ВВЕДЕНИЕ - Уполномоченный по правам человека в Пермском
реклама
ВОССТАНОВИТЕЛЬНОЕ ПРАВОСУДИЕ Материалы для чтения к конференции 1-2 февраля г. Пермь Из материалов Международной Судебной Конференции - Прага, Чешская Республика 17-19 мая 2006 г. 1. Аргументы за и против внесудебных методов решения споров Судья Ирена Хладикова, Дистриктуальный суд Брно, Чешская Республика (извлечение) Цель моего выступления состоит в представлении нынешнего положения эволюции решения споров, а именно процедуры посредничества и арбитража в европейской юридической сфере. Я также хочу подчеркнуть преимущества применения на практике этих методов, также как и их возможные недостатки. Законная основа: В отличии от британской юридической системы, континентальная юридическая система, которая действует в большинстве европейских государств, вдохновлена римским правом. Несмотря на это процесс интеграции в Европейский Союз привел к взаимному влиянию и перемешиванию двух систем. Введение В результате сокращения влияния неюридических нормативных систем, таких как религия, мораль и модель традиционной семьи, юридические системы 19 и 20 веков расширились, с точки зрения количества, учреждений и их ответственности, и это привело к чрезмерному объему работ судов, очень продолжительным процессам, судебному формализму и необоснованных расходов на решение исков во всей Европе, также как и в других сторонах мира. Доверие общественности к юстиции сократилась, в то время как возросло недовольство по отношению к низкой эффективности судебной системы. Одна из попыток справиться с сокращением популярности состояла в идее альтернативных решений (путем переговоров) споров, как частичное возрождение «закона естественной процедуры». 1. Альтернативное решение споров в основном Альтернативное решение споров (далее АРС) вытекает из идеи, что система судов не имеет монополию над разрешением споров. Напротив, в определенных случаях, споры могут быть решены намного более успешно вне законных процедур через достижение результата, который не должен обязательно соответствие законам, но который считается всеми сторонами удовлетворительным. Посредством этого подчеркнуты аспекты «решения путем примирения» в рамках законных процедур («мягкая юстиция»). Большее число специалистов не считают процедуры арбитража как часть АРС. Наряду с посредничеством, ведением переговоров и «мини - процессом», посредничество было добавлено к числу самых важных форм АРС. В Европе, АРС имеет давнюю традицию в особенности во Франции и Великобритании. В Англии существует очень хорошо развитая система АРС, которая берет корни в старой традиции англо- саксонской судебной культуры. Если сравнить, можно сказать, что традиция АРС во Франции связана с последующим развитием Французской революции 1789 года, когда были созданы «офисы примирения» и «судьи примирения», которые были призваны решить разные споры вне судебных процессов. В 1958 году, эти офисы примирения были упразднены. Из-за роста юридического сознания, все растущей чувствительности по отношению к правам человека, как и в связи с развитием потребительского общества со всеми его последствиями, таким каким является, к примеру, значительный наплыв крестьян в городскую местность, число судебных исков значительно возросло в 70-ые годы. Существующая система судов, поддержанная только ограниченным государственным бюджетом, не была способной решить эту проблему. Это привело к развитию АРС, точнее посредничества во Франции. В результате данной эволюции, некоторые судьи во Франции отклонили АРС, считая его тогда провалом судебной системы, так как он не позволяет доступ публики к процессу, в соответствии с 4 статьей Гражданского кодекса и 6 статьей Европейской конвенции прав и фундаментальных свобод человека. 3. АРС - Посредничество Посредничество является альтернативой для официальной судебной системы, которая берет свои корни в странах с англо - саксонской юридической культурой, где законные процессы относительно уголовных и гражданским дел часто не дифференцированы и в этих случаях желается достижения согласия между сторонами. В том что касается уголовного посредничества, это способ сделать законную процедуру более гибкой обеспечивая справедливость для сторон, а процесс посредничества способствует и пониманию причин нарушения законов. В том что касается посредничества в не-уголовных спорах, возможность достижения согласия приемлемого для обеих сторон и соблюденного обеими сторонами по собственному желанию, что дает сторонам возможность сохранить дружеские отношения. Таким образом, предоставляется предпочтение по отношению к более оспоренному и менее консенсуальному подходу, который позволяет судебная система. 3.1.1. Эволюция в Европе в последние годы В 2002 году, Европейская комиссия представила Зеленую хартию относительно АРС в гражданском и торговом праве. Данная Зеленая хартия содержит сведения о АРС ввиду гармонизации законодательства посвященного данному вопросу. Были использованы свыше 160 источников информации, в том числе и правительства, местные профессии, операторы АРС, предприниматели, представители академических сред и профессиональных ассоциаций. В мае 2003 года, Европейский парламент одобрил проект резолюции, посредством которого он объявлял, что АРС переживают период развития, экспериментов и новаторства во всей Европе. Резолюция рекомендовала одобрение резолюции о посредничестве на европейском уровне, внедрение которой странами членами Европейского Союза установит законодательные рамки для создания учреждения посредничества. Резолюция поддерживает и код модель для АРС и передает ясное послание, что желательно дальнейшее продвижение практик посредничества. Более того, желательно дальнейшее поддержание исследований в этой области и начало кампании по представлению АРС. Европейская комиссия была призвана проанализировать всю данную сферу, и поразмыслить над началом программы действия, предполагающую финансирование исследований, пилотных проектов по мониторингу и организации конференций. Комиссия разработала недавно Кодекс этики для посредников, также как и проект Директивы касающийся общеевропейских стандартов посредничества в гражданских и торговых спорах. Была рассмотрена в особенности возможность применения на практике решений, условие конфиденциальности и ограничения права в случае посредничеств, которые соблюдают законные процедуры. Предполагается, что директива будет одобрена до конца 2006 года. Следующие меры Европейской комиссии касаются регламентации вне Суда: Рекомендация Комиссии номер 98 / 257 \ СЕ касающаяся принципов применяемых в случае учреждений ответственных за торговые регламентации вне Суда; Директива 2002 / 21 / СЕ Европейского парламента и Совета от 7 марта 2002 года, касающаяся общих рамок по регламентации для сетей и электронных услуг коммуникаций из структуры регламентации вне Суда, использованные специалистами; Рекомендация Комиссии номер 2001 / 31 / СЕ относительно принципов применяемых в случае учреждений ответственных за консенсуальное решение торговых споров; Директива, касающаяся Законной помощи (2002). Зеленая хартия не упоминает посредничество как таковое, но дает определение АРС (альтернативных методов решения споров) как процессов регламентирования споров вне Суда, под руководством нейтральной третьей стороны, исключая арбитраж. Другим органом одобренным АРС является Консультативный совет европейских судей (КСЕ который одобрил Решение номер 6 (2204) «Относительно справедливого процесса в рамках приемлемого периода (что-то зачеркнутое) принимая во внимание все альтернативные методы решения споров» - смотри приложение к настоящему труду. В соответствии с данным Решением, посредничество ведется некоторыми Судами или передается в Словению. Об этом положении, один словенский судья, Алеш Залар, представил работу на первом межправительственном семинаре по вопросам посредничества (январь 2006 года, Братислава), предназначенный новым странам членам и организованный Интернационалом по управлению конфликтов в сотрудничестве с министерством юстиции из Словакии и при финансовой поддержки британского правительства. Для полной версии работы смотри Приложение. Представители министерств юстиции, неправительственных организаций связанных с вопросом посредничества и судей, происходящих из «новых» стран членов, также как и из стран кандидатов на присоединение к ЕС, провели взаимное информирование относительно текущей эволюции законных соглашений и практик в сфере посредничества. Как было констатировано, в данных странах было отдано предпочтение законным соглашениям, заключенным в отсутствии практической обратной реакции. В Хорватии, к примеру, с активной поддержкой хорватского правительства, в 2003 году, вступил в силу Закон о посредничестве, но практические эволюции в данной сфере б ыли констатированы редко. В Словакии, положение было совсем иным, пока что не были одобрены законные положения, но Суды инициировали посредничество в рамках пилотных проектов касающихся гражданских дел, в особенности тех, которые касаются торговли и семьи. В том что касается сотрудничества, представители Литвы представили обмен опытом и сотрудничество с Германией. В Германии наблюдается успешная эволюция практик посредничества в последние годы, через использование пилотных программ, инициированных в некоторых Федеральных судах. В период с 2002 по 2005 год, в Нижней Саксонии был осуществлен проект «Neue Wege der Justiz – Modellprogect gerichtsnahe Mediation bei dem LandgerichtGottingen». Авторы проекта заявили, что законные процедуры не всегда оптимальны для решения споров, и что посредничество, осуществленное подготовленными вне судебного зала судьями, создает приятную атмосферу в которой общение между сторонами поддержано третьей стороной проявляющей объективность, что позволяет проанализировать суть спора за короткий период, а стороны лучше понимают влияние на будущее согласия с принятым решением. Как результат этого, расходы и трудности значительно сокращены. В рамках законных процедур, судьи могут часто столкнуться с ограничениями процессуальными регламентами и основываются на своем авторитете, и этим они теряют человеческую составляющую. Стороны должны иметь возможность выбрать посредничество Суда, если выполнены условия для успешного решения. С другой стороны, неуспех посредничества Суда не должен быть воспринят как аргумент против этого альтернативного метода, так как конфиденциальность, когда процесс посредничества завершен, не может быть использовано для следующих законных процедур. 3.1.2. Посредничество в Чешской Республике Министерство юстиции Чешской Республики поддержало посредничество как способ решения споров вне Суда. 3.1.2.1. Посредничество в не уголовных делах С 2004 года был разработан проект относительно посредничества в не уголовных делах. Были составлены три группы специалистов для определения стандартов посредничества, для подготовки посредников и для аккредитации и внесения поправок в законодательство ввиду введения посредничества. Выводы проекта предоставят основу для большего числа пилотных проектов, начало которых запланировано на январь 2007 года. До настоящего момента в Чешской Республики посредничество было проведено только неправительственными организациями, в особенности Ассоциацией посредников из Чешской Республики, которая в настоящий момент имеет 15 аккредитованных посредников. Чешская Республика осознает обязательство провести в жизнь рекомендации Совета Европы и Комитета министров - Rec (98) 1 касающуюся семейного посредничества и Rec (2002) 10 касающуюся посредничества в гражданских делах (полная версия обеих рекомендаций представлена в Приложении). Когда начинается посредничество относительно гражданских процедур, следует принимать во внимании тот факт, что решение торговых споров возможно в определенной степени вне законной системы, через процедуру арбитража, и таким образом сокращается число посредничеств в торговых спорах. Посредничество в связи с гражданскими судебными процедурами будет посвящено в особенности семейным спорам и делам по общему гражданскому праву. Посредничество не исключает подход к законному процессу, который предоставит гарантии сторонам в соответствии с Европейской конвенцией по правам и фундаментальным свободам человека. В определении посредничества жизненно важно сохранить равновесие между потребностью в ограниченном действии и его последствиями и поддержкой для доступной и быстрой процедуры посредничества. Посредничество должно сократить расходы государства и сторон; если одна из сторон не может себе позволить посредничество, обеспечивается законная помощь финансированная правительством, для определенных категорий клиентов. Стоимости посредничества должны быть приемлемыми, а плата за посредничество должно быть в прямом соотношении с оспоренной суммой. В семейных спорах, стороны пользуются посредничеством именно по той причине, что они находятся в постоянных отношениях взаимозависимости. Стороны переживают стресс и эмоциональном напряжение. В случае разводов вовлечены все члены семьи, в том числе дети. Международное посредничество в семейных проблемах должно стать адекватным методом для решения законных конфликтов связанных с семьей. С другой стороны, посредничество должно быть защищено от некоторых проблем, как упоминается и в Гаагской конвенции от 1980 года (похищение детей). 3.1.2.2. Посредничество в уголовных делах С 80-ых годов ХХ-века снижение преступного уровня было поддержано законными политиками демократических государств. Отражая социальные и моральные преобразования, уголовная юстиция воспринята теперь как «юстиция на возмещения ущерба», а уголовный акт становиться «социальным событием» вызванным межчеловеческим конфликтом. Цель такого рода юстиции состоит в восстановлении отношений и удовлетворении потребностей конфликтующих сторон. Если определенное действие не наносит ущерба общественной безопасности и не считается преступным, тогда оно не будет больше являться делом, переданным на рассмотрение уголовной судебной инстанции, так как речь идет о специальном положении конфликта между совершившим действие человеком и средой. Это конфликт, связанный с конкретными людьми, которым 6ыл нанесен ущерб или действием или самим конфликтом. В результате этого, посредничество является самым важным методов решения уголовных дел. В Чешской Республике, посредничество в данной области сосредоточилось на менее серьезных действиях, таких как к примеру мелкие правонарушения против права собственности или другие. Чешское законодательство определяет критерии для отбора действий, по которым возможно посредничество вне суда. Посредник или судья решает, эти дела могут быть рассмотрены вне суда или нет. Посредничество сочетает аспекты уголовных законов с не уголовными аспектами, такими как психологические или социологические. Вывод - лучшая практика - большие проблемы Число дел переданных Судам, расходы на процесс и законные формальност и были главными факторами, которые привели к значительному развитию и росту численности альтернативных методов для решения споров, inter alia посредничества. Вовлеченные в процесс стороны нуждаются в помощи - а не судьи! Идея посредничества не состоит в оспаривании судебной системы, а в реагировании на социальную реальность, которая обязывает, государство рассмотреть возможность разработки методов для решения споров как альтернативы для приговоров вынесенных судьями и согласовать законы, которые обеспечили бы меры безопасности тогда когда используются такого рода методы (5). Посредничество может помочь сократить численность конфликтов, изыскать «решение путем переговоров» между сторонами, может быть эффективным, справедливым и легко доступным заменителем для судебной системы. В результате предыдущих намерений, ясно, что существует необходимость установить законные рамки, которые обеспечивали бы доступ к юстиции в рамках внешних судебных процедур и регламентировали их сотрудничество. Таким образом, будет осуществлен один из самых аутентичных атрибутов правового государства. В соответствии с законами и национальными практиками, следует принять меры ввиду создания сети центров, в рамках которых люди могли получить консалтинг и сведения, касающиеся посредничества (б). Наряду с осознанием кажется, что и поддержка посредничества Судами может привести к решению споров. Судья может провести оценку приемлемого срока необходимого для проведения посредничества. Стороны могут прибегнуть к посредничеству в любой момент, но долг Суда состоит в том, чтобы иметь ввиду приостановление законных процедур, что станет временной отсрочкой или отказом от процесса. Посредничество продлиться столько, сколько необходимо чтобы достигнуть согласия, или до момента, когда оно прервано по инициативе одной стороны или посредника. Сотрудничество между посредником и судьей должно проводиться с соблюдением принципов конфиденциальности и гибкости, также как и компетенций суда принять срочное решение для защиты прав и законных требований сторон, таких как защита несовершеннолетних детей и защита собственности сторон. Как результат принятия решения полученного в результате посредничества, законные процедуры могут быть закрыты (компенсирование расходов на процесс зависит от пропорциональных результата х в рамках согласия о посредничестве, расходы на посредничество включены в само посредничество). В случае если посредничество приостановлено, законные процедуры продолжаться с соблюдением принципа конфиденциальности. В тоже время, стороны должны иметь прав о исключить конфиденциальность до определенного уровня, в зависимости от их желания. Стоимость посредничества будет покрыта как часть посредничества и расходы на процесс будут покрыты обычным образом, без связи с предыдущим посредничеством. Комитет министров к странам членам относительно посредничества в гражданских делах, одобренное 18 сентября 2002 года, преамбула 6. Тоже, статья 7 * 5. Подходящими делами для посредничества кажутся споры, в которых существуют продолжительные отношения и взаимосвязи, а решение путем переговоров могло бы позитивно повлиять конструктивные отношения в будущем, кроме решения текущих споров (к примеру, споры между соседями, споры касающиеся потребителей, семейные конфликты, определенные дело трудового законодательства, как например те, которые связаны с забастовками работников). Кроме того, существуют несколько специальных характеристик, которые должны быть приняты во внимания в случае семейных споров. Они предполагают, в принципе, эмоциональные соотношения и человеческие связи, в рамках которых чувства могут повлиять на трудности, в смысле их углубления, или могут скрыть настоящую суть конфликтов и споров. Обычно, считается адекватным, чтобы данные чувства были признаны и поняты сторонами и посредником. В том, что касается вышесказанного, следует подчеркнуть, что невозможно сделать вывод относительно адекватного характера посредничества из законной комплекстности. В зависимости от специфической натуры трансграничных споров, посредничество заключенное согласием также может быть действительным, в случае если оно дает возможность более гибкого решения конфликта (если действительны законные инструменты законодательства общины или международного законодательства). Этот факт особенно важен в случаях имеющих связь с детьми, с условием чтобы это предполагало гарантирование защиты прав, интересов и их благосостояниям. Растущий международный характер семейных отношений приводит к росту значения создания механизма сотрудничества между государствами и поощрения применения посредничества и других методов решения споров. Многие психологические исследования подтверждают потребность ребенка сохранить связи с обеими родителями, так как это важный элемент формирования их личности. Более того, этот элемент пользуется вниманием законодателей, а европейские и международные конвенции считают отношениям между ребенком и родителем их главной целью (7). Международное посредничество не может развиваться без сотрудничества между государствами, центральными властями и судебными органами (8). С тем чтобы соглашение достигнутое через посредничество стало обязательным для исполнения, в соответствии с национальными законами (к примеру в Чешской Республике запись нотариуса и решение о применение приговора или решение о «ратификации согласия о посредничестве) оно может быть пересмотрено через общественное решение (9), в случае семейного посредничества, если согласие наносит ущерб интересам несовершеннолетним детям. 