права.

1
Кашанин А.В., Третьяков С.В.
ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ИССЛЕДОВАНИЯ
ПРОБЛЕМ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
§ 1. Постановка проблемы.
Одним из наиболее важных условий успешности той либо иной
деятельности является выбор адекватных цели средств ее достижения. Тем
более это актуально для гуманитарных (социальных) исследований, где роль
интенциональности и предпонимания исследователя играют решающую роль
в формировании конструктов и теорий. Набор ценностных суждений1 (как
минимум, эпистемологических), выступающих в качестве предпосылок
исследования, является определяющим в выборе методологии научного
познания и, соответственно, детерминирует основные черты результата
исследования. Выбор парадигмы, в данном случае, означает решение о
желательности
определенного
когнитивного
результата
и
его
предполагаемом значении в рамках рационального дискурса.
В этой связи предпринятое исследование проблем правоприменения в
целом, а также обоснование определенного понимания правоприменения в
частности, предполагает прояснение своих более общих предпосылок, как
методологических, так и теоретико-правовых. Соответственно, основной
целью настоящей главы, имеющей, во многом, вводный характер, является
обсуждение комплекса общих вопросов, учет которых необходим как для
обоснования понятия правоприменения, так и для определения подходов к
исследованию отдельных проблем правоприменения2.
Наиболее важным и необходимым условием формирования общего
понятия правоприменения является прояснение вопроса о понятии права. И
дело тут даже не в очевидной и лежащей на поверхности взаимосвязи
указанных концептов, выраженной в том числе и на уровне терминологии
(чтобы высказаться о "право-применении", нужно сначала сказать об объекте
применения, т.е. объяснить, что такое право). Взаимосвязь учений о праве и
правоприменении имеет более глубокую структуру, и становится наглядной
при анализе развития учений о понятии права.
1
По утверждению видных адептов неокантианского направления в эпистемологии ценностный
характер суждений является одной из наиболее существенных характеристик гуманитарных наук, или "наук
об истории". См. Риккерт Г. Науки о природе и науки о культуре. М., 1998, с. 50 и сл.
2
Такая постановка вопроса является отражением известного принципа, определяющего, что смысл
феномена может быть понят исключительно при его соотнесении с комплексом явлений более широкого
плана, т.е. с контекстом (средой), в которой оно существует. Само существование системы (и описывающего
его понятия) обусловлено возможностью его соотнесения со средой, поскольку именно по контрасту с ней
возможно описать границы системы. В этом смысле наличие среды является непременным условием
существования системы. Соответственно, возможность познания системы зависит от возможности
высказываний о ее среде. Отметим, однако, что все это не предопределяет решение об открытости либо
закрытости соответствующей системы (понятия). О наиболее общих принципах системной теории в ее
применении к праву см. Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1995, p. 14 ff.
2
Логика обоснования взглядов на понятие права, характерная, по
крайней мере, для парадигм правопонимания, сформулированных в Новое и
Новейшее время, определяется некоторыми общими познавательными
стандартами, выражающимися в необходимости определить понятие, как
правило, через род и существенные признаки1. Соответственно, определение
права требует его соотнесения с более широким контекстом (родом), а также
обоснования его наиболее существенных признаков, позволяющих
отграничить право об не-права, т.е. от ряда смежных явлений, составляющих
среду, в котором оно существует2. Именно поэтому основные разногласия
между школами права касаются, прежде всего, этих двух вопросов: рода
явлений, частью которого является право, и наиболее существенных
признаков, позволяющих отграничить право от неправа, т.е. провести
границу между правом и его средой3.
Задача обоснования критериев, позволяющих отграничить право от
неправового контекста, предполагает, как минимум, включение в круг
обсуждаемой проблематики социальных механизмов, являющихся как
правовыми4 (по утверждению адептов той либо иной теории), так и
смежными по отношению к области права. Такие критерии должны
демонстрировать единство системы, которую предполагается обозначить как
правовую, с одной стороны, и существенность ее отличий от смежных,
неправовых систем. Возможность интерсубъективной оценки такого
структурирования реальности как обоснованного и научного зависит от
общности представлений о критерии демаркации между наукой и ненаукой
и, соответственно, о методологии научного познания5.
Таким образом, обоснование того либо иного правопонимания в любом
случае предполагает включение в дискурс достаточно широкого социального
контекста, позволяющего продемонстрировать специфику правового по
Хотя, отметим, логика определения понятия может быть иной.
При этом такие признаки не обязательно будут в одинаковой мере присущи всем явлениям,
относимым к области правового, и, соответственно, определение права может формлироваться как
открытое.
3
Так, например, в зависимости от признака рода различаются наиболее общие подходы,
определяющие право как совокупность правил поведения (право как приказ суверена – Дж. Остин; право
как совокупность первичных и вторичных правил – Г.Л.А. Харт), норм (т.е. высказываний о должном – Г.
Кельзен), деятельность (право – предприятие, направленное на подчинение поведения человека руководству
правил – Л. Фуллер), определенный порядок (право как стихийный порядок, складывающийся на основе
абстрактных правил справедливого поведения – Ф.фон Хайек) и др.
Палитра взглядов на отличительные признаки права, отграничивающие его от неправового
контекста в рамках рода явлений, отражают разнообразие подходов к правопониманию. Так, например, в
чистой теории права Г. Кельзена в качестве признака, позволяющего отграничить нормы права от норм
религии и морали, выступало их происхождение от государства и осуществление в принудительном
порядке.
4
Мы сознательно стараемся избегать привычных для отечественной теории государства и права
понятия правового регулирования, поскольку оно имплицирует определенный подход к праву. Поскольку в
данном случае задачей является формирование более общих выводов, допущение подобных импликаций
способно привести к кругу в определении.
5
Разумеется, в той мере, в какой высказывания о реальности вообще можно считать обоснованными
и осмысленными.
1
2
3
сравнению со средой1. По сути, необходим анализ реальных социальных
процессов
упорядочения
человеческого
поведения,
включающий
рассмотрение вопросов фактического подчинения такого поведения
определенной регламентации, т.е. того, что в господствующей
позитивистской парадигме принято считать реализацией (применением)
права2.
Это становится особенно наглядным при анализе круга так называемых
"вечных проблем правопонимания", т.е. проблем, разрешение которых, как
правило, является необходимым условием обоснования предлагаемого
подхода к праву. Один из наиболее заметных теоретиков права 20 в. Г.Л.А.
Харт в начале своей фундаментальной работы "Понятие права" (Concept of
Law", 1961) которую нередко называют главным произведением философии
права ХХ в.3, выделяет несколько таких проблем4.
Первая из них связана с наиболее распространенным взглядом на право
как на состоящее из правил поведения. Между тем, кажущееся интуитивно
ясным понятие правила оказывается совсем не простым для определения.
Что суть правила5? Что означает сказать, что они существуют?
Действительно ли суды применяют правила или просто притворяются, что
делают это? В какой степени право есть дело правил?6 На деле то, что
обычно называют правилами, имеет различную структуру и содержание, а
также очень по разному соотносится с поведением, которого такие правила
касаются. Так, существуют правила, предписывающие обязательное
поведение, и правила, которые определяют, каковы условия достижения
желаемого результата. Правила могут использоваться для обозначения
1
Так, даже чистая теория права, стремящаяся устранить обсуждение любого социального
контекста, фундирует свое определение права (и центральный его элемент – понятие нормы) при помощи
восходящего к неокантианству разграничению наук о сущем (т.е. о мире фактов) и наук о должном (этика и
юриспруденция), т.е. по контрасту с внеправовыми явлениями.
2
Осторожность данной формулировки обусловлена тем, что в ряде теорий понятие применения
права вообще может оказаться бессмысленным, поскольку фактические процессы по упорядочению
поведения включаются в понятие права. См., например, социологическую юриспруденцию Р Паунда, школу
свободного права ((Е. Эрлих, Г. Канторович). "То, что должностные лица предпринимают относительно
споров, есть… закон" (Llewllyn K. The Bramble Bush (2nd end., 1951), p.9). "Пророчества о том, что делают
суды… являются тем, что я подразумеваю под правом" (Holmes O.W. The Path of the Law / in: Collected
Papers (1920), p. 173. Цит. по Харт Г.Л.А. Понятие права, СПб., 2007, с. 9-10). В работе Г. Канторовича
"Борьба вокруг юриспруденции", своего рода манифесте школы свободного права, вообще речь идет не о
применении права, а о юридической практике, которая рассматривается в качестве одной из форм права. См.
Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft / in: Kantorowicz H. Rechtswissenschaft und Soziologie.
Verlag C. F. Müller Karlsruhe, 1962, s. 13 ff.
3
См. Моисеев С.В. "Понятие права" Герберта Харта / в кн. Харт Г.Л.А. Указ. соч., с. 269.
4
См. Харт Г.Л.А. Указ. соч., с. 14 и сл.
5
Отметим, что в ряде работ проводится разграничение между нормой и правилом. Понятие нормы,
используемое преимущественно в континентальных правопорядках, предполагает определенность
фактического состава (условий ее применения) и правовых последствий, и в этом смысле имеет закрытый
характер. Понятие правил характерного для англо-саксонской системы, и тяготеет к понятию принципа,
представляющего скорее общее направление, основу для разрешения споров, открытого для иных факторов,
имеющих правовое значение. В последнем случае говорят о так называемом риторическом, проблемноориентированном стиле юридической аргументации в открытых правопорядках, в отличие от
ориентированного на аксиомы, характерного для закрытых правовых систем. см. Esser J. Grundsatz und
Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts: Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen- und
Interpretationslehre. Tübingen, 1956, s. 44.
6
Харт Г.Л.А. Указ. соч., с. 16, 21.
4
регулярного поведения человека (т.е. относиться к миру фактов –
бихевиористский подход), либо интерпретироваться в смысле определенного
рода императива (суждения о должном). Трудности в определении рода
явлений, часть которого составляет право, определяет сложности в
формирования учения о понятии права, соответственно, в зависимости от
принятого толкования понятия правила возможны различные интерпретации
правового1. Однако в любом случае его конкретизация и обоснование
требует его соотнесения с релевантным поведением.
Вторая из указанных "вечных трудностей" касается разграничения
права и морали. Как и правовые, моральные требования, относясь к сфере
должного, накладывают обязательства и изымают некоторые области
поведения из сферы свободного выбора индивида. Для морали, как и для
права, характерен определенный способ обеспечения своих императивов, в
том числе и в форме угрозы наступления неблагоприятных последствий.
Право и мораль имеют во многом общий словарь, объект, методы
регулирования. При этом моральное требование нередко закрепляется в
правовой форме, и наоборот, длительное применение правовой нормы
способствует формированию морального стандарта. Именно поэтому
разграничение права и морали представляется наиболее трудной и не менее
важной задачей, и представляет собой существенную часть любого учения о
понятии права. Однако, ее решение предполагает обязательное рассмотрение
реальных механизмов упорядочения человеческого поведения, т.е. того, что в
словаре господствующей позитивистской парадигмы обозначается как
реализация (применение) права.
Наиболее распространенный ответ на вопрос об отличии права от
морали заключается в указании на подкрепленность правового требования
угрозой принуждения. Однако, в этом случае требует разрешения еще одна
"вечная трудность" учения о понятии права: необходимо отграничить
правовые требования, подкрепленные угрозой, от любого другого приказа,
подкрепленного угрозой неблагоприятных последствия (например,
требования вооруженного грабителя2). Чаще всего на это затруднение
отвечают в том смысле, что правовое требование исходит от государства и
подкрепляется возможностью государственного принуждения. Однако, если
исходить из недостаточности произвольного принятия определений права,
которые ничего не говорят о мире фактов, но стремиться к правдоподобию
теории, то необходимо показать, чем государство отличается от
вооруженного бандита и на чем основана подобная прерогатива государства
в формировании правового. Это в свою очередь предполагает рассмотрение
реальных социальных процессов упорядочения человеческого поведения.
Интерпретация итогов такого исследования является решающей для
Так, например, интерпретация правила как определенной фактической регулярности
человеческого поведения (в том числе поведения судей) приводит к пониманию права как совокупности
пророчеств о том, что делают суды, сформулированному О. Холмсом (см. Holmes O.W. The Path of the Law /
in: Collected Papers (1920), p. 173. Цит. по Харт Г.Л.А. Указ. соч., с. 9-10).
2
Харт Г.Л.А. Указ. соч., с. 14.
1
5
формирования этатистских подходов к праву, либо, наоборот, допускающих
существование права вне непременной связи с государством.
Наконец, еще больше затрудняет формирование понятия права
логическая возможность его интерпретации как открытого, т.е. такого,
совокупность отличительных признаков которого характерна не для всех
случаев, охватываемых понятием. Открытость понятия допускает включение
в класс определяемых явлений и таких пограничных феноменов, у которых
присутствуют лишь некоторые из определяемых признаков. В этом случае
граница между правом и неправом размывается. Избежать этого можно лишь
в том случае, если получится обосновать наличие единых отличительных
характеристик у всех явлений, составляющих класс правового. Это, однако,
предполагает исследование реальных механизмов регулирования поведения.
Таким образом, взаимосвязь вопроса о понятии правоприменения и
права не исчерпывается описанием последнего в качестве объекта
применения. Концептуализация фактических процессов упорядочения
человеческого поведения предполагает неразрывность указанных вопросов.
По сути, выяснение статуса правоприменения имманентно исследованию
более общей проблемы обоснования понятия права. При этом в ряде случаев
понятие применения права вообще может быть лишено смысла, в частности,
если понятие права сформулировано таким образом, что его применение
вообще немыслимо1.
Соответственно, статус фактических механизмов воздействия на
поведение и, соответственно, понятия правоприменения может быть
прояснен исключительно в связке с вопросом о понятии права.
Обоснование определенного подхода к исследованию проблем
правоприменения предполагает конкретизацию и обоснование наиболее
общего учения о понятии права.
При этом отсутствие в юриспруденции2 общепризнанных позиций,
которые могли бы быть приняты a priori, определяют необходимость
одновременного решения нескольких связанных между собою задач, в
частности, определения понятия права, формирования учения об источниках
права, описание механизма правовой регламентации, рассмотрение вопроса
об эффективности права и др. Данная логика, по сути, характерна для
любого эвристического исследования: речь идет о таком структурировании
эмпирического базиса и, соответственно, о такой системе понятий, которая
бы наиболее последовательно соответствовала критериям научности.
Соответственно, объектом оценки на прогрессивность может быть только
завершенная концепция (школа) права.
Например, при описании права как деятельности, правопорядка, стихийного порядка и т.п.
При этом речь идет о мировой юридической науке. Как представляется, говорить о
самостоятельной национальной юриспруденции можно с большой долей условности, а именно в той мере, в
какой национальная правовая система являются уникальной и самостоятельной. Как представляется,
степень такой специфичности не следует преувеличивать, поскольку ключевые юридические конструкции
являются, как правило, универсальными и наднациональными. Тем более это относится к теоретикоправовым знаниям. В этой связи вряд ли возможно без ущерба для науки изолировать теоретико-правовой
дискурс национальными рамками.
1
2
6
Критика школы права, подхода (парадигмы) права, обоснование
преимущества одной теории перед другой – нелегкая задача, поскольку
требует формирования методологических критериев научности теории.
Соответственно,
это
предполагает
обоснование
определенной
эпистемологической позиции, т.е. проведения демаркации между научным
знанием и ненаукой. В сфере гуманитарного знания проблема осложняется
обратным влиянием науки на человеческую деятельность, символическим
характером человеческих коммуникаций, особой ролью ценностей в
человеческой деятельности и, наконец, уникальностью человеческого
поведения, определяющего сложности в выделении общих мест,
закономерностей, регулярностей. Это определило достаточную палитру
парадигм гуманитарного знания и как следствие, популярность
постмодернисткого подхода к гуманитарному знанию, выражающегося в
отказе от признания приоритетности той либо иной парадигмы.
В сфере юриспруденции это выражается в стереотипном отношении к
"конечным" вопросам теории и философии права: как только проблема
оказывается сведенной к конечным понятиям (а так бывает почти всегда),
авторы зачастую ограничиваются констатацией существования разных
подходов к праву, имплицируя, таким образом, невозможность их
рациональной оценки, сравнения, выбора. Однако, этот итог нельзя признать
удовлетворительным, поскольку он не позволяет перейти, собственно, к
ответу на конкретные вопросы, начиная от того, что следует отнести в
конкретной правовой системе к источникам права до разрешения
поставленных вопросов о статусе правоприменения.
Культивируемая в дискурсе иррациональность выбора между
подходами права выполняет спасительную роль "остаточной категории",
ссылка на которую позволяет создать видимость рационального объяснения
нарастающему валу исключений из традиционных теорий и, соответственно,
скрыть неудачи ряда подходов к праву, регресс их объяснительной и
прогностической силы1. Старательно охраняемые иррациональные
импликации лишают теории эмпирического содержания. Поскольку такая
теория неспособна запретить никакие состояния, она лишается
объяснительной и прогностической силы: раз никакие состояния не
запрещены, значит в будущем при прочих равных могут иметь место любые
события. Соответственно, постмодернистский подход к правопониманию по
сути не только исключает из рациональной дискуссии (а значит и из сферы
науки) сам выбор подходов к праву, но в значительной степени лишает
Так, например, в литературе является обычной ссылка на возможность различных интерпретаций
тех либо иных высказываний в зависимости от принятого подхода к праву. Это позволяет "спасти"
обсуждаемую теорию, как правило, в форме использования приема лингвистического переформулирования
проблемы. По сути, тезис о равной допустимости различных подходов к праву используется в качестве
вспомогательной теории ad hoc. Как представляется, следует избегать дискурса такого рода, не
способствующего увеличению эмпирического содержания теории, и способного предоставить лишь
запоздалые объяснения имевших место событий. Убедительное исследование разного рода
вспомогательных гипотез ad hoc представлено в работах К. Поппера и И. Лакатоса. См. Поппер К. Логика
научного исследования. М., 2005, с. 73 и сл.; Лакатос И. Методология исследовательских программ. В сб.
