3 ВВЕДЕНИЕ Подготовка квалифицированных юристов без

3
1.
ВВЕДЕНИЕ
Подготовка квалифицированных юристов без глубокого изучения римского
гражданского права, давно ставшего по сути языком общения юристов разных стран,
позволяющим воспринимать и профессионально оценивать конкретные законодательные
решения различных правовых систем невозможна. Разумеется, современное частное право
ушло далеко вперед в регламентации сложнейшей сферы имущественных отношений,
особенно торгового (коммерческого) оборота. Однако и многие новейшие юридические
конструкции как из кирпичиков складываются из основных, элементарных понятий и
категорий, разработанных именно в римском праве. Для того, чтобы глубже осмыслить
современную систему важнейших институтов имущественного права, необходимо
обратиться к источнику права. Под источником права в юридической науке обычно
понимают внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, т.е. акты
компетентных государственных органов, устанавливающие нормы права. Об этих внешних
формах выражения правотворческой деятельности государства и пойдет ниже речь.
2.
ИСТОЧНИКИ ПРАВА
Римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц “fons omnis publici privatique
iuris” источником всего публичного и частного права. Слово “источник” в этой фразе
употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права; Ливий
хотел термином “источник” обозначить начало, от которого идет развитие римского права.
В юридической литературе различных народов по римскому праву, накопившейся за
две тысячи лет (а равно в литературе по современному праву), выражение “источник права”
употребляется в различных смыслах:
1) как источник содержания правовых норм;
2) как способ, форма образования (возникновения) норм права;
3) как источник познания права.
Конечным источником содержания права являются материальные условия жизни
общества.
Это обстоятельство необходимо иметь в виду, в частности, и при изучении права
рабовладельческого общества. В соответствии с состоянием производительных сил основой
производственных
4
отношений при рабовладельческом строе является собственность рабовладельца на
средства производства и на работников производства (раба). И в этих условиях жизни
римского рабовладельческого общества - источник содержания норм римского права.
Другое значение, в котором употребляется в юридической литературе выражение
“источник права”, отвечает на вопрос, какими путями, по каким каналам возникает,
образуется та или иная норма права.
Во избежании путаницы с первым значением термина “источники права” в данном
случае правильнее говорить о формах образования права или о формах правообразования
(или о формах выражения права). В римском праве на протяжении его истории формами
правообразования служили:
1) обычное право;
2) закон (в республиканский период - постановления народного собрания; в эпоху
принципата - сенатусконсульты, постановления сената, которыми вуалировалась воля
принцепса; в период абсолютной монархии - императорские конституции);
3) эдикты магистратов;
4) деятельность юристов (юриспруденция).
Выражение “источники римского права” употребляется также в смысле источников
познания римского права. Сюда относятся юридические памятники, например кодификация
императора Юстиниана; произведения римских юристов и т.д.; в особенности произведения
римских историков: Тита Ливия (конец I в. до н.э.- начало I в. н.э.), Тацита (I-II вв. н.э.), Авла
Геллия (вторая половина II в. н.э.), Аммиана Марцеллина (IV в. н.э.); римских антикваров
(“грамматиков”); Варрона (II -I вв. до н.э.), Феста (I в. н.э.); римских ораторов (в особенности
Цицерона, I в. до н.э.); римских писателей: Плавта и Теренция, в комедиях которых немало
указаний на состояние права; лириков и сатириков (Катулла, Горация, Ювенала и др.);
философа Сенеки и др.
Важным источником познания римского права являются дошедшие до нас надписи на
дереве, камне, бронзе (например, “Гераклейская таблица”, бронзовая доска, на которой был
изложен закон о муниципальном устройстве), на стенах построек (например, надписи,
найденные при раскопках г. Помпеи, засыпанного лавой при извержении Везувия в 79 г. н.э.)
и т.д. В новое время (начиная со второй половины XIX в.) надписи стали опубликовывать в
специальном издании Corpus inscriptionum latinarum (Свод латинских надписей); над этим
издании особенно много поработали историки
5
Моммзен, Дессау, Гюбнер, Гиршфельд и др. Наиболее важные с правовой стороны
надписи даются в 7 изд. (1909 г.) книги Брунса “Источники римского права” (Bruns. Fontes
iuris romani). Изучению надписей посвящена специальная отрасль исторической науки эпиграфика.
