Замечания к проекту Изменений и дополнений

Замечания к проекту Изменений и дополнений в Кодекс
профессиональной этики адвоката
(Опубликован в Новой адвокатской газете №17(130) сентябрь 2012г)
Каждый адвокат должен быть «приличным» человеком, утверждает А.Савич. Это действительно «экстремистское» заявление,
сопоставимое с коммунистическим тезисом о выведении новой породы безгрешных людей – святых адвокатов. Но адвокат – просто
человек, и каждый со своими достоинствами и недостатками, с пороками и положительными качествами. Опасность работы над
выведением такого непорочного человека в том, что как показала практика нашей страны, все эти эксперименты ведут только к
уничтожению свободы, издевательством над правом и гораздо более губительны, чем, если бы мириться с некоторыми пороками
человеческой натуры и по возможности использовать их во благо.
1. Общие соображения
1.1 Десятилетний срок применения Кодекса профессиональной этики адвоката
показал принципиальную правильность его правовой логики, структуры кодекса,
добротность юридического текста статей кодекса и работоспособность заложенных в нем
идей. Полагаю, что необходимости создания нового текста кодекса или внесения
изменений принципиального характера не требуется. В целом работа комиссии по проекту
изменений в Кодекс этики заслуживает положительной оценки, а большинство
предложений носят конструктивный характер и могут быть вынесены на обсуждение
коллег. Изучение дисциплинарной практики Советов палат позволяет существенно
улучшить Кодекс.
Проект предполагаемых
изменений необходимо довести до
максимально широкого круга лиц: членов адвокатского сообщества, судей, возможно
прокурорских и следственных работников и научных заведений для получения от них
отзывов на проект с целью учета мнений всех заинтересованных сторон.
1.2. Принципиальное возражение имеется по поводу предложенного Комиссией
фактического изменения концепции Кодекса при исключении из ст. 20 п.4 следующего
текста « Не могут являться допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного
производства жалобы, обращения, представления лиц, не указанных в пункте 1 настоящей
статьи, а равно жалобы, сообщения и представления указанных в настоящей статье лиц,
основанные на действиях (бездействии) адвоката (в том числе руководителя адвокатского
образования, подразделения), не связанных с исполнением им профессиональных
обязанностей».
Представляется, что нет оснований отходить от сложившейся практики, когда
дисциплинарное производство в отношении адвоката возможно лишь по поводу
выполнения его профессиональных обязанностей. Десять лет назад, когда принимался
кодекс, по этому вопросу была большая дискуссия. Ничего принципиально с того времени
не изменилось. Усилились лишь попытки давления власти на адвокатуру. Если есть
предложение распространить действие кодекса и на правоотношения вне профессии –
семейные, общественные, политические и
т.п. (а такое намерение Комиссии
просматривается в ряде предложений по изменению кодекса) для этого должны быть
очень серьезные причины и значительная проработка этого вопроса.
Возражения против таких изменений и опасения последствий введения ответственности
адвоката вне выполнения профессиональных обязанностей в условиях сегодняшнего
плачевного состояния системы правосудия и положения, когда адвокат и адвокатура
остались фактически одними из последних и чуть ли не единственных форпостов борьбы
за права человека очень существенны. Стоит ли нам самим загонять адвокатов в жесткие
рамки вне профессии. По общему правилу не следует прибегать к таким средствам,
которые, устраняя возможные нарушения конкретного адвоката, уничтожают
определенную свободу и независимость адвокатуры. Очень велика опасность произвола
со стороны государства и правоохранителей.
1.3. Необходимо очень осторожно отнестись к предложению о создании Комиссии
по этике и наделению ее полномочиями давать обязательные разъяснения по применению
Кодекса. Не противоречит ли такая постановка вопроса закону об адвокатуре? Как все это
будет соотноситься с сегодняшним положением вещей, когда квалифкомиссии палат
субъекта, куда входят не только адвокаты, решают вопрос факта, а советы региональных
палат принимают окончательное решение, которое может быть обжаловано в суде. Кто
будет избираться в эту Комиссию, на какой срок? Может быть, закрепить за ней функции
аналитического свойства? Но тогда нужно ли ее вообще прописывать в Кодексе?