Кун Т. Структура научных революций. М., 2003, с. 473.
1
7
научного характера и дальнейшее исследование, основанное на произвольно
принятых парадигмах.
В этой связи можно утверждать, что возможность произвольного
принятия того либо иного определения права отсутствует, тем более что
априорно принятые определения сами по себе ничего о действительности не
сообщают. Удовлетворительное решение задачи исследования понятия права
и
правоприменения
предполагает
формирование
концепции
(исследовательской программы), обеспечивающей рост эмпирического
содержания, объяснительной и прогностической силы. Это позволит
говорить об обоснованности и прогрессивности принятого подхода.
§ 2. Методологические предпосылки исследования.
Задача проведения такого исследования, однако, актуализирует ряд
методологических вопросов, и прежде всего, о наиболее общих
методологических подходах к исследованию указанного феномена1.
Вряд ли жанр настоящей работы допускает возможность анализа
обширной дискуссии о природе и методологии научного познания в целом и
гуманитарного в частности, тем более что одним из ее итогов будет
признание необходимости принятия обусловленных ценностными
суждениями некоторых конвенций о критерии научности и основаниях для
замены одной научной теории другой2. Многообразие видов рациональности,
однако, не отрицает того, что использование различных методологических
подходов в силу специфики познавательных средств, определяющих
различные возможности методологий3, приводит к разным результатам,
познавательная
и
практическая
ценность
которых
отличается.
Конвенциональная природа статуса определенной методологии не исключает
анализа ее пределов и возможностей по формированию тезисов, имеющих
интерсубъективное значение. Выбор парадигмы, в данном случае, означает
решение о желательности определенного когнитивного результата и его
предполагаемом значении в рамках рационального дискурса.
Поэтому, как представляется, при определении основных
методологических подходов к исследованию концепций правопонимания и
правоприменения необходимо иметь в виду, с одной стороны, взаимосвязь
между методологическими решениями и ценностными суждениями, а с
другой, - влияние принятой методологии на выбор предмета исследования и
возможные его результаты. Соответственно, необходима эксплицитная
В этой связи будет уместным привести высказывание П. Бурдье о том, что в социальных науках
"рост знания предполагает прогресс в познании условий познания, вот почему необходимо постоянно
возвращаться к одним и тем же предметам исследования и тем самым получать возможность все более
полно объективировать объективное и субъективное отношение к предмету… Work in progress… стремится
уничтожить свои собственные следы" (См. Бурдье П. Практический смысл. М., 2001, с. 7-8).
2
О необходимых конвенциях в сфере эпистемологии см. Поппер К. Логика научного исследования.
М., 2005, с. 34 и сл.; Лакатос И. Методология исследовательских программ. История науки и ее
рациональные реконструкции. В сб. Кун Т. Структура научных революций. М., 2003, с. 290 и сл., 305 и сл.,
462 и сл.
3
И в этом смысле можно говорить об интенциональности исследования.
1
8
оценка желательности и ценности того либо иного результата исследования
права как основания для выбора исследовательской парадигмы. Отметим, что
такая постановка вопроса корреспондирует взгляду на науку как на продукт
определенной культурно-исторической ситуации, определяющей содержание
конвенций о научной рациональности, и допускает использование
мультипарадигмального подхода, не исключающего сочетания различных
методов исследования, разумеется, в той мере, в какой они не противоречат
друг другу.
Плодотворное сосуществование и нередко параллельное использование
ряда наиболее общих методологических подходов к исследованию
социального дает определенные основания для гипотезы об определенном
методологическом единстве науки, вопреки существованию значительных
разногласий по этому поводу. Как представляется, основой для этого
выступает широкое признание когнитивной и практической ценности
регулярностей, устойчивых взаимосвязей, выражаемых в форме обобщений,
общих понятий и теорий, даже несмотря на эксплицитные акцентуации ряда
методологических парадигм социальных и гуманитарных наук на познании
уникального (Г. Риккерт), использовании методов понимания (герменевтика),
а также указание на невозможность в рамках наук о человеке предсказания
событий и построения теорий.
Необходимо отметить, что ценность обобщений в науке во многом
вытекает из требования интерсубъективности ее выводов, что определяет ряд
общих для наук о природе и о человеке методологических основ
исследования1.
Во-первых, в настоящее время получает более широкое признание
тезис о том, что противопоставление исследования уникальных событий
формированию обобщений вряд ли возможно. Об отдельных событиях
вообще ничего нельзя сказать, если не использовать общие понятия и не
учитывать систему общих отношений. Любая успешная коммуникация
предполагает определенную общность языка и угла зрения2. Анализ
исторических фактов – это не что иное, как рациональная реконструкция,
опирающаяся на общие методы3.
Во-вторых, процедура понимания человеческих действий и их
продуктов предполагает знание правил действий и коммуникации, мотивов
действующих агентов и их представлений о конкретной ситуации, что
возможно только при условии определенной общности указанных правил,
мотивов и представлений. Особенно это актуально при исследовании
незнакомых культур, когда исследователь вынужден формулировать и
проверять гипотезы относительно смысла исследуемых действий и их
Тем более это актуально для юриспруденции, имея в виду значение права как общего масштаба
поведения.
2
См. Луман Н. Понятие общества / в сб. Проблемы теоретической социологии / Под. ред. А.О.
Бороноева. СПб., 1994, с. 25-42; Его же, Общество как социальная система. М., 2004, с. 103 и сл.; Luhmann
N. Die Wissenschaft der Gesellschaft, Frankfurt am Maih, Suhrkamp, 1992, p. 47 ff.
3
См. Лекторский В.А. Возможна ли интеграция естественных наук и наук о человеке? / в сб. Наука
глазами гуманитария, М., 2005, с. 15.
1
9
продуктов. Понимание оказывается, таким образом, не мистической
процедурой "вчувствования", а рациональной реконструкцией, и может
рассматриваться как разновидность объяснения1.
Такое понимание опирается на предположение о существовании
определенных регулярностей в человеческом поведении, отражением чего
является существование социальных институтов. Непостоянство указанных
регулярностей, их локальный характер и культурно-историческая
обусловленность не отрицают ни возможности, ни ценности их познания,
которое может иметь место в форме общей теории2, хотя и имеющей
локальный и конкретно-исторический характер.
В-третьих, во многом общими для наук о природе и человеке
оказываются трудности предсказания будущих событий. Точные
предсказания возможны лишь в закрытых системах с ограниченным
количеством влияющих на процессы факторов, что не характерно ни для
естественных, ни для социальных процессов. Однако, сложности точного
предсказания событий не исключают возможности выявления устойчивых
взаимосвязей между явлениями (событиями), что позволяет объяснить
поведение сложных систем задним числом, когда становятся известны все
повлиявшие на процессы факторы, в том числе с точки зрения исследователя
случайные. Аналогичным образом объяснение и в некоторой степени
предсказание поведения человека и социальных групп возможно в той
степени, в какой указанные субъекты придерживаются правил
взаимодействия, если мы способны реконструировать репрезентацию
ситуации и мотивы, повлиявшие на сделанный выбор3.
Разумеется, тезис о роли предсказаний в социальных науках не следует
понимать вульгарно-историцистски, в смысле способности к безусловным
историческим пророчествам. Прогностические возможности социальных
наук, как правило, ограничиваются "выявлением ненамеренных социальных
последствий интенциональных человеческих действий"4, в том числе
достаточно отдаленных. Как правило, выявление регулярностей и общих
мест позволяет лишь запретить определенные состояния в будущем.
Соответственно, практическая польза социальной науки определяется
возможностью сформулировать правила о том, чего мы не можем сделать5.
Наконец, немаловажно, что возможность практического использования
полученных знаний (что особенно важно для юриспруденции) определяется
преимущественно степенью их ориентации на регулярности и общие места.
В этой связи следует признать требующим дополнительной проверки
тезис о принципиальном различии естественнонаучных и гуманитарных
парадигм, и о неприменимости в социальном и гуманитарном исследовании
номотетического подхода, ориентированного на общее и закономерно
Лекторский В.А. Указ. соч., с. 16-17.
Лекторский В.А. Указ. соч., с. 19.
3
Лекторский В.А. Указ. соч., с. 18.
4
Поппер К. Предположения и опровержения. М., 2004, с. 566.
5
Поппер К. Предположения и опровержения. М., 2004, с. 567.
1
2
10
повторяемое. Имеются определенные основания постулировать когнитивную
и практическую ценность обобщений в социальных науках, в том числе в
правоведении. Соответственно, в той степени, в какой при исследовании
правовых явлений является актуальным выявление регулярностей и
необходимых взаимосвязей, на основе которых становится возможным
объяснение и в определенной степени предсказание релевантных праву
процессов, является необходимым использование номотетических
методов познания.
При этом кризис эмпиризма в эпистемологии1 определил
необходимость рассмотрения реальной (а не идеализированной) логики
научного исследования, включенной в более широкий исторический и
социальный контекст2. Исследование, помещенное в более широкие
социальные и исторические рамки, предполагает использование методологии
исследовательских программ, сформулированной И. Лакатосом в ходе
развития попперианского фальсификационизма3.
Объектом оценки является не отдельная теория, а исследовательская
программа, т.е. замкнутая система взаимосвязанных положений (т.н.
"твердое ядро" и "защитный пояс"). Исследовательские программы
оцениваются на основании их способности плодотворно решать научные
задачи.
Соответственно,
исследовательская
программа
считается
прогрессирующей, если для нее характерно большее по сравнению с иными
программами эмпирическое содержание и если она позволяет лучше
объяснить имеющиеся факты и успешно предсказывать новые, при этом
некоторые ее предсказания сбываются. Прогрессивный сдвиг проблемы
связывается с увеличением эмпирического содержания, объяснительной и
прогностической силы теории.
Регресс наблюдается тогда, когда программа сталкивается с
трудноразрешимыми проблемами и противоречиями, получающими
объяснение лишь задним числом, т.е. с помощью теорий ad hoc. В стадии
регресса основные усилия приверженцев программы направлены не на
решение новых задач, а на защиту ключевых предположений при помощи
изобретаемых ad hoc поправок и вспомогательных гипотез. Основанием для
отказа от исследовательской программы является ее регресс по сравнению с
иной прогрессирующей исследовательской программой.
Данные методологические предпосылки позволяют сформулировать
основные проблемы и, соответственно, цели, задачи и структуру
исследования проблем правоприменения, а также его предполагаемые
результаты.
Убедительную критику эмпиризма см. Поппер К. Логика научного исследования. М., 2005, с. 85 и
сл.; Лакатос И. Методология исследовательских программ. В сб. Кун Т. Структура научных революций. М.,
2003, с. 282 и сл.
2
Эту операцию обратной «проекции» идей в исторической, политической и т.п. контекст иногда
называют реконтекстуализацией (термин заимствован из литературоведения).
3
Лакатос И. Методология исследовательских программ. История науки и ее рациональные
реконструкции. В сб. Кун Т. Структура научных революций. М., 2003.
1
11
Исследовательская программа, способная осуществить позитивный
сдвиг проблем правоприменения, предполагает изучение комплекса
вопросов, а именно о понятии права и его отграничении от неправового
контекста, об устойчивых структурах, механизмах и устойчивых
взаимосвязях в сфере процессов упорядочения человеческого поведения. На
этой основе могут появиться основания для вывода о возможности
разграничения права и правоприменения, и, соответственно, о возможном
статусе правоприменения.
Требование интерсубъективности и правдоподобия выводов не
позволяют принять a priori один из подходов (в том числе модификацию
позитивистской парадигмы, господствующую в отечественной доктрине). В
таком контексте непосредственным объектом изучения должны стать
фактические
социальные
механизмы
упорядочения
поведения.
Соответственно, наиболее общей целью исследования является прояснение
статуса таких механизмов, прежде всего, как имеющих правовой либо
неправовой характер, а также возможность их описания при помощи понятий
права, применения права, правотворчества, источника права и др.1
Разумеется, содержащиеся в понятии правоприменения импликации требуют
определенной расстановки акцентов в исследовании: основной задачей все
же является изучение реальных механизмов упорядочения поведения
конкретных лиц (граждан, организаций, государственных органов) на основе
правил поведения общего характера2.
При этом основным методом исследования будет установление
устойчивых регулярностей в данной сфере (номотетический метод).
Соответственно, результатом такого исследования могут стать выводы о
наличии либо отсутствии устойчивых (и в этом смысле существенных) для
указанных социальных процессов корреляций и взаимосвязей. Необходимо
определить круг факторов, существенных для принятия таких правовых
решений (прежде всего, судебных), и проследить их место в механизме
правовой регламентации. На этой основе появится возможность прийти к
выводу о возможности принципиального разграничения между правом,
правотворчеством и правоприменением, либо об их единстве,
сопротивляющемся описанию в форме нескольких понятий. Лишь на этой
основе может появиться возможность их описания указанных регулярностей
понятиями права, правоприменения, источника права. В итоге, это позволит
оценить известные подходы к праву и правоприменению, в том числе
господствующий в отечественной доктрине3.
Разумеется, если в соответствующей парадигме такие понятия будут допустимы и необходимы.
Мы осознаем всю условность данного высказывания, поскольку оно предполагает определенный
(хотя и достаточно общий) подход к праву. Это, однако, отражает импликации понятия правоприменения
(как минимум постулируется возможность отграничения права от правоприменения). Именно в попытке
преодолеть указанную ограниченность мы сформулировали цели исследования достаточно широко,
используя открытые формулировки, и, соответственно, ведем речь лишь об акцентах в исследовании.
3
Представляется, что определение существенных для правоприменения факторов и оценка ряда
подходов с точки зрения удовлетворительности описания данных устойчивых взаимосвязей и является
наиболее реальной задачей предпринятого исследования. Обоснование парадигмы (подхода) к праву может
быть целью только намного более масштабного и амбициозного исследования.
1
2
12
§ 3. Господствующее в отечественной доктрине учение о
применении (реализации) права.
Признанное в отечественной доктрине учение о реализации и
применении права было сформулировано в ходе обсуждения указанных
вопросов в 60-70 годах ХХ в. в рамках советской теории государства и
права1. Хотя устранение идеологического единообразия после распада СССР
способствовало укреплению плюрализма подходов к праву и
правоприменению, тем не менее можно в целом констатировать, что
традиционное учение о применении и реализации права, сформулированное в
советской доктрине, на сегодня остается господствующим и признанным2.
"Сухой остаток" дискуссии о применении права схематично может
быть зафиксирован в виде следующих основных тезисов. Применение и
реализация права четко отграничивается от самого права как совокупности
норм, санкционированных государством, и от правотворчества как процесса
создания указанных норм. Реализация права – это процесс воплощения в
жизнь уже созданных правовых норм. В зависимости от наиболее общих
типов норм (запреты, предписания, дозволения) выделяются формы
реализации права: соблюдение установленных законодателем запретов, что
предполагает
пассивное
поведение,
исполнение
установленных
законодателем обязывающих правовых
предписаний и использование
возможностей, вытекающих из дозволений законодателя.
Особо выделяется одна форма, а именно применение права как
властной
индивидуально-правовой
деятельности,
осуществляемой
государством. Ее соотношение с понятием реализации права спорно, однако
ясно, что она выделяется и получила общее признание по иному критерию, а
именно по участию государства как субъекта государственного
принуждения, используемого для обеспечения действия правовых норм. В
этой связи считается, что применение права государственными органами
обладает специфическим чертами.
См. Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981-1982, , т. 1, с. 303-306, 321 и сл., т. 2. с 317 и сл.;
Горшенев В.М., Дюрягин И.Я. Правоприменительная деятельность // Советское государство и право, 1969, №
5; Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. Свердловск, 1978; Лазарев В.В. Применение
советского права. Казань, 1972; Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов. Казань, 1975;
Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960; Тихомиров Ю.А. Управленческое решение.
М., 1972. См. также сборники статей: Проблемы применения советского права. Свердловск, 1973;
Применение советского права. Свердловск, 1974.
2
Подтверждением данного тезиса является содержательная идентичность разделов о применении и
реализации права большинства современных учебников по теории государства и права. См., например,
Радько Т.Н. Теория государства и права. М., 2004, с. 380 и сл.; Сырых В.М. Теория государства и права. М.
2004, с. 351 и сл.; тореия государства и права / Под ред. Бабаева В.К. М., 1999, с. 446 и сл. Определенное
единство наблюдается и в научной литературе. См., например, Карташов В.Н. Теория правовой системы
общества. Ярославль, 2005, т. 1, с. 290 и сл.; Проблемы реализации права. Межвузовский сборник научных
трудов. Свердловск, 1990; Синюков В.Н., Григорьев Ф.А. Правовая система. Вопросы правореализации.
Саратов, 1995. с. 109 и сл.; Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. Сборник статей. М.,
2007; Цыбулевская О.И., Милушева Т.В. Власть и реформы в России: нравственно-правовой аспект. Саратов,
2005, с. 50 и сл.;
1
13
Учение о реализации и применении права (или правоприменении в
широком смысле), сформулированное в советской науке права, является
крайне абстрактным, лаконичным и, по сути, малоинформативным. Данная
тема всегда была несколько маргинальной, побочной для теории права,
производила впечатление крайне умозрительной и непригодной для
практических целей. Это и не удивительно, поскольку в ней зафиксирована
лишь наиболее общая схема, из которой исключено большинство
содержательных проблем и вопросов, по сути, лишь абстрактная синтактика
реализации норм права.