7. Конвенция в Нью-Йорке, 18 ноября 1989 года, статьи 9, 10, 11. 8. САNANCIA, D. La mediation familiale internatoinale 9. Кес (2002) 10, тоже, статья 6 Положения ввиду эффективной защиты прав сторон в соответствующий срок являются целью альтернативных механизмов решения споров. Кроме того, методы, использованные в законных процедурах, ограничены. Срок законных процедур и метода посредничества должны соответствовать условиям каждого дела. В том случае если законные регламентации исключают ограничения действий, намного важнее, чтобы данное дело было рассмотрено таким образом, чтобы обеспечить эффективную законную защиту. Иными словами, общая продолжительность дела не жизненно важно. Приложения: Решение номер 6 (2004) Консультативного Совете Европейских Судей (КСЕС) - Роль судьи в посредничестве Rec (2002) 10 Комитета министров странам членам относительно посредничества в гражданских дел Rec (98) 1 Комитета министров странам членам о семейном посредничестве Приложение 2 РОЛЬ СУДЕЙ В ПОСРЕДНИЧЕСТВЕ Как и любой другой судья, я буду говорить с юридической точки зрения. Но я должен сперва признаться вам, что я не имею к посредничеству равнодушное отношение. Я являюсь ярым сторонником посредничества. А оценить, есть ли это преимущество, я оставляю судить вам. Если вы желаете, чтобы судьи серьезно отнеслись к вопросу посредничества, тогда сами судьи нуждаются в определенных стимулах, чтобы уделить должное внимание посредничеству. По этой причине, к примеру, Проект директивы Европейской Комиссии посвященный определенным аспектам посредничества в гражданских и торговых делах потребует со стороны Судов определенного планирования и получение трех типов результатов: решений, регламентации и направлений для посредничества. Судьи как сторожа ворот Судьи являются сторожами ворот. Их воспитательная роль играет жизненно важную роль. Осуществляя посредничество, Суды не ограничиваются простым решением споров. Они посылают послание общине, определяют некоторые ожидания, порождают и отображают культуру споров. Для судей, юстиция не будет означать только наши отношения. Вместо процесса между спорящими сторонами, стоит поговорить о том, как можно достигнуть компромисса и согласия, иными словами, как брать на себя большую ответственность за их проблемы. Улучшения сферы покрытия Суда могут улучшить свою сферу покрытия через посредничество. Они могут добиться уважения, а может быть даже и признательности сторон. Но важно чтобы посредничество не было обосновано мотивировкой сокращения численности судебных дел. Было бы ошибкой, если суды посылали бы сторонам послание, что они тратят время судей и деньги государства, и по этой причине они обязаны прибегнуть к посредничеству. И кроме того, особенно важно, чтобы судьи заботились не только о пути который следует пройти, а и о месте, в котором завершиться путешествие. Предлагая посредничество мы имеем ввиду не только законный и правильный характер процедуры. Мы озабочены и результатом, конечным судебным результатом. Силы по управлению делами Консультативный совет европейских судей считает включение посредничества в ряд гражданских и торговых тяжб как незаменимым методом компетенций управления делами современных судей, как во время подготовки для начала процедур Суда, так и на всем протяжении процесса и даже перед решением апелляции. Консультативный совет европейских судей, в своем решение номер 6 зашел дальше и рекомендовал селективные механизмы нажима и иногда даже санкций, с тем чтобы подтвердить силу управления судьи, чтобы убедить стороны участвовать в сессии посредничества. Несоблюдение этих мер может привести к наложению санкций, таких как обязанность заплатить определенные суммы, оплата расходов на адвоката или, в особенных случаях, отклонение иска. Отбор соответствующей санкции должен осуществлять судья. Роль судьи в направлении на посредничество В особенности, когда посредничество является значительной или полной новинкой, роль судьи в направлении дела на посредничество является жизненно важным. Судьи являются лицами, имеющими определенную власть и имя, и по этой причине следует ожидать, что адвокаты и клиенты будут уважать их советы. Включение судей в систему направления является важным, и потому, что принуждает судей принять посредничество всерьез. Недостаток в том, что естественный интерес каждого судьи состоит в «очистке» своего рабочего стола от дел, и обычно стороны очень хорошо осознают этот аспект. Таким образом, они могут почувствовать определенный нажим, хотя и очень тонкий, в смысле выбора посредничества. Существует опасность, чтобы судьи слишком сильно надеялись на их судебный авторитет и использовали аргументы типа: Не забывайте, у меня постоянная должность и очень большая память. Это естественно неправильно. Судьи должны принять на себя ответственность убедить стороны оценить риск судебного дела. Они должны задавать вопросы типа: А что если вы проиграете? Знаете ли вы, как много будет стоить судебный процесс? Как долго он продлиться? У вас нет других проблем? СУДЬИ И ПОСРЕДНИКИ В своем 6 решении, Консультативный совет европейских судей не исключил возможности, чтобы судьи действовали в качестве посредников. Фундаментальное значение в этом деле играет тот факт, что судья не развертывает посредническую деятельность в том - же деле, в котором он должен вынести приговор. К этому мы можем добавить потребность в обязательной подготовке для судей относительно того, как они не должны выносить приговоры. Хотя, обычно, судьи ведут слушания по примирению, обычно эти встречи длятся меньше чем встречи для посредничества. Нет возможности проводить отдельные встречи с клиентами, и нажим на клиентов может быть очень большим. Кроме того, судьи считают, что им трудно игнорировать закон и превратиться в людей, которые умеют слушать. Они по своей натуре скорее проводят оценку, и ждут того - же отношения от сторон. Для судьи посредника особенно важно доказать свою беспристрастность и нейтральность во время процедуры посредничества. Сторона, которая чувствует, что судья на ее стороне, будет убеждена в своей правоте, и процедура посредничества обречена на провал. ^ Предоставление услуги посредничества рго bono, наряду с текущими обязанностями судьи, будет обеспечивать укрепление культуры рго bоnо в обществе в целом, и в тоже время будет защищать Суд против любой критики, направленной на то, что ее судьи посредники получают плату за их услуги, кроме обычных зарплат, так как посредничество предполагает дела, которые суд обязан решить в любых условиях. Условие успеха в применении новых подходов в судах состоит в том, чтобы судьи согласились с ними как со своими собственными подходами, а не воспринимали их как наложенные обязанности. В заключении позвольте мне прокомментировать значение того, кто продвигает инициативы посредничества и места, которое занимает посредничество. В США посредничество было инициативой рожденной в академической среде. В Сингапуре она была порождена деловой средой. В Словении это была инициатива среды Судов. В этом контексте особенно важен тот факт, что как рыночная модель, так и судебная нуждаются в конкуренции. Без конкуренции мы не будем в состоянии знать, что посредничество по настоящему экономит время и деньги. Заявление о том, что сэкономлены деньги, не равнозначно самим экономиям. Приложение 3 Совет Европы. Комитет министров. Рекомендация Рек (2002) 10 Комитета министров для стран членов относительно Посредничества в гражданских спорах (Принятая Комитетом министров 18-ого сентября 2002 года, в рамках 808-ой встрече заместителей министров) Согласно Статьи 15,б Устава Совета Европы, Комитет министров, • • • • • • • • • Идя на встречу развитию альтернативных методов урегулирования споров и поощряя разработку регламентов, гарантирующих эффективность этих альтернатив судебной системы; Подчеркивая необходимость приложения постоянных усилий для улучшения методов урегулирования споров, при соблюдении характеристик каждой юрисдикции; Будучи убежденным выгодами, которое представляет собой существование ясных правил для посредничества, процесса, в котором посредник оказывает содействие вовлеченным сторонам для обсуждения аспектов спора и разыскивания консенсуального решения; Признавая преимущества процесса посредничества в гражданских спорах, в зависимости от данной ситуации; Понимая необходимость организации процесса посредничества в других правосудных секторах; Касаясь Рекомендации № К (98)1 относительно посредничества в семейной среде, Рекомендации R (99) 19 относительно уголовных дел, Рекомендации Rес (2001)9 относительно альтернатив для споров между административными властями и частными представителями, а также касаясь результатов других видов деятельности, развернутой Советом Европы либо на государственном уровне; Делая особую ссылку на Резолюцию № 1, Осуществление правосудия в XXI веке, принятую европейскими министрами юстиции на Лондонской Конференции 8-9 июня 2000, и по инициативе европейскими министрами юстиции переданной Комитету министров Совета Европы для редактирования, в сотрудничестве с Европейским союзом, рабочую програм м, поощряющую не юридические процедуры для урегулирования споров, в зависимости от данного случая; Понимая значительную роль Судов в поощрении способов посредничества; При примечании, что хотя посредничество может привести к сокращению численности конфликтов и трудового объема в трибуналах, оно не сможет заменять эффективную, беспристрастную и доступную судебную систему; А. Делает следующие рекомендации государствам членам: i). облегчать использование посредничества в рамках уголовных дел, каждый раз когда оно уместное; ii). в зависимости от случая, принять все меры, либо усиливать меры, считающиеся необходимыми для прогрессивного внедрения ниже перечисленных Руководящих принципов посредничества в гражданское право. 1. Руководящие принципы для посредничества в гражданских процессах В положениях Рекомендации, «посредничество» относится к процессу урегулирования спора посредством которого, вовлеченные стороны обсуждают аспекты являющиеся предметом спора для достижения договоренности при помощи одного или нескольких посредников. II. Области применения Эта рекомендация применяется в случае гражданских процессов. В рамках рекомендации, «гражданский процесс» определяет аспекты, касающиеся споров и гражданских обязанностей, включая коммерческого рода, права потребителя или трудового законодательства, за исключением административных и уголовных аспектов. Это Рекомендация не влияет на положения Рекомендации № R(98)1 касающейся посредничестве в семейной среде. III. Организация процесса посредничества Государства члены имеют право организовать и инициировать процесс посредничества в гражданских делах соответствующим образом, посредством государственных либо частных агентов. Порядок включения посредничества в законные процедуры не обязателен. Даже если стороны выбрали путь посредничества, необходимо обеспечивать доступ к рассмотрению дела в трибунале, так как именно эта процедура дает последнюю гарантию для защиты прав вовлеченных сторон. При организации процесса посредничества, страны члены должны сохранить равновесие между необходимостью сокращения времени для рассмотрения дела и вытекающими из этого последствиям и поощрению процедур посредничества, которые являются более быстрыми и доступными. При организации процесса посредничества, государства члены должны уд елять внимание необходимости избежания (1) ненужных отсрочек и (и) использования посредничества в качестве отсрочивающей процедуры. Посредничество наиболее эффективно в случаях, когда юридические процедуры менее адекватны для интересов стороны, прежде всего из-за затрат, для формальной природы юридических процедур или в случаях, когда необходимо, чтобы стороны сохранили диалог или имели отношения в будущем. Страны члены должны учитывать случая инициирования и оказания частичных или полностью бесплатных посреднических услуг и предоставления юридической помощи для процесса посредничества, в частности, если интересы одной из стороны нуждаются в специальной защитой. В случае, если процесс посредничества предполагает дополнительные затраты, они должны быть разумными и пропорциональными со значительностью спора и трудовым объемом, приложенным посредником. IV. Процесс посредничества Государства члены должны учитывать при необходимости тот случай, в котором посредничество в качестве урегулирования споров ограничивает право на действие сторон. Посредники должны действовать беспристрастным и независимым образом и должны заботиться о том, чтобы принцип единства способов борьбы был соблюден на протяжение процесса посредничества. Посредник не вправе навязывать сторон то или иное решение. Информация, касающаяся процесса посредничества, конфиденциальная и не может быть использована в последствии без согласия сторон либо не соответствующим с действующим законодательством данного государства образом. В ходе процесса посредничества необходимо предоставить сторонам должное время для размышления о предмете спора, а также о способах разрешения спора. V. Обучение посредников и их ответственность Государства члены должны учитывать поощрение принятия адекватных стандартов для отбора, уровня ответственности, обучения и компетентности посредников, в том числе посредников, осуществляющих свою деятельность на международном плане. VI. Заключенные соглашения в результате процесса посредничества Ввиду определения предмета, сферы и итогов соглашения, в каждом случае будет редактирован конечный документ для каждой процедуры посредничества в отдельности; стороны будут располагать временем для размышления, на взаимно установлений период времени, после того как документ б редактирован и до его подписания. Посредники уведомляют стороны о последствиях заключенного соглашения и о этапах, которые следует проходить для применения на практике соглашения. Таким образом соглашения не нарушат общественный порядок. VII. Информация о процессе посредничества Государства члены должны предоставлять в распоряжение широкой публике и вовлеченным в гражданские споры лицам общую информацию о процессе посредничества. Государства члены будут собирать и распределять детальную информацию о процессе рассмотрения гражданских споров, inter alia о затратах и эффективности посредничества как альтернатива. В соответствии с действующим национальным законодательством, будут приняты меры по организации региональной и/либо местной сети центров информирования, где физические лица мо гут получить консалтинг в области посредничества, в том числе по телефону, по традиционной либо по электронной почте. Государства члены будут предоставлять в распоряжение информацию о посредничестве гражданских дел специализированному персоналу правосудия. VIII. Международные аспекты Государства члены должны содействовать созданию механизмов поощрения процесса посредничества для урегулирования споров, которые затрагивают международные аспекты. 23. Государства члены должны содействовать сотрудничеству между существующими службами, оказывающими услуги посредничества в гражданских делах в перспективе облегчения обращения к международному посредничеству. Б. Назначит Генерального секретаря Совета Европы передать эту рекомендацию всем компетентным властям в рамках Европейского союза ввиду поощрения сотрудничества между Советом Европы и Европейским союзом в рамках любого действия, отвечающего этой Рекомендации, и в особенности, в распространении информации о законах и процедурах государств членов, касающихся упомянутых в этой Рекомендации вопросов посредством Интернет - страницы. поощрения Европейского союза когда разрабатывает правила применяемые на уровне европейского сообщества, редактировать положения, касающиеся дополнения и консолидации положения этой Рекомендации или об облегчении применения на практике предусмотренные ею принципы. Приложение 4 СОВЕТ ЕВРОПЫ КОМИТЕТ МИНИСТРОВ РЕКОМЕНДАЦИЯ РЕК (98) 1 КОМИТЕТА МИНИСТРОВ СТРАНАМ ЧЛЕНАМ ОТНОСИТЕЛЬНО СЕМЕЙНЫХ СПОРОВ (Одобренная Комитетом Министров 21 января 1998 года на 616 встречи Заместителей министров) В соответствии со Статьей 15.6 Устава Совета Европы, Комитет Министров, Принимая во внимание растущее число семейных споров, в особенности споров, которые появляются в результате разводов или разлучений, и негативные последствия этих споров на семьи и повышенные социальные и экономические стоимости для стран членов; 3. Имея ввиду обеспечение защиты интересов и благосостояния ребенка и соответствии с международными инструментами, и принимая во внимание в особенности аспекты связанны с опекунством и посещением ребенка как результат разлучения или развода; 4. В том что касается разработки метода решения споров на основе консунсуса и признания необходимости сокращения риска появления конфликта интересов между членами семьи; 5. Принимая во внимание характеристики семейных споров, а именно: а. Тот факт, что вовлечены люди, которые находятся в постоянных отношениях взаимосвязи; б. Тот факт, что семейный спор появляется в условиях чувственного дискомфорта, который он и углубляет; в. Тот факт, что в результате разлучения или развода страдают все члены семьи, и в особенности, дети; б. Касательно Европейской конвенции по защите прав ребенка, в особенности 13 Статьи данной конвенции, которая содержит положения относительно использования посредничества или других методов для решения семейных споров, в результате которых страдают дети; 7. Принимая во внимание результаты исследований и опыт некоторых стран в использовании посредничества, которые доказывают, что посредничество в семейных спорах может: а. Улучшить общение между членами семьи; б. Уменьшить размеры конфликта между спорящими сторонами; в. Привести в решению спора путем переговоров; г. Обеспечить последовательность в отношениях между родителями и детьми; д. Сократить социальные и экономические расходы на развод или разлучение, как для спорящих сторон так и для стран членов; е. Сократить период времени, необходимый для решения споров другими методами; 8. Подчеркивая растущий уровень международного характера семейных связей и особую натуру проблем, ассоциированных с этим явлением; 9. Понимая, что все растущее число государств членов принимают во внимание использование посредничества для решения семейных споров; 10. Будучи убежденными, что для решения семейных споров необходимо все чаще прибегать к посредничеству, процесс через который третье лицо, посредник, нейтральное незаинтересованное, предоставляет помощь для ведения переговоров ввиду изыскания решений для появившихся проблем и для достижения общего согласия, 11. Рекомендует правительствам стран членов: а. Ввести или продвигать посредничество в семейных спорах, или, в случае необходимости поддерживать использование данного метода; 1. 2. б. Одобрить или укрепить меры, которые они считают необходимыми, для проведен ия в жизнь следующих принципов для продвижения и использования посредничества в семейных спорах, как подходящее средство для этой цели. ПРИНЦИПЫ ПОСРЕДНИЧЕСТВА СЕМЕЙНЫХ СПОРОВ /. Сфера использования. а. Посредничество может быть использовано во всех случа ях, когда появляются споры между членами одной семьи, если речь идет о любых типов родственников, также как и в случае если речь идет о людях между которыми существуют или существовали отношения, считающиеся семейными, в соответствии с законами данного государства; б. Несмотря на это, государства члены могут определить специфические проблемы, или случаи, которые могут быть решены через посредничество. 2. Организация процесса посредничества а. В принципе, использования посредничества не является обязательным. в. Государства члены располагают свободой организовать и предоставлять услуги посредничества, государства члены должны обеспечить существования адекватных механизмов для: - отбора, подготовки и квалификации посредников; - определения стандартов, которые должны быть соблюдены и поддержаны посредниками. 