Загрузить статью () - Журнал Новая правовая мысль

Судебный прецедент как источник права: актуальные проблемы
именно тогда и будут создаваться условия для
30
произвола .
Б.Н. Топорнин, выступая на научной конфе­
ренции «Российское государство и право на рубе­
же тысячелетий», подчеркнул: «Необходима тео­
ретическая разработка новых источников права,
которые в последнее время приобретают все боль­
шее значение в правовом регулировании, таких
как нормативно-правовой договор, правовая док­
31
трина, судебный прецедент» .
Это еще раз убеждает нас в том, что сущест­
вующий законодательный путь формирования
Калинина И. Магическая подкова российскою прецедента//Биз нес-Адвокат 1999. № 22.
" См.: Правоведение. 2000. № 3. С. 242.
российского права не исключает возможности раз­
вития института судебного прецедента в правовой
системе России. Поэтому в современной правовой
жизни должен найти свое утверждение такой ис­
точник права как судебный прецедент, который
фактически выполняет функцию дополнительного
32
источника права и реально существует в России .
м
См : Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник
права и его место в системе источников права в России//Атриум.
1997. № 3; Окуневич С. Судебный прецедент в России - это реальность//Российская юстиция. 2000. № 4; Гук П.А. Судебный преце­
дент в России: теория и практикаШравоведение. 2001. №4; Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник праваУ/Журнал россий­
ского права. 2003. №5; Ображиев К.В. Судебный прецедент в уго­
ловном праве России//Уголовное право. 2004. № 3.
В.М. Абдрашитов
ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК РОССИЙСКОГО ПРАВА
И ПРАКТИКА ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
За то время, которое прошло с момента ратифи­
кации Россией Европейской конвенции о правах че­
ловека и основных свободах 5 мая 1998 года, в Ев­
ропейский суд по правам человека только от наших
соотечественников поступило более 8000 жалоб, по
некоторым из которых вынесены постановления, а
отдельные их них уже исполнены соответствующими
органами Российской Федерации.
Принимая во внимание содержание положений
п.4 ст. 15 и ст.46 Конституции РФ, каждому гражда
нину предоставлено право на судебную защиту как в
рамках российской судебно-правовой системы, так и
в межгосударственных судебных органах защиты
прав и свобод, при условии того, что к моменту об­
ращения в последние инстанции, исчерпаны все
имеющиеся внутригосударственные средства право­
1
вой защиты .
Согласно ст. ст. 1 и 7 Конвенции, государство по­
сле ратификации положений ЕК принимает на себя
двойное обязательство, которое состоит не только в
исполнении запрета сторонами по делу на оговорки
общего характера, но и последовательно модернизи­
ровать собственное законодательство, правопримени
тельную практику и принимать соответствующие ис­
полнительные мероприятия на основе постановлений
Европейского суда по правам человека, более того,
указанные государства, в первую очередь, должны
незамедлительно ликвидировать все имеющиеся на­
рушения прав и свобод и положения законодатель­
ных и иных актов. Таким образом, в соответствии с
положениями п.4 ст. 15, 46 Конституции РФ и ст.
СТ.1, 13, 57 ЕК, а также ФЗ «О ратификации ЕК о
защите прав человека и основных свобод» от 30 мар­
та 1998 года, на граждан РФ распространилась
юрисдикция Европейского суда по правам человека,
в который они получили возможность обращаться с
жалобами на нарушения своих прав в силу призна­
ния РФ ipso facto и без специального соглашения
юрисдикцию Европейского Суда по правам человека
обязательной по вопросам толкования и применения
Конвенции и Протоколов к ней.
Думается, далеко не лишним будет указать, что
такое сближение и возникновение еще более тесных
связей с европейской правовой и судебной системой,
а также европейским сообществом, перенос междуна­
родных принципов и норм на благодатную россий­
скую почву уже начало давать определенно позитив­
ные результаты. Конституционный Суд РФ, Верхов­
ный Суд РФ и Высший арбитражный Суд РФ в
своих правоприменительных актах приводят отдель­
ные положения статей, идеи Международного пакта
и Конвенции, прямо ссылаясь на международные ак­
ты, а в последние годы и непосредственно и на ре­
3
шения Европейского Суда по правам человека . Наи­
более ярким примером, заслуживающим особого
внимания, является постановление Конституционного
Суда РФ от 27 июня 2000 года по жалобе граждани­
на Маслова В.И., в котором Конституционный Суд
использовал полную трактовку статьи 6 Конвенции,
данную неоднократно в ряде решений Европейского
Суда.