Предвосхищая события, отметим, что это определило основную
трудность рассматриваемого учения о правоприменении, а именно
необходимость увязать тезис о закрытости правовой системы и крайне узком
круге источников права (в основном, нормативный акт, а также в некоторых
немногочисленных случаях правовой обычай), с одной стороны, а с другой вариативность и во многом непредсказуемость содержания конкретных
правоприменительных решений, испытывающих на деле влияние
многочисленных и разнородных факторов. Особенно эта проблема
становится острой при наличии пробелов и противоречий в праве, в условиях
запрета на отказ в правосудии1. Переход от системы абстрактных и неполных
норм к конкретным решениям требовал объяснения и описания в системе
категорий. Попытки решения указанной проблемы предпринимались в форме
учения о толковании правовых норм, а также о восполнении пробелов в
праве. Соответственно, именно на данные теории ложится основная нагрузка
по "спасению" основных постулатов той модификации позитивистской
парадигмы, которая легла в основу взглядов на право, господствующих в
советской, а позднее в традиционной российской юриспруденции2.
Именно поэтому смысл традиционного учения о реализации и
применении права не может быть понят вне связи с анализом его
общетеоретических оснований и импликаций, а именно того правопонимания
(и, соответственно, учения об источниках права), которое предполагается
рассматриваемой концепцией правоприменения.
Общетеоретические
основания
традиционного
правоприменении. Юридический позитивизм.
учения
о
1
Данный принцип эксплицитно выражен в ряде зарубежных правопорядков, например,
французском. В Российской Федерации основания для вывода о существовании аналогичного принципа
представляет ст. 46 Конституции, закрепляющая принцип гарантированности судебной защиты прав и
свобод. Кроме того, данный принцип может быть фундирован методом от обратного, а именно при наличии
запрета на самоуправство, или, как его называют в ряде зарубежных правопорядков, запрета на самозащиту
(см. Jauering O. Zwangsvollstreckungs und konkurssrecht. Munchen, 1987, p. 3).
2
Интересно, что критическая важность данных разделов теории права для отечественной
позитивистской парадигмы может быть хорошо проиллюстрирована путем указания на объем указанных
учений по сравнению с общей теорией правореализации. Так, например, в работе В.В. Лазарева
"Применение советского права" (Казань, 1972) механизм реализации и применения права обсуждается на
шестидесяти страницах, в то время как казалось бы частные проблемы толкования норм и восполнения
пробелов в праве потребовали восьмидесяти пяти страниц анализа.
14
Без сомнения, общие кризис метафизического мировоззрения1 и
укрепление позитивистской парадигмы в эпистемологии послужили
методологической предпосылкой возникновения юридического позитивизма.
Однако, не менее значимым было выяснившееся в начале XIX в.
несоответствие получивших на тот момент распространение в праве
подходов (естественно-правового, социологического, исторического)
потребностям оборота, прежде всего, в стабильности и предсказуемости
права, определенности правового положения участников гражданского
оборота, детализации правовых конструкций и юридических механизмов.
Конец эпохи революций в целом сопровождался закреплением в законе
принципиальных естественно-правовых стандартов, поэтому стала более
актуальной не столько критика распоряжений власти, сколько
последовательное развитие системы правил, регулирующих общественную
жизнь (прежде всего, имущественный оборот). Если раньше открытость
понятий "принципы разума", "справедливость", "природа вещей",
"естественный порядок", "народный дух", способствовала укреплению
рыночной системы, то теперь, порождая правовую неопределенность, она
стала сдерживать ее развитие. Неопределенность права, раньше полезная для
общества, в условиях развития рынка потребовала максимального
устранения, а право – последовательной формализации. Континентальная
юриспруденция стала исходить из ценности закрытых и абсолютно
определенных правовых систем, а также корреспондирующего этому
аксиоматического стиля юридической аргументации2. Приобретает ценность
взгляд на право как на полную и самодостаточную совокупность аксиом, или
абсолютно определенных правил поведения, позволяющих при помощи
правил формальной логики прийти к конкретным инструкциям по
разрешению любого конкретного спора. На этом фоне укрепляется так
называемая юриспруденция понятий (begriffsjurisprudenz – нем.), основанная
на признании возможности формализации права в форме системы
юридических понятий и четких взаимосвязей между ними.
Данный процесс сопровождался распространением кодификационной
парадигмы, определившей взлет движения кодификации, полагавшего форму
кодифицированного законодательного акта в качестве панацеи от правовой
неопределенности, порождаемой раздробленностью и противоречивостью
отдельных законов. Значимой вехой для движения кодификации было
принятие в 1804 г. Французского гражданского кодекса, казавшегося
1
Гегельянская умозрительная система в этом смысле считается вершиной развития метафизической
парадигмы. Интересно, что сегодня, на фоне кризиса эмпиризма и неспособности чистой логики научного
познания реконструировать прогресс научного знания, эпистемология в определенной мере вновь
возвращается к осознанию познавательной ценности метафизических конструктов и теорий, при условии,
что они обеспечивают прогрессивность соответствующей исследовательской программы. См. Лакатос И.
История науки и ее рациональные реконструкции. М., 2003, с. 259 и сл.
2
В отличие от риторического стиля дискурса, целью которого является решение правовой
проблемы посредством ряда "открытых" техник (аналогии, индукции и т.п.), аксиоматический метод
предполагает сведение спорной ситуации к неким аксиоматическим положениям, т.е. к в данном случае к
ясным и определенным нормам права. См. Esser J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des
Privatrechts: Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen- und Interpretationslehre. Tübingen, 1956, s. 44, 222.
15
совершенным правовым актом, исключившим действие запутанного и
неопределенного старого права1.
Необходимо еще раз подчеркнуть важность для континентальной
доктрины конца XVIII – начала XIX века идеала закрытой и аксиоматичной
правовой системы, в которой полный и совершенный закон (кодекс)
исчерпывающе регулирует все возможные ситуации, которые потенциально
могут возникнуть в общественной жизни2. Как представляется, именно
распространение данных идей и ценностей создали предпосылки и
послужили внутренней причиной утверждения юридического позитивизма в
праве.
При этом, однако, важно подчеркнуть, что сама по себе ценность
закрытой и аксиоматичной правовой системы не связана непременно с
ценностями традиционного юридического позитивизма, редуцирующего
право к государственной воле. Во-первых, закрытость, полнота и
системность права скорее нужны не столько государству, сколько обществу и
обороту, испытывающему потребность в предсказуемости правил и,
соответственно, прав и обязанностей. Во-вторых, реализация указанных
ценностей возможна не только в форме сведения права к государственной
воле, выраженной в надлежащем порядке. Наоборот, традиционный
позитивизм, как мы пытаемся показать далее, неспособен в достаточной мере
обеспечить указанные ценности, и именно поэтому требует дополнительной
проверки и утончения. В этой связи критический анализ позитивистского
проекта направлен не против самих по себе ценностей закрытости, полноты и
системности права. Его главной задачей является демонстрация того, что
парадигма традиционного позитивизма, вопреки эксплицитным декларациям,
не позволяет обеспечить данные свойства права, а потому имеются
основания для вывода о ее внутренней противоречивости.
Согласно представлениям того времени, идеальным законом был бы
полный кодекс, т.е. исчерпывающий свод законодательства, представляющий
собой наиболее последовательное воплощение идеи системности в праве3. По
господствовавшим в то время представлениям, если полноты и совершенства
кодекса в реальности достигнуть не удается, то причиной тому не
принципиальная непредсказуемость общества, а недостаток знаний и
квалификации разработчиков законопроекта, временный и устранимый4.
Логическим следствием такого подхода к кодификации является требование
единообразного
(а
значит
механического)
применения
судами
предусмотренных кодексом правил, а значит отношение к судебному
См. Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007, с. 67.
Это дало основания ряду авторов сравнивать такого рода взгляды с ортодоксальной теологией
(См. Kantorowicz H. Op. cit., s. 30 ff.).
3
"Кодекс замышляется как некий закрытый мир и видится наиболее последовательным
воплощением идеи системы в юридической сфере" (Кабрияк Р. Указ. соч., с. 168).
4
Этому хорошо корреспондирует господство механистического мировоззрения в философии, а
также парадигмы просвещения.
1
2
16
усмотрению как к несомненному злу, требующему устранения1. В равной
мере негативно оценивались доктринальные комментарии к кодексам, вплоть
до эксплицитного их запрета2.
Однако, задача воплощения идеала закрытой правовой системы
требовала увязки с идеей множественности факторов, оказывающих влияние,
часто решающее, на содержание права, значение которых подчеркивалось
естественно-правовым, социологическим, историческим подходами к праву.
Влияние указанных факторов на различных стадиях правовой регламентации
в значительной степени лишали право свойства определенности и
предсказуемости. Поэтому осуществимость проекта закрытости правовой
системы напрямую зависела от ответа на вопрос о степени формальной и
содержательной определенности права, которой можно было достигнуть на
практике.
Являются представимыми несколько возможностей устранения
указанной трудности (указанный ниже перечень нельзя считать закрытым).
Во-первых, существует вариант дальнейшей конкретизации и
формализации детерминирующих содержание права факторов, в частности, в
форме устранения метафизического и неопределенного характера
конструктов, используемых для их описания (которые, надо признать, были
популярны в рамках естественно-правовых теорий того времени). Однако,
возможности такой конкретизации ограничиваются предсказуемостью
социальных событий и, соответственно, напрямую зависят от уровня
развития научного знания в соответствующей области. Понятно, что такой
путь был неосуществим, а его реалистичность является проблемой и в
настоящее время.
Вторым вариантом решения проблемы определенности права была
конкретизация процедуры принятия решений по конкретным делам, которая
делала бы предвидимыми судебные решения, в том числе с учетом массива
указанных факторов, влияющих на их содержание. Это позволяло в
определенной степени преодолеть проблему предвидимости социальных
событий. Этот путь характерен для англо-саксонской правовой системы,
которая именно поэтому описывается как открытая, а стиль юридической
аргументации как риторический, проблемно-ориентированный.
Интересно, что в ряде случаев суд прямо лишался права толковать соответствующий кодекс
(Общеземское уложение прусских государств 1794, Кодекс канонического права (Франция)). Если судья
сталкивался с пробелом в праве, то он обязан был передать вопрос на рассмотрение законодательной
министерской комиссии, специально создававшейся для такого случая (ссылки на литературу см. Кабрияк Р.
Указ. соч., с. 173). В любом случае отношение к самостоятельной судебной практике было крайне
отрицательным. Создание Французского гражданского кодекса давало повод для высказываний следующего
рода: "Кассационный трибунал не должен иметь никакой собственной судебной практики, не должен ее
формировать. Если бы такая судебная практика, самый ненавистный из институтов, существовала, то ее
надо было бы уничтожить" (слова французского адвоката и политического деятеля Ле Шапелье цитируются
Р. Кабрияком (с. 171) со ссылкой на A. Tunc. La Cour de cassation en crise // Archives de philosophie de droit,
1985, p. 158).
2
Так, Р. Кабрияк (с. 172) цитирует слова французского деятеля Пюссора, который, предлагая
Людовику XIV принять полный кодекс законодательства, считал необходимым запретить "под страхом
наказания составление к нему любых примечаний, комментариев или сборников судебных решений".
1
17
Наконец, представимым вариантом является попытка вовсе устранить
влияние указанных факторов на правовые решения, отрицая на уровне
теории права такую возможность. И такой путь не является абсурдным, как
могло бы показаться на первый взгляд, если иметь в виду существенность
влияния науки на социальную действительность. Другими словами, если не
относиться к теории права только как к описательной, но иметь в виду ее
конструктивистскую составляющую, видеть в теории руководство к
действию, то ее несоответствие фактам не является основанием для ее
устранения (по крайней мере, на начальном этапе).
Общее укрепление и доминирование государства как субъекта
политики подсказывало решение проблемы: максимально высокий уровень
формальной и содержательной определенности права, соответствующий
господствующим в то время ценностям, предположительно мог быть
достигнут в том случае, если право жестко связывалось с формализованной
деятельностью государственных органов. Иные детерминанты содержания
права, которые могли бы поставить под сомнение авторитет
санкционированных государством правил, подлежали устранению из
правового дискурса (т.е. как из сферы науки, так тем более и из практики
принятия конкретных правовых решений), что, как было показано, власть в
реальности стремилась сделать, запрещая судебную и доктринальную
интерпретацию норм кодексов.
Теоретической основой для такого рода действий послужила доктрина
юридического позитивизма, отождествляющая право с правилами, принятым
в соответствии с рядом формальных условий их создания, изменения и
отмены, которые так или иначе были сведены к деятельности государства.
Как представляется, к доктрине традиционного юридического
позитивизма вряд ли следует относиться лишь как к описательной теории,
поскольку, имея в виду разнообразие влияющих на право факторов, было бы
сложно обосновать ее правдоподобие. Данная школа права скорее
представляет собой определенное движение, проект создания закрытой
правовой
системы,
предполагающий,
во-первых,
максимальную
формализацию и конкретизацию содержания права, а, во-вторых, устранение
факторов, которые могли бы поставить основные постулаты позитивизма под
сомнение. Средством достижения указанной цели является сведение права к
государственной воле, а также использование государственных механизмов
для элиминации иных формирующих право факторов, помимо государства.
Соответственно, оценка данного проекта (а значит и традиционного
юридического позитивизма как подхода к праву) предполагает не столько
анализ его соответствия миру фактов, т.е. реальному процессу принятия
правовых решений (из чего, например, исходит школа свободного права),
сколько исследование вопроса о его принципиальной осуществимости и
эффективности.
Юридический позитивизм не представляет собой какого-то единого
учения о праве. Имея в своей основе несколько общих постулатов, данный
подход существует в форме ряда модификаций, в том числе достаточно
18
утонченных, и существенно отличающихся друг от друга1. Тем не менее,
определенная общность подходов все же имеет место, что и является
основанием для их объединения в рамках рассматриваемого направления и
позволяет обсуждать их общие предпосылки.
Общая логика традиционного юридического позитивизма исходит из
задачи устранения из правового дискурса всех правоформирующих
факторов, помимо государства. Эта задача решается посредством учения о
соотношении права и морали, имеющего крайне важное значение для
юридического позитивизма. Необходимость четкого отделения права от
морали в рамках данного подхода обосновывается невозможностью
определенно установить позитивное содержание понятия справедливости и,
соответственно, отсутствием возможности сформулировать содержание
правил справедливого (морального) поведения. Именно в этом, по мнению
юридического позитивизма, заключается главная ошибка, заблуждение и
ограничение естественно-правового подхода. Как можно ссылаться на
правила справедливого поведения, включать их в содержание права, если
само понятие справедливости является крайне туманным и неопределенным?
Соответственно, необходимо исключить из понятия права нормативноценный аспект, а именно факторы, определяющие, каким должно быть право.
Проблема, однако, заключалась в том, что совокупность социальных
факторов, объединяемых под понятием морали, все же на деле существенно
влияет на содержание права.
Данное
затруднение
решается
посредством
разграничения
юридической силы правил, составляющих право, и содержания данных
правил. Идея о том, что критерием правового характера правила является их
происхождение, восходит к Дж. Остину. При этом в более поздних
концепциях понятие правила поведения оказывается в значительной степени
модифицированым. Правило отождествляется с нормой, причем последняя
понимается расширительно, включая индивидуальные нормы (в
интерпретации Г. Кельзена). Соответственно, к праву оказываются
относимыми все формулировки, которые выражают требование и
долженствование.
Однако, существование нормы права отождествляется с ее
юридической силой, а последняя определяется как логическое следствие
некоего акта воли высшей власти, основанного на фактическом подчинении
1
В этой связи необходимо указать на учение о праве Дж. Остина, во многом послужившее основой
для чистой теории права Г. Кельзена, считающейся наиболее последовательным воплощением логики
юридического позитивизма. Также следует указать на не менее популярную сегодня, но более умеренную
концепцию Г.Л.А. Харта. Достаточной спецификой обладает модификация юридического позитивизма,
представленная в работах по советской теории права, где, в частности, подчеркивается взаимосвязь права с
экономическим базисом, а также более последовательно проведена идея о нормативно-правовом акте как
главном источнике права. Строго говоря, как часто бывает, границы данной парадигмы довольно размыты.
Так, например, включение Хартом в "Постскриптуме" (второе издание его книги "Понятие права") в состав
права принципов, делает его концепцию открытой и не сводимой к деятельности государства, что в
значительной степени сближает его концепцию с теориями его оппонентов, прежде всего, Р. Дворкина. О
дискуссии Харта и Дворкина см. Моисеев С.В. "Понятие права" Герберта Харта / в кн. Г.Л.А. Харт Понятие
права. СПб., 2007, с. 269 и сл.
19
(Остин), правилах признания (Харт) либо "базовой норме" и определяемой в
соответствии с ней компетенции государственных органов (Г. Кельзен).
Соответственно, в интерпретации Остина право оказывается эманацией
государства, приобретая тем самым формальную определенность: лишь те
правила поведения являются правовыми, которые в установленном порядке
санкционированы государством. Главное - это порядок установления норм,
от соблюдения которого зависит их юридическая сила, т.е. формальная
сторона права. К праву относится то, что соответствует указанным
формальным требованиям. Вопрос о содержании права, таким образом,
"выводится за скобки": каким бы ни было содержание норм, они являются
правовыми, если соответствуют формальным требованиям1. Фактически,
право редуцируется к произвольной государственной воле.
Раз содержание правовых норм не влияет на их статус как правовых, то
и факторы, определяющие содержание права, теряют свое значение в рамках
правовой теории. Фактически все то, что всегда полагалось как необходимый
ориентир для законодателя и судьи, что представляло собой основание для
оценки закона и давало повод для разграничения права и закона, устраняется
из правового дискурса. Остается одна синтактика, одна формальная
структура права – нормы, их виды, и соответствующие диспозициям
правовых норм формы реализации права, как формально-логического
процесса дедуцирования из общих правил индивидуальных предписаний.