3. Процесс посредничества Государства члены обязаны обеспечить существование адекватных механизмов для процесса посредничества, в соответствии со следующими принципами: проведения i) посредник должен быть беспристрастным, не поддерживающим интересы ни одной вовлеченной стороны; ii) посредник должен быть нейтральным в отношении любого результата процесса посредничества; iii) посредник обязан уважать точку зрения вовлеченных с торон и сохранять их равноправия в рамках процесса посредничества; iv) посредник не имеет права навязывать определенное решение; v) условия проведения процесса посредничества должны гарантировать характер частного дела; vi) дебаты проводимые во время проце сса посредничества являются конфиденциальными и полученные в ходе процесса сведения не могут быть использованы далее без согласия сторон и в соответствии с действующим законодательство в данной стране; VII) в зависимости от случая, посредник обязан проинф ормировать стороны о возможности использования семейного консалинга или других способов посредничества как возможностей для решения семейных проблем; VIII) посредник обязан в особой меры быть заинтересованным в защите интересов детей, и должен поощрять ро дителей сосредоточить свое внимание на нуждах и интересах детей, которые являются их главной обязанностью, должен информировать детей и предоставлять им советы; ix) в особенности, посредник обязан принять во внимание если в семье существовали и ранее случаи проявления насилия, или если проявления насилия могут появиться в будущем, и доля определить какие последствия могут иметь эти проявления на позиции, с которых ведут переговоров стороны, и должен решить если рекомендовать метод посредничества; х) посредник может предоставлять информацию юридического характера, не может предоставлять юридический консалтинг. В зависимости от случая, посредник обязан проинформировать стороны относительно возможности обращения к адвокату или любому другому специалисту в области, которая имеет связь с темой посредничества. 4. Статус соглашений, заключенных в результате процесса посредничества Государства члены должны упростить процесс одобрения решений, принятых в результате процесса посредничества, судебными властями или другими компетентными учреждениями, в зависимости от требований вовлеченных сторон, и обеспечить механизмы консолидации данных решений, в соответствии с национальным законодательством. 5. Связи между процессом посредничества и остальными судебными процедурами или метода других компетентных властей а. Государства члены должны признать автономию процесса посредничества и сделать все возможное чтобы процесс посредничества прошел до, во время и после законных процедур. б. Государства члены должны определить механизмы, которые: i сделали бы возможным прерывание судебных процедур посредничества; для проведения процесса ii) позволить, чтобы в таких случаях, судебные власти или другие компетентные власти, сохранили свои авторитет незамедлительно принимать решения, с тем чтобы защитить интересы вовлеченных сторон, детей, их собственность; iii) информировать судебные власти или другие компетентные власти, в том случае если стороны согласны продолжать процесс посредничества или если они достигли согласия. 6 Продвижение и доступ к процессу посредничества а. Государства члены должны продвигать развитие посредничества для решения семейных споров, в особенности через информативные программы, посредством которых общественность была бы ознакомлена в связи с этим методов решения споров, на основе консенсуса. б. Государства члены имеют свободу, в зависимости от каждого случая в частности, определить методы, через которые предоставляется релевантная информация для процесса посредничества, как альтернатива для решения семейного спора (к примеру, обязательность чтобы стороны провели встречу с посредником), таким образом чтобы вовлеченные стороны решили если следует или нет прибегнуть к данному методу решения семейных споров. в. Кроме того, государства члены должны прилагать усилия ввиду принятия необходимых мер для упрощения доступа к процессу посредничества, в том числе и международного посредничества, с тем чтобы способствовать укреплению посредничества как метода решения споров через консенсус. 7 Другие способы решения споров Государства члены могут оценить в какой степени принципы посредничества включенные в данный документы могут быть соответствующим образом применены на практике в случае других методов решения споров. 8 Международные аспекты а. Государства члены должны принимать во внимание создание механизмов, которые, в соответствии с характеристиками рассматриваемого случая, позволяют использование посредничества в случаях с международным характером, в особенности во всех случаях, в которых замешаны дети, в особенности в случаях установления попечительства или права на посещение, когда родители живут или будут жить в разных странах. б. Международное посредничество должно быть рассмотрено как процесс, который позволяет родителям принять во внимание элементы связанные с попечительством или правом на посещение и решить споры, которые появляются как результат решений по этим вопросам. Несмотря на это, в том случае если ребенок преднамеренно отделен от родителя, метод международного посредничества не будет использован, если при помощи этого метода можно отдалить момент немедленного возврата ребенка. в. Все принципы описанные выше применяются и в случае международного посредничества. г. По мере возможности, государства члены обязаны поощрять сотрудничество между существующими службами, которые занимаются посредничеством в семейных спорах, ввиду поощрения использования международного посредничества. д. Принимая во внимание специальный характер международного посредничества, международные посредники должны воспользоваться специфической подготовкой. // 2. Преимущества и недостатки вне - судебных альтернатив решения споров (Пауль А. Магнусон, судья, США) (извлечение) ВВЕДЕНИЕ Для меня большая честь участвовать в 14-ой Ежегодной международной юридической конференции и я с нетерпением жду дебатов относительно вне - судебных альтернатив решения споров. Во время дебатов, я намерен настаивать на значении использования альтернатив для решения споров (АРС). Хотя АРС играют особо важную роль, судьи не должны отказываться от своих полномочий, основываясь на вне - судебных методах решения споров. Б. Альтернативы для решения споров АРС предполагают любой метод решения споров вне судебной системы. АРС признаны в Соединенных Штатах уже долгое время (5). 1. КРАТКОЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЕ ПРЕИМУЩЕСТВ И ОГРАНИЧЕНИЙ АРС В Соединенных Штатах часто бывает, что люди прибегают к судебному процессу как к средству решения споров. Значительный рост числа процессов привел к перенасыщенности деятельности судов. Более того, они сталкиваются со все более комплексными проблемами, которые требуют большего времени для адекватного решения. Как следствие этого, существует растущий интерес к альтернативным методам решения споров (6). С определенной точки зрения, АРС являются очень привлекательными. В первую очередь эти методы более эффективны и менее дорогостоящи, чем судебный процесс, в особенности если вовлеченные стороны понимают совместимость между их проблемой и техникой решения, которая использована в данном случае. Кроме того, АРС сохраняют конфиденциальность относительно предмета спора, относительно методов для решения относительно окончательного результата. В конечном итоге, АРС доказывают желание вовлеченных сторон инвестировать время и усилие для достижения согласия относительно общей позиции по вопросам, которые породили спор, и через сотрудничество для решения спора путем переговоров. Эти усилия приводят к росту возможности, чтобы вовлеченные стороны приняли решение, которое было вынесено в результате использования АРС. Несмотря на это, АРС имеют определенные пределы. Некоторые формы АРС могут потребовать очень много времени и финансовых ресурсов, если стороны не желают достичь согласия. Другой потенциальный недостаток состоит в тенденции «разделить ребенка на две части» и решить спор несоответствующим образом только с тем, чтобы разрешить спор, В конечном итоге, самым большим недостаткам является тот факт, что если окончательное решение, даже если оно проведено в жизнь через суд, почти никогда не по двернуто судебному рассмотрению. 5. И правда, АРС появились до Декларации независимости и Конституции. Верховный суд США поддержал арбитраж, самую известную форму АРС, в 1854 году, когда был установлен тот факт, что в результате арбитража могут быть изданы приговоры, которые должны быть соблюдены. Кроме того, задолго до создания любой организации по АРС в США, Верховный суд вновь выразил право на частное решение тяжб. Рекомендуем просмотреть Бети Рот, Практический справочник для решения споров альтернативными методами (сентябрь 2005 года), (которая цитирует Бурчела против Марша 58 США 344 (1854) и Вилиамса против Фэрста ИггБенка 216 США 582 (1910)). 6. Кроме того, Конгресс одобрил несколько реформаторских законов, которые поощряют использование АРС в рамках федеральной судебной системы. (Рекомендуем просмотреть тоже). При этом, обычно нет никакой возможности обжалования против решения полученного через арбитраж, поэтому растет в ероятность неправильного решения. 2. ТИПЫ ТЕХНИК АРС Существуют несколько видов техник АРС. Далее я представлю вам семь техник, часто использованных в решение гражданских процессов, и одну, которая используется в решении уголовных дел. А. Арбитраж Арбитраж является одной из самых старых форм АРС. Джордж Вашингтон включ ил положение, посвященное арбитражу, в свое завещание, а Абрахам Линкольн занимался арбитражем. Рекомендуем просмотреть Бети Рот, Практический справочник для решения споров альтернативными методами (сентябрь 2005 года). Сегодня, арбитраж является самым известным методом АРС. Большинство штатов одобрили Закон об арбитраже для решения споров на уровне штата; Конгресс добрил Закон о федеральном арбитраже для решения споров на федеральном уровне (7). Таким образом, вовлеченные стороны могут прибегнуть к законам данного штата, также как и к федеральным законам для проведения в жизнь определенного решения или согласия достигнутого в результате арбитража. Арбитраж является упрощенной формой процесса, который не предполагает использование строгих правил касающихся представления доказательств. Слушания длятся только несколько часов. После слушаний обеих сторон, судья, проводящий арбитраж, принимает решение. Дебаты проводятся без публики. Обязательный арбитраж предполагает представление спора перед беспристрастным судьей или арбитражной комиссией, для принятия решения с обязательным характером. Если нет других положений, обычно стороны могут выбрать судью проводящего арбитраж. Стороны согласны соблюдать решение судьи, а не только считать его простой рекомендацией. Посредством этого метода, в общем, решение судьи воспринято как закон, но не является судебным примером. Решение не подвергнуто судебному рассмотрению. Необязательный арбитраж предполагает представления спора перед беспристрастным судьей или арбитражной комиссии для издания рекомендации. Этот метод является одним из самых известных почти юридических методов решения спора, и использован уже долгие годы для решения трудовых конфликтов. 7. Если Закон о федеральном арбитраже применяется в определенной ситуации, тогда он имеет первенство перед законами данного штата. Посредством данного метода, стороны проинформированы относительно процесса отбора судей, имея возможность выбрать одного судью с опытом в данной области. Хотя рекомендации судьи не имеют обязательный характер, стороны могут решить вместе, если они будут считать данную рекомендацию обязательной или нет, в зависимости от случая. К необязательному арбитражу можно прибегнуть тогда, когда: (1) стороны желают решить спор очень быстро; (2) стороны предпочитают третью сторону как фактор принимающий решения, в выборе которой они могут высказать свое мнение; (3) стороны желают иметь больший контроль над процессом принятия решений, чем было бы возможно в случае рассмотрения дела в суде. Б. ПОСРЕДНИЧЕСТВО Посредничество является методом АРС с самым быстрым развитием. В рамках процесса посредничества, стороны согласны потребовать помощи нейтральной третьи стороны, которая помогла бы им определить приемлемое решение для разрешения спора. Посредничество не имеет обязательного характера, посредник предоставляет сторонам помощь для определения решения для решения спора, но у него нет авторитета предложить соблюдение своего решения. Посредничество является хорошим методом для хорошо сосредоточенных споров, там где стороны были не были способны начать конструктивный диалог, либо дебаты зашли в точку, из которой они не могут выйти. Посредники могут исполнять разные уровни влияния или контроля на всем протяжении дебатов, за которыми они наблюдают. Некоторые посредники подготавливают рамки дебатов для ведения переговоров, другие делают процессуальные предложения или вмешиваются в ведение переговоров, чтобы предотвратить появление блокажа. Независимо от уровня вовлечения посредника, он является катализатором, который помогает сторонам принять решение относительно решения спора. В. АРБИТРАЖ С ПОСРЕДНИКОМ Арбитраж с посредником является гибридом между посредничеством и арбитражем. В начале процесса, нейтральное третье лицо действует как посредник до момента, когда стороны з аходят в тупик. На данном этапе, третья сторона предлагает окончательное решение обязательное, по остальным аспектам спора, которые еще не были согласованы. Арбитраж с посредником является методом с особо важной ролью для сокращения численности аспектов, по которым проводятся дебаты, скорее, чем арбитраж, и помогает сторонам сосредоточить свои ресурсы для по настоящему трудных аспектов спора. Кроме того, арбитраж с посредником может иметь лучшие шансы на успех, чем обычное посредничество. И это потому, что посредники в данном случае имеют полномочие по принятию решений с обязательным характером, и имеют большее влияние, чем обычные посредники, и существует большая вероятность, чтобы конфликтующие стороны достигли согласия...... Кроме того, в данном типе посредничества, посредники испытывают желание проявить свою власть, чтобы решить все аспекты спора скорее, чем пытаться повлиять на одну из сторон, сделать большие концессии, которые не являются необходимыми. I'. КОНФЕРЕНЦИИ ДЛЯ ДОСТИЖЕНИЯ СОГЛАСИЯ Многие судьи рекомендуют конфликтующим сторонам прибегнуть к конференциям для достижения согласия. Это предполагает предварительный процесс, в котором принимает участие адвокат и судья. Роль адвоката напоминает роль посредника, так как адвокат предлагает процессуальную помощь сторонам, которые желают достигнуть согласия. С другой стороны, наделенной им властью, судья имеет более важную роль, чем посредник, так как он предоставляет сторонам значительную юридическую информацию относительно возможного приговора, в случае если дело будет рассмотрено в суде. Кроме того, они представляют сторонам несколько возможностей для достижения согласия. Д. ЧАСТНЫЙ ПРОЦЕСС Существуют три типа частных судей. В первую очередь, стороны требуют одобрения Суда для назначения временного судьи, который исполняет все обязанности, которые предполагает процесс, в том числе вынесение приговора. Затем, Суд может назначить частного судью, для общего арбитража, который собирал бы доказательства и представил бы Суду доклад, который будет считаться судебным документом. В третью очередь, Суд может назначить специального судью, который исполнял бы специфические обязанности, к примеру, раскрытие или установление связей между доказательствами. Е. ПРЕДВАРИТЕЛЬНАЯ НЕЙТРАЛЬНАЯ ОЦЕНКА Все большее число федеральных дистриктуальных судов прибегает к предварительной нейтральной оценке (ПНО). В рамках этих программ, Суд назначает третью сторону для проведения нейтральной оценки, для способствования диалогу. Обычно, этим третьим лицом является адвокат с особым опытом и специализированный в данной области. Обычно сессии НПО предшествует предварительный процесс, чтобы спорящие стороны могли использовать полученную таким образом информацию для сокращения расходов на суд и использованное время. Третье лицо позволяет обеим сторонам вкратце изложить свою точку зрения и адресовать вопросы относительно другой стороны. На следующем этапе, третье лицо представляет объективную точку зрения относительно преимуществ и недостатков каждой перспективы и определяет аспекты, которые стороны должны согласовать. Ни одна из рекомендаций третьей стороны не является обязательной, а информация, которая получена в результате подобной встречи, является конфиденциальной и не будет передана судье. Ж. МИНИ - ПРОЦЕСС Мини - процессы предполагают демарш структурированный на определении согласия для каждой из сторон, и представляет вкратце дело перед важными ответственными лицами которые могут разрешить спор. Краткое представление включает данные о законной основе данного дела. Основание мини - процесса состоит в том, что факторы, принимающие решения, будут лучше подготовлены для начала дебатов по решению спора, если они будут располагать полной информацией об обосновании конфликтующих сторон. В принципе, применяются менее строгие правила, касающиеся доказательств. Третье лицо, чаще всего бывший судья, ведет надзор за проведением мини - процесса, представление дел и предоставляет сведения о возможностях решения спора. Вовлеченные стороны могут использовать полученную информацию для ограничения сферы дебатов с целью сосредоточения на определенном приемлемом решении. Мини - процесс особо эффективен, и приводит к сокращению расходов тогда, когда: (1) важно получить сведения перед принятием решения вышестоящими факторами; (2) стороны желают иметь контроль над разрешением спора; (3) некоторые или все аспекты дебатов имеют технический характер; и (4) анализ обоснования процесса длиться слишком много и речь идет о комплексном процессе. К примеру, мини - процесс был использован для решения спора о нарушение патента. Фирма возбудила иск против другой фирмы, на сумму в 6 миллионов долларов США. После трех лет и после оплаты расходов на экспертизу в 500 тысяч долларов США, сторона, открывшая процесс, выбрала мини - процесс. После двух дней, сколько продлился мини – процесс, согласие было достигнуто за 30 минут. Это был первый признанный мини – процесс. Рекомендуем просмотреть Даглас Харт Ярн, Практический справочник решения споров альтернативными методами (Сентябрь 2005 года). 3. ДОСТИЖЕНИЯ СОГЛАСИЯ АРС могут быть применены и в случае уголовных процессов для установления согласия. Согласие является методом, посредством которого прокурор и обвиняемый определяют обвинения в адрес последнего. Обвиняемый согласен высказаться виновным или невиновным в обмен на концессии со стороны прокурора. Концессии могут быть разными от снижения серьезности первоначального обвинения до отказа от некоторых обвинений. Естественно, результатом соглашения может стать сокращение срока наказания, установленного судом. Суд обязан одобрить соглашение и вынести справедливый приговор. Достижение согласия является важным элементом судебной системы Соединенных Штатов, так как при ее помощи сокращается численность процессов. В США, Конституция предусматривает право обвиненных на срочный процесс. Если срочный процесс не имел место, тогда дело отменено. Через достижение согласия, прокуроры имеют возможность сократить число дел, которые отменены судом. Большая часть (90%) процессов в Соединенных Штатах завершены достижением согласия, а не самим процессом в суде. Как для прокуратуры, так и для обвиняемого заключение согласия имеет несколько преимуществ. В первую очередь, это сокращает риск нежеланных для обеих сторон результатов. В основном, прокуроры пользуются большой свободой в том, что касается обвинений, которые они формулируют, а таким образом они могут обвинить в самых тяжких преступлениях для данного случая. Заключение согласия, обвиняемый может выбрать между уверенностью приговора за меньшее обвинение и риском виновности за более серьезное преступление. Несмотря на это, существуют недостатки данного метода. Лица, подвергающие критике данный метод, считают, что система согласия предполагает нажим на обвиняемых признаться в правонарушениях, которые они не совершили. Кроме того, данная система поощряет прокуроров делать чрезмерные первоначальные обвинения, что приводит к увеличению объема труда и установлению серьезных наказаний. ВЫВОДЫ Цель судебных инстанций Соединенных Штатов Америки состоит в быстром, эффективном и справедливом акте юстиции, с небольшими расходами. Размеры и комплексность процессов сегодняшнего дня делают необходимой использование вне - судебных форм решения споров. Несмотря на это, судьи не могут не принять на себя ответственность и должны продолжать предоставлять людям право на судебное разбирательство. Суд должен решить, если методы АРС адекватны данным делам. Если эти методы можно применить, тогда стороны и суд должны решить, каковы самые подходящие методы АРС для использования ввиду разрешения каждого дела в частности. 