Ценным источником познания римского права являются папирусы, изучению которых
посвящена специальная отрасль исторической науки - папирология. Для римского
гражданского (частного) права папирусы важны, во-первых, тем, что они позволяют судить о
том, как нормы права преломлялись в действительной жизни (поскольку в папирусах мы
имеем изложение различных договоров между определенными лицами, а также иных
юридических актов и т.д.); во-вторых, папирусы содержат богатый материал для познания
местных особенностей в праве отдельных провинций Римского государства. Есть папирусы,
содержащие и документы общеимперского значения; например, на папирусе сохранился
эдикт Антонина Каракаллы (212 г. н.э., так называемая Constitutio Antonina) о
предоставлении прав римского гражданства провинциалам.
3.
ПИСАНОЕ И НЕПИСАНОЕ ПРАВО
В институциях Юстиниана проводится различие между правом писаным (ius scriptum)
и неписаным (ius non scriptum). Писаное право - это закон и другие нормы, исходящие от
органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право - это
нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся в практике правила
поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются
простыми обычаями (так называемыми бытовыми); если обычаи признаются и защищаются
государством, они становятся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иногда
даже воспринимаются государственной властью, придающей ей форму закона.
В каких именно формах объективируется право каждой определенной эпохи, не
является делом исторической случайности. Как содержание правовой части надстройки
определяется ее базисом, производственными отношениями, так и формы права зависят от
социально-экономических условий времени и места, вообще от всех конкретных условий,
определяющих политику государства.
Само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения,
при котором правило приобретает
6
типический характер и, если оно признано государством, то превращается в норму,
обязательную для применения и на будущее время.
Правила поведения, складывающиеся в практике, имеются уже в догосударственной
жизни, но тогда они, естественно, еще не имеют характера правовых.
Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права.
Нормы обычного права обозначаются в римском праве терминами: mores maiorum (обычаи
предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи,
сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в
практике магистратов) и пр., в императорский период применяется термин consuetudo
(обычай).
В течение долгого времени писаных законов почти не было: при простоте
хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости
оборота в законах не было необходимости, можно было обходиться обычным правом ( к
тому же на первых этапах развития издание закона как общей нормы представляло большие
трудности). Предание, будто еще в царский (дореспубликанский) период издавались leges
regiae - царские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию приписывается 50
законов о договорах и деликтах), недостоверно. Даже исторический памятник - законы XII
таблиц (V в. до н.э.) - по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно
кодификацию обычаев (с некоторыми позаимствованиями из греческого права).
По мере укрепления и расширения государства неписаное право становится
неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и
вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот.
Обычное право уступает дорогу закону и другим правообразованиям. В императорский
период обычное право встречает недружелюбное отношение еще и потому, что образование
единого обычного права на огромной территории немыслимо, а местное обычное право не
соответствовало централистским устремлениям императорской власти. Фактически, тем не
менее, местное обычное право имело немалое значение. “Какая разница, - пишет юрист, выражает ли народ свою волю голосованием или же делами и фактами?” Но императоры
вели решительную борьбу с обычаями, устранявшими действие закона, когда говорили, что
закон in desuetudinem abiit (перестал
7
применяться); примером такой desuetudо является факт утраты значения нормы XII
таблиц о штрафе за личную обиду (iniuria).
Авторитет обычая в силу его долговременного применения (говорится в одном
императорском законе) значителен, но он не должен быть сильнее закона.
В республиканский период законы проходили через народное собрание и назывались
leges. Развитие жизни выдвигало этот источник права на первое место. Необходимо вместе с
тем подчеркнуть, что законов в республиканском Риме все-таки издавалось не так много;
получили огромное распространение специфические римские формы правообразования:
эдикты судебных магистратов и деятельность юристов (юриспруденция). Консерватизму,
характеризующему римское право, эти последние формы правообразования соответствовали
гораздо более, чем издание новых законов. Кроме законов XII таблиц важное значение для
гражданского права имеют: lex Poetelia (Пэтелиев закон), IV в. до н.э., отменивший продажу
в рабство и убийство должника, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон),
примерно III в. до н.э., об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей; lex
Falcidia (Фальцидиев закон), I в. до н.э., об ограничении завещательных отказов и др.
