Арбитражная практика

ГЛАВНАЯ ТЕМА
НОВЫЕ ПОДХОДЫ ВАС РФ
К ПОРУЧИТЕЛЬСТВУ
Постановление ВАС РФ
о поручительстве. Что изменится
в судебной практике
Можно ли обеспечить исполнение обязательства в натуре
Прекращается ли поручительство с изменением
обеспечиваемого обязательства
Осталась ли возможность для злоупотребления
поручительством
Илья Владимирович Дедковский,
старший юрист Адвокатского бюро
«Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры»
ilya.dedkovskiy@gmail.com
П
оручительство является далеко
не самым популярным способом
обеспечения исполнения обязательств. Проблема в том, что Гражданский
кодекс РФ четко привязывает поручительство к основному обязательству. Малейшее
изменение последнего приводит к отмене
поручительства. Пострадавшей стороной
в таких случаях, как правило, оказывался
кредитор, поскольку именно он терял дополнительные возможности получить удовлетворение за счет имущества поручителя при
невозможности исполнить обязательство
должником. Должник также мог столкнуться с ситуацией, когда появлялся незнакомый
ему поручитель, цели которого, в конечном
итоге, сводились к переделу собственности
16
AP11_16-21_Dedkovsky.indd 16
должника. Нередко на практике недобросовестные участники оборота использовали
поручительство как инструмент для злоупотребления правом. Например, для изменения
подсудности, завладения чужими активами
и т. п. Постановление Пленума ВАС РФ
от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах
разрешения споров, связанных с поручительством» (далее — Постановление № 42)
направлено на решение сразу нескольких
проблем. Во-первых, это пресечение недобросовестных действий участников при исполнении гарантийных обязательств. Во-вторых, –
расширение возможностей для обеспечения
обязательств. Поручительство, с учетом
рекомендаций ВАС РФ, представляет собой
инструмент, при помощи которого можно
АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА. № 11, НОЯБРЬ 2012
10/17/12 5:01:38 PM
ПОРУЧИТЕЛЬСТВО, СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, ПОЗИЦИЯ ВАС РФ
обеспечить как просроченное, так и условное
обязательство. Более того, поручительство
не может прекратиться, если должник начал
процедуру ликвидации, оно также сохраняется при расторжении основного договора. На все эти и многие другие вопросы
ВАС РФ дал окончательные ответы.
По умолчанию поручитель
отвечает только деньгами
Рассматриваемое постановление открывается ответом на довольно интересный
вопрос. Так, ВАС РФ указал, что поручитель, по общему правилу, только платит. То
есть поручителя нельзя принудить к исполнению основного обязательства в натуре.
Например, если поручительством было обеспечено обязательство подрядчика построить
здание, то в случае неисполнения подрядчиком своего обязательства принудить поручителя построить здание нельзя. Последний
отвечает только деньгами.
В практике арбитражных судов можно
встретить подход, согласно которому поручитель отвечает не только деньгами. Так,
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в одном из дел, проанализировав
условия договора поручительства, указал,
что стороны договора согласовали ответственность поручителя как в натуральной,
так и в денежной форме (постановление
от 07.04.2011 № 18АП-1359/2011 по делу
№ А07-19220/2010).
На наш взгляд, единственным формальным основанием для данного разъяснения послужила норма ст. 361 ГК РФ,
в соответствии с которой «поручитель обязывается перед кредитором другого лица
отвечать за исполнение последним его обязательства». Именно слово «отвечать» побудило ВАС РФ, как и многих цивилистов,
полагать, что поручитель отвечает только
деньгами. Справедливости ради необходимо отметить, что буквальное толкование
ст. 361 ГК РФ и не может привести к другому выводу. При этом если внимательно
www.arbitr-praktika.ru
AP11_16-21_Dedkovsky.indd 17
взглянуть на текст Постановления № 42, то
мы увидим, что Пленум ВАС РФ не ограничивает ответственность поручителя только деньгами, что, с нашей точки зрения,
является абсолютно правильным, поскольку никаких весомых причин для иного подхода не существует. Пленум говорит лишь
о том, что поручитель исполняет свое обязательство, по общему правилу, в денежной
форме.
