уголовная ответственность за неправомерное использование

ЧАСТНЫЙ ВЗГЛЯД
УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
ЗА НЕПРАВОМЕРНОЕ
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ
ИНСАЙДЕРСКОЙ ИНФОРМАЦИИ
(СТ. 185-6 УК РФ)
В статье дана уголовно-правовая характеристика состава неправомерного использования инсайдерской информации и сформулированы предложения по совершенствованию уголовного закона и практики его применения.
Ключевые слова: инсайдерская информация, государственная тайна,
коммерческая тайна, финансовые инструменты, крупный ущерб
Федеральным законом от 27.06.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком
и о внесении изменений в отдельные законодательные
Крылова
акты Российской Федерации» (далее — Федеральный заНаталья
кон от 27.06.2010 № 224-ФЗ) в УК РФ была введена ст. 185Евгеньевна,
6 «Неправомерное использование инсайдерской информации», вступающая в силу с 31.07.2013.
профессор кафедры
Криминализация данного общественного деяния
уголовного права
была связана с тем, что недобросовестное поведение
и криминологии
хозяйствующих субъектов на финансовых и товарных
юридического
факультета
рынках способно причинить существенный вред правам
МГУ им. М.В.
и законным интересам физических и юридических лиц,
Ломоносова, доктор
интересам общества, экономике в целом, подорвать доюридических наук
верие инвесторов и участников торговли к организованным финансовым и товарным рынкам, ухудшить условия для инвестирования
и торговли на них, воспрепятствовать их эффективному развитию и укреплению международной конкурентоспособности.
В 2005 г. в Федеральную службу по финансовым рынкам России (ФСФР
России) от организаторов торговли поступило 766 уведомлений о выявленных ими нестандартных сделках (заявках), по которым ими же представлено 430 отчетов, отражающих результаты проверки таких сделок (заявок).
В 2006 г. в ФСФР поступило 64 уведомления и 43 отчета о нестандартных
сделках (заявках). По оценке ФСФР, доля реальных случаев злоупотреблений
на финансовом рынке составляет примерно 3-4% от количества выявлен-
2
МОСКОВСКИЙ ЮРИСТ № 3 (4) 2011
ных организаторами торговли случаев совершения нестандартных сделок
(заявок)1.
Рассматриваемое преступление посягает на общественные отношения, обеспечивающие справедливое ценообразование на финансовые инструменты,
иностранную валюту и товары, равенство инвесторов, укрепление доверия
инвесторов путем создания правового механизма предотвращения, выявления
и пресечения злоупотреблений на организованных торгах в форме неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком (см. п. 1 ст. 1 Федерального закона от 27.06.2010 № 224-ФЗ).
Предмет преступления — инсайдерская информация. Данный термин заимствован из английского языка. Инсайдер (англ. insider) — член какой-либо группы людей, имеющей доступ к информации, недоступной широкой публике.
Нередко инсайдерская информация отождествляется со служебной информацией. Однако понятие «служебная информация» является, с одной стороны,
более широким, а с другой — может быть применено не только к финансовому
рынку. Например, врачебная тайна о наличии у пациента онкологического заболевания или психического расстройства, хотя и представляет собой вид служебной информации, все же не может быть отнесена к инсайдерской информации, поскольку ее использование неспособно повлиять на организованные
финансовые или товарные рынки.
Согласно ст. 2 Федерального закона
К инсайдерской информации
от 27.06.2010 № 224-ФЗ инсайдерская
законодатель относит
информация — это точная и конкретслужебную,
коммерческую,
ная информация, которая не была
банковскую и другие виды
распространена или предоставлена
охраняемой
законом тайны
(включая сведения, составляющие
коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи и иную охраняемую законом тайну), распространение
или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и товаров. Как мы видим, в этом
определении законодатель, помимо служебной информации, называет коммерческую, банковскую и другие виды охраняемой законом тайны. При этом перечень видов секретной информации является открытым. Следовательно, главное
свойство инсайдерской информации — это ее способность влиять на ценообразование вышеперечисленных финансовых инструментов.