3. КАК ПРЕОДОЛЕТЬ НЕПРИЕМЛЕМОЕ КОЛИЧЕСТВО ОТЛОЖЕННЫХ СУДЕБНЫХ ДЕЛ (Судья Дж. Клиффорд Уэллас Старший Судья и Председательствующий Заслуженный Судья Апелляционный Суд США) За последние 35 лет я работал прямым образом в более 50 странах, а косвенно моя работа связана с намного большим числом государств. Только немногие из них не сталкиваются с проблемой отложенных судебных дел. Я часто слышал, что «отложенная юстиция – это отрицаемая юстиция» и можно доказать, что это правда. Это мнение подтвердила не только оценка потребностей, проведенная мною в десятках странах, но оно стало темой многочисленных конференций и собраний, в которых я участвовал. Уилл Роджерс когда-то сказал: «Все говорят о погоде, но никто ничего не предпринимает в связи с ней». Все говорят об отложенных судебных делах, но мы можем чтото сделать в связи с ними. Кто-то сказал: «Иметь отложенные дела, это то же самое, что иметь слона. Как можно съесть слона?» Ответ такой: «Маленькими глотками». Речь идёт о поиске инструментов для устранения отложенных судебных дел и их внедрении. К счастью, это не так сложно, как кажется. Я считаю, что существует лишь три таких инструмента. Иначе говоря, мой опыт во всём мире показал, что можно добиться успешного сокращения числа отложенных дел тремя способами. I. Первый способ заключается в использовании большего количества судей. Аргумент такой: количество судебных дел увеличилось, так что необходимо увеличить и число судей. Хотя кажется логичным, как правило, этот аргумент не пользуется успехом. Объяснение может заключатся в том, что во многих случаях было бы лучше повысить квалификацию судей, чтобы они работали эффективнее. И, что очень важно, обычно судебная система отвечает медленно на требования иметь большее число судей. Даже если дела обстояли бы иначе, я сомневаюсь, чтобы этот инструмент можно было бы использовать в одиночку для решения вопроса - существует резонный предел горизонтального расширения. К счастью, остальные два инструмента использовались успешно в преодолении отложенных судебных дел во всех странах мира, без исключения. Речь идёт об устранении дел из инстанций и об ускорении решения оставшихся дел. Обычно, эти инструменты называют «альтернативным решением судебных споров» (SAL) и «менеджментом судебных дел». п. Естественно, будет проще преодолеть проблему отложенных дел в инстанции посредством устранения дел в инстанциях - другими словами, решением зарегистрированных дел без суда (ЗАЬ), автоматически сокращается число отложенных дел. Несмотря на то, что существует несколько методов SAL, в контексте зарегистрированных дел лучше всего работает посредничество. В арбитраже стороны практически заменяют решающий фактор судебной инстанции решающим фактором вне инстанции. Хотя процесс может длиться меньше и быть менее сложным, а в некоторых случаях может быть и дешевле, однако он в равной мере является антагонистическим процессом. Таким образом, немногие стороны добровольно откажутся от судебного дела в инстанции, чтобы решить его с помощью посредника. С другой стороны, посредничество имеет менее угрожающий характер. В случае, если нельзя добиться успешного посредничества спора, стороны могут вернуться к суду. Таким образом контроль принадлежит каждой стороне, и каждая из них может при желании прекратить посредничество. Основанная на консенсусе природа посредничества является менее угрожающей, чем судебное дело или арбитраж . Посредничество - это просто попытка руководителя дебатов определить реальную причину спора и предложить возможные решения. В случае успеха, спор завершиться добровольным согласием, а не через решение третьего лица. Посредничество имеет также преимущество решения реальной проблемы на широкой основе, в то время как судебные инстанции ограничиваются обсуждаемым вопросом. В рамках посредничества, посредник может выйти за пределы анализируемых вопросов и может предложить решения, например другие выгоды, не имеющие никакого отношения к причине тяжбы. Это может повлиять на желание найти решение. Например, договорный судебный спор в ходе между владельцем успешной фирменной марки и фирмой, использовающей эту марку, можно решить разрешая расширение успешной фирменной марки, предоставляя таким образом стимулы обеим сторонам и мотивацию, чтобы добиться согласия. Поэтому не удивительно, что стороны более удовлетворены регулированием через посредничество, чем решением суда. Проигравшая в суде сторона продолжает быть уверенной, что была права, и обвиняет систему, судью и адвоката. Исследования показали, что обе стороны достигшие согласия через посредничество, в общем довольны. Я предполагаю, что это происходит потому, что каждая сторона сосредотачивается на том, что она получает в рамках договора, а не на том, что осталось. Более того, результат был согласованным, а не навязанным. Таким образом, посредничество служит обществу лучше. Процесс является выздоровительным, а не решающим. Это тем более правильно, если посредничество проводится как можно быстрее после возбуждения дела. Так, настаивая на посредничестве, общество обслуживается двумя образами. Во-первых, стороны прощаются более удовлетворёнными и отношения могут быть улучшенными. Во-вторых, устранением судебных дел в инстанциях сокращается загрузка делами и остаётся больше времени для дел, нуждающихся в судебном разбирательстве. III. Итак, я дошёл до менеджмента судебных дел. Традиционно, темп судебного дела определялся адвокатами, представляющими стороны. Однако, слишком часто одна из сторон выигрывает из-за отсрочки. Адвокат, представляющий клиента опаздывает. Это вредно для эффективности судов. Менеджмент судебных дел переносит определение темпа судебного процесса с адвокатов на судью. Как это работает? С момента возбуждения дела, судебная инстанция перенимает контроль, устанавливая программу для различных задач, связанных с менеджментом дела. Первое - это «конференция о положении», в которой судебный служащий устанавливает необходимое для подготовки дела к эффективному разбирательству. Вносится программа судебного разбирательства в форме распоряжения. Устанавливается дата для следующего этапа: либо другая конференция о положении, либо «конференция пред-процессом», в зависимости от сложности дела. Сбор доказательств и заявки определяются точно и должны быть выполнены как можно быстрее. На конференции пред-процессом, стороны излагают факты и оспариваемые законные вопросы. Решаются все требования доказательств. Прилагается список свидетелей, включая экспертов.... Включается пред-процессовое распоряжение, которое впоследствии заменяет судебные прения, и которое устанавливает дату судебного процесса, указывает предоставленное время, свидетелей, доказательства и т.д. На основе пред-процессового распоряжения проверяется впоследствии ведущий дело судья, чтобы процесс был эффективным, сосредоточенным на действительном споре. Часто конференцию о положении и пред-процессовую конференцию ведёт тот же судья, который будет судить дело. В других судебных органах их ведёт другой судья, магистрат, служащий судебного ведомства или другое судебное должностное лицо. IV. Моё замечание заключается в том, что когда эти два процесса используются вместе, они оба бывают более успешными. Например, во время каждого события в рамках процесса менеджмента дела, судебный служащий советует стороне принимать во внимание посредничество. Часто, простое обращение внимания сторон на посредничество поощряет начало успешных дискуссий, ввиду регламентации. В слу чае необходимости дополнительного содействия, судебный служащий может предложить использование посредника. В некоторых судебных учреждениях, служащий, который ведёт менеджмент дела может предложить собственные услуги. В других судах в качестве посредника выступает другой служащий, или используются адвокаты добровольцы. Для успешного посредничества лицо, выступающее в качестве посредника, не является существенно важным. Однако, оказалось, что существуют два важных аспекта.... Во-первых, посредничество должно быть приложено к инстанции - другими словами, посредничество должно быть связано с инстанцией и использовано ей. Во-вторых, посредники должны быть квалифицированными, будь они судебными служащими или адвокатами. Через их сотрудничество получается синергия между посредничеством и менеджментом дел. которая повышает эффективность обоих. V. Могут эти методы пользоваться успехом в вашем судебном учреждении? Мой опыт показал, что повсюду, где они были соответственно внедрены, произошли заметные улучшения. К примеру, где-то 40 лет назад эти изменения начались внедрятся в инстанциях США. Согласно процессу, описанному ранее, сегодня инстанции приходят к судебному разбирательству в случае менее десяти процентов зарегистрированных дел. Другими словами, из десяти зарегистрированных дел, только одно доходит до судебного процесса. В этом нет ничего особенного. Благодаря исчезновению девяноста процентов зарегистрированных дел, техники менеджмента дел ускоряют процесс осуждения оставшихся дел. Таким образом, можно сделать больше, чем лишь говорить об отложенных делах. Соглашаясь с общими принципами менеджмента дел и посредничества и приспосабливая их к специфической судебной системе и культуре, опыт на международном уровне доказал, что каждая страна может успешно решить проблему отложенных дел. Юстиция больше не отрицается ненужными отсрочками. ************************************************************************************** СТАТЬИ И ИНЫЕ ПУБЛИКАЦИИ: 1. Д.С. Дядькин. «ВОССТАНОВИТЕЛЬНОЕ ПРАВОСУДИЕ В СФЕРЕ НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЯ» (заведующий кафедрой уголовного права и криминологии, доцент кафедры Сургутского государственного университета ХМАО, адвокат Адвокатской палаты Ханты-Мансийского автономного округа, кандидат юридических наук. («Российский следователь», 2006, N 10) В Западной Европе все больше внимания обращают на компенсаторную концепцию уголовного наказания, согласно которой основной функцией наказания является возмещение причиненного ущерба. Такой подход основан на прагматизме - придании наказанию иного вектора, нежели ранее, т.е. не карательновоспитательного, а компенсационного. В ракурсе данного подхода существенную эффективность продемонстрировали процедуры медиации - посредничества между жертвой и правонарушителем <1>. <1> Восстановительное правосудие / Под общ. ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 13. При освещении проблем назначения справедливого наказания, актуальным и неразрешенным всегда остается один вопрос, относящийся к оценочной стороне понятия справедливости: в отношении кого должна быть восстановлена таковая? Прежде чем ответить на этот вопрос, солидаризируясь с мнением А.А. Мамедова, отметим, что «погасить» в общественном и индивидуальном сознании причиненное преступлением зло невозможно, если мы будем ориентироваться в применении наказания исключительно на цели исправления и перевоспитания осужденного, т.е. применять наказание только «для него», а не «для нас» <2>. В связи с этим выскажем предположение, что социальная справедливость назначения наказания должна рассматриваться в контексте учета интересов четырех сторон (субъектов): 1) потерпевшего от преступления; 2) осужденного; 3) общества; 4) государства. При этом учет интересов данных субъектов должен проходить именно в том порядке, в котором они нами указаны. Подобное вызвано объективно существующими и законодательно закрепленными приоритетами прав и интересов указанных субъектов относительно друг друга. К большому сожалению, в настоящее время достаточное внимание уделяется лишь одному аспекту справедливости - учету интересов виновного. В такой ситуации в тени остаются интересы потерпевшего. Можно ли это назвать восстановлением социальной справедливости? Безусловно, нет! <2> Мамедов А.А. Справедливость назначения наказания. СПб., 2003. С. 27. Статистика свидетельствует, что причиной основной массы преступлений в России являются конфликты частных интересов физических и юридических лиц. Так, преступления против общественной безопасности (без учета фактов хулиганства), экологические, против основ конституционного строя и безопасности государства, против государственной власти, против правосудия, порядка управления составляют всего 7,4% от всех преступлений <3>. Мы полностью согласны с мнением Н.П. Мелешко, Е.Г. Тарло, что «в современных условиях, когда на первое место выдвинулись личные права и интересы человека и гражданина, а значит, и частная собственность, когда значительно возросло количество юридических лиц разной формы собственности, а значит, и количество споров между ними... необходимо переосмысление основных целей и задач уголовного правосудия, чтобы понятие «преступление и наказание» вытекало из неурегулированного правонарушения, при котором максимальная эффективность наказания сводилась бы к восстановлению ущемленных прав» <4>. На первое место, на наш взгляд, должны ставиться интересы пострадавшего от преступления, а весь уголовный процесс должен вестись прежде всего с целью восстановления его нарушенных прав. Однако на сегодняшний момент мы наблюдаем явный дисбаланс положения потерпевшего и преступника в результате реализации наказания. Ситуация усугубляется еще и тем фактом, что по сути государство монополизировало право на возмещение ущерба, в соответствии с приданием преступлению публичного характера. Как ни горько это признавать, но потерпевший сегодня имеет не статус субъекта уголовно-правовых отношений, а выступает только в качестве «признака состава преступления». Наказания, которые выражаются во взыскании с осужденного определенных денежных сумм (так называемые наказания возместительного характера), в существующем виде не позволяют компенсировать ущерб, нанесенный потерпевшему. Согласно действующему законодательству вся сумма, взыскиваемая при исполнении штрафа, исправительных работ или ограничения по военной службе, направляется в доход государства <5>. Полагаем, что человек, пострадавший от преступления, должен иметь возможность принимать активное участие в решении своих проблем, в том числе при восстановлении справедливости, и если он считает, что для этого в отношении виновного должно быть применено наказание в виде лишения свободы, то суд должен учитывать данное мнение. Обратим внимание, что именно учитывать, а не следовать ему. Однако также подчеркнем, что даже возмещение вреда здоровью, как легкого, так и более тяжкого, причиненного преступным посягательством, для большинства пострадавших имеет скорее материальное выражение в форме денежной компенсации, нежели моральное удовлетворение от того, что преступник будет лишен свободы. <3> Организованная преступность. М., 1998. С. 262 - 269. <4> Мелешко Н.П., Тарло Е.Г. Уголовно-правовые системы России и зарубежных стран (криминологические проблемы сравнительного правоведения, теории, законодательная и правоприменительная практика). М., 2003. С. 187. <5> Более подробно об этом см.: Дворянсков И.В. Эффективность альтернативных наказаний (Компенсационная модель). М., 2004. С. 52. Такое переосмысление приоритетов применения наказания может произойти только при соответствующем понимании самого преступления. Преступление должно рассматриваться прежде всего как конфликт интересов конкретных физических и юридических лиц, а уже потом - как конфликт преступника и общества в целом. Это позволит сузить сферу вмешательства государства в частные интересы. Такое сужение сферы вмешательства послужит экономии государственных средств и необходимому упрощению громоздкой процедуры уголовного процесса. В этой связи для нас будет иметь определенный интерес развернувшаяся в настоящее время в специальной литературе полемика о формах учета интересов потерпевшего в уголовном праве <6, 7, 8>. <6> Кирпиченко Т.В., Тарбагаев А.Н. Проблемы уголовной политики: Советский и зарубежный опыт // Правоведение. 1990. N 6. С. 111. <7> Сумачев А.В. Влияние волеизъявления потерпевшего на уголовную ответственность и наказание // Проблемы уголовной ответственности и наказания в условиях формирования правового государства. Рязань, 1994. С. 71 - 76. <8> Келина С.Г. Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовно-правовой теории // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1994. С. 42. Предвосхитим ее анализ безусловно аксиоматичным тезисом о том, что уголовное право - это не только и даже не столько средство принуждения, а в первую очередь средство достижения социального согласия и социального компромисса. Противники «восстановительного подхода» к назначению наказания утверждают о невозможности и в какой-то степени вредности привнесения «частного элемента» в уголовное право, традиционно относящееся к отраслям права публичного <9, 10>. Подобная аргументация видится нам малоубедительной. Известно, что определенный «частный элемент» всегда присутствовал и будет присутствовать в регулировании уголовно-правовых отношений. Свидетельство тому - существование в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве норм, ориентированных на частные интересы. Например, выделение в УПК РФ категорий дел публичного, частно-публичного и частного обвинения, существование в УК норм, предусматривающих освобождение от уголовной ответственности при примирении с потерпевшим (ст. 76 УК РФ), и привлечение к уголовной ответственности по заявлению потерпевшего или с его согласия (примечание 2 к ст. 201 УК РФ). Следовательно, вполне правомерно утверждать, что «частный элемент» уже достаточно долгое время имеет официальный статус в регулировании уголовно-правовых отношений. При этом данные институты демонстрируют действительно высокую эффективность и позволяют сделать вывод о возможности их более интенсивного использования в уголовном праве. <9> Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовно-правовой теории // Государство и право. 1994. N 6. С. 45. <10> Красиков А.Н. Примирение с потерпевшим и согласие потерпевшего - «частный сектор» в публичном уголовном праве // Правоведение. 1998. N 1. С. 178 - 180. Как показывает изучение уголовных дел, суды в настоящее время все чаще и чаще при мотивировке наказаний ссылаются не только на обстоятельства, характеризующие поведение потерпевшего в тех случаях, когда оно в той или иной мере обусловило преступное поведение, но и на мнение потерпевшего, например, относительно целесообразности смягчения наказания <11>. При этом точка зрения И. Фаргиева и В. Широкова <12> о том, что учитывать мнение потерпевшего при назначении наказания нельзя, поскольку в противном случае происходит подчинение интересов закона субъективной позиции человека, который заинтересован в исходе дела, по крайней мере, малоубедительна, ибо один из аспектов справедливости заключается как раз в восстановлении прав лица, потерпевшего от преступления. Таким образом, есть определенный смысл в предложениях отдельных исследователей, предлагающих закрепление специального правила об учете мнения потерпевшего от преступления <13>. Нам видится, что придание данному обстоятельству ранга общего начала назначения наказания сомнительно, тогда как его закрепление в качестве одного из аспектов критерия оптимальности наказания либо специального правила, например, минимизирующего меру наказания, допустимо и вполне оправданно. Последнее предложенное правило может выражаться, допустим, в применении тех же правил назначения наказания, как и при установлении судом наличия по делу исключительных обстоятельств, т.