К сожалению, что значит «по общему
правилу», в Постановлении № 42 не разъясняется. По всей видимости, ВАС РФ имел
в виду то, что стороны вправе договориться
об ином и только при наличии такой договоренности поручитель может быть принужден
к исполнению обеспеченного обязательства
в натуре, либо его ответственность может
быть выражена в натуральной форме.
Договор поручительства
по будущим обязательствам
вступает в силу с момента его
заключения
Поручительство, как и любой другой способ
обеспечения, обладает свойством акцессорности, одним из проявлений которой является правило о том, что обеспечительное
обязательство не может возникнуть раньше
обеспечиваемого. Пункт 2 Постановления
№ 42 содержит разъяснение, которое,
на первый взгляд, плохо укладывается в это
правило. В пункте 2 говорится о том, что
поручительством могут обеспечиваться обязательства, которые возникнут в будущем.
Нового в этом, конечно, ничего нет — это
прямо указано в абз. 2 ст. 361 ГК РФ. Но
вот дальше в Постановлении № 42 говорится следующее: «При этом судам необходимо учитывать, что договор поручительства по будущим обязательствам считается
заключенным сторонами, а предусмотренные им дополнительные права и обязанности … — возникшими с момента достижения
сторонами такого договора в установленной
форме согласия по его существенным усло17
10/17/12 5:01:38 PM
ГЛАВНАЯ ТЕМА
виям». В первом приближении, кажется, что
данное разъяснение полностью противоречит
свойству акцессорности (поскольку права
и обязанности по договору поручительства
возникают до возникновения обеспечиваемого обязательства), а ВАС РФ в очередной раз создал новую норму права. Однако
это не так. К сожалению, среди юристов
и в судебно-арбитражной практике, распространен взгляд на обеспечительное обязательство не как на обязательство, а как
на договор. В итоге получаем следующую
ситуацию. Заключается договор поручительства по будущему обязательству. Данный
договор предусматривает обязанность поручителя поддерживать остаток денежных
средств на банковских счетах. Интерес кредитора во включении данного обязательства
в текст договора вполне понятен — кредитор
желает в какой-то степени обезопасить себя
от несостоятельности поручителя. Если придерживаться описанного взгляда, то можно
прийти к выводу о том, что поручитель
до момента возникновения основного обязательства не обязан поддерживать оговоренный остаток денежных средств. Очевидно,
что это не соответствует интересам кредитора и лишь побуждает поручителя к недобросовестным действиям.
Почему указанное разъяснение Пленума
ВАС РФ не противоречит свойству акцессорности? Необходимо различать поручительство как обязательство поручителя отвечать за должника (как способ обеспечения)
и поручительство как договор. Договор
поручительства, как большинство других
договоров, считается заключенным с момента согласования сторонами всех существенных условий. И с этого же момента договор
поручительства становится обязательным
для его сторон. Следовательно, если договор поручительства содержит какие-то иные
обязательства поручителя, отличные от обязательства отвечать за должника, то данные обязательства считаются возникшими
с момента заключения договора поручитель18
AP11_16-21_Dedkovsky.indd 18
НОВЫЕ ПОДХОДЫ ВАС РФ
К ПОРУЧИТЕЛЬСТВУ
ства, а не с момента возникновения обеспеченного обязательства.
Поручительство может
обеспечивать просроченное
обязательство
В Постановлении № 42 имеется не совсем
однозначное, на наш взгляд, разъяснение.
