан на рабочих местах. Поэтому страны Европы стремятся соответствовать уровню сохранения жизни и здоровья работников, путем принятия различных актов. Так, с 1989 г. в Европейском союзе действует рамочная Директива 89/391/ЕСС «О введении мер, содействующих улучшениям в области безопасности и здоровья работников на работе»[4], в соответствии с которой оценка риска условий труда - это обязательная процедура в Европейском союзе для всех работодателей. По ряду статистических данных, приведенных Организацией Объединенных Наций [5], вероятность умереть в трудоспособном возрасте у российских мужчин такая же, как у жителей Африки - 39,6%, у женщин она вдвое выше аналогичного показателя в "среднеразвитых" странах 14,7%. В течение двух последних десятилетий в России в 1,5 - 2,5 раза увеличилась смертность людей трудоспособного возраста - наивысший показатель роста смертности для возраста 25 - 40 лет. Процессы глобализации экономики обостряют конкуренцию на рынке труда. Такая конкуренция будет приводить как к повышению требований (в области заработной платы, социальных льгот и гарантий, безопасных условий труда и т.д.) к работникам, так и к рабочим местам. Важнейшими обязанностями, возложенными на работодателя, предусмотренными ТК РФ, являются установление и соблюдение правил и процедур, направленных на сохранение жизни и здоровья работников. Анализ правоприменительной практики показывает, что случаи нарушения государственных требований охраны труда отнюдь не являются редкостью. В частности, по данным инспекции труда, в Свердловской области за девять месяцев 2013г. произошло 232 несчастных случая с тяжелым исходом и 59 со смертельным исходом [6]. Работодатели нарушают установленное законодательство в случае непроведения аттестации рабочих мест, либо нарушая процедуру проведения аттестации, даже не задумываясь о последствиях содеянного и о том, какую ответственность они будут нести, если на производстве произойдет несчастный случай. Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации подготовило проект Федерального закона «О специальной оценке условий труда» и «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона»[7]. Законопроект прошел обсуждение на заседании Правительства РФ и был направлен на рассмотрение в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации. Данный проект предполагает, что специальная оценка условий труда придет на смену аттестации рабочих мест. Учитывая актуальность вопроса оценки условий труда и нововведения, указанные в законопроекте, необходимо обратить внимание на определенные аспекты, которые могут вызвать сложности в последующем применении. К примеру, в ст. 3 законопроекта указано, что специальная оценка условий труда - это единый комплекс последовательно выполняемых процедур по идентификации вредных и опасных факторов производственной среды и трудового процесса и оценки уровня их воздействия на организм работника с учетом эффективности мер защиты. Таким образом, специальная оценка включает идентификацию и оценку уровня наносимого работнику вреда условиями труда, отклоняющимися от нормальных. Кроме того, в указанной статье содержится определение идентификации, однако определения оценки уровня воздействия отсутствует. Следует отметить, что законопроект содержит упоминание о представительных органах работников, поскольку их активное участие на всех стадиях проведения оценки условий труда поможет сформировать позицию работников относительно различных мероприятий подобного характера. В частности, в ч. 2 ст.6 указано, что по требованию работодателя, представителя выборного органа первичной профсоюзной организации или иного представительного органа работников, организация, проводящая специальную оценку труда, обязана предоставить обоснование результатов специальной оценки условий труда с соответствующими пояснениями. Кроме того, в ст. 9 предусматривается, что для организации и проведения специальной оценки условий труда работодателем создается комиссия, а также утверждается график проведения работ. В состав комиссии включаются представители работодателя, включая специалиста по охране труда, а также представители выборного органа первичной профсоюзной организации или иного представительного органа работников (при наличии), эксперты и иные сотрудники аккредитованной организации. В ч.6 ст.17 предусматривается возможность проведения внеплановой специальной оценки условий труда при наличии мотивированных предложений со стороны первичной профсоюзной организации или иного представительного органа работников. Полагаю обоснованным включение в этот процесс представительных органов работников, что делает процедуры оценки более объективными. Проанализировав названные положения законопроекта, можно констатировать, что указанные представительные органы сохраняют свою роль в процессе регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений. Объективное определение условий труда влечет за собой определенные правовые последствия для работников. В частности, работа во вредных или опасных условиях труда предполагает особые гарантии и компенсации (например, установление сокращенного рабочего 198 времени, доплат и дополнительного опаливаемого отпуска, др.). Однако в ключевых положениях законопроекта, в частности, ч.7 ст.10 об идентификации вредности (опасности), предусматривается, что в случаях, предусмотренных коллективным договором, идентификация потенциально вредных и (или) опасных факторов может осуществляться работодателем (его представителем) с привлечением вместо эксперта организации, проводящей специальную оценку условий труда, профсоюзного инспектора труда соответствующего профессионального союза. В случаях проведения идентификации потенциально вредных и (или) опасных факторов на рабочих местах работодателем (его представителем) с привлечением профсоюзного инспектора вместо эксперта организации, проводящей специальную оценку условий труда, коллективным договором также могут устанавливаться: 1) перечень рабочих мест, условия труда на которых относятся к классу оптимальных (допустимых) условий труда и в связи с этим подлежат декларированию соответствия условий труда государственным нормативным требованиям охраны труда в установленном порядке; 2) перечень рабочих мест с указанием идентифицированных потенциально вредных и (или) опасных факторов, подлежащих исследованиям (испытаниям) и измерениям; 3) допустимость проведения исследований (испытаний) и измерений идентифицированных потенциально вредных и (или) опасных факторов испытательной лабораторией (центром) работодателя». Изложенное позволяет обратить внимание на следующие проблемные моменты. Вопервых, такой важный фактор, как идентификация опасных факторов производственной среды, в соответствии с рассматриваемым законопроектом, отнесен к компетенции представителя профсоюза. В данном случае отсутствует упоминание иного представительного органа работников, которое содержалось в ранее рассматриваемых статьях. Можно констатировать, что в случае отсутствия в организации профсоюза, но при наличии иного представительного органа работников (к примеру, совета трудового коллектива), данная норма исключает возможность его участия в идентификации потенциально вредных условий труда. Следует учитывать тот факт, что профсоюзы существуют в сегодняшних условиях только в организациях с историей советского периода. В современных предприятиях, в большинстве случаев профсоюзы либо иные представительные органы отсутствуют, что существенно ухудшает положение работников. Во-вторых, у работодателя появляется возможность использования своего «домашнего» профсоюзного представителя для идентификации потенциально вредных или опасных условий труда без привлечения независимого аккредитованного органа, который будет проводить соответствующую экспертизу. Это своего рода возможность сэкономить финансовые ресурсы на соответствующей экспертизе. Насколько положительным будет результат применения таких правовых норм, предвидеть трудно, но можно предположить, что перечисленные сложности негативно отразятся прежде всего на работниках. Существует мнение о том что, например, у офисных работников и работников торговли вредных (опасных) факторов выявлено не будет. Однако около 70% рабочих мест в сфере торговли на основании действующего законодательства можно отнести к рабочим местам с вредными (опасными) факторами [8, с. 34]. Посредством принятия данного законопроекта, законодатель предлагает произвести оценку условий труда в современных условиях и зафиксировать наличие условий труда, отклоняющихся от нормальных. В дальнейшем это может повлиять на необходимость снижения уровня вредных или опасных условий труда. Возможно, подобные изменения могут стимулировать стремление к увеличению нормальных условий труда законодателем заведомо направлено на улучшение показателей нашей страны на мировой арене по данным показателям. Законопроектом предусмотрено существенное усиление роли профсоюзов в сфере охраны труда. Им предоставлено право полноценно участвовать в процедуре специальной оценки условий труда, а также влиять на объём обоюдных прав работников и работодателей, требуя проведения специальной оценки условий труда на рабочих местах. В то же время, при положительной динамике усиления роли профсоюзов, существует опасность снижения, определенного при оценке уровня условий труда, а как следствие, снижение уровня социальной защиты работников. Таким образом, в указанный законопроект необходимо внести изменения, а именно, во всех случаях, где предусмотрено участие представительных органах работников в статьях законопроекта необходимо предусмотреть наряду с профсоюзами также и иные представительные органы работников. Список использованных источников и литературы: [1] Генеральный секретарь ООН Кофи Аннан. In a speech delivered in New York on 28 April 2002, Workers' Memorial Day. www.ilo.org/safework. ( дата обращения на сайт 03.11.2013г.) [2] Об основах, содействующих безопасности и гигиене труда: Конвенции № 187 МОТ (2006 г.) О защите от несчастных случаев трудящихся, занятых на погрузке или разгрузке судов: Конвенция № 32 (1932 г.). О гигиене в торговле и учреждениях: Конвенция № 120 (1964 г.) О защите трудящихся от профессионального риска, вызываемого загрязнением воздуха, шумом, вибрацией на рабочих 199 местах Конвенция № 148 (1977 г.) // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. 1960. Вып. XIX. С. 112-284. [3] Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993. (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)// Российская газета. N 7, 21.01.2009 [4] О введении мер, содействующих улучшению безопасности и гигиены труда работников на производстве. Директива N 89/391/ЕЭС Совета Европейских сообществ. Вместе с "Перечнем областей, указанным в статье 16 (1). Принята в г. Люксембурге 12.06.1989 (с изм. и доп. от 22.10.2008), текст в справочно-правовой системе Консультант Плюс. [5] Раздел статистические данные сайта Организации Объединенных Наций http://www.un.org/ru/ ( дата обращения 29.10.20113г.) [6] Раздел отчетность за 9 месяцев 3013г. государственной инспекции труда в Свердловской области http://git66.rostrud.ru/ (дата обращения 20.10.2013г.) [7] О специальной оценке условий труда. Проект Федерального закона (подготовлен Минтрудом России), внесен на рассмотрение в ГД ФС РФ. Текст в справочно - правовой системе Консультант Плюс. [8] Бикметов Р.И. Изменение подходов в оценке условий труда // Трудовое право. 2011. N 2. Обухова Г.Н. преподаватель кафедры трудового права юридического факультета ОмГУ им. Ф. М. Достоевского (Россия) Проблемы привлечения работников к дисциплинарной ответственности при однократном грубом нарушении работником своих трудовых обязанностей Аннотация: Эта статья посвящена основным практическим проблемам, с которыми приходиться сталкиваться как работодателям, так и работникам при привлечении последних к дисциплинарной ответственности при однократном грубом нарушении работником своих трудовых обязанностей. Ключевые слова: однократное грубое нарушение, работник, работодатель, дисциплинарная ответственность, трудовое законодательство. Пункт 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации (далее ТК РФ) [1] содержит пять самостоятельных оснований увольнения за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей: а) прогул; б) появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; в) разглашение охраняемой законом тайны; г) совершение по месту работы хищения чужого имущества, его растрата, умышленное уничтожение или повреждение; д) нарушение требований по охране труда [2, с.215]. Все эти увольнения являются самостоятельными мерами дисциплинарного взыскания и должны производиться с соблюдением правил применения дисциплинарных взысканий, установленных ст. ст. 192-195 Трудового Кодекса Российской Федерации. Хотелось бы отметить, что основания для увольнения, предусмотренные п. 5 и п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, чем-то схожи. Имеет место конкретное нарушение работником своих трудовых обязанностей, за которое впоследствии работодатель применяет дисциплинарное взыскание. Их отличие состоит лишь в том, что согласно п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работник неоднократно совершает нарушения трудовой дисциплины (как минимум два), где каждое из них не признается грубым нарушением трудовых обязанностей. При этом за первое нарушение работнику уже был объявлен выговор или сделано замечание. А за последующее повторное нарушение накладывается дисциплинарное взыскание в виде увольнения. В ситуации же, когда расторжение трудового договора происходит на основании п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, работник совершает только одно нарушение трудовых обязанностей, но оно уже признается грубым в силу закона. Закрытый перечень таких нарушений зацитирован выше. За данный вид дисциплинарного проступка работодатель вправе сразу же (не дожидаясь повторного совершения нарушения) применить дисциплинарное взыскание в виде увольнения. Рассмотрим некоторые проблемы, которые следует учесть по каждому основанию в отдельности. 1. Прогул (подп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ). По данному основанию допускается увольнение работника за прогул без уважительных причин. Прогулом является отсутствие на рабочем месте без 200 уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности. Приравнивается к прогулу отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). В случае прогула работодатель вправе расторгнуть как срочный, так и заключенный на неопределенный срок трудовой договор. Следует учитывать, что прогулом, дающим работодателю право на увольнение работника, является его отсутствие без уважительных причин именно на рабочем месте, а не на работе. Рабочим местом принято считать место, где работник должен исполнять свою трудовую функцию. Соответственно для токаря рабочим местом будет токарный станок; для преподавателя – место проведения занятий и т.