Формирование арбитражного суда. Правовое положение
реклама
Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж», подлежащая изучению к Семинару № 7 по теме: «Формирование арбитражного суда. Правовое положение арбитров, требования к арбитрам, отвод и замена арбитров» Учебная литература на русском языке: 1. Обязательно к прочтению. Современный международный коммерческий арбитраж : учебное пособие / А.А. Костин [и др.] ; под общ. ред. А.А. Костина. – М. : МГИМОУниверситет, 2012. С. 166 — 178. 2. Международный коммерческий арбитраж : учебник / под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. – СПб. : АНО «Редакция журнала «Третейский суд» ; М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 161 – 183. 3. Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж : учебник. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 183 – 202. Учебная литература на английском языке: Обязательно к прочтению. Nigel Blackaby et al. Redfern & Hunter on International Arbitration 5th ed. : Student version. – Oxford University Press, 2009. P. 241 – 303, 313 – 341. Дополнительная литература (изучается по желанию магистранта): 1. Материалы арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма по вопросам юрисдикции, отводов и назначения чрезвычайного арбитра : сб. ст. / под ред. Н. Петрик. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 21 – 34. 2. Комментарии к арбитражным регламентам ведущих арбитражных институтов / Под. ред. Рихарда Хлупа. – СПб. : АНО «Редакция журнала «Третейский суд» ; М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 37 – 44, 72 – 77, 98 – 101, 321 – 326. 3. Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате Российской Федерации : науч. – практ. коммент. / [Асосков А.В. и др.] ; под общ. ред. А.С. Комарова. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 71 – 87. Статьи в периодических изданиях, сборниках статей, избранных трудов на русском языке и английском языке (обязательны к прочтению): Ознакомьтесь с выдержками из публикаций, приведенными ниже. Ответьте на предложенные вопросы. Из статьи: Асосков А.В. Комментарий к Правилам о беспристрастности и независимости третейских судей, утвержденным Торгово-промышленной палатой Российской Федерации // Вестник международного коммерческого арбитража. – 2011. – № 1. – С. 142 – 171. «…2. Актуальность документа и источники, использованные при его подготовке Правила являются первым в отечественной истории развития третейского разбирательства документом, в котором подробно раскрываются требования к беспристрастности и независимости третейских судей, порядку контактов третейских судей и кандидатов в третейские судьи со сторонами третейского разбирательства и их представителями, а также процедуре заявления и рассмотрения отводов третейским судьям». «…Практическая важность соблюдения принципа беспристрастности и независимости третейских судей проявляется в том, что нарушение этого принципа выступает основанием для отмены решения третейского суда отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, а равно основанием для отказа в признании и приведении в исполнение решения международного коммерческого арбитража. Несмотря на то, что указанные нарушения не фигурируют в ст. 233, 239 АПК РФ, а равно в ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и ст. 34, 36 Закона о МКА в качестве самостоятельного основания, такого рода нарушения квалифицируются как несоответствие состава третейского суда и процедуры третейского разбирательства соглашению сторон и применимому праву. На это обстоятельство обращается внимание, в частности, в п. 24 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов». Умышленные нарушения третейскими судьями установленных стандартов беспристрастности и независимости также могут стать основанием для постановки вопроса о привлечении таких третейских судей к ответственности». «…О целесообразности подобных рекомендаций свидетельствует также опыт зарубежных стран, в которых под эгидой профессиональных ассоциаций, содействующих развитию третейского разбирательства, а также на уровне отдельных постоянно действующих арбитражных институтов приняты документы, которые с разной степенью детальности освещают требования к беспристрастности и независимости третейских судей. Среди документов профессиональных ассоциаций следует отдельно упомянуть одобренное в 2004 г. Международной ассоциацией юристов Руководство по конфликту интересов в международном арбитраже (далее – Руководство Международной ассоциации юристов, утвержденный в 2001 г. английским Уставным институтом арбитров (Chartered Institute of Arbitrators) Кодекс профессионального и этического поведения, а также одобренный в 2004 г. Американской ассоциацией юристов (American Bar Association) и Американской арбитражной ассоциацией (American Arbitration Association) Кодекс этики арбитров по коммерческим спорам. К числу постоянно действующих арбитражных институтов, утвердивших собственные кодексы этического поведения арбитров относятся, в частности, Арбитражная палата Милана, Арбитражный суд при Польской хозяйственной палате в Варшаве, Арбитражный суд при Болгарской торгово-промышленной палате. «…3. Сфера применения Правил Правила имеют весьма широкую сферу применения. Как следует из определения понятия «третейский суд», которое дастся в ст. 3 Правил, документ применяется к третейским разбирательствам, проводимым на территории РФ на основании как Закона о МКА, так и Закона о третейских судах. Аналогичным образом Правила распространяются на третейские разбирательства, проводимые как постоянно действующими третейскими судами, так и третейскими судами, образованными сторонами для решения конкретного спора (арбитражами ad hoc). Правила в равной мере распространяются как на единоличных третейских судей и председателей состава третейского суда, так и на других третейских судей в коллегиальном составе третейского суда (так называемых «боковых» третейских судей). В некоторых странах (прежде всего в США) допускается применение к «боковым» третейским судьям, избранным сторонами третейского разбирательства (party-appointed, arbitrators), менее строгих правил о соблюдении беспристрастности и независимости. В европейских странах подобный подход считается неприемлемым и был сознательно отвергнут при подготовке Типового закона ЮНГИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже. В Правилах исповедуется традиционный континентальный подход, в соответствии с которым факт избрания третейского судьи стороной третейского разбирательства никак не влияет на его статус: такой третейский судья имеет идентичные с неназначенным судьей обязанности в части соблюдения стандарта беспристрастности и независимости». В связи с тем, что некоторые правила третейского разбирательства предусматривают избрание (назначение) наряду с третейскими судьями и председателем состава арбитража запасных третейских судей и запасного председателя состава арбитража, Правила в равной мере распространяют свое действие на все указанные категории лиц, что прямо следует из определения понятия «третейский судья» в ст. 3 Правил. Данная особенность может получить важное практическое значение. В частности, при исчислении срока, в течение которого сторона вправе заявить отвод лицу, изначально имевшему статус запасного третейского судьи, точкой отсчета, скорее всего, следует считать дату, когда был сформирован первоначальный состав третейского суда, а не дату, когда полномочия третейского судьи перешли к запасному третейскому судье». «…4. Механизм действия Правил с точки зрения хронологии развития третейского разбирательства Правила регулируют нормы этического поведения на всех стадиях разрешения спора. Если следовать хронологии развития третейского разбирательства, то подлежащие применению положения можно расположить в следующем порядке. 1. Лицо, которому еще не предложено осуществлять полномочия третейского судьи, но которое сторона или ее представитель рассматривают в качестве возможного кандидата в третейские судьи, вправе осуществлять контакты со стороной или ее представителем исключительно в рамках, установленных ст. 9 Правил. Эти положения призваны обеспечить отсутствие в последующем при получении лицом статуса третейского судьи обоснованных сомнений в его беспристрастности и независимости. 2. Лицо, которому предложено осуществлять полномочия третейского судьи и которое считает себя беспристрастным и независимым, обязано заполнить и подписать заявление с выражением согласия принять и выполнять функции третейского судьи (п. 1 ст. 10 Правил). При пол писании данного заявления лицо обязано проверить наличие перечисленных в ст. 6 Правил обстоятельств, которые требуют раскрытия. Если такие обстоятельства существуют, то лицо, которому предложено осуществлять полномочия третейского судьи, обязано отразить соответствующие обстоятельства в своем заявлении. Еще до утверждения Правил требования о необходимости подписания заявления о согласии осуществлять полномочия третейского судьи придерживались МКАС, а также ведущие иностранные арбитражные центры. 