ПРОКАЛЫВАНИЕ корпоративной ВУАЛИ
реклама
Управление компанией ПРОКАЛЫВАНИЕ корпоративной ВУАЛИ Алла Андриашина Концепция «прокалывания корпоративной вуали» в самом широком смысле представляет собой возможность прямо или косвенно вовлечь участников юридического лица в правоотношения, сложившиеся между ним и третьими лицами. Как данный институт отражен в российском законодательстве, воспринят судами и оценен бизнесом? юрист адвокатского бюро «Линия права» Традиционная трактовка В ряде случаев фундаментальный принцип разделения имущества юридического лица и его учредителей (участников) не применяется. Например, когда после преодоления т. н. корпоративного щита у кредиторов появляется возможность возложить ответственность на акционеров напрямую и проникнуть за «корпоративную вуаль», скрывающую «лица» корпорации. Согласно концепции «прокалывания корпоративной вуали» (piercing the corporate veil) правоприменитель возлагает ответственность на учредителя (участника) юридического лица, минуя само юридическое лицо, т. е. фактически устраняет конструкцию корпорации, признавая ее лишь фиктивной оболочкой. Существуют различия между подходами романо-германской и англосаксонской систем права. В первой для привлечения к ответственности важен факт злоупотребления правом участником юрлица. Во второй – выявление причинно-следственных связей между действиями материнской компании и убытками дочернего общества. В американской судебной практике концепция «прокалывания корпоративной вуали» применяется часто и выступает наиболее радикальной формой ответственности акционеров корпорации. Так, суд вправе не принимать в расчет самостоятельную правосубъектность корпорации и признать ее ак- ционеров персонально ответственными по ее обязательствам. «Прокалывание корпоративной вуали» рассматривается в качестве механизма, предотвращающего использование атрибутов корпоративной формы для совершения неправомерных действий и обхода правовых предписаний. Описываемая концепция не закреплена в законодательстве, в связи с чем американская судебная практика исходит из открытого перечня условий (в зависимости от статуса акционера), при которых необходимость «прокалывания вуали» признается обоснованной. В конкретных случаях для этого прибегают к различным «тестам», например Lowendahl test или Laya test. Однако вне зависимости от того, какие условия или какой тест применяются, все суды сходятся во мнении, что «прокалывание корпоративной вуали» должно происходить на основании принципа разумности и с учетом обстоятельств каждого конкретного дела. «Прокалывание» по-русски Действующее отечественное законодательство не закрепляет классический вариант концепции «прокалывания корпоративной вуали», согласно которому кредитор общества вправе требовать удовлетворения своих требований непосредственно от контролирующего участника общества. 38 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 4 • 2015 Принцип разделения ответственности юрлица и его участников был закреплен еще в ГК РСФСР. В действующем кодексе указанный принцип получил более детальную проработку: акционеры АО и участники ООО не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций или внесенных ими вкладов (ст. 56 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон № 14-ФЗ), п. 3 ст. 6 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах») (далее – Закон № 208-ФЗ). В корпоративном праве данного периода элементы изучаемой концепции нашли свое отражение в форме ответственности основного (контролирующего) общества перед кредиторами дочернего общества в двух случаях: • при заключении сделки дочерним обществом по указанию контролирующего общества последнее отвечает перед кредиторами дочернего солидарно с ним (п. 2 ст. 105 ГК РФ); при банкротстве дочернего общества по вине • контролирующего общества последнее отвечает по долгам дочернего перед его кредиторами в субсидиарном порядке (когда имущества дочернего общества недостаточно для погашения его долгов) (п. 3 ст. 56 ГК РФ). Для возникновения у основного общества солидарной ответственности с дочерним в силу положений п. 2 ст. 105 ГК РФ необходимо