особенности доктринальных источников конституционного права

Правовая политика государства: теория, история, практика
Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» esj.pnzgu.ru 2014 № 3 (7)
УДК 342.41
Д. Ю. Горохов
кандидат юридических наук, доцент,
кафедра конституционного и муниципального права
ЧОУ ВПО «Московский университет им. С.Ю. Витте», г. Пенза, Россия
ОСОБЕННОСТИ ДОКТРИНАЛЬНЫХ ИСТОЧНИКОВ
КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА
Аннотация. Общеизвестно, что источниками права является внешняя форма (оболочка) права, внешнее его проявление. Такая «оболочка» в отрасли конституционного права, кроме привычных для нас нормативных актов и нормативных договоров, может проявляться в виде ряда доктринальных источников. Такую группу источников также можно назвать нетрадиционными источниками. Изучение особенностей доктринальных источников конституционного
права столь же важно, как и изучение самой сущности конституции. Статья посвящена раскрытию особенностей доктринальных источников конституционного права, в ней характеризуются такие нетрадиционные источники конституционного права, как обычаи, решения высших конституционных судов и теоретические источники. Автор дает
оценку значимости каждого из нетрадиционных источников и приводит примеры проявления таких источников на
практике.
Ключевые слова: конституция, источник прав, доктрина.
D. J. Gorohov
Candidate of law, associate professor,
department of Constitutional and Municipal Law
Moscow Witte University, Penza, Russia
FEATURES OF DOCTRINAL SOURCES OF THE
CONSTITUTIONAL RIGHT
Abstract. As the title implies the article describes doctrinal
sources of the constitutional right. The source of law is the external form (shell) of law, its external manifestation, it is well
known. This "shell" can manifest itself in the form of a series of
doctrinal sources, in the field of constitutional law, in addition
to the usual for us, regulations and statutory instruments.
This group of sources can also be called non-traditional
sources. Study of features of the doctrinal sources of constitutional law is as important as the study of the essence of the
constitution. The article deals with the features of doctrinal
sources of constitutional law, there are characterized by nonГорохов Д. Ю., 2014
1
Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» esj.pnzgu.ru 2014 № 3 (7)
Правовая политика государства: теория, история, практика
traditional sources of constitutional law, as customs, decisions
of the highest constitutional courts and theoretical sources.
The author gives an estimate of the significance of each of the
non-traditional sources, and gives examples of manifestations
of such sources in practice.
Key words: constitution, source of law, doctrine.
В юридической литературе достаточно глубоко и разносторонне исследован вопрос о формах и источниках права. Имеются произведения об отдельных формах права, методологические
работы. В последние годы исследовательский потенциал переключился на некоторые виды нетрадиционных форм права, статус которых находится в стадии реформирования. Растет количество работ по судебной практике, судебному прецеденту, обычаю как источнику права, оценке научных взглядов и трудов.
Это связано с системной необходимостью возрастания значимости доктрины в условиях всеобщей мировой глобализации, которая не оставила в стороне и Российскую Федерацию.
Необходимость познания природы правовой доктрины
определяется формально-юридическими причинами. Во-первых,
в России продолжаются споры ученых относительно понятия и
системы источников права. Вопрос можно было бы считать разрешенным при условии появления кодифицированного нормативного акта относительно источников права России.
Во-вторых, в России среди принимаемых государством
нормативно-правовых актов появились доктрины (Военная доктрина, Экологическая доктрина, Доктрина информационной
безопасности и др.), место которых в иерархии источников права не устанавливается позитивным правом.
В-третьих, согласно статьям: ст. 1191 Гражданского Кодекса РФ, ст. 166 Семейного Кодекса РФ, ст. 14 Арбитражнопроцессуального Кодекса РФ – содержание норм иностранного
права, регулирующего отношения с иностранным элементом,
устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем
иностранном государстве. Конституция России в статье 131
напрямую указывает на применение «исторических и иных
местных традиций».
Статья 38 Статута Международного Суда Организации
Объединенных Наций к источникам права, которые применяет
Международный Суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права.
Иными словами, российское право официально признает
правовую доктрину источником международного частного, проГорохов Д. Ю., 2014
2
Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» esj.pnzgu.ru 2014 № 3 (7)
Правовая политика государства: теория, история, практика
цессуального, публичного права, ряда самостоятельных внутригосударственных отраслей права, в частности, конституционного права. При этом отсутствие официальных установлений и
ссылок на применение доктринальных источников права в других его отраслях не говорит об отсутствии их признания.