е. применении правил, предусмотренных ст. 64 УК РФ. <11> Постановление Президиума Московского городского суда от 18 июля 2002 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 4. С. 15. <12> Фаргиев И., Широков В. Оценка судом личности и поведения потерпевшего // Российская юстиция. 1996. N 10. С. 48. <13> Сидоров Б.В. Поведение потерпевших от преступления и уголовная ответственность // Автореф. дис... докт. юрид. наук. М., 1998. 49 с. Таким образом, мы полагаем, что в современном российском уголовном праве в сфере назначения уголовного наказания должен быть провозглашен приоритет восстановительного правосудия (восстановительной юстиции). К тому же в данной сфере, на наш взгляд, заслуживает особого внимания не только западный, но и российский опыт решения конфликта «преступник - жертва», представленный в «Вестниках восстановительной юстиции», выпускаемых Общественным центром «Судебно-правовая реформа» <14, 15>. При этом следует помнить, что еще Г.М. Миньковский, рассматривая концептуальные положения современной уголовной политики, отмечал, что следует ориентироваться на удовлетворение, устранение или смягчение вреда, причиненного потерпевшему <16>. <14> Вестник восстановительной юстиции (перспективы для уголовной и ювенальной юстиции). Вып. 1. М., 2000. <15> Вестник восстановительной юстиции (Россия: В начале движения). Вып. 2. М., 2001. <16> Демидов Ю.А., Энгельгард А.А. Обсуждение проблем уголовной политики // Государство и право. 1994. N 1. С. 145 - 148. ******************************************************************************* 2.Автореферат диссерт. к.ю.н. ПЭН С. Г. «Медиация в уголовном судопроизводстве» Республика Казахстан. Караганда. 2006. (извлечение) ВВЕДЕНИЕ ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ. В диссертации исследуются теоретические и прикладные аспекты реализации института медиации, как формы реализации примирения в уголовном судопроизводстве. Рассматриваются способы законодательной имплементации института медиации в национальную систему права. АКТУАЛЬНОСТЬ ТЕМЫ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ. Неизбежность имплементации международных гуманитарно-правовых стандартов в действующую систему права, связанная со стремительной интеграцией Республики Казахстан в мировое сообщество, отражена в Концепции правовой политики Республики Казахстан до 2010 г. и Концепции развития гражданского общества в Республике Казахстан на 20062011 гг. В условиях архаичной идеологии Казахстана происходило формирование так называемого карательного подхода к отправлению правосудия, который послужил мощнейшим фактором в формировании утопической позиции, когда интересы государства и общества — есть интересы отдельной личности. Стигматизация преступников и порой невозможность вернуть их на прежний социальный уровень до совершения преступления, сопровождающаяся неудовлетворенностью граждан результатами рассмотрения дел в суде, постепенно подрывали доверие к официальной системе правосудия. Вместе с тем, оставались без внимания такие важнейшие аспекты, как общественное согласие и идея примирения. Демократические преобразования стран Запада, которые начались задолго до обретения Казахстаном независимости, позволили создать в этих странах подлинные институты гражданского общества, которые явились предпосылкой новой концепции. Она предоставляла правонарушителю возможность принять непосредственное участие в устранении последствий совершенного им преступления, акцентируя внимание на интересах жертв преступлений. Кульминацией этой волны послужило принятие Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 29 ноября 1985 г. С этого момента в сфере уголовной юстиции произошел идеологически переломный момент, смена приоритетов, в которых доминирующее значение приобрели не наказание, а восстановление нарушенных прав жертв преступлений. В терминологический оборот зарубежных юристов стало входить понятие парадигмы, так называемого «восстановительного правосудия»1, которая декларируется как полярная альтернатива правосудию карательному. Появляются альтернативы уголовному преследованию, названные на тот момент «квазиюридическими»2 процедурами, которые представляли собой механизмы разрешения конфликтов (споров) вне процедур традиционного уголовного судопроизводства. Отечественное уголовное судопроизводство обладает большим потенциалом по возможности использования медиации (посредничества) в примирении сторон, как формы разрешении криминальных конфликтов и реализации института примирения. Институт примирения, как основание освобождения от уголовной ответственности, существовал и в советском казахстанском законодательстве, однако был ограничен лишь четырьмя составами преступлений, отнесенных к делам частного обвинения. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 декабря 1997 г. значительно расширил сферу действия института примирения, предусмотренного ст. 67 УК РК. Однако недостаточная согласованность изменений норм материального и процессуального права, регламентирующих этот институт, отсутствие надлежащей формы его реализации и механизмов контроля, 1 2 Зер X. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание. — М., 1998. Мелик-Дадаева И. А., Михайлов А. И. Проблемы процедур, заменяющих обычный ход уголовного судопроизводства // Вопросы борьбы с преступностью. — М.: Юрид. лит., 1984. Вып. 40. — С. 99-105. значительно затруднили правоприменение. Богатый потенциал института примирения, который в свете сегодняшних представлений о приоритете общественного согласия и компромисса, стал только актуальнее, не реализован в достаточной степени. Вместе с тем, как показывает статистика, процент применения института примирения, предусмотренного ст. 67 УК РК, как основания прекращения уголовного преследования, достаточно высок (в 2003 г. — 9,31 %, в 2004 г. — 10,88 %, в 2005 г. — 13,5 %), что свидетельствует об устойчивой тенденции роста удельного веса дел, прекращенных по этому основанию. Из общего количества дел, прекращенных по нереабилитирующим основаниям в 2005 г., удельный вес прекращенных производством по ст. 67 УК РК уголовных дел составил 95,5 %. Изложенные обстоятельства предопределили актуальность избранной темы исследования, ее востребованность следственной и судебной практикой, высокую теоретическую и прикладную ценность. ЦЕЛЬ И ЗАДАЧИ ИССЛЕДОВАНИЯ. Целью настоящего исследования является глубокий анализ сущности и содержания института медиации в уголовном судопроизводстве, изучение его роли в восстановительном процессе, а также разработка процессуальной формы ее законодательной регламентации. Для достижения поставленной цели решались следующие общие и частные задачи: анализ и обобщение зарубежного опыта с целью выработки практической модели реализации медиативных процедур с учетом специфики казахстанских социальных тенденций и органичного имплементирования в систему действующего права; установление правовой сущности института примирения; аналитическая оценка действующего законодательства, регламентирующего институт примирения, как основание освобождения от уголовного преследования; анализ содержания и структурных элементов института примирения в уголовном судопроизводстве; сравнительный анализ статуса лица, осуществляющего медиацию (медиатора), с процессуальным статусом участников судопроизводства; экстраполяция выводов о дифференциации процессуальной формы, на институт медиации; систематизация и анализ таких догматических условий медиации, как: нейтральность, добровольность и конфиденциальность; рафинирование медиации от смежных или внешне пересекающихся институтов, конструирование понятийного аппарата; исследование соотношения медиации и других альтернативных форм разрешения конфликтов; анализ и обобщение материалов судебной и следственной практики по данной проблеме; разработка предложений по совершенствованию законодательства о медиации и практике его применения. ОБЪЕКТ И ПРЕДМЕТ ИССЛЕДОВАНИЯ. Объектом данного исследования являются уголовно-процессуальные правоотношения, возникающие в ходе реализации диспозитивного права сторон на примирение. Предметом исследования являются как уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие цели, основания, условия и процессуальный порядок применения медиации в зарубежном законодательстве, так и международно-правовые акты, регламентирующие медиацию в уголовном процессе. Кроме того, предметом исследования выступают уголовно-процессуальное законодательство РК и материалы отечественной правоприменительной практики….. ЭМПИРИЧЕСКАЯ БАЗА ИССЛЕДОВАНИЯ. Обоснованность и достоверность результатов исследования обеспечена тем, что автором по специальной методике на репрезентативной основе изучены и обобщены уголовные дела, прекращенные за примирением потерпевшего с подозреваемым, обвиняемым. В диссертации подверглись анализу эмпирические данные, полученные диссертантом на основе проведенного опроса 200 работников органов предварительного следствия и дознания, прокуратуры и суда, а также изучения 350 уголовных дел, находившихся в производстве в 1998-2005 гг. в подразделениях органов внутренних дел, прокуратуры и судов Акмолинской, Павлодарской, Алматинской, Карагандинской областей, г. Астаны и ряда других регионов. Кроме того, в работе использованы материалы международных научно-практических конференций по исследуемой проблеме, тренингов и семинаров, участником которых был автор. Диссертантом также использован личный опыт работы в следственных подразделениях. НАУЧНАЯ НОВИЗНА ИССЛЕДОВАНИЯ предопределена абсолютным отсутствием в отечественной уголовнопроцессуальной науке каких-либо специальных исследований, посвященных изучению медиации в уголовном судопроизводстве, а также тем, что не только в казахстанском законодательстве, но и в странах СНГ медиация до настоящего времени не получила своей законодательной регламентации в сфере уголовного судопроизводства. Результаты единственного комплексного исследования по этой проблеме на всем постсоветском пространстве опубликовал Л. В. Головко в монографии «Альтернативы уголовному преследованию в современном праве» (Санкт-Петербург, 2002 г.). Диссертант впервые системно анализирует проблемы должной законодательной регламентации института примирения, как наиболее благоприятной основы для имплементирования медиации в уголовное судопроизводство, выявляет внутренние противоречия и пробелы в нем, а также коллизии материальных и процессуальных норм, регламентирующих данный институт. Им впервые формулируется понятие медиации в уголовном судопроизводстве на основе анализа образующих ее элементов. Создается самобытная, но универсальная модель комплексной законодательной имплементации института медиации в уголовное судопроизводство. Таким образом, данный труд является первым комплексным исследованием института медиации в постсоветской науке уголовно-процессуального права. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ, ВЫНОСИМЫЕ НА ЗАЩИТУ: 1. Институт посредничества, неразрывно связанный с институтом примирения, существуя в той или иной форме на протяжении всей эволюции общества и государства, имеет объективные предпосылки для применения его как эффективного средства в разрешении конфликтов, вызванных совершением преступления. 2. Институт примирения, как основание для освобождения лица от уголовной ответственности, предусмотренное ст. 67 УК РК, не получает адекватной реализации в действующем отечественном уголовнопроцессуальном законодательстве и нуждается в законодательном совершенствовании с учетом его диспозитивной правовой природы и потребностей правоприменения. 3. Медиация в уголовном судопроизводстве — это добровольная и конфиденциальная форма примирения потерпевшего с подозреваемым (обвиняемым), заключающаяся в привлечении нейтрального посредника (медиатора) для разрешения конфликта, вызванного совершением преступления, и обеспечивающая восстановление нарушенных прав потерпевшего, которая обладает необходимым потенциалом и признаками самостоятельного правового института. Имплементирование медиации в уголовное судопроизводство является оптимальным средством эффективной реализации института примирения. 4. Восстановительное правосудие, под которым следует понимать концепцию осуществления правосудия мерами, альтернативными уголовному преследованию с позиции восстановления нарушенных преступлением прав потерпевших от преступления, общественного согласия и ресоциализации правонарушителя, имеет жизнеспособные предпосылки на современном этапе развития Республики Казахстан. Под альтернативами уголовному преследованию следует понимать комплекс мер, применение которых возможно взамен осуществлению уголовного преследования, направленных на разрешение криминального конфликта путем правовых и социальных институтов, не связанных с уголовной репрессией. 5. Задачи отечественного уголовного процесса не ориентированы на восстановление нарушенных интересов потерпевших от преступлений и не отвечают современной тенденции развития уголовного судопроизводства и международным стандартам отправления правосудия по уголовным делам. 6. Медиация является наиболее приемлемой формой разрешения криминальных конфликтов в уголовном судопроизводстве из всех существующих мер, альтернативных уголовному преследованию. 7. Медиация в сфере уголовного судопроизводства нуждается в легитимизации путем комплексного законодательного решения, заключающегося, в частности, в расширении процессуальных полномочий участников уголовного процесса в рамках общего порядка производства по делу, и одновременно не должна являться продуктом дифференциации уголовно-процессуальных производств….. СТРУКТУРА И ОБЪЕМ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ. Структура и содержание диссертации обусловлено целями и задачами исследования. Объем и структура работы соответствуют требованиям, предъявляемым соответствующей инструкцией. Работа состоит из введения, трех разделов, включающих шесть подразделов, заключения, списка использованных источников и приложений. ОСНОВНАЯ ЧАСТЬ Во введении диссертации обоснованы актуальность и научная новизна избранной темы, изложены методологическая основа исследования, объект и предмет изысканий, обозначены цели и задачи работы, показаны теоретическая и прикладная значимость полученных результатов, масштаб и научная перспектива исследования, сформулированы основные положения, выносимые на защиту. Первый раздел «Современные тенденции развития институтов примирения и посредничества» содержит два подраздела. В первом подразделе «Примирительные начала в судопроизводстве зарубежных стран (сравнительноправовой анализ)» освещается зарубежный опыт использования институтов примирения и посредничества в уголовном судопроизводстве. Соискателем подвергается исследованию вопрос об эволюции института примирения в рамках уголовного судопроизводства в связи с расширением диспозитивных начал. Поскольку осознание неэффективности карательных мер привело к возникновению международного движения за «восстановительное правосудие» (Restorative Justice), развертывающегося сегодня в таких странах как Канада, США, Франция, ФРГ и Великобритания (программа имеющая, наибольшее значение — Mediation UK), диссертантом делается вывод о том, что инструментарий, обеспечивающий новый подход к отправлению правосудия, формировался буквально эмпирическим путем и одно из ключевых мест в его аппарате занял институт посредничества — медиации. Автор констатирует, что посредничество на момент его упоминания именно как рекомендуемой альтернативы уголовному судопроизводству в международных соглашениях (Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 29 ноября 1985 г., резолюции Экономического и Социального Совета ООН 1999/26 «Разработка и внедрение мер по медиации и восстановительному правосудию в уголовном судопроизводстве» от 28 июля 1999 г. и резолюции Экономического и Социального Совета ООН 2000/14 «Основные принципы применения программ восстановительного правосудия в уголовных делах» от 27 июля 2000 г.) было успешно апробировано в национальном уголовном судопроизводстве странами англосаксонской группы (Великобританией, Канадой и США). На основе анализа международных документов, декларирующих приоритеты прав несовершеннолетних, автором обозначается соотношение понятий «восстановительное правосудие» и «ювенальная юстиция», которые можно рассматривать как идеологию и реструктуризацию, соответственно. Соискатель исследует роль неправительственных организаций и общественных объединений, как одну из важнейших предпосылок развития примирительных начал в уголовном судопроизводстве. Для Казахстана представляется приемлемым вариант делегирования государством неправительственным организациям ряда полномочий по проведению программ восстановительного правосудия. Являясь сторонником поэтапного имплементирования медиации в отечественное уголовное судопроизводство, автор называет три последовательных стадии этого процесса: 1. Трансформация материального и процессуального законодательств, регламентирующих институт примирения с целью приведения его в соответствие с его диспозитивной сущностью. Она предполагает определение перечня составов уголовно-наказуемых деяний, по которым возможно примирение сторон, как обстоятельство, исключающее уголовное преследование, разрешение коллизии между ч. 1 ст. 67 УК РК и нормами процессуального права (ч. 1 ст. 38 УПК РК) по поводу необходимости ее толкования в ряде случаев, как императивной, обязывающей нормы; закрепление процессуальных гарантий на реализацию потерпевшим и обвиняемым права на примирение; решение вопроса об отнесении к компетенции суда принятия решения о прекращении уголовного дела за примирением сторон на досудебных стадиях. 2. Второй этап, по мнению автора, является наиболее ответственным и достаточно сложным в реализации. В его раскрытие входят вопросы: обоснования необходимости отнесения медиации к числу уголовно-процессуальных институтов; определения круга субъектов медиативной деятельности, уполномоченных осуществлять посредничество при разрешении криминальных конфликтов, их правовое положение, структурное построение; теоретической разработки процессуальной формы существования института посредничества в рамках уголовного судопроизводства, в случае, если будет обоснована необходимость его законодательной регламентации; непосредственного решения о нормативном способе закрепления положений, регламентирующих медиацию в уголовном судопроизводстве. 