Петраш И.П. Коммерческое агентирование в торговом праве
реклама
Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова На правах рукописи ПЕТРАШ ИГОРЬ ПЕТРОВИЧ КОММЕРЧЕСКОЕ АГЕНТИРОВАНИЕ В ТОРГОВОМ ПРАВЕ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук Научный руководитель: заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Б.И. Пугинский Москва – 2015 2 Оглавление Введение …………………………………………………………………….………………... 3 Глава 1. Общая характеристика коммерческого агентирования в торговом праве ........... 11 § 1. Понятие коммерческого агентирования ………………………………………….……. 11 § 2. Развитие института коммерческого агентирования с начала 20 века до наших дней. 30 § 3. Правообразующая функция коммерческого агентирования ………………………..... 40 § 4. Саморегулирование деятельности коммерческих агентов ………………………...…. 54 Глава 2. Договор коммерческого агентирования и связанные с ним обязательства ……. 64 § 1. Предмет договора коммерческого агентирования и его сравнение со смежными юридическими конструкциями…..……...………………………………………………..…. 64 § 2. Субъекты договора коммерческого агентирования ………………………….……….. 97 § 3. Возникновение и прекращение правовых связей коммерческого агентирования ..… 108 § 4. Права и обязанности из договора коммерческого агентирования и их взаимная обусловленность связанными с договором коммерческого агентирования обязательствами …………………………………………………………………………....… 118 § 5. Защита имущественного интереса коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования ..………….…………………………………….… 151 Заключение …...……………………………………………………………………….....….... 174 Список использованных правовых актов, литературы и материалов юридической практики ………………………………………………………………………………………. 177 3 Введение Актуальность темы исследования. За последние десятилетия XX века в странах с высокоразвитым рынком (страны ЕС, США) в значительной степени видоизменился массив законодательства, посвящённый коммерческому агентированию, возникли ассоциации торговых представителей 1 , появились электронные платформы (электронные сайты) в сети Интернет, нацеленные на деятельность торговых агентов и принципалов. В Российской Федерации ничего подобного не происходит. Вместе с тем, ставятся задачи по развитию рынка и вовлечению России в мировое хозяйство 2 . Достаточно упомянуть, что деятельности коммерческого агента отдалённо посвящена всего одна статья Гражданского кодекса Российской Федерации3 самого общего характера. Подобного рода контраст вызывает вопрос: что порождает повышенное внимание со стороны законодателя к вопросам коммерческого агентирования? Изучение деятельности торговых и торгово-производственных компаний, торговых представителей, менеджеров по продажам, позволяет утверждать, что такое социальное явление, как коммерческое агентирование, существует в России, но без должной правовой основы, которая очерчивала бы публичный порядок при осуществлении деятельности субъектов договора коммерческого агентирования. Какие правовые конструкции используют субъекты этого нового социального явления для правового оформления своих отношений? В России коммерческое агентирование регулируется в основном на уровне ex more, частично опираясь на законоположения о трудовом и агентском договорах4. Когда коммерческий агент нужен, ему обещают многое, как только он достиг той цели, ради которой его нанимали, от него избавляются, - это существующая действительность не только в России, но и в мире. Эта ситуация порождает конфликты в обществе, т.к. коммерческие агенты знают величину той ценности, которую они создают для принципала, но никаких механизмов решения этих конфликтов ex lege законодатель не предлагает, поэтому 1 Более того, существует Международная ассоциация коммерческих агентов и брокеров (Internationally united commercial agents and brokers, IUCAB (дата основания 21.09.1953 г., штаб-квартира в Амстердаме, Нидерланды), которая объединяет под своей эгидой 18 национальных ассоциаций торговых представителей в таких странах, как: Австрия, Бельгия, Кипр, Дания, Финляндия, Болгария, Франция, Германия, Великобритания, Италия, Норвегия, Нидерланды, Швеция, Швейцария, США, Канада, Мексика. 2 Послание Президента Российской Федерации В.В.Путина Федеральному Собранию Российской Федерации от 16 мая 2003 года. 3 Статья 184 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ. В редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 405-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; СЗ РФ. 2011. N 50. Cт. 7347. 4 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.03.2015 N Ф05-2460/2015 по делу N А40-74731/14; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.12.2012 по делу N А56-9845/2011. 4 субъекты этой деятельности решают возникающие конфликты ex more, создавая основания для применения Уголовного кодекса РФ. Настоящее диссертационное исследование является ответом на этот современный вызов частному праву России, которое должно создать превентивный цивилизованный механизм не только регулирования деятельности субъектов коммерческого агентирования, но и положения, которые позволяют цивилизованно прекратить правовые связи между коммерческим агентом и принципалом. И первым шагом к этому цивилизованному правовому регулированию является признание нового вида деятельности, признание нового социального явления, каким и является коммерческое агентирование. Разработка темы диссертации, бесспорно, обогатит не только доктрину частного права, но и создаст научно обоснованный правовой инструментарий, который позволит правильно квалифицировать фактические обстоятельства деятельности субъектов договора коммерческого агентирования и смежных с ним юридических конструкций. Коммерческий агент – это субъект торгового права, а разработка правовой основы деятельности субъектов торгового права приближает Россию к принятию Коммерческого кодекса РФ, который, бесспорно, не есть сама цель, но есть правовой инструмент управления торговым оборотом, который в России есть, но регулируется разрозненными правовыми актами разных уровней. Степень разработанности темы представляется недостаточной. В России о коммерческом агентировании известно из трудов проф. Шершеневича Г.Ф., проф. Таля Л.С., проф. Цитовича П.П., проф. Федорова А.Ф., проф. Удинцева В.А., проф. Гамбарова Ю.С., но системного изучения этого явления и договора коммерческого агентирования в России не было. Вместе с тем, нельзя не отметить работы проф. Вилковой Н.Г.5, Рябикова С. Ю.6, а также работы зарубежных учёных, таких как Лелуп Дж., Манн Р., Мартинек М., Хопт К., Шмиттхофф К.М., Эмде Р. и другие. Различным аспектам агентского договора были посвящены диссертационные исследования 7 , авторы которых, например, называют этот договор подрядоподобным (Пак 5 Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. Рябиков С. Ю. Унификация законодательства о торговых агентах в рамках Европейского экономического сообщества: Матер. Секции права Торгово-промышленной палаты СССР. Вып. 39. М., 1990. 7 Евшина Ю.А. Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве России и Эстонии: дис….канд. юрид. наук / Российский университет дружбы народов. Москва, 2012; Егоров A.B. Понятие посредничества в гражданском праве. Дис…. канд.юрид.наук. М., 2002; Маслова В.А. Дистрибьюторский договор как правовой инструмент организации сбыта товаров: дис….канд.юрид. наук / Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации. Москва, 2011; Пак М.З. Агентский договор в гражданском праве Российской Федерации: дис…. канд.юрид. наук. Москва, 2006; Парфёнов Д.И. Договоры агентского типа (опыт унификации): дис…. канд.юрид.наук / Волгоградская академия МВД России. Самара, 2007; Пузырева А. Н. Агентский договор и его виды: проблемы квалификации и правового регулирования. Дис…канд.юрид.наук. М., 2014; Ремишевская О.В. Правовое регулирование агентского договора в предпринимательской деятельности: дис….канд.юрид.наук / Институт государства и права РАН. Москва, 2009; Родионов А.А. Тенденции развития 6 5 М.З.), определяют сферу применения этого договора исключительно выполнением посреднических действий (Егоров А.В. и др.), расширяют предмет этого договора за счёт фактических действий (Пак М.З., Егоров А.В. и др.), пытаются определить его в системе посреднических сделок (Шаповаленко А.С.), признают маклерский договор самостоятельным (Егоров А.В.) или видом агентского договора (Пак М.З.). Теоретическую основу исследования составляют труды отечественных учёных дореволюционного времени, таких как Анненков К., Васьковский Е.В., Кривцов А.С., Мейер Д.И., Пергамент М.Я., Петражицкий Л.И., Победоносцев К.П., Покровский И.А., Суворов Н.С., Федоров А.Ф., Шершеневич Г.Ф. и другие, а также учёных советского и современного периодов, таких как Авилов Г.Е., Андреева Л.В., Беликова К.М., Брагинский М.И., Братусь С.Н., Вилкова Н.Г., Витрянский В.В., Грибанов В.П., Дозорцев В.