3. У лица, которое по описанной выше процедуре выразило свое согласие на осуществление полномочий третейского судьи и приобрело таким образом статус третейского судьи (мандат арбитра), на протяжении всего третейского разбирательства сохраняется обязанность по незамедлительному раскрытию обстоятельств, указанных в ст. 6 Правил, если такие обстоятельства появляются или становятся известными третейскому судье на более поздней стадии третейского разбирательства (п. 1 ст. 7 Правил). В качестве примера можно привести ситуацию, когда одна из сторон привлекает к участию в деле нового юридического представителя, в связи с чем возникают обстоятельства, описанные в подп. 1.3 и 4 п. 3 ст. 6 Правил. Кроме того, в силу п, 1 ст. 11 Правил третейский судья в ходе всего третейского разбирательства не вправе обсуждать со сторонами третейского разбирательства, их представителями, экспертами, консультантами, свидетелями за установленными рамками разбирательства дела вопросы, относящиеся к данному третейскому разбирательству». «…4. Правила не содержат специальных положений о соблюдении стандарта беспристрастности и независимости в отношении периода времени после завершения третейского разбирательства. Вместе с тем лицам, исполнявшим полномочия третейского судьи, будет разумно учитывать, что, несмотря на прекращение мандата третейского судьи, им следует в течение разумного периода времени воздерживаться от вступления со сторонами третейского разбирательства или их представителями в такие правоотношения, которые способны поставить под сомнение беспристрастность или независимость бывшего третейского судьи в период проведения третейского разбирательства». «…5. Юридическая сила Правил Введение к Правилам прямо указывает на то, что Правила носят рекомендательный характер. На рекомендательный характер Правил также указывают формулировки п. 1 и 3 ст. 2 Правил («Правила рекомендуются»). Вместе с тем в некоторых случаях Правила могут приобрести обязательную юридическую силу. Рассмотрим подробнее варианты, при которых это возможно. 1». «…Основываясь на законодательных нормах, стороны могут включить условие о применении Правил в свое третейское соглашение, либо договориться об их применении уже в ходе третейского разбирательства. 2. Еще одним вариантом, при котором Правила могут получить обязательную юридическую силу, является указание на их применение в правилах третейского разбирательства. В соответствии с абз. 6 ст. 2 Закона о МКА, если в каком-либо положении настоящего Закона имеется ссылка на то, что стороны согласились или что они могут согласиться, или в любой другой форме имеется ссылка на соглашение сторон, такое соглашение включает любые арбитражные правила, указанные в этом соглашении. Таким образом, если комментируемый документ является частью применимых правил третейского разбирательства, то считается, что его обязательное применение согласовано сторонами третейского разбирательства». «…6 Понятие беспристрастности и независимости третейского судьи» «…Вместе с тем в иностранной доктрине делается вывод о том, что требование беспристрастности больше связано с субъективным отношением арбитра к сторонам арбитражного разбирательства и предмету спора, с заранее сложившимися у арбитра предпочтениями или иными предубеждениями в отношении одной из сторон, ее эксперта, консультанта или свидетеля. Например считается, что если еще до начала арбитражного разбирательства лицо давало публичную оценку возникшего спора, то оно в последующем не сможет сохранять беспристрастность. В отличие от этого в понятии независимости, скорее, делается акцент на объективное положение дел, и сложившиеся отношения третейских судей с участниками третейского разбирательства оцениваются на предмет того, способны ли они повлиять на позицию третейского судьи по делу. В связи с этим тесные связи третейского судьи с участниками третейского разбирательства (например, факт наличия родственных отношений пли факт нахождения в трудовых отношениях) становятся объективным препятствием для осуществления полномочий третейского судьи, несмотря на внутреннюю убежденность третейского судьи в том, что он способен сохранять беспристрастность. Именно эти смысловые оттенки понятий «беспристрастность» и «независимость» учитывались при формулировании положений п. 2 и 3 ст. 4 Правил». «…7. Общий механизм соблюдения стандарта беспристрастности и независимости Рассмотрим общий алгоритм действий лица, которому предложено осуществлять полномочия третейского судьи, с точки зрения соблюдения им стандарта беспристрастности и независимости. 1. Первый вариант поведения: лицо обязано отказаться от принятия полномочий третейского судьи, а если полномочия третейского судьи уже были приняты, то отказаться от дальнейшего их осуществления и взять самоотвод. Данный вариант применяется в двух ситуациях. Первая ситуация имеет место, если лицо само не считает себя беспристрастным или независимым (п. 5 ст. 4 Правил). Речь идет о субъективной оценке лицом сложившейся ситуации». «…Вторая ситуация, с которой Правила связывают обязанность лица отказаться от принятия полномочий третейского судьи или взять самоотвод, – это наличие обстоятельств, перечисленных в Красном перечне (ст. 5 Правил). Лицо, которое приняло полномочия третейского судьи, несмотря на наличие таких обстоятельств, может быть отведено на любой стадии третейского разбирательства, вне зависимости от истечения установленного правилами третейского разбирательства или применимым правом срока для заявления отвода (п. 5 ст. 12 Правил). Столь строгий подход связан с тем, что обстоятельства из Красного перечня безусловно свидетельствуют об отсутствии беспристрастности или независимости третейского судьи, а потому третейское разбирательство с участием такого третейского судьи нарушает описанные в начале настоящей статьи основополагающие принципы третейского разбирательства. 2. Второй вариант поведения: лицо принимает полномочия третейского судьи и одновременно в соответствующем заявлении раскрывает обстоятельства, указанные в ст. 6 Правил (Оранжевый перечень). Наличие обстоятельств, перечисленных в Оранжевом перечне ст. 6 Правил, не свидетельствует о безусловном отсутствии беспристрастности или независимости, а, напротив, вызывает обоснованные сомнения на этот счет. Наличие данных обстоятельств может послужить побудительным стимулом для отказа лица от принятия полномочий третейского судьи, если лицо само не считает себя беспристрастным или независимым (см. первую ситуацию в описанном выше первом варианте поведения). Если лицо полагает, что несмотря на наличие таких обстоятельств, оно сможет сохранять беспристрастность и независимость в ходе всего третейского разбирательства, то оно вправе принять полномочия третейского судьи, но при этом обязано без промедления раскрыть соответствующие обстоятельства и порядке, установленном в ст. 7 Правил». «…3. Третий вариант поведения: лицо принимает полномочия третейского судьи без раскрытия в заявлении о принятии полномочий каких-либо обстоятельств. Действующее законодательство связывает необходимость раскрытия обстоятельств не с любыми сомнениями, а лишь с обоснованными сомнениями относительно беспристрастности или независимости третейского судьи (п. 1 ст. 12 Закона о МКА). В Комментарии (с) к Общему стандарту 3 Руководства Международной ассоциации юристов справедливо отмечается, что «ненужное раскрытие фактов или обстоятельств иногда порождает в сознании сторон мнение, что раскрытые обстоятельства способны повлиять на беспристрастность или независимость арбитра. Таким образом, излишнее раскрытие подрывает доверие сторон к процессу». В целях определения ситуаций, в которых не требуется раскрытие обстоятельств, поскольку они не могут вызвать обоснованные сомнения в беспристрастности или независимости третейского судьи, в п. 2 ст. 8 Правил включен Зеленый перечень с перечислением подобного рода обстоятельств. Как и Оранжевый, Зеленый перечень носит неисчерпывающий характер и содержит ситуации, оттеняющие перечисленные в Оранжевом перечне. Учитывая неисчерпывающий характер Зеленого перечня, следует одновременно иметь в виду положение абз. 2 п.2 ст, б Правил о том, что любые сомнения должны толковаться в пользу раскрытия соответствующих обстоятельств». «…Обстоятельства, безусловно препятствующие осуществлению полномочий