этические проблемы - Адвокатская палата

СОБЛЮДЕНИЕ АДВОКАТОМ
ЗАКОНА И НОРМ
ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ
ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ СОГЛАШЕНИЯ С ДОВЕРИТЕЛЕМ
Н.М. Булгакова
Разбирая жалобы доверителей на адвокатов в рамках дисциплинарных
производств, мы нередко сталкиваемся с необузданным «творчеством»
адвокатов по сочинению индивидуальных (если хотите, эксклюзивных)
текстов Соглашений с клиентами. На критику ряда положений составленных
ими Соглашений, эти адвокаты ссылаются, естественно, на свободу договора,
провозглашенную ст. 421 ГК РФ и согласие доверителя с этими
положениями.
Приходится переубеждать этих коллег в том, что как при
осуществлении адвокатской деятельности по оказанию юридической помощи
адвокат свободен и независим, но связан Законом и правилами
профессиональной этики, так и при первой встрече с доверителем и при
заключении Соглашения, адвокат хоть и волен в выборе дела и определении
ряда условий своей работы, но не волен включать в Соглашение то, что
противоречит Закону и КПЭА, либо не включать то, что предписано.
Как высказался однажды мой коллега, один из лучших наших
адвокатов Г.С. Копыловский, у Соглашения должна быть форма, которая не
позволит «безобразничать».
Из теории договорного права следует, что «всякий раз, когда стороны
заключают договор, они должны согласовать его условия, которые
определяют права и обязанности контрагентов. Однако, наряду с этим, в силу
заключенного ими договора они оказываются связанными также правами и
обязанностями, которые предусмотрены в законе». (1)
Подлинное содержание юридической связи сторон договора не
исчерпывается вытекающими из договора и согласованными сторонами
правами и обязанностями.
Как образно высказывались заслуженные авторитеты в области
договорного права Тихомиров Ю.А., Брагинский М.И. и Витрянский В.В.,
«отец договора – закон, а мать договора – соглашение». (3, 4).
В этом смысле Соглашение об оказании юридической помощи,
заключенное между адвокатом и доверителем (далее – Соглашение) – такое
же дитя Закона и Соглашения сторон.
«Безусловным элементом (договорных отношений) служит весь
массив императивных гражданско-правовых норм», а «при отсутствии
других указаний в конкретном договоре, стороны признаются
согласившимися подчинить свои отношения и нормам диспозитивным, а
также квазинормативным регуляторам в виде деловых обыкновений…». (2)
2
Применительно к нашей теме – «правилам поведения, основанным на
нравственных критериях и традициях адвокатуры» (ст. 1 КПЭА).
Правовое регулирование Соглашения адвоката с доверителем
выражается в установлении:
1. Порядка заключения и расторжения
2. Определения существенных и альтернативных (дополнительных)
условий
3. Порядка исполнения принятых сторонами обязательств
4. Ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение
обязательств.
Нормативной базой Соглашения являются:
1. ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» :нормы о
том, что такое адвокат и адвокатская деятельность, каковы полномочия,
права и обязанности адвоката и гарантии его независимости, что есть
«адвокатская тайна», форма адвокатского образования, и, наконец,
непосредственно, ч.ч. 1-6 ст. 25 ФЗ – «Соглашение об оказании юридической
помощи».
2. Так как частью 2 ст. 25 ФЗ установлено, что Соглашение
представляет собой гражданско-правовой договор, а вопросы расторжения
Соглашения регулируются ГК РФ с изъятиями, предусмотренными
настоящим ФЗ, то на второе место мы должны поставить ГК РФ.
Все общие нормы ГК о сделках, договоре, в частности, гл. 49
«Договор поручения», обязательствах, ответственности, должны учитываться
как при заключении, так и при исполнении и расторжении Соглашения.
В 2004 году из первоначального текста ч.2 ст. 25 ФЗ было исключено
разделение Соглашений на договоры поручения и на договоры возмездного
оказания услуг, т.е. законодатель определился с тем, что Соглашение – вопервых, особый вид гражданско-правового договора (по смыслу, наиболее
близкий к договору поручения), а, во-вторых, адвокат никакого иного
договора, кроме Соглашения об оказании юридической помощи заключать с
доверителем не может.
3. Третье.
Обязательные для каждого адвоката правила поведения при
осуществлении «адвокатской деятельности», которые, в силу ч.2 ст. 4 ФЗ,
устанавливает КПЭА, включают в себя, естественно, и правила,
регулирующие заключение, исполнение и расторжение Соглашения.
4. К четвертому можно отнести все остальные нормы, так или иначе
имеющие отношение к адвокатской деятельности.