Думается, следует особо отметить, что в Европей
ском Суде по правам человека, как и в любом другом
суде, считается нормальным следовать прецеденту,
особенно там, где сами факты и обстоятельства ново­
го дела очевидно или достаточно отличны. Суд, по
сути (и в данном случае, независимо от того, исполь­
зует ли он соответствующую терминологию или нет) ,
обращается к известной технике «установления раз­
личий» и «нахождения сходства» с ранее рассмот­
ренными случаями. Представляется возможным ука­
зать, что как у Европейского Суда по правам >^овека, так и у национальных судов существует доста­
точно причин следовать прецедентам, поскольку, как
неоднократно отмечал Европейский Суд, особо под-
Абдрашитов В.М. - канд. юрид. наук, доцент Волгоградско­
го государственного университета
1
См.: ФЗ «О ратификации Европейской Конвенции о защите прав
человека и основных свобод» от 3.03.98г.» Собрание законодатель­
ства РФ №14, 06.04.98. Раздел первый. Ст. 1514, а также Европей­
ский суд по правам человека Избранные решения. Т.2. М., 2000. С.
442.
'Информационное письмо ВАС РФ №1-7. СМП-1341 от 20 декаб­
ря 1999г. об основных положениях, применяемых Европейским
Судом по правам человека при защите имущественных прав и пра­
ва на правосудие».
59
В.М. Абдрашитов
черкнув данное обстоятельство в рамках дела Cossey,
это в первую очередь «делается в интересах правовой
стабильности и глубокого упорядоченного развития
практики применения Конвенции, а если схожие дела
будут разрешаться по-разному, — это может привести
4
к неравенству перед законом» . Не оставляет ника­
ких сомнений, что это может идти вразрез с закон­
ными и вполне оправданными и обоснованными, по
своей сути, ожиданиями тех, кто обращается к пра­
восудию за помощью и защитой, причем, в случае с
обращениями российских граждан в Европейский
Суд по правам человека, — это последняя надежда на
совершение справедливости, или так называемая «по­
следняя линия защиты».
С другой стороны, как нам видится, такая попыт­
ка вполне «законно» может рассматриваться против­
никами прецедента как стремление Суда взять на се­
бя законодательные функции, т.е. выполнить задачу,
порученную соответствующему демократически из­
бранному законодательному органу. Безусловно, это
будет противоречить самой идее самоограничения су­
дьи Европейского Суда, которая основана на кон­
цепциях разделения властей и верховенства закона.
В этой связи хотелось бы отметить, что следование
прецедентам не только прямо соответствует требова­
ниям независимости и беспристрастности суда, но и
выражает самую суть судебной политики, а именно
последовательность, правовую стабильность и преем­
ственность принимаемых решений.
Видимо, в сложившейся ситуации не будет лиш­
ним напомнить, что согласно английской доктрине
самого прецедента, подчеркнем, каждый суд обязан
принять к обстоятельствам любого рассматриваемого
дела racio decidendi любого прежнего решения вы­
шестоящего судебного органа, а суды апелляционной
инстанции (исключая Палату Лордов) связаны обя­
зательным характером своих собственных предыду­
щих решений.
Между тем, представители континентальной пра­
вовой системы часто упрекали (да и продолжают
время от времени это делать) подобный порядок за
существующую, по их мнению, жесткость или даже
излишнюю косность. Думается, континенталисты не
замечали, что из одного из главных правил stars de­
cisis делаются важные исключения; что суды общего
права стремятся основывать свое решение на фактах
именно конкретного рассматриваемого дела, тогда
как суды континентального права вынуждены выво­
дить и формулировать свои решения из абстрактных
норм; что с 1966 года Палата Лордов может позво­
лить себе отступать от собственных предыдущих ре­
шений, когда это представляется правильным; и что
наличие существенных различий между обстоятель
ствами двух дел позволяет суду «провести различие»
между ними и, таким образом, избежать связанности
6
прецедентом .
Отдельных представителей английской правовой
семьи, в свою очередь, может ввести в заблуждение
линия тех континентальных авторов и судов, кото­
рые практически постоянно, догматически твердят,
4
Русский перевод приводится по: Европейский Суд по правам че­
ловека. Избранные решения. T.l. М., 2000. С.206.