третейского судьи (Красный перечень)» «…Красный перечень включает в себя обстоятельства, при наличии которых нарушается основополагающий принцип «никто не может быть судьей в собственном деле». В этот перечень включены ситуации, когда третейский судья является супругом или близким родственником другого участника третейского разбирательства, либо когда результат спора может непосредственно существенно отразиться на финансовом положении третейского судьи, поскольку он имеет существенную долю участия в уставном (складочном) капитале одной из сторон, является членом органа юридического лица, либо состоит со стороной третейского разбирательства или ее представителем в трудовых отношениях, либо получает от них вознаграждение по гражданско-правовым договорам». «…9. Обстоятельства, требующие раскрытия (Оранжевый перечень) Раскрытию подлежат любые обстоятельства, которые с объективной точки зрения могут вызвать обоснованные сомнения относительно беспристрастности или независимости третейского судьи (абз. 1 п. 2 ст. 6 Правил). Такие обстоятельства подлежат раскрытию одновременно с принятием лицом полномочий третейского судьи путем отражения их в заявлении о принятии полномочий третейского судьи (п. 1 ст. 7 и абз. 2 п. 1 ст. 10 Правил), а если такие обстоятельства появляются или становятся известными третейскому судье на более поздней стадии третейского разбирательства, то незамедлительно после того, как третейскому судье стало известно о наличии соответствующих обстоятельств (п. 1 ст. 7 Правил)». «…В Правилах намеренно не описана ситуация, когда третейский судья состоит а адвокатском образовании, а сторона третейского разбирательства является клиентом не данного адвокатского образования, а другого, которое по тем или иным причинам имеет тесные деловые связи с первым. Подобную ситуацию невозможно однозначно квалифицировать как относящуюся к Оранжевому или Зеленому перечням. При возникновении подобной ситуации лицо, которому предложено осуществлять полномочия третейского судьи, должно, ориентируясь на общие положения Правил и принимая во внимание всю совокупность обстоятельств (степень интенсивности деловых связен между адвокатскими образованиями, характер оказываемой клиенту юридической помощи, вероятность вовлечения первого адвокатского образования в оказание юридической помощи этому клиенту и т.п.), принять решение о необходимости раскрытия соответствующих обстоятельств. При этом следует учитывать положение абз. 2 п. 2 ст. 6 Правил о том, что любые сомнения должны толковаться в пользу раскрытия соответствующих обстоятельств». «…Обстоятельства, не требующие раскрытия (Зеленый перечень)» «…Равным образом нахождение третейского судьи и другого участника третейского разбирательства в одном и том же списке третейских судов или посредников относится к Зеленому перечню (подп. 10 п. 2 ст. 8 Правил). В российской судебной практике отдельными государственными судами высказывалась точка зрения о том, что подобная ситуация нарушает принцип беспристрастности и независимости, поскольку лица, включенные в список третейских судей, якобы состоят в трудовых отношениях с соответствующим постоянно действующим третейским судом». «…Указанная позиция является необоснованной, поскольку нахождение лица в списке третейских судей определенного постоянно действующего третейского суда, а равно осуществление этими лицами полномочий третейского судьи в конкретных третейских разбирательствах не приводит к возникновению трудовых отношений ни между третейским судьей и постоянно действующим третейском судом, ни между третейским судьей и сторонами третейского разбирательства». «…11. Правовые последствия заявления отвода третейскому судье Рассмотрим возможные варианты развития событий при подаче одной из сторон третейского разбирательства заявления об отводе. 1. Первый вариант: прекращение полномочий третейского судьи до рассмотрения заявления об отводе уполномоченным органом. Данный вариант наступает, в случае если после подачи заявления об отводе: третейский судья берет самоотвод (п. 1 ст. 13 Правил); другая сторона третейского разбирательства соглашается с отводом (п. 2 ст. 13 Правил); стороны третейского разбирательства в иной форме достигают соглашения о прекращении полномочий третейского судьи (п. 1 ст. 13 Правил)». «…2. Второй вариант: заявление об отводе подано по мотивам того, что, по мнению заявителя, существует обстоятельство из Красного перечня. Если установлено, что такое обстоятельство из Красного перечня действительно имело место, то уполномоченный орган обязан удовлетворить заявление об отводе, поскольку налицо обстоятельство, безусловно препятствующее осуществлению полномочий третейского судьи (см. также п. 5 ст. 13 Правил). 3. Третий вариант: заявление об отводе подано стороной, в связи с тем что третейский судья ранее в порядке, предусмотренном ст. 7 Правил, раскрыл определенные обстоятельства из Оранжевого перечня. В данном случае уполномоченный орган не обязан автоматически удовлетворять заявление об отводе (п. 4 ст. 6 Правил). В Пояснительной записке к Правилам указывается, что «само по себе раскрытие обстоятельств не обязывает уполномоченный орган, призванный исходить из совокупности факторов, к удовлетворению заявления об отводе третейского судьи. Решающим является критерий, заложенный в п. 5 ст. 13 Правил: уполномоченный орган определяет, действительно ли указанные в отводе обстоятельства Свидетельствуют о наличии обоснованных сомнений относительно беспристрастности или независимости третейского судьи. 4. Четвертый вариант: заявление об отводе подано по мотивам того, что, по мнению заявителя, существует обстоятельства из Оранжевого перечня, при этом третейский судья своевременно и в установленном порядке не раскрыл соответствующие обстоятельства в соответствии со ст. 7 Правил. При подготовке документа обсуждался вопрос о том, обязан ли уполномоченный орган безусловно удовлетворить в описанной ситуации заявление об отводе, если будет установлено, что обстоятельство из Оранжевого перечня действительно имело место. После длительных обсуждении Рабочая группу воздержалась от включения жесткой нормы в текст Правил». «…5. Пятый вариант: заявление об отводе подано со ссылкой на обстоятельства, которые относятся к Зеленому перечню. В данном случае уполномоченный орган должен отклонить заявление об отводе». «…13. Вывод Проведенный выше анализ показывает, что Правила содержат взвешенные рекомендации по разрешению сложных этических проблем беспристрастности и независимости третейских судей. Положения Правил основаны на сложившейся практике отечественных арбитражных центров и российских государственных судов. Правила соответствуют принятым за рубежом подходам и стандартам. Вместе с тем в некоторых случаях положения Правил имеют оригинальный характер и направлены на учет специфических особенностей отечественного третейского разбирательства. Хочется выразить надежду на то, что новый документ привлечет пристальное внимание специалистов и будет активно использоваться на практике. Этому не должен препятствовать рекомендательный характер Правил, поскольку основная их ценность заключается не в наличии формальной обязательности, а во внутренней убедительности содержащихся в Правилах положений». Вопросы: 1. Какой характер носят описанные Правила? 2. В каких ситуациях применение Правил будет являться обязательным? 3. Раскройте категории «независимость», «беспристрастность»? 4. Перечислите обстоятельства, безусловно препятствующие лицу исполнять функции арбитра. 5. Являются ли исчерпывающими перечни обстоятельств из «Красного», «Оранжевого» и «Зеленого» переченей, содержащиеся в Правилах? 6. Приведите примеры ссылок на Правила со стороны государственных судов (из актуальной практики). Находите ли Вы эти ссылки обоснованными? Из статьи: Скворцов О.