Именно таким образом право "очищается" от всех факторов, которые
не связаны с формальными условиями юридической силы нормы, т.е. от
влияния морали и иных социальных регуляторов, ratio legis, ценностей,
оправданных ожиданий, стихийного порядка и других детерминант
содержания права. Получается, что законодатель создает право с чистого
листа. Соответственно, основания для разграничения права и закона
исчезают, как, впрочем, и для конструкта правового государства как
нормативной ценности.
Понимание права как эманации государственной власти предполагает
особую роль государства в формировании и применении права, что и было
сделано при помощи учения источниках права. Раньше коннотации понятия
источника права определялись отсутствием четкого разделения между
юридической силой и содержанием права, соответственно, к их числу
относились
все
правотворческие,
правоформирующие
факторы,
определяющие содержание права. Акцент, сделанный на формальной
стороне права, дал основания для разграничения источников права в
собственном смысле слова, и т.н. источников познания права
(Rechtserkenntnisquelle – нем.), или исторических источников права, т.е.
массива факторов, определяющих содержание права. Последние не являются
источниками права в позитивистском смысле.
1
Как признавал Г. Кельзен, "с точки зрения юриспруденции, право в условиях нацистов было
правом. Можно только сожалеть об этом, но мы не может отрицать, что это был закон" (Kelsen H. in: Das
Naturrecht in der politischen Theorie, ed. F.M. Schmölz, Salzburg, 1963, s. 148. Цит. по Хайек Ф. Право,
законодательство, свобода. М., 2006, с. 224.).
20
Понятие источника права подчеркивает роль связанного с
государством механизма, который посредством особой процедуры придает
юридическое значение разнообразным социальным факторам и регуляторам1.
Критерием источника права, помимо эксплицитного признания, выступает
способность применяться на стадии разрешения споров в качестве конечного
авторитета, той самой аксиомы, к которой необходимо свести спорную
ситуацию при аксиоматическом стиле правового дискурса, и которая тем
самым приобретает способность к реализации при помощи рычагов
государственного принуждения. Как только это удалось, задачи юридической
аргументации считаются выполненными, а дальнейший анализ оснований
правоприменительного решения – излишним, и даже неправомерным. Это
приводит к устранению указанных факторов из правового дискурса. Таком
образом, задача закрытия и аксиоматизации правовой системы решалась в
том числе при помощи учения об источниках права, указывающего на
перечень аксиом, к которым необходимо свести правовой спор. При этом в
эпоху господства кодификационного мышления существовала сильная
тенденция относить к числу источников права исключительно нормативный
акт, поскольку именно это логически позволяет сделать правовую систему
закрытой и аксиоматичной2.
Именно такой взгляд на право, характерный для эпохи господства
кодификационной парадигмы, лежит в основе традиционного для
отечественной доктрины ХХ в. учения о реализации и применении права.
Причем это становится понятным не столько по позитивному содержанию
данного учения (в конце концов, оно описывает формально-логический
процесс реализации запретов, предписаний и дозволений в поведении
субъектов), сколько по тому, о чем данное учение молчит. Его крайняя
абстрактность, бессодержательность и формализм полностью адекватны и
вытекают из формального характера позитивистского учения о праве. Если
право рассматривается как совокупность норм, принятых в определенном
порядке, т.е. сводится к формальной стороне их юридической
действительности, то учение о правоприменении способно описывать лишь
формальную сторону воплощения указанных норм в поведении субъектов,
которая выводится из принятого определения права. В этой связи становится
понятным и выделение особой роли государства в правоприменении,
выражающееся в появлении специального понятия применения права:
1
Й. Эссер со ссылкой на Horvath приводит удачное сравнение источника права с источником
родниковой воды: камень не является в строгом смысле источником родниковой воды, вода лишь вытекает
из под камня, но с этого момента она становится полезной для человека, может быть им использована.
Аналогично и понятие источника права акцентирует внимание на механизме, которые превращает массу
социальных регуляторов в правовые, путем придания им правовой формы. Esser J. Op. cit., s. 138.
2
Как представляется, именно кодификационная парадигма, а также специфические представления о
роли государства в социальной системе, определили представления советской и постсоветской
юриспруденции о нормативном акте, как доминирующем источнике права. Правовой обычай хотя и
признается источником права, однако считается в значительной степени несущественным для правовой
системы, свидетельством чему является крайняя неразработанность соответствующего учения. Наконец,
хотя в современной литературе и является общим местом указание на правоформирующее значение
судебной практики, тем не менее ее статус как источника права является дискуссионным.
21
сведение права к проявлениям государства предполагает монополию на
применение мер принуждения и, соответственно, возможность реализации
права зависит от того, в какой мере государственные органы обладают
компетенцией формулировать индивидуальные предписания.
Строго говоря, вопрос о реализации норм по логике должен быть вовсе
устранен из правовой теории позитивизма. Логика и цель позитивизма
(особенно в модификации чистой теории права Г. Кельзена) заключается в
устранении социального контекста из правового дискурса посредством
отождествления существования правовой нормы и ее юридической
действительности (т.е. соответствия формальным требованиям признания).
Это действительно позволяет довольно четко отграничить право как
социальный феномен, от иных явлений, и тем самым позволяет относиться к
праву как объекту, который может формироваться и
применяться
(реализовываться). В этом смысле именно юридический позитивизм во
многом создает почву для четкого разграничения права, правотворчества и
правоприменения.
Однако, жестко отграничивая право как совокупность правил от иных
иррелевантных для права социальных факторов, теория юридического
позитивизма соответствующим образом определяет предмет юриспруденции,
выводя за ее рамки как вопросы о том, каким должно быть право (т.е.
содержательные вопросы правотворчества), так и изучение реальных
процессов правоприменения, которые не сводятся к формально-логическим
процессам применения норм права. Вариации фактической реализации норм
не должны влиять на их статус как правовых. Все это должно изучаться и
описываться социологией, но не наукой права1. Проект устранения влияния
данных факторов на практике предполагает и их элиминацию из правовой
теории, соответственно правовой дискурс должен сконцентрироваться вокруг
вопроса о юридической силе нормы, т.е. формальной стороны права. Таким
образом, изучение проблем правоприменения в рамках последовательного
позитивизма оказывается невозможным.
В этом контексте становятся понятными взгляды на юриспруденцию
как на школу экзегезы2, т.е. полагающей своей главной задачей толкование
положений законодательства, когда толкователь идет более или менее
осознанно по линии наименьшего сопротивления, предпочитая опереться на
систему
готовых
решений,
предложенных
ему
законодателем3.
Экзегетическое толкование норм права предполагает дедуктивное выведение
из общих правил конкретных следствий, применимых к конкретным случаям.
Если задачей правоприменения является дедуцирование индивидуальных
предписаний из общих норм (т.е. подведение спора под одну из известных
Собственно, именно на этом настаивал Г. Кельзен.
Первоначально под экзеге́тикой, экзеге́зой (др. греч. ἐξηγητικά, от ἐξήγησις, «истолкование,
изложение») понимался раздел богословия, в котором истолковываются библейские тексты, изъяснение
библейских текстов, учение об истолковании текстов, преимущественно древних, первоначальный смысл
которых затемнён вследствие их давности или недостаточной сохранности источников.
3
Кабрияк Р. Указ. соч., с. 174; Esser J. Op. cit, s. 266.
1
2
22
аксиом), то и главная цель правовой науки – изучение логических следствий
общих правил, зафиксированных в законе. Аксиоматический стиль
юридической аргументации, основанный на запрете дальнейшего анализа
оснований правоприменительного решения помимо нормы права,
определяемой в соответствии с позитивистским учением об источниках
права, предполагает акцент на изучении содержания и догматическом
толковании норм, т.е., в конечном итоге, экзегетическом толковании
государственной воли1. В этой связи формально-догматический метод
полагается в позитивистской юриспруденции господствующим2. Отметим,
однако, что реалистичность такого подхода к науке предполагает истинность
основных посылок кодификационного движения, а именно о полноте,
непротиворечивости и самодостаточности закона3.
Резюмируем анализ общих предпосылок традиционного юридического
позитивизма и учения о применении и реализации права. В качестве
исторического основания
позитивизма
выступает
стремление
к
максимальной формализации и конкретизации права путем его модификации
в закрытую и аксиоматическую систему. В качестве метода формализации
используется редукция понятия права к государственной воле, выраженной
компетентным органом в установленном порядке. Аксиоматизация
юридической аргументации достигнута путем позитивистского учения об
источниках права, указывающего на признанные формы права как на
аксиомы, обладающие производным от государства авторитетом,
достаточным для обоснования индивидуального предписания. Дальнейший
анализ их оснований, тем самым, устраняется как из доктрины, так и из
юридической практики. Осуществление идеала закрытой системы (в
интерпретации позитивизма), делающей предвидимыми правовые решения
по конкретным делам, требует существования полного, непротиворечивого и
самодостаточного закона, исчерпывающим образом регулирующего
соответствующую сферу общественной жизни. В этой связи является
понятным акцент на нормативном акте как основном источнике права, и
кодексе, как вершине законотворчества.
Правоприменение в рамках традиционного юридического позитивизма,
таким образом, сводится к дедуцированию индивидуальных предписаний из
общих норм, а основной задачей юриспруденции становится максимально
В этой связи уместно привести известные слова Ж.-Ж. Бюне (1794-1866): "Я не знаю никакого
гражданского права, я преподаю Кодекс Наполеона".
2
Как справедливо отмечалось в литературе в дни столетия французского Гражданского кодекса,
"культ писаного закона, привычка не замечать ничего, кроме его текста, изолируют право, разлучают его с
другими общественными науками, превращают правоведение во второсортное ремесло. Юрист в конечном
итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не
оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в
архитектонике закона и не замечая того, что в нем иногда жестоко или не совсем разумно" (Цит. по Кабрияк
Р. Указ. соч., с. 176-177). Отметим, что эти слова по понятным причинам по многом применимы к
современной отечественной юридической науке. В этом смысле слова Ф. Савиньи о том, что науку следует
спасать от кодексов, имеют во многом современное звучание.
3
В этом смысле оказываются полезными аналогии с ортодоксальным богословием, исходившим из
полноты Священного писания. Показательный сравнительный анализ методологии позитивизма и
ортодоксальной теологии см. Kantorowicz H. Op. cit., s. 30.
1
23
точное толкование правил, выраженных в нормативных актах. Тем самым
лишается оснований идея о том, что содержание права как системы правил
поведения определяется еще чем-то помимо государственной воли,
выраженной специальным органом, и социальный контекст устраняется как
из практики, так и из юридической доктрины.
Такова логическая структура позитивистского проекта в его
первоначальной модификации1. Дальнейшее его развитие определялось
необходимостью решать ряд важных проблем, возникающих перед
рассматриваемым подходом, и, соответственно, шло по пути утончения его
основных положений.
§ 4. Затруднения традиционного юридического позитивизма.
Критике традиционных форм юридического позитивизма, к которым в
значительной мере относится господствующее в отечественной доктрине
правопонимание2, посвящен значительный массив литературы. При этом
критические оценки высказываются не только авторами, принадлежащими к
конкурирующим парадигмам (школе свободного права (Г. Канторович, Е.
Эрлих, Ф. Жени), возрожденного естественного права (Р. Штаммлер, Ж.
Маритен), социологическим (Р. Иеринг, Р. Паунд) и психологическим
концепциям (Л.И. Петражицкий), но и самими сторонникам юридического
позитивизма (Г.Л.А. Харт, Г. Кельзен). Впрочем, полемика внутри научного
течения является естественной и отражает необходимость преодоления
затруднений, специфичных для менее утонченных теорий3.
Критика традиционной позитивистской парадигмы обычно ведется по
нескольким связанным между собой направлениям4. Прежде всего
указывается на логическую неудовлетворительность позитивистской и
нормативистской полемики. Данная теория представляет собой совокупность
выводов, сделанных из собственного, принятого априорно определения
права, связывающего его с произвольной государственной волей. При этом,
однако, данное правопонимание не обосновывается ссылками на мир фактов,
т.е. не оценивается с точки зрения его правдоподобия, и в этом смысле не
может быть отнесено к эмпирическим. Смешение постулатов с описаниями
приводит к тому, что именно настойчивое требование всегда использовать и
понимать слово "закон" в определенном смысле само по себе используется в
качестве аргумента в полемике с представителями иных школ. Это вряд ли
1
Данное правопонимание ближе всего к концепциям Дж. Остина, раннего Г. Кельзена, а также
советской теории государства и права.
2
Особенно после того, как из правового дискурса была исключена связанная с марксизмом его
социальная составляющая.
3
В отечественной теории права критическое отношение к советской модификации юридического
позитивизма возникало по мере ослабления централизованного идеологического контроля. Одним из
наиболее ярких сторонников естественно-правовых взглядов был проф. В.С. Нерсесянц, основоположник
либертатно-юридической теории права и государства. См., в частности, Нерсесянц В.С. Наш путь к праву: от
социализма к цивилизму. М., 1992; Его же: Право – математика свободы: опыт прошлого и перспективы.
М., 1996.
4
Обобщение критических аргументов в сжатой форме см. Wroblewski J. Contemporary Models of the
Legal Sciences. Wydawnictwo polskiej akademii nauk. Wroclaw ect., 1989, p. 93.
24
может быть принято в качестве удовлетворительной логики научной
аргументации. Основная проблема данного подхода к праву заключается в
том, что делаемые из априорно принятых определений выводы не могут
ничего сообщить о конкретных процессах, наблюдаемых в мире фактов1. Тем
более, если это определение является крайне абстрактным, а потому
малоинформативным2. Априорность основного определения права делает
логический анализ выводов позитивизма на предмет соответствия его
первоначальным посылкам недостаточным для его оценки в качестве
правдоподобного.
Однако, как уже отмечалось, оценка юридического позитивизма в
качестве описательной теории была бы неполной, поскольку не учитывает
влияния правовой науки на действительность, в том числе на практику
правотворчества и правоприменения. Было бы ошибкой отрицать, что на
момент формирования юридического позитивизма как доктрины (конец
XVIII – начало XIX века) непосредственное значение для правового
регулирования имел ряд несводимых к государству факторов, описываемых
естественно-правовыми теориями. Данные факторы, тем самым, выполняли
функции источников права. Даже если признать прерогативу государства,
основанную на его монополии на принуждение к соблюдению закона,
инструктировать своих агентов (прежде всего, суды) на предмет перечня
источников права, это само по себе не предполагает непременно монополии
государства на определение содержания права3.
По крайней мере, в указанный период противоположное утверждение
явно не соответствовало бы действительности. Укрепление юридического
позитивизма происходило на фоне конкуренции с естественно-правовой
доктриной, и имело в качестве своего основания параллельные процессы в
сфере юридической практики в форме укрепления более строгого стиля
юридической деятельности, предполагающего обязательность обоснования
правовых решений ссылкой на соответствующий источник права, связанный
с государством. Другими словами, риторический стиль юридической
аргументации замещался аксиоматическим.
В этой связи, как уже отмечалось, более адекватным было бы
отношение к данной правовой парадигме как к своего рода проекту,
предприятию, движению по формализации и конкретизации права путем
устранения иных правоформирующих факторов помимо произвольной
государственной воли с целью создания закрытой и аксиоматичной правовой
системы. Соответственно, сама по себе оценка данного проекта с точки
зрения анализа его соответствия миру фактов во многом лишается смысла.
Хайек Ф. Указ. соч., с. 218.
Рассматривая вопрос о логике традиционного позитивизма, необходимо также отметить
высказанные в литературе упреки в явных логических ошибках, обусловленных невозможностью учета
современных методов логики и семиотики. В частности, позитивистское учение о толковании норм не
отдает отчета в своих ценностных импликациях, постулируя объективный характер интерпретации
(толкования) права. См. Wroblewski J. Op. cit., p. 92, 93.
3
Хайек Ф. Указ. соч., с. 214.
1
2
25
Более обоснованным является анализ юридического позитивизма, вопервых, с позиций принципиальной осуществимости его целей, задач и
предпосылок, а во-вторых, исходя из успешности либо наоборот неудач
данного проекта в реальной истории его реализации на протяжении
достаточно длительного промежутка времени. Соответственно, оценка
юридического позитивизма как правдоподобной модели предполагает,
прежде всего, эмпирический анализ реалистичности его основных
предпосылок с точки зрения реальных процессов правового регулирования
как социального феномена, и прежде всего, реальных процессов
правотворчества и правоприменения. Хорошей иллюстрацией для
полученных выводов способны послужить итоги кодификационного
движения как широкомасштабной попытки практической реализации
традиционной доктрины позитивизма.
В условиях запроса на полноту и предсказуемость права государство,
пытаясь исключить влияние иных правоформирующих факторов, ставит
перед собой крайне сложную, а возможно невыполнимую задачу: оно берется
обеспечить полное, непротиворечивое и самодостаточное правовое
регулирование всех возможных спорных ситуаций, которые потенциально
могли бы возникнуть. Действительно, запрет отказа в правосудии и запрет
самоуправства предполагают необходимость для суда разрешить любой спор,
независимо от наличия прямой нормы, регулирующей данные отношения.
Однако, задача устранения внегосударственных правоформирующих
факторов, обусловленная ценностью стабильности и предсказуемости
правовых решений, не позволяют предоставить суду широкие
дискреционные полномочия по отысканию права, поскольку в этом случае
указанные факторы оказались бы неизбежно вовлеченными в правовой
дискурс. Логика закрытой и аксиоматичной правовой системы в
традиционном юридическом позитивизме отводит суду скромную роль
учреждения, пассивно применяющего установленные законодателем
правила, т.е. дедуцирующего конкретные предписания на основании общих
норм. Это, однако, возлагает на законодателя непомерную задачу создания
полной, самодостаточной и закрытой системы таких норм, в которой есть все
для разрешения споров и принятия конкретных правоприменительных
решений.