5
Ratio decidendi (лат.) - букв. - разумные решения, а в нашем слу­
чае - квалификация, мотивировка.
6
Отчет о практике Европейского Суда по правам человека. От­
дельные решения. T.l. М., 2001. С.27.
60
что не признают и не используют доктрины преце­
дента, поскольку лишь незначительное число судеб­
ных решений в некотором смысле могут приобрести
обязательную силу, а суды, в конечном итоге, не вы­
ступают и никоим образом не должны выступать в
качестве законодателей, и тем более как-либо заме­
щать их функции. Видится, что это ограниченный
взгляд на ситуацию, поскольку он в первую очередь
не учитывает того, что в действительности континен­
тальные суды обычно и достаточно часто следуют
прецедентам, причем как своим собственным, т.е.
сформулированным ими самими, так и прецедентам
вышестоящих судов. В качестве примера можно при­
вести то, с каким нетерпением нижестоящие суды
ожидают разъяснений, рекомендаций и комментариев
по практике отправления правосудия по отдельным
категориям дел. Так, ни для кого не секрет, как рас­
сматриваются дела о возмещении вреда, причиненно­
го здоровью потерпевшего источником повышенной
опасности, или, например, сложные по определению
арбитражные дела о возмещении НДС при экспорте
товаров, о возмещении излишне уплаченных сумм
налогов и сборов. Эти примеры приведены только
для того, чтобы проиллюстрировать современную
российскую судебную практику, если же обратиться
к зарубежной, то картина становится еще более оче­
видной.
Вернувщись к тем авторам, которые не рассмат­
ривают судебные решения как источник права, сле­
дует отметить, что этим они достаточно часто хотят
подчеркнуть только одно обстоятельство - преиму
щественное, или приоритетное, значение законода­
тельства по отношению к его реализации, т.е. к су­
дебной практике. Коль скоро такое значение все-таки
признается, большинство из континентальных авто­
ров будут в скором времени вынуждены согласиться
с тем, что по соображениям практического характера
судебные решения могут уже в настоящий момент
рассматриваться как «1а loi du moment»; т.е. «закон
на данный момент», или «une autorite de fait», т.е.
«фактический авторитетный источник права» ( ф р ) .
Безусловно, эти решения могут обладать предпола­
гаемую, или «частично ограниченную», или «услов­
ную» обязывающую силу. Иными словами, несмотря
на континентальные приоритеты, указанные авторы
вынуждены медленно «сдвигаться» к признанию то­
го, что прецедентам необходимо следовать, как обя­
зательному положению, способствующему формиро­
ванию последовательной и единообразной судебной
практики.
Думается, что следует упомянуть о постоянных
дискуссиях и внутри Европейского Суда по правам
человека по поводу того, нужно ли в том или ином
случае следовать собственным предыдущим решени­
ям. Это неудивительно в таком международном су­
дебном органе, где объединено и смешано значитель­
ное количество правовых систем, традиций и школ. В
этой связи различаются и мнения по поводу того, что
именно образует прецедент, — одно определенное де­
ло, серия каких то дел или только практика в целом,
которая составляет обычное право; иными словами,
что именно составляет суть судебного прецедента —
яркие общие определения, мотивировки или ссылки
на особенности каждого конкретного дела. Между
тем и здесь невозможно прийти к единому мнению,
поскольку могут существовать различные взгляды по
Прецедент как источник российского права и практика Европейского суда по правам человека
поводу того, следует ли отдавать приоритет преце­
денту всегда, как правило (обычно), или же только в
исключительных случаях, в рамках определенных
дел.
Неудивительно, что практика Европейского Суда
не дает точных и однозначных ответов на эти вопро­
сы. Логично предположить, что прецеденту необхо­
димо следовать систематически и по неоспоримым
показаниям, за исключением тех случаев, когда их
применение является очевидно неразумным, неоп­
равданным и неприменимым к конкретному делу.
Следует также отметить, что для формирования пре­
цедента может быть достаточно и одного «серьезно­
го», т.е. многоэпизодного или с большим числом лиц
дела, так же как и целой серии «малых» дел. Преце
денты, на наш взгляд, должны соблюдаться и до мо­
мента сформировавшегося обычая (традиций в раз­
решении такого рода дел), но при этом судейская ос­
мотрительность и профессионализм требуют, чтобы
соображения, мотивы и мнения судей, лежащие в ос­
нове решения конкретного дела, никогда не рассмат­
ривались в отрыве от специфических, индивидуаль­
ных и неповторимых обстоятельств и особенностей
данного дела.