Ю.1 Доктрина объективной беспристрастности и ее влияние на практику третейского разбирательства // Третейский суд. – 2013. – № 6. – С. 112 121. «…Двадцатилетний опыт существования третейского разбирательства в России позволяет сделать противоречивые выводы. С одной стороны, этот инструмент саморегулирования в частном обороте (особенно в сфере предпринимательства) укоренился в российской правовой действительности и в декларациях, исходящих от властей и признается важным элементом юрисдикционной системы. С другой стороны, издержки и негативные проявления деятельности третейских судов столь серьезны, что сама идея частной юстиции в настоящее время балансирует на грани исчезновения». «…Противодействие недобросовестным третейским судам в ситуации, когда отсутствуют более-менее внятные законодательные основы, стали причиной того, что в практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации стали формироваться доктринальные подходы, отражающие тенденцию вытеснения третейских судов из российского юрисдикционного поля. Одним из проявлений «антитретейского» подхода к третейским судам стало формирование доктрины объективной независимости и беспристрастности третейских судов. Стержнем этой доктрины стала вполне здравая мысль о том, что третейский суд, рассматривающий переданный на его рассмотрение спор, должен быть свободен от всяких влияний со стороны участников разбираемого спора. Вместе с тем содержание аргументов, используемых в рамках этой теории, свидетельствует о крайне упрощенном представлении со стороны правоприменителей об институте третейского разбирательстве, его сути. Одним из последствий, сформированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, теории объективной беспристрастности стало то, что из российского юрисдикционного поля оказались вытесненными целый ряд корпоративных третейских судов, которым при помощи системного подхода с использованием целого ряда правовых механизмов удавалось обеспечить реальную независимость и беспристрастность третейских судей, рассматривающих переданные на рассмотрение соответствующего третейского суда споры. Идейные истоки доктрины объективной беспристрастности Если проследить идейные истоки формулируемой ВАС РФ доктрины, то таковые восходят к ряду положений, которые были определены практикой Европейского Суда по правам человека». 1 Профессор кафедры коммерческого права СПбГУ, доктор юридических наук, советник международной юридической компании DLA Piper. «…Нормативной основой для практики ЕСПЧ по вопросам независимости судей вообще и объективной независимости суда в частности служит положение, предусмотренное статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения, имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Вышеуказанное положение Конвенции, которое носит общий характер, развернуто в статье 28 Регламента ЕСПЧ, в соответствии с которой судья не вправе принимать участие в рассмотрении какого-либо дела, если помимо прочего: он или она ранее выступал(-а) по данному делу либо в качестве официального уполномоченного, адвоката или советника какой-либо из сторон или лица, имеющего интерес в этом деле, либо в качестве члена иного национального или международного судебного органа или комиссии по расследованию, либо в любом ином качестве; он или она публично выражают мнения через средства массовой информации, в письменном виде, посредством его или ее публичных действий или иным образом, которые могут неблагоприятно сказаться на его или ее беспристрастности; по иным причинам его или ее независимость или беспристрастность могут быть поставлены под сомнение. Как видим из приведенных норм, они носят каучуковый характер, не исчерпывают всех возможных ситуаций, которые могут свидетельствовать о независимости и беспристрастности суда». «…Собственно из этих положений, которые носят высокий уровень абстракции, и стала произрастать доктрина субъективной и объективной независимости и беспристрастности суда рассматривающего дело. Эта доктрина стала формироваться при рассмотрении Европейским Судом по правам человека конкретных дел». «…ЕСПЧ в целом склоняется к тому, чтобы право на справедливое судебное разбирательство трактовать и как гарантии материально-правового характера, обеспечивающие справедливость принятого судебного акта. Одним из первых судебных актов, в которых отстаивалась эта идея, стало постановление ЕСПЧ по делу «Голдер против Соединенного Королевства», в котором Европейский суд сформулировал: «…было бы бессмысленно предположить, что п. 1 ст. 6, детально описывая гарантии, предоставленные участникам гражданского процесса, не гарантирует им, прежде всего, то единственное право, которое придает смысл вышеупомянутым гарантиям – право на доступ к судье. Гарантии справедливого и публичного судебного разбирательства в разумные сроки теряют всякий смысл в случае отсутствия самого разбирательства». При этом Европейский суд констатировал, что справедливое, публичное и скорое судебное разбирательство не имеют никакой ценности, если они приводят к явно несправедливым результатам. Развивая это положение ЕСПЧ в деле «Хаушильд против Дании» сформулировал следующее: «...беспристрастность должна определяться, исходя из субъективной проверки, то есть на основании личных убеждений конкретного судьи в конкретном деле, а также объективной проверки, то есть при оценке того, обеспечил ли судья гарантии, достаточные, чтобы исключить любые правомерные сомнения в связи с этим». В постановлении ЕСПЧ в деле «Пабла Кю против Финляндии» от 22.06.2004 при интерпретации понятия «независимость суда» было указано, что оно включает в себя порядок назначения его членов, требования к исполнению ими своих обязанностей, наличие средств правовой защиты от внешнего воздействия. Для подтверждения объективной беспристрастности необходимо определить, существуют ли, независимо от персонального поведения судьи, подлежащие установлению факты, которые могут вызвать сомнения в беспристрастности. С этой точки зрения может иметь значение даже внешность. Это чрезвычайно важно для чувства уверенности, которое суды в демократических странах должны вызывать у населения и особенно у участников судебного разбирательства. Таким образом, говоря об объективной независимости суда, ЕСПЧ довольно осторожен в определении контуров и конкретного наполнения содержания этого понятия, очевидно исходя из того, что сведение независимости к простой совокупности подлежащих оценке обстоятельств выхолостит это понятие и способно существенно дестабилизировать юрисдикционные механизмы разрешения споров». «…Корпоративные третейские суды Своего рода островками безопасности частной юрисдикции стали корпоративные третейские суды, рассматривающие споры, как правило, в определенной сфере хозяйственной деятельности. Более того, у корпоративных третейских судов, судя по содержанию их деятельности, есть все основания для того, чтобы, наряду с «ТППшными» арбитражами, претендовать на роль флагманов третейского разбирательства». «…Следует констатировать, что корпоративные суды изначально создавались честно, с желанием учредителей исключить подозрения в их пристрастности и зависимости. Главным средством, обеспечивающим независимость и беспристрастность, стал отбор третейских судей. Их состав пополнялся за счет видных российских правоведов, как правило, профессоров и преподавателей ведущих университетов и юридических вузов, т. е. тех юристов, которые дорожат своей честью, будучи учителями элиты юридического сообщества. И этот подход оправдался. Корпорациям действительно удалось создать такие третейские суды, авторитет которых не подвергается сомнению. И эти суды довольно успешно выполняли функции по разрешению передаваемых на их рассмотрение споров. Между тем Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, взвалив на себя бремя борьбы с «карманными» третейскими судами, фактически сформировал идеологию, которая очерняет и деятельность тех судов, которые следовало бы поддержать – корпоративных третейских судов. Одним из проявлений этой идеологии стало навешивание ярлыка «карманных» третейских судов на корпоративные третейские суды. Таким образом, роль корпоративных третейских судов в частном юрисдикционном правоприменении искажается, причем искажается до такой степени, что ставит под угрозу сам факт существования этих юрисдикции. Наиболее рельефно эта угроза проявилась при рассмотрении Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации дела, касающегося оспаривания решения третейского суда при ЗАО «Инвестиционно-строительная компания Сбербанкинвестстрой», дела, в рамках которого оспаривалось решение третейского суда при ОАО «Лукойл», дела по третейским судам Центра третейского разбирательства (созданного при участии Сбербанка) и Газпрома. Ключевой проблемой при рассмотрении этих дел стал вопрос об их независимости и беспристрастности. ВАС РФ отказался признать решения этих судов, сделав вывод о нарушении принципов независимости и беспристрастности». «…Содержание доктрины объективной независимости и беспристрастности и ее критика» «…В качестве одного из важнейших элементов независимости в контексте этой доктрины рассматривается так называемая объективная независимость, под которой подразумевается отсутствие формальных признаков аффилированности участников спора с учредителями третейского суда. Конечно, само по себе направление поиска критериев, позволяющих исключить зависимость и пристрастность третейского суда при рассмотрении спора, заслуживает поддержки. Однако то, каким образом высшей судебно-арбитражной инстанцией положения о независимости и беспристрастности