2. Конкретные замечания и предложения по тексту Изменений.
2.1. Нет необходимости расширять ст. 4 упоминанием о запрете действий, в т.ч.
публичных выступлений и т.п., которые могут умалить авторитет адвокатуры.
Подписывая, как и многие адвокаты, Открытое письмо по делу Пусси Райт, я, например,
не знаю, умалили или нет этим мы авторитет адвокатуры или наоборот, подняли его.
Идеология, партийные пристрастия, воззрения адвоката по тем или иным вопросам
общественной жизни должны быть вне корпоративного контроля. Недопустимо
вмешиваться и в личную жизнь. А при предлагаемой постановке это станет возможным.
Нет никаких оснований, серьезных посылов и каких бы то ни было проработок этой темы,
кроме политического сиюминутного заказа государства, для изменения существующего
положения по этому вопросу.
2.2. П. 3 ст. 9 следует исключить из Кодекса. Обоснование этого следующее.
Адвокату запрещается совмещать адвокатскую деятельность с некоторыми видами
иной, «неадвокатской», деятельности. Стоит разобраться в соотношении этих понятий и
посмотреть, нужны ли они на самом деле и как такие ограничения реализуются в жизни
адвокатуры и каждого из нас.
Запрет «совместительства» установлен в ст. 2 Закона об адвокатской деятельности,
согласно которой адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника,
за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также
занимать государственные должности. Напомню, что в первоначальной редакции эта
норма Закона содержала более жесткие ограничения, и адвокату запрещалось заниматься
любой другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской
и иной творческой деятельностью.
После принятия Федерального закона № 163 от 20 декабря 2004 г. «О внесении
изменений в Федеральный закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации”», который смягчил законодательные запреты по совмещению
адвокатом различных видов работы, в Кодекс этики в этой части вносятся изменения, явно
выходящие за пределы запретов, установленных Законом, и направленные на
значительное, по существу ничем не обоснованное самоограничение адвокатской
деятельности.
Статья 9 Кодекса была дополнена пунктом 3, в котором адвокату мы уже сами
запретили:
– заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного
(личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг;
– вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги либо
участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги;
– принимать поручение на выполнение функций органов управления доверителя –
юридического лица по распоряжению имуществом и правами последнего. Возложение
указанных функций на работников адвокатских образований также не допускается.
В самом адвокатском сообществе нет единого понимания целесообразности и
толкования названных запретов, что порождает правовую неопределенность.
Как быть и что в этом упречного для нашей корпорации, если адвокат учредил
хозяйственное общество, занимающееся в том числе и юридической практикой, и сам
выполняет правовую работу по гражданско-правовому договору с этой организацией;
если он избран в состав совета директоров компании, стал арбитражным управляющим,
председателем ТСЖ, медиатором, третейским судьей, работает в общественной
организации и от ее имени оказывает юридические услуги, непосредственно и лично
реализует какие-то товары, произведенные им самим в подсобном хозяйстве или в какомто принадлежащем ему бизнесе?
Почему адвокатской деятельностью у нас не считается доверительное управление
имуществом клиента, принадлежащими ему счетами, различными клиентскими фондами?
Что во всем этом недостойного и порочного с точки зрения адвокатской деятельности? И
кто лучше нас, адвокатов, может честно и законно делать всю эту работу для наших
доверителей? Почему, наконец, весь этот сегмент юридического рынка мы сами своими
руками отдаем нашим конкурентам – юристам?
В каждом случае поступления жалобы на адвоката или запроса по теме
«совместительства» руководители адвокатского сообщества решают вопрос о том,
подпадает ли сам по себе такой вид деятельности под запрет.