В пункте 3 названного постановления говорится, что заключение договора поручительства после наступления срока исполнения
основного обязательства не является основанием для признания договора поручительства недействительным. Данная правовая
позиция не считается новой для судебноарбитражной практики. Так, еще в 2005 году
Президиум ФАС Уральского округа пришел
к аналогичному выводу (пункт 3 Обзора
практики рассмотрения споров, связанных
с применением законодательства о способах обеспечения исполнения обязательств
(залог, поручительство), утв. Президиумом
ФАС УО 27.09.2005). Для Высшего арбитражного суда РФ данная позиция также
не нова — она была отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.07.2009
№ 7261/09 по делу № А82-3237/200843. Несмотря на это, поручители до сих
пор активно пытаются оспорить договоры поручительства по указанному основанию. Правда, безуспешно (см.: постановления ФАС Уральского округа от 01.12.2004
по делу № А07-12855/04-Г-ХФХ; СевероКавказского округа от 26.04.2007 по делу
№ А32-45459/2004-15/1303, от 12.01.2010
по делу № А53-1471/2009; СевероЗападного округа от 15.06.2009 по делу
№ А56-21712/2008, от 14.11.2011 по делу
№ А56-34708/2010, от 14.11.2011 по делу
№ А56-26072/2010, от 15.06.2012 по делу
№ А56-52327/2010; Волго-Вятского округа от 11.12.2009 по делу № А29-7324/2008;
Западно-Сибирского округа от 24.12.2009
по делу № А46-7511/2009; Центрального
округа от 15.02.2010 по делу № А088036/2008).
АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА. № 11, НОЯБРЬ 2012
10/17/12 5:01:38 PM
ПОРУЧИТЕЛЬСТВО, СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, ПОЗИЦИЯ ВАС РФ
В то же время существуют определенные возражения против формулировки,
избранной Пленумом ВАС РФ. В определении о передаче уже упоминавшегося дела
в Президиум ВАС РФ коллегия судей заняла однозначную позицию против действительности договоров поручительства, заключенных после наступления срока исполнения
основного обязательства, сославшись на то,
что это означает принятие поручителем долга
другого лица, что не соответствует правовой
природе поручительства. Но данная аргументация, на наш взгляд, не является достаточно убедительной. Допустим, поручитель
действительно хотел принять на себя чужой
долг, но содержит ли гражданское законодательство соответствующий запрет? Такого
запрета нет. Кроме того, в ГК РФ существуют нормы о переводе долга, а договор поручительства, заключенный после наступления
срока исполнения основного обязательства,
полностью соответствует данным требованиям указанных норм, точнее говоря, одному единственному требованию — перевод
долга допускается только с согласия кредитора. Договор поручительства однозначно
отвечает данному требованию, поскольку он
заключается с самим кредитором.
Поручительством теперь
нельзя злоупотребить
Пункты 5 и 6 Постановления № 42 посвящены одной из наиболее острых проблем —
проблеме недобросовестного использования кредитором договора поручительства.
Классический способ «увести» спор в другой суд — договор поручительства с подставным поручителем, в роли которого
выступает физическое лицо. При его наличии кредитор предъявляет иск в суд общей
юрисдикции и, как правило, расположенный
подальше от должника. Далее все происходит крайне неприглядно для должника —
решение в его отсутствие, исполнительный лист, списание денег со счета. Пленум
ВАС РФ дает определенные разъяснения,
www.arbitr-praktika.ru
AP11_16-21_Dedkovsky.indd 19
которые должны помочь должнику в его
борьбе с неблаговидными договорами поручительства. Пленум в данном случае устанавливает критерии, при наличии которых
действия поручителя могут быть квалифицированы как злоупотребление, а сам спор
в отношении должника — передан по подсудности. О том, что единственной целью
заключения договора поручительства является изменение территориальной подсудности дела, может свидетельствовать совокупность следующих обстоятельств:
– между поручителем и должником отсутствуют какие-либо отношения, объясняющие экономическую цель выдачи поручительства,
– иск по обязательству, обеспеченному
поручительством, предъявлен в суд, который расположен в месте нахождения
истца либо в непосредственной близости
к нему, либо отличается от суда, указанного в договоре кредитора и должника, либо
расположен таким образом, что личное
участие должника в рассмотрении дела
может быть существенно затруднено.