В период принципата народные собрания не соответствовали новому строю и поэтому
должны были, естественно, утратить значение. Но так как в это время (первые три века н.э.)
императорская власть еще была склонна прикрываться республиканскими формами,
создавалось впечатление, что законы издавались сенатом (сенатусконсульты). По существу
же это были распоряжения принцепсов, действовавшие “legis vice”, так как сенат раболепно
принимал их предложения, содержавшиеся в особых речах, произносившихся принцепсами,
orationes ad senatum. В качестве примеров сенатусконсультов можно назвать senatusconsultum
Macedonianum (I в. н.э.), лишивший исковой защиты договоры займа подвластного сына;
senatusconsultum Velleianum (I в. н.э.), объявивший недействительными всякого рода
вступления женщины в чужой долг, и др.
Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное
распоряжение императора стало признаваться законом: “что угодно императору, то имеет
силу закона”, а сам император “законами не связан” (legibus solutus est). Императорские
распоряжения, носившие общее наименование “конституций”, существовали четырех видов:
8
1) эдикты - общие распоряжения, обращенные к населению (термин, уцелевший
от республиканских времен, когда он имел совсем другое значение);
2) рескрипты - распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуждавшиеся перед
императором ходатайства);
3) мандаты - инструкции, дававшиеся императорами чиновникам;
4) декреты - решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам.
В период абсолютной монархии императорские законы стали именоваться leges;
встречаются и новые термины: leges generales, sanctio pragmatica и др.
4.
ЭДИКТЫ МАГИСТРАТОВ
Одной из форм правообразования, специфичной именно для римского права,
являются эдикты магистратов.
Термин “эдикт” происходит от слова dico (говорю) и в соответствии с этим
первоначально обозначал устное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С
течением времени эдикт получил специальное значение программного объявления, какое по
установившейся практике делали (уже в письменной форме) республиканские магистры при
вступлении в должность. Юрист Гай писал, что особенно важное значение имели эдикты:
1) преторов (как городского, ведавшего гражданской юрисдикцией в отношениях
между римскими гражданами, так и перегринского, ведавшего гражданской юрисдикцией по
спорам между перегринами, а также между римскими гражданами и перегринами) и
(соответственно в провинциях) правителей провинций, а также
2) курульных эдилов, ведавших гражданской юрисдикцией по торговым делам (в
провинциях - соответственно квесторов).
В своих эдиктах, обязательных для издававших их магистратов, эти последние
объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут
даваться иски, в каких нет и т.д. Эдикт, содержавший подобного рода годовую программу
деятельности магистрата, называли постоянным в отличие от разовых объявлений по
отдельным случайным поводам.
Формально эдикт был обязателен только для того магистра, которым он был издан, и,
следовательно, только на тот год, в течение которого магистрат находился у власти (отсюда
принадлежащее Цицерону название эдикта lex annua, закон на год).
9
Однако фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачным выражением
интересов господствующего класса, повторялись и в эдикте вновь избранного магистрата и
приобретали устойчивое значение (часть эдикта данного магистрата, переходившая в эдикты
его преемников, называется edictum tralaticium).
Примерно с III в. до н.э. в Риме получила довольно заметное развитие торговля с
другими италийскими общинами; затем стали развиваться торговые связи и с
внеиталийскими странами. В то же время шел процесс сосредоточения земельной
собственности в руках крупных землевладельцев, интересы которых оказывались иногда в
противоречии с интересами рабовладельцев-коммерсантов, хотя при этом и землевладельцы
и купцы были одинаково заинтересованы в сохранении рабовладельческого строя.
Общественные отношения, таким образом, значительно усложнились, вследствие чего
старые неподвижные и весьма ограниченные количественно нормы цивильного права
перестали удовлетворять запросам жизни. Новые потребности стали получать
удовлетворение, в частности, при помощи эдиктов магистратов, в особенности преторского
эдикта. Осуществляя руководство гражданским процессом, претор стал отказывать в иске
при таких обстоятельствах, когда по букве цивильного права должна была быть
предоставлена защита, и, наоборот, давать иск в случаях, не предусмотренных в цивильном
праве. Таким путем преодолевались трудности, возникавшие вследствие несоответствия
старых норм цивильного права новому укладу общественных отношений. Праву придавался
прогрессивный характер, хотя формально не отменялись исконные нормы, к которым
консервативные римляне относились с особым почтением.