были применены в конкретном споре, свидетельствует о крайнем упрощении понимания этих понятий. В упомянутых делах ВАС сделал вывод о нарушении равноправия и автономии воли спорящих сторон, сославшись на то, что аффилированная с одной из сторон организация (материнская компания) создала и финансировала третейский суд, решивший спор. В свою очередь это повлекло, с точки зрения ВАС, нарушение гарантии беспристрастности. Таким образом, в основе выводов ВАС лежит оценка степени связи между участником третейского процесса и учредителем третейского суда. В свою очередь такая оценка базируется на интерпретации степени существенности такой связи. ВАС полагает, что оцениваемый факт (то есть имеющаяся взаимосвязь) столь существенен, что влияет на независимость и беспристрастность третейского суда, рассматривающего дело. Представляется, что формулируемые высшей судебной инстанцией аргументы подлежат более детальному и тщательному обсуждению». «…Но самый основной фактор, обеспечивающий независимость и беспристрастность третейского суда – это характер тех личностей, которые выступают в роли арбитров. И оценка независимости и беспристрастности личностей должна даваться с учетом их взаимосвязей с участниками спора, возможности влиять на них субъектами, причастными к разбирательству, в том числе и учредителями. Таким образом, само по себе учреждение третейского суда, в состав которого включены независимые от учредителей третейские судьи, еще не означает того, что конкретные арбитры выступают «судьями в собственном деле». Одна из методологических ошибок, допускаемых в рамках развития объективной беспристрастности, состоит в подмене понятий. Авторы этой доктрины пытаются увязать понятие объективной беспристрастности с некой организацией, при которой формируется конкретный состав третейского суда. Между тем беспристрастность – это психический процесс, который происходит в сознании конкретного судьи. Это означает, что и оценку с позиций объективной беспристрастности следует давать связям конкретных арбитров, но не организации, при которой сформирован третейский суд, рассматривающий спор. Если такая связь будет доказана, то только в этом случае должны наступать негативные последствия, состоящие в непризнании легитимности состава третейского суда. Однако государственные суды, принимая решение о незаконности решений третейских судов на основании теории объективной беспристрастности, прямо указывают на то, что субъективная беспристрастность арбитров сомнению не подвергается. Таким образом, презумпция соответствующих арбитров оказывается не опровергнутой. Таким образом, подход, который сформирован Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации применительно к корпоративным третейским судам, основана на до крайней степени упрощенном подходе к инструментам, обеспечивающим независимость и беспристрастность арбитров». «…Какие последствия могут иметь позиции, формируемые Высшим Арбитражным Судом?» «…Парадокс современного периода состоит в том, что формулируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации доктрина, прикрываемая красивыми лозунгами, объективно уничтожает юрисдикционные механизмы, которые хоть в малой степени, но все же позволяют создавать конкурентное с государственными судами юрисдикционное поле и обеспечивать справедливую систему разрешения споров, нежели в государственных судах. Складывающаяся судебная практика способна похоронить корпоративные третейские суды, которые в современных условиях, наряду с третейскими судами Торгово-промышленной палаты, претендуют на роль локомотивов третейского движения. Таким образом, не отказывая в необходимости поиска критериев, на которых может базироваться теория независимости и беспристрастности третейских судов, следует констатировать, что стремление к крайностям в их оценке может подорвать этот с таким трудом укореняющийся в нашей юрисдикционной системе институт частного правоприменения». Вопросы: 1. В чем суть доктрины объективной беспристрастности? Каковы ее истоки? 2. Какие последствия может иметь признание беспристрастности для развития третейских судов? 3. Приведите аргументы беспристрастности. «за» и «против» доктрины требований об объективной объективной Из статьи: Линдстрём Никлас2. Отвод арбитров – решения Правления ТПС с 2008 по 2010 г. // Материалы арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма по вопросам юрисдикции, отводов и назначения чрезвычайного арбитра : сб. ст. / под ред. Н. Петрик. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 21 – 34. Перевод стажера ТПС Антона Сотира, ред. Наталья Петрик, юрист ТПС. «I. Вступление Согласно Арбитражному Регламенту Арбитражного Института при Торговой Палате г. Стокгольма («Регламент ТПС»), а также Правилам ускоренной арбитражной процедуры Арбитражного Института при Торговой Палате г. Стокгольма, каждый арбитр должен быть беспристрастным и независимым. Если существуют обстоятельства в конкретном деле, которые вызывают оправданные сомнения в отношении его беспристрастности или независимости, сторона может заявить арбитру отвод. Каждый год Секретариат Арбитражного Института при Торговой Палате г. Стокгольма («Секретариат») получает несколько заявлений об отводе арбитра. При заявлении отвода, Правление Арбитражного Института при Торговой Палате г. Стокгольма («Правление ТПС») принимает решение относительно независимости и беспристрастности арбитра. Решение основывается на применимом праве, а также Регламенте ТПС и сложившейся практике. ТПС также принимает во внимание Руководящие Принципы Международной Ассоциации Юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже («Принципы IВА»). Правление ТПС принимает решение на основании заранее подготовленного предложения Секретариата. Эта статья представляет обзор решений по отводам, принятым Правлением ТПС с 2008 по 2010 г. Статья состоит из четырех основных разделов, два из которых вкратце рассматривают соответствующие регламент и законодательство, третий раздел представляет соответствующие статистические данные ТПС, а четвертый включает изложение арбитражных дел, содержащих решения по отводу. II. Шведский Закон об арбитраже Шведский Закон об арбитраже (Свод Законов Швеции (SFS) 1999:116, SAA) применяется к арбитражным разбирательствам, имеющим место в Швеции. Чаще всего в арбитражных делах согласно Регламенту ТПС г. Стокгольм выступает местом рассмотрения арбитражных споров, и потому, в большинстве случаев, SAA играет важную роль в ходе рассмотрения дела. Согласно SAA, стороны могут назначать арбитров по своему усмотрению. Однако, каждый арбитр, назначенный стороной, должен обладать полной дееспособностью в отношении своих действий и имущества. Более того, арбитр должен быть беспристрастным. Требование беспристрастности относится как к Председателю состава 2 Адвокат и старший юрист в Hannes Shellman Attorneys Ltd. Бывший юрист Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма. арбитража и к единоличному арбитру, так и к арбитрам, назначенным сторонами. Арбитр может быть отведен по просьбе одной из сторон, если существуют обстоятельства, которые могут вызывать сомнение в его беспристрастности. Также следует отметить, что SAA требует от арбитра быть только «беспристрастным», тогда как Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже требует от арбитра быть «беспристрастным и независимым». SAA не содержит эквивалента термину «независимый». Однако, согласно шведскому законодателю, упоминание слова «независимый» в Типовом законе само по себе никакого значения не имеет. Если существуют обстоятельства, вызывающие сомнения относительно независимости арбитра, те же обстоятельства будут вызывать сомнения относительно его беспристрастности. Таким образом, согласно законодателю, не было необходимости вводить термин «независимый» в SAA. Оценка беспристрастности арбитра согласно SAA должна проходить с объективной точки зрения. Если существуют обстоятельства, которые, по разумному мнению третьего лица, вызывают оправданные сомнения относительно беспристрастности арбитра, арбитр должен быть освобожден от полномочий. Не имеет значение то, что арбитр может быть беспристрастен de facto. Статья 8 SAA устанавливает неисчерпывающий список обстоятельств, при наличии которых арбитр никогда не может считаться беспристрастным. Такими обстоятельствами являются: 1) если арбитр или тесно связанное с ним лицо является стороной или иным образом может ожидать заметной выгоды или ущерба в зависимости от результата рассмотрения спора; 2) если арбитр или тесно связанное с ним лицо является руководителем компании или любой другой организации, являющейся стороной спора, или иным образом представляет сторону или иное лицо, которое может