Некоторые проблемы при заключении мирового соглашения в
реклама
О некоторых вопросах разработки условий мирового соглашения в процедурах несостоятельности (банкротстве). Как известно основными задачами процедуры несостоятельности (банкротства) являются удовлетворение требований кредиторов и восстановление платежеспособности должника. На наш взгляд обе эти основные задачи могли бы быть решены, в частности, в случае заключения мирового соглашения. Однако ряд спорных норм, содержащихся в Законе о несостоятельности (банкротстве) в отношении условий мирового соглашения не повышают процента дел о несостоятельности (банкротстве), производство по которым заканчивалось бы заключением мирового соглашения. При этом только 20 декабря 2005 г. Президиум Высшего Арбитражного суда РФ выпустил письмо № 97 Обзор практики рассмотрения Арбитражными судами споров, связанных с заключением, утверждением и расторжением мировых соглашений в делах о несостоятельности (банкротстве). Однако отдельные вопросы, связанные с заключением мирового соглашения в указанном письме так и остались не раскрытыми, а с некоторыми рекомендациями, выработанными Президиумом ВАС РФ трудно согласиться. 1. Прежде всего, хочется констатировать, что инициатива по заключению мирового соглашения уже на стадии наблюдения, должна исходить от самого должника. Ведь основная цель должника – восстановить платежеспособность. На наш взгляд уже к первому собранию кредиторов временному управляющему необходимо разработать документ, который не предусмотрен нормами банкротного закона, но разработка которого, является экономически и юридически целесообразной. Это техникоэкономическое обоснование условий мирового соглашения, которое должно корреспондировать с проведенным временным управляющим финансовым анализом состояния должника. В экономическое обоснование условий мирового соглашения должны включаться: перспектива развития производства, различные инвестиционные проекты, планы реструктуризации задолженности, диверсификация бизнеса и т.п., которые бы способствовали восстановлению платежеспособности должника и позволяли бы в дальнейшем рассчитаться с кредиторами. Представляется, что с разработанным техникоэкономическим обоснованием условий мирового соглашения должны быть ознакомлены кредиторы, которые будут участвовать в мировом соглашении в срок, позволяющий им сделать выводы о реальности восстановления платежеспособности должника на представленных условиях. В противном случае кредиторы, впервые увидев экономическое обоснование условий мирового соглашения на первом собрании, просто не в состоянии будут оценить проделанную работу и поэтому, просто не проголосуют за заключение мирового соглашения. В настоящий момент представление кредиторам и суду экономического обоснования условий мирового соглашения скорее исключение, чем правило. В большинстве случаев должник не заботится о разработке экономического обоснования, у временного управляющего зачастую не хватает опыта и знаний для разработки такого документа. Между тем, наличие такого документа позволяло бы обосновать кредиторам и суду экономическую целесообразность предложенных условий, без перехода в иные процедуры банкротства заключить мировое соглашение, избежать обжалования определения арбитражного суда об утверждении мирового соглашения. Таким образом, разработка технико-экономического обоснования условий мирового соглашения является ключевым моментом в диалоге с кредиторами и арбитражным судом, и является вполне посильной задачей для должника. 2 2. Следующим ключевым моментом для временного управляющего и должника является разработка таких условий мирового соглашения, которые бы не только удовлетворяли требования кредиторов и восстанавливали платежеспособность должника, но и полностью соответствовали бы действующему законодательству. Однако нормы Закона о несостоятельности (банкротстве), касающиеся условий мирового соглашения, содержат ряд противоречивых конструкций. Так, статья 156 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» определяет основные условия мирового соглашения. Пункт 1 указанной статьи говорит о том, что мировое соглашение должно содержать положения о порядке и сроках исполнения обязательств должника в денежной форме. Данная норма вызывает сомнение в правильности юридической техники ее написания, т.к. возможно заключение мировых соглашений, в которых речь идет не только о прекращении обязательств исполнением, но и о прекращении обязательств иными различными способами (Глава 26 ГК РФ). Либо законодателю необходимо было писать слово «прекращения» вместо «исполнения», либо законодатель имел в виду то, что это новые обязательства, которые возникают из мирового соглашения. Тогда мировое соглашение – это всегда новация. Однако анализ норм главы VIII банкротного закона позволяет сделать вывод о том, что мировое соглашение не всегда будет новацией. Так, абзац 2 п.1 указанной статьи говорит о том, что ……..