наличие совокупности трех условий: • два хозяйствующих субъекта находятся в отношениях дочерности; • основное общество имеет право давать обязательные указания дочернему; • сделки заключены во исполнение таких указаний. Наличие в ст. 105 ГК РФ формулировки «иным образом имеет возможность определять решения» дочернего общества вводит открытый перечень оснований для установления наличия отношений дочерности. Однако в судебной практике утвердился достаточно формальный подход, при котором общество признается основным по отношению к дочернему в случае преобладающего участия в уставном капитале последнего (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 02.02.2005 по делу № Ф08-6595/2004, ФАС Волго-Вятского округа от 18.12.2007 № А28-2115/2007-64/17, ФАС Северо-Западного округа от 21.05.2008 по делу № А26-6950/2007). ТЕРРИТОРИЯ СВОБОДНОГО ОБЩЕНИЯ Мы продолжаем следить за наиболее интересными сообществами юристов в Facebook, объединяющими тех, кому небезразлична судьба отечественной юриспруденции. Бессменные лидеры, о которых мы уже рассказывали в прошлом году, набирают обороты по числу участников и продолжают развивать дискуссию. КОЛЛЕГИ https://www.facebook.com/groups/kolleeg/?fref=ts Группа живет и здравствует. Количество участников по сравнению с прошлым годом выросло почти втрое, а в качестве обложки администраторы группы выбрали постер книги «Почему юристы должны есть бананы». Оригинально. Все как и у неюристов: спрашиваем, делимся, комментируем. УПРАВЛЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ФИРМОЙ https://www.facebook.com/LawFirmManagement Facebook-сообщество руководителей и партнеров юридических фирм, созданное для обмена опытом по управлению, HR, GR, маркетинг-менеджменту, рекламе и PR (официальный сайт – www.lawfirmmanagement.ru). Лайков много, комментариев мало, так что вопрос о наболевшем рискует остаться незамеченным. Но на самом сайте действительно много полезных статей, заметок, советов и лайфхаков для тех, кто печется о любимом деле – юрбизнесе. Приятный бонус: иногда участники сообщества (подписчики странички) могут получить скидку на профильные мероприятия. ЗА АДЕКВАТНЫЕ СУДЕБНЫЕ РАСХОДЫ https://www.facebook.com/groups/Legalexpenses Лозунг, сегодня особенно актуальный. В ленте собраны ссылки на статьи, комментарии и прочую информацию, которая может пригодиться юристам и адвокатам в нелегком деле взыскания адекватных судебных расходов на представление интересов в суде. КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • www.clj.ru • 39 1816 участников 2220 участников 760 участников Управление компанией Когда доля участия материнской компании не является преобладающей, наличие отношений основного и дочернего общества устанавливается косвенным образом, с помощью формулировки ст. 105 ГК РФ. ПРИМЕР ООО «Мотовилихинский сантехнический завод» (далее – ООО1) как основное общество могло определять решения, принимаемые дочерним обществом ООО «Литейно-механический завод» (далее – ООО2), и контролировать их, несмотря на то, что доля ООО1 в уставном капитале ООО2 составляла 22%. Суд установил, что ООО1 способно контролировать хозяйственную деятельность ООО2 посредством директора последнего, назначенного приказом ООО1. В этом помог анализ положений трудового договора, заключенного с директором ООО2. В частности, они предусматривали, что: • директор обязан управлять ООО2 согласно планам, утвержденным ОАО «Мотовилихинские заводы» (далее – ОАО), которое принадлежало к той же группе компаний, что и ООО1 и ООО2; • вопросы компетенции директора определяются решениями общего собрания учредителей и совета директоров ОАО; • вознаграждение директору ООО2 устанавливается решением директора ООО1. В деле имеются многочисленные приказы и распоряжения ООО1, регулирующие вопросы хозяйственной деятельности ООО2. Таким образом, суд исходил не из размера доли, а из возможности ООО1 контролировать хозяйственную деятельность ООО2 «иным образом», т. е. с помощью директора последнего (Постановление ФАС Уральского округа от 24.03.2005 № Ф09-2962/05-ГК). Однако такой подход скорее исключение, чем правило (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2009 по делу № А75-2374/2008). Для привлечения материнской компании к ответственности также должен быть доказан факт дачи ею обязательных указаний на совершение сделок дочерним обществом. При этом контролирующая компания имеет право давать дочернему обществу обязательные указания, только когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или в его уставе (абз. 2 п. 3 Закона № 208-ФЗ). Российские суды полагают, что право основного общества давать обязательные указания дочернему должно быть закреплено в договоре между обществами или в уставе дочернего (Определение ВАС РФ от 11.07.2011 № ВАС-8023/11 по делу № А40-41857/10-65-311, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2010 № 09АП-1757/2010-ГК по делу № А40-52330/08- БАНКРОТСТВО https://www.facebook.com/groups/bankrotstvo/?ref=browser Тема актуальна как никогда, в этой ситуации немного странно, что группа закрытая. Ну да хозяин – барин. Постучитесь, и вам откроют. Все, что вы хотели знать о теории и практике применения Закона о банкротстве, не бойтесь, спрашивайте здесь. В группе обсуждают законодательные инициативы, спорные новеллы, советуют, как защитить интересы собственников, кредиторов, директора, делятся судебной и собственной практикой. СИНГАПУР: ОФШОР (ОФФШОР), БАНКИ, НАЛОГИ, ВИЗЫ И ЖИЗНЕННЫЕ ЗАМЕТКИ https://www.facebook.com/groups/734336756587814/?ref=browser Офшоры уходят в прошлое? Ничего подобного. Об этом свидетельствует многочисленность группы. Сообщество создано для обмена информацией об использовании сингапурских офшорных компаний для международного налогового планирования защиты активов. Здесь можно узнать о туристических и рабочих визах в Сингапур и прочих нюансах, связанных с жизнью и работой в городе-государстве. Плюс немного колоритных региональных новостей и специфических азиатских рецептов. Кстати, слово «офшор» совершенно точно пишется с одной «ф». КИПР: ОФШОР (ОФФШОР), БАНКИ, НАЛОГИ И ЗАМЕТКИ О ЖИЗНИ https://www.facebook.com/groups/1594655760758862/?ref=browser Еще один кружок по интересам для тех, кто предпочитает средиземноморскую офшорную зону. Солнечные фотографии, кулинарные секреты национальной кухни Кипра вперемешку с профильными новостями и комментариями. 40 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 4 • 2015 1187 участников 6566 участников 5096 участников 53-467, от 27.04.2011 № 09АП-7777/2011 по делу № А4093836/10-74-319). ПРИМЕР При рассмотрении апелляционной жалобы ООО «Уралстройэнерго» о привлечении ЗАО «Кондор-Эко» (далее – ЗАО) к солидарной ответственности по договору подряда между ООО «Уралстройэнерго» (подрядчик) и ООО «Кондор-Эко Урал» (заказчик) суд установил, что на момент заключения сделки доля ЗАО в уставном капитале ООО «КондорЭко Урал» (далее – ООО) составляла 50%, т. е. ЗАО не являлось основным обществом. Также суд подчеркнул, что положения учредительного договора между ООО и ЗАО не позволяют последнему давать обязательные указания и другим образом определять решения ООО. Апелляционный суд не принял во внимание ссылку ООО «Уралстройэнерго» на письмо, в котором ЗАО рекомендует ООО привлечь на договорных обязательствах ООО «Уралстройэнерго», поскольку данное письмо, во-первых, не доказывает, что основное общество давало указание дочернему, т. к. содержит рекомендацию, а не указание, а во-вторых, отправлено после заключения спорного договора подряда. Апелляционная инстанция также подтвердила выводы суда первой инстанции о том, что агент- ский договор не свидетельствует о зависимости ООО от ЗАО, т. к. его положения предполагают возникновение между обществами отношений комиссионного характера, обязательным признаком которых и выступает предоставление комитенту права давать указания комиссионеру. При этом стороны согласовали, что поручения принципала оговариваются только в специальных дополнительных соглашениях к названному агентскому договору, которые, как отметил суд, не были заключены (Постановление ФАС Уральского округа от 07.06.2012 № Ф09-730/11 по делу № А76-42554/2009). Вместе с тем практике известны и исключения, когда суд отказывался от