ожидать заметной выгоды или ущерба в зависимости от результата рассмотрения спора; 3) если арбитр выступал в качестве эксперта или иным образом заранее определил свою позицию в споре или содействовал стороне спора в подготовке или изложении ее позиции; или 4) если арбитр получил или потребовал вознаграждение в нарушение части второй ст. 39 настоящего Закона. Как было упомянуто, этот список неисчерпывающий, и в большей мере содержит примеры обстоятельств, при которых арбитр не может считаться беспристрастным. Таким образом, арбитр может не быть таковым и при других обстоятельствах, не указанных прямо в SAA. Согласно SAA, ходатайство об отводе арбитра должно быть заявлено в течение пятнадцати дней, исчисляемых с даты, когда стороне стало известно как о назначении арбитра, так и о существовании соответствующего обстоятельства, которое вызывает сомнение в его беспристрастности. непосредственно самими арбитрами. Ходатайство об отводе рассматривается Стороны также могут договориться, что ходатайство окончательно будет рассмотрено арбитражным институтом. Когда спор решается по Регламенту ТПС, все решения об отводе арбитра принимаются Правлением ТПС. Такие решения являются окончательными. Также следует отметить, что в последнее время суды Швеции, определяя беспристрастность арбитра в рамках SAA, стали ссылаться на Принципы ША. Недавно Верховный Суд Швеции рассматривал дело об отмене шведского арбитражного решения на основании заявления ходатайствующей стороны о том, что один из арбитров не может считаться беспристрастным в связи с частым назначением его другой стороной на эту должность. Апелляционный Суд округа Свеа, как суд первой инстанции, отклонил заявление об отмене решения, и позже это решение было также подтверждено решением Верховного Суда. Оба решения в определенной мере ссылались на Принципы IBA. Апелляционный Суд округа Свеа в своем обосновании установил, что Принципы IBA, также как и другие национальные и международные нормы «служат важным руководством для адвокатов и арбитров, и также выступают важной отправной точкой, когда Апелляционный Суд, рассматривая это дело, использует нормы Арбитражного Закона». Арбитр в этом случае был назначен на должность одним и тем же адвокатом юридической фирмы дважды за последние три года. Апелляционный Суд округа Свеа, ссылаясь на ст. 3.3.7. Принципов IBA, установил, что «поскольку Принципы IBA предусматривают, что арбитр может считаться беспристрастным, если в течение определенного времени более трех раз (например, как минимум четыре раза) он назначался одним и тем же представителем или одной и той же юридической фирмой, Б.Н. не может быть отстранен от должности арбитра в арбитражном деле между Korsnas и Fortum на основании этого правила». В конце концов, Апелляционный Суд постановил, что «основываясь на анализе всех обстоятельств дела, нет объективных причин, которые бы ставили под сомнение беспристрастность Б.Н.». III. Регламент ТПС С 1 января 2010 г. вступили в силу новый Арбитражный Регламент ТПС и Правила ускоренной арбитражной процедуры ТПС. Однако внесенные изменения не затронули положений относительно требований к беспристрастности и независимости арбитров, так же как и самой процедуры отвода арбитра. ТПС не имеет рекомендательного списка арбитров, из которого можно выбирать арбитров. Согласно Регламенту ТПС, стороны могут назначить арбитром любое лицо любой национальности или профессии. Однако арбитр всегда должен быть беспристрастным и независимым. Лицо, которое приняло назначение, обязано до назначения заявить о любых обстоятельствах, которые могут вызвать оправданные сомнения в отношении его беспристрастности и независимости. ТПС предоставляет каждому арбитру стандартную форму «Подтверждения о принятии назначения». Заполнив и подписав форму, арбитр подтверждает свою беспристрастность и независимость в данном арбитражном деле. Более того, арбитр должен или подтвердить, что ему неизвестны обстоятельства, которые могут вызывать оправданные сомнения в его беспристрастности или независимости, или же заявить о таких обстоятельствах. Арбитр также должен заявить о любых обстоятельствах, которые возникли в ходе самого арбитражного разбирательства и которые также могут вызвать оправданные сомнения в его беспристрастности или независимости. В дополнении к подтверждению своей независимости, арбитр также должен подтвердить свою готовность, указав, что он в течение всего ожидаемого периода рассмотрения дела может и будет располагать временем, необходимым для того, чтобы спор разрешился настолько быстро и практично, насколько это только возможно. Секретариат должен направить всем сторонам копии Подтверждения принятии назначения, подписанные арбитрами. Если арбитр не заявляет ни о каких обстоятельствах, Подтверждение о принятии назначения отсылается тогда, когда Секретариат передает дело уже составу арбитров. Если же арбитр заявил об обстоятельствах, Подтверждение о принятии назначения направляется каждой стороне и арбитрам немедленно. В случае, если Подтверждение о принятии назначения содержит заявление о наличии обстоятельств, стороны сами принимают решение о важности таких обстоятельств и об отводе арбитра. И хотя целью ТПС является назначение арбитров, в отношении которых не имеется обстоятельств, требующих раскрытия, ТПС не принимает мер ex officio в ситуациях, когда заявление все же имело место. Пока сторона сама не станет ходатайствовать об отводе арбитра, ТПС не принимает мер относительно такого арбитра. Стороны могут свободно назначать своих арбитров без вмешательства со стороны ТПС. Согласно регламенту ТПС, сторона может заявить отвод арбитру, подав письменное заявление в Секретариат. Заявление должно содержать причины отвода. Важно отметить, что так же, как и согласно SAA, ходатайство об отводе арбитра должно быть заявлено в течение пятнадцати ей, исчисляемых с даты, когда стороне стало известно о существовании обстоятельств. Незаявление об отводе в предусмотренный срок считается отказом от права заявлять такой отвод. В случае получения Секретариатом ходатайства об отводе арбитра, Секретариат обязан предоставить сторонам и арбитрам возможность его прокомментировать. Обычно Секретариат просит о предоставлении таких комментариев в течение семи дней. Правление ТПС принимает решение по отводу уже после получения комментариев или когда время их предоставления закончилось. В случае необходимости, Секретариат может предоставить сторонам возможность подать дополнительные возражения перед тем, как вопрос предстанет перед Правлением ТПС. Если Правление ТПС решает удовлетворить заявление об отводе арбитра, то тем самым Правление освобождает арбитра от полномочий. Процедура назначения нового арбитра зависит от того, кто назначал освобожденного арбитра. Если заменяемый арбитр был назначен стороной, то эта сторона, по общему правилу, должна назначить нового арбитра. В других ситуациях, новый арбитр назначается Правлением ТПС. IV. Статистика В период с 2008 по 2010 г. в ТПС было подано 588 арбитражных дел. За последние годы количество арбитражных разбирательств в ТПС значительно увеличилось. При этом 20082010 гг. были самыми загруженными тремя годами в ТПС. В течение указанного срока Правление приняло 14 решений по ходатайствам об отводе арбитра. Это число отображает количество решений, принятых в течение этих лет без учета того, в каком году было инициировано арбитражное разбирательство и когда было заявлено ходатайство. Ходатайства были заявлены согласно Арбитражному Регламенту ТПС (9 отводов), Правилам ускоренной арбитражной процедуры ТПС (2 отвода) и Арбитражному Регламенту ЮНСИТРАЛ (3 отвода). В таблице приведено количество арбитражных разбирательств с 2008 по 2010 г. и число принятых Правлением ТПС решений об отводе арбитра». «…Следует отметить, что в обсуждаемое количество решений входят только ходатайства, по которым Правление ТПС приняло соответствующие решения. Бывают случаи, когда арбитр, если ему заявлен отвод, уходит в отставку добровольно, например, если арбитр не хочет оставаться в составе арбитража, так как не все стороны достаточно доверяют ему. Более того, согласно Регламенту ТПС, если другая сторона согласна с отводом, арбитр обязан сложить полномочия (это положение было включено в Регламент ГПС 2007 г.). Подобные ситуации не дают повода к рассмотрению ходатайства Правлением ТПС, а потому в статистике не отображены». «…V.3 Отводы арбитрам, которые были одобрены Правлением ТПС Арбитражное дело № 4: Арбитраж U (207/2009) Ходатайство истца об отводе арбитра, назначенного ответчиками. Национальная принадлежность сторон: Истец: США Ответчики: Российская Федерация Место арбитражного разбирательства: г. Стокгольм, Швеция