Принято на заседании Совета 17 июня 2013 г. № 119-2/2013

Принято на заседании Совета
17 июня 2013 г.
№ 119-2/2013
ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту федерального закона № 292521-6 «О внесении изменений
в законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты
интеллектуальных прав в информационнотелекоммуникационных сетях»
Данный законопроект направлен на рассмотрение Совета
при
Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства (далее – Совет) Государственно-правовым
управлением Президента Российской Федерации.
Проект федерального закона № 292521-6 «О внесении изменений в
законодательные акты
Российской
Федерации по
вопросам защиты
интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях»
(далее – Законопроект) внесен в Государственную Думу Федерального
Собрания Российской Федерации группой депутатов (В.В. Бортко, Е.Г.
Драпеко, М.П. Максаковой-Игенбергс и др.). 14 июня 2013г. Законопроект
принят в первом чтении.
В пояснительной записке к Законопроекту целью его разработки
названо
совершенствование
механизмов
защиты
авторских
прав
от
нарушений, связанных с размещением информации, содержащей объекты
авторских и смежных прав, в информационно-телекоммуникационных сетях,
в том числе в сети «Интернет». Законопроект предлагает внести изменения в
часть четвертую Гражданского кодекса РФ (далее – ГК), а также в
Гражданский процессуальный кодекс РФ (далее – ГПК), Арбитражный
процессуальный кодекс РФ (далее – АПК) и Федеральный закон от
27.06.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о
защите информации» (далее – Закон об информации).
2
Совет, рассмотрев представленные материалы, считает необходимым
высказать следующие соображения.
1. Несмотря на то, что в пояснительной записке к Законопроекту
ставится цель совершенствования защиты от нарушений в информационнотелекоммуникационных сетях только авторских прав, фактически изменения,
предлагаемые Законопроектом, распространяются на защиту всех видов
интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельности и
средства индивидуализации. Это вытекает из характера и содержания
поправок, вносимых в ГК и ГПК.
Однако эта задача решается в Законопроекте непоследовательно. Ряд
предлагаемых мер охватывает даже не все виды объектов авторских прав. В
частности, в статье 4 Законопроекта предусматривается, что порядок
принятия мер по ограничению доступа к информационным ресурсам на
основании судебного акта, который предлагается закрепить в статье 15²
Закона об информации, распространяется только на нарушения в отношении
аудиовизуальных
произведений
и
фонограмм.
Таким
образом,
административная процедура принятия соответствующих мер в отношении
иных объектов авторских прав, а также в отношении всех прочих видов
интеллектуальной
собственности
данным
Законопроектом
не
предусматривается.
В качестве одного из достоинств Законопроекта в пояснительной
записке указано как раз то обстоятельство, что обращение в уполномоченный
федеральный орган исполнительной власти не является для правообладателя
единственно возможным способом защиты своих прав, так как он может
непосредственно обратиться к информационному посреднику или владельцу
сайта. Однако порядок этих действий Законопроектом не устанавливается,
что делает такой выбор неравноценным. К тому же в пояснительной записке
вообще не упоминается о том, что на многие категории правообладателей
предложенный в статье 4 Законопроекта порядок принятия мер вообще не
распространяется.
3
Поскольку нарушения в сети Интернет и других информационнотелекоммуникационных
интеллектуальной
сетях
затрагивают
собственности,
практически
представляется
все
виды
целесообразной
выработка таких мер защиты, которые могли бы в равной мере
применяться в отношении любых видов результатов интеллектуальной
деятельности и средств индивидуализации.
2. Статья 1 Законопроекта содержит предложения по внесению
изменений в часть четвертую ГК.
2.1. Предлагается дополнить пункт 2 статьи 1252 ГК абзацем вторым о
порядке обеспечения иска по делам о нарушении исключительных прав в
информационно-телекоммуникационных сетях.
Принципиальных возражений такое дополнение не вызывает, тем более
что в проекте изменений ГК, который в настоящее время находится перед
вторым чтением в Государственной Думе (далее – Проект ГК), содержится
аналогичное изменение. Однако в Проекте ГК оно сформулировано более
удачно:
«запрет
на
осуществление
действий
в
информационно-
телекоммуникационных сетях, если в отношении таких … действий
выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат
интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации». Эта
формулировка
охватывает
более
широкий
круг
нарушений,
чем
содержащаяся в рассматриваемом проекте: «нарушения исключительных
прав при размещении материала в информационно-телекоммуникационных
сетях».