3. Третий заключительный этап окончательного освоения национальным судопроизводством принципов восстановительного правосудия заключается в делегировании государственными органами посреднических функций в разрешении криминальных конфликтов НПО и различных общественных объединений. При этом необходимым условием перехода к данной стадии является достаточный уровень квалификации и деловой активности НПО Казахстана, что в настоящий момент диссертант не наблюдает. Именно поэтому, в представлении соискателя апробированный зарубежными правозащитниками путь от неофициального посредничества в конфликтах на уровне социальных экспериментов в отдельно взятых административных районах до полной легализации посреднической деятельности в сфере уголовного судопроизводства, на данном этапе, для Республики Казахстан неприемлем, и он предлагает развитие этого процесса «от обратного». На основе сравнительного анализа французской, бельгийской (Л. В. Головко) и австрийской (Д. Маерс) моделей медиации, в которых инициатором медиации является прокурор (а в Бельгии еще и самим медиатором), соискатель делает вывод о неприемлемости аналогичного подхода к отечественному институту прокуратуры. Совмещение прокуратурой таких функций как надзор и уголовное преследование исключает, по его мнению, необходимую нейтральность в посредничестве при разрешении конфликтов. Кроме того, предоставление прокурору полномочий по инициированию процесса примирения, а, равно как и предоставление аналогичных полномочий, таким участникам как следователь и дознаватель, неизбежно породит сомнения в их объективности. Возникнет опасность склонения сторон к примирению помимо их желания путем оказания давления на них. С целью отражения концептуально позитивного отношения к институту примирения и провозглашения восстановительных начал судопроизводства, диссертантом предлагается, в частности, дополнить текст ст. 8 УПК РК (Задачи уголовного процесса) после слов «… лиц, их совершивших» словами «восстановление нарушенных преступлением прав граждан и общественного согласия». Опираясь на обширный иллюстративный опыт внедрения медиации в уголовный процесс странами Восточной Европы (Чехии, Польши, Молдовы), автор отмечает тенденцию развития медиации из программ по реабилитации несовершеннолетних в этих странах. Анализ апробирования медиативных процедур странами постсоветского пространства (Россией, Украиной, Узбекистаном, Кыргызстаном) позволил отметить, что в УПК Республики Узбекистан институт примирения реализован в рамках аутентичного производства по уголовным делам, в связи с чем автором выделяются положительные и негативные стороны такого подхода. Также, по оценке соискателя, на сегодняшний день на всем постсоветском пространстве из стран, где медиация не получила «de-jure» статус уголовнопроцессуального института, но обладают таковым «de-facto», Украина и Россия обладают наиболее богатым потенциалом для институционализации медиации в рамках уголовного судопроизводства. В сравнении с Республикой Казахстан эти страны имеют колоссальный опыт эмпирического наблюдения медиации в условиях национальной системы уголовного судопроизводства. Предполагается, что это обусловлено территориальной и внешнеполитической интеграцией названных стран к Европейскому Союзу, в котором концепция восстановительного правосудия изложена в соответствующих рекомендациях странам-участницам и потому является руководящим источником национального права. В качестве факторов, оказывающих наиболее существенное влияние на трансформацию института медиации в национальном уголовно-процессуальном законодательстве, диссертантом сформулированы две группы: 1. Группа — факторы публично-эволюционного свойства: 1) наличие исторических предпосылок и их формы; 2) уровень политико-правового развития государства и общества; 3) степень интеграции в мировое сообщество и международное правовое поле; 4) приоритетные стратегии развития и их направленность. 2. Группа — факторы социально-субъективного свойства: 1) менталитет подавляющей части населения (социально-культурные особенности взаимоотношений); 2) уровень правосознания и правовой активности граждан; 3) степень информативной подготовленности (наличие специальных образовательных и обучающих программ); 4) индивидуальная реакция на изменения социальных приоритетов. Во втором подразделе «Генезис институтов примирения и посредничества, их становление в казахстанском праве» соискатель исследует процессы становления и развития институтов примирения и посредничества в контексте исторически сложившихся ценностных представлений общества и государства. Автор исследования приходит к выводу о том, что члены сообщества первобытно-общинной формации апеллировали к совету старейшин в разрешении межличностных конфликтов, междоусобных споров с целью «узаконить», формализировать таким образом решение в пользу одной из сторон, придать спору или конфликту прогрессивную направленность. Такой способ урегулирования межличностных отношений обеспечивал мирное сосуществование родовых и семейных общин и в полной мере соответствовал религиозным, нравственным и иным ментальным установкам на тот период развития общества. Автор придерживается мнения, что древние формы разрешения конфликтов лишь наличием третьего, по умолчанию нейтрального, участника имеют общие черты с исследуемым институтом медиации (посредничества). Они более сходны с современным третейским разбирательством либо арбитражем. Несмотря на историческую парадоксальность, обычай «кровной мести», известный в том или ином виде множеству народностей (по-итальянски — вендетта, по-древне-германски — файда, по-чеченски — чир, а также существовавший у евреев, греков, римлян, славян, казахов, американцев), послужил, по мнению автора, заметным детерминирующим фактором в развитии примирения от обычая до правового института. В Древней Руси также регулятором общественных отношений являлась кровная месть за убийство, увечье, другие обиды со стороны членов рода, общины, к которым принадлежал потерпевший. В то же время не исключалась и возможность уладить дело миром, путем переговоров старейшин общин или родов. «Русская Правда» уже ограничила применение кровной мести. Допускалась возможность замены кровной мести денежным взысканием. Суд старался уладить дело миром, если виновный соглашался возместить ущерб или заплатить виру. В годы образования и существования Советской власти ВЦИК и СНК РСФСР принял Постановление «О примирительном производстве по борьбе с обычаем кровной мести» от 5 ноября 1928 г.3 Примирительным комиссиям указанной компетенции предписывалось собирать сведения о лицах, враждующих между собой на почве кровной мести, по каждому установленному случаю вражды на почве кровной мести заводить особое примирительное дело и рассматривать его в публичном заседании примирительной комиссии. Парадоксально, но аналогичные предпосылки возникновения примирительных комиссий можно наблюдать уже в XXI в. в Российской Федерации. Так, в 2002 г. в Чеченской Республике вновь была создана комиссия по борьбе с кровной местью. Таким образом, обычай кровной мести со времен зарождения и становления государственности до современности не утратил своего стимулирующего значения в развитии примирительных начал, в генезисе посредничества, как формы достижения консенсуса. Автор обосновывает вывод о том, что примирение и посредничество являются исторически сложившимся институтами и существовали и в Казахстане. Исследователями (С. З. Зимановым, К. Алимжан, Т. М. Культелеевым и другими) отмечалось, что судебная власть в казахской степи издревле осуществлялась судом биев, который удовлетворял потребности разрешения конфликтов в обществе того периода времени. С 3 Постановление ВЦИК и СНК РСФСР «О примирительном производстве по борьбе с обычаем кровной мести» от 5 ноября 1928 г. // Собрание Узаконений. — 1928. — № 141. — Ст. 927. присоединением Казахстана к России Уставы о сибирских, оренбургских казахах 1822-1824 гг., по существу ликвидировавшие ханство в Казахстане (за исключением Букеевской или Внутренней орды), положили начало правительственной и частной казачьей колонизации, но не смогли уничтожить веками сохранившиеся формы правления. Структура казахского общества (суд биев, власть султанов) еще продолжала сохранять былое значение до 1868 г. — до подписания Александром II «Временного положения» об управлении степными областями и с распространением российского законодательства, когда в компетенции суда биев были оставлены лишь семейно-брачные дела, мелкие иски и тяжбы. Помимо суда биев, третейское разбирательство являлось в Казахстане периода конца XVIII по начало XX вв. самостоятельным видом разрешения правовых споров и претензий, также без разграничения таковых на уголовно-правовые и гражданско-правовые деликты. В Уголовно-процессуальном кодексе Казахской ССР 1959 г. примирение, как обстоятельство, исключающее производство по уголовному делу, закреплялось в п. 6 ст. 14. При этом данное обстоятельство исключало производство по уголовному делу только по четырем конкретным составам, отнесенных к категории дел частного обвинения. Более того, поставление лица в процессуальное положение обвиняемого являлся дополнительным условием в реализации института примирения. В действующем уголовно-процессуальном законе 1997 г. вышеприведенное условие реализации института примирения своего отражения не нашло, так как наряду со статусом обвиняемого законодатель упоминает и статус подозреваемого. В последующем развитии отечественного законодательства Законом Республики Казахстан от 5 мая 2000 г. № 47-II, Законом Республики Казахстан от 21 декабря 2002 г. и Законом РК от 9 декабря 2004 г., примирение, как основание для прекращения уголовного преследования, распространилось также и на категории дел частнопубличного и публичного обвинения небольшой и средней тяжести. Также примирение стало возможным между потерпевшим и подозреваемым, а равно между потерпевшим и обвиняемым. Указывая на возможные пути совершенствования отечественного законодательства, регламентирующего институт примирения, автор предлагает уполномочить прокурора, надзирающего за производством по делу либо представляющего обвинение в суде, представлять интересы потерпевшей стороны по ряду публичных составов, где потерпевшая сторона как таковая отсутствует вовсе, так как деяние посягает исключительно на публичный государственный интерес. В диссертации подвергается конструктивной критике Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан № 4 «О судебной практике по применению статьи 67 Уголовного кодекса Республики Казахстан» от 21 июня 2001 г. (с изменениями, внесенными нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11 июля 2003 г. № 6), ограничивающее примирение сторон при возникновении между ними спора о характере и объеме возмещения вреда. Соискатель твердо убежден в том, что медиация в данном случае как раз способствует достижению взаимовыгодного соглашения при наличии спора о предмете, размерах и сроках возмещения. В завершение подраздела автор приходит к выводу о том, что необходимо устранить все проявления доминирующего публичного начала в регламентации примирения уголовным и уголовно-процессуальным законодательством. Второй раздел «Медиация как форма разрешения конфликтов в уголовном процессе» состоит из двух подразделов. В первом подразделе «Понятие криминального конфликта в уголовно-процессуальном контексте и его влияние на судопроизводство» соискатель, исходя из общепринятых представлений юридической конфликтологии, показывает особенности влияния криминального конфликта на уголовное судопроизводство. Оценивая теоретические достижения современной конфликтологии, автор приходит к выводу о том, что изучаемые приемы разрешения конфликтов могут значительно обогатить общую теорию конфликта, а также систему практических мер и способов предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций. В конфликтологии, как самостоятельной отрасли научного знания, а также в развивающемся ее направлении, так называемой «юридической конфликтологии», понятие криминального конфликта чаще всего ограничивается собственно событием преступления. В этой связи автором предлагается расширить содержание понятия «криминальный конфликт» в рамках классификации конфликтов в уголовном процессе, предложенной К. Б. Калиновским, определив его как «событие, обусловленное совершением запрещенного уголовным законом деяния, посягнувшего на охраняемые законом права и интересы граждан, общества и государства и нарушающего общественное согласие». При этом рекомендуется толковать событие расширительно, не ограничивая его действие моментом окончания преступления, а распространяя его вплоть до разрешения дела в той или иной форме. С точки зрения диссертанта, категория криминального конфликта невозможна, как явление в отрыве от категории «интерес», а также носителей интересов. Рассматривая участников судопроизводства, как обладателей интересов, автором выделяются такие процессуальные фигуры, как подозреваемый (обвиняемый) и потерпевший, которые относятся к одной группе участников, защищающих свои или представляемые права и интересы (глава 9 УПК РК), но с диаметрально противоположным содержанием этих интересов. В работе также обращается внимание на проблему асимметрии или дисбаланса интересов потерпевшего и подозреваемого (обвиняемого) в уголовном процессе. В обоснование соискатель приводит соображения о том, что такой дисбаланс не является одномоментным проявлением несовершенства действующего уголовнопроцессуального законодательства и обладает определенной динамичностью, то есть периодически возникает на определенном этапе законодательной эволюции. Такая цикличность наблюдается в силу объективных причин. Потерпевший и обвиняемый находятся в разных условиях предопределенных специфичностью правоотношений с государственной властью, они преследуют совершенно противоположные интересы, потому и средства защиты этих интересов не могут быть тождественны. Автором обобщается и поддерживается позиция С. Хиллсман, Д. Грин, К. Шапиро и Р. Элиаса о том, что акцент на нуждах жертвы, ее вовлечении в процесс и усиление ее роли в восстановительном правосудии частично является реакцией на сложившееся положение дел, при котором количественный и качественный аспекты вовлечения жертвы далеки от желаемого и подчинены другим приоритетам. Диссертант отмечает, что эта проблема неразрывно связана с огромным комплексом факторов социальноэкономического, политического, организационного характера и целым рядом сопутствующих причин и условий, которые сами по себе подвержены постоянному изменению в динамике. Меняется и степень влияния их на уголовное судопроизводство, так как общество и государство в своем развитии с чертами прогресса или регресса, на каждый конкретный исторический период должно приспосабливать свою правовую систему к проявляющимся объективным потребностям. В силу вышеизложенного, решение проблемы дисбаланса интересов сторон в уголовном судопроизводстве не может заключаться в эпизодических изменениях действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства, а должно найти свое выражение в комплексе мер, стать результатом концептуального реформирования. Разделяя классификацию исторически сложившихся основных подходов к разрешению споров и конфликтов (П. Штепан): с позиции сил, права и интересов, автором принимается как наиболее оптимальный последний подход, который помогает сохранить или восстановить отношения, которые будут или должны быть продолжены в будущем. Завершая подраздел и проанализировав действующее уголовно-процессуальное законодательство, соискатель сформировал собственную классификацию причин (условий, факторов), которые в наибольшей степени влияют на развитие конфликта в уголовном судопроизводстве, по четырем различным основаниям: по своей правовой природе — материальные и процессуальные; по источнику и носителю — объективные и субъективные; по характеру содержания и способу выражения — юридические и психологические; по отношению к возможности регулирования — постоянные (неизменяемые) и переменные (изменяемые). Во втором подразделе «Медиация как форма разрешения конфликтов (споров) и ее основополагающие начала» диссертант раскрывает содержание и соотношение понятий «восстановительное правосудие», «альтернативы уголовному преследованию» и «меры альтернативного разрешения конфликтов (споров)» и обосновывает мнение о том, что во всем многообразии методов и способов разрешения конфликтов (споров), основанных на идее восстановительного правосудия, медиация обладает наибольшей эффективностью и эргономичностью. Оценивая сложившийся подход к значению восстановительного правосудия, автором указывается на недопустимость идеализирования его значения путем отстаивания идеи полного замещения доктрины существующей системы правосудия на восстановительную, так как целый комплекс правовых институтов не сможет быть реализован при помощи одних лишь постулатов и инструментария восстановительного правосудия. Эффективность методологических подходов кроется в оптимальном балансе этих двух систем. В работе освещаются и сравниваются такие распространенные формы альтернативного разрешения конфликтов (споров), как мини-суд, арбитраж, экспертная оценка, медиация, негоциация, фасилитация, консилиация, социальное партнерство. Отмечаются их сходные черты и отличия, среди них особо выделяется медиация, как наиболее приемлемая форма в уголовном процессе. Непременными условиями медиативной процедуры являются нейтральность медиатора, добровольность и конфиденциальность. Посредничество нацелено на удовлетворение интересов каждой из сторон и обычно приводит к ситуации обоюдного выигрыша для каждой стороны и ориентировано скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила. Таким образом, сущность медиации (посредничества) в уголовном судопроизводстве выражается в самом способе разрешения конфликта интересов сторон. Содержание медиации в уголовном судопроизводстве составляют совместные действия обвиняемого и потерпевшего, а также их представителей, направленные на достижение примирения путем привлечения незаинтересованного в исходе дела посредника. Таким образом, цель медиации в уголовном процессе сводится к примирению сторон обвинения и защиты. Чтобы понять насколько вышеназванная цель соответствует задачам казахстанского уголовного процесса автор обращается к ст. 8 УПК РК. Закрепленное в ч. 2 ст. 8 УПК РК предписание о том, что «Установленный законом порядок производства по уголовным делам должен … способствовать … предупреждению преступлений, формированию уважительного отношения к праву» соответствует превентивной функции медиации в уголовном судопроизводстве. Медиативная процедура наглядно демонстрирует обвиняемому последствия совершенного им преступления, абстрактное понимание последствий преступления обретает вполне конкретную выраженную форму в качестве претензий со стороны потерпевшего, а также, что весьма важно, причины возникновения таких претензий. Согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству, диалог между обвиняемым и потерпевшим в широком понимании этого слова, то есть за рамками, например, такого следственного действия как очная ставка, как правило, невозможен либо принимает неконтролируемый характер на бытовом, а не процессуальном уровне. Медиация позволяет регламентировать этот процесс и эффективно использовать его как инструмент восстановления нарушенных прав. Соискатель также предполагает разумным обозначить соотношение понятий «восстановительное правосудие», «примирение» и «медиация» следующим образом. Восстановительное правосудие является базисом и первичной детерминантой для дефиниций «примирение» и «медиация», оно включает в себя не только судопроизводство как деятельность, но и принципы, фундаментальные положения. Восстановительное правосудие, в свою очередь, коррелирует к примирению, которое является основным способом реализации идеи восстановительного правосудия, то есть инструментарием по отношению к восстановительному правосудию. Медиация, таким образом, есть ни что иное, как форма достижения и реализации примирения, и относится к нему как метод, средство или способ. Если все свести к иерархической структуре, то она по нисходящей выглядит так: восстановительное правосудие → примирение → медиация. Автор разделяет позицию профессора А. В. Смирнова о коренном отличии института сделок о признании вины (plea bargaining) от института медиации и приводятся дополнительные аргументы в ее обоснование. В работе положительно оценивается возможность реализации идеи восстановительного правосудия путем создания мировых судов и их аналогов (суды биев, суды аксакалов), определяется их место в судебной системе. Третий раздел «Медиация и ее процессуальная форма» состоит из двух подразделов. В первом подразделе «Понятие медиации в уголовном судопроизводстве и ее связь с материальноправовыми и процессуальными институтами» автор конструирует понятийный аппарат медиации в уголовном судопроизводстве на основе изучения ее элементов и соотношения с другими институтами. В работе соискатель предпринимает попытку сформулировать понятие «медиация» исключительно в контексте уголовного судопроизводства на основе имеющихся посылок, принадлежащих к различным отраслям права и сферам деятельности. Медиация, по его мнению, является более широким терминологическим определением нежели посредничество, обозначающим форму разрешения конфликта, и включает в себя следующие элементы: посредничество, как средство, определяющее природу медиации; конфликт, как необходимая предпосылка и предмет разрешения; процедура или форма, как элемент, аккумулирующий в себе порядок и условия медиации. Такое поглощение семантического толка произошло благодаря широкому использованию этого термина, как юристами, так и специалистами других областей, занимающихся практикой разрешения конфликтов на основе внедрения