Кто должен доказывать наличие данных
обстоятельств? На первый взгляд, бремя
доказывания должно быть полностью возложено на должника, поскольку именно
он заявляет о недобросовестном поведении
кредитора и поручителя. Однако данный
подход является ошибочным. Разумеется,
второе обстоятельство должен доказывать
должник – именно ему затруднительно участвовать в рассмотрении дела, он может
и должен это доказывать. Что касается
вопроса об отсутствии отношений между
поручителем и должником, то здесь все
немного сложнее. Трудно себе представить
должника, который заявляет об отсутствии
у него каких-либо отношений с поручителем и представляет при этом соответствующие доказательства. По нашему мнению, это
как раз та ситуация, при которой необходимо вспомнить про незаписанное в АПК РФ
правило о том, что отрицательные факты
19
10/17/12 5:01:38 PM
ГЛАВНАЯ ТЕМА
не подлежат доказыванию, то есть отсутствие отношений между должником и поручителем презюмируется. Что, естественно,
не ограничивает другие стороны процесса
в праве представлять доказательства, опровергающие данную презумпцию.
Поручительство обеспечивает
обязательства и после
расторжения или изменения
договора
Пункт 15 Постановления № 42 содержит
следующее разъяснение: после расторжения договора, из которого возникли обязательства, обеспеченные поручительством,
поручительство продолжает обеспечивать
те из них, которые сохраняются при расторжении такого договора либо образуются
в результате его расторжения.
Пожалуй, впервые данная правовая позиция, но только в отношении залога, была
высказана Высшим арбитражным судом
РФ в постановлении Пленума ВАС РФ
от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»
(п. 26). До принятия указанного постановления судебно-арбитражная практика занимала
противоположную позицию – суды говорили о том, что с расторжением обеспеченного договора прекращаются все обеспечения.
Данная позиция, на первый взгляд, полностью соответствует свойству акцессорности.
Но, с нашей точки зрения, это не так.
На чем основано данное разъяснение
Пленума? На наш взгляд, оно основывается
на простой идее о том, что поручительство
обеспечивает исполнение не договора, а обязательства. И если договор был расторгнут,
то неисполненное обязательство продолжает существовать. Так, если заемщик не вернул кредит, то заемщик продолжает быть
обязанным к этому и в случае расторжения договора кредита. А поскольку основное обязательство (обязательство вернуть
сумму кредита) сохранилось, то и обеспечение также сохраняется.
20
AP11_16-21_Dedkovsky.indd 20
НОВЫЕ ПОДХОДЫ ВАС РФ
К ПОРУЧИТЕЛЬСТВУ
Постановление № 42 содержит разъяснение, которое не укладывается в теорию акцессорности обеспечительных
обязательств, но, тем не менее, является разумным и справедливым. Речь идет
о п. 16, в котором рассматривается крайне острая в практике проблема – проблема прекращения поручительства при изменении обеспеченного обязательства. Пункт
16 говорит о том, что поручитель при изменении основного обязательства продолжает
отвечать перед кредитором, но на первоначальных условиях обеспеченного обязательства. Ранее судебная практика исходила
из следующего: при отсутствии в договоре
поручительства согласия поручителя отвечать за исполнение должником его обязательства или при отсутствии в основном
договоре права кредитора изменить условия
обеспеченного обязательства (например,
увеличить процентную ставку по кредиту)
в случае такого изменения поручительство
прекращается. Данный подход судебной
практики сложно назвать не соответствующим закону. В то же время его нельзя
признать разумным. Главное возражение
против данного подхода сводится к следующему вопросу: каким образом затрагиваются
права поручителя, если он продолжает отвечать перед кредитором на ранее согласованных условиях? На наш взгляд, права поручителя никоим образом не затрагиваются,
поскольку его обязанность никак не изменилась. Тогда как интересы кредитора существенным образом нарушаются — он теряет
обеспечение при отсутствии нарушения прав
и интересов поручителя.