А., Егоров А.В., Зенин И.А., Илюшина М.Н., Иоффе О.С., Клейн Н.И., Комаров А.С., Кулагин М.И., Лунц Л.А., Невзгодина Е.Л., Николюкин С.В., Олейник О.М., Пугинский Б.И., Рябиков С.Ю., Суханов Е.А., Черепахин Б.Б., Яковлев В.Ф. и другие. Эмпирическую основу исследования составляют наблюдения за деятельностью участников торговой деятельности, опросы участников торговой деятельности, материалы договорной и судебной практики. Объектом диссертационного исследования является правовой аспект деятельности людей по сбыту товаров в определённых каналах сбыта. Предмет исследования представляет собой правовой аспект деятельности коммерческих агентов в системе связей трёх каналов сбыта: релевантные коммерческому агентированию законоположения разных юрисдикций, договоры коммерческого агентирования и смежные с ними договоры, судебная практика, модели правового регулирования деятельности участников коммерческого агентирования. Целью диссертационного исследования является разработка научно обоснованных выводов и рекомендаций, направленных на повышение эффективности правового регулирования торгового оборота, на основе системного изучения наиболее важных, с точки зрения диссертанта, правовых аспектов деятельности коммерческих агентов. Задачами исследования при этом выступают: теоретическое обоснование понятия «коммерческого агентирования»; выявление исторических этапов становления и развития коммерческого агентирования в России и за рубежом; выявление изменений в правовых системах разных стран, которые возникли в ответ на появление коммерческого агентирования; права международных коммерческих контрактов: дис...канд.юрид.наук: 12.00.03 / Родионов Андрей Андреевич. МГУ имени М. В. Ломоносова. М., 2006; Садовников А. В. Структура агентского правоотношения в российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 Краснодар, 2006; Шаповаленко А.С. Агентский договор в системе посреднических сделок в российском гражданском праве: дис….канд.юрид.наук / Ростов-на-Дону, 2003. 6 анализ причин высокой степени ассоциативности в деятельности коммерческих агентов; разработка модели деятельности субъектов коммерческого агентирования и анализ с её помощью существующей правовой основы деятельности этих субъектов; разработка конкретных рекомендаций по совершенствованию правового регулирования деятельности коммерческих агентов. Научная новизна исследования заключается в том, что впервые дано теоретическое обоснование определению понятия договора коммерческого агентирования, выявлены исторические этапы и закономерности становления и развития коммерческого агентирования в России и за рубежом, выявлены причины высокой степени ассоциативности в деятельности коммерческих агентов и дано обоснование социальности торгового права через полисубъектные модели регулирования деятельности, разработана модель деятельности субъектов коммерческого агентирования и выполнен анализ с её помощью существующей правовой основы деятельности этих субъектов, приведено теоретическое обоснование самостоятельности договора коммерческого агентирования Теоретическая значимость результатов исследования. Изложенные в диссертации положения решают ряд частных теоретических проблем обязательственного права (релевантность прав и обязанностей сторон договора предмету этого договора, соотношение терминов «предмет договора» и «основное типичное для данного договора обязательство» (Vertragstypische Pflichten), определение понятия договора коммерческого агентирования, предложение классификационных оснований для выделения contractus sui generis) и закладывают основу для решения таких научных проблем, как расчёт убытков. Таким образом, совокупность сформулированных автором научных теоретических положений, а также предложений по совершенствованию законодательства может быть квалифицирована как решение частной научной проблемы, имеющей важное хозяйственное значение. Практическая значимость результатов исследования. Материалы и выводы диссертации могут быть использованы для совершенствования техники договорной работы в организациях, в работе государственных судов и третейских судов, в учебных целях при подготовке учебников, пособий, учебных программ; также они могут быть положены в основу специального законодательства, регулирующего как деятельность коммерческих агентов, так и иных субъектов имущественного оборота. Методы исследования. В качестве инструмента получения новых знаний о предмете исследования использованы: приёмы диалектического метода, сравнительно-исторический анализ, а также следующая 7 модель деятельности8: (исходное состояние объекта - цели, задачи (функции), средства, методы, процедуры, - конечное состояние объекта) + ситуационные условия. Подчеркну, что модель деятельности – это средство изучения объекта, но не идеальная конструкция объекта. Нижеприведённые суждения стали доводами, которые определили выбор диссертантом методологической основы для проведения этого исследования. Проф. Ильенков Э.В. считал, что «..объективно противостоящий индивиду мир … понятий науки….и есть опредмеченное мышление человечества. А индивиду надо его распредметить…» и далее «…наивный фетишизм, который непосредственно принимает наличные понятия …нормы морали и правосознания и тому подобные продукты мышления людей, за чисто объективные определения вещей самих по себе». Вместе с тем, они .. «продукт мышления, и они (эти понятия. – мое. — И.П.) были созданы мышлением»9. Проф. Зиновьев Александр Александрович 10 писал, что «...при односторонности исследования и ложных абстракциях создаётся разнообразие точек зрения...». Использование приёмов 11 диалектического метода 12 позволяет формировать правильные абстракции, что приводит к сокращению точек зрения на явление, т.к. явление одно, и исследователь либо увидел единство целого в многообразии явлений, либо нет. Проф. Ильенков Э.В. считал, что «… противоречия в определениях разрешаются не путём уточнения понятия, ... а путём дальнейшего исследования действительности …»13 и не полагал, «что в дефиниции много проку»14. Положения, выносимые на защиту: 1. Обосновывается вывод о том, что договор коммерческого агентирования по праву ЕС и агентский договор по праву России - это различные договоры. Договору коммерческого агентирования по праву ЕС присущи следующие характеристики, которые отличают его от агентского договора по праву России: коммерческий агент в интересах принципала осуществляет, по общему правилу, строго определённые 8 Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. С. 698. Ильенков Э.В. Диалектическая логика: очерки истории и теории. М., 1984 г. С. 137 - 138. 10 Проф. Зиновьев А.А. первым системно изложил приёмы диалектического метода в своей кандидатской диссертации в 1954 году. Его диссертация была под запретом и впервые была опубликована только в 2002 году. Зиновьев А.А. Восхождение от абстрактного к конкретному. Российская Академия наук. Институт философии. М., 2002. 11 Выделяют следующие приёмы диалектического метода: теоретическое допущение, теоретическое упрощение, отвлечённое сравнение, генетическое сведение одного явления к другому, переход от простого к сложному, переход от сложного к простому, анализ и синтез, логический эксперимент, формулы, отвлечённые иллюстрации, генетическое выведение, изоляция, конкретизация. Процесс применения конкретного приёма диалектического метода — это процесс создания, выработки «кирпичика-абстракции» для «здания», которое реально существует, но непосредственное наблюдение которого для исследователя затруднено. 12 Зиновьев А.А. Восхождение от абстрактного к конкретному. Российская Академия наук. Институт философии. М., 2002. 13 Ильенков Э.В. Там же. С. 269. 14 Ильенков Э.В. Там же. С.6. 9 8 фактические действия, а именно: ведёт переговоры с целью побудить потенциального покупателя заключить договор купли-продажи (учёные ФРГ называют такие действия «коммерческим подстрекательством» (der handelsvertreterrechtliche omnimodo facturus Probleme), - самостоятельно несёт операционные расходы при осуществлении своей деятельности, всегда осуществляет активные действия в отношении третьих лиц, его действия напрямую связаны с массовой дистрибуцией товаров, с их сбытом, и осуществляются, по общему правилу, без поручений принципала. Ввиду значимости активизации сбыта товаров и наличия потребности субъектов имущественного оборота договор коммерческого агентирования должен быть закреплён в России законодательно с целью развития торгового оборота. 2. Обосновывается следующее определение понятия договора коммерческого агентирования: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной фидуциарной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей. 3. Обосновывается вывод о том, что, в случае имплементации договора коммерческого агентирования в законодательство России, этот договор должен рассматриваться как вид агентского договора. 