Именно сомнения в возможности реализации данной задачи является
главным основанием для критики традиционного юридического
позитивизма. И такие сомнения имеют под собой веские основания, главным
из которых является несовместимость принципа недопустимости отказа в
правосудии с концепцией нормативного акта как единственного источника
права, вытекающей из требованиях закрытой и аксиоматичной правовой
системы. Критики традиционных форм юридического позитивизма
указывают на ряд факторов, которые не позволяют редуцировать практику
принятия конкретных правовых решений (т.е. в терминологии данной
работы, практику правоприменения) к формально-логической конкретизации
и применения предписаний, исходящих от законодательных органов.
26
Реальный исторический опыт правового регулирования демонстрирует
неустранимость данных факторов1. Укажем на некоторые из них2:
а) Неполнота закона, обусловленная, в частности, разрывом между
абстрактным характером общих норм и конкретностью случая, вынесенного
на рассмотрение суда. При этом к числу факторов, определяющих
неустранимость данного разрыва, следует отнести как уникальность
мышления каждого человека3, так и невозможность остановить
общественное развитие4. Наличие пробелов в праве требует применения ряда
методик, несводимых формально-логическим процедурам конкретизации
воли законодателя, а на самом деле предполагающих наиболее глубокое
вторжение правоприменительных органов в правовое регулирование. В
частности, усмотрение судьи необходимо при обосновании правомерности
применения аналогии права и закона, ссылке на принципы, общие начала,
справедливость, разумность участников отношений и т.п.
б) В определенной степени неизбежная противоречивость закона,
требующая активности суда по устранению таких противоречий. Уместно
заметить, что требование системности права представляет собой один из
наиболее важных ограничителей для законодателя, который должен
считаться с сопротивлением правовой системы включению в нее чужеродных
юридических конструкций. Если законодатель игнорирует требование
системности (как часто имеет место в силу недостатка квалификации либо по
причине политической целесообразности), то по необходимости решением
проблемы противоречий приходится заниматься правоприменителю, прежде
всего, суду (например, прямо поправляя законодателя, либо полностью
игнорируя принятый закон)5.
1
Отметим, что пока речь не идет о принципиальной неустранимости данных факторов, мы говорим
пока лишь об исторической неуспешности попыток их элиминации, предпринятых в различных
правопорядках.
2
Данный перечень ни в коем случае нельзя считать исчерпывающим. Подробный анализ
правоформирующих факторов, которые не могут быть редуцированы к государству, см. Feller U.
Folgenerwägungen und Rechtsanwendung. Zürich, 1998, s. 57 ff.
3
Именно это позволяет говорить о творчестве, определяемом через признаки новизны,
оригинальности,
индивидуальности,
неповторимости,
непредсказуемости.
Уникальность
и
непредсказуемость человеческого мышления находит свое отражение в праве: речь идет о правовой охране
результатов творческой деятельности как институте гражданского права. Именно это позволяло "отцам"
права интеллектуальной собственности обосновывать необходимость правовой охраны результатов
интеллектуальной деятельности (см. Fichte J. Beweis der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks (1791),
Berliner Monatsschrift 21, s. 443 ff. Об учении Фихте см. Ulmer E. Urheber- und Verlagsrecht. Berlin-GöttingenHeidelberg, 1960, s. 105; Stallberg C.G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung, Duncker & Humblot, 2006, s.
181 ff.). О понятии творчества как основания предоставления правовой охраны результатам
интеллектуальной деятельности см. нашу статью Кашанин А.В. Творческий характер как условие
охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского
права, 2007, № 2, с. 75.
Способность человека к творчеству, в свою очередь, позволяет для разных целей (например, для
обхода закона, для получения конкурентных преимуществ) так формировать и интерпретировать ситуацию,
что она оказывается незнакомой для уже существующего закона.
4
Существенное влияние на развитие общественной жизни и появление новых отношений оказывает
развитие техники, науки и знаний, новые общественные институты и др. Так, например, возникновение
цифровых технологий заставило заново переосмыслить действенность механизма авторского права.
5
Так как, например, возможность существования ценных бумаг в бездокументарной форме
потребовало "творческой" интерпретации данной проблемы судебными органами, распространившими на
такие бумаги институт виндикации, предназначенный, строго говоря, для защиты владения индивидуально-
27
в) Многозначность закона. Знаковая природа любого языка, в том
числе и используемого в праве, символический характер человеческих
коммуникаций актуализирует для правового дискурса комплекс проблем,
связанных со значением и пониманием текста, и, соответственно, корпус
знаний логики, герменевтики и семиотики. В частности, это определяет
неизбежную степень неопределенности содержания закона и гибкость в его
интерпретации, причем как бессознательную и ненамеренную ("каждый
пишет и понимает текст по мере своих возможностей, знаний и
способностей", "любой текст, имея символическую природу, является
многозначным и способен иметь множество толкований"), так и
допускаемую сознательно. Необходимо отметить, что законодатель
вынужденно использует прием неопределенных формулировок (т.н.
"каучуковых" норм, правовых принципов, целевых норм-программ и т.п.) для
того, чтобы распространить действие закона на круг неизвестных ему
ситуаций, которые потенциально могут возникнуть. Все это определяет
значительную сферу дискреции правоприменителя и, соответственно,
открывает возможности влияния массе правообразующих факторов,
несводимых к правовой норме.
Теория интерпретации текстов в любом случае не может быть
редуцирована к банальным формально-логическим операциям дедуктивного
типа, поскольку, как минимум, предполагает определенное предпонимание
проблемной ситуации, имеет в качестве своих предпосылок набор
определенных ценностей и, наконец, зависит от совокупности
образовательных и мировоззренческих установок правоприменителя.
Разнообразие методик толкования требует творческого подхода к
обоснованию предпочтительности в конкретной ситуации одной из них.
Наконец, применение аналогии, лежащей в основании ряда методик
толкования, предполагает принятие самостоятельных решений при выборе
признаков, позволяющих судить о сходстве отношений и, соответственно, а
применимости аналогии.
г) Также следует указать на ряд иных факторов, неизбежно влияющих
на правотворчество и применение права, и не позволяющих сделать
правовую систему закрытой и аксиоматичной. Укажем, в частности, на
систему господствующих в обществе ценностей, в том числе существующих
в форме общественных представлений о справедливости, массовых
ожиданий, на традиции правоприменения, уровень образования участников
оборота, уровень развития науки (в том числе правовой науки, задающей
уровень используемых в правовой практике аргументативных структур),
наличие значимого общественного и публичного интереса, определяемого
стоящими перед обществами вызовами и т.п. Ни законодатель, ни
правоприменитель не могут игнорировать указанные факторы, которые
влияют на содержание как законов, так и правоприменительных решений1.
определенными вещами. Хорошо заметно, что подсказываемый правосознанием требуемый результат
(защита прав акционеров) предшествовал найденному правовому решению.
1
См., в частности, Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004, с. 35 и сл.
28
Все это не позволяет относиться к праву исключительно как к
выражению произвольной государственной воли, а к применению права – как
к
формально-логическому
процессу
дедуцирования
конкретных
правоприменительных решений. Данное затруднение является одним из
наиболее фундаментальных для традиционных форм юридического
позитивизма, в том числе для тяготеющей к ним отечественной доктрины. В
этих условиях представимы две стратегии устранения данной проблемы, в
зависимости от принятого решения о сохранении либо отказе от ценности
закрытой и аксиоматической системы. При этом, однако, попытки сохранить
закрытость правовой системы как производной от государственной воли, как
правило, лишает концепцию правдоподобия. С другой стороны, признание ее
открытости не позволяет сохранить твердое ядро позитивизма, а именно
тезис о том, что критерий, позволяющий отличить правые нормы от иных
социальных регуляторов, относится к происхождению, а не содержанию
нормы, и связан с государством.
Одну их попыток реализации первой стратегии представляет собой
советское учение о толковании права, а также о восполнении пробелов в
праве. Под толкованием права понималась деятельность по установлению
содержания правового акта для его практической реализации1. При этом
центральной категорией советского учения о толковании нормативных актах
становится воля законодателя, которая, фактически, отождествляется с
действительным содержанием нормативного акта2. Данный конструкт
выполняет функцию формальной легитимации результатов толкования,
которые отклоняются от буквального содержания нормы закона. Поскольку
процесс интерпретации неизбежно предполагает такой результат (за
исключением, разве что, использования простейших силлогизмов
дедуктивного типа), то фактически таким образом обосновывается сама по
себе возможность толкования норм права с использованием ряда известных
методов интерпретации. Такой подход позволяет создать внешнюю
видимость сохранности основных посылок позитивизма, прежде всего,
возможность редукции права к государственной воле. Ссылка на волю
законодателя также используется для спасения традиционного для
отечественной доктрины учения об источниках права.
Проблема, однако, заключается в том, что понятие воли законодателя
является метафизическим и не доступным для позитивного установления. По
сути, такой конструкт позволяет фундировать любые результаты толкования,
в том числе как расширительное, так и ограничительное. При этом слова об
исключительном характере такого результата не меняют сути дела и
представляются неубедительными. В действительности, традиционное
учение о толковании изменяет своим позитивистским методологическим
посылкам, и окольным путем создает возможность для использования в
процессе правоприменения совокупности социальных правоформирующих
1
2
Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982, т. 2, с. 290.
См., например, Алексеев С.С. Указ. соч., т. 2., с. 296 и сл.; Лазарев В.В. Указ. соч., с. 68.
29
факторов, не сводимых к нормативному акту, т.е. открывает правовую
систему. В этой связи можно утверждать, что наиболее сложный для
отечественной теории права вопрос о статусе правоположений юридической
практики (прежде всего, высших судов), вряд ли нашел удовлетворительное
разрешение: отнесение данных форм к сфере практики, а также их
подзаконных характер сами по себе не способны опрокинуть тезиса об их
правоформирующем характере1. Стремление "спасти" традиционное учение
об источниках права заставляет авторов использовать туманные
формулировки и избегать определенных выводов, однако, это не способно
скрыть факта существования вытекающих из юридической практики
положений общего характера, не сводимых к тексту нормативного акта, но
выполняющих функции правовых норм2.
Сходной в целом является ситуация и с учением о восполнении
пробелов в праве. Сложно отрицать, что метод аналогии предполагает
творческий подход правоприменительного органа, в частности, на стадии
обоснования сходства отношений, выбора сходной правовой нормы, ее
интерпретации в связи с требующим регламентации случаем и т.п. Аналогия
предполагает, по сути, выбор таких признаков, сходство которых является
основанием для вывода о сходстве и иных существенных признаков
правоотношений, а значит о возможности распространения на них нормы
права3. Логически метод аналогии во многом похож на метод индукции,
предполагающий распространение выводов, относящихся к известным
явлениям, на неизвестные.
По сути, этот аргумент сводится к указанию на то, что в соответствии с нормой признания акты
практики, содержащие правоположения, не являются источниками права. Другими словами, это лишь
ссылка на принятое позитивизмом определение права. Действительные социальные и правовые функции
данных актов, которые позволили бы ответить на вопрос об их статусе как источников права, не
рассматриваются. Представляется, однако, что это как раз тот случай, когда позитивистское определение
права не срабатывает, демонстрируя явную противоречивость концепции.
2
Весьма показательными в этой связи являются высказывания С.С. Алексеева: "С рассматриваемой
точки зрения правоположения представляют собой как бы оторвавшиеся от самого правосознания его
сгустки – специфические правовые явления из сферы правоприменения, находящиеся на грани
правосознания и таких объективированных форм правовой действительности, как правовые предписания –
нормативные и индивидуальные… Правоположения нераздельно связаны с действующими юридическим
нормами, со смыслом, духом действующего законодательства, носят подзаконный, поднормативный
характер. Они не входят в нормативную основу механизма правового регулирования, не могут служить
самостоятельным основанием возникновения прав и обязанностей, критерием правомерного поведения. Во
всех случаях они остаются явлениями, относящимися к области применения права. Но, будучи
объективированным результатом судебной, иной индивидуально-правовой деятельности компетентных
органов, правоположения, не сливаясь с действующими нормами, представляют собой относительно
самостоятельные правовые явления, специфическую разновидность правовой реальности… Эти положения
при известных обстоятельствах… могут приобретать и первичное значение, когда соответствующие акты
становятся источниками права (хотя при отставании законодательства правотворчество центральных
юрисдикционных органов все же не согласуется с требованиями законности и в лучшем случае может
рассматриваться в качестве "вынужденного", "меньшего зла"). Да и вообще грань между нормативными
положениями практики и юридическим нормами не является непроходимой". См. Алексеев С.С. Указ. соч.,
т. 1, с. 351.
3
Интересно, что логика вывода "от обратного" строится по той же схеме: совпадение лишь
некоторых известных признаков выступает в качестве основания для вывода о принципиальном различии
правоотношений и невозможности распространения правовой нормы. Это подчеркивает значение
творческих решений в правоприменении, нередуцируемых к норме закона. Анализ метода аналогии см.
Kaufmann A. Grundprobleme der Rechtsphilosophie, München, 1994, s. 68 ff.; Feller U. Op. cit., s. 74-76.
1
30
Позитивистской доктриной применение аналогии признается в
качестве наиболее глубокого "вторжения" правоприменительных органов в
правовое регулирование. И хотя творческий характер деятельности
правоприменителя в целом не отрицается, стремление понизить ее статус в
целом очевидно: применение аналогии квалифицируется в качестве
деятельности по индивидуальному поднормативному регулированию,
осуществляемому в процессе применения права1. Как видим, это все та же
ссылка на подзаконность и правоприменительный характер деятельности,
что, как указывалось выше, само по себе требует обоснования, если не
исходить из основных тезисов позитивизма как априорных и аксиоматичных.
Такая позиция, главной целью которой является попытка примирить
позитивизм
с
реалиями
юридической
практики,
является
неудовлетворительной. С одной стороны, рассматриваемому учению не
удается "спасти" традиционный позитивизм и удовлетворительно разрешить
сложную для него проблему толкования права и восполнения пробелов в
праве. Попытку скрыть факт открытости правовой системы и невозможности
редукции права к закону в целом следует оценить как неуспешную, а ведь
именно в четкости учения о закрытом перечне источников права (либо
правил признания) и заключалась привлекательность и основная сила
позитивизма. С другой стороны, стремление сохранить видимость
соблюдения принципа законности не позволяет позитивистской доктрине
эффективно разрабатывать и использовать современные методы
интерпретации права, что обуславливает явную недостаточность учения о
толковании права для нужд практики2. Все это лишний раз подтверждает
тезис о том, что реальные процессы правоприменения являются одним из
главных свидетельств неправдоподобия и оторванности от практики
традиционных форм юридического позитивизма.
Более утонченный вариант разрешения проблемы влияния ряда
нередуцируемых к государству социальных факторов, определяющих
содержание нормативных актов и конкретных правовых решений,
представляет собой чистая теория права Г. Кельзена3. Суть приема,
используемого Кельзеном, заключается в усилении тезиса, характерного и
для традиционного позитивизма Дж. Остина об ограничении предмета
правовой науки позитивным правом (точнее тем, что чистая теория права
принимает за право), и, соответственно, отказа от познавательных усилий в
отношении всех иных факторов, явлений, элементов, которые, по этой
логике, относятся к предмету философии справедливости и социологии.
Обосновывая право неокантианским разграничением наук о сущем и
должном, а также основываясь на идеях производности предмета
исследования от метода и о возможности принятия априорных понятий, Г.
Кельзен ограничивает предмет правовой науки изучением права как
совокупности норм, осуществляемых в принудительном порядке.
Алексеев С.С. Указ. соч., т. 1 с. 332 и сл.
См. Wroblewski J. Op. cit., p. 91, 97.
3
См. считающуюся основной работу Г. Кельзена: Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1960.
1
2
31
Существование нормы отождествляется с ее юридической силой, которая, в
свою очередь, зависит от наличия у органа, ее принявшего, соответствующей
компетенции. В этой связи компетентность государственного органа,
имеющая в качестве своего основания "базовую" норму, представляет собой
критерий отграничения права от иных регуляторов.
Социальные факторы, которые не относятся к праву в указанном
понимании (идеология, представления о справедливости, оправданные
ожидания, мораль и т.д.) выносятся за пределы юриспруденции и правовой
деятельности. Соответственно, процесс нормотворчества, предполагающий
"взвешивание" массы политических и идеологических факторов (интересов,
идеологий и др.), являются политическим, а не правовым, и не может быть
предметом изучения правовой науки.
При этом в рамках данной теории понятие нормы шире понятия
правила, поскольку распространяется и на индивидуальные предписания, т.е.
предписания компетентного органа в связи с разрешением конкретного дела
(спора), т.н. индивидуальные нормы. В этой связи получается, что
деятельность правоприменительных органов также относится к
нормотворчеству. Соответственно, независимо от политической и моральной
составляющей в правоприменении, наука права должна игнорировать
указанные факторы в качестве идеологических либо политических. Таким
образом, исследование реальных социальных процессов правоприменения
выводится за пределы юриспруденции.
Чистая теория права, признав деятельность по разрешению конкретных
дел нормотворческой, ушла от затруднений традиционного позитивизма,
редуцировавшего право к нормативному акту и не способного объяснить
влияние иных факторов на процессы правоприменения. Неудобные
содержательные вопросы устраняются путем принятия методологического
решения, приводящего к ограничению предмета исследования и
исключающего из анализа любую социальную эмпирику. Право и правовая
наука изолируется от социального контекста, остается лишь его формальная
сторона, лишь синтактика.