Также необходимо отметить, что в соответствии с п. 16 Постановления № 42 вышеуказанное разъяснение вступает в действие
только в том случае, если в договоре поручительства отсутствует заранее данное согласие поручителя отвечать за должника в случае изменения основного обязательства
на измененных условиях. В судебной практике ранее существовала позиция о сохраАРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА. № 11, НОЯБРЬ 2012
10/17/12 5:01:38 PM
ПОРУЧИТЕЛЬСТВО, СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, ПОЗИЦИЯ ВАС РФ
нении поручительства при наличии заранее
данного согласия. Однако теперь ВАС РФ
создал дополнительную гарантию для поручителя – заранее данное согласие поручителя должно оговаривать пределы изменения
основного обязательства. Если такие пределы не оговорены, то поручитель отвечает
перед кредитором на первоначальных условиях обеспеченного обязательства. В связи
с этим кредиторам при заключении договоров поручительства необходимо максимально полно описать пределы изменения обеспечиваемого обязательства.
Поручительство не прекращается
и после ликвидации должника
Другое интересное разъяснение содержится
в п. 21 Постановления № 42, в соответствии
с которым прекращение основного обязательства вследствие исключения из ЕГРЮЛ
юридического лица, являющегося должником по этому обязательству, не прекращает
поручительство, если кредитор до исключения должника из ЕГРЮЛ реализовал свое
право в отношении поручителя посредством
предъявления иска, заявления требования
ликвидационной комиссии в ходе процедуры
ликвидации поручителя или подачи заявления об установлении требований в деле о его
банкротстве.
Данная правовая позиция является
не новой для судебно-арбитражной практики. В постановлении Пленума ВАС РФ
от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве
залогодателя», в пункте 21 которого содержится аналогичное разъяснение в отношении залога. Арбитражные суды либо
ссылаясь на Постановление № 58, либо
не ссылаясь, занимали до Постановления
№ 42 такую же правовую позицию (постановления ФАС Поволжского округа
от 10.03.2009 по делу № А06-6461/2005;
Западно-Сибирского округа от 03.09.2010
по делу № А46-962/2007; Центрального
www.arbitr-praktika.ru
AP11_16-21_Dedkovsky.indd 21
округа от 16.03.2011 по делу № А1416146/2009/461/5, от 21.12.2011 по делу
№ А14-16146/2009/461/5, от 13.04.2012
по делу № А35-4591/2010; Уральского
округа от 27.04.2011 по делу № А7614057/2010-7-469, от 25.05.2011 по делу
№ А71-6618/2010; Волго-Вятского округа округа от 29.04.2011 по делу № А434600/2010, от 24.01.2012 по делу № А4321319/2010; Восточно-Сибирского округа
от 07.09.2011 по делу № А33-15708/2010;
Московского округа от 31.10.2011 по делу
№ А41-36174/09; Северо-Кавказского округа от 03.11.2011 по делу № А53-22704/2010;
Северо-Западного округа от 18.01.2012
по делу № А21-2012/2008, от 23.01.2012
по делу № А56-12745/2008).
На наш взгляд, данный подход невозможно убедительно обосновать с точки зрения
акцессорности поручительства по отношению
к основному обязательству. Ведь с внесением записи в ЕГРЮЛ о ликвидации юридического лица все его обязательства считаются
прекратившимися, а вместе с ними прекращаются и все обеспечительные обязательства, в том числе поручительство. К сожалению, ВАС РФ не сослался ни на одну норму
права в обоснование своей позиции. Но,
несмотря на это, ее вряд ли можно назвать
необоснованной и несправедливой. На практике требования к поручителю довольно часто предъявляются уже тогда, когда
основной должник находится в процедуре
банкротства. Хоть банкротные процессы и
продолжаются довольно долго, тем не менее,
кредитор может не успеть не только исполнить решение суда в отношении поручителя,
но и завершить судебный процесс. В ситуации, когда кредитор уже предъявил требование к поручителю, было бы несправедливым
лишать его обеспечения.
В целом же Постановление № 42 представляет собой логичное завершение анализа
судебной практики по вопросам обеспечения
обязательств и выработки решений соответствующих проблем правоприменения.
21
10/17/12 5:01:38 PM