Национальность арбитров: Председатель: Швейцария Арбитр, назначенный истцом: Швеция Арбитр, назначенный ответчиками: Российская Федерация Национальность представителей сторон: Со стороны истца: Российская Федерация, Канада, Швеция Со стороны ответчиков: Российская Федерация Применимый Регламент: Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ Язык: Английский Обстоятельства дела:» «…Ходатайство об отводе арбитра, назначенного ответчиками: Истец заявил ходатайство об отводе арбитра, назначенного ответчиками. Свое ходатайство истец аргументировал следующими доводами. Во-первых, арбитр был избран в члены правления директоров большой корпорации, в которой большая часть контрольного пакета акций принадлежала стороне, что была близко связана с ответчиками. Согласно позиции истца, было очевидно, что член правления директоров той компании не может быть беспристрастным и независимым в арбитражном разбирательстве, где ответчики были тесно связаны с крупнейшим владельцем этой компании, и интересы владельца компании были тесно связаны с интересами самих ответчиков. Во-вторых, арбитр выступал в качестве правового советника для одного из ответчиков и его органов в 1993, 1994, 1999 и 2005 гг. Он также служил членом городского совещательного органа по вопросам, которые являлись важными для одного из ответчиков. Истец также указал, что согласно Принципам IBA предоставление услуг в прошлом одной из сторон может вызвать достаточно обоснованные сомнения в беспристрастности арбитра. В-третьих, истец сослался на газетную статью, в которой было указано, что партнер юридической фирмы, где также работал и арбитр, был официальным правовым советником четырех последующих руководителей одного из ответчиков. Истец объяснил, что официальный правовой советник непосредственно предоставлял правовые консультации относительно наиболее важных вопросов. Таким образом, более чем очевидно, что партнер арбитра, занимавший позицию правового советника во время заключения контракта, являющегося предметом арбитражного спора, и который действовал в течение последующих четырех лет, предоставлял важные правовые консультации по поводу контракта. Согласно позиции истца, таким образом, партнер арбитра непосредственно предоставлял правовые консультации одной из сторон рассматриваемого арбитражного дела по поводу самого предмета этого спора. В-четвертых, юридическая фирма, где работает арбитр, получала материальное вознаграждение от одного из ответчиков. В особенности, речь идет о праве использования квартиры, которая предназначена для проживания, в качестве офиса, что обеспечило юридической фирме доступ к дешевым офисным помещениям. В заключение, истец также отметил, что во время одного судебного разбирательства арбитр отказался быть судьей в деле против стороны, которая была тесно связана с ответчиками. В том деле беспристрастность арбитра была подвергнута сомнениям на тех же основаниях, что и представленные выше. Согласно позиции истца, в нынешнем арбитражном разбирательстве арбитр не заявил надлежащим образом о наличии такого конфликта интересов. Позиция двух ответчиков: Ответчиками было оспорено ходатайство об отводе. Во-первых, согласно мнению ответчиков, значительных взаимоотношений между владельцем контрольного пакета акций компании, в которой арбитр был членом правления директоров, и ответчиками не было. Во-вторых, ответчики не опровергали факт участия арбитра в составе нескольких экспертных комиссий. Однако они утверждали, что эта деятельность имела сугубо экспертный и научный характер и выполнялась без вознаграждения. Экспертная деятельность арбитра к нынешнему арбитражному делу никакого отношения не имела. В-третьих, ответчики подтвердили тот факт, что партнер юридической фирмы арбитра был нанят, как и утверждал истец, в качестве правового консультанта одним из ответчиков. Однако, на самом деле трудовые взаимоотношения закончились более десяти лет назад. Более того, должность партнера не предусматривала каких-либо регулирующих, контролирующих или управленческих функций, и, в любом случае, партнер не участвовал в проекте, который является предметом спора. Ответчик ссылался на Принципы IBA и утверждал, что подобные обстоятельства, как в этом деле, не содержатся ни в красном, ни в оранжевом списке принципов. В-четвертых, ответчики согласились с истцом о том, что один из них разрешил юридической фирме, где работает арбитр, использовать квартиру, предназначенную для проживания, в качестве офиса. Однако, согласно мнению ответчиков, ни юридическая фирма арбитра, ни сам арбитр не получили какой-либо денежной или материальной выгоды от изменения статуса квартиры. Более того, изменение не носило исключительного или привилегированного характера. В-пятых, ответчики также согласились, что арбитр отказался быть судьей в судебном разбирательстве, о котором упоминал истец. Но ни один из ответчиков по настоящему арбитражному делу не выступал стороной по тому делу. Арбитр отказался от дела добровольно. Позиция арбитра, которому заявлен отвод: Арбитр, которому был заявлен отвод, не дал никаких комментариев. Ранее он утверждал, что, по его мнению, обстоятельств, которые могли бы повлиять на его беспристрастность в рассматриваемом деле, не существует. Решение Правления ТПС: Ходатайство об отводе было одобрено. Арбитр был освобожден от полномочий. Арбитражное дело № 5: Арбитраж V (018/2009) Ходатайство ответчиков об отводе арбитра, назначенного истцом. Национальная принадлежность сторон: Истец: Швеция Ответчики: Швеция Место арбитражного разбирательства: г. Стокгольм, Швеция Национальность арбитров: Председатель: Швеция Арбитр, назначенный истцом: Швеция Арбитр, назначенный ответчиками: Швеция Национальность представителей сторон: Со стороны истца: Швеция Со стороны ответчиков: Швеция Применимый Регламент: Арбитражный Регламент ТПС Язык: Шведский Обстоятельства дела: Истец подал просьбу об арбитраже по вопросу возмещения убытков, утверждая, что ответчики не перевели на счет в банке всю дневную выручку в соответствии с требованиями договора между сторонами. Ходатайство об отводе арбитра, назначенного истцом: Ответчики заявили ходатайство об отводе арбитра, назначенного истцом. Ходатайство основывалось на двух обстоятельствах. Во-первых, согласно мнению ответчиков, истец уже назначал этого арбитра несколько раз. Поэтому, арбитр не может считаться беспристрастным. Во-вторых, арбитр ранее был председателем отраслевой организации и в настоящее время был членом комиссии по этическим вопросам этой отраслевой организации. Две компании, принадлежавшие истцу, входили в эту организацию. Позиция арбитра, которому заявлен отвод: В своем заявлении арбитр утверждал, что, вопервых, ссылаясь на закрепленное ст. 46 Регламента ТПС правило о конфиденциальности, он не может разглашать информацию о том, назначался ли он ранее истцом в качестве арбитра или нет, как заявляют ответчики. Во-вторых, арбитр заявлял, что отраслевая организация является организацией этой отрасли в целом, а не только для сторон, что представляют определенные области. Правление директоров, так же как и комиссия по этическим вопросам, состоит из представителей разных областей этой отрасли. Участие арбитра в деятельности отраслевой организации большей частью должно расцениваться как положительный и способствующий фактор для принятия объективного и независимого решения по делу. Истец не предоставил никаких комментариев относительно этого вопроса. Решение Правления ТПС: Ходатайство об отводе было одобрено. Арбитр был отстранен от должности. Арбитражное дело № 6: Арбитраж V (068/2010) Ходатайство ответчика об отводе арбитра, назначенного истцом. Национальная принадлежность сторон: Истец: Швеция Ответчик: Нидерландские Антильские острова Место арбитражного разбирательства: г. Стокгольм, Швеция Национальность арбитров: Председатель: Франция Арбитр, назначенный истцом: Швеция Арбитр, назначенный ответчиком: Швеция Национальность представителей сторон: Со стороны истца: Швеция Со стороны ответчика: Швеция Применимый Регламент: Арбитражный Регламент ТПС Язык: Английский Обстоятельства дела: Стороны заключили лицензионный договор, согласно которому истец предоставлял ответчику право пользоваться программным обеспечением, разработанным истцом. После того, как ответчик заявил о нарушении истцом условий договора, истец подал просьбу об арбитраже, требуя принять декларативное решение о том, что истец никогда не нарушал условий договора, тем самым дав ответчику право на возмещение убытков. Ходатайство об отводе арбитра, назначенного истцом: В своем подтверждении о принятии назначения арбитр указал, что его фирма четыре раза сталкивалась по некоторым вопросам с истцом, два раза представляя истца, два