4. Делается вывод о том, что фидуциарность – это особое доверие, которое выражается, в том числе, в вере в то, что обязанным субъектом не будет нарушен запрет на тайное обогащение в ущерб другому субъекту договора на стадии исполнения этого договора. Запрет на тайное обогащение – это обязательный, по общему правилу, запрет, содержащийся в договоре коммерческого агентирования, и охватывает он любые действия обязанного субъекта, которые приводят к тайному обогащению. Фидуциарность может быть как односторонней, так и взаимной. Основанием фидуциарности может являться как договор, так и закон. Фидуциарность должна иметь место только при наличии следующего фактического состава: делегирование неограниченных полномочий для достижения экономически наилучшего результата в условиях объективного отсутствия механизма контроля над действиями уполномоченного субъекта. Правовые последствия нарушения запрета на тайное обогащение включают в себя ретроспективное судебное изменение условий договора, судебное прекращение договора, возврат бенефициару всего полученного фидуциарием вознаграждения, возврат секретных (тайных) доходов, использование права на односторонний отказ от договора. 5. Обосновывается вывод о том, что минимальный законодательно закреплённый набор прав и обязанностей сторон договора коммерческого агентирования должен быть релевантным предмету этого договора. Релевантность и содержание этих прав и обязанностей 9 определяются потребностью индивидов посредством их достигнуть желаемый результат деятельности обязанного субъекта. 6. Делается вывод о том, что расторжение договора коммерческого агентирования, при определённых условиях, порождает выплату компенсации коммерческому агенту, которая представляет собой убытки в виде упущенной выгоды за потерю дохода от клиентской базы. При этом коммерческий агент сохраняет право на взыскание иных убытков, возникших в результате расторжения договора коммерческого агентирования. Ценность клиентской базы зависит от многих факторов и является не фиксированной, а динамической. Клиентская база создаётся как побочный результат процесса сбыта товаров, поэтому, во-первых, реальный ущерб причинить субъекту в этом случае невозможно, а, вовторых, точный размер упущенной выгоды определить в этом случае весьма затруднительно, что приводит к необходимости разработки специальных методик расчёта убытков. При наличии классификации убытков по праву России в виде реального ущерба и упущенной выгоды, выплата компенсации может быть отнесена только ко второй группе, при этом содержание последней должно быть расширено. 7. Обосновывается вывод о том, что для анализа агентских юридических конструкций должна использоваться классификация принципалов и агентов, которая отражает фактические связи между этими субъектами и третьими лицами. Такая классификация предполагает деление принципалов на явных персонифицированных, явных неперсонифицированных и неявных и деление агентов на главных и подчиненных, соагентов и субагентов. Такая классификация является одной из необходимых основ для построения эффективных юридических моделей регулирования торгового оборота и позволяет понять место смежных с договором коммерческого агентирования юридических конструкций. 8. Делается вывод о том, что закономерности взаимного влияния договора коммерческого агентирования на договор купли-продажи, заключённый с помощью коммерческого агента, – это одна из необходимых основ для справедливого распределения убытков между принципалом и коммерческим агентом. Обосновывается выделение следующих закономерностей взаимного влияния. Во-первых, единство и целостность правовой основы на уровне процесса, которая обеспечивает определённый результат процесса сбыта товаров. Во-вторых, наличие в единой правовой основе информационного и операционного каналов сбыта (канала физической дистрибуции). Втретьих, выделение в информационном канале сбыта следующих видов: прямой, непрямой (круговой) и смешанный. В-четвёртых, результат взаимного влияния каналов сбыта может быть положительным и отрицательным. В-пятых, информационный канал сбыта влияет на 10 операционный канал сбыта через договор коммерческого агентирования, в то время как обратное влияние осуществляется только через деятельность участников коммерческого агентирования. Степень достоверности исследования и апробация результатов. Выводы и рекомендации, изложенные в диссертации, носят достоверный характер и являлись предметом обсуждения в период с 2011 по 2014 гг. на конференциях, семинарах, круглых столах в России. Результаты исследования получили отражение в 7 статьях, которые были опубликованы в журналах, аккредитованных ВАК, в докладах и сообщениях перед работниками юридических служб, руководителями компаний – субъектов торгового права, арбитрами третейских судов. Материалы исследования используются при ведении семинарских занятий по коммерческому праву на юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова, которые диссертант ведёт с марта 2014 года. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова. Структура диссертации состоит из введения, двух глав, объединяющих 9 параграфов, заключения и списка литературных и правовых источников, использованных при написании диссертации. 11 Глава 1. Общая характеристика коммерческого агентирования в торговом праве § 1. Понятие коммерческого агентирования Любое понятие представляет собой совокупность существенных признаков, отвлечённых от изучаемого объекта. В силу того, что специализация деятельности людей привела к выделению знаний реальных, т.е. знаний об объекте действительности, и знаний формальных, т.е. знаний о знаках, используемых для описания объекта действительности, возможно сформировать определение понятия коммерческого агентрирования как социального явления, т.е. определить фактическую основу предмета исследования, и как правового института15. Без знаний фактической основы предмета исследования невозможно анализировать юридическую конструкцию, невозможно увидеть неполноту правового регулирования, поэтому настоящий параграф будет посвящён именно фактической основе предмета исследовлания. Анализ договора коммерческого агентирования будет проведён во второй главе. В рамках настоящего параграфа нужно решить две задачи. Во-первых, сформировать при помощи правильных абстракций представление о фактической основе объекта исследования, т.е. о торговом обороте, во-вторых, вычленить из фактической основы объекта исследования фактическую основу предмета исследования, т.е. участок торгового оборота с участием коммерческого агента. По мнению диссертанта, объект этого исследования – это деятельность людей по сбыту товаров. Деятельность всегда носит системный характер. Почему? Для обоснования этого суждения необходимо понимать, что такое система. Представление о «системе» является ключевым для правильного понимания деятельности. Исследованием систем как явления занимались многие ученые16, но воззрения одного из них заслуживают особого внимания, - это 15 См., например, Stefan Grundmann. Zum Harmonisierungskonzept im Europäischen Arbeitsrecht // R. Krause, W. Veelken, K. Vieweg. Recht der Wirtschaft und der Arbeit in Europa: Gedächtnissschrift für Wolfgang Blomeyer. Berlin, 2004; Rees R. The Theory of Principal and Agent—Part I // Bulletin of Economic Research. 1985. Vol. 37 № 1; Rees R. The Theory of Principal and Agent—Part II // Bulletin of Economic Research. 1985. Vol. 37 № 2; Robert Cooter & Bradley J. Freedman. The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences // New York University Law Review.1991. Vol. 66; S. Grundmann. Distribution Channel Choice in a Market with Complementary Goods // International Journal of Research in Marketing. 1987. Vol. 4; S. Grundmann. Information, party autonomy and economic agents in European Contract law // Common Market Law Review. 2002. Vol. 39; Sappington David E.M. Incentives in Principal–Agent Relationships // Journal of Economic Perspectives. 1991. Vol. 5 № 2; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1998; Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. 16 Основателем системного подхода является Людвиг фон Берталанффи, который разработал общую теорию систем в 1951 году. Von Bertalanffy, Ludwig. General systems theory: a new approach to the unity of science // Human biology. 1951. Vol. 23. P. 303-361. 