Также
в
обеспечительных
рассматриваемом
мерах,
Законопроекте
направленных
«на
упоминается
ограничение
доступа
об
к
информации, нарушающей исключительные права». Однако информация
сама по себе не может нарушать исключительные права, поэтому, очевидно,
следует говорить об ограничении доступа к материалам, содержащим
результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации,
которые используются с нарушением исключительных прав. Поскольку это
4
очень длинно и сложно, то было бы проще воспользоваться вышеупомянутой
формулировкой Проекта ГК.
Следует
учесть,
что
аналогичные
изменения
в
отношении
обеспечительных мер необходимо внести также в статью 1302 ГК, которая
регулирует вопрос об обеспечительных мерах в отношении объектов
авторских прав. В Проекте ГК пункт 1 статьи 1302 ГК дополнен словами: «, а
равно совершение действий, направленных на неправомерное использование
произведений в информационно-телекоммуникационных сетях».
2.2. В Законопроекте также содержится предложение включить в ГК
новую статью 1253¹ «Особенности ответственности информационного
посредника». Её текст практически полностью копирует ту формулировку,
которая была выработана в результате длительной процедуры согласований
сначала
в
рабочей
группе
Совета
по
кодификации
гражданского
законодательства, а затем в рабочей группе Государственной Думы в
процессе доработки Проекта ГК ко второму чтению. Однако в упомянутую
формулировку внесены два изменения.
Во-первых, в пункт 2 добавлен подпункт 3, исключенный из него ранее
по настоянию представителей информационного сообщества и Министерства
связи РФ. Редакция пункта 2 статьи 1253¹ ГК в том виде, в котором она
сформулирована в настоящее время в Проекте ГК, позволяет практически
полностью освободить организации, осуществляющие функции связистов, от
доказывания обстоятельств их невиновности, в то время как возврат к
прежней редакции означает, что для освобождения от ответственности им
нужно будет доказывать, что они не знали и не должны были знать о
неправомерном использовании результатов интеллектуальной деятельности
или средств индивидуализации в передаваемом ими материале.
Во-вторых, статья 1253¹ дополнена пунктом 4, в котором установлено,
что к информационному посреднику, который не несет ответственности по
данной статье, тем не менее, могут быть предъявлены требования по защите
интеллектуальных
прав,
«в
том
числе
об
удалении
информации,
5
нарушающей исключительные права или об ограничении доступа к ней».
При этом в пункте 4 статьи 1253¹ содержатся ссылки на конкретные статьи
ГК, посвященные защите интеллектуальных прав: пункт 1 статьи 1250, пункт
1 статьи 1251, пункт 1 статьи 1252 ГК. Вследствие этого пункт 4 статьи 1253¹
охватывает в ряде случаев меры ответственности (так, в пункте 1 статьи 1251
ГК упоминается компенсация морального вреда, а в пункте 1 статьи 1252 ГК
– возмещение убытков и изъятие материальных носителей), что сводит на нет
действие предыдущих трех пунктов данной статьи.
Представляется, что включение пункта 4 в статью 1253¹ ГК вообще
излишне, так как в пункте 3 статьи 1250 ГК уже имеется соответствующее
правило, согласно которому «отсутствие вины нарушителя не освобождает
его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не
исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на
защиту таких прав. В частности, … пресечение действий, нарушающих
исключительное право… либо создающих угрозу нарушения такого права,
осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет».
Прекращение нарушения исключительных прав, а также пресечение
действий, нарушающих исключительное право, применительно к данному
случаю и есть удаление материалов или ограничение доступа к ним.
Проект ГК предлагает также дополнить подпункт 2 пункта 1 статьи
1252 ГК таким образом, чтобы в соответствии с ним требование о пресечении
действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, должно
было
предъявляться
к
лицу,
«совершающему
такие
действия
или
осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным
лицам, без привлечения которых невозможно пресечь действия, нарушающие
право или создающие угрозу его нарушения». Такое дополнение позволяет
определить круг лиц, которые сами не являются нарушителями права, но
могут так или иначе способствовать негативным последствиям его
нарушения.
6
3. Статья 2 Законопроекта содержит предложения по внесению
изменений
в
ГПК,
направленные
на
введение
предварительных
обеспечительных мер в отношении нарушения интеллектуальных прав в
информационно-телекоммуникационных сетях.
В настоящее время ГПК (в отличие от АПК) вообще не содержит
положений о предварительных обеспечительных мерах. В Законопроекте
предлагается включить в ГПК новую статью 144¹, предусматривающую
предварительные обеспечительные меры, направленные только на защиту
интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях.
