7.2. СОБИРАНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ЗАЩИТОЙ

СОБИРАНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
7.2. СОБИРАНИЕ
ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ЗАЩИТОЙ
Лушкин Сергей Александрович, соискатель кафедры
криминалистики и правовой информатики. Место учебы: Кубанский государственный университет. E-mail:
age1955@yandex.ru
Аннотация: В статье автор раскрывает вопросы,
касающиеся механизма собирания доказательств
защитником. Автор попытался вывести правила, по
которым защитник собирает доказательства, поскольку вопрос о собирании доказательств защитником является дискуссионным в науке уголовного
процесса.
Ключевые слова: защитник, доказывание, проверка, собирание, установление.
COLLECTING THE EVIDENCE BY THE DEFENSE
Lushkin Sergey Aleksandrovich, competitor at criminalistics
and legal informatics chair. Place of study: Kuban state university. E-mail: age1955@yandex.ru
Annotation: In this article the author discloses the questions, concerning the mechanism of collecting the evidence by the defender. Author tried to draw the rules the
defense should follow while collecting the evidence, for the
question of collecting the evidence by the defender is disputable in the science of criminal proceedings.
Keywords: defender, proof, verification, collecting,
ascertainment.
В данной публикации рассмотрим вопрос о доказательственной составляющей сведений, представленных защитником.
В науке отсутствует единство мнений по вопросу собирания доказательств защитником.
Одна группа ученых считает, что, поскольку в ч. 3 ст.
86 УПК РФ законодатель указал, что "защитник собирает доказательства", значит они подлежат приобщению к делу. Однако, механизм собирания защитником
доказательств отсутствует, также отсутствуют процессуальные формы закрепления ими доказательств. Но
ведь наличие у доказательства процессуальной формы – основной постулат теории доказательств. Если
следовать этой теории, то можно прекратить жаркие
научные дискуссии и решить существующую проблему
простым путем – регламентировать процедуру и установить формы собрания защитником доказательств.
Защитник вправе собирать доказательства путем
получения предметов, документов и иных сведений;
опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления,
общественных объединений и организаций, которые
обязаны предоставлять запрошенные документы или
их копии. Статья 53 УПК РФ в п. 3 ч. 1, добавляет к
этому право защитника привлекать специалиста. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" управомочивает адвокатов "собирать и
представлять предметы и документы, которые могут
быть признаны вещественными и иными доказательствами в порядке, установленном законодательством
Российской Федерации" (п. 3 ст. 6). Этот закон ведет
речь о предметах и документах, а не о доказательствах.
Доказательства, предлагаемые следователю, дознавателю в случае участия подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, граж-
Лушкин С.А.
данского ответчика и их представителей формируются
исключительно в процессуальном порядке согласно
нормам УПК РФ. А защитнику законодателем позволено собирать доказательства, не соблюдая требования
УПК РФ.
Другая группа ученых считает, что собранную защитником информацию нельзя рассматривать как доказательства в уголовно-процессуальном значении
этого термина.
Защитник вправе представить материалы управомоченному субъекту, лишь это породит юридические последствия, после чего управомоченный субъект рассматривает вопрос приобщении этих материалов к делу и признании их доказательствами или нет.
Согласно данной теории представление защитником
доказательств с позиции защитника не является собиранием доказательств. То есть, в случае, если сведения, представленные защитником будут признаны доказательством, то собраны они будут не защитником, а
следователем после обличения их в соответствующую
форму. А форма для доказательства – понятие ключевое.
В российском уголовном процессе превалирует мнение: законодатель нечетко выразил позицию защитника по поводу собирания доказательств. Аргументами в
защиту этой точки зрения являются, во-первых, то, что
в УПК РФ практически не закреплен процессуальный
порядок собирания доказательств; во-вторых, нормы,
которые отчасти регламентируют процесс собирания
доказательств, не наделены достаточным механизмом
"претворения в жизнь", т.е. полученные защитником
сведения крайне редко включаются в материалы уголовного дела и реально влияют на качество доказывания.
Если исходить из принципа состязательности и равенства стороны обвинения и стороны защиты, то защите должны быть предоставлены равные со стороной обвинения права в собирании доказательств.
УПК РФ, не регламентировав процедуру собирания
доказательств защитником, предоставляет возможность защитнику собирать доказательства, не заботясь о какой-либо их форме.
Рассмотрим виды доказательств, которые может собрать защитник.
Защитник вправе проводить опрос граждан с их согласия, в результате опроса он может получить информацию, имеющую отношение к делу. При опросе
он вправе вести протокол либо иным способом фиксировать получаемую информацию. Именовать этот документ защитник вправе по своему усмотрению. Но, по
нашему мнению, этот документ не может после приобщения к делу стать полноценным доказательством
наравне с протоколом допроса свидетеля, потерпевшего и пр., которым при допросе были разъяснены
права и обязанности.
Полученные защитником предметы, документы и
иные сведения не могут считаться вещественными доказательствами, как по той причине, что решение о
приобщении их к делу принимает следователь, а не
защитник.
Полученное защитником заключение специалиста
так же не может рассматриваться как полноценное доказательство и, тем более, не может быть признано
равноценным заключению эксперта, которое составляется строго установленными лицами с предупреждением их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в строго установленной
161
4'2013
Пробелы в российском законодательстве
форме и с учетом интересов противоположной стороны.
Представленные защитником следователю истребованные справки, характеристики, иные документы станут "иными документами" и перейдут в разряд доказательств только после того, как следователь признает
их относимыми и допустимыми и удовлетворит ходатайство о приобщении их к делу.