12 воззрения Щедровицкого Георгий Петровича, который высказал, на взгляд диссертанта, правильные суждения об этом явлении17. Содержание термина «система» изменялось в процессе накопления и обобщения знаний о системных явлениях в разных областях науки 18. Было время, когда представление о системе было статичным, а именно в системе выделяли: элементы, структуру и связи между элементами. Данное представление о системе не соответствует современному уровню развития науки. Сегодня это представление носит функциональный характер. В системе выделяют следующие уровни: морфологический уровень сложного объекта, процесс, функциональную структуру и организацию материала19. Рассмотрим по порядку все эти уровни в отношении нашего объекта. Морфологический уровень. Что представляет собой морфологический уровень моего объекта исследования? Этот уровень описывается термином «общество», - абстракцией, которая обозначает систему деятельности всех людей в определённом пространственно-временном промежутке. Общество – это диссипативная (самоорганизующаяся) система 20 . Элементарной единицей общества является индивид. В основе связи «индивид – индивид» лежит вера, но не разум. К такому умозаключению приходят не только философы, например, проф. Шаповалов В.Ф. 21 , но и практики, например, Д. Ранкине, Г. Стедман, М. Бомер, которые утверждают, что покупатели, инвесторы хотят работать с теми компаниями, которым они доверяют, а доверие сводится к людям, к межличностным отношениям22, а не к организационно-правовым формам компаний. Деятельность индивидов в обществе носит разобщённый характер. Проф. K. Кимании образно сравнивает такое положение вещей с наличием дыр между субъектами общества. Эти 17 Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. Подробный литературный обзор см.: Юдин Э.Г. Методология науки. Системность. Деятельность. М., 1997; Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности: методологические проблемы современной науки. М., 1978; Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. 19 Приведу пример из книги Щедровичкого Г.П.: представьте лампочки, расположенные в несколько рядов, каждая лампочка может загораться автономно от других. Если задать определённый алгоритм, то лампочки будут загораться в определённой последовательности и для наблюдателя станет видимой «бегущая строка». Морфологический уровень этого объекта – это ряды лампочек, способных загораться автономно друг от друга; процесс – это бегущая строка; функциональная структура – это последовательность, в которой загораются лампочки; организация материала – это только те лампочки, которые принимают участие в заданном процессе. Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. С. 231. 20 Мои наблюдения позволяют высказать следующие суждения с точки зрения синергетического подхода. Индивид выбывает из систем деятельности, в которые включён как элемент системы, когда не выполняет предписанных ему функций, но он сохраняет возможность стать элементом новой системы деятельности более высокого или низкого порядка (с аксиологической точки зрения). Так рождается стрела времени – временной промежуток между разными состояниями систем деятельности индивида, в которые он был включён; следы этого явления – хронология событий в биографии индивида. Схожие суждения высказывал Щедровицкий Г.П. // Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. С. 241, 245-246. 21 Личная беседа диссертанта с д.ф.н., проф. Шаповаловым В.Ф. 22 D. Rankine, G. Stedman, M. Bomer. Due diligence: definitive steps to successful business combinations. London. 2003. P. 67. 18 13 дыры представляют собой издержки 23 , которые индивиды должны понести для того, чтобы скоординировать свою деятельность. Проф. В. МакИннес также отмечает разобщённость индивидов, указывая среди факторов, способствующих этому, время, пространство и информацию24. Теоретически упрощая действительность, разделим всю деятельность индивидов общества на три сферы: производственную, потребительскую и дистрибутивную. Начало ХХ века ознаменовалось появлением такого явления как массовое производство и массовое потребление. В основе первого явления лежали технические и научные достижения, которые позволили осуществлять поточное производство товаров, которое резко увеличило предложение товаров и услуг на рынке. В основе второго явления остался индивид, но индивид претерпел изменения: из пассивного потребителя, который довольствовался тем, что ему была способна предложить производственная сфера, он превратится в активного потребителя, который сам стал искать нужные ему товары и потреблять не то, что ему предлагают, а то, что он хочет. Как отмечает проф. Расселл В. Маккалли, товар стал производиться для рынка, но не рынок создаваться под определённый товар25. Проф. Крис Хакли также отмечает эту перемену в деятельности потребителя26. По мнению проф. Б. Розенблум, потребитель, перед тем как идти в магазин, активно собирает информацию о товаре и только потом идёт в магазин совершать покупку. Поэтому, если в источниках, которыми пользуются потребители, не будет информации о товаре, но товар будет в магазине, сделка может не состояться. Более того, проф. Б. Розенблум приходит к выводу, что изменились ожидания потребителя: он хочет получить максимум доступа к товарам и услугам. Это означает, что каналов сбыта должно быть много, и они должны быть гибкими27. Необходимо отметить, что процесс потребления происходит не в вакууме, но в социально-культурной среде, которая оказывает значительное влияние на этот процесс. Так, проф. Крис Хакли указывает на социальный контекст информации: она производится и потребляется в определённой культурной среде28. Проф. Берт Розенблум выделяет следующие элементы среды: социокультурные факторы, конкуренция, технологии, право (деятельность 23 Kimanyi C. Wholesalers of Pharmaceutical Products: A Vibrant Industry // Canadian Economic Observer. 2005. Vol.18 (December), Issue 12. P. 3-11. 24 McInnes William. A Conceptual Approach to Marketing // Reavis Cox, Wroe Alderson, Stanley Shapiro. Theory in Marketing. Toronto, Canada: Irwin. 1964. P. 51-67. 25 Russell W. McCalley. Marketing Channel Management: People, Products, Programs, and Markets. USA: Praeger Publishers. 1996. Р. 10. 26 Prof. Chris Hackley. Theorizing advertising: managerial, scientific and cultural approaches // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 94. 27 Bert Rosenbloom. Marketing Channels: A Management View. 8th. ed., International ed. Cincinnati, Ohio: SouthWestern/Cengage Learning, 2013. P. 27-28. 28 Prof. Chris Hackley. Theorizing advertising: managerial, scientific and cultural approaches // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 99. 14 правительства), макроэкономика 29 , - при этом в каждом конкретном случае их комбинации могут быть различными. Нельзя не отметить такую характеристику среды, как асимметричность информации, которая оказывает решающее влияние на характер правового регулирования коммерческого агентирования. Изучением асимметричности информации занимались многие ученые 30 . Впервые оно было отмечено проф. К. Эрроу в 1963 году 31 , в 2001 году проф. Дж. Акерлоф, проф. Дж. Штиглиц, проф. М. Спенс32 были удостоены Нобелевской премии за вклад в изучение этого явления. Сутью этого явления является неодинаковая осведомлённость индивидов о процессе сбыта товаров. Следствием этого явления является принятие решения индивидом, которое нелучшим образом отвечает его интересам, а, в конечном итоге, и интересам общества. Иными словами, при описании деятельности индивидов, используется теоретическое допущение о полной осведомлённости всех индивидов о процессе сбыта товара, но конкретизация этой абстракции показывает, что она не соответствует действительности. Поэтому, если правовое регулирование строится без учета этой характеристики среды, индивиды сталкиваются с регулятивной дисфункцией права, когда законоположения не оказывают регулятивного воздействия на деятельность индивидов. Если существует массовое производство и массовое потребление, то должна существовать и массовая дистрибуция, - явление, которое представляет собой связующее звено между массовым производством и массовым потреблением. Так, проф. Эрик Шо, проф. Д.Дж. Бриан Джонс, проф. Паула Мак Лин отмечают, что появление массового производства и массового потребления, развитие инфраструктуры: транспорта и коммуникаций, - являются теми факторами, которые соединили сельских фермеров через деятельность коммерческих агентов и брокеров с городскими потребителями, производителей - с оптовыми продавцами, последних - 29 Bert Rosenbloom. Marketing Channels: A Management View. 8th. ed., International ed. Cincinnati, Ohio: SouthWestern/Cengage Learning, 2013. P. 12. 30 Eisenhardt Kathleen M. Agency theory: An assessment and review // Academy of Management Review. 1989. Vol. 14 № 1. P. 57-74; Sappington David E.M. Incentives in Principal–Agent Relationships // Journal of Economic Perspectives. 1991. Vol. 5 № 2. Р. 45-66; Rees R. The Theory of Principal and Agent—Part I // Bulletin of Economic Research. 1985. Vol. 37 № 1. Р. 3-26; Rees R. The Theory of Principal and Agent—Part II // Bulletin of Economic Research. 1985. Vol. 37 № 2. Р. 75-97; Jensen Michael C., Meckling William H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure // Journal of Financial Economics. 