Полномочиями по рассмотрению заявлений об обеспечении защиты
интеллектуальных прав должен быть наделен Московский городской суд. Он
же должен будет рассматривать в качестве суда первой инстанции
гражданские дела, связанные с защитой интеллектуальных
прав в
информационно-телекоммуникационных сетях, по которым им приняты
предварительные обеспечительные меры. При этом Московский городской
суд уполномочивается на рассмотрение споров как с участием граждан, так и
между юридическими лицами. Чтобы изъять эти споры из ведения
арбитражных судов, статья 3 Законопроекта предусматривает дополнение
пункта 4.2 части 1 статьи 33 АПК словами «за исключением дел,
рассматриваемых
в
соответствии
со
статьей
144¹
Гражданского
процессуального кодекса Российской Федерации».
3.1. В соответствии с пунктом 1 статьи 47 Конституции Российской
Федерации «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в
том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом».
Данная норма свидетельствует о важности вопроса определения подсудности
того или иного конкретного судебного спора. Законопроектом предлагается
внести в статью 26 ГПК изменение о подсудности Московскому городскому
суду дел, связанных с защитой интеллектуальных прав в информационнотелекоммуникационных сетях.
7
В связи с этим следует отметить, что в целом ряде случаев для
правообладателей было бы удобнее и быстрее, если бы заявления о
предварительных обеспечительных мерах и исковые заявления подавались
по месту нахождения нарушителя (ст. 28 ГПК). С этой точки зрения,
предлагаемое
в
Законопроекте
решение
выглядит
ограничивающим
процессуальные возможности заявителей и истцов.
3.2. Не меньше вопросов вызывает предлагаемое в Законопроекте
отнесение значительной группы гражданских споров в сфере нарушения
интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях к
подведомственности судов общей юрисдикции (а точнее, даже одного такого
суда).
Необходимо
подчеркнуть,
что
Законопроект
относит
к
подведомственности Московского городского суда не все такие споры, а
лишь те из них, которые будут рассматриваться после применения связанных
с
ними
предварительных
обеспечительных
мер.
В
чем
состоит
необходимость такой жесткой привязки подачи искового заявления к подаче
заявления о применении предварительных обеспечительных мер, непонятно.
В принципе, и ГПК, и АПК в вопросах мер по обеспечению иска исходят из
того, что эти меры принимаются тем судом, в который подано исковое
заявление, а не наоборот. Конечно, предварительные обеспечительные меры
отличаются тем, что принимаются как раз до подачи искового заявления. Но
в пункте 7 статьи 99 АПК, которая явно послужила прообразом статьи 144¹
ГПК, прямо установлено, что исковое заявление может быть подано
заявителем
в
суд,
который
вынес
определение
об
обеспечении
имущественных интересов, или в иной суд. Таким образом, АПК оставляет в
этом случае заявителю право выбора, которого не будет в ГПК.
Так или иначе, но Законопроект создает ситуацию, при которой
правообладатели, которые хотели бы как можно скорее пресечь нарушение
их прав в Интернете или иной информационно-телекоммуникационной сети,
должны обращаться только в Московский городской суд и потом в него же
8
подавать исковое заявление. Если же по какой-то причине они хотели бы
подать исковое заявление по месту нахождения нарушителя их прав
(например, во Владивостоке), то они не могут требовать в этом месте
применения предварительных обеспечительных мер. К тому же при
отсутствии предварительных обеспечительных мер будут по-прежнему
действовать обычные правила о подведомственности споров арбитражным
судам или судам общей юрисдикции.
Трудно понять, в чем состоит смысл такого решения, создающего
неопределенность в разграничении компетенций арбитражных судов и судов
общей юрисдикции. Возможно, суть данного предложения состоит в том,
чтобы сконцентрировать максимальное число подобных споров в одном
суде, расположенном в Москве. Это создает определенные удобства, так как
дальнейшие действия по контакту с информационными провайдерами
согласно Законопроекту в ряде случаев возлагаются на федеральный орган
исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в
сфере средств массовой информации (далее – Роскомнадзор), также
расположенный в Москве. Вместе с тем возникает закономерный вопрос: не
лучше ли в этом случае возложить все указанные функции на Суд по
интеллектуальным правам, специально созданный в системе арбитражных
судов для рассмотрения споров о нарушениях интеллектуальных прав? Тем
более что заранее можно предположить, что большинство соответствующих
дел будет носить экономический характер, а их участниками в основном
будут юридические лица и индивидуальные предприниматели.