Ни претор, ни другие магистраты, издававшие эдикты, не были компетентны отменять
или изменять законы, издавать новые законы и т.п.; praetor ius facere non potest (претор) не
может творить право; например, Гай говорит, что претор не может дать кому-нибудь право
наследования. Однако в качестве руководителя судебной деятельности претор мог придать
норме цивилизованного права практическое значение или, наоборот, лишить силы то или
иное положение цивильного права. Например, претор мог при известных условиях защитить
несобственника как собственника (и тем самым оставить без защиты того, кто был
собственником по цивильному праву), но он не мог несобственника превратить в
собственника. Источник и объяснение этого противоречивого положения надо искать в
особенностях римского государственного права: закон не может исходить от магистрата,
закон выражает волю народа;
10
магистрат же в силу принадлежащей ему особой власти, именуемой imperium,
руководит деятельностью суда и в этом порядке дает судебную защиту новым общественным
отношениям, нуждавшимся в защите и заслуживавшим ее.
Подобного рода правотворческая деятельность судебных магистратов развивалась
постепенно. Сначала претор не посягал на авторитет и силу цивильного права и только
помогал их осуществлению, подкрепляя общественные отношения, урегулированные
цивильным правом, также и своими исками. По выражению юриста Папиниана, претор в
этих случаях действовал iuris civilis adiuvandi gratia, помогал применению цивильного права.
Например, лицу, которое признавалось по цивильному праву ближайшим законным
наследником после другого лица, претор стал давать еще сои предусмотренные эдиктом
средства защиты права этого цивильного наследника, причем преторское средство защиты
фактически было более действенным, чем защита по цивильному праву. Далее претор сделал
следующий шаг: с помощью своего эдикта он заполнял пробелы цивильного права
(действовал iuris civilis supplendi gratia). Например, на случай, если у лица не будет ни одного
из наследников, признаваемых цивильным правом, претор в своем эдикте обещает иск для
защиты права на наследование некоторым другим лицам и, таким образом, создает новую
категорию наследников. Наконец, эдикт претора стал включать такие пункты, которые были
направлены на изменение и исправление цивильного права (iuris civilis corrigendi gratia).
Например, когда старое родство, основанное на подчинении власти одного и того же главы
семьи (так называемое агнатское родство), стало терять свое значение, уступая место
кровному родству, претор объявил в эдикте, что в известных случаях наследство фактически
будет закреплено не за цивильным наследником, а за другим лицом. Претор не имел права
отменять нормы цивильного права и не делал этого. Цивильный наследник не объявлялся
утратившим свое право; он оставался номинально наследником, но так как преторский эдикт
обеспечивал защиту другому лицу (“преторскому” наследнику), у цивильного наследника
оставалось только одно имя наследника, nudum ius, голое право, в том смысле голое, что оно
не было снабжено, покрыто исковой защитой.
Таким образом, преторский эдикт, не отменяя формально норм цивильного права,
указывал пути для признания новых отношений и этим становился формой
правообразования. Давая средства защиты вопреки цивильному праву (или хотя бы в
дополнение цивильного права), преторский эдикт создавал новые нормы права.
11
Юрист Марциан называет преторское право живым голосом цивильного права
именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их
удовлетворял.
В результате такой правотворческой деятельности преторов, курульных эдилов,
правителей провинций сложилась наряду с ius civile, исконным гражданским правом, новая
система норм, получившая название ius honorarium (от слова honores, почетные должности,
т.е. право магистрацкое) или ius praetorium - преторское право, так как в этой
правотворческой деятельности имел место преторский эдикт.
Та особенность правотворчества преторов (и других магистратов), что они, не имея
законодательной власти, тем не менее создавали в порядке руководства судебной
деятельностью новые нормы и институты права, вытеснявшие старые цивильные нормы и
институты, получила яркое выражение в терминологии римских юристов.