Данный подход может быть логически непротиворечивым, однако
необходимо понимать ограничения такого стиля дискурса. Познавательная
ценность методологии такого рода ограничивается интересом исследователя
к совокупности тавтологичных выводов из принятых априорных
предпосылок. При этом данные философские и методологические посылки
сформулированы в нефальсифицируемой форме, что делает невозможным их
рациональное (научное) обсуждение1.
Действительно, методология чистой теории права позволяет очистить
правовую теорию от любого содержания, прежде всего от реальных
социальных проблем правотворчества и правоприменения. Ограничение
предмета правовой теории исследованием наиболее общей формальной
1
Следует отметить, что это само по себе не отрицает познавательной ценности априоризма как
методологического подхода. Речь в данном случае идет не более чем о конкретных предпосылках
традиционного юридического позитивизма.
32
стороны права лишает возможности рассматривать право как социальный
феномен и, как следствие, исключает возможность исследования
большинства проблем, наиболее важных для правового регулирования как
социальной деятельности, представляющих собой действительный вызов
позитивизму. Рассматриваемая концепция лишает себя эмпирики, устраняет
из дискурса любые социальные закономерности, фактически определяющие
содержание права, тем самым лишая законодателя и практика социальных
оснований для своей деятельности1.
Имея в виду, что чистая теория права представляет собой
преимущественно последовательное развитие логики юридического
позитивизма, следует признать имеющим достаточные основания вывод о
том, что содержательное исследование проблем правоприменения как
реального социального процесса в рамках традиционного юридического
позитивизма оказывается невозможным. Методология традиционного
юридического позитивизма, воспринятая господствующим в отечественной
доктрине правопониманием, непригодна для целей исследования реальных
проблем правоприменения. Реальное исследование правоприменения должно
во многом иметь эмпирическую основу (при всех ограничениях эмпиризма),
и эти процессы не могут игнорироваться при формировании как общей
теории права, так и вытекающих из нее выводов о понятии и статусе
правоприменения.
В этой связи будет уместным подчеркнуть внутреннюю
противоречивость цели исследования проблем правоприменения, поскольку,
как справедливо отмечал С.С. Алексеев, "само понятие "применение права",
в сущности, опирается на такое построение нормативно-законодательных
систем"2 (т.е. на крайнюю позитивистскую парадигму).
В сущности, чистая теория права признает влияние на принятие
законодательных и правоприменительных решений иных помимо
государства правоформирующих факторов, т.е. соглашается с открытостью
правовой системы, однако, делает попытку закрыть ее на методологическом
уровне, устраняя указанные факторы из дискурса, предлагая юриспруденции
их игнорировать. Разумеется, признание данной концепции не может не
влиять на реальные социальные процессы. Тем не менее, ее итоговая оценка
как правдоподобного проекта, как и в случае с традиционными формами
позитивизма, зависит от принципиальной осуществимости цели сведения
правового дискурса к государственной воле.
В частности, неотносимыми к предмету юриспруденции оказываются проблемы социальной
природы права, правовой политики, эффективности права, ценностных оснований права. Исключается из
правовых исследований вопрос о закономерностях, определяющих содержание правовых норм, что
определяет возникновение иллюзии допустимости волюнтаризма законодателя, послужившей основанием
для теории народного (парламентского) суверенитета, всевластия большинства и теории взвешивания
интересов. Наконец, данная теория, рассматривая применение норм как воплощения права в принятом ею
смысле, оказалась неспособной удовлетворительно решить комплекс проблем правоприменения,
возникающих на практике, в том числе в форме развития последовательного учения о толковании норм. О
проблемах толкования в чистой теории права см. См. Wroblewski J. Op. cit., p. 97.
2
Алексеев С.С. Указ. соч., т. 1, с. 330.
1
33
В этой связи первостепенное значение приобретает вопрос о
принципиальной возможности формирования закрытых аксиоматических
правовых систем, основанных на признании монополии государства в
определении содержания права. Действительно, указанные выше проблемы
формирования правовых правил и определения содержания конкретных
правовых решений, имеющие место в конкретных правовых системах,
обусловлены тем, что государству не удалось создать полную,
непротиворечивую, однозначную и самодостаточную систему правил.
Однако, возможно, причина в несовершенстве законодателя? В его
недобросовестности,
недостатке
образования,
подверженности
сиюминутным интересам и т.п.? Возможно, если законодатель сможет быть
беспристрастным и будет обладать необходимым корпусом знаний, то он
сможет решить эту задачу, и тогда проект юридического позитивизма может
быть успешным, а значит и правдоподобным?
Полнота, непротиворечивость и самодостаточность правовой системы
означает, что она заранее охватывает своим регулированием все возможные
ситуации, которые могут возникнуть в будущем. Поэтому вопрос о
логической возможности создания такой системы имеет в качестве ключевой
проблему предсказуемости событий, которые должен иметь в виду
законодатель, создавая такую систему. Возможность предсказать события в
определенной сфере, в свою очередь, зависят от полноты знаний о процессах,
оказывающих влияние на соответствующие отношения. Отказ от
использования в качестве правовых регуляторов факторов, относимых к
стихийным рыночным механизмам и их замена прямыми государственными
директивами (по крайней мере, в сфере, которая обычно считается частной)
возможны в той мере, в какой можно предусмотреть события, влияющие на
эффективность предписываемых государством действий.
Существуют серьезные основания сомневаться в возможности таких
предсказаний1. Полная рациональность действий в картезианском смысле
(т.е. предполагающая намеренный выбор на основании знания связей причин
и следствий) требует исчерпывающего знания всех существенных событий,
определяющих ход общественных процессов, всеведения относительно
миллиона фактов, которые в совокупности неизвестны никому. Человек
неспособен собирать воедино все данные, относящиеся к социальному
порядку, как минимум в силу творческого и индивидуального характера
человеческого мышления, сопротивляющегося описанию посредством
общих понятий.
Ограниченность знаний характерна и для науки, поскольку последняя
не является знанием отдельных фактов. На этом основаны и ограничения
предсказательных возможностей науки: применение теорий к относительно
сложным явлениям наталкивается на тот же барьер в виде незнания всех
1
Проблеме предсказаний в социальных науках посвящен значительный массив работ по философии
(в том числе по теории познания), экономике, социологии. См., в частности, Хайек Ф. Указ. соч., с. 31 и сл.;
Мизес Л. Бюрократия. М., 2006, с. 32 и сл.; Поппер К. Предположения и опровержения. М., 2004, с. 567.
34
релевантных фактов1. Предсказательные возможности в социальных науках
ограничиваются запрещением некоторых состояний. Фундаментальная
ограниченность знаний создает неустранимый барьер на пути рационального
переустройства всего общества, и, соответственно, целенаправленного
создания совершенной правовой системы, редуцируемой к государственной
воле2.
Исторически именно невозможность заранее предсказать возможные
социальные события определили исторический кризис кодификационного
движения. Стало очевидным, что создание совершенного кодекса,
содержащего закрытую систему правил, рассчитанную на разрешение любой
из ситуаций, которые могут потенциально возникнуть в социальной жизни,
является делом невозможным3. Долговечность кодекса во многом зависит от
того, насколько он адаптивен к темпам технической, социальной и
политической эволюции общества. В этой связи эффективность кодекса, а
также и системы права в целом зависит от того, в какой степени они открыты
изменяющимся обстоятельствам.
Исторически преодоление иллюзий движения кодификации шло по
пути превращения правовой системы в открытую и в определенной мере
возврата к риторическому стилю юридической аргументации.
На уровне юридико-технических решений, определяемых заботой об
эффективности и долговечности нормативных актов, это повлекло
использование гибких, открытых, свободных, "каучуковых", в определенной
степени расплывчатых формулировок, а также т.н. целевых программ.
Именно такой "размытый" кодекс, построенный в виде совокупности общих
принципов, допускающий в необходимой степени свободное толкование,
способен адаптироваться к самым разнообразным человеческим и
социальным ситуациям4.
На уровне правовой науки крушение иллюзий движения кодификации
повлекло появление ряда подходов, оппонирующих юридическому
позитивизму
(школы
свободного
права,
естественного
права,
социологической и психологической концепции, школы экономического
Хайек Ф. Указ. соч., с. 32, 34.
Как уже отмечалось, это не отрицает принципиальной возможности предсказания лишь
определенных социальных событий либо состояний (либо их невозможности). Однако, представляется
недостижимым детальное предсказание состояния всего общества, всех событий, которые произойдут.
Однако, именно такая детализация предсказаний требуется для успешной реализации проектов
рационального переустройства общества.
3
"Требовать от кодекса, чтобы он был совершенен, являлся абсолютно законченным и не вызывал
необходимости в своем дополнении последующими определениями… значит не понимать природу
конечных предметов, к коим относится гражданское право, где так называемое совершенство есть всего
лишь постоянное приближение" (Гегель Г.В.Ф. Философия права // Философское наследие. Т. 113. М., 1990,
с. 254). Очевидность этого феномена дала повод для идеи о том, что "самая успешная кодификация есть
всего лишь один момент равновесия в жизни права, наверное, неповторимый и прекрасный, но очень
непрочный". "Потребности общества столь различны, связи людей столь интенсивны, их интересы столь
многообразны и отношения столь обширны, что законодателю совершенно невозможно предусмотреть
все… Едва только завершена подготовка кодекса, каким бы полным он ни казался, как перед судьей тут же
возникает тысяча неожиданных вопросов". См. Кабрияк Р. Указ. соч., с. 178, 182.
4
Подробный анализ открытости кодекса как основы его долговечности см. Кабрияк Р. Указ. соч., с.
187 и сл.
1
2
35
консерватизма). Критика со стороны указанных направлений, а также
невозможность удовлетворительного устранения указанных
выше
затруднений традиционных форм юридического позитивизма, определили
его дальнейшее развитие и утончение, которое в наиболее общем виде может
быть описано как признание принципиальной открытости правовой системы
(по меньшей мере, на стадии решения конкретных дел) и включение в тех
либо иных формах в правовой дискурс социального контекста1.
Признание правового значения иных помимо государственной воли
факторов, определяющих содержание права, имеет место в разной степени и
в различных формах. По сути, перед правовой теорией стоит та же задача,
что и всегда, а именно предложить удовлетворительный (т.е.
правдоподобный) критерий, позволяющий отделить право от иных факторов,
к праву не относящихся, в новых, однако, условиях когда стала очевидной
невозможность выполнения данных функций критерием произвольной
государственной воли, выраженной компетентным органом. По сути,
разногласия по поводу круга относимых к праву факторов и есть сегодня
один из наиболее существенных вопросов, разделяющих современные
концепции права.
Школа свободного права (Г. Канторович, Р. Эрлих), движение
свободного научного исследования (Ф. Жени), а также концепция правового
реализма в США и Скандинавии (Д. Фрэнк, О. Холмс), отмечают неизбежное
влияние на принятие правовых решений широкого круга социальных
факторов, и на этом основании включают их в состав права2. Критерием
правового, таким образом, выступает значение того либо иного фактора при
разрешении споров. Соответственно, основания для разграничения права и
правоприменения отпадают: в процессе принятия конкретных решений по
конкретным спорам и создается право. Правоприменение является
одновременно и правотворчеством3.
Проблема крайних антипозитивистских моделей, однако, заключается в
том, что они растворяют право в социальном, и не способны предложить
1
Так, британская аналитическая школа позитивизма включает в предмет рассмотрения вопросы
эффективности права, а также проблемы семантики юридического языка. Основным вопросом для
итальянского направления правовой теории является возможность сочетания позитивистского подхода с
анализом социальных и политических функций права. Впрочем, даже советская теория государства и права,
связанная с основными философскими посылками марксизма, акцентировала внимание на социальной
обусловленности права, и, соответственно, признавала неудовлетворительным крайний нормативизм.
Подробнее см. Wroblewski J. Op. cit., p. 95.
2
"Собственно, действия органа юстиции по разрешению правового спора и являются правом"
(Llewellyn K. The Bramble Bush, 1930, s. 3).
3
Отметим, что интересные модификации социологизированных моделей правоприменения
предложены и в отечественной доктрине. Так, определенную популярность приобретает рассмотрение
правореализации как юридической практики, предполагающее рассмотрение реальных факторов
правоприменения. См., в частности, Карташов В.Н. Теория правовой системы общества, Ярославль, 2005, т.
1, с. 284. Также определенным влиянием пользуется поведенческий подход, предполагающий исследование
закономерностей реального поведения субъектов права. См, в частности, Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П.
Современная социология права. М., 1995; Казимирчук В.П. Эффективность права как формы социального
контроля. М., 1973; Худойкина Т.В. Юридический конфликт: динамика, структура, разрешение. Автореферат
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1996. Отметим, однако, что все
же господствующей остается воспринятая от советской теории государства и права традиционная
позитивистская интерпретация понятия правоприменения.
36
четкого критерия правового. Тезис о максимальной открытости правовой
системы приводит к тому, что право теряет свою специфику в рамках
социального1. Теряются как основные специфические функции права, так и
особенности его механизма (в том числе определенность и формализм права,
потребность в которых определили в свое время кризис естественноправовых теорий).
В частности, данные концепции не могут объяснить особую роль в
правовой системе т.н. "книжного права", т.е. правил, предусмотренных
нормативными
актами.
В
частности,
не
может
получить
удовлетворительного объяснения общепризнанный тезис о неприемлемости
ситуации, когда норма закона прямо игнорируется юрисдикционным органом
при принятии правовых решений. Наконец, при объяснении практической
деятельности судей в рамках указанных концепций явно намечается круг в
определении: судья, чтобы определить, что является правом, должен
предсказать содержание своего решения. По сути, это означает полную
свободу его произвола. Именно поэтому крайние модификации
антипозитивистских концепций не получили признания и сегодня
встречаются крайне редко2. И все же четкий критерий, позволяющий
удовлетворительно выделить право из социального контекста, в рамках
рассматриваемых концепций найден не был.
Задача формализации критерия права, по сути, стоит перед
большинством концепций, не разделяющих убеждений крайнего
антипозитивизма. Современные позитивистские концепции также далеки
от полной редукции права к государственной воле, пренебрегающей фактом
обусловленности содержания правовых норм и конкретных правовых
решений иными помимо государства факторами. Как уже отмечалось, общим
местом для современных модификаций позитивизма является учет в той либо
иной мере социального контекста, и признание открытости системы, как
минимум в том смысле, что содержание правового дискурса несводимо
исключительно к государству. Современное позитивистское решение
проблемы заключается в уточнении основного тезиса о производности права
от государства, имеющее место в форме т.н. учения о правилах признания,
т.е. правилах, определяющих, что является правом. При этом признается
возможность существования таких правил в открытой форме, позволяющей
считать правом заранее неопределенный круг правил поведения (например, в
форме ссылок на обычаи делового оборота). Следует отметить, что основной
1
Отметим, что данные проблемы характерны и для такой популярной сегодня модификации
социологических концепций, как теория интересов, восходящая к Р. Иерингу. Метод "взвешивания
интересов", претендующий в рамках данных теорий на исключительность в правотворчестве и
правоприменении, также растворяет право во множестве разнообразных социальных интересов, скрывая
наличие закономерностей и механизмов, связанных с юридической формой.
2
Отметим, в частности, что Г. Канторович, стоявший у основания свободного движения в праве, во
втором издании его "Борьбы вокруг юриспруденции" подчеркивал необходимость следования предписаниям
закона. См. Vorwort des Herausgebers in: Kantorowicz H. Rechtswissenschaft und Soziologie. Verlag C. F. Müller
Karlsruhe, 1962, s. 3. В рамках концепции Ф. Жени возможность освободиться от буквы закона появлялась
только в том случае, если закон прямо не предусматривал соответствующего правового решения. См.
Кабрияк Р. Указ. соч., с. 180.
37
прием позитивизма, а именно устранение из предмета правовой теории
анализа факторов, не охваченных правилами признания, все же используется,
хотя и в менее выраженной форме (в частности, вопрос о влиянии на суд
факторов, прямо не охваченных нормой признания, устраняется
постулированием законодательного характера деятельности суда).
И все же, современным формам юридического позитивизма
приходится сталкиваться с теми же трудноразрешимыми проблемами,
теперь, однако, сформулированными в более явной форме. С одной стороны,
современный позитивизм не устраняет вопроса о содержании права, и
признает открытость правовой системы, как минимум в форме
существования правовых принципов, а также правил, сформулированных в
форме целевых программ, предоставляющих широкому перечню
правоформирующих факторов возможность влиять на содержание
правоприменительных решений. Соответственно, право рассматривается как
социальный феномен, предполагающий анализ взаимных зависимостей и
влияний социального контекста на право и правоприменение, а также
рассмотрения вопроса о функциях и эффективности права.
С другой стороны, данный подход противоречит основному приему
позитивизма, позволяющему свести право к государственной воле, а именно
различению юридической силы нормы и содержания нормы. Сложно
отрицать нередуцируемость права к государству в ситуации, когда
государство не может определять содержание правил поведения и правовых
решений, и лишь в общей форме соглашается с применением социальных
правил и регуляторов с заранее неопределенным содержанием (например,
при признании применимости обычаев делового оборота). Соответственно, в
рамках позитивизма крайне сложно объяснить, почему определенные
социальные факторы, выполняя функции правовых регуляторов, все же к
праву не относятся. И с другой стороны, как тогда можно считать правом
нормы закона, неэффективные и фактически не действующие, т.е. не
выполняющие функции регуляторов.
Таким образом, противоречие между признанием открытости права и
его редуцируемости к государству является сегодня одним из наиболее
существенных затруднений правового позитивизма. Отметим, что
современные утонченные позитивистские модели во многом смягчают тезис
о производности права от государства, вплоть до признания правового
статуса иных правоформирующих факторов1.