Наконец, если по каким-то причинам все же предпочтительно передать
соответствующие дела в подведомственность судов общей юрисдикции, то
этот вопрос не может быть решен за счет внесения исправлений в пункт 4.2
части 1 статьи 33 АПК. Этот пункт касается споров, рассматриваемых Судом
по интеллектуальным правам. Их подведомственность и подсудность
определяются не АПК, а Федеральным конституционным законом от
28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации».
9
Кроме того, общий принцип разграничения подведомственности между
судами общей юрисдикции и арбитражными судами строится таким образом,
что к компетенции судов общей юрисдикции относятся все вопросы, которые
не отнесены к компетенции арбитражных судов. С этой точки зрения
исправления должны быть внесены не в статью 33 АПК о специальной
подведомственности, а в статью 27 АПК об общей подведомственности дел
арбитражному суду.
3.3. Как уже упоминалось выше, в действующем ГПК в настоящее
время отсутствует норма о предварительных обеспечительных мерах.
Представляется, что введение правил о таких обеспечительных мерах в ГПК
давно назрело, тем более что соответствующие правила статьи 99 АПК
действуют уже давно. Однако было бы логично, если бы соответствующие
правила были сформулированы в общем виде, а не только применительно к
нарушениям
интеллектуальных
прав
в
информационно-
телекоммуникационных сетях.
3.4. В Законопроекте предлагается дополнить часть 1 статьи 140 ГПК
пунктом 3¹ о том, что одной из мер обеспечения иска является «возложение
на ответчика и других лиц обязанности совершить определенные действия в
целях прекращения нарушения интеллектуальных прав в информационнотелекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет». Данная норма
сформулирована слишком неопределенно. В ней следует более четко указать,
какие именно действия суд может обязать совершить ответчика и других лиц.
Если в пунктах 2 и 3 статьи 140 ГПК речь идет о запрещении ответчику
совершать определенные действия, существо которых может быть весьма
разнообразно
и
зависит
от
обстоятельств
конкретного
дела,
в
рассматриваемом случае выбор действий достаточно невелик (ограничение
доступа к материалу или к ресурсу, удаление материала). Более общая
формулировка может чрезмерно расширить перечень возможных действий.
Неясно также, на каких других лиц, кроме ответчика, может быть возложена
обязанность совершения соответствующих действий. Отсутствие каких-либо
10
критериев в отношении этих «других» лиц также может необоснованно
расширить их круг.
3.5. Помимо ранее высказанных замечаний общего характера, в
отношении редакции новой статьи 144¹ ГПК, предлагаемой в Законопроекте,
следует сделать некоторые более частные замечания.
Так, в части 4 статьи 144¹ указано, что заявитель должен представить в
суд
документы,
подтверждающие
факт
использования
объектов
интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, а
также свои права на указанные объекты. В связи с тем, что авторские права
возникают у создателя произведения в силу факта его создания, вопрос о
документальном подтверждении прав лица на объекты авторских прав может
превратиться в проблему, прежде всего, для самих авторов произведений. К
тому же это противоречит статье 1257 ГК и разъяснениям высших судов, в
частности, пункту 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 и
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 29 от 26.03.2009.
В части 5 статьи 144¹ говорится об обеспечении имущественных
интересов.
Однако
ранее
в
этой
статье
использовался
термин
«интеллектуальные права», который наряду с имущественными правами
включает и личные неимущественные права на результаты интеллектуальной
деятельности. Представляется, что этот вопрос должен быть решен
определенным образом: должны ли обеспечительные меры применяться
только к случаям нарушения исключительных прав на результаты
интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (такие права
носят имущественный характер) или они должны распространяться на
нарушения любых интеллектуальных прав.
В части 9 статьи 144¹ предусмотрено, что организация или гражданин,
чьи
законные интересы
были
нарушены
в
результате
применения
предварительных обеспечительных мер, может требовать возмещения
убытков в порядке, установленном статьей 146 ГПК. Хотя никакой
альтернативы этой мере в Законопроекте не предлагается, в тексте
11
использовано выражение «по своему выбору». Аналогичный оборот
используется в части 10 статьи 99 АПК, поскольку в ней предусмотрена
возможность требовать в таком случае либо возмещения убытков, либо
выплаты компенсации в порядке, предусмотренном статьей 98 АПК. В статье
99 АПК также предусмотрен порядок обязательного предоставления
заявителем встречного обеспечения в соответствии со статьей 94 АПК. Было
бы целесообразно предусмотреть хотя бы возможность требования судом
предоставления встречного обеспечения от заявителей в таких случаях. Тем
более что в соответствии с пунктом 3 статьи 50 Соглашения ТРИПС,
обязательного для стран-членов ВТО, судебные органы «должны иметь
полномочия … требовать от заявителя предоставления залога или
равноценной гарантии, достаточной для того, чтобы защитить ответчика и
предотвратить злоупотребления».