В то же время к инсайдерской информации не относятся: сведения, ставшие
доступными неограниченному кругу лиц, в том числе в результате их распространения; осуществленные на основе общедоступной информации исследования, прогнозы и оценки в отношении финансовых инструментов, иностранной
валюты или товаров, а также рекомендации и предложения об осуществлении
операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой или товарами (ст. 3 ФЗ Федерального закона от 27.06.2010 № 224-ФЗ).
1
См. пояснительную записку к законопроекту № 145626-5 «О противодействии неправомерному использо-ванию инсайдерской
информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законо-дательные акты Российской Федерации».
3
ЧАСТНЫЙ ВЗГЛЯД
Следует иметь в виду, что рассматриваемый Федеральный закон 2010 г. не
регулирует порядок использования и защиты инсайдерской информации, относящейся к сведениям, составляющим государственную и налоговую тайну.
Такой порядок установлен законодательством РФ о государственной тайне
и законодательством РФ о налогах и сборах.
Согласно ст. 2 Закона РФ от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 18.07.2011) «О государственной тайне» государственная тайна представляет собой защищаемые
государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной
деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности
Российской Федерации (выделено мной — Н.К.). В соответствии с указанным законом государственную тайну составляют сведения: о запасах платины, металлов платиновой группы, природных алмазов в Государственном фонде драгоценных металлов и драгоценных камней РФ и Центральном банке РФ, а также
об объемах запасов в недрах, добычи, производства и потребления стратегических видов полезных ископаемых; сведения о внешнеполитической и внешнеэкономической деятельности РФ, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства; сведения о финансовой
политике в отношении иностранных государств (за исключением обобщенных
показателей по внешней задолженности), а также о финансовой или денежнокредитной деятельности, преждевременное распространение которых может
нанести ущерб безопасности государства (ст. 5).
Таким образом, инсайдерская информация может относиться к сведениям,
составляющим государственную тайну. Однако уголовная ответственность за использование инсайдерской информации, относящейся к государственной тайне,
и ее передачу наступает не по ст. 185-6 УК РФ, а по статьям главы 29 УК РФ «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства».
Например, к инсайдерской информации Банка России относятся сведения
о принятых им решениях об итогах торгов и тендеров, о выдаче, приостановлении и об аннулировании лицензий (разрешений, аккредитаций) на осуществление определенных видов деятельности, о привлечении к административной или иной ответственности. Вместе с тем, как уже отмечалось, сведения об
имеющихся там металлах платиновой группы и природных алмазах составляют государственную тайну. Поэтому очень важно в процессе квалификации неправомерного использования инсайдерской информации правильно устанавливать характер незаконно используемых сведений.
Сказанное справедливо и для сведений, образующих налоговую тайну. Согласно Налоговому кодексу РФ 1998 г. (с изм.) налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, следственными органами, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным
органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:
1) разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;
3) об идентификационном номере налогоплательщика;
2) о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения; и др.
4
МОСКОВСКИЙ ЮРИСТ № 3 (4) 2011
Налоговая тайна не подлежит разглашению, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. К разглашению налоговой тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу производственной
или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, следственного органа,
органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей. Сведения, составляющие налоговую тайну, имеют специальный режим
хранения и доступа.Утрата документов, содержащих налоговую тайну, либо ее
разглашение влечет ответственность, предусмотренную федеральными законами. Уголовная ответственность за незаконные собирание, разглашение или
использование сведений, составляющих налоговую тайну, наступает по ст. 183
УК РФ, а не по ст. 185-6 УК РФ.
Таким образом, от неправомерного использования инсайдерской информации необходимо отграничивать преступления, предметом которых является
государственная или налоговая тайна.
К инсайдерам, т.е. лицам, обладающим инсайдерской информацией, относятся:
1) эмитенты и управляющие компании;
2) хозяйствующие субъекты, включенные в предусмотренный Федеральным
законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» реестр и занимающие доминирующее положение на рынке определенного товара в географических границах РФ;
3) организаторы торговли, клиринговые организации, а также депозитарии
и кредитные организации, осуществляющие расчеты по результатам сделок,
совершенных через организаторов торговли;
4) профессиональные участники рынка ценных бумаг и иные лица, осуществляющие в интересах клиентов операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, получившие инсайдерскую информацию
от клиентов;
5) лица, имеющие доступ к инсайдерской информации на основании договоров, заключенных с соответствующими лицами, в том числе аудиторы (аудиторские организации), оценщики (юридические лица, с которыми оценщики
заключили трудовые договоры), профессиональные участники рынка ценных
бумаг, кредитные организации, страховые организации и др. (ст. 4 Федерального закона от 27.06.2010 № 224-ФЗ).