Этические проблемы при заключении Соглашения адвоката с
доверителем, по большому счету, ничем не отличаются от проблем этики
адвокатской деятельности вообще.
Мне очень нравится знаменитое высказывание Эпиктета: «Помни об
общем принципе – и ты не будешь нуждаться в совете».
3
Адвокатская деятельность не возможна без доверия.
Сохранять доверие и не допускать любых действий, направленных на
подрыв доверия – основополагающий принцип нашей профессии.
И, естественно, Соглашение – это фидуциарный договор, договор,
основанный на доверии (от лат. Fides – вера; доверие), т.е. «contractus bonae
fidei» (7) договор, толковавшийся в римском праве «по доброй совести».
Составить и предложить доверителю Соглашение, отвечающее всем
требованиям закона и КПЭА, - первейшая обязанность адвоката.
Ссылки адвоката на то, что доверитель «читал, подписал, а значит,
был согласен с условиями», - иначе как цинизмом не назовешь.
Нельзя же, на самом деле, исходить из того, что доверитель,
подписывая соглашение с адвокатом, которому он доверился (!), без чего, в
принципе, не возможно это Соглашение, должен был озаботиться проверкой
этого Соглашения на предмет его соответствия закону и нормам
профессиональной этики!
В гражданском праве защита «слабой стороны» в договорном
обязательстве – серьезная проблема. Ее решение влечет за собой, казалось
бы, отступление от одного из основных принципов гражданского права –
равенства участников гражданско-правовых отношений. На самом деле,
предоставляя «слабой стороне» дополнительные права и защиту, закон тем
самым и обеспечивает на деле равенство участников таких договорных
отношений.
В узком смысле «слабая сторона» - это, как правило, кредитор,
потерпевший, т.е. чье право подлежит защите. (5)
Из римского права известно, что «deceptis non decipientibus, jura
subveniunt» (7) - «законы помогают обманутым, а не обманщикам».
Мы не исходим из того, что адвокаты – обманщики, но безусловно,
что в Соглашении между адвокатом и доверителем последний – «слабая
сторона».
Адвокат, принявший поручение и получивший за его выполнение
гонорар – с точки зрения закона – должник доверителя (упускаем сейчас
частный вопрос об обязательстве доверителя уплатить часть гонорара в
процессе либо после исполнение поручения и иные, факультативные
обязанности доверителя – например, выдача доверенности и т.п.).
Но и в ином, более специальном понимании Соглашения, доверитель
– «слабая сторона». Обращение к адвокату – не его прихоть, не просто
желание «просветиться по поводу законов» - это – безусловно –
вынужденная необходимость, вызванная такими жизненными ситуациями,
которые не могут разрешиться иным способом.
Нельзя не согласиться с тем, что это состояние доверителя при
обращении к адвокату чаще всего сродни «состоянию крайней
необходимости». (6)
Поэтому общение адвоката с доверителем - и в первую очередь – при
знакомстве, при заключении Соглашения, должно быть сродни приему
хорошего врача.
4
Известно выражение: «Если после посещения врача вам не стало
лучше, это плохой врач». То же – с адвокатом.
Речь, естественно, не идет о пустых обещаниях, недопустимых
гарантиях, либо хвастовстве о своих прежних успехах.
Выслушав доверителя, определив предмет Соглашения, объяснив
доверителю не только правовую позицию, но и рассказав о своих
обязанностях, о своей ответственности, о возможных и допустимых
отступлениях от условий Соглашения, о правах доверителя, и – обязательно
– растолковав доверителю – по пунктам – все положения Соглашения –
адвокат и закладывает тем самым фундамент доверия, без которого ему
самому будет трудно работать.
Конечно, в первую очередь, должны быть соблюдены формальности.
Нарушение порядка оформления Соглашения, отсутствие в нем
существенных условий уже само по себе является недопустимым, т.е.
нарушением требований ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
РФ» и КПЭА о добросовестном исполнении адвокатом обязанностей перед
доверителем и совершении действий, ведущих к подрыву доверия.
Такой
вывод
содержится
в
многочисленной
практике
квалификационных комиссий и Советов различных адвокатских палат, в том
числе АП ЛО.
Кратко остановлюсь на случаях отсутствия в Соглашениях
существенных условий.
Недостоверные либо неполные сведения об адвокате, его
принадлежности к адвокатской палате, соответствующему адвокатскому
образованию, например, без указания правильного наименования, адреса,
средств связи, что вынуждает, порой, клиента разыскивать адвоката, должно
расцениваться как недобросовестные действия (п.1 ст.8 КПЭА).
