СВОБОДА ДОГОВОРА В ИСТОРИИ ЮРИСПРУДЕНЦИИ © Волос А.А. Саратовская государственная юридическая академия, г. Саратов Статья посвящена изучению свободы договора в истории юриспруденции. Рассматривается влияние на указанный принцип обязательственного права экономических, исторических, социально-политических и иных факторов. Приводится анализ правовых норм, связанных со свободой договора, древних источников права, а также некоторых современных законодательных актов зарубежных государств. Ключевые слова: свобода договора, история гражданского права, зарубежное гражданское право. Однозначно, что при изучении свободы договора помимо чисто юридического аспекта необходимо учитывать и иные факторы, которые повлияли на становление указанного начала. Прежде всего, это экономика. В зависимости от особенностей экономических отношений в конкретном обществе представления о свободе договора будут различными. Так, сложно говорить о существовании анализируемого принципа при первобытнообщинном строе, практически не существовало свободы договора в СССР. На развитие учения о рассматриваемом начале оказывают влияние и многие другие факторы: социальные, политические и даже духовные. Представляется важным проанализировать свободу договора в различные исторические периоды, а также то, в какой мере она закреплена в законодательстве зарубежных государств. Это особенно актуально в период обсуждения проекта ГК РФ, когда опыт предшествующих поколений и других стран может указать на определенные ориентиры для развития российского гражданского законодательства. Возникновение учения о свободе договора Возникновение и развитие учения о свободе договора тесно связано с развитием товарно-денежных, рыночных отношений. Обмен товарами существовал еще в первобытном обществе, но носил в большей части случайный характер, служил исключительно средством удовлетворения бытовых потребностей людей. С развитием товарного хозяйства, появлением денежного эквивалента продуктов возникает необходимость в регулировании новых общественных отношений. Как справедливо отмечено в литературе, «этот процесс был крайне долог и привел к окончательному утверждению гегемонии рыночной парадигмы, построенной на свободном и взаимовы Аспирант кафедры Международного частного права. Гражданское право 43 годном обмене, видимо, только к Новому времени, да и то только в самых развитых странах. В период Античности и в Средневековье мы можем наблюдать лишь постепенное появление ростков рыночной экономики, причем появление хотя и достаточно отчетливое, но нелинейное и зачастую неустойчивое. Господство натурального хозяйства, общинных, рабовладельческих, феодальных, цеховых и иных нерыночных экономических форматов долгое время отводило рынку достаточно ограниченные пространства» [5]. Тем не менее, основы свободы договора были заложены еще в глубокой древности. Сущность рассматриваемого принципа начинает формироваться еще в римском праве. Так, указывалось, что при продажах и покупках должно иметься согласие сторон, совершающих сделку. Если же имелись разногласия в отношения самой покупки, или в отношении цены, или в отношении чего-либо другого, то сделка считалась несовершенной [3, с. 289]. Только по согласию сторон было возможно и расторжение договора. Юристы того времени отмечают, что «Нет сомнения, что можно отступить от покупки, продажи, найма [и иных подобных обязательств] с соблюдением договора с согласия тех, кто взаимно обязался». То есть, если нет взаимного согласия, нет и отступления от обязательства. Очевидно, что чѐтко выраженного принципа свободы договора в римском праве сформировано не было. Это связано, прежде всего, с казуальным характером норм того периода, небольшим количеством правовых положений общего характера. Тем не менее, недооценить особого влияния древнеримских юристов на становление фундаментального начала обязательственного права невозможно. Со временем социально-политическая ситуация в Риме менялась. Сфера свободного экономического оборота сужалась, все усиливающееся налоговое бремя подавляло рынок, население нищало и бежало из городов, а торговые связи разрывались из-за постоянных военных угроз, перманентной политической нестабильности и неумелых и хаотичных ограничений экономической свободы. Происходило постепенное усиление крупных землевладельцев, на работу на земли которых уходили бывшие владельцы мелких земельных наделов; все меньше товаров производилось для оборота на свободном рынке за деньги, и все более усиливался натуральный способ самообеспечения крупных протофеодальных анклавов. Шла ползучая феодализация экономического базиса, неоднократно описанная в работах по экономической истории [5]. Можно сделать вывод, что ко времени падения Западной Римской империи (476 год), происходит ограничение рыночной экономики и, как следствие, сужение сферы действия свободы договора. Российское право IX-XIX века, так же как и зарубежное, носило в большей части казуальный характер. Источники того времени (Русская правда, Псковская ссудная грамота, Судебники 1497, 1550, 1598, Соборное уложение 1649 и иные) указывали на различные виды обязательств: мена, купля- 44 ЗАКОННОСТЬ И ПРАВОПОРЯДОК В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ продажа, займ, поклажа, найм и некоторые другие [6]. В то же время общих положений об обязательствах не предусматривалось. На этом основании сложно говорить о четко выраженном принципе свободы договора. Свобода договора в учениях Нового времени в России и за рубежом Экономика Нового времени значительно отличается от феодальных отношений Средневековья. К началу XIX века Европа встала на путь капитализма. К особенностям экономики этого периода можно отнести следующие: личная свобода участников экономического оборота, свобода частной собственности, свобода осуществления обмена. Подобные условия благоприятно сказывались на развитии представлений о свободе договора. Несомненно, рассматриваемый принцип является проявлением рыночной экономики и только в ней может в полной мере реализовываться, что наглядно продемонстрировано Новым временем. В этот период актуальной становится идея А. Смита «о невидимой руке рынка» о том, что максимальная эффективность экономики достигается и без активного участия государства. Подобная ситуация возможна исключительно на основе договорной свободы и наличия частной собственности. Обогащение одного участника сделки происходит не за счет ограбления другого. Сделка никогда бы не была заключена, не выигрывай от нее оба контрагента. Соответственно в результате реализации свободной сделки экономического обмена каждый из ее участников оказывается в более выгодном положении, чем он был до заключения сделки. В результате свобода договора и вовлечение в экономический оборот все большего числа людей приводят к росту общего благосостояния. Подобные идеи нашли своѐ отражение и в кодифицированных актах. Так, в 1804 году были принят Французский гражданский кодекс, а в 1896 году – Германское гражданское уложение. В них были закреплены такие фундаментальные положения, как принципы свободы, незыблемости договора, автономии воли сторон и другие. Так, ст. 1134 Французского гражданского кодекса провозгласила, что «соглашения, заключенные надлежащим образом, имеют силу закона для тех, кто их заключил». Отметим, что учѐные того времени не интересовались проблематикой справедливости содержания договоров, а любые намеки на естественно-правовые или иные политико-правовые аргументы не признавались актуальными. Однако к концу XIX века выяснилось, что практически абсолютная, ничем не ограниченная договорная свобода может к негативным последствиям. Это и существенное ограничение прав слабой стороны (потребителя, малого бизнеса), возможность навязывания сильной стороной условий соглашения, и использование свободы договора в целях ограничения конкуренции на рынке. Гражданское право 45 Свобода договора в отечественной юриспруденции XIX века Обратимся теперь к отечественной истории обязательственного права XIX века. Первым кодифицированным актом отечественного гражданского права стал X том Свода законов Российской империи, изданный в 1832 году [11]. Указанный документ не имел чѐтко зафиксированных принципов, но при его изучении можно сделать вывод о том, что его создатели все же руководствовались учением о свободе договора при составлении Свода. Например, установлено, что договаривающимся сторонам оставляется на волю заключить договор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия (ст. 1530). Применительно к договору найма это положение раскрывается в следующем. Стороны могут помимо существенных условий соглашения (предмет найма, срок, цена) включить в него любые другие условия, «законам непротивные», например: права и обязанности хозяина и наемщика, правила пользования имуществом, ответственность за ущерб и другие (ст. 1691). Особо отметим, что данный перечень является открытым, что в большей мере способствует реализации принципа свободы договора и, что показательно, отвечает ныне существующим тенденциям развития частного права. Учѐными дореволюционного периода рассматривались актуальные вопросы свободы договора. Некоторые проблемы, выявленные учѐными XIX – начала XX века, не в полной мере решены и сегодня. Например, отмечалось, что ограничения свободы договора неизбежны, но «вопрос заключается только в том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут выражены» [9, с. 249]. Значимость подобной мысли трудно переоценить и сегодня. Представление о свободе договора в гражданском праве СССР Особым этапом генезиса представлений о принципах гражданского права стал советский период развития цивилистики. В то время девизом стала фраза В.И. Ленина: «… мы ничего частного не признаем, для нас всѐ в области хозяйствования есть публично-правовое, а не частное». Основы частно-правовых отношений после 1917 года были заложены еще в Декрете о земле, принятом на Втором Всероссийском съезде Советов. Был провозглашен отказ от частной собственности, рыночной экономики, что непосредственно отразилось на развитии представлений о свободе договора. Данный принцип рассматривался с позиции коммунистической идеологии не иначе как «необходимая форма капиталистической эксплуатации и капиталистической конкуренции» [10, с. 210]. Важнейшие идеи того времени отразились в принятом в 1922 году первом Гражданском кодексе РСФСР. По сравнению с дореволюционным периодом отмечается направленность на сужение сферы действия обязательственного права, прежде всего, договорных обязательств, что явилось следствием введения государствен- 46 ЗАКОННОСТЬ И ПРАВОПОРЯДОК В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ ных монополий [7, с. 15]. Следует отметить существенное ограничение договорной свободы, большое государственное влияние на экономический оборот. Так, в силу ст. 30 ГК РСФСР 1922 года допускалось признание недействительной сделки, направленной к явному ущербу для государства. То есть государство получило право «вмешиваться в любые сделки, заключенные между любыми субъектами гражданско-правовых отношений» [7, с. 15]. Как пишет П.