п., и, если токарь или преподаватель в течение более четырех часов подряд в течение рабочего дня отсутствовали без уважительных причин на своем рабочем месте, хотя все это время находились на территории организации, в котором работают, то работодатель вправе уволить таких работников по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Необходимо учитывать, что по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя уволить работника, который без уважительных причин не выполнял свои трудовые обязанности более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены), но находился на своем рабочем месте [3, с.59]. Невыполнение своих трудовых обязанностей работником, находившимся на своем рабочем месте, не может быть расценено как прогул, так как работодатель не был лишен возможности попробовать убедить работника в неправильности его поведения, поэтому оно может быть поводом для применения иного дисциплинарного взыскания. Не считается прогулом отсутствие работника на рабочем месте по уважительным причинам, например в связи с болезнью работника или его близких родственников, стихийным бедствием, задержкой общественного транспорта. Судебная практика не считает прогулом также отсутствие работника на работе также в связи с административным арестом за нарушение общественного порядка. Если нерадивые работники обращаются в суд с исковыми заявлениями о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, потому что по пути на работу их задержали сотрудники полиции, на мой взгляд, в данной ситуации позиция суда должна быть однозначной: исковые требования должны быть отклонены как необоснованные. Прогулом признается также: - невыход работника на работу, на которую он был правомерно переведен, например, в связи с производственной необходимостью; - самовольное использование ежегодного отпуска или отгула, кроме отгулов, которые предоставляются донору согласно ст. 186 ТК РФ в день сдачи крови и после дня сдачи крови; - оставление работы без уважительных причин до истечения двухнедельного срока предупреждения об увольнении по собственному желанию. Возможен ли прогул во время служебной командировки? Конечно, да. Например, работник был отправлен в служебную командировку с 1 по 10 декабря. В один из дней с первого по десятое или весь период командировки он отсутствовал в принимающей организации без уважительных причин в течение всего рабочего дня. Этого работника работодатель вправе уволить за прогул. 2. Появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения (подп. «б» п. 6 ст. 81 ТК РФ). Увольнение по данному пункту является исключительной мерой, направленной на преодоление пороков, приводящих к одурманиванию и деградации личности. В ранее действовавшем законодательстве о труде появление на работе в нетрезвом состоянии приравнивалось к прогулу. Сейчас же, согласно действующему ТК РФ, это самостоятельное (при этом порочащее работника) основание расторжения трудового договора, направленное на повышение ответственности работников за нравственное поведение на работе. [4, с.38] В силу ч. 1 ст. 76 ТК РФ работника, появившегося на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения, работодатель не допускает к работе в этот день (смену). Однако в соответствии с подп. «б» п. 6 ст. 81 ТК РФ могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в нетрезвом состоянии либо в состоянии наркотического или токсического опьянения вне зависимости от того, отстранялись ли работники от работы в связи с указанным состоянием. Увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории организации либо объекта, где по поручению работодателя (его представителя) должен выполнять трудовую функцию. Не имеет также значения, когда работник находился на работе в нетрезвом состоянии: в начале, в середине или в конце рабочего дня. Появление работника на работе в свободное от работы время (отпуск, отгул, обеденный перерыв) в состоянии опьянения не дает работодателю права уволить работника по пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Вполне естественно, что по данному основанию нельзя уволить и работника, который, к примеру, в обеденный перерыв появился на работе в состоянии опьянения, а затем ушел с работы (с территории предприятия, иного места, где он выполнял свои трудовые обязанности) и больше в тот 201 рабочий день на работе не появлялся. Вполне возможно уволить этого работника по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если он отсутствовал на работе более 4 часов подряд в течение рабочего дня. Алкогольное, наркотическое или иное токсическое опьянение работника могут быть подтверждены как медицинским заключением, так и другими видами средств доказывания, указанными в ГПК РФ [5, ст. 55], (например, видеозаписью). Представляется, что это не совсем верно, и состояние опьянения должно подтверждаться не всеми, а только строго определенными видами доказательств в установленном законом порядке. Например, состояние опьянения работника не должно подтверждаться свидетельскими показаниями работников и посторонних лиц, не имеющих медицинского образования, поскольку работники находятся в экономической и служебной зависимости от работодателя и других лиц. Достоверность показаний свидетелей – работников весьма сомнительна. Следовательно, необходим четкий исчерпывающий перечень средств доказывания факта появления работника на работе в состоянии опьянения и порядок установления этого факта. Следует учитывать, что при употреблении незначительного количества спиртного состояние алкогольного опьянения может не наступить и в этом случае увольнение по пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК недопустимо.[6] Трудовое законодательство, к сожалению, не определяет, что следует понимать под состоянием опьянения и какая степень опьянения (легкая, средняя или тяжелая) дает право работодателю расторгнуть трудовой договор с работником по пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Легкая степень опьянения не должна признаваться основанием увольнения работника по пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Например, законодательство Швеции и Норвегии допускает содержание алкоголя в крови водителя 0,5 промилле алкоголя в крови (около 50 граммов водки), а в ФРГ – 0,8 промилле.[7, с.121] 3. Разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей (подп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ). На практике бывает достаточно сложно определить, составляют ли разглашенные сведения охраняемую законом тайну (в особенности это касается служебной и «иной» тайны). Как отмечается в литературе, законодательство Российской Федерации предусматривает около 20 видов охраняемой законом тайны. [8] Следует заметить, что Уголовный кодекс Российской Федерации [9, ст. 283, далее УК РФ] устанавливает уголовную ответственность за разглашение сведений, составляющих государственную тайну, лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, если эти сведения стали достоянием других лиц. В этой связи некоторые авторы справедливо отмечают, что сотрудникам кадровой службы (при соответствующем решении руководства организации) остается только правильно оформить увольнение. Все остальные процедуры, в том числе доказывание вины работника, выполняют органы по безопасности или суд [10]. В принципе данная норма не препятствует работодателю уволить работника за разглашение государственной тайны и до вынесения приговора суда. Однако возможна ситуация, что приговор будет не обвинительным, а оправдательным, и тогда работника придется восстановить. Если работник работает до момента оглашения приговора суда, в котором факт разглашения государственной тайны будет установлен, то работодатель сталкивается с другой проблемой: по какому основанию работника следует уволить. У работодателя появляется возможность уволить работника по ст. 83 Трудового кодекса, предусматривающей прекращение трудового договора с работником в связи с осуждением его к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу. Если работнику, разгласившему служебную тайну, будет назначено наказание, например, в виде лишения свободы, то теоретически его можно уволить и по ст. 83 ТК РФ. Увольнение в связи с осуждением к наказанию, исключающему продолжение прежней работы (п. 4 ст. 83 ТК РФ) и увольнение за разглашение государственной тайны (пп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ), в данном примере, можно соотнести как общую и специальную нормы. Следовательно, как специальная норма, в качестве основания увольнения должно выступать именно разглашение государственной тайны. В данном случае следует увольнять работника именно за виновное грубое нарушение трудовых обязанностей, а не по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Однако не следует забывать, что увольнение за разглашение государственной тайны представляет собой дисциплинарное взыскание и применять его – право, но не обязанность работодателя. Одним из главных и непременных условий защиты права на служебную и коммерческую тайну согласно ст. 139 Гражданского кодекса РФ [11, ст.139] выступает принятие обладателем информации конкретных мер по охране их конфиденциальности. Указанные меры можно подразделить на организационные (например, подбор кадров), технические (применение технических средств защиты информации) и юридические. К числу юридических мер следует отнести: - разработку и принятие специального положения о служебной и коммерческой тайне; - утверждение перечня сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну; 202 - включение в трудовые договоры работников условий о неразглашении служебной и коммерческой тайны и т.п. Охрана коммерческой тайны регулируется законом «О коммерческой тайне»[12], охрана государственной – законом «О государственной тайне»[13]. Если работодатель (обладатель этих сведений) не предпринимает подобных мер, то он лишается возможности как защиты своих прав в отношениях с третьими лицами, так и предъявления каких-либо претензий к собственным работникам, которые передают эти сведения третьим лицам либо используют их вне организации. 4. Совершение по месту работы хищения чужого имущества (в том числе мелкого), растраты, умышленного его уничтожения или повреждения (подп. «г» п. 6 ст. 81 ТК РФ). Данное нарушение трудовой дисциплины может быть совершено только по месту работы. Хищение, растрата, умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, совершенные вне территории предприятия, не являются основанием для увольнения по пп. "г" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.[14, с.135] Под чужим имуществом при применении этого основания увольнения следует понимать находящееся на территории данного предприятия или организации имущество, не принадлежащее нарушителю, в том числе имущество работодателя, других работников предприятия, иных лиц, не являющихся работниками данного работодателя. Увольнение по пп. "г" допускается, если имеется приговор суда либо постановление о применении административного наказания, вступившие в законную силу. В связи с этим не могут служить основанием для применения подп. "г" п. 6 ст. 81 ТК, например, акты органов вневедомственной охраны, зафиксировавшие хищение имущества, поскольку эти органы не вправе применять меры административного наказания. Установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных наказаний [15]. Как отмечает Конституционный Суд РФ, данная норма устанавливает один из способов – наряду с мерами уголовною, административного и общественного воздействия – борьбы с хищениями имущества организации как основного объекта производственно-хозяйственной деятельности. Поскольку в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности, признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности, принцип равной защиты распространяется на все закрепленные российской Конституцией виды собственности [16, ст.8, ст. 35]. Рассмотрим данное утверждение на примере из практики. Работник обратился в суд с иском к ОАО «АвтоВАЗ» о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула. Истец указал, что работал у ответчика водителем погрузчика. Приговором Автозаводского районного суда г. Тольятти от 16 апреля 2003 г. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, и ему назначено наказание в виде одного года исправительных работ с удержанием 10 % ежемесячного заработка в доход государства. Поскольку исправительные работы отбываются по основному месту работы, работник полагал незаконным увольнение его с работы по подп. «г» п. 6 ст. 81 ТК РФ (совершение по месту работы хищения чужого имущества) по приказу от 22 мая 2003 г. Решением Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 10 июля 2003 г. исковые требования работника были удовлетворены. Работника восстановили на работе водителем погрузчика цеха в ОАО «АвтоВАЗ» и взыскали в его пользу заработную плату за время вынужденного прогула. Определением судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 17 сентября 2003г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Президиум Самарского областного суда 5 августа 2004 г. решение Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области и определение судебной коллегии Самарского областного суда отменил, Работнику в иске к ОАО «АвтоВАЗ» о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула отказал; вопрос о повороте исполнения решения передал на рассмотрение в суд первой инстанции. [17] Президиум Самарского областного суда обосновал свое решение тем, что согласно подп. «г» п. 6 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, установленного вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных наказаний. Увольнение работника по данному основанию является мерой дисциплинарной ответственности, относится к числу дисциплинарных взысканий и может последовать независимо от применения к работнику мер уголовной или административной ответственности. Поскольку вина работника в хищении по месту работы имущества ОАО «АвтоВАЗ» установлена приговором суда, работодатель вправе был применить к нему дисциплинарное взыскание в виде увольнения по подп. «г» п. 6 ст. 81 ТК РФ. 5. Нарушение работником требований по охране труда, если эти нарушения повлекли за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо 203 создавали реальную угрозу наступления таких событий (подп. «д» п. 6 ст. 81 ТК РФ). Данное основание содержит нечеткость формулировки во второй его части. Речь идет о нарушении работником требований по охране труда, если это нарушение не только повлекло тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, катастрофу), но и заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий. «Последние слова в определенной степени носят декларативный, чем провозгласительный характер», – пишет Е.Л. Лин. Она указывает, что «закон не содержит указания на то, кто, для работодателя, правомочен определять реальную угрозу наступления тяжких последствий»[18, с.1013]. Ни сам работодатель, ни его специалисты не наделены соответствующей компетенцией. В значительной степени, это является прерогативой соответствующих органов государственного порядка, экспертное заключение которых необходимо для выявления существования «реальной угрозы» и последующего увольнения работника. Нужно отметить, что данное основание является новым и впервые закреплено в ТК РФ. Оно может применяться в связи с таким нарушением работником требований по охране труда, которое повлекло за собой несчастный случай на производстве либо аварию или катастрофу – как наиболее тяжкие последствия, которые приведены исчерпывающим образом. Что касается создания реальной угрозы их наступления, то данное положение носит оценочный характер и требует непременных доказательств [19, с.9]. Как следует из содержания рассматриваемого пункта ст. 81 ТК РФ, перечень случаев, которые являются грубым нарушением работником своих обязанностей, является исчерпывающим. Таким образом, можно сделать вывод, что для увольнения работника по п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ, в том числе и по подпункту «д», работодатель должен установить наличие виновных действий работника, в частности, нарушение им своих трудовых обязанностей в части выполнения требований по охране труда, которые повлекли за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, аварию, катастрофу) либо реально создавали угрозу наступления таких последствий. Однако работник не может нести ответственность за наступление указанных последствий, если они явились следствием незаконного распоряжения представителя работодателя, указания которого являются для работника обязательными. Список используемых источников и литературы: [1] Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 №197-ФЗ (ред. от 29.12.2012) // Собрание законодательства РФ. 07.01.2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3. [2] Ананьева К.Я. и др. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации: постатейный, научно-практический / Отв. ред. К.Я. Ананьева. М., 2007. С. 215. [3] Сосна Б.И., Ивлиев Г.П., Аворник Г.К. Трудовое право России: Справочное пособие. М., 2005. С. 59. [4] Анисимов А.