достаточно формального подхода, привлекая основное общество к ответственности с помощью довольно широкой трактовки термина «основное общество». ПРИМЕР Суд учел характер корпоративных связей, положения акционерного соглашения, а также то, кем были назначены и в чьих интересах голосовали директора. Истец полагал, что компании BP Russian Investments Limited и BP p.l.c. (ответчики) использовали возможность определять решения, принимаемые ОАО «ТНК- ФИНАНСЫ, НАЛОГИ, ПРАВО – ПРОСТО О СЛОЖНОМ https://www.facebook.com/groups/101498283271243/?ref=ts&fref=ts В этом комьюнити можно было бы стать ближе к налогам, но, увы, группа плохо администрируется и замусорена спамом о том, как заработать миллион, не вставая с дивана, накачать пресс силой мысли и увеличить грудь с помощью зубной пасты. Реальной информации по финансовому и налоговому праву практически нет. Лучше сразу искать налогового юриста и консультанта в одноименной группе (832 участника), администраторы которой решительно призывают участников размещать информацию, которая вписывается в тематику (российские налоги, российское налоговое право и бизнес налоговых юристов): https://www.facebook.com/groups/taxlawyers ЗАКУПКИ (94-ФЗ/ФКС/223-ФЗ): ГОСЗАКАЗ, ТЕНДЕРЫ, ТОРГИ, КОНКУРСЫ, АУКЦИОНЫ https://www.facebook.com/groups/159004414187397 Узкая, но от этого не менее животрепещущая для юристов тема. Как организовывать систему закупок, какие формы тендеров применять, какие и когда использовать торги, как готовить документацию и какая может наступить ответственность? Здесь обсуждают все, что касается перехода на контрактную систему в госзаказе, и собственно практику применения законов № 44-ФЗ и № 223-ФЗ. LAW BUZZ https://www.facebook.com/pages/LAW-BUZZ/180187982057964?fref=ts Сплетни, интриги, расследования. Здесь говорят о самых интересных событиях в юридическом мире. КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • www.clj.ru • 41 2876 участников 2662 участника 391 участник Управление компанией BP Холдинг» (далее – ТНК-BP), заблокировав его участие в стратегическом партнерстве, и в итоге причинили обществу убытки. Истец настаивал, что ответчики являются основными обществами по отношению к третьему лицу – ТНК-BP – применительно к стратегическому партнерству, поскольку могут определять решения ТНК-BP относительно его участия в стратегическом партнерстве. Несмотря на то что данная опция не предусмотрена уставом и положением о совете директоров общества, как указал суд, она прямо вытекает из соглашения акционеров ТНК-BP и характера корпоративных связей между ними. Компания BP р.l.с. (Ответчик 1) является материнской компанией по отношению к компании BP Russian Investments Limited (Ответчик 2). Ответчик 2 является акционером акционер компании TNK-BP Limited, и имеет возможность определять решения, принимаемые ТНК-BP, через четырех «директоров от группы BP», которые назначаются в совет директоров компании TNK-BP Limited, которая, в свою очередь, осуществляет корпоративный контроль над обществом ТНК-BP через подконтрольные ей компании. Отклонение советом директоров компании TNK-BP Limited предложения относительно участия ТНК-BP в стратегическом партнерстве предопределяет принятие уполномоченным органом управления ТНК-BP отрицательного решения по вопросу об участии в стратегическом партнерстве. Проанализировав характер корпоративных связей между ответчиками и ТНК-BP, суд принял решение направить дело на новое рассмотрение, в т. ч. в связи с тем, что не была дана оценка тому обстоятельству, что директора, голосование которых заблокировало участие ТНК-BP в стратегическом партнерстве, не являлись независимыми директорами, а действовали в интересах Ответчика 1 и Ответчика 2. (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.06.2012 по делу № А707811/2011). «Презумпция безответственности» Другое отражение концепции «прокалывания корпоративной вуали» – привлечение основного (контролирующего) общества к субсидиарной ответственности по долгам дочернего перед его кредиторами в случае банкротства дочернего общества по вине контролирующего. Данное положение закреплено абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ, в соответствии с которым если банкротство юридического лица вызвано лицами, которые имеют право давать обязательные для него указания либо имеют возможность определять его действия иным образом, то в случае недостаточности имущества юрлица на таких лиц может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Более широкое регулирование интересующего нас вопроса содержится в п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон № 127-ФЗ), согласно которому если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих его лиц, такие лица при недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Концепция «прокалывания корпоративной вуали» и субсидиарная ответственность контролирующих лиц преследуют одну цель – защитить кредиторов от злоупотреблений принципом ограниченной ответственности участников по долгам компании. Для возникновения у контролирующих лиц субсидиарной ответственности на основании названных выше норм необходимо доказать наличие совокупности следующих условий: • лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, было контролирующим должника лицом, т. е. имело «в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника» (ст. 2 Закона № 127-ФЗ); • основным обществом совершены фактические действия, свидетельствующие об использовании им права давать обязательные указания. На практике выполнение последнего условия осложняется, т. к. необходимая информация, как правило, касается непосредственно деятельности должника и иных связанных с ним лиц и содержится во внутренних документах должника, доступ к которым у кредитора отсутствует (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.02.2010 по делу № А19-14845/09, ФАС Западно-Сибирского округа в от 16.08.2010 по делу № А2723349/2009). Помимо прочего требуется доказать вину и причинно-следственную связь между обязательными 42 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 4 • 2015 указаниями основного общества и возникшей финансовой неплатежеспособностью дочернего общества, не позволяющей ему удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам (п. 22 Постановления Пленума ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Сложившаяся практика свидетельствует, что доказать вину в доведении дочернего общества до банкротства изданием участниками своих решений и распоряжений практически невозможно (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.12.2009 по делу № А33-1695/2007, ФАС Северо-Западного округа от 08.11.2010 по делу № А52-7092/2009, ФАС Уральского округа от 27.12.2010 № Ф09-10012/10-С4 по делу № А71-3567/2010, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2011 по делу № А35-1419/2009). А вы уже скачали приложение для вашего iPad? ПРИМЕР Высшая инстанция подтвердила выводы нижестоящих судов об отсутствии вины ОАО «Телерадиокомпания “Прометей”», которое является управляющей компанией и основным обществом по отношению к ОАО «АСТ» (владеет 90% акций), в доведении дочернего общества (ОАО «АСТ») до банкротства и, как следствие, об отсутствии основания для привлечения телерадиокомпании к субсидиарной ответственности (Определение ВАС РФ от 22.03.2010 № ВАС9299/09). Несмотря на существующую «презумпцию безответственности», а также сложность эффективного применения норм ГК РФ, законов № 14-ФЗ, № 127-ФЗ и № 208-ФЗ, можно говорить и о положительной тенденции в привлечении к ответственности основных обществ по долгам дочерних, а также учредителей и руководителей юрлиц по делам о банкротстве. Реформа ГК РФ: контролирующее лицо Регламентация концепции «прокалывания корпоративной вуали», предложенная в ст. 53.4 проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Проект № 47538-6), вызвала активную полемику в правовом сообществе. Напомним, что с 1 сентября 2014 г. многие нормы ГК РФ претерпели серьезные изменения. В значиКОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ а Реклам Читайте новую Light-версию журнала абсолютно бесплатно! корпоративный юрист • www.clj.ru • 43 Управление компанией тельной степени повышена ответственность участников корпоративных отношений, включая