Использование инсайдерской информации не допускается:
1) для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, которых касается инсайдерская информация,
за свой счет или за счет третьего лица, за исключением совершения операций
в рамках исполнения обязательства по покупке или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров, срок исполнения которого
наступил, если такое обязательство возникло в результате операции, совершенной до того, как лицу стала известна инсайдерская информация;
2) путем передачи ее другому лицу, за исключением случаев передачи этой
5
ЧАСТНЫЙ ВЗГЛЯД
информации лицу, включенному в список инсайдеров, в связи с исполнением
обязанностей, установленных федеральными законами, либо в связи с исполнением трудовых обязанностей или исполнением договора;
3) путем дачи рекомендаций третьим лицам, обязывания или побуждения их
иным образом к приобретению или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров.
Согласно Федеральному закону
от 27.06.2010 № 224-ФЗ любое лицо,
Лицо должно сознавать,
неправомерно использовавшее инчто информация
сайдерскую информацию и (или)
является инсайдерской,
осуществившее манипулирование
а не какой-либо другой
рынком, несет ответственность в соответствии с российским законодательством. При этом лицо, незаконно использующее указанную информацию,
должно сознавать, что она является инсайдерской, а не какой-либо другой.
В противном случае ответственность не наступает. Следовательно, юридическая ответственность за рассматриваемое правонарушение возможна лишь
при умышленном его совершении.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 185-6 УК РФ,
заключается в двух видах общественно опасного поведения:
1) в использовании инсайдерской информации для осуществления операций
с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, к которым относится такая информация, за свой счет или за счет третьего лица;
2) в использовании инсайдерской информации путем дачи рекомендаций
третьим лицам, обязывания или побуждения их иным образом к приобретению
или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров.
При этом под операциями с финансовыми инструментами, иностранной валютой или товарами понимается совершение сделок и иные действия, направленные на приобретение, отчуждение, иное изменение прав на финансовые
инструменты, иностранную валюту или товары, а также действия, связанные
с принятием обязательств совершить указанные действия, в том числе выставление заявок (дача поручений) (п. 2 ст. 2 Федерального закона от 27.06.2010 №
224-ФЗ). Данные финансовые операции могут осуществляться как за свой счет,
т.е. за счет собственных средств, так и за счет средств иных физических или
юридических лиц. Указанное обстоятельство на квалификацию содеянного не
влияет, что представляется обоснованным.
Дача рекомендаций означает предоставление по собственной инициативе
или инициативе других лиц кому-либо советов, указаний о приобретении или
продаже финансовых инструментов или товаров. Обязывание в контексте рассматриваемой статьи представляет собой форму побуждения какого-либо лица
к приобретению или продаже названных предметов. Побуждение может быть
и иным, например, в виде обещаний финансовой выгоды, навязывания какихлибо сделок и т.п.
Обязательным элементом объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 185-6 УК РФ, является наступление общественно опасных по-
6
МОСКОВСКИЙ ЮРИСТ № 3 (4) 2011
следствий в виде крупного ущерба гражданам, организациям или государству
либо извлечении дохода или в избежании убытков в крупном размере.
Крупным ущербом, доходом, убытками в крупном размере признаются
ущерб, доход, убытки в сумме, превышающей два с половиной миллиоВпервые в уголовном праве
на рублей (прим. к ст. 185-6 УК РФ).
законодатель формулирует
Понятие ущерба в данном случае
опасные
последствия не в виде
означает как прямой материальный
ущерба,
а в виде убытков,
ущерб от неправомерного использокоторые не наступают
вания инсайдерской информации,
так и упущенную в результате этого
выгоду. С гражданско-правовой точки зрения это понятие тождественно понятию «убытки». Но говоря об убытках в ст. 185-6 УК РФ, законодатель имеет
в виду не те убытки, которые были причинены гражданам, организациям или
государству, а о тех убытках, которых лицу удалось избежать (прим. 3 к ст. 1853 УК РФ). Впервые в уголовном праве законодатель формулирует такого рода
общественно опасные последствия: не в виде ущерба, причиняемого другим
субъектам экономической деятельности, и даже не в виде преступного дохода,
а в виде убытков, которые должны были наступить, но в результате незаконных
действий не наступают.