Очевидно, статья о предварительных обеспечительных мерах должна
быть помещена в конце главы 13 ГПК после всех статей, посвященных
обычным мерам по обеспечению иска.
3.6. В Законопроекте предлагается дополнить часть 1 статьи 428 ГПК
специальным правилом о том, что исполнительный лист по определению об
обеспечении
защиты
интеллектуальных
прав
в
информационно-
телекоммуникационных сетях выдается взыскателю не позднее следующего
дня после вынесения определения. Однако абзац первый статьи 428 ГПК
предусматривает, что в случаях немедленного исполнения исполнительный
лист
выдается
взыскателю
немедленно
после
принятия
судебного
постановления. В статье 142 ГПК установлено, что определение суда об
обеспечении иска приводится в исполнение немедленно, исполнительный
лист выдается судьей (или судом) истцу на основании определения суда об
обеспечении иска, а копия определения направляется ответчику. Нет
оснований для того, чтобы в отношении предварительных обеспечительных
мер устанавливать иной срок выдачи исполнительных листов.
12
4. Статья 4 Законопроекта содержит предложения о внесении
изменений в Закон об информации. Предлагается включить в него новую
статью 15², устанавливающую порядок ограничения доступа к информации,
распространяемой
в
информационно-телекоммуникационных
сетях
с
нарушением интеллектуальных прав.
Сравнение содержания предлагаемой статьи 15² с положениями ГК об
ответственности информационных посредников, а также с положениями ГПК
о предварительных обеспечительных мерах вызывает целый ряд вопросов об
их соотношении.
4.1. Прежде всего, необходимо еще раз отметить, что порядок
обращения в Роскомнадзор действует только в отношении обладателей прав
на аудиовизуальные произведения и фонограммы. Таким образом, другие
правообладатели почему-то не могут воспользоваться этим порядком, что
ставит их в неравноправное положение и может быть расценено как
дискриминационная мера.
4.2. Формулировка части 1 статьи 15² неудачна, так как создает
впечатление, что правообладатель должен обращаться в случае нарушения
его интеллектуальных прав именно в Роскомнадзор. Но при систематическом
толковании положений статей 2 и 4 Законопроекта становится ясно, что
Роскомнадзор лишь осуществляет исполнение судебного акта.
4.3. В части 2 статьи 15² установлено, что Федеральный орган в течение
3 рабочих дней на основании вступившего в силу судебного акта (может
быть,
на
основании
обеспечивающее
исполнительного
размещение
материала
листа?)
в
сети;
определяет
направляет
лицо,
ему
в
электронном виде уведомление о нарушении с требованием принять меры по
удалению такой информации; фиксирует дату и время направления
уведомления в информационной системе. В целом, общий срок для
применения обеспечительных мер составляет от 5 до 6 дней, в то время как
сама суть таких мер предполагает, что если решение об их применении
принято, то они должны осуществляться немедленно.
13
В то же время в тексте статьи 15² Закона об информации вообще
ничего не говорится об обеспечительных мерах. Возможно ли, что
предусмотренный в ней порядок распространяется также и на решения
судебных органов по гражданско-правовым спорам? Ни из содержания
статьи 15², ни из пояснительной записки это не ясно.
4.4. Представляется, что Законопроект не достигнет той цели, для
которой он создан, поскольку практика зарубежных стран показала, что в
спорах, связанных с нарушением интеллектуальных прав в Интернете и иных
информационно-телекоммуникационных сетях, судебный процесс зачастую
неэффективен. В таких случаях основной упор делается на досудебное
урегулирование.
Именно
такие
меры
следовало
бы
разработать
в
Законопроекте, предусмотрев порядок, в котором правообладатель мог бы
требовать прекращения допущенного нарушения как непосредственно от
нарушителя (в случаях, когда он ему известен), так и при помощи
Роскомнадзора (в случаях, когда он не может самостоятельно установить, кто
является нарушителем).
Вывод: проект федерального закона № 292521-6 «О внесении
изменений в законодательные акты Российской Федерации по вопросам
защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных
сетях» не может быть поддержан, так как он требует тщательной
концептуальной и содержательной доработки.
Председатель Совета
В.Ф. Яковлев