Заверения, гарантии и гарантии возмещения убытков

Применение английского права в России для
решения задач современного российского
бизнеса
Софи Пальмер, Старший Юрист
Саланс
Екатеринбург
12 апреля 2011г
Содержание
 Системы общего права и континентального права
 Почему английское право?
 Почему английское право для русских сторон?
 Стандартная структура совместного предприятия
 Соглашения акционеров
 Вопросы, которые обычно оговариваются соглашением акционеров, регулируемым
английским правом
 Заверения, гарантии и гарантии возмещения убытков
 Средства правовой защиты по английскому праву в отношении нарушения заверений,
гарантий и гарантий возмещения убытков
 Другие меры защиты для акционеров
 Разрешение споров
 Выводы
2
Системы общего права и континентального права
 Система общего права
 Право, основанное на судебной
практике.
 Право развивалось на основании
конкретных ситуаций, с которыми
сталкивается суд.
 Доктрина прецедента.
 Доктрина прецедента создает
определенность в отношении того, как
будет разрешена опредленная
ситуация.
3
 Система континентального права
 Законодательство, а не прецедент
является основным источником права.
 Права и обязанности сформулированы
в виде общих принципов.
 Суд разрешает конкретные ситуации,
применяя общие принципы, вместо
того, чтобы разрабатывать правовые
принципы исходя из фактических
обстоятельств.
Почему английское право?
 Английский язык - международный язык бизнеса.
 Англия традиционно играла важную для торговли роль и является ведущим
финансовым центром.
 Понятия английского права известны в странах Северной Америки, Азии,
Африки, Австралии и т.п.
 Прецедент – испытан и проверен в течение многих веков.
 Независимость судов.
 Английское право чаще всего выбирается в тех случаях, когда стороны решили
не применять право своей юрисдикции.
4
Почему английское право для русских сторон?
 В основе английского общего права лежит доктрина свободы договора:
“A basic principle of the common law of contract … is that parties to a contract are free to
determine for themselves what primary obligations they will accept.”
Lord Diplock, House of Lords case of Photo Production Ltd –v- Securicor Transport Ltd.
«Основной принцип общего договорного права… …заключается в том, что
стороны договора вправе по своему усмотрению определять, какие они примут
основные обязательства.»
Лорд Диплок, рассмотрение в Палате лордов дела Photo Production Ltd –v- Securicor
Transport Ltd
Отсутствие общего принципа добросовестности сторон.

 «Caveat emptor» (ответственность за проверку качества покупки лежит на покупателе).
 Определенность в отношении договора.
 Многовековая практика применения прецедентов в областях корпоративного,
банковского, финансового права и др.
 Если Вы имеете дело с контрагентом, который не хочет применять российское право,
то английское право часто является приемлемой альтернативой.
5
Стандартная структура совместного предприятия (СП)
За последнее десятилетие многие СП в
России были созданы с помощью
оффшорных инвестиционных структур.
Инвестор
Инвестор
 Инвесторы создают специальную




6
оффшорную холдинговую компанию (Кипр,
БВО и т.п.).
Холдинговая компания приобретает
акции/доли в существующей российской
компании, обычно ООО (российская
компания).
Иногда создается другая специальная
компания, через которую осуществляется
финансирование (финансовая компания).
Инвесторы управляют холдинговой
компанией и заключают соглашение
акционеров в соответствии с
законодательством оффшорной
юрисдикции или английским правом.
Решения инвесторов, принятые на уровне
холдинговой компании, передаются
российской компании в форме решений
единственного акционера (или участника).
Холдинговая
компания
Финансовая
компания
Российская
компания
Соглашения акционеров
 Английское корпоративное право – многовековая история, испытано и опробовано в
области акционерных соглашений.
 Обычная практика – создание оффшорной холдинговой компании на основании
соглашения акционеров, регулируемого английским правом или правом оффшорной
юрисдикции.
 Российские стороны обычно выбирают для инкорпорации холдинговой компаний Кипр,
БВО, Джерси, Гернзи и др. Корпоративное право многих оффшорных юрисдикций
основано на английском праве.
 Другие преимущества использования оффшорной холдинговой компании следующие:




7
гибкость корпоративной структуры – создание различных видов акционерного и
заемного капиталов;
ограниченная ответственность;
правовые отношения между участниками СП и холдниговой компанией
регулируются уставом и соглашением акционеров;
потенциальные налоговые выгоды.
Вопросы, которые обычно оговариваются соглашением
акционеров, регулируемым английским правом
 Компетенция органов управления.
 Вопросы финансирования, получения дивидендов и т.д.
 Передача акций: что делать, если одна сторона хочет выйти из соглашения или
хочет привлечь новых акционеров?
8

Абсолютные ограничения

Право преимущественной покупки

Право понуждения к совместной продаже (drag along)

Право на присоединение к продаже (tag along)

Опционы на продажу и покупку (пут и колл)

Право свободной передачи любому лицу

Обязательная передача акций
Вопросы, которые обычно оговариваются соглашением
акционеров, регулируемым английским правом
(продолжение)
 Тупиковая ситуация (deadlock): как стороны разрешают тупиковую ситуацию?
Возможные решения:
9