участников юрлица. Вместе с тем прямое законодательное закрепление пока получили лишь отдельные элементы рассматриваемой нами концепции как частные случаи ответственности участника общества. Из сравнения Проекта № 47538-6 и обновленных положений ГК РФ очевидно, что законодатель предпочел консервативный сценарий при установлении ответственности основного общества, а также участников юрлица. Столь осторожный подход оправдан, т. к. закрепление более радикального ее варианта при расши- рительном толковании судами могло привести к разрушению концепции ограниченной ответственности. Определяющим признаком, который позволяет распространить ответственность общества на ее участника, является право кредитора корпорации требовать удовлетворения своих потребностей непосредственно от контролирующего участника. Здесь следует выделить новеллы ГК РФ, которые регулируют ответственность контролирующего участника: • солидарная ответственность основного хозяйственного общества (далее – ОХО) по сделкам дочернего общества, заключенным «во исполнение указаний» или «с согласия» ОХО (п. 2 ст. 67.3); • ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юрлица, за убытки, причиненные юрлицу по его вине (п. 3 ст. 53.1). Ликбез Законодатель изменил терминологию и повторно регламентировал в ст. 67.3 ГК РФ существовавшую ранее «ненастоящую проникающую ответственность», согласно которой ОХО отвечает солидарно по сделкам дочернего общества, совершенным последним «во исполнение» или «с согласия» ОХО. Одновременно с этим было отменено требование об обязательном характере указаний ОХО, что лишило его формального основания для ухода от солидарной ответственности по сделкам «дочки». Включение отсылки к п. 3 ст. 401 ГК РФ, в свою очередь, также ограничило возможность ОХО избежать ответственности, сузив круг таких ситуаций обстоятельствами непреодолимой силы. В связи с отсутствием практики по ст. 67.3 ГК РФ представляется, что при рассмотрении соответствующих исков помимо существующей судебной практики по п. 2 ст. 105 ГК РФ суды могут учесть признаки «прокалывания вуали», из которых исходят иностранные правопорядки. В частности, при оценке недобросовестности действий ОХО небезынтересны критерии, применяемые американскими судами: • игнорирование корпоративных формальностей; • смешение активов и фондов двух обществ; • низкий уровень капитализации; • использование одной корпорацией активов другой корпорации как собственных. О том, что такой подход не исключен, свидетельствует, в частности, Постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 № 16404/11, в котором упомянут термин «срывание корпоративной вуали», а также есть ссылка на современную международную практику и конкретный прецедент (SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschield (дело № 218/86, решение от 09.12.1987)). ВАС РФ указал, что «предпринимательскую деятельность на территории РФ осуществляют именно ответчики, используя аффилированных лиц (доктрина “срывания корпоративной вуали”)». Также в п. 3 ст. 53.1 ГК РФ законодательно закреплена концепция косвенного «прокалывания корпоративной вуали», в соответствии с которой лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в т. ч. давать указания, несет перед ним ответственность за убытки, причиненные юрлицу по его вине. Однако кредитор не может напрямую требовать от участника юрлица возмещения убытков, причиненных обществом. С 1 сентября 2014 г. вступили в силу изменения ГК РФ, пусть и не такие фундаментальные в отношении закрепления концепции «прокалывании корпоративной вуали», как изначально планировалось. А с 1 января 2015 г. действует т. н. Закон о КИК, посвященный налогообложению прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций, в котором фигурирует термин «бенефициар». Таким образом, в настоящее время начинает формироваться практика применения доктрины «снятия корпоративной вуали». Тем не менее в отдельных случаях обращение к ней допустимо лишь в виде исключения из основного правила. Повсеместное ее использование способно негативно повлиять на концепцию юридического лица: от размывания его границ, когда оно будет рассматриваться в неразрывной связи с его участниками, до уничтожения данной концепции и перехода к использованию норм договорного права. 