Центральным пунктом современного дискурса о понятии права
является вопрос о том, как максимально правдоподобно отграничить право
от иных социальных явлений, не ударившись в крайности социологизма и
позитивизма. По сути, речь сегодня идет о том, как формализовать влияние
В частности, в форме вывода об открытой структуре правил признания, позволяющих включать в
право широкий круг социальных факторов (Дж. Раз). См. об этом, в частности, Bennett M. “The Rule of Law”
Means Literally What it Says: The Rule of the Law: Fuller and Raz on Formal Legality and the Concept of Law //
Australian Journal of Legal Philosophy Volume 32 2007, p. 90; Bix B.H. Raz on Necessit, in: Law and Philosophy
22, Kluwer Academic Publishers, 2003, p. 537–559.
1
38
на правовой дискурс несводимых к государству факторов, с тем, чтобы не
нанести ущерба основным ценностям, востребованным сегодня обществом и
обусловившим распространение позитивизма, а именно максимальной
определенности, формальности и предсказуемости права. Это позволило бы
включить их состав права, четко отграничив от иных социальных
регуляторов. Только в этом случае право не потеряло бы своей специфики и
не растворилось в социальном контексте.
§ 5. Принципы права как способ сделать правовую систему
открытой.
Соответственно, одним из главных для правовой теории на
сегодняшний день является вопрос об открытом либо закрытом характере
правовой системы, ответ на который зависит от того, удастся ли
сформулировать критерий, позволяющий отделить право от иных
социальных регуляторов, который при этом адекватно бы описывал набор
факторов, влияющих на правовой дискурс1.
Особое значение сегодня приобретает обсуждение проблемы
правовых принципов, представляющих собой принципиально открытые
структуры в праве, в целом предполагающие использование риторического
стиля юридической аргументации, хотя бы потому, что в основе принципов
лежат непосредственно ценности юридической системы, т.е. структуры во
многом неопределенные и не редуцируемые к набору аксиом. Именно
правовые принципы сегодня видятся в качестве своеобразных "окон", через
которые на закрытые правовые системы (прежде всего, континентальные)
оказывают влияние разнообразные социальные факторы, и которые, однако,
предположительно могут быть формализованы. Возможно, именно при
помощи концепта правовых принципов удастся нащупать правдоподобный
критерий права, позволяющий формализовать его отличие от внеправовых
регуляторов. Привлекательность понятия правовых принципов для
позитивистских концепций также заключается в том, что в случае, если
удастся редуцировать понятие принципа к государственной воле, появляется
возможность создать мягкую позитивистскую модель, включающую в себя
открытые структуры2. Отметим, однако, что такое осмысление понятия,
природы и статуса правовых принципов еще далеко от завершения3.
В этой связи особый интерес представляет концепция правовой системы, и, шире, концепция
общества Н. Лумана, рассматривающего право, экономику, политику, науку, религию и т.д. как
операционально закрытые системы, для которых характерен свой язык. Именно последний определяет
успешность коммуникаций в рамках системы, и, соответственно, невозможность межсистемных
коммуникаций. См. Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1995; Луман Н.
Общество как социальная система. М., 2004, с. 63 и сл.
2
Отметим, однако, что и для такой модели будет актуальной указанная выше проблема
несоответствия между тезисом о редукции права к государству и его открытом характере. Именно поэтому
мы испытываем определенный скепсис по поводу таких перспектив, тем более что возможность
правдоподобной редукции понятия принципа, имеющего во многом моральную, ценностную природу и
открытую структуру, к воле законодателя, представляется нам сомнительной.
3
В этом смысле следует отметить крайне содержательную и интересную работу Esser J. Grundsatz
und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts: Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen- und
Interpretationslehre. Tübingen, 1956.
1
39
В этой связи становится понятным то огромное влияние, которое
оказала на современную философию права дискуссия о характере и роли в
праве правил признания и принципов, более известная как спор Харта и
Дворкина1.
Задачей Харта было разрешение проблем традиционного юридического
позитивизма (прежде всего, представленного концепцией Дж. Остина),
связанных в первую очередь с соотношением права и морали. Хартовское
решение проблемы заключается в выделении так называемых вторичных
правил, прежде всего, правил признания, определяющих, какие из
существующих в обществе правил и регуляторов относятся к праву. Помимо
правил признания, к вторичным относятся также правила изменения
(устанавливают институциональные механизмы введения и отмены правил) и
правила принятия решений (устанавливают соответствующие механизмы,
прежде всего, суды, позволяющие решить указанные выше проблемы
конкретизации общих правил). При этом существование вторичных правил
(или, правил признания в широком смысле) – это вопрос факта. Данные
правила существуют в той мере, в какой они действительно выполняют
соответствующие функции, являются эффективными. Правила признания
фундируются не сами из себя, а социологически, через описание их
применения в процессе установления правил и принятия правовых решений.
Таким образом, правом являются те регуляторы, которые применяются в
правовом дискурсе в соответствии с правилами признания, фактически
существующими в определенном обществе.
Данная концепция, с одной стороны, открывает правовую систему,
поскольку допускает использование довольно широкого круга социальных
регуляторов, в той мере, в какой они соответствуют правилам признания.
При этом, логически данные правила не обязательно должны быть связаны с
государством и волей законодателя в лице парламента. Более того, по
мнению Харта, суд, сталкиваясь с трудными случаями, когда закон молчит
либо его содержание неопределенно, фактически законодательствует, и
скрывать это бессмысленно. С другой стороны, данная концепция не
позволяет растворить право в неопределенной массе социальных
регуляторов,
позволяя
аргументировать
предпочтения
суда
в
преимущественном применении норм закона перед иными регуляторами.
Наконец, указанная теория является во многом дескриптивной, т.е. исходит
из того, что правом является то, что в конкретном обществе фактически
Герберт Лайонел Адольфус Харт (1907-1992), с 1952 г. профессор юриспруденции в Оксфордском
университете, заслуженно считается одним из наиболее выдающихся философов права XX в. В 1969 г. его
на этом посту профессора Оксфорда сменил Рональд Дворкин, его главный оппонент. В литературе
отмечается, что практически вся философия права последнего десятилетия, по крайней мере, англоязычная,
выросла из спора Харта и Дворкина. Главные работы указанных авторов недавно переведены на русский
язык. См. Харт Г.Л.А. Понятие права, СПб., 2007; Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. В этой связи имеет
смысл анализировать учения Харта и Дворкина в той мере, в какой это требуется для рассмотрения вопроса
о статусе деятельности по принятию конкретных правовых решений (т.е. в терминологии данной работы –
правоприменения).
1
40
выполняет соответствующие функции. Это определяет эмпирический
характер и высокую степень правдоподобия рассматриваемой теории.
Этим, однако, одновременно ограничиваются ее возможности: логика
разграничения права и неправа допускает признание правом любых правил,
имеющих любое содержание. В этой связи исследование внутренней логики
правовой системы, анализ факторов, определяющих содержание норм права,
остается за пределами рассматриваемой концепции.
Именно это послужило основанием для критики теории Харта со
стороны Р. Дворкина. По мнению Дворкина, теория Харта не объясняет
принятие судебных решений в трудных случаях, которые неизбежно
основываются не только на нормах права (определяемых в соответствии с
хартовскими правилами признания), но и на моральных соображениях, и
часто принимаются даже вопреки нормам права. Однако, судья при
разрешении трудных споров не законодательствует, поскольку это означало
бы в значительной степени неформализованную свободу усмотрения. Судья
не имеет подобной свободы, но связан ценностями соответствующей
правовой системы. Попытка формализации такого рода ценностей приводит
Дворкина к понятию принципов. Именно принципы определяют выбор судей
при принятии решений в спорных ситуациях, при этом основным методом
аргументации является взвешивание нескольких соперничающих принципов,
что нехарактерно для правил, предписывающих вполне определенный
вариант разрешения охватываемых ими ситуаций.
Интересно, что дальнейшие попытки уточнения и формализации
статуса деятельности суда в трудных ситуациях приводят в значительной
степени к сближению позиций мягкого позитивизма и естественно-правовой
концепции Дворкина. Речь идет о т.н. "включающем" позитивизме, т.е.
содержащим в правиле признания некоторые моральные ценности. В
"Постскриптуме" ко второму изданию "Понятия права" Харт разбирает
аргументы Дворкина, и в значительной мере интегрирует понятие принципов
в свою теорию. При этом, однако, по его мнению, в деятельности судов
всегда присутствует сфера усмотрения, свободная от действия принципов,
что, все же, позволяет в этих случаях охарактеризовать их деятельность как
законодательную. Также ученик Харта Джозеф Раз, пытаясь "спасти Харта",
предложил не придерживаться простой, четкой и формальной формулировки
правил признания, но рассматривать ее как гибкую, открытую и не вполне
конкретизированную1. Однако, как справедливо отмечается, в той степени, в
какой правило признания будет расплывчатым, в той степени оно не будет
выполнять свою функции идентификации имеющих юридическую силу
законов – а в этом-то и есть основная привлекательность и сила
позитивизма2.
Таким образом, современная ситуация в дискуссии о понятии права в
существенной мере характеризуется стремлением решить проблему
1
2
Моисеев С.В. Указ. соч., с. 289, 295.
Моисеев С.В. Указ. соч., с. 290.
41
формализации влияния принципов и ценностей на правовой дискурс, и,
объяснив их роль в принятии правовых решений, все же сохранить ценности
максимальной определенности, формальности и предсказуемости права.
§ 6. Право как социальный феномен. Особенности частного и
публичного права.
Осознание логической невозможности понять право само из себя, либо
на основе априорно принятых определений, актуализировали рассмотрение
права как социального феномена1. Действительно, раз смысл явления может
быть понят исключительно при его соотнесении с комплексом явлений более
широкого плана, т.е. с контекстом (средой), в которой оно существует, то его
правдоподобное описание и объяснение требует анализа его функций в
рамках более широкой системы2. В этой связи общим местом современных
теорий права является анализ права как социального явления, основанного на
определенных ценностях и имеющего вполне определенные цели (функции).
Это актуализирует вопрос об эффективности права и, соответственно, о
таких его характеристиках, которые представляют собой необходимое
условие такой эффективности3.
Именно требование эффективности права в настоящее время
определяет признание идеи о невозможности произвольных законодательных
и правоприменительных решений. Если законодатель и правоприменитель
несовершенны, и принципиально не могут предусмотреть все возможные
ситуации, требующие урегулирования, а также все последствия
законодательных и правоприменительных решений, то, раз они хотят
оставаться в рамках эффективного права, они должны иметь в виду всю
совокупность факторов, от соблюдения которых зависит эффективность
закона и исполнимость судебного решения.
В этом смысле речь идет об исследовании внутренних
закономерностей (регулярностей) права, относящихся как к его формальной
стороне, так и определяющих его основное содержание: каким требованиям
должно соответствовать право, чтобы эффективно решать поставленные
перед ним задачи?4 Одной из существенных проблем сегодня является также
В этой связи о наиболее общих принципах системной теории в ее применении к праву см. Luhmann
N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1995, p. 14 ff.
2
В этой связи представляется крайне показательной аналогия с развитием эпистемологии, где стала
очевидной невозможность объяснения развития науки исходя исключительно из логики научного познания.
Только включение науки в социальный контекст позволило удовлетворительно объяснить утверждение и
устранение научных теорий из дискурса. Подробнее об этом см. выше.
3
В частности, вопрос об эффективности права был существенным для определения правил
признания у Харта (Харт Г.Л.А. Указ. соч., с. 105 и сл.). По сути, пользуясь критерием фактической
применимости определял сферу правового Р. Дворкин. Отметим, что даже Г. Кельзен вопреки своим
философским и методологическим установкам вводит в свою теорию социальный контекст, рассматривая,
во-первых, вопрос об эффективности права и его реализации на практике, а во-вторых, вводя понятие
базовой нормы, которая способна сообщать действительность иным нормам лишь при условии своего
признания и применении в обществе, т.е. своей фактической эффективности. См. Wroblewski J. Op. cit., p. 98.
4
В этой связи необходимо отметить недавно изданную на русском языке работу одного из ведущих
западных теоретиков права Л. Фуллера "Мораль права" (См. Фуллер Л.Л. Мораль права. М., 2007). Автор
рассматривает право как целенаправленное предприятие по подчинению поведения людей общим правилам,
1
42
вопрос о влиянии внешних для правовой формы факторов (экономики,
разного рода интересов и т.п.): могут ли такие факторы влиять на содержание
права напрямую (на чем настаивает концепция экономического анализа
права, а также т.н. юриспруденция интересов), либо их влияние непременно
должно переводиться на язык права, и может выражаться лишь посредством
специфичных для права юридических конструкций.
В любом случае, важность вопроса об эффективности для
правопонимания сделало необходимым рассмотрение реальных процессов
принятия правовых решений в том числе с точки зрения их соответствия
наиболее общим целям права. Другими словами, анализ эффективности
права предполагает рассмотрение всего процесса правового регулирования с
точки зрения его основных регулярностей (закономерностей)1. В этой связи
приобретает значение вопрос об основаниях принятия правовых решений на
различных стадиях правового регулирования, в том числе о факторах,
которые влияют на их содержание, об институтах, ответственных за
реализацию соответствующих задач и т.п.
При таком подходе выясняется необходимость учета особенностей
механизма правового регулирования в различных его сферах, прежде всего, в
частном и публичном праве. Является признанным тезис о том, что в основе
принципиального отличия методов частного и публичного права лежит
доходящее до противопоставления различие природы управленческого
воздействия и деятельности по упорядочению взаимоотношений частных
лиц.
Деятельность по управлению связана с реализацией вполне конкретных
целей, которые формулируются субъектом управления (руководителем).
Логика достижения данных целей предполагает определение подходящих
средств их реализации. При этом в той мере, в какой данные цели являются
конкретными и определенными, в равной мере появляется возможность
выбора понятных средств их достижения. В этих пределах главный механизм
управленческого воздействия – целесообразность, предполагающая выбор
между известными средствами с точки зрения их эффективности, а также
определение приоритетных интересов, которые так или иначе затрагиваются
эффективность которого зависит от соблюдения некоторых условий. Можно выделить как минимум восемь
условий, в числе которых общий характер правил, их ясность, исполнимость, непротиворечивость,
постоянство во времени. Такие правила должны быть обнародованы, не иметь обратной силы. Кроме того,
официальные действия должны быть согласованны с провозглашенным законом. Совокупность данных
условий Фуллер называет внутренней моралью права. Невыполнение каких-либо из них неизбежно
определяет неэффективность права в реализации его функций. Поскольку предприятие может быть
выполнено с той либо иной степенью успеха, то и существование правовой системы является вопросом
степени. В этой связи можно говорить о том, что правовая система в конкретном государстве существует
лишь наполовину. "Такая ситуация складывается, когда целенаправленное усилие, необходимое для
обеспечения полноценного существования нормы права и правовой системы, оказывается, так сказать, лишь
наполовину успешным. Истину о том, что у таких усилий может быть несколько уровней успеха, скрывают
конвенции юридического языка" (с. 147).
1
В этой связи представляется крайне удачным предложенное С.С. Алексеевым понятие механизма
правового регулирования, задачей которого является как раз анализ права как единой системы,
обеспечивающей подчинение поведения общим правилам. См. Алексеев С.С. Механизм правового
регулирования в социалистическом государстве. М., 1966.
43
при реализации поставленной цели. В этой связи одним из наиболее
существенных методов публичного права является т.н. взвешивание
интересов, позволяющее осуществить выбор целей и средств их достижения.
Соответственно, директивы, издаваемые в управленческом контексте, а
также дополняющие их правила организации (термин Ф. Хайека),
заключаются в указании на необходимость совершения конкретных
действий, и применяются подчиненным для того, чтобы реализовать цель,
поставленную перед ним его руководителем. Данные директивы регулируют
в первую очередь отношения между подчиненными и их начальником, и
лишь опосредованно – отношения между начальником и третьими лицами.
Нормы публичного права (предписания) представляют собой орудия для
достижения целей руководителя. Таким образом, отношение управления
полностью укладывается в картину односторонней проекции власти1, на
которой основаны традиционные формы юридического позитивизма и
соответствующие им взгляды на правоприменение.
У метода социального упорядочения есть свои ограничения:
эффективность такого рода организации зависит от правильности и точности
указаний руководителя, определяющего адекватные средства достижения
цели, т.е., в конечном итоге, от его компетентности. В этой связи
эффективность метода управляющего воздействия ограничена сферой,
основные механизмы и закономерности которой хорошо известны, а
предпринимаемые действия имеют предсказуемый эффект. Именно
предсказуемость социального эффекта управляющего воздействия
определяет сферу применимости данного метода. В сложных системах с
непредсказуемыми состояниями данный метод оказывается неэффективным.
К таким сферам относится система отношений между частными
лицами, которые далеки от подчинения своей деятельности государственной
цели (интересу). В частной сфере граждане реализуют свой личный интерес
и действуют в соответствии с индивидуальными целями. При этом, в той
мере, в какой государство и общество далеко от тоталитарных утопий,
считается, что забота граждан об устройстве собственных дел соответствует
интересам общества, поскольку именно частная инициатива лежит в основе
развития экономики и общества в целом.
В какой степени законодатель и суд свободны в упорядочении частных
отношений и, соответственно, какова роль права в частной сфере? Может ли
законодатель подобно хорошему управленцу директивно предписывать
гражданам наиболее целесообразный вариант поведения, который бы
наилучшим образом способствовал бы устройству их собственных дел?
Возможно ли в частной сфере применение метода управляющего
воздействия? Либо, в более общем плане, возможно ли построение некоего
рационального порядка, прежде всего, в сфере экономической деятельности,
который бы основывался на директивных указаниях государства? Насколько
реализуема идея централизованного планирования в экономике?
1
См. Фуллер Л.Л. Указ. соч., с. 245 и сл.