зарубежного опыта альтернативных средств разрешения споров. Нейтральность выражается в беспристрастности лица, непосредственно осуществляющего процедуру медиации — медиатора. Условие соблюдения нейтральности в медиации имеет схожие черты с требованиями объективности и беспристрастности в деятельности суда по рассмотрению и разрешению дела, в деятельности органов уголовного преследования, отдельных участников судопроизводства, таких как понятой, специалист, эксперт и стоит в тесной связи с такими процессуальными качествами или требованиями, как независимость (ч. 8 ст. 23, ч. 3 ст. 36, ч. 2 ст. 86 УПК РК), самостоятельность (ч. 8 ст. 23, ч. 3 ст. 63, ч. 5 ст. 64, ч. 6 ст. 66, ч. 2 ст. 67, ч. 1 ст. 76, ч. 2 ст. 80, ч. 4 ст. 83, ч. 5 ст. 249 УПК РК), незаинтересованность (ч. 1 ст. 83, ч. 1 ст. 84, ч. 1 ст. 85, ч. 2 ст. 86, ч. 1 ст. 87 УПК РК), объективность и беспристрастность (ч. 6 ст. 23, ст. 24, ст. 314 УПК РК). Данное условие может быть соблюдено путем закрепления статуса медиатора, а также посредством совокупности определенных требований к его личности, соблюдением основных принципов его деятельности, направленной на выработку конструктивного решения конфликтующими сторонами, исключающей предпочтение и защиту интересов только одной из сторон. Добровольность заключается в решающей роли волеизъявления сторон по любому вопросу, касающегося инициативы вступления в медиацию, выборе конкретного медиатора, принятии решений о собственной позиции в переговорном процессе и выхода из него. Поскольку для успешного разрешения любого конфликта необходимо как минимум желание сторон этот конфликт разрешить, то принуждение сторон к участию в медиации не имеет никакого смысла и лишено целесообразности. Все обязательства, которые могут возникнуть у каждой из сторон в случае завершения медиации путем заключения примирительного соглашения на какихлибо условиях, принимаются на себя сторонами добровольно и не диктуются ни другой стороной, ни медиатором, который вообще не наделен правом принимать самостоятельно какие-либо решения по конфликту. Конфиденциальность предполагает сохранение в тайне информации, касающейся процедуры медиации каждым ее участником. Данное условие обеспечивает атмосферу доверительности в ходе переговорного процесса и гарантирует неразглашение сведений, обнаруженных в процессе медиации. Таким образом, медиация — это добровольная и конфиденциальная форма примирения потерпевшего с подозреваемым (обвиняемым), заключающаяся в привлечении нейтрального посредника (медиатора) для разрешения конфликта, вызванного совершением преступления и обеспечивающая восстановление нарушенных прав потерпевшего. Исследуя взаимосвязь медиации с институтом освобождения от уголовной ответственности, автор отмечает, что затрудняет процесс выявления правовой природы освобождения от уголовной ответственности отсутствие единой точки зрения на вопрос об уголовной ответственности и ее сущности. Однако однозначное понимание уголовной ответственности затруднено не только теоретической дискуссией, но и неоднозначностью ее толкования законодателем. Так, по УПК РК факт осуждения лица еще не означает, что он подвергся уголовной ответственности. Следовательно, казахстанский законодатель в УПК РК, вообще, не включает факт осуждения в понятие уголовной ответственности, подразумевая под ней только наказание (ч. 1 ст. 38, ч. 2 ст. 375 УПК РК). В то же время, законодатель, но уже в Уголовном кодексе РК, наоборот предельно ясно дифференцирует понятия уголовная ответственность и наказание (ч. 2 ст. 76 УК РК). Для устранения этой коллизии диссертант, в частности, предлагает: в тексте ч. 1 ст. 38 УПК РК после слов «Суд в таких случаях вправе также постановить обвинительный приговор с освобождением от …» слова «… уголовной ответственности» заменить словом «… наказания», что, по его мнению, будет полностью соответствовать смыслу положений УК РК. Исследуя вопрос о содержании понятия «примирение», автор анализирует существующие мнения (М. А. Галимова, Л. Н. Лянго, Е. А. Рубинштейна) и формулирует собственную позицию, заключающуюся в предложении универсальной трактовки: примирение — это юридическое состояние, при котором потерпевший отказывается от требования привлечения к уголовной ответственности лица, совершившего преступление, а лицо, совершившее преступление не настаивает на таковой. В уголовном праве примирение — это юридически значимая деятельность, заключающаяся в заглаживании вреда лицом, совершившим уголовно-наказуемое деяние, направленная на достижение отказа потерпевшего от требования привлечения его к уголовной ответственности. В уголовном судопроизводстве, поскольку здесь применяются оба вида примирения (как уголовного, так и уголовно-процессуального), примирение — это юридическое состояние, при котором потерпевший отказывается от требования привлечения к уголовной ответственности лица, совершившего преступления, а само лицо, совершившее преступление, в предусмотренных уголовным законом случаях, заглаживает причиненный вред. Законодательного закрепления, по мнению соискателя, требует только понятие уголовно-правового примирения, поскольку примирение собственно материально-правовой институт, а в уголовном судопроизводстве он лишь реализуется. Упоминание уголовно-процессуального примирения в уголовнопроцессуальном законодательстве не имеет смысла, так как его вид по делам частного обвинения нивелирован институтом отказа от обвинения. В связи с этим, к ст. 67 УК РК им предлагается в качестве примечания закрепить понятие примирения, а также дополнить ч. 2 правилом о запрете на освобождение от уголовной ответственности по настоящей части лиц, ранее судимых за умышленное преступление, если не истекли сроки давности или судимость не была погашена в установленном законом порядке, а также лиц, в отношении которых не менее двух раз принималось решение об освобождении от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям, если не истекли сроки давности. Автор подвергает критике позицию, согласно которой освобождение от уголовной ответственности органом уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям противоречит презумпции невиновности (М. Ч. Когамова, А. И. Макаркина, Н. М. Абдирова). Предложение относительно разрешения вопроса о прекращении уголовного преследования за примирением сторон судом, по мнению автора, может быть поддержано лишь с условием, что реализация института примирения не будет ограничена только судебными стадиями, а сохранит свое существование и на досудебном производстве. При этом, определяющим мотивом, по которому он поддерживает перспективу передачи в компетенцию судов решения о прекращении дел по нереабилитирующим основаниям, служит отнюдь не дискуссия о виновности, а чисто процедурные преимущества, связанные с недостаточной регламентацией процесса примирения 4, как одного из нереабилитирующих оснований освобождения от уголовной ответственности. Во втором подразделе «Форма законодательной имплементации медиации в национальное уголовное судопроизводство» автор, опираясь на полученные им выводы, моделирует форму существования института медиации в уголовном судопроизводстве и предлагает собственный вариант законодательного решения. Подвергнув исследованию категории формы и содержания (Б. Х. Толеубековой, Д. К. Канафина, А. С. Тукиева и других) и перенося полученные умозаключения на почву своего исследования, диссертант полагает, что нормы материального права, образующие институт примирения, должны найти свое адекватное выражение посредством уголовно-процессуальной реализации, обрести форму с тем, чтобы завершить диалектическое единство формы и содержания. В действующем уголовно-процессуальном законодательстве институт примирения, по убеждению автора, не получил достаточной реализации, его потенциальная 4 Комментарий нашей позиции: см. Темиргалиев С. Ориентир на совершенствование закона // Казахстанская правда. 2006. 31 октября. эффективность сужена и ограничена, а медиация может послужить приемлемым инструментом выражения его формы. Отталкиваясь от воспринятой им трактовки процессуальной формы уголовного судопроизводства (Д. К. Канафина), соискатель подвергает критике предложение ряда авторов (И. Л. Петрухина, Л. М. Карнозовой, М. Г. Флямера, Е. А. Рубинштейна) реализовать институт посредничества в виде самостоятельного производства в системе производств уголовного процесса. Примирительная деятельность, распространившись столь широко, до пределов аутентичного производства, искусственно наделяется совокупностью признаков, извращающих сам процесс примирения, при этом возникает риск создать не что иное, как новые препятствия к реализации примирительной инициативы. По мнению диссертанта, все указанные аспекты в исследовании Е. А. Рубинштейна, И. Л. Петрухина, Л. М. Карнозовой и М. Г. Флямера бесспорно должны найти свое отражение в законодательстве, однако отнюдь не в виде продукта дифференциации системы производств, а путем расширения потенциальных возможностей, заложенных в общем порядке производства по делу. Диссертант полагает, что в уголовно-процессуальном законодательстве необходимо максимально использовать потенциал уже существующих норм, регламентирующих условия и порядок освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим. При этом, выделить наиболее важные и имеющие для уголовного судопроизводства положения, образующие процессуальную форму медиации, соответственно, закрепив их в Уголовно-процессуальном кодексе. К их числу следует отнести: 1) понятие медиации в уголовном судопроизводстве; 2) статус медиатора (посредника), гарантирующий ему нейтральность по отношению к сторонам примирения в уголовном процессе; 3) право лиц, участвующих в уголовном процессе в качестве потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого прибегнуть к процедуре медиации; 4) процессуальное основание проведения медиации; 5) решение вопроса о движении уголовного дела, приостановлении и возобновлении производства по делу, в необходимых случаях; 6) статус мирового соглашения; 7) гарантии недопустимости ухудшения положения подозреваемого, обвиняемого вне зависимости от результатов медиации. Все указанные аспекты вполне реализуемы в рамках существующей системы производств и не требуют создания обособленного либо специфического вида производства, связанного с медиацией. В связи с этим, диссертант предлагает комплекс изменений и дополнений к нормам основного уголовно-процессуального закона, в частности: 1. Статью 7 УПК РК дополнить п. 44 следующего содержания. «44) медиация — это добровольная и конфиденциальная форма примирения потерпевшего с подозреваемым (обвиняемым), заключающаяся в привлечении нейтрального посредника (медиатора) для разрешения конфликта, вызванного совершением преступления и обеспечивающая восстановление нарушенных прав потерпевшего, осуществляемая в соответствии с действующим законодательством». 2. В Уголовно-процессуальный кодекс ввести ст. 88-1 и изложить ее следующим образом: «Статья 88-1. Медиатор. 1. Медиатор — нейтральное по отношению к участникам уголовного процесса лицо, призванное осуществлять посредничество в примирении подозреваемого, обвиняемого с потерпевшим, а также их представителями, являющееся субъектом в области применения медиации в соответствии с действующим законодательством и привлеченное к участию в деле в качестве медиатора органом, ведущим уголовный процесс; 2. Медиатор обязан: не разглашать сведения об обстоятельствах, ставших известными в связи с его участием в медиации по уголовным делам, за исключением сведений, содержащих информацию об обстоятельствах, представляющих общественную опасность либо иных нарушениях закона, не связанных с преступлением, являющимся предметом медиации; своевременно сообщать органу уголовного преследования о результатах медиации в установленном законом порядке; прекратить свое участие в качестве медиатора в случае заявленного в отношении него отвода. 3. Медиатор имеет право: знакомиться с материалами уголовного дела о преступлении, которое является предметом медиации; встречаться с потерпевшим и подозреваемым, обвиняемым, являющимися сторонами примирения, также в случаях нахождения их под стражей». 3. Ввести в УПК РК ст. 95-1 следующего содержания. «Статья 95-1. Отвод медиатора. 1. Медиатор не может участвовать в медиации по уголовному делу: 1) при наличии любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 90 настоящего Кодекса; 2) если обнаружилась его некомпетентность. 2. Предыдущее участие лица в качестве медиатора не является обстоятельством, исключающим его дальнейшее участие в соответствующем качестве в производстве по данному уголовному делу. 3. Вопрос об отводе медиатора разрешается путем заявления соответствующего ходатайства потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого». 4. Дополнить ст. 82 п. 1-2, следующего содержания: «1-2) медиатор — об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с исполнением обязанностей медиатора». 5. Часть 6 ст. 75, ч. 7 ст. 68 и ч. 2 ст. 69 УПК РК дополнить словами: «заявлять ходатайство о намерении осуществить медиацию и о привлечении медиатора, а также заявить отвод медиатору». 6. Часть шестая ст. 102 УПК РК должна быть дополнена словами: «Ходатайство потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого об инициировании медиации и привлечении медиатора должно быть удовлетворено органом, ведущим уголовный процесс, и вынесено постановление о привлечении медиатора, копия которого в течение трех дней направляется в орган, уполномоченный осуществлять медиацию в соответствии с действующим законодательством. Удовлетворение ходатайства не допускается, если потерпевший, подозреваемый или обвиняемый против этого возражают». 7. Дополнить основания для приостановления производства по делу, предусмотренных ст. 50 УПК РК, ч. 2-1 и изложить ее в следующей редакции: «2.1. Производство по уголовному делу органом, ведущим уголовный процесс, может быть приостановлено постановлением суда, следователя или дознавателя в связи с осуществлением медиации, как по собственной инициативе, так и в случае, если потерпевший и подозреваемый, обвиняемый ходатайствуют об этом в связи с их участием в медиации. В случаях, предусмотренных частью первой статьи 38 настоящего Кодекса, приостановление производства не допускается ранее момента привлечения в качестве обвиняемого, а также в случаях, когда хотя бы один подозреваемый, обвиняемый находится под стражей либо если преступление было совершено в соучастии несколькими подозреваемыми, обвиняемыми, а медиация относится не ко всем, либо когда по делу имеются несколько потерпевших, а в медиации принимают участие не все из них». 8. Часть 1 ст. 268 УПК РК дополнить п. 3: «3) потерпевший, подозреваемый или обвиняемый отказались от участия в медиации, а равно подозреваемым, обвиняемым не выполнены условия мирового соглашения, согласно отчету медиатора». Приводимые соискателем предложения, касающиеся изменения и дополнения текста УПК РК, по его мнению, имеют смысл лишь в комплексном законодательном решении, то есть только наряду с принятием предлагаемого им законопроекта «О медиации». В этом сочетании, как представляется автору, и заключается необходимый компромисс, позволяющий не облекать институт медиации в уголовном судопроизводстве в форму самостоятельного производства. Более того, предложив лишь соответствующие дополнения к уголовнопроцессуальному законодательству, автор, возможно, пошел бы по пути наименьшего сопротивления, однако неоправданно сузил бы сферу применения медиации, которая выходит за рамки уголовного процесса, что не позволило бы считать достигнутым искомый научный результат, который в широком смысле заключается в органичном имплементировании института медиации в систему национального законодательства. Также, соискатель считает, что термин «мировое соглашение» не нуждается в раскрытии по тексту УПК РК, так как это документ, который должен иметь общеюридическую силу договора, неограниченную рамками уголовно-процессуального законодательства, и, указав его в законе «О медиации», автор достигает этой цели. Так, мировое соглашение — нормативный документ, имеющий силу договора, заключаемый между сторонами примирения, а равно между подозреваемым, обвиняемым либо их законными представителями и потерпевшей стороной при достижении примирения. Диссертант предлагает создание специального государственного органа — Государственной службы медиации при Министерстве юстиции Республики Казахстан, полагая, что это ведомство обладает наиболее приемлемым потенциалом, как в организационно-структурном, так и в кадровом отношении, и отнести в его компетенцию аттестацию медиаторов, предусмотрев также их штатные должности, мониторинг результатов медиации, а также ряд организационных полномочий. В заключении автором отмечается, что в процессе проведения диссертационного исследования получены следующие научные результаты: проведен сравнительный анализ зарубежного опыта реализации институтов примирения и медиации в уголовном судопроизводстве; сформирована система факторов, оказывающих влияние на возможность и форму имплементации медиации в национальное уголовное судопроизводство; исследованы исторические предпосылки, детерминировавшие возникновение институтов примирения и посредничества в праве; разрешена коллизия норм материального права и уголовно-процессуального законодательства, регламентирующих институт примирения, как основание освобождения от уголовной ответственности; расширена категория криминального конфликта и определены закономерности его влияния на судопроизводство; исследованы связи и соотношение таких явлений современной уголовно-процессуальной науки как восстановительное правосудие, альтернативы уголовному преследованию и способы альтернативного разрешения конфликтов (споров); теоретически раскрыты и сформулированы виды примирения потерпевшего с подозреваемым (обвиняемым); разработаны предложения по совершенствованию законодательства и практики его применения, в сфере реализации института примирения; установлена правовая сущность и содержание института медиации и его соотношение с другими материально-правовыми и процессуальными институтами; сформирован понятийный аппарат медиации; создана универсальная модель имплементации института медиации в национальное уголовное судопроизводство. Теоретические выводы, законодательные предложения и практические рекомендации, полученные в результате исследования, сформулированы в рамках каждого раздела, подраздела диссертации. Диссертантом достигнуты намеченные цели и решены поставленные задачи по развитию учения о медиации в уголовном судопроизводстве. 3. ПАВЛИКОВ С.Г. "КОНЦЕПЦИЯ МИРОВОЙ ЮСТИЦИИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ НА СОВРЕМЕННОМ ИСТОРИЧЕСКОМ ЭТАПЕ" //Мировой судья, 2006, N 10) (Павликов С.Г., кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного права Российской академии правосудия.) Как показывают социологические исследования, статистические данные, мировые судьи субъектов РФ (констатировать наличие мировых судов по-прежнему невозможно) характеризуются в обществе и государстве следующим образом: 1) федеральные органы государственной власти воспринимают их как нижестоящее звено судебной системы, рассматривающее "мелкие" дела; наличия каких-либо "особых" индивидуальных признаков у мировых судей ее представители не усматривают; 2) судейское сообщество видит в мировых судьях прежде всего кадровый потенциал для федеральных судов, чиновников, которые, положительно себя зарекомендовав, могут рассчитывать на продвижение по службе; 3) к сожалению, чаще всего представители органов государственной власти субъектов РФ относятся к изучаемому судебному звену как к дополнительному объекту финансирования, который необходимо обеспечить помещениями, техникой и т.