И. Стучка, при исполнении «допускается некоторая (выделено нами – А.В.) свобода договора» [12, с. 17]. Очевидно, что говорить о чѐмто большем, чем только о «некоторой» свободе договора, не приходилось. Социальная направленность ГК РСФСР 1922 года отразилась, в частности, в норме ст. 33, согласно которой явно невыгодная сделка, совершенная лицом под влиянием крайней нужны, могла быть признана недействительной по требованию потерпевшей стороны, государственных органов или общественных организаций. В указанном положении отразилось желание законодателя защитить слабую сторону в обязательстве. Представляется, что во многом советскому праву, его социальном направленности, мы обязаны возникновением подобного принципа в современном обязательственном праве. На необходимость защиты слабой стороны указывал и П.И. Стучка, который отмечал, что «в интересах трудящегося и вообще слабой стороны (выделено нами – А.В.), даже помимо воли субъекта права, прокурор может потребовать отмены договора» [12, с. 18]. Отметим, что толкование слабой стороны, предложенное П.И. Стучкой, не в полной мере соответствует современному. Сегодня при определении слабой стороны делается акцент на еѐ невозможности реально осуществлять и защищать свои права. Выделение «трудящихся» и «вообще слабой стороны» доказывает, что последняя понималась с точки зрения классового подхода, что соответствовало социальнополитической ситуации 20-х годов XX века, но вряд ли обосновано с позиции регулирования экономического оборота и не соответствует современным тенденциям развития гражданского права. На протяжении многих лет господствовала система плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической жизни страны. Она предоставляла право соответствующему исполнительному органу – от министерства и ведомства, организации которого производили продукцию, выполняли работы или оказывали услуги, до Совета Министров СССР – издавать адресованные будущим контрагентам административные по их природе акты (фонды, наряды, титульные списки, планы перевозок и т.п.), порождающие обязанность адресата акта заключать договор, содержание которого предопределялось самим актом. Логическим завершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания. Гражданское право 47 Свобода договора по современному законодательству зарубежных государств Развитие учения о свободе договора во второй половине XX века в зарубежных государствах во многом зависело от соответствующих политикоправовых условий в конкретной стране. Как отмечено в науке, договорное право западных стран осуществляло (и осуществляет до сих пор) поиск оптимального компромисса между этической и утилитарной подоплекой идеи свободы договора, с одной стороны, и конкурирующими политико-правовыми ценностями – с другой [5]. Принцип свободы договора находит своѐ отражение в законодательстве различных государств. Так, ст. 6 Гражданского кодекса Украины допускает заключение любого договора, который не противоречит общим принципам гражданского законодательства. Соглашение сторон рассматривается как один из способов восполнения пробелов в законодательстве [4, с. 14-15]. Думается, что подобная трактовка вполне оправдана и способствует повышению значимости договора. Содержание свободы договора раскрывается в ст. 627 ГК Украины, которая определяет основные элементы свободы договора, в отношении которых стороны свободы. Это: а) заключение договора; б) выбор контрагента; в) определение условий договора (в т.ч. возможность заключить договора как предусмотренный, так и не предусмотренный законом) [10, с. 310-311]. Законодательство Украины провозглашает отказ государства от принудительного склонения к заключению договоров на основе обязательных для сторон планово-административных актов [10, с. 68], что следует признать одним из важнейших проявлений принципа свободы договора. Особо ГК Украины раскрывает соотношение закона и договора. Так, стороны в своем соглашении могут отступить от положений законодательства и урегулировать отношения по собственному усмотрению, если в законе прямо не установлено обратное и если иное не вытекает из содержания и / или существа отношений между сторонами (ч. 3 ст. 6). Свобода договора – важнейшее начало обязательственного права Казахстана. Правда, сама статья, посвященная данному принципу (ст. 380 Гражданского кодекса Республики Казахстан) не велика по объему. Установлены лишь самые общие требования. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, установленных в законе. В Казахстане, как и на Украине, признается право на заключение соглашения как предусмотренного, так и не предусмотренного законом, а также право на заключение смешанного договора (ст.