На наш взгляд, выделение таких последствий весьма сомнительно: к минимизации или избежанию убытков стремится любой субъект экономической
деятельности. Кроме того, следственно-судебным органам необходимо будет
устанавливать, каков размер этих предполагаемых убытков, поскольку уголовная ответственность наступает лишь при их крупном размере. «Виртуальный»
характер этих убытков, их зависимость от разных факторов, невозможность
их точного измерения способны повлечь трудности в правоприменительной
деятельности.
Что касается дохода, то это вся полученная виновным лицом выгода, без учета понесенных расходов.
В ч. 2 ст. 185-6 УК РФ установлена ответственность за специальный вид незаконного использования инсайдерской информации: неправомерную передачу такой информации другому лицу, повлекшую наступление вышеназванных
последствий (крупный ущерб, доход в крупном размере, избежание убытков
в крупном размере). Это преступление, как и рассмотренное, характеризуется
умышленной формой вины, о чем сказано в диспозиции статьи.
Вместе с тем данное преступление рассматривается законодателем как более опасное, о чем свидетельствуют соответствующие санкции. Умышленное
использование инсайдерской информации, не связанное с ее неправомерной
передачей другому лицу (ч. 1 ст. 185-6 УК РФ), относится к категории преступлений средней тяжести, в то время как неправомерная передача такой информации (ч. 2 ст. 185-6 УК РФ) является тяжким преступлением. Повышенная опасность преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 185-6 УК РФ, связана с тем, что
виновное лицо не просто незаконно использует инсайдерскую информацию
для совершения финансовых операций, побуждения к их совершению других
7
ЧАСТНЫЙ ВЗГЛЯД
лиц и т.д., а незаконно осуществляет непосредственную передачу такой информации.
Если в первом случае виновный получает сведения от лица, незаконно распространяющего инсайдерскую информацию, то во втором случае речь идет
об ответственности самого распространителя такой информации. Лицо, передающее инсайдерскую информацию, может быть как общим субъектом, так
и специальным — лицом, имеющим доступ к инсайдерской информации, в силу
своих служебных функций, выполняемых в организации-инсайдере. В любом
случае он должен предварительно указанную информацию получить. Получение инсайдерской информации также возможно с нарушением законодательства о защите такой информации. Однако законодатель не устанавливает самостоятельной ответственности за деяния, связанные с незаконным получением
инсайдерской информации — в виде похищения, собирания и тому подобных
действий. Поэтому данные действия, при наличии других признаков состава
преступления, подлежат квалификации по ч. 1 ст. 183 УК РФ «Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую
или банковскую тайну».
Заметим, что ст. 183 УК РФ устанавливает уголовную ответственность и за
незаконное разглашение и использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, что также
потребует на практике разграничения с составом неправомерного использования инсайдерской информации (ст. 185-6 УК РФ), поскольку предмет этих
преступлений частично совпадает, а использование незаконно полученной информации возможно и в тех формах,
которые названы в ст. 185-6 УК РФ.
Диспозиция нормы
В заключение хотелось бы отмеоб инсайдерской
тить следующее. Введение в уголовинформации нуждается
ное право состава неправомерного
в совершенствовании
использования инсайдерской информации криминологически обоснованно, однако необходимо продолжить работу над совершенствованием
диспозиции уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность
за данное преступление.
Так, нуждаются в уточнении понятие «избежание убытков» как вид общественно опасных последствий этого преступления, понятие ущерба, которое
в контексте главы 22 УК РФ означает, по существу, эти же самые убытки, охватывающие упущенную выгоду, а не только реальный ущерб. Необходимо четко
размежевать неправомерное использование инсайдерской информации с так
называемыми смежными составами преступлений, посягающими на основы
конституционного строя и безопасности государства (ст. 275, 276, 283 УК РФ),
а также с преступлениями в сфере экономической деятельности (ч. 2 ст. 183,
185-3 УК РФ).
8