44 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 4 • 2015 К традиционной трактовке концепции «прокалывания корпоративной вуали» наиболее близка по содержанию ст. 67.3 ГК РФ, которая устанавливает, что общество признается ОХО, если оно в силу преобладающего участия в уставном капитале дочернего, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом. ОХО может быть признано солидарно ответственным по сделкам дочернего общества, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия ОХО (абз. 2 п. 2 ст. 67.3 ГК РФ). Как и положения действовавшей ранее ст. 105 ГК РФ, ст. 67.3 предполагает наличие совокупности трех условий, приведенных выше. Дополнительным условием, которое косвенно следует из системного токования п. 3 ст. 1, п. 5 ст. 10, п. 1 ст. 2 ГК РФ, выступает добросовестность и разумность действий участников корпоративных отношений. В одной из классификаций ответственности участников общества «прокалывание корпоративной вуали» рассматривается как внешняя ответственность участников общества перед кредиторами, тогда как ответственность участников перед самой корпорацией – как внутренняя ответственность1. В последнем случае ответственность участника носит косвенный и опосредованный характер, поскольку требования кредиторов удовлетворяются в два этапа: происходит взыскание имущества в пользу корпорации, что в дальнейшем предоставляет кредиторам право получить удовлетворение своих требований либо посредством подачи иска к обществу, либо в рамах процедуры банкротства. Пункт 3 ст. 53.1 ГК РФ как раз вводит норму об ответственности лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юрлица (в т. ч. давать указания), за убытки, причиненные юрлицу по их вине. Но статья 67.3 ГК РФ не требует, чтобы указания, выдаваемые ОХО дочернему обществу, носили обязательный характер. Несмотря на это, по ряду причин этот случай следует трактовать как вид внутренней ответственности участника, а не как собственно «прокалывание корпоративной вуали». Такое изменение формулировки кажется незначительным. Но учитывая уже отмеченное формальное отношение судов к применению п. 2 ст. 105 ГК РФ (постановления ФАС Московского округа от 03.06.2005 по делу № КГ-А40/3973-05, ФАС Уральского округа от 08.08.2006 по делу № Ф09-6643/06-С5), чтобы избежать ответственности, ОХО фактически достаточно не указывать в уставе дочернего общества или в договоре с ним право давать обязательные указания. Очевидно, что исключение требования об обязательном характере указаний ОХО, а также дополнение статьи оборотом «с согласия» должно повысить эффективность ст. 67.3 ГК РФ и даст возможность привлечения ОХО к солидарной ответственности по сделкам дочернего общества, совершенным последним «во исполнение указаний» или «с согласия» ОХО. Сравнивая формулировки ст. 105 и 67.3 ГК РФ, важно сказать о включении в п. 2 последней прямой отсылки на п. 3 ст. 401 ГК РФ, означающей, что ОХО может быть освобождено от солидарной ответственности по сделкам дочернего общества только при наличии обстоятельств непреодолимой силы. 1 Требование о возмещении убытков, причиненных по вине такого лица юрлицу, может быть предъявлено ограниченным кругом субъектов: юрлицом, его учредителями, выступающими в его интересах, и членами коллегиального органа управления, а не кредиторами общества (абз. 2 п. 4 ст. 65.3 ГК РФ). 2 КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ Норма предусматривает возмещение убытков, причиненных юрлицу, а не ответственность лиц, определяющих и контролирующих его деятельность, перед кредиторами общества. В данной ситуации есть основания говорить о законодательном закреплении концепции косвенного «прокалывания корпоративной вуали», при котором кредитор общества не может напрямую требовать признания акционера общества солидарно ответственным по сделкам самого общества. 1 Быканов Д.Д. Квалификация проникающей ответственности с точки зрения российского права // Закон. 2014. № 8. С. 131–140. • www.clj.ru • 45