ст. 380-381 ГК Республики Казахстан). В некоторых странах свобода договора возводится в ранг конституционного принципа. Конституциализация частного права и принципа свободы 48 ЗАКОННОСТЬ И ПРАВОПОРЯДОК В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ договора в том числе – достаточно характерное явление в современном зарубежном праве. Наиболее ярко этот феномен представлен в немецком праве. Как отмечает Юрген Базедоф, в немецкой правовой науке свобода договора сейчас воспринимается как наиболее значительное проявление частной автономии и гарантия личной свободы. Конституционный суд ФРГ давно признал свободу договора конституционным принципом [5]. В германском гражданском уложении принцип свободы договора не выражен в явной форме, но он подразумевается § 311. Сфера действия данного принципа охватывает не только наиболее распространенные виды договоров, урегулированные в обязательственном праве Германии, поскольку стороны могут заключать договоры и иного содержания, чем это предусмотрено в законе [2, с. 15]. В англо-американском праве [8] свобода договора проявляется в следующих формах: свобода заключения договора; свобода от договора (свобода от заключения договора на этапе преддоговорных переговоров); право свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора; право выбора формы договора и способа его заключения; право выбора способа обеспечения исполнения договора; право выбора условий договора и срока его действия; свобода придать заключенному договору обратную силу; право выбора вида договора и заключения смешанного договора; право свободно определить и указать (predetermine and stipulate) размер ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку); право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения договора (freedom to limit amount of recoverable damages); право заключать как указанные (предусмотренные в законе), так и не указанные в законе договоры; право выбора условий для изменения и / или прекращения договора и вытекающего из него обязательства (включая право отказаться полностью или частично от процессуальной дееспособности); право уступки прав и перевода долга по договору; право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела; право ограничить размер гражданскоправовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора; свобода выбора права, применяемого при разрешении споров, возникших из договора, и право выбрать механизм для разрешения споров, возникших из договора. Свобода договора является одновременно ключевым принципом англоамериканского договорного права (core principle of anglo-american contract law), основным началом рыночной экономики (cornerstone of a free-market economy) и краеугольным положением англо-американской политической философии (cornerstone of anglo-american political philosophy). Представления о свободе договора в Западных странах несколько отличаются от взглядов на рассматриваемый принцип обязательственного права в мусульманских государствах. Это связано с особым отношением послед- Гражданское право 49 них к религии. Так, ст. 188 Гражданского Кодекса Йеменской Республики установила, что «Соглашение не имеет силы, если оно нарушает религиозную мораль и общественный порядок, которые являются неразделимыми в исламском шариате». Однако и в Йемене принцип свободы договора является основополагающим началом регулирования обязательственных правоотношений [1, с. 2-3]. В науке обосновано отмечено, что на становление содержания свободы договора в Йемене повлияли «три системы права: гражданского, религиозного (теократического) и обычного» [1, с. 5]. Т.о. реальное действие рассматриваемого начала обязательственного права осложнено особым «значением в обязательственных отношениях норм обычного права, шариата и судебной практики» [1, с. 6]. Например, не допускается включение в соглашение сторон условий о получении ростовщической прибыли, условия коммерсанта о получении прибыли без участия в убытках и других. В последнее время намечается общемировая тенденция к защите слабой стороны в договорных обязательствах и, как следствие, к некоторому ограничению свободы договора. Так, в послевоенный период практически все страны признали право суда снизить завышенную договорную неустойку. Кроме того, современное законодательство не допускает действий, направленных на ограничение конкуренции. Например, ч. 1 ст. 13 ГК Украины обязывает субъектов права осуществлять свои права в пределах, предоставленных ему договором или законом. Интересно, что в этой норме, как мы видим, законодатель поставил договор перед законом, что вызвано «общей тенденцией роста значения договора» [4, с. 15]. Таким образом, свобода договора – принцип обязательственного права всех основных правовых систем современности. Отличия в представлениях о договорной свободе в различных странах имеются, но вызваны, чаще всего, объективными факторами: различным экономическим, социально-политическим развитием, культурным развитием. Заключение В заключении подведем некоторые итоги, к которым мы пришли, изучая представления о свободе договора в истории юриспруденции. Формирование