мировое соглашение может содержать положения …………о новации обязательства. К тому же, если мировое соглашение содержит условие об отсрочке (рассрочке) обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов, то, по всей видимости, никакой новации здесь не будет. Кроме того, уплата обязательных платежей (налогов, сборов) - это, все-таки обязанность, но никак не исполнение обязательств. Представляется, что п.1 ст. 156 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» мог бы выглядеть следующим образом: «мировое соглашение должно содержать положения о порядке и сроках прекращения обязательств и исполнения обязанностей по уплате обязательных платежей должника в денежной форме». 3. По общему правилу мировое соглашение не новация и обязательства исполняются в денежной форме. Однако абзац 2 п.1 ст. 156 делает ряд существенных исключений из этого правила. В соответствии с указанной нормой с согласия отдельного конкурсного кредитора и (или) уполномоченного органа мировое соглашение может содержать положения о прекращении обязательств должника путем предоставления отступного, обмена требований на доли в уставном капитале должника, акции, конвертируемые в акции облигации или иные ценные бумаги, новации обязательства, прощения долга или иными предусмотренными федеральным законом способами, если такой способ прекращения обязательств не нарушает права иных кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов. Здесь и начинается поиск таких условий, которые не противоречили бы действующему законодательству. Если с согласием отдельного кредитора более или менее все понятно, то какое условие о порядке и сроках прекращения обязательств и исполнения обязанностей по уплате обязательных должно содержать мировое соглашение, что бы одновременно требовалось согласие отдельного конкурсного кредитора и уполномоченного органа?. Даже если допустить, что такое условие предусмотрено в мировом соглашении, заключение такого мирового соглашения представляется маловероятным – согласия отдельного конкурсного кредитора будет недостаточно, т.е. каждому конкурсному кредитору потребуется еще и согласие уполномоченного органа. Еще более странной кажется норма, в соответствии с которой в отношении уполномоченного органа, а фактически в отношении требований по уплате обязательных платежей соглашение может содержать положения о прекращении обязательств 3 должника путем предоставления отступного, обмена требований на доли в уставном капитале должника, акции, конвертируемые в акции облигации или иные ценные бумаги, новации обязательства, прощения долга. Как известно нормы гражданского законодательства о способах прекращения обязательств не распространяются на налоговые правоотношения. Согласно п.1 ст. 8 НК РФ под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств ……., т.е. обязанность по уплате налогов и сборов всегда исполняется только в денежной форме. Кроме того, в соответствии со ст. 44 НК обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иным актом законодательства о налогах и сборах. Таких оснований прекращения обязанностей по уплате обязательных платежей как предоставления отступного, обмена требований на доли в уставном капитале должника, акции, конвертируемые в акции облигации или иные ценные бумаги, новации обязательства, прощения долга ни одним актом законодательства о налогах и сборах не предусмотрено. Таким образом, от включения в мировое соглашение условий, по предоставлению отступного, обмена требований на доли в уставном капитале должника, акции, конвертируемые в акции облигации или иные ценные бумаги, новации обязательства, прощения долга в отношении уполномоченных органов по требованиям по уплате обязательных платежей следует отказаться. 3. Далее, возникает вопрос, как о получении согласия отдельного кредитора, так и способах прекращения обязательств в отношении согласившегося на это кредитора. По всей видимости, стоит говорить не о согласии кредитора на получение какого – либо вида имущества (по отступному, при обмене требований на доли, акции, облигации иные ценные бумаги), а на его принципиальное желание получить «понравившееся» имущество должника. Ведь вряд ли должник по своей инициативе будет уговаривать кредитора принять ликвидное имущество. Скорее всего, сам кредитор будет настаивать на таких условиях мирового соглашения, в результате исполнения которых он получит ликвидное имущество. Особенное внимание следует уделить рыночной стоимости такого имущества. Однозначно, что должна быть проведена оценка имущества независимым оценщиком. Однако при такой оценке вряд ли удастся «подогнать» стоимость передаваемого имущества к размеру требований кредитора. В противном случае это будет выглядеть весьма странно и возникнет риск обжалования заключения оценщика. Таким образом, если все же должник и конкурсный кредитор придут к взаимному соглашению о передаче какого-либо имущества, то часть требований составляющих разницу между стоимостью имущества и размером требований, придется доплачивать денежными средствами. Не будет противоречить законодательству и ситуация, когда конкурсный кредитор может доплатить разницу в случае превышения стоимости передаваемого имущества над размером требований. Несмотря на то, что законодатель перечислил несколько способов прекращения обязательств, по сути, все они будут относиться либо к отступному, либо к новации (о прощении долга будет сказано отдельно). Особенности применения отступного определяются тем, что, поскольку соглашение об отступном – это реальная сделка, т.