Не включение адвокатом в Соглашение существенных условий (чаще
это касается предмета поручения и порядка оплаты гонорара и расходов), не
освобождает адвоката от обязанности выполнения принятого поручения, т.к.
определение предмета будет зависеть (в частности, для целей
дисциплинарного производства) не только от «порочного» текста
Соглашения, но и от других документов, составленных адвокатом и
доверителем (доверенность, ордер, квитанция, процессуальные документы,
составленные адвокатом в интересах доверителя, заявленные им в суде
ходатайства и т.д. и т.п.).
Так, адвокат Н., заключил Соглашение с доверителем «на оказание
юридической помощи по вопросу признания за С. права собственности на
земельный участок».
Очевидно, что предмет поручения в Соглашении адвокатом
фактически не определен. Что, собственно, он обязался сделать?
Гонорар, указанный в Соглашении, клиент уплатил.
Адвокат составил исковое заявление, которое судом было возвращено
в связи с нарушением правил подсудности. Доверитель обратился к адвокату
5
с просьбой о расторжении Соглашения и возврате части гонорара «за
невыполненную работу». Адвокат, используя им же самим употребленную
«размытую» формулировку предмета Соглашения, отказал доверителю
возвращать гонорар, сославшись на то, что он был уплачен за «изучение
документов, специальной литературы, судебной практики и составление
искового заявления».
При рассмотрении возбужденного по жалобе доверителя
дисциплинарного производства, было установлено, что доверитель выдавал
адвокату доверенность на представление его интересов во всех судебных
инстанциях, по этой доверенности адвокат не только подписал иск, но и
подал его в суд, указав в тексте свои данные как представителя и приложив
копию доверенности. Исходя из этого, а также других обстоятельств,
квалификационная комиссия посчитала установленным, что поручение
адвокатом было принято на участие в суде 1-й инстанции.
Кстати, о перечислении адвокатами в ряду своих обязанностей при
принятии поручения на составление какого-либо процессуального или иного
юридически значимого документа, а особенно, на ведение дела в суде, таких положений, как «изучение специальной литературы и судебной
практики».
Хочется спросить, а что, можно составлять правового характера
документы без изучения специальной литературы и судебной практики?
Разница между грамотными, опытными и добросовестными, но не опытными
адвокатами в том, что первые по той или иной проблеме все уже изучили и
изучают постоянно, а вторые, взявшись за новое для себя дело – будут
изучать все заново, не афишируя свое незнание. А третьи, приняв поручение,
а, главное, гонорар, заявляют клиенту – «придется очень много изучать!».
Но изучение – это проблема адвоката, а не клиента.
Сам статус лица, к которому доверитель обратился за помощью,
предполагает, что помощь будет квалифицированная, т.е. адвокат, прежде
чем что-то писать клиенту, изучит (или уже изучил) все, что необходимо.
На мой взгляд, заявление (тем более письменное) о том, что адвокат
должен изучать специальную литературу и судебную практику, обозначая
эту работу как «предмет соглашения» - либо лукавство, направленное на то,
чтобы убедить клиента в сложности дела, либо, что хуже, желание оставить
за собой право на удержание части гонорара без выполнения какой-либо
работы.
Если ты принял поручение на ведение конкретного дела, значит,
предполагается, что ты определился с позицией, а это невозможно без знания
этой проблемы.
Клиент далеко не всегда прав, но адвокат: «Назвался груздем… - не
говори, что не дюж!».
Мы сейчас не говорим о тех нечастых случаях принятия поручения на
«ознакомление с документами и дачу по ним заключения» (возможно,
отрицательного в плане перспективы спора), но и тогда «изучение
6
специальной литературы и судебной практики» подразумевается и не может
быть каким-либо самостоятельным предметом Соглашения.
Примеров небрежного, а чаще – неграмотного обозначения предмета
Соглашения в практике любой АП множество. Иногда до анекдота.
Один адвокат написал в Соглашении: «Принесение протеста на
решение суда», второй (и в Соглашении, и в ордере) – «ходатайство о
заключении под стражу», будучи приглашенным возражать против этого
ходатайства.
Еще примеры: «Консультации доверителя по дальнейшим действиям
ее бывшего мужа», «Представление интересов (доверителя) перед
работодателем по отношениям, вытекающим из производственного
конфликта с дочерью управляющего» и нет примерам числа!
Адвокат П. обязался оказать юридическую помощь в суде 1-й и 2-й
инстанции «по вопросу возвращения в собственность доверителя земельного
участка», проданного по кабальной сделке, а когда через два дня доверитель
попросил адвоката расторгнуть Соглашение, сославшись на урегулирование
спора с ответчиком, который выплатил ему выкупную цену, адвокат заявил,
что именно он своими действиями (телефонными разговорами с некими
посредниками и «привлечением опытных коллег») способствовал уплате
доверителю этих денег, результат достигнут, а значит, считал адвокат, он
выполнил поручение! Понятно, что адвокат принимал поручение на ведение
судебного дела, а т.к. оно не состоялось, то и поручение не выполнялось.