идей о рассматриваемом принципе обязательственного права, а также их воплощение в правовых актах зависят от многих аспектов. Это не только уровень развития юриспруденции в отдельной стране в конкретный период времени, а также экономические, социально-политические, культурные, исторические факторы и даже отношение к религии. Вплоть до Нового времени идея свободы договора не могла опереться ни на реальный социально-экономический базис, ни на некую стройную систему экономических взглядов. Не удивительно, что в тот период не существовало структурированной концепции свободы договора. Тем не менее, основы фундаментального принципа обязательственного права были зало- 50 ЗАКОННОСТЬ И ПРАВОПОРЯДОК В СОВРЕМЕННОМ ОБЩЕСТВЕ жены еще в римском праве. Некоторые его проявления можно заметить уже в правовых источниках того времени. Новое время – этап расцвета свободы договора. В экономике господствует идея практически полного отказа от государственного вмешательства. Подобное положение привело к негативным последствиям, в частности, к монополизации некоторых сфер экономики. По этой причине на рубеже XIX-XX века юристы и экономисты пришли к выводу о необходимости некоторого ограничения свободы договора, умеренного вмешательства государства в экономику. Отечественная юриспруденция XIX – начала XX вв. находилась на высокой ступени развития. Этот вывод можно сделать при анализе правовых актов того времени, многие положения которых актуальны и сегодня. В науке дореволюционного периода российской цивилистики были выявлены многие актуальные вопросы, некоторые из которых неразрешены до сих пор. В советское время принцип свободы договора не являлся достаточно актуальным. Это связано с особенностями социально-экономического строя того времени, прежде всего, плановой системой, а также отказом от частной собственности. В таких условиях могла существовать, по выражению П.И. Стучки, лишь «некоторая свобода договора». Представляется, что история представлений о свободе договора, а также опыт зарубежных стран могут быть использованы при совершенствовании законодательства Российской Федерации, в том числе при подготовке и принятии проекта изменений в Гражданский кодекс РФ. Список литературы: 1. Аль Шабути Новаль, Саив Мухаммед. Свобода договора по гражданскому законодательству Йеменской республики: автореф. дис. … к.ю.н. – М., 2002. 2. Бычков А. Свобода договора интернациональна // ЭЖ-Юрист. – 2012. – № 6. – С. 15. 3. Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. – М., 1984. 4. Гражданский кодекс Украины: научно-практический комментарий / Под ред. Е.О. Харитонова. – Харьков, 2007. 5. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и еѐ пределы: в 2 т. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. – М., 2012 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». – 2013. 6. Карпов Е.И. Обязательства в русском праве (IX-XVII вв.): автореф. дис. … к.ю.н. – Саратов, 2005. 7. Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. – М., 2002. 8. Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. – 2006. – № 7-8 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». – 2013. Гражданское право 51 9. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М., 1998. 10. Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: в 5 т. Т. 3: Гражданско-правовые науки. Частное право / Под. общ. ред. Н.С. Кузнецовой. – Харьков: Право, 2011. 11. Свод законов Российской империи издания 1857 года. Том Десятый. Часть I. Законы гражданские. – СПб., 1857. 12. Стучка П.И. Гражданское право и практика его применения. – М., 1929. 13. Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. – Казань, 1898. ОСНОВАНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ © Дебошева А.А. Университет управления «ТИСБИ», г. Казань В статье рассматривается понятие гражданско-правовой ответственности, границы данного правонарушения, признаки гражданско-правовой ответственности и что является основанием гражданско-правовой ответственности. Ключевые слова: право, сделка, гражданско-правовая ответственность, злоупотребление правом, причинная связь, имущественный вред, субъект, санкция, обязательство, юридический факт, действие, бездействие. Гражданско-правовая ответственность – это реакция на нарушение права [1]. Нарушение права – это юридический факт, с которым закон или нормативно-правовая норма связывает становление охранительного правоотношения. В границах подобного правоотношения к правонарушителю или другому ответственному субъекту используются конкретные меры ответственности [2]. К имущественному относят вред, который хотя и не оценен в денежном выражении, но нарушает организационные и подобные им связи в имущественной сфере субъекта. Нематериальный вред, который учитывается в гражданском праве, может иметь как вид физических и психических страданий, не всегда связан с утратой или снижением трудоспособности: физические, моральные травмы, которые причинены субъекту. Нематериальный вред, вред данной формы лежит на основе использования такой меры воздействия как моральный вред [3]. Если же травма повлекла утрату или снижение трудоспособности, то возникает также имущественный вред: расхо Аспирант кафедры Гражданского права.