1976. Vol. 3 № 4. Р. 305–360; Black William K. The Best Way to Rob a Bank Is to Own One. University of Texas Press. 2005. 31 Аrrow J. Kenneth. Uncertainty and the welfare economics of medical care // American Economic Review. 1963. Vol. 53. P. 941-973. 32 Stiglitz Joseph E. Principal and agent // The New Palgrave: A Dictionary of Economics. 1987. Vоl. 3. P. 966–971; Akerlof George A. The Market for 'Lemons': Quality Uncertainty and the Market Mechanism // Quarterly Journal of Economics. 1970. Vol. 84 № 3. Р. 488–500; Spence Michael. Job Market Signaling // Quarterly Journal of Economics. 1973. Vol. 87 № 3. Р. 355–374; Stigler George J. The Economics of Information //Journal of Political Economy. 1961. Vol. 69 № 3. Р. 213–225. 15 с розничными продавцами 33 . Итак, появилось новое явление (массовая дистрибуция), осмыслением которого стала заниматься новая научная дисциплина «маркетинг». До введения термина «маркетинг», как утверждает проф. Роберт Бартельс, использовался термин «дистрибуция» 34. Итак, фактическая основа объекта моего исследования – массовая дистрибуция - является частью более сложного объекта, который может быть изображён с помощью отвлечённой схемы так: массовое производство – массовая дистрибуция – массовое потребление. Осмысление массовой дистрибуции как явления началось в начале ХХ века. Первый курс лекций по маркетингу был прочитан в США в 1902 году35 и включал в себя три предметные области познания: описание функций, классификация товаров и выделение институтов. Как отмечает проф. Давид Стюарт, маркетинг как профессия появилась в 1910 году и заключалась в проведении маркетинговых исследований, т.е. в сборе информации о покупателях и продавцах36. В 1951 году Людвиг фон Берталанффи разработал Общую теорию систем 37, а уже в 1957 году впервые системный подход для изучения массовой дистрибуции применил проф. Роу Альдерсон38. Проф. Филип Котлер, рассуждая об общей концепции маркетинга, говорил, что акт купли-продажи – это обмен ценностями между двумя сторонами, которые выражены не только в товарах, услугах, деньгах, но и времени, энергии и чувствах 39. Нельзя не согласиться с этим суждением. Щедровицкий Г.П. пришел к выводу, что индивид в процессе познания не мыслит вне деятельности и не действует вне мыслительного процесса, и ввёл новый термин «мыследеятельность», обозначив им единство процесса познания. Поэтому, чтобы понять, как менялась деятельность в такой предметной области как массовая дистрибуция, необходимо проследить историю изменений абстракций об этой деятельности. В истории маркетинга 40 можно выделить три важных этапа: этап производства, этап межличностных отношений и этап социального маркетинга. Этап производства начался с зарождения капитализма и продолжался до 1950-х годов. Этот этап был связан с представлениями, что рыночную конъюнктуру определяют 33 Eric H. Shaw D.G. Brian Jones Paula A. McLean. The early thought of marketing thought // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 28. 34 Bartels Robert. History of Marketing Thought. Toronto, Canada: Irwin. 1976. 35 Bartels Robert. The History of Marketing Thought. Columbus, Ohio. 1988. 36 Prof. Dr. David W. Stewart. The evolution of market research // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 77. 37 Von Bertalanffy, Ludwig. General systems theory: a new approach to the unity of science // Human biology. 1951. Vol. 23. P. 303-361. 38 Eric H. Shaw D.G. Brian Jones Paula A. McLean. The early thought of marketing thought // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 22- 30. 39 Kotler Philip. A generic concept of marketing // Journal of marketing. 1972. Vol. 36. P. 46-54. 40 Lichtenthal, J. David and Leland Belk. (1984). A History of the Definition of Marketing // Jagdish Sheth. Research in Marketing. 1984. Vol. 7. Р. 133-163. 16 исключительно качественные и количественные характеристики производства. Этап социального маркетинга, который зародился в 1960-е годы, характеризуется воззрениями, что потребитель определяет рыночную конъюнктуру и что от процесса потребления общество в целом также должно получать выгоду 41 . Этап межличностных отношений начался в 1990-е годы и характеризовался пониманием того, что рыночную конъюнктуру определяют особые характеристики42 связи «производитель – потребитель». Так, проф. Ф. Котлер утверждает, что прежнего потребителя дешевле удержать, чем привлечь нового43. Дж. Ноулес и Т. Амблер приводят определения маркетинга в разные временные промежутки, которые отражают изменения в понимании явления, которое изучали. Так, в 1939 году под «маркетингом» понимали деятельность, которая направляет товары, услуги от производителя к потребителю; в 1985 году это уже процесс планирования и внедрения так называемой маркетинговой матрицы: товар, цена, дистрибуция, продвижение товара. В 2004 году это уже организационная функция и набор процессов по созданию и доставке ценности потребителю и для управления связью «потребитель-производитель»; в 2007 году это деятельность, набор институтов, процесс создания и обмена предложениями, которые имеют ценность для потребителя, компаний и общества в целом44. Изменения содержания термина продиктованы не только оперированием теоретическим мышлением, но и практическим. Одна из задач маркетинга заключается в том, чтобы измерить эффективность управленческого решения и полученного финансового результата. Так, в 1990 году Джон Нарвер и Стэнли Слатер высказали мнение, что термин «маркетинг» используется для определения измеряемых параметров рынка как при планировании, так и при оценке полученного результата с точки зрения всех участников процесса сбыта товаров 45. Управленческий аспект при изучении маркетинга продиктован необходимостью объяснить закономерности, которые стали выявляться в результате анализа деятельности торговцев. К примеру, Д. Дент утверждает, что хорошо известная торговая марка не приносит ожидаемый валовой доход посреднику, в то время как второ-, третьесортные торговые марки 41 William Lazer. Marketing's Changing Social Relationships // Journal of Marketing. 1969. Vol. 33. Р. 3–9; Philip Kotler, Sidney J. Levy. Broadening the Concept of Marketing // Journal of Marketing. 1969. Vol. 33. Р. 10–15; Kotler Philip. What consumerism means for marketers // Harvard business Review. 1972. Vol. 50. P. 48-57. 42 Открытость коммуникации, работники наделены достаточными полномочиями, чтобы удовлетворять потребности потребителей, потребители – активные участники производства. 43 Prof. Philip Kotler: “Marketing is not the way of finding clever ways to dispose of what you make. Marketing is the way of creating genuine customer value. It is the art of helping your customers become better off”. // Kenneth Rolnicki. Managing Channels of Distribution: The Marketing Executive's Complete Guide. 1998. New York, NY. P. xx; Kotler, Philip. Marketing Management, 3rd edition. Prentice-Hall, 1976. 44 Jonathan Knowles, Tim Ambler. Orientation and marketing metrics // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 380. 45 Narver John C., Slater Stanley F. The Effect of a Market Orientation on Business Profitability // Journal of Marketing. 1990. Vol. 54, № 4. Р. 20-35. 17 вкупе с известными торговыми марками позволяют достигать запланированных показателей доходности46. Почему? Деятельность индивидов носит целенаправленный характер. На что направлена деятельность производителей, посредников 47 и потребителей? На товары. Как изменились товары, и какими они бывают? Проф. Эрик Шо, проф. Д.Дж. Бриан Джонс, проф. Паула Мак Лин отмечают, что уже в 1924 году Копелан ввёл термины «промышленные товары» и «потребительские товары». Сегодня эти термины носят названия «товары В2В» и «товары В2С». Баклин в 1963 году ввёл термины «товары первой необходимости», «товары субституты», «специальные товары»48. Итак, исходный пункт познания морфологического уровня фактической основы моего объекта исследования может быть описан следующими суждениями. Существуют производители, посредники и потребители товаров. Их деятельность по поводу товаров носит специализированный характер и может быть управляемой. Деятельность людей по сбыту товаров носит коллективный характер. Коммуникация между людьми играет важную роль в процессе этой деятельности. Теперь рассмотрим следующий уровень системы: уровень процесса. Уровень процесса. Процесс, который интересует диссертанта, - это процесс сбыта товаров. И сразу становится понятно, что не все индивиды принимают участие в этом процессе. Когда говорят о процессе, то имеют в виду какие-то изменения, т.е. наблюдатель смог зафиксировать исходное и конечное состояния объекта. Используя вид теоретического упрощения действительности «не так», рассмотрим деятельность индивидов по сбыту товаров без самой деятельности индивидов. Теоретически допуская, что для вычленения процесса сбыта товаров деятельность индивидов не является существенным фактором, отвлечём стороны процесса, т.