Л. Расторжение трудового договора за появление на работе в состоянии опьянения / А. Л. Анисимов // Трудовое право. 2006. № 12. С.38. [5] Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 г. № 138-ФЗ (ред. от 14.06.2012) // Собрание законодательства РФ. 2002. №46. Ст. 4532. [6] Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. О.В. Смирнова. М., 2003. С. 187. [7] Бирюков Б.М. Водитель против ГИБДД. М., 2002. С. 121. [8] Щур-Труханович Л. В., Щур Д. Л. Увольнение по всем статьям. Практическое пособие // Правовая система Консультант-Плюс. 2005. [9] Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ (ред. от 28.04.2009 г.) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 25. Ст. 2954. [10] Щур-Труханович Л. В., Щур Д. Л. Увольнение по всем статьям. Практическое пособие // Правовая система Консультант-Плюс. 2005. [11] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 14.06.2012) // Собрание законодательства Российской Федерации. 21.01.1996. № 5. Ст. 410 [12] Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ (ред. от 11.07.2011) «О коммерческой тайне» // Собрание законодательства РФ. 09.08.2004. N 32. Ст. 3283. [13] Закон Российской Федерации 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 08.11.2011) «О государственной тайне» // Собрание законодательства РФ. 13.10.1997. № 41. Стр. 8220-8235. [14] Злобина Е.А. Трудовая книжка: новые правила ведения и хранения. М., 2007. С. 135. [15] Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 №2 (ред. от 28.09.2010) «О применении Судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 31.12.2006.№297. [16] Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. (в ред. от 30.12.2008 г.) // Российская газета. 1993. Ст. 8, 35. 204 [17] Постановление президиума Самарского областного суда от 05.08.2004« При наличии оснований, предусмотренных подп. "г" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, увольнение работника производится независимо от применения к нему мер уголовной или административной ответственности» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1. [18] Лин Е.Л. Актуальные проблемы совершенствования трудового законодательства// Юрист. № 7. 2006. С.10-13. [19] Дмитриева, И. К. Основания и порядок прекращения трудового договора / И. К. Дмитриева // Справочник кадровика. – 2006. № 4. С. 9. Офман Е.М. к.ю.н., доцент кафедры гражданского права Уральского филиала ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия», г. Челябинск, доцент кафедры общепрофессиональных и специальных дисциплины по юриспруденции ФГБОУ ВПО «Южно-уральский государственный университет», г. Нижневартовск (Россия) Трудовая функция работника и механизм ее изменения: некоторые проблемы Аннотация: В статье рассмотрены вопросы корректировки такого обязательного условия трудового договора, как трудовая функция. Проанализированы вопросы увеличения и уменьшения должностных обязанностей работников, поставлена проблема о пределах работодателя в одностороннем порядке изменять трудовую функцию работников, основанная на материалах судебной практики по указанной проблеме. Ключевые слова: трудовая функция, увеличение должностных обязанностей, уменьшение должностных обязанностей, должностная инструкция. На практике существует мнение, что Трудовой кодекс Российской Федерации направлен на защиту прав и интересов работников как более слабой стороны трудового правоотношения. Однако Трудовой кодекс Российской Федерации предоставляет и работодателю достаточной свободный механизм реализации его прав в регулировании условий труда, проявляется это на примере изменения объема трудовой функции работника. В частности, изменить объем трудовых обязанностей работника работодатель может при помощи различных правовых конструкций: 1. ст. 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации – путем перевода работника на другую работу. При этом необходимо иметь в виду, что под переводом понимается постоянное или временное изменение трудовой функции работника (в законе не указано, что понимается под изменением трудовой функции (ее увеличение или уменьшение), поэтому с учетом судебной практики можно предположить, что в понятие «изменение трудовой функции» включается возложение на работника дополнительных трудовых обязанностей путем их увеличения или поручение работнику новых трудовых обязанностей); 2. ст. 60.2 Трудового кодекса Российской Федерации – путем совмещения профессий (должностей); расширения зон обслуживания; увеличения объема работ; исполнения обязанностей временно отсутствующего работника; 3. ст. ст. 60.1 Трудового кодекса Российской Федерации, гл. 44 Трудового кодекса Российской Федерации – путем работы по совместительству (в рамках данной статьи ограничимся внутренним совместительством); 4. ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации - путем составления дополнительного соглашения к трудовому договору об изменении такого обязательного условия трудового договора, которое было в нем подробно прописано, как трудовая функция (без перевода работника на другую работу); 5. путем корректировки трудовых обязанностей работника (их увеличение или уменьшение) в связи с изменением работодателем в одностороннем порядке должностной инструкции, которая является самостоятельным локальным нормативным актом. Данное положение подтверждается постановлением Минтруда РФ от 09 февраля 2004 г. № 9 «Об утверждении Порядка применения Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих» [1, п. 5], в котором указано, что в процессе совершенствования организации труда, внедрения технических средств, проведения мероприятий по увеличению объема выполняемых работ возможно расширение круга обязанностей работника по сравнению с обязанностями, установленными 205 соответствующими квалификационными характеристиками. Работнику может быть поручено выполнение должностных обязанностей, предусмотренных квалификационными характеристиками других должностей, родственным по содержанию работ, равных по сложности, выполнение которых не требует другой специальности, квалификации, изменения должностного наименования. Очень важным в связи с этим является вопрос об оплате труда работника по новой поручаемой ему работе. Трудовой кодекс Российской Федерации в этом вопросе также многоаспектен. Результаты анализа действующего трудового законодательства представлены в таблице. Таблица 1. Оплата труда работников при изменении объема трудовых обязанностей Вид изменения объема трудовых обязанностей Расширение зон обслуживания Увеличение объема работ Совмещение профессий Исполнение временно работника обязанностей отсутствующего Совместительство Изменение инструкции должностной Оплата труда Доплата: по соглашению сторон (ст. 151 ТК РФ). В законе отсутствуют определенные границы доплаты, обычай делового оборота сложился таким образом, что работникам устанавливается доплата в размере до 50% оклада. При выполнении работником с повременной системой оплаты труда работ различной квалификации его труд оплачивается по работе более высокой квалификации. Доплата: по соглашению сторон (ст. 151 ТК РФ). При выполнении работником с повременной системой оплаты труда работ различной квалификации его труд оплачивается по работе более высокой квалификации. При выполнении работником со сдельной оплатой труда работ различной квалификации его труд оплачивается по расценкам выполняемой им работы. В случаях, когда с учетом характера производства работникам со сдельной оплатой труда поручается выполнение работ, тарифицируемых ниже присвоенных им разрядов, работодатель обязан выплатить им межразрядную разницу (ст. 150 ТК РФ). ВАЖНО: разница между должностными окладами отсутствующего работника и заменяющего его штатного заместителя или помощника должна выплачиваться [2]. В данном случае оплата труда работника будет зависеть от способа оформления поручения работнику дополнительной работы (совмещение, поручение исполнения обязанностей временно отсутствующего работника). Оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки либо на других условиях, определенных трудовым договором. При установлении лицам, работающим по совместительству с повременной оплатой труда, нормированных заданий, оплата труда производится по конечным результатам за фактически выполненный объем работ. Лицам, работающим по совместительству в районах, где установлены районные коэффициенты и надбавки к заработной плате, оплата труда производится с учетом этих коэффициентов и надбавок (ст. 285 ТК РФ). Без изменения оплаты труда (при увеличении трудовых обязанностей работника) или уменьшение оплаты труда (при уменьшении трудовых обязанностей работника) Как видно из представленного материала, наиболее предпочтительным для работодателя является такой механизм, который связан с изменением в одностороннем порядке должностной инструкции работника без дополнительной оплаты такой работы. Но при этом возникают вопросы о пределах работодателей при реализации предоставленных им законодателем возможностей. К таким пределам можно отнести и, что самое главное, работодатель должен иметь возможность их доказать: - цели проведения мероприятий по увеличению объема выполняемых работ (процесс совершенствования организации труда, внедрение технических средств); 206 - характер поручаемой работы (родственные по содержанию работы, равные по сложности, выполнение которых не требует другой специальности, квалификации, изменения должностного наименования); - соблюдение требований трудового законодательства (исключение дискриминации, в том числе дискриминации в сфере оплаты труда, по состоянию здоровья работник может выполнять вверяемые ему поручения); - соблюдение требований к квалификации работника (не требуется переобучение работника). При этом обращает на себя внимание тот факт, что в Трудовом кодексе Российской Федерации отсутствуют понятия «родственные по содержанию работы», «работы, равные по сложности». На помощь работодателям может прийти Общероссийский классификатор занятий ОК 010-93, утвержденный постановлением Госстандарта РФ от 30 декабря 1993 г. № 298 [3] Далее – ОКЗ). Он представляет собой систематизированный перечень видов трудовой деятельности, позволяющий достигнуть единообразия их наименований и обеспечить возможность проведения статистических сравнений, учета и анализа в интересах осуществления рациональной политики занятости. ОКЗ предназначен для решения широкого круга задач, касающихся регулирования социально-трудовых отношений, а также связанных с оценкой состояния и динамики изменений структуры рабочей силы, анализом и прогнозом показателей в сфере занятости и профессионального образования. Классификационной единицей ОКЗ является вид трудовой деятельности (занятие), основу которого составляет квалификация (профессиональное мастерство) и профессиональная специализация. В отличие от профессии, подразумевающей обязательную профессиональную подготовку, под занятием понимают любой вид деятельности, в том числе не требующий специальной подготовки, приносящий заработок или доход. Объектами классификации являются однородные, с точки зрения содержания работ, укрупненные группировки профессий рабочих и должностей служащих. Общепризнанным примером родственных по содержанию работ, равных по сложности, является случай, когда юрисконсульту поручают выполнение работы кадровика (инспектора по кадрам). Представляется, что подобное перепоручение трудовых обязанностей со стороны работодателя является правомерным и связано это с тем, что Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих [4] ряд должностных обязанностей, составляющих предмет трудовой функции инспектора по кадрам, включает в должностные обязанности юрисконсульта: Инспектор по кадрам Оформляет прием, перевод и увольнение работников в соответствии с трудовым законодательством, положениями и приказами руководителя предприятия, а также другую установленную документацию по кадрам. Осуществляет контроль за состоянием трудовой дисциплины в подразделениях организации и соблюдением работниками правил внутреннего трудового распорядка Юрисконсульт Разрабатывает или принимает участие в разработке документов правового характера. Консультирует работников предприятия по организационно-правовым и другим юридическим вопросам, подготавливает заключения, оказывает содействие в оформлении документов и актов имущественноправового характера. Участвует в разработке и осуществлении мероприятий по укреплению договорной, финансовой и трудовой дисциплины, обеспечению сохранности имущества предприятия. В соответствии с установленным порядком оформляет материалы о привлечении работников к дисциплинарной и материальной ответственности. Однако, Общероссийский классификатор занятий указанные должности не соотносит как родственные по содержанию и равные по сложности. Так, профессия юрисконсульта входит в базовую группу 343 «Средний юридический персонал», родственными для нее являются такие профессии, как секретарь судебной коллегии, секретарь судебного заседания, судебный исполнитель, судебный распорядитель; а профессия инспектора по кадрам включена в базовую группу 342 «Специалисты кадровых служб и учреждений занятости» и родственными для нее будут следующие профессии: служащий учреждения занятости, инспектор по кадрам загранплавания. Таким образом, можно сделать вывод, что профессии, входящие в одну базовую группу, являются родственными. Однако, юрисконсульт входит в базовую группу 343 «Средний административно-управленческий персонал», а инспектор по кадрам – в базовую группу 342 207 «Средний персонал торгово-коммерческой деятельности и услуг», следовательно, указанные профессии по логике ОКЗ не являются родственными. В связи с приведенным примером можно прийти к выводу, что работодатель, проводя мероприятия по увеличению объема выполняемых работ в процессе реализации своей «хозяйской власти» (процесс совершенствования организации труда, внедрение технических средств, структурная реорганизация производства и др.) может попасть в «зону риска» и нарушить требования трудового законодательства в силу его (законодательства) неопределенности. Применительно к теме данной статьи интересно проанализировать законодательство и материалы судебной практики, рассмотреть риски работодателей при изменении должностной инструкции работников. Известно, что работодатель обладает определенной свободой при фиксации объема трудовых обязанностей работника, составляющих предмет его трудовой функции. Согласно абз. 2 ч. 2 ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации обязательным условием трудового договора является трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). При этом конкретизация трудовой функции работника может осуществляться по-разному: она может быть подробно прописана в тексте трудового договора; являться приложением к трудовому договору; составляться в качестве самостоятельного локального акта – должностной инструкции. Наиболее предпочтительным для работодателя вариантом является последний, т.к. в этом случае работодатель согласно ст. 8 Трудового кодекса Российской Федерации самостоятельно принимает решение о внесении в нее изменений, дополнений или уточнений. По этому вопросу (о порядке внесения изменений в должностную инструкцию) имеется письмо Роструда от 31 октября 2007 г. № 4412-6 [5], в котором указано, что должностная инструкция может являться приложением к трудовому договору, а также может утверждаться как самостоятельный документ. Внесение изменений в должностную инструкцию может быть связано с изменением обязательных условий трудового договора. В этом случае должны быть соблюдены требования о заблаговременном письменном уведомлении об этом работника. И только после того, как работник согласился на продолжение трудовых отношений, вносятся изменения в должностную инструкцию. Если инструкция является приложением к трудовому договору, целесообразно вносить одновременно изменения в трудовой договор и должностную инструкцию путем подготовки дополнительного соглашения. Если должностная инструкция была утверждена как отдельный документ и при этом внесение в нее изменений не влечет за собой необходимость изменения обязательных условий трудового договора, удобнее всего утвердить должностную инструкцию в новой редакции, письменно ознакомив с ней работника. Должностная инструкция, как правило, составляется в двух экземплярах, один из которых по просьбе работника может быть ему вручен. Как видно, Роструд не ответил на один из главных вопросов: как вносить изменения в должностную инструкцию, если она является самостоятельным локальным актом, но при этом внесение в нее изменений влечет за собой необходимость изменения обязательных условий трудового договора? Представляется, что в этом случае работодатель обязан воспользоваться правилами о переводе, т.