В-четвертых, остается неопределенным значение и место
правовой доктрины в системе источников российского права в
условиях ее фактического применения правотворческими и
правоприменительными органами[2].
Доктринальные источники права имеют свойство непостоянства в отношении своего правового статуса на протяжении
последних десятилетий, зачастую они попросту растворялись в
правовой науке, принципах права и т.д. «Представляет ли собою
такое право самостоятельный источник права, или оно входит
составной частью в обычное и законодательное право - этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей» [3].
В российском законодательстве только с начала 1990- х гг.
XX столетия появился новый, ранее неизвестный российскому
праву правовой акт – доктрина, который утверждается Указом
Президента Российской Федерации и определяется как система
принципов, целей и задач политики государства в определенной
области. Правовая доктрина – это система идей о праве, выражающих определенные социальные интересы, определяющих
содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов
права, признаваемых в качестве обязательных официально государством путем ссылки на труды авторитетных знатоков права
в нормативно-правовых актах или юридической практикой в
силу их авторитета и общепринятости.
Ввиду отсутствия четкого определения понятия доктринальных источников права и подходов к их содержанию, необходимо прибегнуть к установлению общих признаков, характерных для данной группы источников права. Среди таких характеристик можно назвать:
- абстрактность;
-несвязанность с формальной деятельностью органов государственной власти;
-несоответствие письменного изложения требованиям законодательной техники;
-отличие от нормативной структуры или отсутствие структуры акта вообще;
-отсутствие, в отдельных случаях, письменного выражения
источников;
Горохов Д. Ю., 2014
3
Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» esj.pnzgu.ru 2014 № 3 (7)
Правовая политика государства: теория, история, практика
-непризнание, в отдельных случаях, в качестве формы
права;
-трудность реализации источников в правоприменении, а
зачастую и невозможность такого применения;
-отсутствие прописанных правотворческих процедур. Нередко их возникновение, становление и совершенствование
происходит в течение очень длительного периода времени и вне
определенных стадий (процедур).
Объединяя названные признаки подходов к определению
доктрины, ученые по-разному формируют окончательное понятие данной категории и источника права.
Среди источников конституционного права имеется отдельная группа нетрадиционных источников права, их принято
называть доктринальными в силу их непервостепенности. Эту
группу источников составляют конституционно-правовой обычай, судебный прецедент, а также научные труды и взгляды отдельных ученых (чистая доктрина). В свою очередь в группу чисто доктринальных источников конституционного права, кроме
тех источников, которые уже были названы, можно также отнести комментарии законодательства, послания и программы руководящих органов, а также законодательные проекты, в том
числе и конституционные.
Рассмотрим более подробно нетрадиционные доктринальные источники.
Наряду с нормами морали и нравственности важнейшим
социальным регулятором общественных отношений является
обычай. Но обычай является не только социальным регулятором,
но и источником для многих отраслей российского права. Хотя
обычай и имеет меньшую значимость как источник для конституционного права, он зачастую занимает важное место в практике правоприменения, поэтому данную группу источников игнорировать нельзя.
Нетрадиционность обычая как специфического источника
конституционного права выражается через его признаки. В
правовой литературе наиболее часто подчеркиваются такие его
черты, как фактор времени, необходимый для образования обычая, систематичность его применения, определенность содержания, единообразный характер, общепризнанность [8]. С данными признаками нельзя не согласиться.
Фактор времени для обычаев действительно немаловажен.
Ведь именно многолетняя, изначально ненормативная практика
применения нормы делает его обычаем. Так, мировая парламентская практика, признавая старинный обычай уважения
Горохов Д. Ю., 2014
4
Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» esj.pnzgu.ru 2014 № 3 (7)
Правовая политика государства: теория, история, практика
старших по возрасту лиц, обладающих большим жизненным
опытом и имеющих соответствующие заслуги, выработала правило о порядке открытия первого заседания парламента (или его
палаты) каждого нового созыва.
Историческим примером реализации подобного обычая
служит открытие первой сессии Верховного Совета СССР первого созыва (12-19 января 1938 г.). Примечательно, что именно в
рамках указанной сессии обычай был официально назван в качестве источника права в рамках определения понятия права
как совокупности правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных
государственной властью, применение которых обеспечивается
принудительной силой государства в целях охраны, закрепления
и развития общественных отношений и порядков, выгодных и
угодных господствующему классу.
В Российской Федерации данное положение было закреплено ч. 3 ст. 99 Конституции РФ и ст. 33 Регламента Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации,
где четко прописано, что первое заседание Государственной
Думы открывает старейший по возрасту депутат Государственной Думы.