На самом же деле отвечать нужно на другой вопрос – что конкретно недостойного,
нарушающего именно этические адвокатские нормы совершил адвокат, занимаясь тем или
иным видом «неадвокатской» деятельности.
Представляется, что необходимо взять на себя смелость и открыто сказать, что
адвокаты намерены более активно участвовать в хозяйственной жизни страны, а
положения п. 3 ст. 9 Кодекса подлежат «улучшению» путем исключения из Кодекса.
Есть два принципиальных соображения на счет ограничений в нашей профессии.
Во-первых, все запреты, связанные с конституционным правом гражданина
свободно распоряжаться своими способностями к труду и правом на свободное
использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не
запрещенной законом экономической деятельностью допустимы лишь в целях охраны
более важных и фундаментальных целей. Ими могут быть защита основ
конституционного строя, нравственности, здоровья прав и законных интересов других
лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства (ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 37 ч. 3
ст. 55 Конституции РФ). Очевидно, что запреты для адвоката, находящиеся в
анализируемом пункте Кодекса, не отвечают этим конституционным критериям.
Во-вторых, весьма неопределенны сами юридические термины, содержащиеся в
этих нормах. Например, понятие «участвовать в организациях» действующим
законодательством вообще не предусмотрено.
Представляется, что необходимо выявить общие критерии, позволяющие
сформулировать единый подход к решению вопроса о правомерности запрета адвокату на
занятие определенными видами деятельности. Таких критериев всего два – соблюдение
адвокатом и адвокатским образованием при осуществлении юридической деятельности
принципа независимости и неукоснительное следование этическим основам профессии.
Первый критерий установлен в п. 1 ст. 2 и ст. 3 Закона об адвокатской
деятельности как основополагающий принцип адвокатской деятельности.
Многие адвокаты высказываются против возможности создания их коллегами
предпринимательской структуры – хозяйственного общества, предполагающего
объединение капитала адвокатов, а иногда и инвесторов и получение прибыли. В
обоснование данной позиции указывается, что в бизнесе невозможно обеспечить
независимость
адвокатской
деятельности,
приоритеты
интересов
клиента,
профессиональную этику. Думаю, что этика и независимость адвокатской профессии
вообще никак не связаны с организационно-правовой формой работы адвоката. Это
отчетливо показали иностранные юридические фирмы, работающие у нас как
коммерческие предприятия. Не думаю, что их юристы менее этичны, чем наши адвокаты.
В результате развития частной хозяйственной деятельности возникла потребность в
создании подобных хозяйственных обществ самими адвокатами. Эта потребность связана
с существенными препятствиями для полноценного оказания юридической помощи
доверителям в гражданско-правовой сфере при существующих сегодня организационноправовых формах построения адвокатской деятельности. Назову лишь некоторые из
принципиальных препятствий:
– невозможность заключения договора о юридической помощи от имени
адвокатского образования;
– невозможность защиты юридического бренда, поскольку само адвокатское
образование не оказывает услуг и является некоммерческим (определение КС РФ от 10
февраля 2009 г. № 244-О-О);
– невозможность в силу организационно-правовых форм для коллегий адвокатов, а
для адвокатских бюро – существенное затруднение участия в конкурсах на поставку
юридических услуг для государственных нужд и конкурсах, проводимых коммерческими
организациями;
- существенные проблемы в страховании профессиональной ответственности
адвокатских образований. В силу того, что само адвокатское образование не оказывает
юридических услуг, возможно страхование только ответственности конкретных
адвокатов, входящих в бюро, что в силу незначительной суммы страхования не может
покрыть убытки при ошибках в ведении юридического бизнеса;
– наличие у адвокатов в адвокатском бюро полной материальной ответственности
перед доверителем всем своим имуществом;
– несоразмерное налоговое бремя: адвокат платит 13 %, индивидуальный частный
предприниматель – юрист и хозяйственное общество, работающее по упрощенной
системе налогообложения, – 6 %;
– невозможность найма одним адвокатом другого. Для сведения, например, в
адвокатуре Франции этот вопрос был решен положительно еще в начале XIX века.