п. Интервьюирование чиновников показывает, что мировые судьи не ассоциируются у них с органами государственной власти субъектов; 4) местное население положительно восприняло появление мировых судей; позитивные отклики об их деятельности связываются: - с отсутствием очередей на прием к судьям; - более быстрым рассмотрением споров; - значительная часть граждан также отмечает более благожелательное, по их мнению, отношение к ним; 5) законодатель охарактеризовал мировых судей одновременно как судей общей юрисдикции субъектов РФ (ч. 1 ст. 1 Федерального закона "О мировых судьях в РФ") и как "суды субъектов РФ" (ч. 4 ст. 4 Федерального конституционного закона "О судебной системе РФ"). Таким образом, в одном случае под мировым судьей подразумевается физическое лицо, обладающее определенным статусом, в другом - звено судебной системы. При наличии такой довольно противоречивой позиции отечественного законодателя наблюдается и двойственный подход к фигуре мирового судьи <1>. Кроме того, единый орган - мировой суд - в соответствии с действующим законодательством фактически разделен на две самостоятельные структуры: мировых судей, входящих в компетенцию Российской Федерации и финансируемых из федерального бюджета и аппарата мировых судей, который является государственным учреждением субъекта РФ и финансируется из регионального бюджета <2>. -------------------------------<1> Ученые обоснованно полагают, что правомерно называть судом субъекта РФ мировой суд, а судьей этого суда субъекта РФ - мирового судью. См.: Кононенко В.И. Мировой суд: опыт становления и развития (уголовно-процессуальный аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8. <2> См.: Семенов С. Создание, развитие и проблемы мировой юстиции в Амурской области // Мировой судья. 2005. N 4. С. 7. Автор полагает необходимым более подробно охарактеризовать вышеобозначенные факторы, поскольку они предопределяют процесс становления и перспективы развития российской мировой юстиции. Прежде всего следует отметить, что мировые судьи действительно рассматривают больше всего дел, не представляющих особых сложностей при их разрешении. Так, среди гражданских дел это прежде всего дела о расторжении брака, взыскании алиментов и т.п. Вместе с тем любой спор носит достаточно уникальный характер <3>. Достаточно часто автору приходилось сталкиваться с тем, что при расторжении брака возникает необходимость в разделе совместно нажитого имущества супругов, определением места жительства несовершеннолетних детей (в последнем случае мировой судья принимает заявление к производству и передает дело на рассмотрение районного суда). Но главное, что к числу подсудных мировому судье дел отнесены такие, которые практически всегда вызывают значительные трудности в рассмотрении. В их числе: -------------------------------<3> В качестве примера можно привести следующее дело. Так, решением мирового судьи Амурской области по Ивановскому судебному участку N 2 от 14 февраля 2003 г. взыскано с ответчика Д. в пользу истицы Д-й задолженность по алиментам, ранее взысканным районным судом. Ответчик Д. обжаловал данное решение в порядке надзора, указав, что не работает, имеет на иждивении ребенка от другого брака. Определением судьи Амурского областного суда в передаче данного дела в суд надзорной инстанции было отказано. См.: Абрамова С. Судебная защита семейных прав мировыми судьями. Вопросы теории и практики // Мировой судья. 2005. N 4. С. 12. 1) дела о разделе совместно нажитого имущества, особенно если предмет спора - жилое помещение; 2) дела об определении порядка пользования имуществом (опять же наибольшие трудности вызывают споры, связанные с определением порядка пользования жилыми помещениями); 3) иные категории споров в сфере жилищных правоотношений; 4) дела о защите прав потребителей. Что касается уголовных дел, то помимо дел частного обвинения ряд других дел также не совсем соответствует сложившемуся представлению об их формальном характере. В частности: 1) мировые судьи вправе применить к обвиняемому, подсудимому (в случае если дело находится в их производстве) такую меру пресечения, как содержание под стражей. Думается, что сложность принятия такого решения и его правовые последствия не нуждаются в комментарии; 2) законодатель явно не предусмотрел, что на практике мировые судьи будут вынужденно выходить за определенные для них "ограничительные рамки" - назначение не более строгого наказания, чем три года лишения свободы. В частности, в случае назначения наказаний по совокупности преступлений (ст. 69 УК РФ) или по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ). Также можно констатировать наличие дел об административных правонарушениях, наказание за совершение которых может иметь чрезвычайно строгий характер (административный арест, лишение специального права (прежде всего права управления транспортными средствами)); соответственно, мировые судьи сталкиваются с серьезными трудностями при их рассмотрении. Таким образом, роль мирового судьи вовсе не сводится к рассмотрению "простых", "мелких" дел с целью "разгрузки" федеральных судебных инстанций. Они разрешают на практике значительное количество споров, существенным образом влияющих на конституционные права и свободы граждан. Соответственно, необходимо учитывать это обстоятельство при назначении (избрании) кандидатов на должность мирового судьи, а также при их последующей деятельности. Соответственно: 1) неприемлемым в силу указанной причины представляются предложения о снижении для них установленных цензов (возраста, стажа работы и т.п.); 2) необходимо ввести и законодательно закрепить обязательную стажировку кандидатов в мировом суде перед назначением на должность (думается, что ее срок вряд ли может быть менее трех месяцев); 3) необходимо изменить подход к статусу мирового судьи среди членов судейского сообщества. Представляется, что мировых судей нужно стимулировать не к занятию должности федерального судьи, а к длительной и качественной работе в своей должности. Только в этом случае можно будет обеспечить появление мировых судей-профессионалов, умеющих работать среди местного населения, примирять стороны и т.п. Среди конкретных мер стимулирования можно отметить: - систематическое повышение мировых судей в квалификационном классе; - введение должностей председателя и заместителя председателя мирового суда, звания "Почетный мировой судья"; 4) следует рассмотреть в максимально короткие сроки вопрос о снижении нагрузки на мировые суды. Здесь, думается, уместным будет привести следующие статистические данные. Согласно данным Главного управления организационно-правового обеспечения деятельности судов Судебного департамента при Верховном Суде РФ, мировые судьи рассмотрели большую часть всех гражданских дел. Так, за 2002 г. принято к производству исков и заявлений граждан на 79% больше, чем в 2001 г., что составило 2356 тыс. дел (в 2001 г. - 1316 тыс. дел). В 2001 г. ими принято к производству 1233 тыс. исков и заявлений; разрешено дел: 170 тыс. - о расторжении брака; 116,6 тыс. - о взыскании алиментов; 143 тыс. - об оплате труда; 1,1 тыс. - о приватизации жилой площади; 8,5 тыс. - в сфере торговли и оказания услуг; 58,3 тыс. о нарушении налогового законодательства; 3,3 тыс. - о возмещении ущерба, причиненного дорожнотранспортными происшествиями. В 2003 г. мировые судьи приняли к производству уже 3031 тыс. гражданских дел. При этом дела искового производства составили в 2002 г. 2175 тыс., или 94,3%, а в 2003 г. - уже 94,5% от общего количества гражданских дел, рассмотренных судами общей юрисдикции <4>. -------------------------------- <4> В основном это дела: возникающие из брачно-семейных отношений (в 2002 г. - 603,7 тыс., или 26,2% от общего числа рассмотренных гражданских дел; в 2003 г. - 742,1 тыс. дел, или 24,8% от общего числа рассмотренных гражданских дел); трудовые споры (в 2002 г. - 363,7 тыс. дел, или 15,8%; из них об оплате труда - 316,2 тыс., или 14,5%; в 2003 г. - 500,1 тыс., или 16,7% от общего числа рассмотренных гражданских дел, из них споры об оплате труда - 439,9 тыс. дел); споры о взыскании детских пособий (в 2003 г. - 146,7 тыс. дел, или 6,4% от общего числа оконченных производством дел); споры, связанные с возмещением ущерба, причиненного в результате дорожно-транспортных происшествий (в 2003 г. - 32,7 тыс., или 1,45% от общего количества дел, рассмотренных судами общей юрисдикции); дела о взыскании платы за жилую площадь и коммунальные платежи (в 2003 г. - 454 тыс. дел, или 19,7%); о защите прав потребителей (в 2003 г. - 30 тыс. дел). В первом полугодии 2004 г. мировыми судьями субъектов РФ окончено производством 1815999 дел, т.е. 63,6% от общего количества гражданских дел, рассмотренных судами общей юрисдикции. Количество уголовных дел, рассмотренных мировыми судьями, в 2002 г. возросло на 34% и составило 244,9 тыс. дел (в 2001 г. поступило 162,6 тыс. дел). В 2003 г. число уголовных дел, поступивших на рассмотрение мировым судьям, составило 298,4 тыс. дел, т.е. возросло, по сравнению с аналогичным периодом 2002 г., на 18%. Всего было рассмотрено в 2002 г. 235,3 тыс. дел, в том числе с вынесением приговора - 98,3 тыс. дел, или 42% от общего числа дел, оконченных производством; в 2003 г. рассмотрено 119,6 тыс. дел с вынесением приговора, что также составляет 42% от общего числа оконченных производством дел <5>. -------------------------------<5> При этом основную часть из оконченных дел составили: дела частного обвинения: в 2002 г. - 62,5 тыс. дел, или 26,6% от общего количества оконченных мировыми судьями дел, в 2003 г. - 74,1 тыс. дел; преступления в сфере экономической деятельности: в 2002 г. - 42,2 тыс. дел, или 17,9%, в 2003 г. - 47,1 тыс. дел; преступления против личности: в 2002 г. - 3,9 тыс. дел, или 1,7%; в 2003 г. - 11,7 тыс. дел; преступления против общественной безопасности и общественного порядка: в 2002 г. - 26,7 тыс. дел, или 11,4%; преступления против государственной власти, интересов государственной службы: в 2002 г. - 5,1 тыс. дел, или 2,2%. Всего в 2002 г. вынесены судебные постановления в отношении 225,4 тыс. чел., из которых: осуждено 98,6 тыс. чел., или 43,7%; оправдано 2,9 тыс. чел., или 1,3% (из них по делам частного обвинения - 2,4 тыс., или 1,1%); прекращены дела по реабилитирующим основаниям в отношении 2,7 тыс. лиц, или 1,2%, по не реабилитирующим основаниям - 121,2 тыс. чел., или 53,8%. В первом полугодии 2002 г. количество уголовных дел, рассмотренных мировыми судьями, возросло в 2,3 раза по сравнению с аналогичным периодом 2001 г. и составило 29,4 тыс. дел. В 2003 г. число осужденных мировыми судьями составило 119,2 тыс. чел., оправданных - 3,9 тыс. чел.; при этом только 3,8% приговоров мировых судей было отменено и только 6,5% дел было рассмотрено с нарушением сроков (для сравнения: в районных судах этот показатель составляет 7,5%) <6>. В первом полугодии 2004 г. мировыми судьями субъектов РФ окончено производством 145011 уголовных дел, а в первом полугодии 2005 г. - 204,7 тыс. дел <7>. -------------------------------<6> См.: Уголовный закон в практике мирового судьи: научно-практическое пособие / Ред. А.В. Галахова. М., 2005. С. 5. <7> См.: Судья. 2006. N 1. С. 57. Количество дел, возникающих из административно-правовых отношений, рассмотренных мировыми судьями субъектов РФ, составило в 2002 г. 945,1 тыс. дел. Как правило, административное дело возбуждалось по факту: мелкого хулиганства (29,8% дел); распития спиртных напитков и появления в пьяном виде в общественных местах (7,2% дел); злостного неповиновения требованиям должностного лица при пресечении нарушений общественного порядка (6,3% дел). Остальные категории административных дел (мелкое хищение чужого имущества, нарушение правил торговли и т.п.) составили менее 4,3% от общего количества дел, рассмотренных мировыми судьями субъектов РФ. В 2002 г. 28,2 тыс. правонарушителей были подвергнуты административным взысканиям; из них: административным штрафам - 14,3 тыс. человек; административному аресту - 12,7 тыс. чел.; предупреждению 0,4 тыс. чел.; лишению специального права (чаще всего, права управления транспортными средствами) - 0,2 тыс. чел.; конфискации имущества - 47 чел. <8>. -------------------------------<8> По итогам 2002 г. число дел об административных правонарушениях, рассмотренных мировыми судьями, возросло по сравнению с 2001 г. более чем в 26 раз и составило 945,1 тыс. дел. В 2003 г. количество административных дел увеличилось почти в три раза и составило 2649 тыс. Основную их массу в 2003 г. составили: правонарушения в области дорожного движения - 838,2 тыс. дел; мелкое хулиганство - 654,8 тыс. дел; распитие спиртных напитков и появление в пьяном виде в общественных местах - 598,5 тыс. дел; правонарушения в области финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг - 139,2 тыс. дел; осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или специального разрешения - 98,9 тыс. дел; неповиновение распоряжению сотрудника милиции и невыполнение законного предписания компетентного органа - 35,0 тыс. дел; продажа товаров ненадлежащего качества или с нарушением санитарных норм - 21,5 тыс. дел; незаконная торговля запрещенными товарами - 121,6 тыс. дел; прочие дела 41,2 тыс. дел. В первом полугодии 2004 г. мировыми судьями субъектов РФ окончено производством 1499763 дела об административных правонарушениях (т.е. 83,1% от общего количества дел, рассмотренных судами общей юрисдикции) с назначением наказания 1257920 правонарушителям. Таким образом, в 2003 г. мировыми судьями субъектов РФ окончено производством 287886 уголовных (из них с вынесением приговора - 119656) дел, 2994821 гражданских и 2648865 дел об административных правонарушениях. Соответственно, в 2003 г. мировые судьи рассмотрели около трети уголовных, почти две трети гражданских и 81% дел об административных правонарушениях от общего количества дел, рассмотренных судами общей юрисдикции. За первые девять месяцев 2004 г., например, в Центральном федеральном округе было рассмотрено 1047263 дела, что составило 61,4% от общего числа всех дел (1706854), рассмотренных судами общей юрисдикции. Мировыми судьями здесь рассмотрено: уголовных дел - 41910 (25,8% дел), гражданских - 521763 (59,1%), дел об административных правонарушениях - 483590 (73,2% дел) <9>. В целом по итогам 2004 г. 5,8 тыс. мировых судей действовали во всех субъектах РФ (кроме Чечни и Ненецкого автономного округа). Ими рассмотрено 3351 тыс. уголовных дел (на 10,9% больше, чем в 2003 г.); при этом осуждено 134 тыс., оправдано 4,9 тыс. лиц. Мировыми судьями принято 3809 тыс. исков и заявлений по гражданским делам (на 778,9 тыс. больше, чем в 2003 г.) и окончено производством 3766288 гражданских дел. В анализируемых судах рассмотрено 84,7% от общего числа административных дел - 3216,3 тыс. дел (на 567,4 тыс. больше, чем в 2003 г.) <10>. -------------------------------<9> Данные обнародованы на конференции "Проблемы становления и развития мировой юстиции Центрального федерального округа в рамках судебной реформы в Российской Федерации" // Мировой судья. 2004. N 2. С. 28. <10> Данные опубликованы: Рос. юстиция. 2005. N 6. С. 31 - 33; Мировой судья. 2005. N 9. С. 2. Работа российских мировых судей может быть и еще более продуктивной при условии совершенствования правовых основ их деятельности, а также дальнейшей популяризации изучаемого института среди населения. Так, согласно проведенному автором интервьюированию граждан примерно 60 - 65 процентов от их числа получили информацию о работе судебного участка от федерального судьи, около 10 - 15 процентов из объявлений, размещенных в районных судах; не более 20 процентов граждан изначально знали о возможности обращения к мировому судье, причем подавляющее их большинство (более 70 процентов) узнали об этом от лиц, ранее побывавших в районном суде. Только 10 процентов обратившихся за судебной защитой лиц получили необходимые сведения из официальных источников. К сожалению, нередко отсутствуют сообщения о том, что в непосредственной близости от места жительства гражданина создан и функционирует судебный участок. Думается, что разумным и последовательным шагом в этом плане было бы размещение соответствующей информации не только в районных судах, но и в органах загс, организациях, оказывающих услуги населению, и т.п. <11>. Содействие гражданам в предоставлении таких сведений могли бы оказывать и другие предприятия, учреждения, а также средства массовой информации. -------------------------------<11> Автор отмечает, что в целом единичны случаи недовольства граждан при обращении к мировому суду: отсутствие очередей, максимальная приближенность участка к месту жительства способствуют этому. Вместе с тем недоумение (и даже обиду) вызывает у человека обоснованный отказ судьи в предоставлении ему консультации, помощи в составлении искового заявления, разъяснении непонятного правового вопроса. Аппарат судьи, как представляется, должен разъяснить, что подобные действия должностного лица законны и иное его поведение привело бы к нарушению прав и интересов ответчика и иных участников гражданского судопроизводства, поставило под сомнение объективность и беспристрастность суда. Должны быть на участке сведения и о том, где можно получить адвокатские услуги, в какие органы, по какому адресу необходимо обратиться, поскольку реализовать все потенциальные возможности мировых судов можно лишь при обеспечении граждан доступной юридической помощью, что и предусмотрено ст. 48 Конституции РФ. В этом плане Европейский Суд по правам человека неоднократно обращался в своих решениях к теме бесплатной юридической помощи, рассматривая ее в контексте ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. И хотя ч. 3 ст. 6 Конвенции устанавливает гарантии предоставления бесплатного защитника только обвиняемым в уголовных делах, Европейский Суд расширил толкование этой статьи, используя принцип равенства сторон в состязательном процессе. Например, в деле "Эйри против Ирландии" Европейский Суд отвел аргумент правительства страны о том, что заявительница могла реализовать свое право на доступ к правосудию без помощи адвоката. После этого решения стало очевидно, что Европейский Суд предполагает ответственность любого государства за соблюдение принципа равенства при предоставлении юридической помощи в контексте реализации права на доступ к правосудию <12>. -------------------------------<12> См.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. С. 273. Совет Европы за время своего существования выработал ряд принципов и правил в области реализации права на доступ к правосудию и разработал возможные схемы оказания юридической помощи, которые могли бы помочь национальным законодательным органам при подготовке и принятии нормативных актов для решения этой проблемы. Так, в Рекомендации от 8 января 1993 г. N R (93) 1 "Об эффективном доступе к праву и правосудию для самых бедных" Комитет министров Совета Европы предложил правительствам государств, входящих в Совет Европы, предпринять шаги для улучшения системы юридической помощи <13>. Эти шаги должны включать в себя принятие мер для посвящения юридического сообщества в проблемы самых бедных, создание для них служб юридической помощи. -------------------------------<13> См.: Резолюция Комитета министров Совета Европы от 18 февраля 1996 г. N 76 (5) "О юридической помощи по гражданским, торговым и административным делам" // Рос. юстиция. 1997. N 6; Резолюция Комитета министров Совета Европы от 2 марта 1978 г. N 78 (8) "О юридической помощи и консультациях"; Рекомендация Комитета министров Совета Европы от 8 января 1993 г. N R (93) 1 "Об эффективном доступе к праву и правосудию малообеспеченных" (текст официально опубликован не был); Рекомендация Комитета министров Совета Европы от 14 мая 1981 г. N R (81) 7 "Комитет министров - государствам-членам относительно путей облегчения доступа к правосудию" // Рос. юстиция. 1997. N 6. Представляется, что приближение мировых судов к местам проживания граждан, сокращение сроков судебного разбирательства вкупе с обеспечением населения доступной и качественной юридической помощью будет способствовать тому, что российская мировая юстиция в самом ближайшем будущем станет надежным гарантом интересов граждан, общества и государства. У мировых судей субъектов РФ имеется реальная перспектива обеспечить возможность быстрого и вместе с тем законного и обоснованного разрешения подавляющего большинства споров и конфликтов, эффективность защиты конституционных права человека. Подобный вывод подтверждается судебной практикой, статистическими данными и главное - мнением российского населения, которое в своем большинстве положительно оценивает деятельность нового судебного звена.