Соглашение этого адвоката интересно иными подробностями:
В пункте «Доверитель имеет право» два подпункта:
Один из них – право на информацию, а второй – получать у адвоката
консультации по вопросам предмета настоящего Соглашения (с оговоркой:
адвокат обязан оказывать текущие консультации только по вопросам
предмета настоящего Соглашения!).
Какая трогательная забота о себе любимом!
Пусть так. Но зачем же сразу давать клиенту понять, что он,
бессовестный, наверно, хочет бесплатно использовать такого важного и
занятого мэтра!
В «Правах адвоката» интересные, на первый взгляд «солидные»
положения:
1. «самостоятельно осуществлять планирование стратегии и тактики
представления интересов и защиты нарушенных прав доверителя»;
2. «требовать от доверителя доступа в полном объеме к информации,
необходимой для представления интересов доверителя»;
3. «привлекать по мере необходимости на договорной основе других
специалистов и третьих лиц».
Кажущаяся солидность, рассчитанная, очевидно, на людей
юридически неграмотных, испаряется тут же, если проанализировать эти
«права адвоката» с точки зрения закона и КПЭА.
Частью 5 ст. 25 ФЗ установлено, что право адвоката на
вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением
7
поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального
согласия на то доверителя.
Ст. 976 ГК РФ (ч. 1) установлено, что передача исполнения договора
поручения другому лицу возможна лишь по праву передоверия (ст. 187 ГК
РФ), с обязательным нотариальным удостоверением, т.е. тоже по
специальному согласию доверителя.
Исходя из этих требований закона, недопустимо включение в
соглашение право адвоката «привлекать по мере необходимости (!) на
договорной основе других специалистов и третьих лиц» - без оговорки о
необходимости получения на эти действия специального согласия
доверителя, т.е. согласия, определенно выраженного доверителем как в
отношении личности «специалистов и третьих лиц», так и в отношении
расходования средств доверителя на эти цели.
Указанные выше требования закона, кроме прав доверителя как
стороны договора поручения, защищают также право доверителя на охрану
сведений, составляющих, в силу ч. 1 ст. 8 ФЗ и ч. 5 ст. 6 КПЭА, адвокатскую
тайну, от обязанности хранить которую адвокат может быть освобожден
только доверителем.
Адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам
доверителя, занимать по делу позицию, противоположную позиции
доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда
адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного (п. 1
и 2 ч. 1 ст. 9 КПЭА и п. 3 ч. 4 ст. 6 ФЗ-63).
Соблюдение этих требований невозможно, если адвокат будет
«самостоятельно», т.е., как следует из анализа соглашения, без согласия
доверителя, «осуществлять планирование стратегии и тактики представления
интересов доверителя».
«При исполнении поручения адвокат исходит из презумпции
достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не
проводит их дополнительной проверки» (ч. 7 ст. 10 КПЭА). Данное правило
не только защищает адвоката в случае конфликта, вызванного
представлением недостоверных документов или информации, но и
ограничивает права адвоката в части предъявления им каких-либо
требований или претензий к доверителю в части представления последним
адвокату тех или иных документов или информации.
У адвоката нет никакого права «требовать от Доверителя доступа в
полном объеме к информации» доверителя, даже если она представляется
адвокату «необходимой для осуществления представления интересов и
правовой защиты»
Адвокат вправе предложить доверителю собирать информацию,
необходимую для выполнения поручения, он должен поставить доверителя в
известность о возможных последствиях отсутствия той или иной
информации либо тех или иных документов.
Более того, адвокат-представитель по гражданскому делу, не
получивший от доверителя необходимую информацию для выполнения
8
поручения, вправе расторгнуть соглашение, т.е. отказаться от поручения, но
требовать от доверителя «доступа в полном объеме к информации» (как
впрочем, и в ограниченном объеме) адвокат не вправе.
Подводя итог этим неприятным примерам, сделаем вывод о
недопустимости включения в Соглашение таких положений, которые не
только противоречат закону, но и могут поставить под сомнение соблюдение
адвокатом основных принципов адвокатской деятельности – действовать
только в интересах доверителя, избегать действий, направленных к подрыву
доверия, блюсти адвокатскую тайну.
Несколько слов о правилах, касающихся определения в Соглашении
порядка уплаты гонорара.