е. получить предварительное согласие на это со стороны работника; использование конструкции, предложенной постановлением Минтруда РФ от 09 февраля 2004 г. № 9 «Об утверждении Порядка применения Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих», является для работодателя «зоной риска», о чем свидетельствует судебная практика. ВАЖНО ОТМЕТИТЬ: в некоторых случаях суды указывают на правомерность поведения работодателя в одностороннем порядке изменять должностные инструкции работников в сторону увеличения должностных обязанностей работников со ссылкой на родственные работы, равные по сложности, но в своих актах суды не анализируют пределы компетенции работодателя. Содержание конкретных действий работника может меняться в зависимости от времени, условий и обстоятельств, с которыми он может столкнуться, выполняя свои трудовые обязанности. В процессе организационно-технического и экономического развития, освоения современных управленческих технологий, внедрения новейших технических средств, проведения мер по совершенствованию организации и повышению эффективности труда возможно расширение круга обязанностей работников по сравнению с установленными соответствующей характеристикой, а возможно и сужение. В этих случаях без изменения должностного наименования работнику может быть поручено выполнение обязанностей, предусмотренных характеристиками других должностей, близких по содержанию работ, равных по сложности, выполнение которых не требует другой специальности и квалификации, вследствие чего, изменение (уточнение, конкретизация), работодателем должностных обязанностей работника не является изменением его трудовой функции в смысле положений ст. 57, 60, 72 ТК РФ. Должностная инструкция действительно является 208 локальным нормативным актом, который принимается и изменяется работодателем в пределах его компетенции (ст. 8, 12 ТК РФ) [6]. Риски работодателей, связанные с изменением должностной инструкции в сторону увеличения функциональных обязанностей работников 1. Работники К.С.А. и Т.Г.Н. работали в ООО Управляющая компания «Русь» вахтерами жилого дома. 01 марта 2012 г. работодатель утвердил новую должностную инструкцию вахтера жилого дома, согласно которой работник, помимо прочего, обязан: во время смены поддерживать порядок подъезда и крыльца; ежедневно осуществлять влажное подметание и мытье цокольного этажа и крыльца; ежедневно осуществлять уборку пола и кабины лифта; 2 раза в неделю (согласно установленному графику) осуществлять влажную уборку площадок и лестничных маршей выше цокольного этажа; осуществлять вытирание перил по мере мытья лестничных маршей; 2 раза в месяц (1-го и 16-го числа) осуществлять влажную уборку и протирку стен, дверей и потолков кабины лифта; весной и осенью по дополнительному графику осуществлять влажную протирку стен, общих дверей; плафонов; обметание пыли с потолков; мытье окон; в конце дежурства привести свое рабочее место в порядок. После прихода сменщика передать ему смену, о чем делается соответствующая запись в журнале. С новой должностной инструкцией работники были ознакомлены 13 марта 2012 г. и, по мнению работодателя, они должны были приступить к выполнению обязанностей с 01 мая 2012 г. Приказом № 035 от 11 мая 2012 г. К.С.А. объявлено замечание за ненадлежащее выполнение должностных обязанностей, а именно за то, что 03 мая 2012 г он не помыл крыльцо. Приказом № 038 от 18 мая 2012 г. ему же объявлен выговор также за ненадлежащее исполнение обязанностей, выразившееся в том, что 12 мая 2012 г. при передаче смены он в очередной раз не помыл крыльцо, не вытер перила. Приказом № 042 от 26 мая 2012 г. за совершение дисциплинарного проступка, выразившегося в систематическом неисполнении и ненадлежащем исполнении работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, закрепленных в должностных инструкциях, к К.С.А. применено взыскание в виде увольнения по п.5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Приказом № 025 от 10 апреля 2012 г. Т.И.В. объявлено замечание за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей. Указано на то, что 10 апреля 2012 г. он проигнорировал все замечания и требования помыть крыльцо. Приказом № 039 от 18 мая 2012 г. Т.И.В. объявлен выговор за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей, а именно за то, что 13 мая 2012 г. при передаче смены он в очередной раз не помыл крыльцо. Приказом № 040 от 24 мая 2012 г. за совершение дисциплинарного проступка, выразившегося в систематическом неисполнении и ненадлежащем исполнении работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, закрепленных в должностных инструкциях, к работнику. применена мера взыскания в виде увольнения по п.5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Будучи несогласными с решением работодателя, работники обратились в суд. Разрешая спор и признавая незаконными приказы о дисциплинарных взысканиях, наложенных на истцов, суд первой инстанции сослался на то, что истцы привлечены к дисциплинарной ответственности до истечения двухмесячного срока предупреждения работника о предстоящих изменениях, установленного ст. 74 Трудового кодекса РФ, однако до истечения этого срока у работодателя отсутствовали основания требовать от истцов выполнения работы по уборке дома. Также суд сослался на нарушение работодателем процедуры привлечения работников к дисциплинарной ответственности (ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации). Суд апелляционной инстанции – Судебная коллегия по гражданским делам Челябинского областного суда – указал, что нарушений норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, судом первой инстанции не допущено. Далее суд правильно установил, что фактически на истцов были дополнительно возложены обязанности по другой трудовой функции, а именно уборщика, при этом размер их заработной платы не изменился. «На основании имеющихся доказательств усматривается, что фактически изменилась трудовая функция работников» (из определения суда). Однако затем в своем определении суд проверяет законность процедуры изменения работодателем условий трудового договора согласно требованиям ст. 74 Трудового кодекса Российской Федерации (в частности, указывается, что отсутствие денежных средств у организации не относится к причинам, позволяющим работодателю в соответствии со ст. 74 Трудового кодекса РФ изменить условия трудового договора, подобные обстоятельства не свидетельствуют об изменениях организационных и технологических условий труда). В конце концов суд встал на позицию защиты прав и интересов работников, оставив апелляционную жалобу ООО УК «Русь» без удовлетворения[7]. Хочется прокомментировать указанное определение суда. В нем отсутствует логика изложения материала относительно противоправного поведения работодателя; суд так и не дал однозначного ответа на вопрос относительно того, какую именно конструкцию применил работодатель: ст. 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации (перевод) или ст. 74 Трудового кодекса Российской Федерации (изменение определенных сторонами условий трудового договора по 209 причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда); нарушил ли работодатель пределы своей власти относительно изменения трудовой функции; должен ли был работодатель получать согласие работников на это или нет. Полагаю, что в данном случае имело место изменение трудовой функции работниковперевод; работодатель нарушил требование трудового законодательства в части неполучения согласия со стороны работников на это; не соблюдены правила о расширении должностной инструкции работников в части поручения родственных по содержанию работ, равных по сложности (согласно ОКЗ профессия сторожа (вахтера) включена в базовую группу 9411; к данной базовой группе относятся как однородные такие профессии, как гардеробщик, лифтер; уборщик помещений включен в базовую группу 9414 «Уборщик служебных и производственных помещений и территорий», родственными по содержанию являются уборщик территорий; дворник; уборщик мусоропроводов). 2. Работница С.Т.М. 01 мая 2010 г. была принята на должность сторожа (вахтера) и местом работы определен рудник «Ирокинда». 03 марта 2011 г. директором рудника утверждена новая должностная инструкция сторожа, из пункта 2.8 которой следует, что сторож обязан в течение смены производить уборку помещений административно-бытового корпуса базы. С измененной инструкцией С.Т.М была ознакомлена 15 апреля 2011 г., при этом письменно отказалась от выполнения пункта 2.8 Инструкции. Невыполнение уборки помещений работодателем было расценено как неисполнение возложенных на работницу в установленном законом порядке трудовых обязанностей, за что она дважды привлекалась к дисциплинарной ответственности в виде замечания 04 мая 2011 г. и выговора со снижением премии 03 октября 2011 г. За очередной отказ от уборки помещений С. Т.М. приказом от 28 октября 2011 г. была подвергнута увольнению по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Будучи несогласной с решением работодателя, работница обратилась в суд с иском о признании приказа об увольнении незаконным и его отмене, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула. Работодатель утверждал, что трудовая функция работника изменений не претерпела, однако суд указал, что введение в должностную инструкцию пункта, обязывающего работницу (истицу) выполнять несвойственную ей трудовую функцию уборщика помещений, влечет необходимость изменения условий заключенного сторонами трудового договора, которое как следует из положений ч.1 ст. 72 Трудового кодекса РФ возможно только по соглашению сторон. Действующим единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих предусмотрены самостоятельные профессии как «сторожа», так и «уборщика производственных помещений» и «уборщика служебных помещений». Следовательно, ОАО «Бурятзолото» (работодатель) нарушил положения ст.72 Трудового кодекса РФ о том, что соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. Уборка помещения административно-бытового комплекса в обязанности работницы на момент заключения трудового договора не входила, и она не могла быть привлечена к дисциплинарной ответственности за невыполнение этого вида работы. Таким образом, суд посчитал, что увеличение трудовых обязанностей работницы является переводом, процедура которого не была соблюдена работодателем, следовательно, увольнение было признано незаконным [8]. 3. Работодатель попытался увеличить трудовые обязанности работника со ссылкой на должностную инструкцию и на иные локальные нормативные акты (Правила внутреннего трудового распорядка, Инструкция по пожарной безопасности). Работница Е.Т.В. была принята на работу в филиал ООО «РН-Информ» в г. Ачинск в цех контрольно-измерительных приборов и автоматики участок №5 по ремонту средств КИПиА слесарем КИПиА. Приказом от 26 октября 2009 года № 72-к Е.Т.В. объявлен выговор и снижен размер премии по итогам работы за октябрь 2009 года на 10% за то, что она отказалась выполнить распоряжение начальника участка №5 об уборке прицеховой территории от опавшей листвы. Е.Т.В.с обратился в суд с исковым заявлением об отмене приказа, мотивируя тем, что уборка прицеховой территории не связана с ее прямыми обязанностями по специальности, о предстоящей уборке территории она не уведомлялась, соответствующей собственной одежды у нее не было, на день уборки у нее отсутствовала спецодежда, предназначенная для работы на улице в холодное время года. Работодатель с иском не согласился, указав на обоснованность и законность дисциплинарного взыскания, сославшись на нормы трудового законодательства, а также локальные нормативные акты филиала ООО «РН-Информ» в г. Ачинск: 1. п.п. 3.1, 6.1 в разделе «Функциональные обязанности» должностной инструкции слесаря КИПиА №325-5 от 01 августа 2008 г. установлено, что слесарь обязан выполнять распоряжения начальника участка и несет ответственность за своевременное и в полном объеме выполнение приказов (распоряжений) руководства; 210 2. п. 4.2. должностной Инструкции слесаря КИПиА предусмотрено, что слесарь КИПиА обязан соблюдать правила пожарной безопасности на рабочем месте; 3. в соответствии с п.2.1.1 Инструкции №320-8 по пожарной безопасности КИПиА филиала ООО «РН-Информ» в г. Ачинск территория объектов цеха должна постоянно содержаться в чистоте. Мусор, отходы производства, листья, сухая трава систематически должны собираться в специальные контейнеры и регулярно вывозиться. Однако суд удовлетворил исковые требований Е.Т.В. по следующим основаниям: 1. Суд полагает ошибочным ссылки работодателя на Инструкцию № 320-8 по пожарной безопасности цеха КИПиА филиала ООО «РН-Информ» в г.Ачинск. Данная инструкция устанавливает основные требования пожарной безопасности, которые должен обеспечивать цех КИПиА филиала ООО «РН-Информ» в г.Ачинск, так как организация расположена на территории ОАО «АНПЗ ВНК», относящийся к категории опасных производственных объектов. Ответственность за обеспечение пожарной безопасности цеха, складов и других объектов, находящихся в цехе, а также за своевременное выполнение противопожарных мероприятий возлагается на начальника цеха. Все работники цеха должны знать и выполнять установленные правила пожарной безопасности, не допускать действий, которые могут привести к пожару или загоранию. 2. Анализ содержания п. 2.1.1 Инструкции № 320-8 по пожарной безопасности цеха КИПиА филиала ООО «РН-Информ» в г.Ачинск дает суду основания признать, что обеспечение пожарной безопасности при содержании территории не являлось обязанностью работницы по обеспечению пожарной безопасности территории цеха в виде систематического сбора листвы, сухой травы, мусора, производственных отходов и их регулярному вывозу, так как в функциональные обязанности истца выполнение данных работ не входит. Обеспечение безопасности труда и условий, отвечающим требованиям охраны и гигиены труда, в силу ст. 22 ТК РФ является одной из обязанностей работодателя. Работник должен знать и выполнять установленные правила пожарной безопасности. Поэтому ссылка на данный пункт инструкции как локальный правовой акт, за невыполнение которого на работника может быть наложено дисциплинарное взыскание, необоснованна. 3. Согласно п.4.2 Правил внутреннего трудового распорядка работник обязан поддерживать чистоту и порядок на своем рабочем месте, в служебных и других помещениях, добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым кодексом и должностной инструкцией, соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда, выполнять производственные задания и поручения. 