раза выступая против него. Согласно утверждению арбитра, все эти вопросы никаким образом не связаны с нынешним спором. Ответчик заявил предварительное ходатайство об отводе арбитра. Ответчик потребовал у арбитра предоставить более детальную информацию о характере, предмете и продолжительности взаимоотношений, которые он упомянул в своем подтверждении о принятии назначения. Позиция арбитра, которому заявлен отвод: В своем ответе на предварительное ходатайство арбитр уточнил информацию, которую он предоставил в своем подтверждении о принятии назначения, указав, что на самом деле его фирма сотрудничала с истцом три раза, представляя его интересы. Он объяснил эти три случая следующим образом: В первом случае это было обсуждение возможного спора о патенте, где в 2006 г. истца представляли юристы из другого офиса фирмы. Спор был урегулирован мирно. Представительство фирмы потратило 5 часов на решение этого вопроса. Во втором случае это был вопрос, связанный с нарушениями использования торговой марки, где в 2006 и 2007 гг. истца представляли тоже юристы из другого офиса фирмы. Спор был разрешен мирным соглашением. На проект было потрачено 90 часов. В третьем случае вопрос был связан с возможным нарушением использования патента, и так же истца представляли юристы из другого офиса фирмы (2004 и 2005 гг.). Представительство фирмы потратило 80 часов на решение этого вопроса. Арбитр сослался на ст. 3.1.4 оранжевого списка Принципов IBA, согласно которой временные рамки для возможных конфликтов составляют 3 года. Фирма арбитра представляла интересы истца до апреля 2007 г., а последний счет истцу был отослан в апреле 2010 г., тогда же арбитр принял свое назначение. Говоря о двух вопросах против истца, во-первых, арбитр указал, что адвокатская фирма представлял третью сторону в ходе корпоративной сделки с участием истца. Последний счет датирован февралем 2005 г. Во-вторых, арбитр утверждал, что его юридическая фирма также представляла юридическое лицо во время корпоративной сделки с участием, в числе других, истца. Арбитр был лично задействован в этом деле. Последний счет датирован маем 2008 г. Согласно мнению арбитра, это обстоятельство подпадает под правило, содержащееся в ст. 3.1.2 оранжевого списка Принципов IBА: «арбитр в течение последних трех лет выступал в качестве представителя против одной из сторон или аффилированного лица одной из сторон в деле, не связанном с данным спором». Согласно просьбе ответчика предоставить дополнительную информацию о характере и предмете корпоративной сделки, арбитр заявил, что консультация его юридической фирмы в упомянутой сделке касалась шведского законодательства о тендерных предложениях в Швеции. Его юридическая фирма представляла интересы одного из акционеров истца по вопросу тендерного предложения к его долевой части в компании истца. Позиция ответчика: Ответчик ссылался на новую информацию, предоставленную арбитром о корпоративной сделке. Согласно мнению ответчика, клиент юридической фирмы, где работает арбитр, был одним из основателей и, в то же время, самым крупным акционером компании истца. Таким образом, стало ясно, что истец, будучи под существенным влиянием главного акционера (как указано в годовом отчете истца), не являлся стороной сделки, а был предметом сделки, в которой арбитр непосредственно принимал участие. Более того, клиент арбитра и вторая компания приобрели третью компанию в совместное владение, с единой целью – ставить на торги значительную долю компании истца. Арбитр в этом деле был ответственным партнером от своей фирмы. Юридическая фирма, которая сейчас выступает адвокатом истца, и которая назначила этого арбитра, на тот момент представляла интересы совместного покупателя акций клиента арбитра на совместных тендерных торгах. Ссылаясь на вышеупомянутую информацию, ответчик сделал вывод, что арбитр консультировал лично самого крупного акционера компании истца по поводу совместного тендерного предложения к его долевой части в компании истца именно в тот момент, когда произошли события, имеющие важное значение для рассмотрения арбитражного дела по существу. Опираясь на информацию, представленную арбитром и на обстоятельства, упомянутые выше, ответчик был уверен, что существует достаточное количество обоснованных сомнений в беспристрастности и независимости арбитра в деле с участием истца. Таким образом, ответчик поддерживает свое ходатайство об отводе арбитра. Позиция истца: Истец оспорил ходатайство об отводе. Согласно позиции истца указанные ответчиком обстоятельства не вызывают оправданных сомнений в беспристрастности и независимости арбитра в случае участия в настоящем арбитражном разбирательстве. Истец ссылался на правило, указанное в ст. 3.1.2 оранжевого списка Принципов IBA. Согласно позиции истца, данная ситуация подпадает под это правило. Истец утверждал, что обстоятельства, перечисленные в оранжевом списке, являются обстоятельствами, которые могут вызвать оправданные сомнения в беспристрастности и независимости арбитра, и, как таковые, должны быть заявлены арбитром. Однако такое заявление автоматически не приводит к отстранению арбитра. Для того, чтобы арбитра отстранить, должны – объективной точки зрения и учитывая все обстоятельства соответствующего арбитражного дела – быть именно обоснованные сомнения в беспристрастности и независимости арбитра. С этой точки зрения, никаких обоснованных сомнений не существует. Истец объяснил свою позицию тем, что, во-первых, арбитр действовал как адвокат против истца, а не против ответчика. Во-вторых, консультация, которую он предоставил, была исключительно консультацией на уровне владельца акций и, как таковая, никаким образом не была связанной с деятельностью компании истца или с какими-либо вопросами по данному делу. Арбитр представлял только интересы одного из владельцев компании истца, но не представлял в то же время интересы самого истца. Позиция ответчика: В своем последнем обращении ответчик, среди всего прочего, отметил, что согласно Принципам IBА, ст. 2(1), сомнения являются оправданными, если разумное и информированное третье лицо могло бы прийти к выводу, что существует вероятность того, что арбитр может при принятии решения оказаться под влиянием иных факторов, помимо существа дела, в том виде, в каком оно представлено сторонами. Согласно мнению ответчика оправданные сомнения в беспристрастности и независимости арбитра существовали (i) из-за того, что он представлял интересы акционера компании истца против истца; (ii) потому, что он - со ссылкой на его профессиональную конфиденциальность - не смог предоставить полную картину всех фактов, и (Ш) из-за того, как именно он заявил об этих обстоятельствах. Решение Правления ТПС: Ходатайство об отводе было удовлетворено. Арбитр был освобожден от полномочии. Арбитражное дело № 7: Арбитраж V (058/2008) Ходатайство истца об отводе арбитра, назначенного ответчиком. Национальная принадлежность сторон: Истец: Швеция Ответчик: Швеция Место арбитражного разбирательства: г. Стокгольм, Швеция Национальность арбитров: Председатель: Швеция Арбитр, назначенный истцом: Швеция Арбитр, назначенный ответчиком: Швеция Национальность представителей сторон: За истца: Швеция За ответчика: Швеция Применимый Регламент: Арбитражный Регламент ТПС Язык: Шведский Обстоятельства дела: Стороны заключили договор поставки. Истец подал просьбу об арбитраже, требуя возместить убытки за нарушение ответчиком условий контракта. Ходатайство об отводе арбитра, назначенного ответчиком: Истец заявил ходатайство об отводе арбитра, назначенного ответчиком. Ходатайство основывалось на том факте, что представитель истца на тот момент также представлял интересы двух других истцов в местном суде по делу, где арбитр, которому заявлен отвод, был ответчиком. Позиция арбитра, которому заявлен отвод: Арбитр обжаловал ходатайство об отводе. Арбитр подтвердил информацию, представленную истцом по поводу рассматриваемого на тот момент дела в местном суде. Однако местный суд совсем недавно частично отклонил заявленные требования. Арбитр, которому был заявлен отвод, указывал, что арбитражное разбирательство предметно не связано с делом в местном суде. Ответчик не дал никаких комментариев относительно этого вопроса. Решение Правления ТПС: Ходатайство об отводе было удовлетворено. Арбитр был освобожден от полномочий». Вопросы: 1. В чем особенность требований, предъявляемых к арбитру согласно шведскому законодательству? 2. Перечислите источники регулирования правового положения арбитра в международном разбирательстве, проходящем по Регламенту Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма. 3. Согласны ли Вы с решением об отводе арбитра по мотивам, изложенным в деле № 5?