е. отвлечём то, что изменяется во времени при сбыте товаров. При этом полученные содержательные абстракции проверим на истинность с помощью изоляции и конкретизации. 46 Julian Dent. Distribution channels: understanding and managing channels to market. Philadelphia, USA, 2008. P. 11. См., например, Егоров А.В. К вопросу о многозначности понятия «посредничество» в законодательстве и доктрине гражданского права // Юрист. 2001. № 12. С.18 – 24; Егоров А.В. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве // Юрист, 2002. № 1. С.23 – 29; Егоров А.В. Посреднические договоры. Какой вид лучше выбрать в зависимости от круга поручаемых действий // Юрист компании. 2013 № 4. С. 18 – 27; Канашевский В.А. Агентские соглашения и договоры комиссии во внешнеторговом обороте // Журнал российского права. 2014. № 3 (207). С. 96-104; Кашанин А. Новое о квалификации гражданско-правового договора // Хозяйство и право. 2001. № 10; Каширина Т.В. Отличие дистрибьюторского договора от смежных правоотношений // Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. 2012. № 6. С. 67-72; Кобленц И. Договор комиссии по Гражданскому кодексу РСФСР // Еженедельник советской юстиции. 1926. N 50; Кушнарев М.С. Место агентского договора в системе посреднических договоров // Экономика. Налоги. Право. 2012. № 4. С. 134141. 48 Eric H. Shaw D.G. Brian Jones Paula A. McLean. The early schools of marketing thought // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 30-32. 47 18 За исходный пункт познания процесса сбыта товаров возьмём абстракции, которые были зафиксированы ранее. Так, уже в 1951 год проф. Р.С. Александер описал средний поток товаров от производителей к потребителям49. Проф. Берт Розенблум для описания и анализа процесса сбыта товаров использует концепцию «потоков», поясняя, что поток – это то, что связывает участников канала сбыта между собой. Проф. Б. Розенблум выделяет следующие потоки: собственность, информацию, переговоры, продвижение товаров 50 . При этом профессор полагает, что дистрибуция (физическое перемещение товара) – это часть маркетингового (информационного) канала. Проф. Расселл В. МакКалли выделяет каналы сбыта 51 , их участников с определённым функционалом52, структуру канала сбыта и физическую дистрибуцию53. При этом она говорит о двух параллельно работающих каналах: маркетинговом (здесь передаётся только информация) и физическом канале дистрибуции (здесь происходит реальное движение товара). Проф. Эрик Шо, проф. Д.Дж. Бриан Джонс, проф. Паула МакЛин, анализируя суждения проф. Уильяма МакИннеса и проф. Роу Альдерсона, которые говорили, что разобщенность между индивидами возникает из-за разделения труда: чем выше специализация труда, тем больше разобщённость между субъектами, - поэтому возможность рыночной активности индивидов отличается от действительной их рыночной активности: переход возможности в действительность, - это ниша посредника 54 , - приходят к выводу, что поток преодолевает разобщённость индивидов в обществе55. Проф. В. МакИннес в 1964 году выделил пять факторов: время, расстояние, информация, собственность, ценность товара, - которые разъединяют индивидов в процессе сбыта товаров56. Проф. Р. Альдерсон в 1965 году добавил к этим факторам ещё один: ассортимент57. При этом проф. Г. Фиск в 1967 году указывал на пять потоков: коммуникация, собственность, риск, 49 Eric H. Shaw, D.G. Brian Jones, Paula A. McLean. The early schools of marketing thought // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 31. 50 Bert Rosenbloom. Marketing Channels: A Management View. 8th. ed., International ed. Cincinnati, Ohio: SouthWestern/Cengage Learning, 2013. P. 27-28. 51 Russell W. McCalley. Marketing Channel Management: People, Products, Programs, and Markets. USA: Praeger Publishers. 1996. Р. 3-18. 52 Ibidem. P. 19-35. 53 Ibidem. P. 36-60. 54 См., например, Дозорцев В. А. В трех соснах... О возможности распоряжаться чужими правами // Хозяйство и право. 2003. N 1; Егоров А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций // Ежегодник сравнительного правоведения. 2002 год. М., 2003. С. 121 – 178; Егоров А.В. К вопросу о многозначности понятия «посредничество» в законодательстве и доктрине гражданского права // Юрист. 2001. № 12. С.18 – 24; Егоров А.В. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве // Юрист, 2002. № 1. С.23 – 29; Егоров А.В. Посреднические договоры. Какой вид лучше выбрать в зависимости от круга поручаемых действий // Юрист компании. 2013 № 4. С. 18 – 27. 55 Eric H. Shaw, D.G. Brian Jones, Paula A. McLean. The early schools of marketing thought // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 28-33. 56 McInnes W. A conceptual approach to marketing // Cox. R., Alderson W., Shapiro S. Theory in marketing. Second ed., Homewood, Illinois. 1964. P. 51-67. 57 Wroe Alderson. Dynamic marketing behavior: a functionalist theory of marketing. Homewood, Illinois. 1965. P. 78. 19 кредит, физическая дистрибуция, - которые преодолевают разобщённость индивидов в процессе сбыта товаров. Однако, проф. Д.Ф. Диксон и проф. И.Ф. Вилькинсон в 1982 году сократили число потоков до трёх58: межличностный контакт (передача информации), договор (передача прав), физическое исполнение (физическое перемещение товара) 59. Последовательно проанализируем эти абстракции. Для этого используем отвлечённую модель. Допустим, что за два дня из точки А (производитель) через точку Д (посредник) в точку Б (потребитель) переместилось 100 ед. товара общей стоимостью в 200 ед. Очевидно, что перед нами две связи: А - Д, Д - Б. Точки А, Б являются конечными точками. При этом при высказывании суждения о том, что между точками А и Б происходит процесс, - происходит формирование абстракции с теоретическим упрощением «примерно так». Чтобы понять, почему понадобилось формировать такую абстракцию как средний поток товаров, необходимо понять, какую задачу решает исследователь. Когда говорят о перемещении товара, то имеют в виду физическое перемещение товаров. В рамках отвлечённой модели очевидно, что в точке А товары должны быть складированы, потом погружены на перевозчика, перевезены, разгружены и складированы в точке Б. Отсюда следует понимание того, что при перемещении заданных объёмов товара должны существовать соответствующие возможности по приёму и перемещению товаров не только у перевозчиков, но и у складов в точке Б. Подобного рода теоретические упрощения позволяют, оперируя практическим мышлением, найти верное управленческое решение: если объём физической дистрибуции между точками А и Б недостаточен, то при любой возможности произвести в точке А и потребить в точке Б товар, запланированные показатели экономической эффективности не будут достигнуты. Итак, дистрибуция это действительно поток, т.е. абстракция, которая позволяет оценить количественные показатели в начальной и конечной точках избранного для изучения процесса. Существует ли поток собственности или поток присвоения? Нет, т.к. в первом случае речь идёт о юридическом термине. Право собственности нельзя увидеть, потрогать, т.к. это абстракция, созданная людьми для решения конкретных задач: ресурсов мало, поэтому нужен механизм, который обеспечит спокойное использование благ теми, кто ими уже обладает, и обеспечит защиту от тех, кто хочет приобрести эти блага вне установленных правил. Потока присвоения на уровне абстрактного нет, т.к. это реальность физическая: индивиды действительно физически поглощают блага, создавая поток дистрибуции. Существует ли поток информации? Да, т.к. для того, чтобы перемещать товар из точки А в точку Б, нужно знать, что в точке Б этот товар нужен. Это говорит о том, что между точками 58 Dixon D.F., Wilkinson I.F. The marketing system. Sydney, Australia. 1982. Eric H. Shaw D.G. Brian Jones Paula A. McLean. The early thought of marketing thought // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 35-36. 59 20 А и Б существует обмен сведениями о наименовании товара, его качественных и количественных характеристиках, цене товара, скорости и способах его доставки. Способы обмена сведениями могут быть совершенно различными, но, если движение товара из точки А в точку Б носит постоянный характер, то и обмен сведениями между этими точками также носит постоянный характер. Переговоры и реклама – это всего лишь способ передачи информации с определённой целью, поэтому для выделения их в отдельные потоки нет достаточных оснований. Существует ли поток рисков? Нет, т.к. это реальность абстрактная. Кредитный поток? Да, т.