4. Работница привлечена к дисциплинарной ответственности за нарушение п.3.1 должностной инструкции, которая обязывает ее выполнять приказы по филиалу, распоряжения начальника участка, начальника цеха. Слесарь КИПиА участка ремонта цеха КИПиА является специалистом и техническим исполнителем по вопросам ремонта средств КИПиА в лабораториях цеха и, при производственной необходимости, в технологических цехах ОАО «АНПЗ ВНК». Рабочим место истца является участок №5 «По ремонту средств КИПиА». Должностной инструкцией слесаря КИПиА участка №5 «По ремонту средств КИПиА» № 325-5 от 1 августа 2008 года предусмотрены функциональные обязанности, а также обязанности по соблюдению требований правил по охране труда и пожарной безопасности на рабочем месте. Таким образом, суд считает, что истцом не допущено дисциплинарного проступка неисполнения или ненадлежащего исполнения по его вине возложенных трудовых обязанностей, поэтому выговор истцу объявлен необоснованно, так как в соответствии со ст.192 ТК РФ дисциплинарный проступок - это неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей [9]. Возложение в одностороннем порядке по инициативе работодателя на работника дополнительных трудовых обязанностей, не обусловленных трудовой функцией, оговоренной при заключении трудового договора, является нарушением трудового законодательства и может влечь для работодателя неблагоприятные последствия в виде восстановления нарушенных прав работника. В случае, если работодатель хочет возложить на работников обязанности, изменяющие их трудовую функцию (увеличивающие должностные обязанности), то сделать это необходимо по правилам перевода и только на основании предварительного согласия работника. В случае несоблюдения работодателем указанной процедуры риск работодателя очень высок. Изменение должностной инструкции в сторону уменьшения должностных обязанностей работников. В соответствии с трудовым договором от 12 декабря 2007 г. К. принята на работу в ОАО «Банк ЗЕНИТ» на должность руководителя Департамента по связям с инвесторами с окладом 326667 руб. 01 июля 2008 г. у К. родился ребенок, а 3 ноября 2008 г. она вышла на работу из отпуска по уходу за ребенком. 02 июня 2009 г. на заседании Правления ОАО «Банк ЗЕНИТ» было принято решение провести структурную реорганизацию подразделений Банка посредством расформирования Департамента по связям с инвесторами и образованием на его основе двух управлений - Информационно- 211 аналитического управления и Управления по связям с общественностью. При этом часть полномочий Департамента по связям с инвесторами передавалась Информационно-аналитическому управлению, другая часть - Управлению по связям с общественностью. Уведомлением ОАО «Сбербанк» от 04 июня 2009 г. К. была поставлена в известность о невозможности сохранения определенных сторонами условий трудового договора в связи со структурными изменениями и ей была предложена должность начальника информационноаналитического управления без изменения трудовых функций, которые она выполняла по прежней должности, с окладом 163333 рублей. От вручения уведомления К. отказалась, о чем был составлен соответствующий акт. 05 августа 2009 г. К. было направлено положение об информационно-аналитическом управлении, в котором ей предлагалась должность начальника. 06 августа 2009 г. К. в письменной форме уведомила ответчика об отказе от предложенной должности. 07 августа 2009 г. работнице было вручено уведомление об отсутствии вакантных должностей в банке, однако она от подписи в ознакомлении отказалась, в связи с чем был составлен акт от 07 августа 2009 г. Приказом от 07 августа 2009 г. К. уволена с работы по основанию, предусмотренному п. 7 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ, в связи с отказом работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (ч. 4 ст. 74 Трудового кодекса РФ). К. обратилась в суд с иском к ОАО «Банк ЗЕНИТ» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что фактически имело место не изменение определенных сторонами по делу условий трудового договора, а изменение её трудовой функции, в связи с чем увольнение является незаконным. Данный спор рассматривался более полутора лет (первое решение вынесено 15 декабря 2009 г., последнее – 08 июня 2011 г.), выводы судов по нему имели диаметрально противоположные Окончательное решение по делу было принято постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 08 июня 2011 г. № 12-ПВ11 [10]. Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований работницы, дав оценку собранным по делу доказательствам, суд исходил из того, что трудовая функция К.изменена не была, поскольку ей было предложено продолжать работать начальником информационно-аналитического управления другого структурного подразделения ОАО «Банк ЗЕНИТ» по той же специальности, квалификации, но с уменьшением размера оплаты труда, в связи с чем увольнение К. по основанию, предусмотренному п. 7 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации, произведено работодателем правильно и с соблюдением установленного законом порядка. Согласно части первой ст. 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации перевод на другую работу- это постоянное или временное изменение трудовой функции работника или структурного подразделения (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре) при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 2 и 3 ст. 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации. Поскольку банк реорганизовывал свои подразделения на основании ст. 74 Трудового кодекса Российской Федерации, такого согласия работника не требовалось. Ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации, не допускающая расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трёх лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка - инвалида до восемнадцати лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренных п.п. 1, 5-8, 10 или 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 Кодекса), к данным отношениям не применима, так как истица не была уволена по инициативе работодателя (ст. 81 Трудового кодекса РФ). Судебная практика по аналогичным спорам достаточно многочисленна. Процедура изменения определенных сторонами условий трудового договора примерно одинакова: принимается решение о проведении структурной реорганизации работодателя-организации; издается приказ об изменении трудовых обязанностей работников (в сторону их уменьшения) и изменении такого условия трудового договора, как оплата труда (также в сторону ее уменьшения); работнику предлагается иная работа; отказ работника от продолжения работы (или отсутствие у работодателя подходящей работы) в изменившихся условиях влечет за собой прекращение трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации [11]. Изменение должностной инструкции работника в сторону уменьшения его функциональных обязанностей не является рискованным поведением работодателя. В данном случае работодателю необходимо соблюсти требование об исключении из должностной инструкции имеющихся обязанностей работника (без наложения новых обязанностей) и оформить свое решение в строгом соответствии с действующим трудовым законодательством. Список использованных источников и литературы: 212 [1] Об утверждении Порядка применения Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих: постановление Минтруда РФ от 09 февраля 2004 г. № 9 (ред. от 25.10.2010)//Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2004. № 14. [2] Об отмене решения Верховного Суда РФ от 01 ноября 2002 г. и признании частично недействующими подпункта «а» (абзац 3) и абзаца 4 пункта 1 разъяснения Госкомтруда СССР № 30, ВЦСПС № 39 от 29 декабря 1965 г. «О порядке оплаты временного заместительства: Определение Верховного Суда РФ от 11 марта 2003 г. № КАС03-25. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». [3] О принятии Общероссийского классификатора занятий ОК 010-93: постановление Госстандарта РФ от 30 декабря 1993 г. № 298. Документ опубликован не был. Доступ из справ.правовой системы «КонсультантПлюс». [4] Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержден Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. № 37 (ред. от 15 мая 2013 г.)//Минтруд РФ. - М., 1998. [5] О порядке внесения изменений в должностные инструкции работников: письмо Роструда от 31 октября 2007 г. № 4412-6//Экономика и жизнь. 2007. № 50. [6] Кассационное определение Пермского краевого суда от 27 июля 2011 г. по делу № 337533. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Решение Дзержинского районного суда г. Перми от 13 июля 2012 г. по делу № 2-1249-12. URL: http://www.gcourts.ru/case/9430435 (дата обращения 05.11.2013 г.). [7] Определение Судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 08 октября 2012 г. по делу № 11-7645/2012. URL: http://212.57.147.70/bsr/index.php (дата обращения 05.11.2013 г.). [8] Кассационное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Бурятия от 23 января 2012 г. по делу № 33-280. Документ опубликован не был. Доступ из справ.правовой системы «ГАРАНТ». [9] Решение Большеулуйского районного суда Красноярского края от 28 января 2010 г. URL: http://www.trudovoikodeks.ru/praktika/praktika_otmena_disz_resh19.shtml (дата обращения 05.11.2013 г.). [10] Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 08 июня 2011 г. № 12ПВ11. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». [11] Определение Московского городского суда от 14 ноября 2011 г. по делу № 4г/4-9268. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». Н.А. Свалова к.ю.н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Уральского юридического института МВД России (г.Екатеринбург, Россия) Единовременная социальная выплата для приобретения или строительства жилого помещения членам семьи и родителям сотрудника органов внутренних дел, погибшего (умершего) в связи с выполнением служебных обязанностей Аннотация: в представленной статье раскрываются социальные гарантии, направленные на защиту жилищных прав членов семьи сотрудника, погибшего (умершего) вследствие увечья или иного повреждения здоровья, полученных в связи с выполнением служебных обязанностей, либо вследствие заболевания, полученного в период прохождения службы в органах внутренних дел. Анализируется порядок предоставления данным категориям граждан единовременной социальной выплаты для приобретения или строительства жилого помещения. Делается акцент на правовые пробелы при регулировании соответствующих отношений. Ключевые слова: социальная гарантия; право на жилище; единовременная социальная выплата; члены семьи сотрудника ОВД. Термин "социальные гарантии" на сегодня широко применяется в нормативных актах различного уровня, однако его обобщающего определения в законодательстве не имеется. В нормативных актах содержатся лишь перечни социальных гарантий, предоставляемых отдельным категориям граждан. На основе анализа законодательства и научной литературы сформулируем наиболее важные признаки социальных гарантий. Социальные гарантии призваны обеспечить реализацию прав граждан на получение социальной защиты, в том числе поддержание достойного 213 уровня жизни при наступлении социальных рисков, и доступ к ценностям цивилизованного общества. В то же время эти гарантии определяют пределы возможностей индивида претендовать на получение социальных благ при наступлении определенных обстоятельств, в частности в случае объективной невозможности самостоятельно обеспечить достаточные условия существования для себя и своей семьи, невозможности пользоваться наравне с другими лицами ценностями цивилизованного общества. Социальные гарантии призваны обеспечить, по крайней мере, минимальный уровень жизнедеятельности всем членам общества и создать равные стартовые возможности для самореализации и удовлетворения своих потребностей[1]. Право на жилище - одно из важнейших социально-экономических прав граждан России, поскольку жилище относится к основным материальным условиям жизни человека. Закрепление в статье 40 Конституции Российской Федерации права на жилище означает право каждого иметь жилище, иметь гарантированную возможность быть обеспеченным жилищем и не опасаться того, что гражданин может быть произвольно лишен своего жилища. Этому праву соответствуют определенные обязанности органов государственной власти и местного самоуправления, связанные с обеспечением условий для осуществления гражданами права на жилище. Реализация социальных гарантий сотрудников органов внутренних дел в части обеспечения их права на жилье является одной из приоритетных задач Министерства внутренних дел Российской Федерации. Решение жилищных проблем - важное условие сохранения опытных кадров, привлечения молодых специалистов и выполнения обязательств перед членами семей погибших. В статье 44 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции"[2] продекларирована возможность предоставления сотруднику полиции: служебного жилого помещения; жилого помещения в собственность; единовременной социальной выплаты на приобретение жилья. В развитие положений приведенной статьи был принят и вступил в силу с 1 января 2012 года Федеральный закон от 19.07.2011 N 247-ФЗ "О социальных гарантиях сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее – Закон о социальных гарантиях)[3], где предусматриваются социальные гарантии и для членов семьи погибшего (умершего) сотрудника органов внутренних в связи с выполнением служебных обязанностей. В соответствии с пунктом 2 статьи 1 данного закона к ним относятся: 1) супруга (супруг), состоящие (состоявшие) в зарегистрированном браке с сотрудником; 2) несовершеннолетние дети, дети старше 18 лет, ставшие инвалидами до достижения ими возраста 18 лет, дети в возрасте до 23 лет, обучающиеся в образовательных организациях по очной форме обучения; 3) лица, находящиеся (находившиеся) на полном содержании сотрудника (гражданина Российской Федерации, уволенного со службы в органах внутренних дел) или получающие (получавшие) от него помощь, которая является (являлась) для них постоянным и основным источником средств к существованию, а также иные лица, признанные иждивенцами в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Как видим, в данный перечень лиц не включены родители сотрудника полиции. Законодатель защищает жилищные права последних только в том случае, если их ребенок – сотрудник полиции погиб (умер) вследствие увечья или иного повреждения здоровья, полученных в связи с выполнением служебных обязанностей, о чем указано в пункте 3 статьи 4 и последующих Закона о социальных гарантиях. В Законе о социальных гарантиях предусмотрены следующие социальные гарантии, направленные на защиту жилищных прав членов семьи и родителей сотрудника, погибшего (умершего) вследствие увечья или иного повреждения здоровья, полученных в связи с выполнением служебных обязанностей, либо вследствие заболевания, полученного в период прохождения службы в органах внутренних дел: 1) единовременная социальная выплата для приобретения или строительства жилого помещения (ст. 4 Закона о социальных гарантиях); 2) предоставление жилого помещения в собственность (ст. 5 Закона о социальных гарантиях); 3) предоставление жилого помещения по договору социального найма сотрудникам, принятым на жилищный учет до 1 марта 2005 г. (ст. 6 Закона о социальных гарантиях); 3) предоставление жилых помещений специализированного жилищного фонда (ст. 8 Закона о социальных гарантиях); 4) денежная компенсация за наем (поднаем) жилых помещений (ст. 8 Закона о социальных гарантиях). В рамках заявленной темы, остановимся на проблемных моментах единовременной социальной выплаты для приобретения или строительства жилого помещения. Правила предоставления единовременной социальной выплаты для приобретения или строительства жилого помещения сотрудникам органов внутренних дел утверждены постановлением Правительства РФ «О предоставлении единовременной социальной выплаты для приобретения или 214 строительства жилого помещения сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации» от 30 декабря 2011 г. № 1223 (вместе с "Правилами предоставления единовременной социальной выплаты для приобретения или строительства жилого помещения сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации") (далее – Постановление Правительства РФ от 30 декабря 2011 г. № 1223)[4]. В соответствии с п. 3 данного Постановления предоставление единовременной выплаты членам семьи, а также родителям погибшего (умершего) сотрудника осуществляется не позднее 1 года со дня гибели (смерти) сотрудника в порядке и на условиях, которые установлены для сотрудников. При этом сотрудник органов внутренних дел имеет право на единовременную социальную выплату для приобретения или строительства жилого помещения