44
Ответ на данный вопрос зависит от предсказуемости событий в данной
сфере, а она, в свою очередь, – от полноты знаний о процессах, оказывающих
влияние на соответствующие отношения, в частности, на цели и выборы
участников оборота, на представления о наиболее привлекательном для них
развитии событий, о конкретных событиях, которые способны повлиять на
развитие ситуации, в частности, о соотношении спроса и предложения
соответствующих товаров, определяемых их привлекательностью для
покупателя и т.п. Отказ от стихийных рыночных механизмов и,
соответственно, эффективные директивные указания в данной сфере
возможны в той мере, в какой можно предусмотреть события, влияющие на
эффективность предписываемых государством действий. Если же речь идет о
сохранении рыночных механизмов, то локальные директивные указания
государства становятся возможны в той мере, в какой имеется возможность
предусмотреть последствия таких указаний, имея в виду, что они должны
способствовать повышению эффективности экономики.
Как уже отмечалось выше, существуют серьезные основания
сомневаться в возможности таких предсказаний. Полная рациональность
действий в картезианском смысле (т.е. предполагающая намеренный выбор
на основании знания связей причин и следствий) требует исчерпывающего
знания всех существенных фактов, определяющих ход общественных
процессов, всеведения относительно миллиона фактов, которые в
совокупности неизвестны никому. Фундаментальная ограниченность знаний
создает неустранимый барьер на пути рационального переустройства всего
общества1.
Однако, существуют способы, позволяющие успешно действовать в
условиях недостаточности индивидуальных знаний, используя знания,
рассеянные среди членов общества. В этом смысле значение приобретает
совокупность установившихся практик (правил поведения), вошедших в
культурное наследие потому, что обеспечили успех группе людей, которые
не могли знать заранее, что именно эти правила приведут к желаемому
результату2. Причем речь идет не столько о рациональном осмыслении и
применении этих правил, сколько об их интуитивном принятии, являющимся
результатом наблюдения, обучения на опыте. Именно поэтому действующее
лицо чаще всего неспособно выразить словами содержание данных правил.
Никто специально не разрабатывал совокупность указанных правил (или, как
ее называет Ф. Хайек, стихийный порядок общества) в качестве методов
решения известных задач. Они возникли потому, что группы, им
следовавшие, оказались более успешными и вытеснили остальных.
Поскольку такой порядок не создан по чьему-либо замыслу, у него не может
быть какой-либо определенной цели, хотя при этом он может быть крайне
полезен.
1
2
Хайек Ф. Указ. соч., с. 34.
Хайек Ф. Указ. соч., с. 37.
45
Стихийные механизмы регуляции часто по своей природе абстрактны,
поскольку в их основе лежит не знание конкретных причинно-следственных
связей, а неосознанное понимание ситуаций определенного типа: им следуют
всякий раз, когда тип ситуации пробуждает в индивиде склонность к некоей
схеме реакции1. Поэтому правила стихийного порядка с необходимостью
являются в значительной степени открытыми, абстрактными, существуют во
многом в виде ценностей и общих принципов, определяющих
предпочтительное направление поведения. И именно такая степень
неопределенности, неконкретности правил позволяет им охватить
неизвестное число будущих ситуаций
и эффективно действовать в
непредсказуемом мире.
Какова роль права и государства в сферах стихийного порядка? С
одной стороны, доверие как общества, так и государства к стихийному
порядку умножает их возможности, поскольку позволяет эффективно
действовать в неизвестном числе будущих ситуаций и делает их способными
стимулировать формирование порядков высокой степени сложности. Однако,
это возможно только тогда, когда предписания государства соответствуют
абстрактным правилам, т.е. по необходимости являются в значительной
степени абстрактными, направленными не на достижение конкретной цели
конкретного субъекта, а на поддержание стихийного порядка. Именно
поэтому государство, используя стихийные механизмы, способно работать с
более сложными системами отношений, однако, может определять их лишь в
общих чертах, оставляя вопрос о частностях и деталях на откуп неизвестным
заранее обстоятельствам2.
С другой стороны, правила стихийного порядка, представляя собой
единственно возможный способ эффективного взаимодействия со сложными
социальными системами, ограничивают волюнтаризм государства,
демонстрируя невозможность, конечную неэффективность и социальную
вредность произвольных управленческих решений, направленных на
достижение конкретной цели руководителя (государства) в сфере частной
жизни. Нарушение стихийного порядка влечет серьезные дисфункции с
непредсказуемыми последствиями.
Именно поэтому законодатель и правоприменитель в частной сфере не
могут игнорировать сложившиеся стихийные механизмы, на которые
частные лица ориентируются в первую очередь. По сути, следование
стихийному порядку является необходимым условием эффективности
государства в частной сфере. Соответственно, задачей законодателя является
создание таких правил поведения, которые способствовали бы
максимальному осуществлению стихийного порядка3. Такие законы не могут
Так, например, мы вряд ли обладаем информацией о конкретном злоумышленнике, который
поджидает нас на темной улице, но в целом мы понимаем степень такой вероятности в ночное время в
неспокойном месте, и поэтому можем (в том числе и неосознанно) исходить из этого, планируя свои
действия. Об абстрактном характере стихийных механизмов см. Хайек Ф. Указ. соч., с. 48.
2
Хайек Ф. Указ. соч., с. 59.
3
Исторически широкому признанию данного тезиса способствовала, прежде всего, историческая
школа права (Ф. Савиньи). В этой связи следует отметить как существенность вклада данной школы права в
1
46
исчерпывающим образом регулировать поведение участников оборота, они с
необходимостью носят абстрактный и открытый характер. Их задача –
предоставить гражданам средства для достижения их разнообразных
индивидуальных целей, обеспечить их ясными и устойчивыми рамками для
их взаимодействия друг с другом, а потому они в значительной степени
состоят их принципов, оценочных и каучуковых правил. Именно в этом
случае закон будет применимым и эффективным в неизвестном числе
будущих ситуаций. Роль государства как законодателя состоит в том, чтобы
стоять на страже целостности этой системы.
Аналогичной является роль суда на стадии разрешения споров между
участниками оборота. Поскольку структура частного права является
необходимо открытой, разрешение частно-правовых споров не может быть
описано позитивистской моделью, в которой суд лишь пассивно применяет
правила, установленные законодателем. Закон, регулирующий частную
сферу и нацеленный на заранее неизвестное число ситуаций, неизбежно
является неполным, абстрактным и в значительной степени неопределенным.
Общая задача судьи в этом смысле – поддержание существующего порядка
действий, для чего он в конкретном споре эксплицитно формулирует
фактически применяющиеся правила. При этом часто невозможно отличить,
где идет речь о формулировании уже существовавших на практике правил, а
где формулируется правило, прежде не применявшееся на деле, но, будучи
воплощенным в слове, оно принимается большинством как здравое1.
В сфере частного права судья не может ориентироваться
исключительно на нормативный акт, но с необходимостью исходит из
достаточно широкого круга социальных регуляторов, воплощающих
стихийный порядок. В этой связи большим объяснительным потенциалом
обладает понятие оправданных ожиданий сторон. Задачей суда является
определение ожиданий сторон и их оправданности, исходя, с одной стороны,
из действий контрагентов, а с другой, - из правил, составляющих стихийный
порядок, в том числе эксплицитно сформулированных законодателем.
В гражданском обороте роль оправданных ожиданий колоссальна,
поскольку именно с ними связывается возможность рационального расчета
поведения, осознанного принятия на себя рисков и вменения
ответственности. В этом смысле законодатель и суд, закрепляя правила,
которые сообщают каждому, какие из обстоятельств не должны быть
изменены и какие лицо не должно изменять по собственной инициативе,
задавая границы личной свободы, предотвращая разного рода
злоупотребления и причинение вреда, способствуют утверждению
стихийного порядка и максимальной определенности ожиданий2.
В этой связи становится понятным, почему пренебрежение различиями
между частным и публичным правом, обусловленное крайностями
теорию права, так и успешность ее представителей в формировании системы германского гражданского
права, одной из наиболее совершенных и разработанных.
1
Хайек Ф. Указ. соч., с. 118.
2
Хайек Ф. Указ. соч., с. 127.
47
формального подхода традиционного позитивизма и нормативизма, отделило
как правовую теорию, так и практику законотворчества и правоприменения
от реальных механизмов принятия правовых решений. Формальный подход
игнорирует необходимое влияние ряда факторов, влияющих на принятие
правовых решений, что определяет их частую неадекватность,
выражающуюся в том числе в принятии "мертворожденных" либо
неприемлемых с общественной точки зрения нормативных актов, а также
решений по конкретным делам, возмущающих общественные представления
о справедливости1.
По сути, традиционный позитивизм и чистая теория права – это
распространение метода публичного права
на всю правовую
действительность. При этом недостаточная формализованность методики
взвешивания интересов (что считать интересом, достойным, чтобы его
приняли во внимание? как, по каким параметрам и критериям необходимо
взвешивать интересы?), по сути, позволяет обосновать любое решение.
Такой подход устраняет любые закономерности отдельных сфер
правового регулирования, которые лежат в основе содержания норм права и
конкретных правовых решений, и, в конечном итоге, устраняет специфику
тех отраслей права, где влияние этих закономерностей наиболее заметно, т.е.
прежде всего, частного права. Это ведет к отказу от анализа реальных
механизмов в частном праве, что определяет малую прикладную ценность
данной теории для разрешения конкретных проблем данных отраслей, в том
числе проблем правоприменения. В этой связи неудивительно, что авторами
и адептами чистой теории права были, прежде всего, специалисты в области
публичного права, для которых значимость регулярностей в сфере частного
права была не столько ощутимой.
Именно специфика частной сферы делает нереалистичной
традиционную модель юридического позитивизма, описывающую
механизмы управленческого воздействия. Для частной сферы применение
таких механизмов не просто нехарактерно, но как правило вредоносно,
поскольку, имея во многом непредсказуемые последствия, способно стать
причиной серьезных дисфункций. И именно стремление объяснить реальные
механизмы упорядочения поведения людей в сфере частной жизни
По мнению Ф. фон Хайека, основной целью позитивизма и его крайней формы - чистой теории
права, была дискредитация концепции, которая издавна направляла законодательную деятельность и
решения судов, влиянию которой мы обязаны возникновением концепции правового государства и
пониманию, что насилие возможно только ради проведения в жизнь универсальных правил справедливого
поведения, равно применимых ко всем гражданам. Правовой позитивизм стремится сделать применение
насилия ради решения отдельных задач или обеспечения любых узкогрупповых интересов столь же
законным, как и его использование для сохранения основ стихийного порядка. Цель его вполне очевидна –
устранить все ограничения власти законодателя. И хотя на практике правотворчества и правоприменения, а
также в науке реализовать данный проект в полной мере оказалось невозможным (а это и есть основной
аргумент для признания данной теории неправдоподобной), тем не менее очевидна его направленность на
обоснование идеологии социализма, авторитаризма, деспотизма, одним словом, всех тех, которые исходят
из неограниченности власти государства (либо народного большинства). Согласно этой концепции все
порядки, поддерживаемые силой, являются порядками одного вида и должны быть признаваемы и
уважаемы как правовой порядок. См. Хайек Ф. Указ. соч., с. 218.
1
48
определили смягчение и утончение юридического позитивизма и признание
невозможность редукции права к произвольной государственной воле.
В настоящее время в доктрине востребовано исследование реальных
механизмов правового регулирования в сфере публичного и частного права,
поскольку именно оно позволит ответить на вопрос о наличии у них
существенных общих характеристик у, которые бы позволили объединить их
в одном понятии. Противоположный вывод означал бы необходимость
пересмотра традиционных представлений о понятии права.
Одной из предпосылок предпринимаемого исследования проблем
правоприменения является предположение о принципиальном различии
механизмов правового регулирования (и прежде всего, правоприменения) в
сфере частного и публичного права. В качестве средства проверки данной
гипотезы нами предполагается проведение специальных исследований
механизма правоприменения в отдельных отраслях права, и последующее
обобщение полученных результатов в зависимости от метода отрасли.
Именно это во многом определило структуру исследования проблем
правоприменения, предполагающее охват основных отраслей права.
§ 7. Выводы о теоретических основаниях исследования проблем
правоприменения.
1. Современное состояние дискуссии о понятии права не позволяет
принять без дополнительной проверки господствующее в отечественной
доктрине учение о реализации и применении права. Основанное на
постулатах традиционного юридического позитивизма, оно описывает лишь
формальную структуру реализации управленческих директив, и не позволяет
объяснить фактические механизмы упорядочения человеческого поведения
при помощи общих правил, особенно в частной сфере. Философские и
методологические предпосылки данного учения делают необходимым
исключение из сферы правовой науки вопроса о реальных социальных
механизмах, определяющих содержание как правил общего характера, так и
решений по конкретным делам. Таким образам, в рамках традиционного
юридического позитивизма, представляющего собой систему выводов из
априорно принятого определения права, исследование большинства
реальных проблем правоприменения оказывается невозможным.
2. Вопрос о понятии правоприменения неразрывно связан с дискуссией
о понятии права. С одной стороны, определение правоприменения требует
уточнения своего объекта, а именно ответа на вопрос о том, что является
правом. С другой, обоснование понятия права требует его отделения от иных
явлений, к праву не относящихся, что определяет необходимость
рассмотрения реальных процессов упорядочения поведения людей при
помощи правил общего характера. Таким образом, определить право можно
только имея в виду реальные механизмы принятия решений по конкретным
делам. Понятие права оказывается, таким образом, зависимым от
исследования
проблем
правоприменения.
В
действительности,
49
рассматриваемые вопросы представляют собой составляющие единого
дискурса о понятии права, который в настоящее время далек от завершения.
В этой связи стремление сформулировать бесспорное понятие применения
права в данный момент было бы преждевременным.
При этом, строго говоря, к самому термину "применение права"
следует относиться с большой долей осторожности, понимая его
позитивистские импликации. Поэтому в данной работе мы используем его в
качестве условного, рабочего понятия. В этой связи целью предпринятого
исследования проблем правоприменения является скорее осмысление данных
о реальных социальных механизмах упорядочения поведения конкретных
лиц (граждан, организаций, государственных органов) на основе правил
общего характера, и, возможно, формирование теорий среднего уровня.
Данные выводы, возможно, смогут быть использованы в качестве аргументов
в дискуссии о понятии права.
3. Современная дискуссия о понятии права и статусе правоприменения
свидетельствует о научной неудовлетворительности описания права
посредством редукции к произвольной государственной воле. В настоящее
время все большее признание получает тезис о правовом значении
достаточно широкого круга социальных регуляторов. Соответственно,
основной проблемой современной дискуссии о понятии права и статусе
правоприменения является вопрос о том, как формализовать влияние на
правовой дискурс несводимых к государству факторов, с тем, чтобы не
нанести ущерба основным ценностям, востребованным сегодня обществом и
обусловившим распространение позитивизма, а именно максимальной
определенности, формальности и предсказуемости права. Это позволило бы
включить их состав права, четко отграничив от иных социальных
регуляторов. Только в этом случае право бы не потеряло своей специфики и
не растворилось в социальном контексте.
Таким образом, центральным пунктом современного дискурса о
понятии права и правоприменения, является вопрос о том, как максимально
правдоподобно отграничить право от иных социальных явлений, не
ударившись в крайности социологизма и позитивизма. Ответ на данный
вопрос зависит от того, удастся ли сформулировать критерий, позволяющий
отделить право от иных социальных регуляторов, который при этом
адекватно бы описывал набор факторов, влияющих на правовой дискурс.
В этой связи особое значение сегодня приобретает обсуждение
проблемы правовых принципов, представляющих собой открытые структуры
в праве, в целом предполагающие использование риторического стиля
юридической аргументации, хотя бы потому, что в основе принципов лежат
ценности юридической системы, т.е. структуры во многом неопределенные и
не редуцируемые к набору аксиом. Именно правовые принципы сегодня
видятся в качестве своеобразных "окон", через которые на закрытые
правовые системы (прежде всего, континентальные) оказывают влияние
разнообразные социальные факторы, и которые предположительно могут
50
быть формализованы. Однако, осмысление понятия, природы и статуса
правовых принципов еще далеко от завершения.
4. Общим местом современных теорий права является его анализ как
социального явления, основанного на определенных ценностях и имеющего
вполне определенные цели (функции), что актуализирует вопрос об
эффективности права и, соответственно, о таких его характеристиках,
которые представляют собой необходимое условие такой эффективности.
Требование эффективности права в настоящее время определяет признание
тезиса
о
невозможности
произвольных
законодательных
и
правоприменительных решений. Это актуализирует вопрос о факторах, от
соблюдения которых зависит эффективность закона и исполнимость
судебного решения.
В этом смысле речь идет об исследовании внутренних
закономерностей (регулярностей) права, относящихся как к его формальной
стороне, так и определяющих его основное содержание. Одной из
существенных проблем сегодня является также вопрос о влиянии внешних
для правовой формы факторов (экономики, разного рода интересов и т.п.):
могут ли такие факторы влиять на содержание права напрямую, либо их
влияние непременно должно переводиться на язык права, и может
выражаться лишь посредством специфичных для права юридических
конструкций.
5. Важным с точки зрения формирования выводов о понятии и статусе
правоприменения является учет особенностей механизма правового
регулирования в области государственного управления и частной сфере. В
основе противопоставления методов частного и публичного права лежит
несовместимость способа управленческого воздействия, основанного на
соображениях целесообразности, и деятельности по упорядочению
взаимоотношений частных лиц, эффективность которой зависит от уважения
закономерностей стихийного порядка. Попытки игнорировать указанную
специфику делает теории права и правоприменения бессодержательными и
не отражающими реальные процессы. Проверка гипотезы о различной
природе правоприменения в частном и публичном праве является одной из
основных целей настоящей работы.