По этим параметрам адвокатское бюро существенно проигрывает любому субъекту
оказания юридических услуг на рынке, организованному в виде хозяйственного общества.
Нужно вернуться к серьезному обсуждению будущего нашей адвокатуры с этих позиций.
По-моему, организационно-правовая форма работы адвоката сама по себе ни в коем
случае не отрицает существа адвокатуры – нашей этики, адвокатской независимости,
адвокатской тайны, других достижений адвокатской профессии. С указанной точки зрения
учреждение адвокатами хозяйственного общества не является нарушением
основополагающего принципа адвокатской деятельности – принципа независимости.
Поэтому полагаю, что запрет адвокатам на участие в организациях, оказывающих
юридические услуги в качестве их учредителей, фактически направлен не на обеспечение
их независимости, а на ограничение конкурентоспособности адвокатуры.
Вторым критерием в подходе к решению вопроса о наличии или отсутствии тех
или иных запретов в адвокатской работе является необходимость соблюдения адвокатом
при осуществлении профессиональной деятельности этических основ адвокатуры.
Действия адвокатов по учреждению хозяйственного общества и занятие другими
видами работ, не связанными с наймом в качестве работника, не являются
безнравственным поступком, который умаляет престиж профессии и статус адвоката.
При отсутствии признака «безнравственности» никакие действия адвоката сами по
себе не могут быть запрещены Кодексом профессиональной этики адвоката, поскольку не
подпадают под его предмет, ограниченный ст. 1 Кодекса установлением обязательных для
каждого адвоката правил поведения при осуществлении адвокатской деятельности,
основанных на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на
международных стандартах и правилах адвокатской профессии.
2.3. Ст. 11 о конфликте интересов поскольку понятие такого конфликта отработано
только в уголовном процессе, может быть сформулирована с учетом следующих
предложений:
«Адвокат не должен ставить себя в положение, в котором интересы его клиента
вступают в противоречие с его собственными интересами, интересами его партнеров или
другого клиента, если только это разрешено самим клиентом»
«Адвокат не может представлять интересы более чем одной стороны, если эти
интересы находятся в конфликте с интересами другого Доверителя, или существует
реальный шанс возникновения такого конфликта в будущем».
«Адвокат обязан прекратить обслуживание обоих клиентов, в случае вступления их
интересов во взаимное противоречие, а также при возникновении угрозы нарушения
конфиденциальности или угрозы независимости самого адвоката».
«Адвокат не может действовать против бывшего или нынешнего клиента, за
исключением следующих случаев:
- интересы, доверенные адвокату, касаются иного вопроса, чем тот, в отношении
которого адвокат или его коллега из одного адвокатского образования представляет или
представлял нынешнего или бывшего клиента и интересы, доверенные адвокату, не
связаны с этим вопросом и вряд ли будут с ним связаны;
- адвокат или его коллега из одного адвокатского образования не располагает
никакой коммерческой или иной конфиденциальной информацией, полученной от его
бывшего или нынешнего клиента, касающейся его личности или бизнеса, которая могла
бы быть значимой в деле против бывшего или нынешнего клиента и бывшим или
нынешним клиентом или стороной дела, требующей у адвоката представлять ее
интересы, не было высказано никаких разумных возражений;
- если сторона по делу, обратившаяся к адвокату представлять ее интересы, и
бывший или нынешний клиент, против которого адвокат должен предпринимать
действия, предварительно на основе предоставленной им должной информации дадут
адвокату свое письменное согласие»
Виктор БУРОБИН,
член Совета ФПА РФ,
президент адвокатского бюро
«Адвокатская фирма “Юстина”»