Другой особенностью обычая является необходимость его
постоянного применения или соблюдения. В литературе она
разными авторами характеризуется по-разному: «постоянная и
неуклонная повторяемость», «систематическое применение»,
«устойчивость», «фактическое применение» и т.д., но речь при
этом всегда идет об обычае как устойчивой норме поведения,
поскольку только в постоянном применении или соблюдении
обычая проявляется его устойчивость[6].
Древнейшая норма поведения – обычай жеребьевки, ввиду
постоянной применяемости и устойчивости, сохранил свою значимость и по сей день. Так, в избирательном бюллетене в порядке, определяемом жеребьевкой, помещаются наименования политических партий, зарегистрировавших федеральные списки
кандидатов. Также на основании принципа жеребьевки определяется последовательность выступления представителей разных
политических сил по разным вопросам.
Сам факт наличия обычая свидетельствует о его определенности, ибо, как отмечалось в литературе, если практика в какой-либо сфере отношений не носит определенного характера,
то имеются основания полагать, что обычай в данной сфере отсутствует[4]. Однако определенность содержания как один из
Горохов Д. Ю., 2014
5
Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» esj.pnzgu.ru 2014 № 3 (7)
Правовая политика государства: теория, история, практика
признаков обычая в значительной степени «перекрывается» таким гораздо более существенным его признаком, как единообразие, которое означает, что конкретный обычай должен быть
единственным в той или иной области отношений и обладать
признаками общего правила.
Кроме названных признаков обычая важнейшим его признаком, делающим обычай нормативным, т.е. санкционированным источником права, является гарантия его исполнения силой
государственного принуждения. Например, международный
обычай, являющийся основным источником общепризнанных
норм, определяется ст. 38 Статуса как доказательство всеобщей
практики и признан в качестве правовой нормы.
Правовой обычай как источник конституционного права, в
силу своей универсальности и практической применимости, на
сегодняшний день находит отражение в регулировании вопросов, связанных с определенными государственными процедурами (церемониями), с государственной символикой, с определением статуса праздничных дней и т.д.
Следующим нетрадиционным, и в то же время довольно
значительным источником конституционного права является
судебный прецедент.
В общем понимании судебный прецедент понимается как
решение суда, обязательное для решения аналогичных дел в будущем. Применительно к российскому праву и источникам конституционного права под судебным прецедентом общепринято
понимать Постановления Конституционного Суда Российской
Федерации и других органов конституционной юрисдикции.
В России прецедент официально не является источником
права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто
принимаются во внимание при разрешении споров.
Многие авторы не признают нормативного значения актов
судебной власти, в то время как другие признают за решениями
судов законотворческое значение, а некоторые авторы относят к
источникам ведущей отрасли права акты исключительно органа
конституционного контроля федерального уровня.
Позиция первой группы авторов аргументируется следующим: во-первых, Россия относится к романо – германской правовой семье, для которой, общеизвестно, характерно исключительное применение нормативных актов в качестве источников
права, причем источников конституционного права это касается в первую очередь[9]. Во-вторых, признав за решениями судов
статус источников права, мы признали бы нормотворческую
функцию за органами судопроизводства, которое в свою очеГорохов Д. Ю., 2014
6
Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» esj.pnzgu.ru 2014 № 3 (7)
Правовая политика государства: теория, история, практика
редь привело бы к «смешению функций и правомочий ветвей
власти и сфер деятельности» [7].
На наш взгляд, данный подход на современном этапе развития Российского правотворческого механизма, при условии
все большего выявления пробелов и противоречий конституционно-правовой нормы, актуализации и детализации применения
доктрины как способа решения названных проблем, является
неоправданным.
Однако не каждое решение Российских судов может быть
признано в качестве конституционно-правового источника. Такой вывод вытекает из норм главы 7 Конституции России. Так,
в ст. 125 Конституции, ч. 3 ст.43, ст.47.1. и п. 9 ст.75 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ»
напрямую указывается на правотворческий характер деятельности Конституционного суда РФ и Конституционных (Уставных)
судов субъектов РФ, и данная группа отделяется от решений
других судов.
С этих позиций нельзя не согласиться с группой современных авторов, которые утверждают, что «решения и правовые
позиции Конституционного Суда РФ занимают самостоятельное
место в правовой системе и служат источником конституционного права и иных отраслей российского права, имеют общий
характер и обязательны для всех субъектов права» [5].