Ниже приведем несколько примеров тех разно­
гласий, которые возникали у Суда по поводу того,
что есть прецедент и когда следует его придержи­
ваться.
В деле Delcoart v. Бельгии Суд попал в ситуа­
цию, когда генеральный прокурор кассационного су­
да сначала изложил свои соображения в открытом
судебном заседании, а затем принял участие в сове­
щании судей в качестве советника без права голоса.
Суд пришел к выводу, что в этой ситуации нет на­
рушения ст.61 ЕКПЧ. Указанная позиция была уст­
ранена только 21 год спустя, сначала Комиссией, а
затем и Судом, но уже в деле Borger v. Бельгии. Су­
дья Martinez не согласился с решением Комиссии в
основном из-за того, что он не считал, что Комиссия
вправе изменять практику Суда, а Суд, между тем,
не стал оспаривать позицию Комиссии. Безусловно,
произошла существенная эволюция и трансформация
в практике Суда, как в отношении прав защиты и
принципа равенства процессуальных возможностей
сторон, так и важности, придаваемой всем выступле­
ниям в Суде и постоянно растущему общественному
вниманию к справедливости и беспристрастности от­
правления правосудия и соблюдения законности, как
Комиссией, так и самим Судом.
В другом деле, Huber v. Швейцарии, окружной
прокурор кантона Цюрих приказал арестовать заяви­
теля, а позже сам утвердил обвинительное заключе­
ние, что и заставило Суд признать нарушение ст. 53
ЕКПЧ и косвенно пересмотреть позицию, выражен­
ную в решении по делу Schiesser против Швейцарии,
61
принятом И годами ранее. Суд основывался на
практике, сложившейся уже после разбирательства
дела Schiesser, и не отказался считать это изменением
старой позиции по делу Schiesser, хотя представитель
Комиссия г-н Шермерс предложил суду отойти от
решения по указанному делу Schiesser. Г-жа Лидди и
г-н Мартинез, которые не согласились с мнением
Комиссии, и судья Матшер (Matscher), единствен­
ный из судей, заявивший особое мнение, сочли, как
подчеркнула г-жа Лидди, что «обстоятельства дела не
давали достаточных оснований для проведения раз­
личия между делами Schiesser и НиЬег». Таким обра­
зом, очевидно, прецеденты должны непременно со­
блюдаться и использоваться в качестве общего пра­
вила.
Очевидно, доктрина прецедента «растет и разви­
вается», более того, дает позитивные результаты в
Европейском Суде по правам человека, и как следст
вие, оказывает существенное влияние на внутренние
судебные и правовые системы государств, которые
являются участниками ЕКПЧ. Данная тенденция,
как представляется, заслуживает более глубокого и
обстоятельного рассмотрения, чем это краткое иссле­
дование. Более того, указанная линия развития за
служивает и перспективного, и более детального
взгляда в будущее «модернизированного» Суда и
Комиссии, созданного Протоколом N11, когда край­
не актуально будет определить, как относиться к
сложившейся практике «старого» Суда и Комиссии,
особенно в свете участия России в упомянутых орга­
нах.
Представляется, что главным мотивом развития
указанных отношений в будущем является преемст­
венность, а последняя невозможна без постоянства и
последовательности в практической деятельности.
Действительно, объединение Суда и Комиссии в но­
вый Суд модернизированного вида направлено на
создание и поддержание быстрого темпа, эффектив­
ной работы и действенной системы европейской сис­
темы защиты прав и свобод человека. Между тем не
стоит забывать, что инновации происходят не только
на организационном и административном, но и на за­
конодательном и процессуальном уровне. Думается,
на уровне сути принимаемых решений сложившаяся
практика и сама доктрина прецедента должны разви­
ваться, находить поддержку, соблюдаться, если для
отхода от них нет определенных, веских, серьезных
причин объективного характера. Видится, что именно
этого ждут и сами государства-участники ЕКПЧ, и
многочисленные заявители, причем это будет наибо­
лее полным образом соответствовать требованиям как
правовой стабильности, преемственности, так и вер
ховенства закона при эффективной защите прав и
свобод человека.