е. обязательство перед конкурсным кредитором прекращается не в момент утверждения мирового соглашения, а передачей отступного, конкурсный кредитор, который соглашается на получение отступного, при неисполнении должником обязанности по его передаче может и после утверждения мирового соглашения требовать исполнения денежного обязательства в том объеме, в котором оно было зафиксировано в реестре требований кредиторов. 4 Новация может содержать условие о возникновении вместо прекратившегося денежного обязательства неденежного, связанного с предоставлением имущества, выполнением работ, оказанием услуг. Если в рамках новации мы говорим о предоставлении имущества, то обязанность предоставить имущество взамен прекратившегося денежного обязательства возникнет с момента утверждения мирового соглашения (консенсуальная сделка), следовательно, в отличие от отступного, конкурсный кредитор, при неисполнении должником обязанности по передаче имущества, не может требовать исполнения первоначального обязательства. В случае наличия условий в мировом соглашении об отступном и новации возникает вопрос, связанный с абзацем 5 п. 1 ст. 156 банкротного закона, который устанавливает, что удовлетворение требований конкурсных кредиторов в неденежной форме не должно создавать преимущества для таких кредиторов по сравнению с кредиторами, требования которых исполняются в денежной форме. Представляется, что при рассмотрении условий об отступном и новации исключить преимущества данным кредиторам по сравнению с другими кредиторами может быть весьма проблематичным. Ведь если должник передает имущество сразу же после утверждения мирового соглашения, то и в отношении других конкурсных кредиторов условия мирового соглашения должны предусматривать немедленное погашение задолженности. При этом теряется экономическая целесообразность заключения мирового соглашения вообще. В случае если условиями мирового соглашения предусмотрена отсрочка (рассрочка) исполнения обязательств, то практически любой из конкурсных кредиторов голосовавших против заключения мирового соглашения может счесть свое положение худшим, чем положение кредитора, получившего неденежное исполнение сразу. Тем самым возникает риск того, что арбитражный суд мировое соглашение с такими условиями не утвердит. Из всего сказанного можно сделать вывод: чтобы исключить риски, связанные с отказом арбитражным судом утвердить мировое соглашение, необходимо для всех кредиторов устанавливать одинаковые условия мирового соглашения, в частности, по отсрочке, рассрочке исполнения обязательств. Любое иное положение, устанавливающее прекращение обязательств неденежными способами может привести к несогласию кредиторов заключить мировое соглашение либо к отказу судом его утверждения. Прощение долга как способ прекращения обязательств определено в ст. 415 ГК РФ как освобождение кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества должника. С включением прощения долга в условия мирового соглашения связан вопрос о квалификации прощения долга. Проблема в том, что п. 1 ст. 572 ГК РФ одну из разновидностей дарения определяет как освобождение дарителем одаряемого от имущественной обязанности перед собой, а подпункт 4 ст. 575 ГК РФ запрещает дарение между коммерческими юридическими лицами. На основании сказанного может быть сформулирован вывод, в соответствии с которым прощение долга как условие мирового соглашения возможно только в отношениях с участием некоммерческих организаций. Существует и другая позиция, в соответствии с которой прощение долга можно использовать в качестве условий мирового соглашения, т.к. прощение долга и дарение различные институты. Прощение долга - институт общей части обязательственного права, способ прекращения обязательств. Дарение - институт особенной части обязательственного права, отдельный вид обязательств. Для того чтобы нормы особенной части применять к отношениям, урегулированным общей частью, необходимо специальное указание закона, которое применительно к прощению долга отсутствует.1 Таким образом, ограничения в ст. 575 ГК РФ установлены именно для дарения, а не для прощения долга, которое дарением не является, прощение долга может быть 1 См. Телюкина М.В. Комментарий к ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 5 условием любого мирового соглашения между любыми субъектами, в том числе коммерческими организациями. Кроме того, в силу прямого указания ст. 65 ГК РФ нормы банкротного закона, в частности, о способах прекращения обязательств (прощение долга) являются специальными по отношению к нормам ГК, а, следовательно, к этим нормам не должны применяться ограничения установленные ст. 575 ГК РФ. 5. В настоящее время уполномоченные органы с требованиями об уплате обязательных платежей участвуют в мировом соглашении. В частности, абзац 3 п. 1 ст. 156 устанавливает, что мировое соглашение может содержать положения об изменении сроков и порядка уплаты обязательных платежей. Однако же абзац 4 п.1 указанной стати устанавливает, что условия мирового соглашения, касающиеся