Процесс «перерождения» сведений в доказательства – это очень тонкий механизм, подчиненный
множествам правил в виде нормативных требований,
несоблюдение которых приводит к недоброкачественности доказательства. Сведения, собранные защитником не вписываются в критерии, установленные для
доказательств.
Получение предметов, документов и иных сведений
(п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), проведение опроса лиц с их
согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), а также истребование справок, характеристик, иных документов (п. 3 ч. 3
ст. 86 УПК РФ) не является собиранием доказательств, а создает для защитника возможность получить сведения, на основе которых могут быть заявлены соответствующие ходатайства.
Зачастую защитники пользуются правом представлять доказательства только лишь в суде.
Собранные защитником доказательства согласно ч.
2 ст. 274 УПК РФ передаются в суд при предоставлении возможности стороне защиты предъявлять доказательства для исследования. При этом во всех случаях эти сведения не соответствуют той процессуальной форме, что определяет УПК РФ относительно
доказательств, собираемых следователем, дознавателем, прокурором, судом, так этого не требует УПК.
Главное, чтобы информация была достоверной и относимой. Именно поэтому ч. 1 ст. 74 УПК РФ указывает на доказательства по уголовному делу как на любые сведения, на основе которых устанавливается
наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих
доказыванию при производстве по уголовному делу.
В суде есть риск критического отношения судьи к
сведениям, сообщенным защитником. Но от этого не
застрахованы и доказательства, собранные следователем на предварительном расследовании.
Таким образом, приходим к выводу, что право защитника – представлять сведения, а обязанность следователя, дознавателя, суда проверять эти сведения и
относить или не относить их в разряд доказательств и
на их основе устанавливать наличие или отсутствие
обстоятельств, подлежащих доказыванию.
Возвращаясь к принципу равенства сторон в уголовном процессе, интересен вопрос объема ответственности стороны обвинения и стороны защиты. Лицо,
осуществляющее предварительное расследование
либо дознание, является государственным служащим
и несет за ненадлежащее исполнение своих обязанностей предусмотренную законом ответственность, в том
числе и уголовную, защитник же не несет риска такой
ответственности.
Помимо этого следователь несет бремя доказывания
и, скован необходимостью соблюдения процессуальных форм в собирании доказательств. В силу закрепленного в законе распределения бремени доказывания и по существующей конструкции предварительного
расследования
обязанность
формирования
доказательственной базы возложена на орган расследования, который, осуществляя функцию уголовного
преследования, должен обосновать, аргументировать
свой вывод о виновности обвиняемого. Защитник обя162
занности доказывания не несет и вправе ходатайствовать лишь об ограничении (путем исключения недопустимых доказательств) либо пополнении (путем представления новых доказательственных материалов)
объема доказательственной базы.
Кроме того, согласно ч. 4 ст. 217 УПК РФ по окончании предварительного расследования и ознакомлении
обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан выяснить, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты. В обвинительном заключении,
как установлено п. 6 ч. 1 ст. 220 УПК, указывается перечень доказательств, на которые ссылается сторона
защиты, согласно ч. 4 ст. 220 УПК к обвинительному
заключению прилагается список подлежащих вызову в
судебное заседание лиц со стороны защиты с указанием их места жительства и (или) места нахождения.
Защитник же не обязан представлять какие-либо сведения, при этом следователь обязан выяснить у него
желает ли он что-либо представить.
Список литературы:
1. Давлетов А.А., Юсупова Л. Правомочия защитника по
собиранию доказательств в современной модели уголовного процесса России // Уголовное право. 2009. N 4.
2. Лазарева В.А. О доказательствах, их допустимости и
способах собирания // Новый Уголовно-процессуальный
кодекс России в действии: Материалы круглого стола. 13
ноября 2003 г. Москва / Отв. ред. И.Ф. Демидов. М., 2004.
3. Михайловская И.Б. Процесс доказывания и его элементы.
4. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2008.
Literature list:
1. Davletov A.A. Yusupova L. Competences of the defender
on collecting of proofs in modern model of criminal trial of
Russia//Criminal law. 2009 . N 4.
2. Lazareva V.A. About proofs, their admissibility and ways
of collecting//New Code of criminal procedure of Russia in
operation: Materials of a round table. On November 13, 2003
Moscow / Otv. edition of I.F.Demidov. M, 2004.
3. Mikhaylovsky I.B. Proсess proofs and its elements.
4. Sheyfer S. A. Proofs and proof on criminal cases: problems of the theory and legal regulation. M: Norm, 2008.
Отзыв
на статью Лушкина С.А. на тему: «Собирание доказательств защитой»
Избранная автором тематика актуальна в силу ряда
объективных факторов. Прежде всего, следует обратить
внимание, что данная статья направлена на выработку
механизма использования при расследовании доказательств, собранных, полученных защитой, поскольку законодателем эта процедура не регламентирована, механизм собирания защитником доказательств отсутствует,
также отсутствуют процессуальные формы закрепления
ими доказательств. Именно поэтому статья Лушкина С.А.
абсолютно отвечает потребностям юридической практики.
Изучены различные точки зрения в науке по вопросу
статуса доказательств, собранных и представленных защитой.
В целом работа создает положительное впечатление,
интересна по содержанию и может быть рекомендована к
опубликованию.
Доктор юридических наук, профессор кафедры криминалистики и правовой информатики Кубанского государственного университета А.В. Руденко