Строительный подряд: актуальные вопросы и новые решения 18 февраля 2014 года Организация подрядных отношений 1. Привлечение Генерального подрядчика Застройщик субподрядчик Генеральный подрядчик субподрядчик 2. Привлечение Технического заказчика и Генерального подрядчика Застройщик Технический заказчик Генеральный подрядчик Инвестор 3. Заключение договоров напрямую с подрядчиками подрядчик Застройщик Page 2 подрядчик субподрядчик субподрядчик Технический заказчик ► Технический заказчик – юридическое лицо, осуществляющее от имени и по поручению Застройщика ряд функций по организации строительства и надзору за ходом строительства Застройщик вправе осуществлять функции технического заказчика самостоятельно Договор подряда в этом случае заключается Застройщиком напрямую с Генеральным подрядчиком / подрядчиками ► Page 3 При структурировании подрядных отношений отдельного внимания требуют вопросы, связанные с применением правил трансфертного ценообразования Распределение рисков в договорах строительного подряда Page 4 Цена по договору подряда – 1/2 ► ► ► ► Page 5 Твердая (фиксированная) цена – предсказуемые затраты vs. завышенная цена Смета – контроль за расходами vs. превышение запланированных объемов работ и удорожание строительства Приблизительные / предельные цены – контроль за расходами vs. непредсказуемые расценки и конечная стоимость строительства Экономия подрядчика – если фактические расходы подрядчика меньше изначально согласованной цены / расходов, подрядчик сохраняет право на оплату работ по согласованной цене (если экономия не повлияла на качество выполненных работ) Цена по договору подряда – 2/2 ► ► Page 6 Плата за генподрядные услуги – вознаграждение генерального подрядчика за организацию строительной площадки, управление субподрядчиками и т.п. Обычно составляет 5-15% от общей цены по договору Увеличение цены по договору – если стоимость работ превысила смету на 10%, подрядчик вправе требовать увеличения цены по договору (п. 3 ст. 744 ГК РФ). Во избежание такого требования от подрядчика в договор следует включать специальные формулировки Расчеты по договору подряда – 1/2 ► ► ► ► Page 7 Авансовые платежи – формально самый правильный способ оформления платежей по договорам подряда «под ключ» КС-2 / КС-3 – наиболее распространенный способ оформления промежуточных платежей по договорам подряда КС-2 / КС-3 не являются обязательными формами документов и при отсутствии специальных оговорок не являются подтверждением передачи результата работ от подрядчика заказчику - риски и право собственности не переходят Налоговые вопросы при авансировании / оформлении промежуточных КС-2 / КС-3 форм: преимущества и недостатки каждого подхода Расчеты по договору подряда – 2/2 ► ► ► ► Page 8 Гарантийное удержание – удержание заказчиком части суммы, подлежащей оплате подрядчику (обычно от 5% до 15%). Способ оплаты или гарантия? Право подрядчика истребовать удержанные суммы Оплата напрямую субподрядчикам – способ контроля за нецелевым расходованием средств генеральным подрядчиком Оплата третьим лицом – инвестор выступает как самостоятельное лицо – плательщик по договору; способ снизить риски претензий к застройщику Эскроу счет – новые возможности для расчетов по договору подряда, возможная замена гарантийному удержанию (с 1 июля 2014 года) Гарантии по договору подряда ► Гарантия заказчика: ► ► Гарантии подрядчика: ► ► ► ► Гарантия возврата авансовых платежей Гарантия исполнения обязательств по договору подряда (Performance Bond) Гарантия исполнения гарантийных обязательств Форма гарантий: ► ► ► Page 9 Гарантия оплаты выполненных работ Банковская гарантия Поручительство материнской компании Гарантийное удержание / эскроу счет Сдача и приемка работ по договору ► ► ► Page 10 Процедура сдачи и приемки работ – в договоре важно подробно прописать процедуру сдачи и приемки работ со всеми этапами Порядок предъявления претензий – в договоре необходимо подробно указать порядок и сроки предъявления претензий по качеству работ. При несоблюдении порядка претензии могут быть не приняты и не удовлетворены Недостатки – только существенные недостатки, не позволяющие использовать объект по назначению, являются основанием для отказа в приемке работ Гарантийный срок vs. Срок для обнаружения недостатков ► ► Page 11 Гарантийный срок – устанавливается договором. При обнаружении недостатков в течение гарантийного срока заказчик не обязан доказывать причины и сроки возникновения недостатков Срок для обнаружения недостатков – установлен законом и составляет 5 лет (ст. 756 ГК РФ). При обнаружении недостатков в течение данного срока заказчик обязан доказать, что недостатки возникли до приемки работ и/или по причинам, имевшим место до приемки работ заказчиком Контроль за субподрядчиками / поставщиками ► ► Page 12 Способы контроля заказчиком субподрядчиков / поставщиков генерального подрядчика: ► Обязательные тендерные процедуры на