погашения задолженности по обязательным платежам, взимаемым в соответствии с законодательством о налогах и сборах, не должны противоречить требованиям законодательства о налогах и сборах. Между тем, в соответствии с ч.2 п. 1 ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Согласно ст. 61 НК РФ изменением срока уплаты налога и сбора признается перенос установленного срока уплаты налога и сбора на более поздний срок. Изменение срока уплаты налога и сбора допускается исключительно в порядке, предусмотренном главой 9 НК РФ. Изменение срока уплаты налога и сбора осуществляется в форме отсрочки, рассрочки, налогового кредита, инвестиционного налогового кредита. Как видно из указанной нормы, изменен может быть только срок уплаты обязательных платежей в форме отсрочки, рассрочки, налогового кредита, инвестиционного налогового кредита, но никак не порядок их уплаты. Далее глава 9 НК РФ определяет обстоятельства, исключающие изменения срока уплаты, органы, уполномоченные принимать решения об изменении срока уплаты обязательных платежей, порядок предоставления, сроки, виды налогов на которые предоставляется отсрочка, рассрочка, налоговый кредит, инвестиционный налоговый кредит. Так отсрочка или рассрочка по уплате налога представляет собой изменение срока уплаты налога при наличии оснований, предусмотренных НК РФ, на срок от одного до шести месяцев соответственно с единовременной или поэтапной уплатой налогоплательщиком суммы задолженности. Решение о предоставлении отсрочки или рассрочки по уплате налога или об отказе в ее предоставлении принимается уполномоченным органом в течение одного месяца со дня получения заявления заинтересованного лица. Налоговый кредит представляет собой изменение срока уплаты налога на срок от трех месяцев до одного года. Налоговый кредит может быть предоставлен по одному или нескольким налогам. Налоговый кредит предоставляется заинтересованному лицу по его заявлению и оформляется договором установленной формы между соответствующим уполномоченным органом и указанным лицом Инвестиционный налоговый кредит представляет собой такое изменение срока уплаты налога, при котором организации предоставляется возможность в течение определенного срока и в определенных пределах уменьшать свои платежи по налогу с последующей поэтапной уплатой суммы кредита и начисленных процентов. Инвестиционный налоговый кредит может быть предоставлен по налогу на прибыль (доход) организации, а также по региональным и местным налогам. Инвестиционный налоговый кредит может быть предоставлен на срок от одного года до пяти лет. Инвестиционный налоговый кредит предоставляется на основании заявления организации и оформляется договором установленной формы между соответствующим уполномоченным органом и этой организацией. 6 Отсюда можно сделать вывод, что у должника не так уж много возможностей в выборе того или иного способа изменения срока уплаты обязательных платежей. Безусловно, что только наличие решения налогового органа по отсрочке, рассрочке; договора о налоговом кредите или договора об инвестиционном налоговом кредите, заключенного с соответствующим уполномоченным органом будет являться основанием для включения условий об отсрочке, рассрочке в мировое соглашение. Причем эти условия должны соответствовать условиям в указанных решении и договорах. По нашему мнению, норма, в соответствии с которой условия мирового соглашения, касающиеся погашения задолженности по обязательным платежам не должны противоречить требованиям законодательства о налогах и сборах, делает не исполнимой норму, в соответствии с которой мировое соглашение может содержать положения об изменении сроков и порядка уплаты обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов. Таким образом, при отсутствии оснований для изменения срока уплаты обязательных платежей в соответствии с НК РФ должнику остается только включить в мировое соглашение условие, устанавливающее, что задолженность по уплате обязательных платежей исполняется в порядке, предусмотренном налоговым законодательством. Как указал в Постановлении от 22.07.2002 г. № 14-П Конституционный суд РФ, граждане, коммерческие организации, и публично-правовые образования должны иметь равные возможности при заключении мирового соглашения, поскольку в РФ признаются и защищаются равным образом частная, государственная и муниципальная формы собственности. Исходя из равных прав и возможностей, законодатель должен был установить одинаковые требования по содержанию мирового соглашения для конкурсных кредиторов и уполномоченных органов. Это потребует внесение изменений и дополнений в НК РФ в части изменений сроков уплаты налогов в процедурах несостоятельности (банкротства). Рекомендации же, выработанные Президиумом ВАС РФ (п.16 Информационного письма от 20 декабря 2005 г. № 97) позволяют говорить о противоречии с нормами Налогового кодекса РФ. 6. Еще одной юридически не согласованной конструкцией, является положение абзаца 2 п. 2 ст. 156 согласно которой с согласия кредитора мировым соглашением могут быть установлены меньший размер процентной ставки, меньший срок начисления процентной ставки или освобождение от уплаты процентов. Из буквального прочтения указанной нормы такое согласие необходимо получать у каждого кредитора. По нашему мнению данное положение усложняет процедуру заключения мирового соглашения и, само по себе, вызывает сомнение в необходимости получения согласия каждого кредитора. Такое положение делает условия мирового соглашения в части установления размера процентов индивидуальными, т.