Применительно к институтам цивильного права употреблялся термин legitimus
(законный), не употреблявшийся в отношении институтов преторского права, а иногда даже
противопоставлявшийся им; например, legitima hereditas, наследование по цивильному праву,
в противоположность наследованию по преторскому эдикту (bonorum possesio); iudicium
legitimum - судебное разбирательство на основе цивильного права, в противоположность
гражданскому процессу на основе власти (imperium) претора; actus legitimi - акты цивильного
права и т.д. Применительно к отношениям, регулируемым преторским эдиктом,
употребляли, например, выражение iustae causae (справедливые, достаточные основания), но
никогда не встречается выражение legitimae causae и т.д. Классические юристы термином ius
обозначали только законы и древние обычаи. Лишь в период абсолютной монархии термин
legitimus приобрел значение родового понятия, в связи с чем при кодификации Юстиниана
была произведена в текстах классических юристов подстановка этого термина там, где сами
классические юристы употребляли другие выражения; так, независимо от происхождения
института (цивильный или преторский) употребляли термины legitimum tempus (законный
срок - для приобретения права собственности по давности владения, для получения in
integrum restitutio, восстановления прежнего состояния), legitimae usurae (законные
проценты) и т.д.
Нормы преторского права, переходившие из эдикта эдикт, получали значение
обычного права и воспринимались цивильным правом (так, ответственность домовладыки по
договорам
12
подвластных, заключенным на основании iusus, распоряжения домовладыки, была
введена преторским эдиктом, а затем стала признаваться цивильным правом и пр.).
Эдикты правителей провинций в значительной мере заимствовали содержание из
преторского эдикта. Цицерон в письме к своему другу Аттику рассказывает, как он , будучи
правителем провинции Киликии, издавал эдикт. Он разработал его, еще находясь в Риме,
причем в качестве образца взял эдикт своего учителя - известного юриста Квинта Муция
Сцеволы. В первой части эдикта он определил финансовые вопросы; во второй - указал
средства защиты, основанные на его imperium, и т.д.
Правотворчество претора и других судебных магистратов не могло сохранить своего
былого значения по мере того, как усиливалась власть императоров, которые стремились
наложить свою руку и на деятельность судебных органов. К тому же основные категории
исков, необходимые для практики, были установлены.
Во II в. н.э. император Адриан возложил на юриста Юлиана кодификацию отдельных
постановлений, содержавшихся в преторских эдиктах. Выработанная Юлианом
окончательная редакция “постоянного эдикта” (edictum perpetuum) была одобрена
императором и объявлена постановлением сената неизменной; однако император оставил за
собой право делать дополнения к эдикту.
С этого времени правотворческая деятельность претора (и других магистратов)
прекратилась и противоположность цивильного и преторского права стала утрачивать. Это
сближение происходило и путем обычая, практики и посредством издания соответствующих
императорских распоряжений. Формально различие двух систем - цивильного и преторского
права - просуществовало вплоть до Юстиниана (VI в. н.э.).
“Постоянный эдикт” в редакции Юлиана не дошел до нас, но сохранились фрагменты
комментариев римских юристов к этому эдикту. С помощью этих комментариев в новое
время сделаны попытки реконструкции эдикта.
5.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Римское право складывалось в обстановке острой социальной борьбы, в которой
приходилось от многого отказываться, сохраняя самое лучшее. Это и сформировало такие
его черты, как строгость, жесткость правовой регламентации, рационализм и житейская
13
мудрость. Подобные качества предопределили становление строгой юридической
системы, связанной широкими принципами, объединяющими правовые нормы.
Высказывается мнение, что римлянам с самого начала удалось выделить субстанцию права
из сферы чувств, и, подчинив ее расчету, создать из права независимый от изменчивых
субъективно-нравственных взглядов внешний организм.
Особенностью римского права является его приспособленность к мировому обороту,
так как Рим активно поддерживал торгово-экономические и политические отношения с
соседними странами. Это способствовало разработке абстрактных фундаментальных
юридических конструкций в сфере частного права. Таким образом, римское право прошло
строгую техническую школу.
Список использованной литературы :
1. И.Б. Новицкий , "Римское право", Москва , 1993 г.
2. "Законы XII таблиц" , Москва , 1996 г.
3. А.И. Косарев , “Основы Римского права” , Москва , 1995 г.
4. И.С. Петерский, И.Б. Новицкий , “Частное римское право” , Москва , 1994 г.
5. Ю.М. Бирюков , "Государство и право древнего Рима" , Москва , 1969 г.