КАКОЙ ДОГОВОР ЗАКЛЮЧАТЬ НА РЕКЛАМНЫЕ УСЛУГИ

КАКОЙ ДОГОВОР ЗАКЛЮЧИТЬ НА РЕКЛАМНЫЕ УСЛУГИ
На практике рекламораспространители и рекламопроизводители предлагают нам к
заключению договора следующих видов:
– возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ);
- агентирования (главы 51, 52 ГК РФ);
– аренды (глава 34 ГК РФ).
Сознательно определиться с выбором вида договорных обязательств достаточно важно,
так как от этого зависит не только порядок оформления и отражения данной сделки в
бухгалтерском и налоговом учете, но и возможные судебные перспективы.
I. Договор возмездного оказания услуг
Мы считаем, что наиболее отвечающий Вашим интересам - как рекламодателя, - является
договор в форме возмездного оказания услуг.
Такой вид договоров достаточно полно описывает правоотношения, возникающие между
рекламодателями
и
рекламораспространителями/рекламопроизводителями.
И
выгоден
рекламодателю уже тем, что в ГК РФ однозначно без каких-либо исключений определены
последствия расторжения договора возмездного оказания услуг по инициативе каждой из сторон.
Как правило, на практике большинство рекламораспространителей/рекламопроизводителей
пытаются увязать возможность досрочного расторжения договора по инициативе рекламодателя
с требованиями выплаты последним значительных неустоек. Объясняя их природу и размер
потерями в виде недополученных доходов из-за досрочного расторжения договора. Однако такие
требования в рамках договора возмездного оказания услуг противоречат законодательству. И
даже если в ходе переговоров найти компромиссное решение по этому вопросу не всегда
удается, особенно когда рекламопроизводителем является достаточно крупное СМИ, и Вы
вынуждены подписать договор, возлагающий на Вас подобные требования неустойки, то
необходимо иметь в виду, что судебной перспективы эти договорные положения иметь не будут.
Так в ст.782 ГК РФ сформулировано императивное правило (то есть соглашение об ином не
допускается) о том, что «заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного
оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов», т.е. без
каких-либо дополнительных неустоек или штрафов. И судебная арбитражная практика
подтверждает это.
На практике договор возмездного оказания услуг по распространению рекламы часто
объединен с договором подряда. Это происходит в том случае, если рекламораспространитель
является производителем рекламного материала, либо осуществляет работы по монтажу,
демонтажу рекламных конструкций, выставочных стендов и т.п. На такой смешанный договор
будут также распространяться не только нормы права о возмездном оказании услуг, но и нормы
права, регулирующие отношения в сфере подряда. Стоит отметить, что в ст.717 ГК РФ правило
об отказе заказчика от исполнения договора подряда сформулировано, в отличие от договора
возмездного оказания услуг, диспозитивно, то есть, если иное не предусмотрено договором.
II. Договор комиссии или агентирования
Мы считаем, что рекламодателям следует избегать заключать договора в форме комиссии
или агентирования. И вот из каких соображений.
Большинство сделок по распространению рекламы Вы заключаете не с самими
рекламопроизводителями/правообладателями рекламных услуг, а с их брокерами реклараспространителями. При этом сами брокеры действуют (практически без исключений) на
основании заключенных с правообладателями рекламных услуг договоров в форме
агентирования или комиссии. И в этом случае Вы не имеете права заключать с брокерами рекламораспространителями договор агентирования, поскольку двойное агентирование
запрещено ГК РФ (см.п.3.ст.182 и ст.184 ГК РФ). Если брокер будет действовать на основании
агентских договоров, заключенных одновременно с рекламопроизводителем и Вами рекламодателем, то договор с Вами о распространении рекламы является ничтожной сделкой как
не соответствующий закону (ст.168 ГК РФ). Следовательно, в Ваших интересах заключать в этих
случаях договор в форме возмездного оказания услуг.
Не следует рекламодателю (как принципалу/комитенту) заключать агентские или комиссии
договора
и
с
рекламопроизводителями/правообладателями
рекламных
услуг
(как
агентами/комиссионерами), так как при этом возникает неприятная правовая коллизия. Основной
признак посреднических договоров (агентских, комиссии) – это оказание нематериальных
посреднических услуг. В основе этих правовых посреднических отношений лежит требование
запрета на переход прав собственности на услуги к агенту/комиссионеру. И они уплачивают налог
только с суммы своего вознаграждения. В данных же обстоятельствах, когда Вы заключаете
договор агентирования с правообладателем рекламных услуг, требование не перехода по сделке
прав собственности к агенту/комиссионеру соблюдено быть не может. Налоговые органы вправе
определить такие отношения, например, как «купля-продажа», и пересчитать налог уже со всей
суммы сделки.
Следует также принимать во внимание, что по посредническому договору достаточно
проблематично, с учетом судебной перспективы, в случае не оказания услуг возложить на
посредника неустойку, соответствующую Вашим потерям из-за несвоевременности рекламной
кампании. Не углубляясь в подробности анализа правовых норм договоров агентирования и
комиссии, лишь укажем, что в данной ситуации и по закону и по справедливости, если Ваш
посредник полностью исполнил Ваше поручение, а в неоказании услуг виноват их
правообладатель, то в любом случае размер ответственности посредника – не выше его
вознаграждения. С иной точкой зрения суд может и не согласиться. Вам придется призывать к
арбитражной ответственности правообладателя рекламных услуг с весьма небольшой
вероятностью на успех.
III. Аренда
Договор аренды вполне подходит под описание правоотношений, которые возникают
тогда, когда Вам сдается за плату во временное пользование на период действия выставки
стандартно оборудованный стенд или просто площадь, ограниченная перегородками и набор
мебели (стол, стулья). В этом случае величина арендной платы устанавливается
«арендодателем» с учетом многократного использования имущества по рыночным ставкам и не
порождает вопросов у налоговых органов.
Иная правовая ситуация складывается при создании авторских стендов, оформляемых и
оборудуемых в соответствии с Вашими индивидуальными требованиями. В этом случае описать
устанавливаемые правоотношения договором аренды не совсем корректно. Например, как туда
отнести деятельность по разработке дизайна стенда, закупке материалов, создании элементов
конструкции и т.п. И из этих соображений я бы не рекомендовал заключать в этих случаях
договора аренды. Для закрепления Ваших отношений с организацией, предоставляющей услуги
по оформлению и оборудованию выставочного стенда, наиболее подходящим, по моему мнению,
является смешанный договор на основании статей ГК РФ о возмездном оказании услуг и подряда.
Рекламодателю заключить договор аренды также могут предлагать при размещении
рекламы на рекламных конструкциях: тумбах, щитах, растяжках и т.п. Следует избегать по
возможности их подписания. Правовой смысл аренды в общем виде исключает ответственность
рекламораспространителя (арендодателя) за сохранность, надлежащий вид и работоспособность
рекламной конструкции после ее сдачи в аренду рекламодателю (арендатору). А также за
дополнительные услуги, например, монтаж, демонтаж, замену рекламных плакатов, и иное
обслуживание рекламных конструкций. И если Вы вносите в договор аренды соответствующую
ответственность и обязанности арендодателя (за сохранность рекламы и по обслуживанию
рекламных конструкций), то Вы должны знать, что эти обязательства и ответственность имеют
весьма условную правовую значимость, и судебные перспективы будут складываться не в Вашу
пользу.
Дядя Лёня
22 апреля 2014 года