один раз за весь период службы в органах внутренних дел (далее - единовременная социальная выплата) и стаж службы в органах внутренних дел не менее 10 лет в календарном исчислении. Так, единовременная социальная выплата предоставляется при условии, что сотрудник: а) не является нанимателем жилого помещения по договору социального найма или членом семьи нанимателя жилого помещения по договору социального найма либо собственником жилого помещения или членом семьи собственника жилого помещения; б) является нанимателем жилого помещения по договору социального найма или членом семьи нанимателя жилого помещения по договору социального найма либо собственником жилого помещения или членом семьи собственника жилого помещения и обеспечен общей площадью жилого помещения на одного члена семьи менее 15 квадратных метров; в) проживает в помещении, не отвечающем установленным для жилых помещений требованиям, независимо от размеров занимаемого жилого помещения; г) является нанимателем жилого помещения по договору социального найма или членом семьи нанимателя жилого помещения по договору социального найма либо собственником жилого помещения или членом семьи собственника жилого помещения, если в составе семьи имеется больной, страдающий тяжелой формой хронического заболевания, при которой совместное проживание с ним в одной квартире невозможно, и не имеет иного жилого помещения, занимаемого по договору социального найма либо принадлежащего на праве собственности. Перечень соответствующих заболеваний устанавливается уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти; д) проживает в коммунальной квартире независимо от размеров занимаемого жилого помещения; е) проживает в общежитии; ж) проживает в смежной неизолированной комнате либо в однокомнатной квартире в составе двух семей и более независимо от размеров занимаемого жилого помещения, в том числе если в состав семьи входят родители и постоянно проживающие с сотрудником и зарегистрированные по его месту жительства совершеннолетние дети, состоящие в браке. Организация учета для получения единовременной выплаты осуществляется в центральных аппаратах, территориальных органах, учреждениях и организациях федеральных органов исполнительной власти по месту службы сотрудников (далее - органы). Принятие сотрудника на учет для получения единовременной выплаты осуществляется на основании его заявления на имя руководителя соответствующего органа. К заявлению прилагаются следующие документы: а) копия финансового лицевого счета, справка о проверке жилищных условий, выписка из домовой книги или единый жилищный документ за последние 5 лет до подачи заявления с мест жительства сотрудника и членов его семьи (в случае, если по независящим от сотрудника обстоятельствам документы не могут быть получены, представляются документы, подтверждающие невозможность их получения); б) копии паспорта сотрудника и паспортов членов его семьи; в) копия свидетельства о заключении (расторжении) брака - при состоянии в браке (расторжении брака); г) копия (копии) свидетельства о рождении ребенка (детей) сотрудника; д) справка о стаже службы сотрудника в органах внутренних дел в календарном исчислении; е) копии документов, подтверждающих наличие либо отсутствие в собственности сотрудника и (или) членов его семьи жилых помещений, помимо жилого помещения, в котором они зарегистрированы; ж) копия документа, подтверждающего право на дополнительную площадь жилого помещения (в случае, если такое право предусмотрено законодательством Российской Федерации). Сотрудник, который с намерением принятия на учет для получения единовременной выплаты совершил действия, повлекшие ухудшение жилищных условий, принимается на учет для получения единовременной выплаты не ранее чем через 5 лет со дня совершения указанных намеренных действий. К намеренным действиям, повлекшим ухудшение жилищных условий, относятся: а) обмен жилыми помещениями; 215 б) невыполнение условий договора о пользовании жилым помещением, повлекшее выселение в судебном порядке; в) вселение в жилое помещение иных лиц (за исключением вселения супруга (супруги), несовершеннолетних детей и временных жильцов); г) выделение доли собственниками жилых помещений; д) отчуждение жилого помещения или частей жилого помещения, имеющихся в собственности сотрудника и совместно с ним проживающих членов его семьи. Решение о предоставлении единовременной выплаты оформляется правовым актом руководителя федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, руководителя иного федерального органа исполнительной власти, в котором проходят службу сотрудники, с указанием размера единовременной выплаты, рассчитанного на день принятия соответствующего решения. Хотелось бы отметить, что вышеуказанное Постановление Правительства РФ от 30 декабря 2011 г. № 1223 не в полном объеме раскрывает порядок единовременной социальной выплаты членам семьи, а также родителям погибшего (умершего) сотрудника. В частности, непонятно, должен ли погибший сотрудник уже быть принятым на учет для получения единовременной выплаты или возможно принять на учет членов семьи, а также родителей погибшего (умершего) сотрудника. Вследствие этого встает следующий вопрос: «Кто имеет право подавать соответствующее заявление на выплату из членов семьи и родителей погибшего (умершего) сотрудника»? Далее, не установлено, какой перечень документов должен быть представлен данными лицами, т.к. представленный перечень документов в Постановлении Правительства РФ от 30 декабря 2011 г. № 1223 недостаточен в связи с необходимостью дополнить данный список документами о смерти сотрудника органов внутренних дел. И, наконец, не урегулировано распределение данной социальной выплаты между членами семьи и родителями погибшего (умершего) сотрудника. В связи с этим необходимо детально раскрыть порядок предоставления единовременных социальных выплат членам семьи и родителям погибшего (умершего) сотрудника подобно Постановлению Правительства РФ от 30.12.2011 № 1235 "О порядке предоставления жилого помещения в собственность отдельным категориям граждан" (вместе с "Правилами предоставления жилого помещения в собственность отдельным категориям граждан")[5]. Список использованных источников и литературы: [1] Подробно см.: Серегина Л.В. Социальные гарантии в сфере занятости населения: понятие, признаки и классификация // Журнал российского права. 2011. N 2. С. 73 - 81. [2] Собрание законодательства Российской Федерации (далее СЗ РФ). - 2011. № 7. Ст. 900; … 2013. № 27. Ст. 3477. [3] СЗ РФ. 2011. № 30 (ч. 1). Ст. 4595; … 2013. № 27. Ст. 3477. [4] СЗ РФ. 2012. № 3. Ст. 430; … 2013. № 13. Ст. 1559. [5] СЗ РФ. 2012. № 3. Ст. 434. Соловьёв А.В. к.полит.н., д.э.н., профессор кафедры труда и социальной политики РАНХиГС при Президенте Российской Федерации (г.Москва, Россия) Конституционная экономика: подходы к определению сущности и предмета Аннотация: автор полагает, что концепция конституционной экономики как новой научной дисциплины еще не сложилась. Вопрос о предмете конституционной экономики актуален по той причине, что в современной России экономический спад в 20-ю годовщину Конституции РФ можно считать закономерным в силу ряда объективных причин. К ним относится дисбаланс конституционных норм и норм трудового законодательства, а также фактор невыполнения конституционной нормы, провозглашающей, что государство является субъектом, обеспечивающим признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина. Ключевые слова: Конституция РФ, конституционная экономика, достойный труд, инновационное развитие, политика, скрытое сопротивление трудящихся, трудовое законодательство, социальный мир, экономическое развитие, др. Основным достижением общеевропейской социальной политики является появление новой общедоступной идеи относительно необходимых действий в социальной сфере, которые с одной стороны, больше не являются тормозом экономического развития, а скорее источником 216 благосостояния, являясь рентабельности труда. стимулом увеличения продуктивности и Ф. Каринчи [1, с. 108] 20-летие Конституции Российской Федерации отмечается в условиях экономического спада производства, вызванного не столько внешними причинами, сколько внутренними. Большинство экономистов обусловливает это, в частности, тем, что структура экономики за период с 1991 г. по настоящее время не претерпела необходимой трансформации. Нами же полагается, что существует ещё одна существенная причина. Она заключается в том, что мало было провозгласить в Конституции Российской Федерации – «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» [2, с. 610]. За этой нормой наряду с указанием, что политика Российской Федерации направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ч.1 ст. 7), должно было следовать то, чего нет в социальной реальности. Конституцией РФ не определено, на кого от имени государства возлагается обязанность по обеспечению экономического развития страны в целом, за которым следуют и достойная жизнь граждан, и свободное развитие отдельного человека. Это означает, что нормы, содержащиеся в главах 4, 5 и 6 Конституцией РФ, не корреспондируются с ч. 1 ст. 7 Основного закона нашей страны [2, с. 611]. В этой статье будет изложен взгляд, согласно которому существенной причиной экономического спада производства в современной России является скрытое сопротивление всех категорий трудящихся как политике в области социально-трудовых отношений, так и мерам, направленным на инновационное развитие экономики страны. За последнее время есть много фактов развития научной мысли в современной России, например, появились такие научные дисциплины как конституционная экономика, экономическая политология и др. Однако, на наш взгляд, концепция конституционной экономики ещё не сложилась. В частности, в существующей учебной литературе по конституционной экономике пока не нашли отражение вопросы места и роли конституционных норм непосредственно на трудящихся, участвующих в процессе создания внутреннего валового продукта. Вопросы правоприменения этих норм, призванных обеспечить условия для экономического развития страны, с одной стороны, и обеспечить достойные условия труда в широком значении этого термина, с другой стороны, остались за пределами конституционной экономики [3; 4; 5, 6]. Нами разделяется существующая точка зрения Г.В. Серегина, согласно которой в настоящее время в России не сложился единый методологический подход к тому, в каком значении необходимо рассматривать Конституцию с позиции конституционной экономики [5, с. 17]. В тоже время необходимо подчеркнуть, что нами также разделяется подход, при котором конституционная экономика изучает Конституцию лишь в той степени, в которой она отвечает требованиям демократического общества с рыночной экономикой [5, с. 18]. Однако под демократией в обществах с развитой и социально ориентированной экономикой понимается несколько большее, чем отражено в воззрениях Р.Даля, П. Ганинга, Ф.А. фон Хаека и др. В обществах с развитой и социально ориентированной экономикой под демократией понимается демократизация экономической жизни, в которой человек труда является высшей ценностью [7, с. 24-27]. За этим пониманием следует внедрение в жизнь базовых принципов социально ориентированного поведения государства и предпринимателей (работодателей) по отношению к трудящимся. При этом речь идёт не о мифическом социальном партнёрстве, а об обеспечении прав и свобод работающего индивидуума, о стремлении государства к обеспечению полной занятости как одному из требований пересмотренной Европейской социальной хартии [8, с. 653]. Ничего подобного не рассматривают отечественные авторы конституционной экономики. Возможно, ими полагается, что проблемы Конституции не имеет непосредственного отношения к проблемам человека труда, от которого непосредственно зависит эффективность экономики и её развития. Общеизвестно, что особое место в иерархи источников трудового права занимает Конституция Российской Федерации, всенародно принятая в 1993 году [9]. В отличие от Декларации Международной Организации Труда (МОТ) об основополагающих принципах и правах в сфере труда (1998 г.) [10, с. 37] в самой Конституции РФ не содержится указания на то, что экономический рост имеет важнейшее значение для социального прогресса. Из первого раздела Конституции РФ «Основы конституционного строя», как правило, усваивается лишь то, что Российская Федерация – социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ч. 1 ст. 7 Конституции РФ). Необходимо определиться с дефиницией «политика». Как правило, под политикой (экономической, социальной и др.) понимается комплекс определённых принципов, норм и 217 направлений деятельности по осуществлению государственной власти [11, с. 177]. Но есть другое раскрытие дефиниции «политика» и второе её значение более продуктивно для демократического общества. Согласно Р. Арону, слово «политика» применяется в двух значениях: «в первом значении (policy) – это программа, метод действия или сами действия, осуществляемые человеком или группой людей по отношению к какой-либо проблеме или совокупности проблем, стоящих перед сообществом». Во втором значении (politics) оно относится к той области общественной жизни, где конкурируют или противоборствуют разные политические (в значении policy) направления. Политика как область – это совокупность, внутри которой борются личности или группы, имеющие общие policy, то есть свои цели, свои интересы, а то и своё мировоззрение» [12, с. 21-22]. Таким образом, политика в значении (politics) отражает процесс, связанный с понятием демократии, поскольку предполагает участие в согласовании социально-экономических интересов разных социальных групп, слоёв и классов. Именно в этом ключе представляет понятие «социальная политика» Б.В. Ракитский [13, с. 24]. Приведём это понятие. «Социальная политика – объективные общественные взаимоотношения и субъектные взаимодействия классов, социальных групп и общностей по поводу сохранения и изменения социального положения населения в целом и составляющих его классов групп, слоёв, социальных, социально-демографических, социально-профессиональных групп, социальных общностей (семьи, народы, население города, посёлка, региона и т.п.) [13, с. 24]. При всей правильности методики в раскрытии понятия «социальная политика», на наш взгляд, существует одна неопределённость. Её суть заключается в вопросе, какие взаимодействия классов, социальных групп и общностей характеризуют наличие или отсутствие названной политики? Ответ на поставленный вопрос прост. Политика в значении (politics), а значит и социальная политика может быть выявлена как процесс только при наличии переговоров и консультаций, осуществляемых в условиях борьбы классов, социальных групп и общностей, имеющих «общие policy, то есть свои цели, свои интересы, а то и своё мировоззрение». Именно в этом процессе на практике должна осуществляться обратная связь между властью и подвластными. Однако на практике в современной России доминирует первое значение политики – policy. Как следствие, сама власть определяет, что на данном историческом отрезке необходимо предпринять в целях экономического и социального развития. Реакция же подвластных на разные послания Президента Российской Федерации, на утверждённую Концепцию социально-экономического развития России на период до 2000 года (утв. распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008 г. [8]), на государственные программы, по сути, никого не интересует. Например, на рынке труда нет представительного органа, который мог бы осуществить артикуляцию интересов безработных. Но это не является проблемой, поскольку Правительство Российской Федерации самостоятельно решает, что лучше решать проблему безработицы не путём создания новых рабочих мест, а путём мизерного увеличения пособия по безработице. При этом, по сути, можно убеждать оппонентов в том, что соблюдается норма ч. 3 ст. 37 Конституции РФ, предусматривающей право каждого на защиту от безработицы. Конституционалисты могут оспаривать нашу точку зрения, но под конституционным правом на защиту от безработицы понимается комплекс мер системного характера, в котором выплаты пособия по безработице имеют второстепенное значение. Первостепенная мера – создание рабочих мест, расширение занятости путём создания жизнеспособных предприятий. К тому же это - один из исходных принципов, декларируемых странами-участницами Международной организации труда (МОТ) в целях оказания содействия экономическому подъему и развитию [15]. Существует точка зрения, согласно которой не политика как таковая, а социальное партнёрство является механизмом становления эффективной экономики и повышения жизненного уровня населения [16, с. 430-431]. В этой связи заслуживает внимания понимание стандартов достойного труда в Российской Федерации представительного органа, представляющего в российской модели социального партнёрства точку зрения ФНПР. Этим органом является Исполком ФНПР. Итак, Исполком ФНПР полагает, что одним из стандартов достойного труда в Российской Федерации является эффективное социальное партнёрство. При этом полагается, что эффективное социальное партнёрство – система взаимоотношений работников, их представителей, работодателей, их представителей, органов государственной власти, органов местного самоуправления, позволяющая учитывать и согласовывать в равной и справедливой степени интересы каждой из сторон и обеспечивающая стабильное социально-экономическое развитие страны [17]. Приведенное определение можно рассматривать в качестве мифологизации и социального партнёрства, и достойного труда в Российской Федерации. Трудно разделить точку зрения С.