к. это реальность физическая. Подводя итог, возможно утверждать, что существуют три потока: поток физической дистрибуции, денежный поток и информационный поток. Теперь проанализируем, как эти потоки соотносятся между собой. Для того чтобы понять, как одно явление соотносится с другим, нужно понять, что пытаются соотнести. Описанные потоки – это абстракции, которые были отвлечены при анализе процесса сбыта товаров. Иными словами, они стороны одного явления, они не могут работать параллельно, как утверждает проф. Расселл В. МакКалли, и один поток, в частности информационный, не может быть частью потока дистрибуции, как утверждает проф. Б. Розенблум. Ошибка, как мне представляется, которая была допущена профессорами, носит название «разрыв анализа и синтеза», т.е. при анализе единого процесса сбыта товаров были отвлечены некоторые его стороны, которые в дальнейшем стали рассматриваться как самостоятельные явления. Теперь проанализируем факторы, которые разобщают индивидов в процессе сбыта товаров, и попробуем ответить на вопрос: действительно ли посредники являются тем звеном, которое превращает возможную рыночную активность индивидов в действительную, как утверждают проф. Уильям МакИннес и проф. Роу Альдерсон? Для решения этой задачи усложним отвлечённую модель и представим её при помощи схемы 1 следующим образом: Производители: Посредники: Потребители: А В З К Л П Д Ж И М Н С Т Схема 1. Изменение информационных и товарных потоков под воздействием посредников Итак, необходимо дать ответ на вопрос: сокращает ли деятельность посредников время, пространство, обеспечивает ли она доступность товаров для потребителей? Из схемы видно, что наличие посредников сокращает число контактов между производителем и потребителем. 21 Ввиду того, что товар складируется на складе у посредника, он может быть скомбинирован с товарами других производителей, что позволяет представить товар потребителю в ассортименте. Физически посредники находятся ближе к потребителю, поэтому товар может быть доставлен им быстрее. Представляется, что суждения, которые были высказаны проф. Уильямом МакИннесом, проф. Роу Альдерсоном, проф. Иберт Р.Дж. и проф. Гриффин Р.В.60, являются истинными. Итак, процесс сбыта товаров может быть описан следующими суждениями. Единый процесс сбыта товаров проявляет себя в трех явлениях: поток дистрибуции, денежный поток и информационный поток. Деятельность посредников в процессе сбыта товаров обеспечивает переход возможной рыночной активности индивидов в их действительную активность. Теперь перейдём к изучению следующего уровня системы: функциональной структуры. Уровень функциональной структуры. Функциональная структура – это совокупность функций, которые осуществляют элементы системы в определённой последовательности в рамках процесса. Какие функции должны быть выполнены, чтобы передать информацию, физически переместить товар и осуществить денежный расчёт? Для ответа на этот вопрос, используя теоретическое упрощение «примерно так» и принимая следующие теоретические допущения: во-первых, один производитель и один потребитель, во-вторых, информационная среда симметрична, в-третьих, потребность потребителя полностью удовлетворяется одним товаром производителя, - представим процесс сбыта товара следующей отвлечённой схемой: производитель – посредник – потребитель. Задачей анализа этой отвлечённой схемы является поиск ответа на вопрос: зачем нужен каждый из описанных мной субъектов в цепи сбыта товаров? Ответ на этот вопрос и есть функция, которую выполняет субъект. Щедровицкий Г.П. говорил, что колесо круглое не в силу абстракции, а в силу цели: иначе оно катиться не будет. Итак, производитель нужен для того, чтобы произвести товар, - производственная функция (физическое появление товара). Потребитель нужен для того, чтобы потребить товар, потребительская функция (физическое уничтожение товара). Зачем нужен посредник? Используя теоретическое допущение, представим, что посредника нет, тогда моя отвлечённая схема может быть изображена так: производитель – потребитель. Сопоставление двух отвлечённых схем позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, физическое появление товара и физическое уничтожение товара происходят в одном месте. Во-вторых, потребитель хорошо осведомлен о товаре, и этот товар удовлетворяет всем его потребностям. Отрицая эти выводы, приходим в следующим умозаключениям. Во-первых, должен быть кто-то, кто 60 Ronald. J. Ebert, Ricky W. Griffin. Bussiness essentials. New Jersey, 2005. P. 330-335. 22 сокращает расстояние (транспортная функция). Во-вторых, должен быть кто-то, кто информирует о товаре (информационная функция). В-третьих, должен быть кто-то, кто обеспечивает наличие товаров, которые полностью удовлетворяют различные потребности потребителя (функция концентрации ассортимента). Конкретизация этих отвлечённых схем, позволяет выделить еще одну функцию: расчётную, - ввиду того, что дистрибутивному потоку противонаправлен денежный поток. Таким образом, возможно утверждать, что функциональная структура торгового оборота состоит из шести функций: производственной, транспортной, расчётной, информационной, концентрации ассортимента, потребительской. За исходный пункт познания функциональной структуры торгового оборота был взят анализ отвлечённых схем. Теперь проанализируем абстракции, которые были сформированы ранее в отношении функций, которые осуществляют индивиды в процессе сбыта товара. Проф. Конверсе П.Д. в 1945 году высказал мнение, что анализ сбыта товаров посредством функционального подхода является важным теоретическим достижением61. В 1912 году проф. Арч В. Шо назвал пять функций, которые выполняет посредник: разделение риска, транспортировка товаров, финансирование сделок, продажа товаров и пятая функция: сборка, сортировка и отгрузка товаров 62 . Проф. Вэлд Л. Д. в 1917 году добавил к этому перечню функций функцию хранения, выделив, таким образом, шесть функций. При этом он высказал мнение, что функции не прикреплены раз и навсегда к одному и тому же посреднику, они «перемещаются» в канале сбыта. Функции, которые выполнял раньше посредник, может взять на себя производитель или даже потребитель63. Проф. Фред Кларк в 1922 году уменьшил количество функций, назвав следующие три функции: обмена (покупка, продажа), физической дистрибуции (транспортировка, хранение), функции, облегчающие процесс обмена (кредитование, распределение рисков, стандартизация)64. Проф. Мейнард Х. Х. в 1927 году добавил к перечню функций Ф. Кларка функцию переноса информации о рынке, выделив, таким образом, четыре функции 65 . Проф. МакГарри в 1950 году выделил шесть функций: договорную (поиск покупателей и продавцов), мерчендайзинговую («подгонка» товаров под потребности рынка), ценовую (ценовая селекция), пропагандистскую (формирование у покупателя или продавца положительного отношения к товару), физической дистрибуции (хранение и транспортировка), терминационную (завершение маркетингового 61 Converse P.D. The development of the science of marketing – an exploratory survey // Journal of marketing. 1945. P. 1423. 62 Shaw Arch W. Some problems in market distribution // Quarterly journal of economics. 1912. Vol. 26. № 4. P. 703-765. 63 L.D.H. Weld. Marketing functions and mercantile organization // American economic review. 1917. Vol. 7. P. 306-318. 64 Clark Fred E. Principles of marketing. 1922. New York. P. 11. 65 Maynard Harold H., Weidler W.C., Beckman T.N. Principles of marketing. New York. 1927; Eric H. Shaw D.G. Brian Jones Paula A. McLean. The early thought of marketing thought // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 29. 23 процесса)66. Проф. Теодор Бекман и проф. Вильям Давидсон выделяют девять функций67, проф. Б. Розенблум выделяет 12 функций 68 и считает, что посредник выполняет функции как для производителя (обеспечивает покрытие рынка, заключает договоры, осуществляет складское хранение запасов, обрабатывает заказы, собирает информацию о рынке, оказывает поддержку потребителям), так и для потребителя (продает товар в кредит, обеспечивает наличие нужного ассортимента, обеспечивает доступность товара, обеспечивает возможность покупать товар маленькими партиями в удобное для покупателя время, предоставляет техническую поддержку и консультации, оказывает сопутствующие продаже услуги), результатом его деятельности становится сокращение издержек в системе «производитель –посредник - потребитель» в целом 69 . Проф. Б. Розенблум называет функции, которые выполняют коммерческие агенты (покрытие рынка, заключение договоров, обработка заказов, сбор информации о рынке, поддержка потребителей), брокеры (перенос информации о рынке), комиссионеры (анонимность производителя, покрытие рынка, заключение договоров, обработка заказов, сбор информации о рынке, поддержка потребителей, кредит)70. Проф. Расселл В. Маккалли считает, что оптовому продавцу при прочих равных условиях важен ожидаемый доход, розничному продавцу – постоянная доступность товара, потребителю – полезность товара71. Приступая к анализу этих абстракций, нужно помнить, что функциональная структура, которую необходимо описать, не сводится к перечню функций, которые обозначают разные авторы. Функциональная структура позволяет понять, как определённый набор функций, выполненный в определённой последовательности, приводит к появлению процесса. Суждения, высказанные проф. А. Шо и проф. Л. Вэлдом, на мой взгляд, приводят к смешению знаний реальных (т. е. знаний об объекте) и знаний формальных (т.