е. требующими обсуждения и согласования непосредственно с кредиторами. После этого не будет иметь значения, голосовал данный кредитор в целом «за» либо «против» мирового соглашения, - для него конкретное условие об уменьшении процента будет обязательным. А если у должника 500 кредиторов? Так что представляется практически не реальным согласование с каждым кредитором в отдельности размера процентов. По-видимому, следует исходить из того, что согласие на установление меньших размеров процентной ставки, меньшего срока начисления процентной ставки или освобождения от уплаты процентов должно быть достигнуто большинством голосов кредиторов. Такая позиция нашла подтверждение и в рекомендациях ВАС РФ (п.14 Информационного письма от 20 декабря 2005 г. № 97). 7 По нашему мнению, следует также руководствоваться позицией Конституционного суда РФ. В Постановлении от 22.07.2002 г. № 14-П он указал, что в отношениях, возникающих при заключении мирового соглашения, превалирует публично-правовое начало: эти отношения основываются на предусмотренном законом принуждении меньшинства кредиторов большинством, а, следовательно, в силу невозможности выработки единого мнения иным образом воля сторон в данном случае формируется по другим, отличным от искового производства принципам. Представляется, что отход от принципа принуждения меньшинства кредиторов большинством влечет за собой усложнение процедуры заключения мирового соглашения и, как следствие, ее меньшую доступность для реализации. 7. И, наконец, положения п. 4 ст. 156 банкротного закона. Согласно указанной норме, конкурсный кредитор и (или) уполномоченный орган, голосовавшие за заключение мирового соглашения, …………. вправе исполнить в полном объеме и в денежной форме обязательства должника перед конкурсными кредиторами или предоставить должнику денежные средства, необходимые для удовлетворения требований уполномоченных органов, голосовавших против заключения мирового соглашения или не принимавших участия в голосовании, в том числе для уплаты начисленных в соответствии с настоящим Федеральным законом процентов, а также сумм неустоек (штрафов, пеней). Получается, что, в частности уполномоченный орган, самостоятельно вправе исполнить в полном объеме обязательства должника перед конкурсными кредиторами. Во-первых, что нужно пообещать уполномоченному органу, чтобы он исполнил обязательства должника перед конкурсными кредиторами? Во-вторых, исполнение обязательств за должника перед кредиторами уполномоченным органом будет противоречить налоговому и бюджетному законодательству. Представляется, что данное положение не несет в себе никакой юридической нагрузки и вообще не применимо. Кроме того, возникает вопрос, должно ли исполнение быть предоставлено всем кредиторам, голосовавшим против утверждения мирового соглашения, или это не обязательно. Текст статьи не содержит ответа на этот вопрос, однако для сохранения в силе мирового соглашения и недопущения его обжалования следует удовлетворять требования всех кредиторов, имеющих право обжаловать мировое соглашение. В любом случае применение этой нормы нуждается в разъяснении. В заключении хотелось бы сказать еще раз, что мировое соглашение не должно привести к банкротству должника, быть для него неисполнимым, кабальным. Экономическая целесообразность условий мирового соглашения должна быть подтверждена технико-экономическим обоснованием. Условия мирового соглашения, касающиеся погашения задолженности по обязательным платежам, не должны противоречить требованиям законодательства о налогах и сборах. Удовлетворение требований конкурсных кредиторов в неденежной форме не должно создавать преимущества для таких кредиторов по сравнению с кредиторами, требования которых исполняются в денежной форме. Лучше всего предусматривать исполнение обязательств только в денежной форме путем согласования условий по отсрочке, рассрочке исполнения обязательств. Получение согласия отдельного кредитора на уменьшение размера процентов противоречит общему принципу принуждения меньшинства кредиторов большинством. Отход от принципа принуждения меньшинства кредиторов большинством влечет за собой усложнение процедуры заключения мирового соглашения и, как следствие, ее меньшую доступность для реализации. Все представленные в настоящей статье мнения должна подтвердить практика. К сожалению, пока такая практика ничтожно мала. Не даны рекомендации по большинству 8 спорных вопросов, возникающих при разработке условий мирового соглашения, и Президиумом ВАС РФ в Информационном письме от 20 декабря 2005 г. № 97. Возникающая неопределенность в применении указанных норм не будет способствовать удовлетворению требований кредиторов и восстановлению платежеспособности должника. Адвокат, партнер Адвокатского бюро «ЭДАС» Бранецкий Е.Н.