Мы не будем касаться вопросов разумности и адекватности размера
гонорара – это специальная тема.
Не будем говорить об очевидном: требовании ч.6 ст. 25 ФЗ о
внесении гонорара в кассу адвокатского образования. Речь о деталях, в
которых прячется, сами знаете, кто.
Встречается в Соглашениях условие, по которому уплаченный
доверителем аванс не подлежит возврату – независимо от объема
выполненной адвокатом работы, если Соглашение расторгается по
инициативе доверителя. То есть авансу (предварительной оплате за
предстоящее исполнение обязательства) придается значение задатка, как
обеспечительной меры, и в определенном смысле, - меры имущественной
ответственности за отказ от исполнения обязательства.
Почему это противоречит закону?
В силу ч.1 ст.972 и ч.1 ст.978 ГК РФ, доверитель обязан оплатить
поверенному выполненную им работу: если поручение выполнено – всю
сумму оговоренного договором гонорара, если выполнено частично –
соразмерно выполненной работе.
Указание в договоре на то, что уплаченный доверителем аванс не
подлежит возврату в случае прекращения договора по инициативе
доверителя – независимо от объема выполненной адвокатом работы,
противоречит указанным выше нормам закона.
Невозможность возврата доверителю гонорара за невыполненную
адвокатом работу (удержание аванса при отмене доверителем поручения)
противоречит также и ч.2 ст.978 ГК РФ («отмена доверителем поручения не
является основанием для возмещения убытков, причиненных поверенному
прекращением договора поручения, за исключением случаев прекращения
договора, предусматривающего действия поверенного в качестве
коммерческого представителя»).
А что до этики, то условие, при котором доверитель, расторгая
договор с адвокатом, не выполнившим поручение, рискует потерять
уплаченные им и не отработанные адвокатом деньги, должно расцениваться
как недопустимое, нарушающее свободу доверителя в выборе адвоката.
9
Адвоката, все-таки, клиент должен «хотеть» не из-за риска потерять
уплаченные деньги, а за то, что он ему кажется (пусть, хотя бы, кажется!),
нужным.
Как-то Плевако предложил клиенту – купцу – внести аванс по делу.
Тот спросил: «А что такое аванс?»
«Вы знаете, что такое задаток?» - пояснил Плевако, - «Так вот, аванс
– это в три раза больше!».
Пусть аванс будет намного больше задатка, но адвокат должен его
отработать!
Порой, адвокаты включают условием расторжения Соглашения со
стороны доверителя его обязанность «заблаговременного предупреждения
адвоката» об этом, либо устанавливают определенный срок такого
предупреждения, забывая о праве доверителя «во всякое время» отменить
поручение (ч.2 ст. 977 ГК РФ) и о том, что соглашение об отказе от этого
права ничтожно.
Также от защитника подзащитный может отказаться в «любой
момент» (ч.1 ст. 52 УПК РФ) и не адвокату решать в этой ситуации, будет ли
принят этот отказ и освободят ли адвоката от защиты.
А иное бы противоречило правилу адвокатской этики о том, что
адвокат не вправе навязывать свою помощь (п.6 ч.1 ст. 9 КПЭА).
Под конец хочется лирического отступления.
Сонет Новеллы Матвеевой.
Нужна узда горячим скакунам,
Обложка – книгам, рама – всем портретам,
Плотина – разогнавшимся волнам,
Сонет – разговорившимся поэтам.
Сонет благожелательно жесток,
Он не допустит, чтоб залезли мысли
За край листа и бахромой повисли,
Он говорит – вот финиш мысли, стой!
И если я рискну зайти за финиш,
Сонет, я знаю, ты меня отринешь!
А если он врасплох мой стих обрубит –
Я не поэт, а он – поэтов любит!
Наша «узда», наш «Сонет» - закон и профессиональная этика.
10
ЛИТЕРАТУРА:
1, 2, 3
М.И. Брагинский, В.В. Витрянский
«Договорное право» (общие положения), «Статут», М., 1997г.
(стр. 14, 15, 641)
4
Ю.А. Тихомиров
«Договоры в экономике», «Экономика», М., 1993г. (стр. 13)
5
ГК РФ, часть II , текст, комментарии,
под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова, М., 1996г.
(стр. 236-237)
6
«Теория адвокатуры»
А.В., Воробьев, А.В. Поляков, Ю.В. Тихоправов
М., 2002г. (приложение к журналу «Вопросы адвокатуры», стр. 77)
7
«Латинская юридическая фразеология», сост. Б.С. Никифоров
М., «Юридическая литература», 1979г.
8
Дисциплинарная практика
Адвокатской палаты Ленинградской области