Ротация председателя совета директоров с решающим голосом

Русская рулетка

Слепой аукцион

Передача спора на рассмотрение третьему лицу
Заверения, гарантии и гарантии возмещения убытков (купляпродажа акций)
 При передаче акций, как правило, покупатели включают в договор куплипродажи определенные меры защиты в форме гарантий, заверений и гарантий
возмещения убытков.
 Они служат двойной цели – распределяют риски между сторонами договора
купли-продажи и вынуждают раскрывать информацию.
 Гарантия (warranty) – договорное обещание того, что какое-то заявление
является верным.
 Заверение (representation) – предоставляет информацию и уверения другой
стороне (как правило, покупателю) о фактах, имеющих важное значение для
сделки.
 Гарантия возмещения убытков (indemnity) – обещание одной стороны уплатить
определенную сумму другой стороне при наступлении определенного события.
10
Примеры типичных аспектов, по которым даются заверения
и гарантии
 правоспособность
 отчетность
 право собственности
на активы
 взаимосвязанные
 события,
 интеллектуальная
сделки
произошедшие с даты
последней отчетности
собственность
 владение акциями
 банковские
 кадровые вопросы
соглашения
 структура группы
 страхование
 недвижимость
 несостоятельность
 договоры
 экологические
вопросы
 точность информации  судебные
разбирательства
11
 налоги
Средства правовой защиты по английскому праву в
отношении нарушения заверений, гарантий и гарантий
возмещения убытков
 Нарушение гарантии – пострадавшая сторона вправе добиваться возмещения
убытков от другой стороны:


Основа, на которой рассчитываются убытки;
В случае достаточно существенного нарушения пострадавшая сторона также
может иметь право расторгнуть договор.
 Нарушение заверения – пострадавшая сторона вправе расторгнуть договор или суд
может присудить возмещение убытков, если расторжение является невозможным или
несправедливым:

Возмещение убытков за непреднамеренное введение в заблуждение;

Возмещение убытков за введение в заблуждение по небрежности;

Мошенническое введение в заблуждение.
 Нарушение гарантии возмещения убытков

12
При предъявлении требования по гарантии возмещения убытков истцу проще
получить возмещение, чем в случае нарушения гарантии или заверения.
Другие меры защиты для акционеров
 Обязанности директоров:





Действовать в пределах своих полномочий.
Действовать в наилучших долгосрочных интересах компании (включая её
акционеров).
Осуществлять права на независимое суждение и действовать с осторожностью,
надлежащими умениями и старанием.
Избегать любых фактических или потенциальных конфликтов интересов и
заявлять об их существовании.
Не принимать блага и поощрения от третьих лиц в случае вероятного
возникновения конфликта интересов.
 Последствия нарушения:
13

Директор может нести личную ответственность за нанесенные компании убытки.

Директор может быть смещен с должности директора.

Заключенные с нарушением сделки могут быть аннулированы.
Виды исков/претензий акционеров
 Иски за нарушение заверений/гарантий/гарантий возмещения убытков
 Иски к другим акционерам по соглашению акционеров за нарушение договора
 Иски миноритарных акционеров за нарушение их прав (unfair prejudice claims)
 Производные иски акционеров от имени компании к директорам за нарушение
обязанностей директоров (derivative claims)
14
Разрешение споров
 Сторонам необходимо подумать о:

судебном или арбитражном (третейском) разбирательстве:
- судебная система Англии считается независимой;
- привлекательность английских судов для российских сторон
подтверждается некоторыми недавними получившими широкую огласку
делами:
- AAR –v- BP (судебный запрет (injunction) выдан английским судом
русской стороне против BP)
- Березовский против Абрамовича
- Черный против Дерипаски
- Sibir Energy Plc против Шалвы Павловича Чигиринского

15
Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных
арбитражных решений 1958 г. («Нью-Йоркская Конвенция»).

145 стран, включая Россию, присоединились к этой Конвенции.

Стороны международных договоров часто выбирают арбитраж.
Разрешение споров (продолжение)
 Если стороны выбирают арбитраж, необходимо рассмотреть следующие вопросы:


будет ли он институциональным (например, ЛМАС, МТП, МКАС, Стокгольмская
торговая палата и т.п.) или ad hoc (ЮНСИТРАЛ)?
факторы, учитываемые при выборе места проведения арбитража:
- арбитражные суды по всему миру хорошо знают и привыкли применять
понятия английского права;
- юрисдикция, «ориентированная на арбитраж»;
- российские стороны часто предпочитают арбитраж ЛМАС, который
проводится в Лондоне;
- Английский Закон об арбитраже 1996 г. – после выбора арбитража как
способа разрешения спора минимальное вмешательство суда в процесс;
- при этом государственные суды поддерживают арбитраж, например:
- судебный запрет (injunction) недавно получен AAR против BP;
- обеспечительные меры (арест имущества) приняты российским судом
по делу Edimax против Шалвы Павловича Чигиринского, которое
рассматривалось в ЛМАС.
16
Выводы
 Российское право продвинулось далеко вперед после начала перехода к
рыночной экономике 20 лет назад.
 Тем не менее, английское право остается полезным для российских компаний.
 Это был краткий обзор некоторых основных аспектов, в которых английское
право может оказаться полезным при заключении сделок с участием российских
сторон.
 Вопросы.
17
ALMATY
BAKU
BARCELONA
BEIJING
BERLIN
BRATISLAVA
BRUSSELS
BUCHAREST
BUDAPEST
FRANKFURT
HONG KONG
ISTANBUL
KYIV
LONDON
MADRID
MOSCOW
NEW YORK
PARIS
PRAGUE
SHANGHAI
ST PETERSBURG
WARSAW
18