М. Кудрина, согласно которой «важнейшим результатом существования социального партнёрства <…> также является обеспечение достойного труда» [18, с. 285]. 218 Определенная часть отечественных экономистов и юристов-трудовиков не без основания полагает, что в современной России достойного труда нет [19]. При этом и те и другие под достойным трудом понимают совокупность основных прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных Конституцией РФ и различными международными актами (ООН, ЕС, МОТ и др.). Между задачей обеспечения в современной России достойного труда и понятием конституционной экономикйипока нет никакой видимой связи. Происходит это по той причине, что под конституционной экономикой, по П.Д. Баренбойму, понимается научно-практическое направление на стыке права и экономики, изучающее принципы оптимального сочетания экономической целесообразности с достигнутым уровнем конституционного развития, отраженным в нормах конституционного права (и практике его применения), регламентирующих экономическую, социальную и политическую деятельность в государстве» [6, с. 9]. Это определение конституционной экономики можно считать утвердившимся, но его трудно принять по нескольким причинам. Во-первых, выражение «оптимальное сочетание экономической целесообразности с достигнутым уровнем конституционного развития» содержит оценочные категории «оптимальное сочетание» и «достигнутый уровень конституционного развития». Во-вторых, речь должна идти о соподчинении не просто экономической целесообразности, а социально-экономической целесообразности и не достигнутому уровню конституционного развития, а ключевым ценностным установкам, провозглашенным Конституцией. Под такими установками нами понимается построение социального и правового государства. В-третьих, коль скоро под Конституцией понимается продукт общего согласия всех социальных групп, составляющих общество [20, с. 209], то логично ожидать включение в определение конституционной экономики такой целевой установки как достижение и сохранение социального мира в обществе. Здесь уместно напомнить, что проблема сохранения социального мира, зависящая от уровня благосостояния трудящихся, в своё время нашла отражение в широко известном труде Алана Пигу «Экономическая теория благосостояния» [21]. В современной России проблематика социального мира актуальна как никогда на протяжении 20 лет действия Конституции РФ. Она имеет многоаспектный характер. Одним из таких аспектов является коллективное сопротивление наёмных работников инновациям и управленческим решениям представителей работодателей в условиях отсутствия достойного труда в широком значении этого термина, а также по причине депривации трудящихся. Эта депривация вызвана тем, что не были оправданы надежды российских трудящихся на совершенствование трудового законодательства с позиции обеспечения их конституционных прав и свобод. Можно утверждать, что за указанный период времени не произошло того, что связано с глобальной стратегией социально-экономического развития, которой Российская Федерация должна следовать как страна-участница МОТ. Речь идёт о том, что в рамках глобальной стратегии социально-экономического развития все ресурсы в области нормотворческой деятельности и технического сотрудничества субъектов трипартизма должны быть направлены на то, чтобы экономическая политика и социальная политика взаимно усиливали друг друга, создавая условия для широкомасштабного и устойчивого развития [10, с. 37]. Коротко опишем, что собственно ожидали наёмные работники накануне введения в действие Трудового кодекса Российской Федерации и как оценивали принятие этого Кодекса некоторые представители исполнительной власти федерального уровня государственного управления. Наёмные работники, на которых до недавнего времени распространялось действие КЗоТ Российской Федерации, ожидали, как минимум, что: - новое трудовое законодательство не войдет в противоречие с Конституцией РФ, которой гражданам, занятым трудовой деятельностью, гарантируется свобода мирных собраний, предоставлено право участвовать в управлении и коллективно обращаться в государственные органы, а также проводить забастовку с целью разрешения коллективного трудового спора, способы разрешения которого установлены федеральным законом; - новым трудовым законодательством будут учтены такие основополагающие международные принципы как развитие производственной демократии, свобода переговоров по любым проблемам трудовых отношений, обжалование действий (бездействий) должностных лиц, а также реальное право на забастовку, которое можно осуществить на практике; - новым трудовым законодательством не будут уничтожены такие институты как «трудовой коллектив», «общее собрание (конференция)», а также правила непосредственного участия наёмных работников в управлении организацией, содержавшиеся в ст. 20 и ст. 21 Закона СССР «О трудовых коллективах и повышении их роли в управлении предприятиями, учреждениями, организациями» [22, с. 19-21]. Неизвестно таким ли пониманием сущности трансформации отечественного трудового законодательства обладали некоторые должностные лица Минтруда России и Совета ФНПР, но между собой они достигли определенного консенсуса. Так, Министр труда Российской Федерации А.П. Починок принятие и введение в действие Трудового кодекса Российской Федерации оценил, 219 определив социальную глубину и гуманизм этого законодательного акта [23, с. 3]. По прошествии ряда лет, когда известны результаты правоприменения Трудового кодекса РФ, Председатель Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике А.К. Исаев аналогичным образом оценивает тот же акт. Он полагает, что Трудовой кодекс Российской Федерации обеспечил благоприятные условия для экономического развития страны [23, с. 7]. Существуют более трезвые оценки, как содержания Трудового кодекса РФ, так и последствий его применения на практике. Они (оценки) даются отечественными учёными исходя из понимания того, что для экономического развития страны на базе производительного и качественного труда необходимо создание условий, обеспечивающих социально-экономические интересы наёмных работников, соблюдение их конституционных социально-трудовых прав и отвечающих ожиданиям этого субъекта социально-трудовых отношений. В целом такая задача сложна. Одной из причин, объясняющих сложность создания условий для производительного и качественного труда, является смена идеологий централизованного регулирования трудовых отношений. Известно, что в некоторых странах с развитой рыночной экономикой централизованное регулирование трудовых отношений направлено на защиту, как наёмных работников, личности работника, так и на защиту категории трудящихся, не относящихся к наёмному персоналу [8, с. 28]. Кроме того, в центре мандата Международной организации труда стоит защита именно трудящихся, т.е. индивидуумов, занятых трудовой деятельностью [24, с. 579]. Российский законодатель отдал предпочтение другому направлению - созданию необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, а также правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений (ст. 1 ТК РФ). Сама постановка задачи эфемерна, поскольку нет критериев оптимума согласования интересов трёх субъектов – наёмных работников, работодателей и государства. Более того, трудовое право формируется и совершенствуется именно государством, которое самостоятельно решает, какими интересами обладают субъекты двухстороннего взаимодействия - наёмные работники и работодатели. На стадии подготовки законодательных актов по внесению дополнений и изменений в Трудовой кодекс РФ, как правило, не рассматриваются вопросы соотношения норм уже действующего трудового законодательства с Конституцией РФ и с общепризнанными принципами и нормами международного права в сфере труда. На повестке дня не стоит и анализ соответствия Трудового кодекса РФ основным критериям, позволяющим отнести этот законодательный акт к числу национальных систем демократичного трудового права. Поясним, что одними из главных критериев типологической классификации национальных систем трудового права являются институциональные особенности производственной демократии; формы соучастия наёмных работников в управлении предприятиями и корпорациями; обеспечение свободы профсоюзов, включая право на забастовку [24, с. 77]. Процесс согласования интересов трёх субъектов социально-трудовых отношений на стадии, предшествующей принятию законодательных актов в сфере труда, требует самостоятельного изучения. Его, например, необходимо анализировать с точки зрения роли российских профсоюзов как органов, которые в силу их уставной деятельности обязаны осуществлять защиту интересов наёмных работников, но на практике её не осуществляют именно на указанной стадии. Эта проблема выходит за рамки данной статьи. В процессе построения социального государства с рыночными отношениями в экономике на первый план вышла проблема демократизации социально-трудовых, или производственных отношений. Так, с позиции зарубежных авторов и международных норм труда в условиях социальной рыночной экономики отношения между предпринимателями (работодателями) и трудящимися (наёмными работниками) должны основываться на определенных принципах, отвечающих пониманию сущности форм выражения демократии в этой сфере общественных отношений. К основным формам демократии относятся: 1) обеспечение прав наёмных работников (на ассоциацию, на переговоры, на собрания, на забастовку, на информацию, на обжалование и пр.); 2) участие наёмных работников в управлении организацией непосредственно и через своих представителей (представительная демократия) [7, с. 31-33]. Результаты анализа социальной действительности в сфере социально-трудовых отношений на этапе перехода к социально-экономическому развитию страны позволяют утверждать, что у наёмных работников нет объективных мотивов к повышению эффективности труда. Отчасти это связано именно с тем, что ни централизованное, ни договорное регулирование трудовых отношений на принципах социального партнёрства не привело к обеспечению условий, при которых наёмные работники могли бы реально осуществить право на забастовку, право на получение заработной платы за труд без задержки со стороны работодателя, право на организацию и проведение общего собрания и т.д. Уровень и характер регулирования трудовых отношений в современной России можно оценить, если проанализировать сопоставление основных принципов и механизмов социального 220 партнёрства с факторами социальной реальности (см. табл.1). № п/п 1 1 Таблица 1 Сопоставление основных принципов и механизмов социального партнёрства с факторами социальной реальности Основные принципы и механизмы Социальная реальность 1991- 2013 годы социального партнёрства 2 3 Принцип согласования Интересы наёмных работников, неучтённые законодателем: интересов 1) осуществление непосредственной демократии путём: субъектов социальноа) обсуждения социально-трудовых проблем на общем собрании трудовых отношений (конференции) наёмных работников; на стадии принятия б) обжалования наёмными работниками действий (бездействий) законодательных должностных лиц; 2) необходимость защиты при трёхсторонних трудовых отношениях, актов по регулированию этих т.е. отношениях, связанных с понятием «заёмный труд»; 3) возможность разрешения коллективных трудовых конфликтов по отношений поводу права (исковых) в судебном порядке; 4) возможность защиты чести и достоинства личности (например, в случае морального преследования); 5) возможность непосредственного участия в принятии решения о заключении в организации коллективного договора; 6) возможность получения информации от работодателя по проблемам социально-трудовых отношений независимо от типа этих отношений, сложившихся в организации (патернализм, сотрудничество и пр.). Интересы работодателей, реально неучтённые законодателем: 1) снижение бремени обязательств по ранее заключённому коллективному договору в случае наличия форс-мажорных обстоятельств (например, в условиях экономического кризиса); 2) обеспечение принципа добровольности принятия локальных актов по регулированию трудовых отношений; 3) установление ответственности стороны наёмных работников по обязательствам, предусмотренным в коллективном договоре. Принцип 2 законности Принцип 3 содействия государства в укреплении социального партнёрства на демократической основе Работодатели не выполняют требования ТК РФ в части: - обеспечения достойных условий труда; - обеспечения достойной оплаты труда, включая её индексацию; - обеспечения своевременной выплаты заработной платы; - запрета дискриминации; - запрета принудительного труда; - отсутствия «теневой заработной платы»; - соблюдения принципа равной оплаты за труд равной ценности. На практике «производственная демократия» отсутствует, т.к. законодательством не предусмотрены: - институт общего собрания наёмных работников; - институт обжалования наёмными работниками действий (бездействий) должностных лиц; - правовой механизм объявления забастовки в целях разрешения коллективного трудового спора, который не имел бы искусственных преград для осуществления конституционного права на забастовку; - правовой механизм разрешения индивидуальных трудовых споров, при котором работник мог бы путём переговоров с работодателем обсудить предмет неурегулированных разногласий; - рассмотрение предмета коллективного трудового спора (конфликта) по поводу права (искового) в судебном порядке. Необходимо сделать некоторые пояснения к содержанию строки 1 графы 2 табл. 1 в части неучтённых интересов наёмных работников. Согласование интересов субъектов социально-трудовых отношений на практике не осуществляется в тех организациях, где нет профсоюзов. Это порой происходит по той причине, что наёмные работники не могут «опереться» на соответствующие нормы трудового законодательства о 221 правилах организации и проведения общего собрания (конференции). Трудовой кодекс РФ не содержит общих правил организации и проведения общего собрания (конференции), аналогичных тем, которые были предусмотрены Законом СССР «О трудовых коллективах и повышении их роли в управлении предприятиями, учреждениями, организациями» [22]. Обжалование трудящимися (наёмными работниками) действий (бездействий) должностных лиц как один из принципов «производственной демократии» нашёл отражение в Рекомендации МОТ № 130 (1967 г.) [25, с.259]. Это, по сути, один из элементов института обжалования, поскольку жалобы могут исходить от индивидуума и от нескольких индивидуумов, т.