привлечение субподрядчиков / поставщиков, в которых принимает участие заказчик ► Предварительное письменное согласование определенных субподрядчиков / поставщиков с заказчиком (например, по договорам, стоимость которых превышает определенный уровень, по договорам на отдельные виды работ, по иным критериям) ► Предварительное согласование в тексте договора подряда перечня субподрядчиков / поставщиков, которых генеральный подрядчик вправе привлекать самостоятельно ► Комбинация указанных выше способов Необходимость контроля за субподрядчиками с точки зрения проверки их добросовестности для налоговых целей Изменения в Гражданском Кодексе РФ Page 13 Изменения в ГК РФ, применимые к договору строительного подряда ► ► Page 14 Безотзывная доверенность – доверенность, которая не может быть отозвана доверителем в течение срока, на который она выдана Эскроу счет (с 1 июля 2014 г.) – банк, выступающий эскроу-агентом по договору условного депонирования, открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных от депонента (владельца счета) и подлежащих перечислению бенефициару при возникновении предусмотренных договором условного депонирования оснований Актуальные налоговые вопросы Page 15 Актуальные налоговые вопросы – 1/2 Момент исчисления налоговой базы по налогу на прибыль и НДС ► Если в договоре предусмотрена поэтапная сдача работ у генподрядчика существует возможность исчислять налог на прибыль и НДС в момент сдачи этапа заказчику ► Если в договоре не предусмотрена поэтапная сдача работ: ► У генподрядчика существует риск исчисления НДС в периоде выставления промежуточных КС-2 форм (необходимо учитывать условия договора) ► Исчисление налога на прибыль генподрядчиком должно осуществляться на основании принципа равномерности признания доходов и расходов. Важно: ► Отнесение расходов на субподряд к прямым или к косвенным расходам в случае сдачи работ заказчику после приемки работ у субподрядчиков ► Приемка работ у субподрядчиков после сдачи работ заказчику Вычет НДС при приемке строительных работ ► Заказчик (генподрядчик) имеет право вычесть НДС на основании промежуточных КС-2 форм вне зависимости от наличия в договоре поэтапной сдачи ► НО: положения договора и документы должны соответствовать друг другу Page 16 Актуальные налоговые вопросы – 2/2 Вопросы, связанные с проверкой добросовестности контрагентов ► Налоговые органы отказывают в вычете расходов и НДС по товарам, работам и услугам, приобретенным у недобросовестных поставщиков ► Минфин РФ порекомендовал процедуры, которые должны быть осуществлены в целях проверки добросовестности контрагентов ► Последняя судебная практика по данному вопросу отрицательная, если налоговые органы доказывают отсутствие реального факта осуществления операции ► Примеры факторов, которые принимаются во внимание судами в доказательство того, что операция не могла быть осуществлена: • Регистрация контрагента в месте массовой регистрации • Отсутствие (номинальное наличие) генерального директора • Транзитный характер средств, полученных контрагентом • Отсутствие возможности осуществления операций контрагентом (например, отсутствие основных средств, персонала и проч.) Page 17 Спасибо! Георгий Коваленко Партнер, юридический отдел Дмитрий Максимович, к.ю.н. Старший юрист Тел.: Тел.: +7 495 287 6511 Email: Georgy.Kovalenko@ru.ey.com Светлана Зобнина Партнер, налоговый отдел Тел.: +7 495 641 2930 Email: Svetlana.Zobnina@ru.ey.com Page 18 +7 495 287 6531 E-mail: Dmitry.Maximovich@ru.ey.com EY | Assurance | Tax | Transactions | Advisory Краткая информация о компании EY EY является международным лидером в области аудита, налогообложения, сопровождения сделок и консультирования. Наши знания и качество услуг помогают укреплять доверие общественности к рынкам капитала и экономике в разных странах мира. Мы формируем выдающихся лидеров, под руководством которых наш коллектив всегда выполняет взятые на себя обязательства. Тем самым мы вносим значимый вклад в улучшение деловой среды на благо наших сотрудников, клиентов и общества в целом. Мы постоянно расширяем наши услуги и ресурсы с учетом потребностей клиентов в различных регионах СНГ. В 19 офисах нашей фирмы (в Москве, Санкт-Петербурге, Новосибирске, Екатеринбурге, Казани, Краснодаре, Тольятти, Владивостоке, ЮжноСахалинске, Алматы, Астане, Атырау, Баку, Киеве, Донецке, Ташкенте, Тбилиси, Ереване и Минске) работают 4500 специалистов. Название EY относится к глобальной организации и (или) к одной или нескольким компаниям, входящим в состав Ernst & Young Global Limited, каждая из которых является отдельным юридическим лицом. Ernst & Young Global Limited − юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Великобритании, − является компанией, ограниченной гарантиями ее участников, и не оказывает услуг клиентам. Более подробная информация представлена на нашем сайте: ey.com. © 2014 «Эрнст энд Янг (СНГ) Б.В.» Все права защищены. Page 19