Ввиду установления конституционного основания деятельности конституционных (уставных) судов субъектов Российской
Федерации, наделения их полномочиями органа конституционного контроля на уровне субъектов, их решения и правовые позиции также входят в состав источников конституционного
права.
Кроме названных источников конституционно-правового
обычая, решений и постановлений Конституционного Суда РФ и
конституционных (уставных) судов РФ, к числу нетрадиционных
источников конституционного права также относятся конституционные комментарии, послания руководящих органов, а также
конституционно-правовые проекты.
Данную группу источников условно можно отнести к единому теоретическому блоку чистой доктрины. Отнесение данной
группы к источникам конституционного права, учитывая, что
конституционное право – это ведущая отрасль Российского права, может показаться ошибочным, но данный факт имеет научное обоснование.
Свое зарождение теоретическая доктрина берет в средневековой Великобритании. В западноевропейских странах к мнеГорохов Д. Ю., 2014
7
Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» esj.pnzgu.ru 2014 № 3 (7)
Правовая политика государства: теория, история, практика
ниям наиболее известных ученых-юристов (главным образом
прошлого) обращаются в случае, когда пробел в праве не может
быть заполнен статутом или прецедентом судебным. Примером
могут служить труды Блэкстона, Коука, Фостера. В государствах
англосаксонского типа поиски доктрины и сегодня осуществляются в комментариях различных кодексов, отдельных законов,
"аннотированных версиях" (моделях) различных нормативных
правовых актов.
На сегодняшний день конституционно-правовая теоретическая доктрина находит свое отражение в комментариях конституционно-правовых норм. Практика Конституционного Суда РФ
и позиции отдельных его судей подтверждают этот тезис. Так, в
особом мнении судьи Н.В. Витрука к Постановлению Конституционного Суда РФ от 11 декабря 1998 г. № 28-П «По делу о толковании положений части 4 статьи 111 Конституции Российской
Федерации» наука и доктрина отождествляются. Судья указывает в качестве источника «доктринального (научного) толкования»
два комментария к Конституции Российской Федерации: первый - под общей редакцией Ю.В. Кудрявцева (М.: Фонд «Правовая культура», 1996, с. 465) и второй, где ответственным редактором является Л.А. Окуньков (М.: Век, 1996, с. 477).
Комментарий, как правило, представляет собой толкование
нормативных правовых актов. Его убедительность, глубина
определяются видом толкования: профессиональное, научное,
доктринальное. Но в любом случае авторы подобных произведений, как правило, находятся в рамках толкования-разъяснения.
Безусловно, более содержательным представляется комментарий, в котором соединяются правовые нормы, научное разъяснение, анализ правоприменительной практики.
Таким образом, ввиду своей универсальности, научной
обоснованности и нормативной природы зарождения, комментарии действительно играют большую роль для пользователя
правом.
Наряду с комментариями немаловажное значение для теоретической доктрины имеют также послания Президента Российской Федерации. Анализ теоретико-методологических изысканий по проблематике изучения понятийного аппарата источника права способствует упрочнению точки зрения, в соответствии с которой Послание Президента России имеет скорее
непосредственное, нежели опосредованное отношение к правовым источникам [1].
Горохов Д. Ю., 2014
8
Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» esj.pnzgu.ru 2014 № 3 (7)
Правовая политика государства: теория, история, практика
Кроме того, в качестве теоретико-доктринального конституционно-правового источника выступают проекты конституционно-правовой нормы.
Учитывая тот факт, что некоторые проекты действующей
Конституции, в отличие от нее самой, разрабатывались и тестировались на протяжении многих лет, и что большинство конституционных норм были заимствованы именно оттуда, показав в
последующем свою жизнеспособность, указанные проекты могли
бы послужить весьма ценным источником конституционного
развития в России[10].
Именно проекты содержат нормы, которые получили отголосок сегодня и которых сегодня говорят как направление развития конституционного законодательства.
Библиографический список
1. Акчурин, Р.Г. Послание Президента в духе категории «источники права»/Р.Г.Акчурин // Правовое государство: теория и практика . - 2010. - № 4.
2. Васильев, А.А. Правовая доктрина как источник права/А.А.Васильев// Публично-правовые исследования (электронный
журнал). - 2012. - № 2.
3. Гамбаров,Ю.С. Курс гражданского права. Часть общая /
Ю.С.Гамбаров. – СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича. - 1911. - Т.1.- Репринтная копия.
4. Зыкин,И.С. Обычай в советской правовой доктрине/
И.С.Зыкин // Советское государство и право. - 1982. - № 3.