е. группы или коллектива (см. п. 3 Общие принципы. Рекомендация МОТ №130). В современной России труд некоторых наёмных работников используется на основе положений о так называемом «заёмном труде», при котором трудовые отношения имеют специфический характер. В международной практике они именуются «трехсторонние трудовые отношения». Трёхсторонние трудовые отношения - это отношения, при которых труд или услуги работника предоставляются третьей стороне (пользователю). Это понятие отражено в Резолюции о трудовых отношениях, принятой на 91-й сессии (2003 г.) Международной конфедерацией труда [24, с. 581]. Защита социально-экономических интересов наёмных работников при заёмном труде, как правило, отсутствует [26]. Трудовое законодательство пока не обеспечило надлежащей защиты этой категории занятых [27, с. 284-291], но, несмотря на это, некоторые отечественные учёные полагают, что «сегодня уже не стоит вопрос в плоскости: надо или не надо принимать и юридически регламентировать заёмный труд» [28, с. 365]. В условиях, когда в современной России нет ни социального, ни правового государства (построение продолжается в рамках задач конституционного характера!), разделить приведенную точку зрения на заёмный труд трудно. Европейская социальная хартия (пересмотренная), ратифицированная Россией [29], предусматривает, что право на забастовку возникает при наличии коллективных трудовых конфликтов по поводу интересов (экономических). Это связано с тем, что коллективные трудовые конфликты по поводу права (исковые) рассматриваются в современной Европе в судебном порядке. В России же все типы коллективных трудовых конфликтов, включая споры, судам не подведомственны в части рассмотрения их предмета и урегулирования [30]. Во-первых, это входит в противоречие со ст. 46 Конституции РФ. Во-вторых, это не отвечает рекомендациям МОТ по урегулированию неразрешённых жалоб (см. п. 17 Рекомендации № 130). Согласно точке зрения представителей МОТ, в тех случаях, когда никакие попытки урегулировать коллективную жалобу непосредственно на предприятии не удалось, должна существовать возможность для окончательного урегулирования её в соответствии с одной или несколькими из следующих процедур: b) арбитраж, проводимый компетентными государственными органами; с) обращение к трудовому суду или другому судебному органу [25, с. 262-263]. Ст. 2 ТК РФ предусмотрено, что одним из принципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений является обеспечение права работников на защиту своего достоинства в период трудовой деятельности. Эта норма корреспондируется с ч. 1 ст. 21 Конституции РФ. Но ни в одном из разделов Трудового кодекса РФ нет норм, направленных на обеспечение этого права. В тоже время на практике защита чести и достоинства личности необходима, например, в случаях, когда наёмный работник и/или государственный служащий подвергается моральному преследованию [31]. Последнее наше разъяснение связано с проблемой отсутствия у наёмных работников возможности участвовать в процедуре принятия решения по вопросу заключения в организации коллективного договора непосредственно. Эта проблема возникла с момента введения в действие Трудового кодекса РФ, т.к. до этого ст. 2351 КЗоТ РФ предусматривала участие наёмных работников в процедуре принятия решения по вопросу заключения в организации коллективного договора. Так, ст. 2351 КЗоТ РФ предусматривала, что трудовой коллектив предприятия независимо от его организационно-правовой формы решает вопрос о необходимости заключения с администрацией коллективного договора, рассматривает и утверждает его проект [32, с. 578]. Естественно, что все указанные действия со стороны трудового коллектива предприятия на практике осуществлялись посредством организации и проведения общего собрания (конференции). Однако после введения в действие Трудового кодекса РФ производственная демократия уменьшилась как «шагреневая кожа», т.к. в настоящее время вопрос о необходимости заключения с работодателем коллективного договора находится не в ведении трудового коллектива организации, а в ведении полномочных представителей наёмных работников [33, с. 179-190]. Несоблюдение на практике многими российскими работодателями принципа законности (строка 2 табл. 1), а также наличие правового механизма объявления забастовки в целях разрешения коллективного трудового спора, имеющего набор искусственных преград для осуществления наёмными работниками конституционного права на забастовку, привели к сопротивлению наёмных работников. Формы этого сопротивления разнообразны - от рестрикционизма до саботажа, но 222 главное заключается в том, что такое поведение, по сути, не содействует решению государственной задачи динамичного развития экономики. Конкретные примеры указанного сопротивления не только подтверждают точку зрения С.С. Сулакшина о том, что на данном этапе российских преобразований у наёмных работников нет мотивации для осуществления производительного труда [34, с. 113-117], но придают ей ещё большее значение. В приведенной табл. 1 затронута проблема игнорирования интересов не только наёмных работников, но и работодателей, включая индивидуальных предпринимателей. Этот факт необходимо рассмотреть с точки зрения соотношения с конституционной нормой о свободе экономической деятельности, а это выходит за рамки нашей статьи. Всё изложенное позволяет сделать следующий общий вывод. Централизованное регулирование социально-трудовых отношений в современной России является проблемным, т.к. не отвечает Конституции РФ, международным нормам, принципу демократизации этих отношений и не содействует решению государственной задачи динамичного развития экономики. А игнорирование такого положения дела со стороны разработчиков и пропагандистов конституционной экономики является ошибочным, поскольку конституционное требование господства права «в формальном смысле» на практике остаётся пустым звуком. Более того, нами не разделяется точка зрения Г.А. Гаджиева [6, с. 5], согласно которой конституционная экономика представляет собой сумму межотраслевых научных знаний о том, как конституционные нормы и принципы должны формировать принятие важнейших экономических решений (выделено – А.С.). Конституционная экономика как научное направление, на наш взгляд, должна исследовать конституционные нормы и принципы, а также их отражение в действующем российском законодательстве. Она должна содействовать в первую очередь созданию условий для построения правового и социального государства, чтобы это содействие выражалось в реальном реформировании всей системы российского права, включая трудовое. При такой постановке вопроса можно будет ожидать изменения модели поведения российских трудящихся, за которым должно следовать увеличение продуктивности и рентабельности труда, а значит и экономическое развитие. Список использованных источников и литературы: [1] Франко Каринчи. Экономическое развитие и социальная справедливость с точки зрения Европейского Союза// Современные тенденции в развитии трудового права и права социального обеспечения: материалы Международной научно-практической конференции / под ред. К.Н. Гусова. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. [2] Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий/ Отв. ред. В.А. Четвернин. М., 1997. [3] Баренбойм П. Д., Гаджиев Г.А., Лафитский В.И., Мау В.А. Конституционная экономика: учебник для юридических и экономических вузов. - М.: ЗАО Юридический Дом «Юстицинформ», 2006. [4] Конституционная экономика/ Ответ. ред. Г.А. Гаджиев. - М.: Юстицинформ, 2010. [5] Конституционная экономика / под ред. В.А. Двуреченских. М.: ГОУ ВПО «РЭА им. Г.В. Плеханова», 2009. [6] Очерки конституционной Экономики. 23 октября 2009 года / Ответственный редактор Г.А. Гаджиев. М.: Издательство «Юстицинформ», 2009. [7] Управление персоналом в условиях социальной рыночной экономи-ки/ Под научной ред. проф., д-ра. Р. Марра, д-ра. Г.Шмидта. М.: Изд-во МГУ, 1997. [8] Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. Учебник для вузов. М.: Дело, 1999. [9] Киселев И.Я., Леонов А.С. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М.: Дело, 2003. С. 23; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации/ М.О. Буянова, К.Н. Гусов [и др.]; под ред. К.Н. Гусова. 8-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. С. 22; Мачульская Е.Е. Источники трудового права России// Защита трудовых прав работников в России и Финляндии: монография/ отв. ред. от России Е. Мачульская; отв. ред. от Финляндии М. Миккола. М., 2013. С. 9; др. [10] Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации/ М.О. Буянова, К.Н. Гусов [и др.]; под ред. К.Н. Гусова. 8-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. [11] Тадевосян Э.В. Словарь-справочник по социологии и политологии.- М.: Знание, 1996. [12] Арон Р. Этапы развития социологической мысли / Общ., ред. и предисл. П.С. Гуревича. М.: Издательская группа «Прогресс» - «Политика», 1992. [13] Ракитский Б.В. Сущность, содержание и цели социальной политики, её практическое и научное понимание// Социальная политика / под общ. ред. док-ра эконом. наук, проф. Н.А. Волгина. М.: Издательство «Экзамен», 2008. [14] Собрание законодательства РФ, 2008. № 47. Ст. 5489. [15] Международная конференция труда. 98-я сессия, Женева, июнь 2009 год. Выход из кризиса: Глобальный пакт о рабочих местах. [Электронный ресурс: 223 [16] ilo.org›public/russian/region/eurpro/moscow/news…] [17] Михеев В.А. Основы социального партнёрства: теория и политика: Учеб. для вузов. М.: Экзамен, 2001. [18] Приложение 1 к постановлению Исполкома ФНПР от 22.08.2012 № 5-1 «Стандарты достойного труда» [Электронный ресурс: coll-isk.syzran.ru›files/ st.docx] [19] Кудрин С.М. К вопросу о роли социального партнёрства в обеспечении достойного труда в современной России// Пути реализации в России программы достойного труда и достойного социального обеспечения. Андреевские чтения, посвященные 90-летию со дня рождения крупнейшего ученого, заслуженного деятеля науки РСФСР В.С. Андреева: материалы IX международной научно-практической конференции / под общ. ред. д-ра юрид. наук, проф. К.Н. Гусова; сост. канд. юрид. наук, доц. О.А. Шевченко, ст. препод. М. И. Акатнова. Москва: Проспект, 2013. [20] Абалдуев В.А. Политико-правовые проблемы определения концепции достойного труда на международном уровне и в правовой системе России// Пути реализации в России программы достойного труда и достойного социального обеспечения. Андреевские чтения, посвященные 90летию со дня рождения крупнейшего ученого, заслуженного деятеля науки РСФСР В.С. Андреева. Указ. соч. С. 56-57; Богорубова Т.А. Современные проблемы дискриминации в условиях реализации программы достойного труда // Там же. С. 92; Головина С.Ю. Программа достойного труда и её отражение в трудовом законодательстве России// Там же. С. 147; Коробченко В.В. К вопросу о компенсациях работникам с вредными и (или) опасными условиями труда в контексте обеспечения достойного труда // Там же. С. 266; Жуков А.Л. Политика доходов и заработной платы// Социальная политика в современной России: анализ, оценки, взгляд в будущее: Монография/ под общ. ред. Н.А. Волгина. М.: Издательство «Проспект», 2011. С. 204-236; Сулакшин С.С., Багдасарян В.Э., Колесник И.Ю. Государственное управление в России и труд. Оплата, мотивация, производительность. Монография. М. Научный эксперт, 2010. [21] Мозолин В.П. Соотношение доктрины и закона с точки зрения конституционной экономики. // Конституционная экономика / Ответственный редактор Г.А. Гаджиев. М.: Юстицинформ, 2010. [22] Пигу А. Экономическая теория благосостояния, т. II. Пер. с англ. М., «Прогресс», 1985. [23] Закон Союза Советских Социалистических Республик «О трудовых коллективах и повышении их роли в управлении предприятиями, учреждениями, организациями». М.: Юрид. лит., 1985. [24] Трудовой кодекс Российской Федерации (официальный текст на 1 октября 2002 года). Постатейный научно-практический комментарий. Разъяснения Министра труда и социального развития Российской Федерации А.П. Починка. Руководитель авторского коллектива заслуженный деятель науки РФ, д.э.н., проф. В.В. Куликов. М.: Библиотечка "Российской Газеты", 2002. [25] Международная организация труда: конвенции, документы, материалы: справ. пособие. М.: Дело и Сервис, 2007. [26] Конвенции и рекомендации, принятые Международной Конфедерацией Труда с 1967 года. Женева: МБТ, 1983. [27] Ляпин А., Нойнхеффер Г., Шершукова Л., Бизюков П. Неустойчивая занятость и её последствия для работников. М.: Центр социально-трудовых прав, 2007. [28] Ершова Е.А. Заёмный труд: теоретические, правотворческие и правоприменительные проблемы. // Современные тенденции в развитии трудового права и права социального обеспечения: материалы Международной научно-практической конференции. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. [29] Одегов Ю.Г. Руденко Г.Г. Экономика персонала. Часть I. Теория: Учебник. М.: Издательство «Альфа-Пресс», 2009. [30] Федеральный закон от 03 июня 2009 г. № 101-ФЗ «О ратификации Европейской социальной хартии (пересмотренной) от 3 мая 1996 г.». [31] Соловьёв А.В. Что скрывается за вывеской «Учреждение: трудовой арбитражный суд».// Кадровик, 2004. № 10. С. 73; Он же. Преодоление трудовых конфликтов коллективного характера: Монография: в 2-х частях. Ч. 2. Менеджмент открытых трудовых конфликтов коллективного характера. М.: РАПС, 2008. С. 15-16. [32] Соловьёв А.В. Моббинг как элемент социального конфликта».// Кадровик, 2007. №12; Он же. Конфликты на государственной службе: типология и управление: Учебно-практическое пособие. М.: Издательство «Альфа-Пресс», 2008. С. 169, 170. [33] Комментарий к Кодексу законов о труде Российской Федерации. / Отв. ред. Ю.П.Орловский. М.: Юристъ, 2000. [34] Соловьёв А.В. Социальное партнерство: Комментарий к разделу II Трудового кодекса Российской Федерации. М.: Издательство «Альфа-Пресс», 2007. 224 [35] Сулакшин С.С. О макропроблемах оплаты труда в России./ Оплата труда в России и современном мире: проблемы, действия. Коллективная монография / Под общ. ред. В.И. Плакси, Р. Крумма, Н.А. Волгина. М.: Полиграф сервис, 2009. Соловьев А.К. д.э.н., профессор, заслуженный экономист РФ, начальник Департамента актуарных расчетов и стратегического планирования Пенсионного фонда Российской Федерации (Россия) Проблемы соответствия российских норм пенсионного обеспечения международным стандартам государственных социальных гарантий Аннотация: Пенсионная реформа, которая в нашей стране затянулась на три десятилетия, вступает в заключительную стадию. Однако, несмотря на неоднократные эксперименты, направленные на институциональные и параметрические изменения пенсионной системы, до сих пор не решена ни одна проблема ее устойчивого долгосрочного развития: сохраняется дефицит бюджета пенсионной системы, в то время как размер трудовой пенсии не обеспечивает скольконибудь достойный уровень материального обеспечения пенсионера. Причина этих неудач заключаются в отсутствии теоретических основ формирования российской пенсионной системы, адекватной рыночным механизмам социально-трудовых отношений. Принятые Правительством РФ программные документы, хотя и провозглашают ориентацию, и даже создание в России «страховой пенсионной системы», не обеспечивают ее функционирование ни правовыми, ни экономическими инструментами для последовательной реализации. Ключевые слова: пенсионная реформа, демографический кризис, пенсионный возраст, пенсионные накопления, коэффициент замещения, дефицит бюджета Пенсионного фонда Российской Федерации. Конституционное право каждого гражданина на материальное обеспечение в случае утраты трудоспособности (в форме пенсии) в зависимости от причины данной утраты должно быть закреплено конкретными законодательными актами. Однако, несмотря на многолетнюю перестройку советской пенсионной системы