5. Конституционное право Российской Федерации: учеб./ под
общ. ред. Н.В. Витрука. - М.: Норма; ИНФРА-М, 2010.
6. Кутафин, О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации/О.Е.Кутафин. - М.: Юристъ, 2002.
7. Нерсесянц, В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а
применяет право (о правоприменительной природе судебных актов)/В.С.Нерсесянц // Судебная практика как источник права / под
ред. Б.Н. Топорнина. - М.: ИГП РАН,1997.
8. Рамзайцев, Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле/Д.Ф.Рамзайцев // Международные торговые обычаи: сборник
/ под ред. М.В. Нестерова и К.К. Бахтова. - М.: Внешторгиздат, 1958.
9. Сырых, В.М. Теория государства и права: учеб./
В.М.Сырых.- 3-е изд., перераб. и доп.- М.: ЗАО «Юстицинформ»,
2007. - С. 625.
10. Хальметов, А.И. Конституция России: альтернативные проекты и современное развитие/А.И.Хальметов// Теория права и государства. - 2012. - № 3.
Горохов Д. Ю., 2014
9
Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» esj.pnzgu.ru 2014 № 3 (7)
Правовая политика государства: теория, история, практика
Referenses
1. Akchurin R.G. Poslanie Prezidenta v dukhe kategorii «istochniki
prava» [The message of the President in the spirit of the category "right
sources"] Pravovoe gosudarstvo: teoriia i praktika- Law state: theory and
practice. 2010, no. 4.
2. Vasil'ev A.A. Pravovaia doktrina kak istochnik pra-va []
Publichno-pravovye issledovaniia (elektronnyi zhurnal) - Public Law Researches - 2012, no. 2.
3. Gambarov Iu.S. Kurs grazhdanskogo prava. Chast' obshchaia
Vol.1. [Course of civil law] Saint Petersburg, Publ. M.M. Stasiulevicha,
1911
4. Zykin I.S. Obychai v sovetskoi pravovoi doktrine [Customs in
the Soviet legal doctrine] Sovetskoe gosudarstvo i pravo - Soviet state and
law. 1982, no. 3.
5. Konstitutsionnoe pravo Rossiiskoi Federatsii: ucheb. pod obshch.
red. N.V. Vitruka. [Constitutional law of Russia: the textbook]. Moscow,
Norma Publ.; INFRA-M Publ., 2010.
6. Kutafin O.E. Istochniki konstitutsionnogo prava Rossiiskoi Federatsii [Sourses of constitutional law in Russia] Moscow, Iurist Pub., 2002
7. Nersesiants V.S. Sud ne zakonodatel'stvuet i ne upravliaet, a
primeniaet pravo (o pravoprimenitel'noi prirode sudebnykh aktov [The
court doesn't make laws and doesn't operate, but applies the right (about
the law-enforcement nature of judicial acts)] Sudebnaia praktika kak
istochnik prava- Jurisprudence as right source. Moscow, IGP RAN Publ.,
1997.
8. Ramzaitsev D.F. O znachenii obychaev v mezhdunarodnoi torgovle [About value of customs in international trade] Mezhdunarodnye
torgovye obychai: sbornik – International trading customs. Moscow,
Vneshtorgizdat Publ., 1958.
9. Syrykh V.M. Teoriia gosudarstva i prava: ucheb [Theory of state
and right] Moscow, ZAO «Iustitsinform» Publ., 2007, p. 625.
10. Khal'metov A.I. Konstitutsiia Rossii: al'ternativnye proekty i sovremennoe razvitie [Constitution of Russia: alternative projects and modern development] Teoriia prava i gosudarstva - Theory of state and right.
2012, no. 3.
Информация об авторe
Горохов Дмитрий Юрьевич – кандидат юридических наук, доцент, кафедра конституционного и муниципального права, ЧОУ ВПО
«Московский университет им. С.Ю. Витте», 440011, г. Пенза,
ул. Вяземского 25 «б», Россия, e-mail: dmgorokhov@yandex.ru
Горохов Д. Ю., 2014
10
Правовая политика государства: теория, история, практика
Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» esj.pnzgu.ru 2014 № 3 (7)
Authors
Gorohov Dmitrij Jur'evich – Candidate of law, associate professor,
department of Constitutional and Municipal Law, Moscow Witte University, Penza, Russia, 25 «b» Viazemskogo Street, Penza, 440011, Russia,
e-mail: dmgorokhov@yandex.ru.
Горохов Д. Ю., 2014
11