е. знаний о знаке) 72 . Такие абстракции как «разделение риска», «продажа товаров» формируются не в физической среде, а в среде идеальной, на уровне знаков. Это суждение вовсе не умаляет значение, которое оказывают эти абстракции на деятельность индивидов. Поэтому, на мой взгляд, относить абстракции «разделение риска», «продажа товаров» к самостоятельным функциям не следует, т.к. они входят в информационную функцию. Вместе с тем, остальные 66 McGarry E.D. Some functions of marketing reconsidered // Reavis Cox, W. Alderson. Theory in Marketing. Homewood, Illinois. 1950. P. 263-279. 67 Beckman Theodore, William Davidson. Marketing. 8th. edition. New York, NY: Ronald Press. 1967. 68 Rosenbloom Bert. Marketing Functions and the Wholesaler-Distributor: Achieving Excellence in Distribution // Distribution Research and Education Foundation. Washington, D.C. 1987. P. 17-28. 69 Bert Rosenbloom. Marketing Channels: A Management View 8th. ed., International ed. Cincinnati, Ohio: SouthWestern/Cengage Learning, 2013. P. 47. 70 Ibidem. P.48-49. 71 Russell W. McCalley. Marketing Channel Management: People, Products, Programs, and Markets. USA: Praeger Publishers. 1996. Р. 15. 72 Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. С. 600. 24 функции, которые были отвлечены этими авторами, укладываются в мою классификацию функций: транспортировка товаров – в транспортную функцию, финансирование сделок – в расчетную, сборка, сортировка, отгрузка и хранение – в функцию концентрации ассортимента. Суждения, высказанные проф. Ф. Кларком и проф. Харольдом Мейнардом представляют особый интерес. На мой взгляд, обмен не может быть функцией, т.к. представляет собой абстракцию, которая была сформирована путём слияния знаний реальных и знаний формальных. Выделение этими авторами «функций, облегчающих процесс» приводит к ошибке «деление не по одному основанию». Отсюда следует, что эти авторы должны были выделить функции, которые не облегчают процесс, и если они предполагают наличие таких функций, то возникает вопрос: какие это функции? С чем они сравнивают «легкость» или «тяжесть» процесса? Стандартизация не является функцией, т.к. это абстракция, которая представляет собой элемент других функций. К примеру, когда вводят стандарты в производстве, в оформлении договоров, в утилизации отходов, то соответственно речь идёт о производственной, информационной и потребительской функциях. Вместе с тем, добавление проф. Х. Мейнардом информационной функции является, на мой взгляд, важным дополнением классификации проф. Ф. Кларка. Классификация проф. МакГарри выполнена с ошибкой «деление не по одному основанию», а также со смешением знаний реальных и формальных: мерчендайзинговая функция – это производственная функция, ценовая, пропагандистская – это информационная функция, терминационная функция представляет собой смешение транспортной, расчетной, информационной, потребительской функций. Фундаментальным по своему значению, на мой взгляд, является суждение проф. Вэлд Л. Д. о том, что функции «перемещаются» в канале сбыта. Функции, которые выполнял раньше посредник, может взять на себя производитель или даже потребитель. Конкретизация этого суждения позволяет утверждать, что индивиды могут выполнять функции, обозначенные мной, в рамках одной организации, а также в рамках разных организаций. Для анализа этого суждения в части информационной функции представим отвлечённую схему с раннее сделанными мной теоретическими упрощениями и допущениями так: производитель – перевозчик – хранитель – розничный продавец – потребитель. Информация – это сведения, которые передаются от одного индивида к другому индивиду разными способами, т.е. речь идет об идеальной реальности, формальных знаниях, оперировании знаками. Исходным пунктом анализа является объект, состоящий из пяти организаций, при этом каждая организация имеет в своем составе индивидов, которые отвечают за принятие и 25 передачу информации другой организации. Анализ показывает, что в объекте можно выделить четыре информационные связи «индивид - индивид». Теперь представим эту схему следующим образом: производитель, перевозчик, хранитель – розничный продавец – потребитель. Несмотря на то, что теперь эта отвлечённая схема представлена тремя организациями, всё равно анализ позволяет выделить четыре информационные связи «индивид – индивид». Таким образом, можно утверждать, что меняется не количество связей, а организация этих связей с целью повышения управляемости процессом, в этом случае информационным. Говоря о появлении в жизни индивидов такого явления как Интернет, проф. Давид Стюарт говорит именно об изменении организационных связей между индивидами: появлении новых мест для встречи потребителя с производителем73. Анализ предыдущих абстракций позволяет утверждать, что функциональная структура торгового оборота может быть представлена отвлечённой схемой 2: Информационная функция Производственная функция Транспортная функция Функция концентрации ассортимента Расчетная функция Потребительская функция Схема 2. Функциональная структура торгового оборота Теперь рассмотрим последний уровень системы: уровень организации материала. Уровень организации материала. Организация материала – это уровень системы, который позволяет указать индивидов, которые принимают участие в процессе сбыта товаров. Как организована массовая дистрибуция? Ответ на этот вопрос и есть описание уровня организации материала. Используя теоретическое упрощение «не так», представим исходное состояние объекта, на который не оказывает влияние ни один процесс, тогда объект может быть представлен так, как изображено на отвлечённой схеме 3. Схема 3. Аморфная структура материала 73 ч-ч-ч-ч-ч-ч-чч-ч-ч-ч-ч-ч-чч-ч-ч-ч-ч-ч-чч-ч-ч-ч-ч-ч-ч- Prof. Dr. David W. Stewart. The evolution of market research // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 85. 26 Под воздействием процесса сбыта товаров, течение которого сопряжено с необходимостью выполнения производственной, транспортной, расчётной, информационной, потребительской функций, а также функции концентрации ассортимента, происходит организация материала, которая может быть изображена отвлечённой схемой 4: ч-ч-ч-ч-ч-ч-чч-ч-ч-ч-ч-ч-чч-ч-ч-ч-ч-ч-чч-ч-ч-ч-ч-ч-ч- Исходное состояние объекта П-----------------------Пт. П---------РП ---------Пт. П------ОП-----РП----Пт. П----------А----------Пт. П------А-------РП----Пт. П---А---ОП----РП---Пт. Конечное состояние объекта Схема 4. Структурирование аморфного материала под воздействием процесса сбыта товаров Сформировав первичное представление об этом уровне системы, проанализируем абстракции, которые были высказаны, на мой взгляд, в отношении именно этого уровня. Проф. Эрик Шо, проф. Д.Дж. Бриан Джонс, проф. Паула МакЛин ставят вопрос: как фирмы должны организовывать свою работу по сбыту товаров 74 ? Поиском ответа на этот вопрос занимались многие учёные. В 1956 году проф. Вэндел Смит ввёл термины «дифференциация продукта» и «сегментация рынка»75; в 1960 году проф. Честер Вассон ввёл концепцию «жизненного цикла продукта»76; в 1960 году проф. Юджин МакКарти определил элементы, которые с управленческой точки зрения влияют на объёмы продаж: товар, цена, продвижение товара, дистрибуция 77 , - эти элементы в 1964 легли в основу концепции «маркетинговой смеси», которую сформулировал проф. Нэйл Борден 78; и в 1967 году проф. Ф. Котлер сформулировал теорию «отражённых продаж» 79 со следующими постулатами. Вопервых, изменения в маркетинговой смеси являются прямым следствием изменения объёма продаж. Во-вторых, доля фирмы на рынке – прямо пропорциональна эффективности её маркетинговой смеси и обратно пропорциональна маркетинговой смеси всего рынка продаж этого товара, т.е. прямой конкуренции. 74 Eric H. Shaw, D.G. Brian Jones, Paula A. McLean. The modern schools of marketing thought // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. P. 42-59. 75 Smith W.R. Product differentiation and market segmentation as alternative market strategies // Journal of marketing. 1956. Vol. 21. P. 3-8. 76 Wasson C. What is new about a new product? // Journal of marketing. 1960. Vol. 24. P.52-56. 77 McCarthy E.J. Basic marketing: managerial approach. Homewood, Illinois, 1960. 78 Borden N.H. The concept of the marketing mix // Journal of advertising research. 1964. Vol. 4. P.2-7. 79 Kotler Philip. Marketing management: analysis, planning, and control. Enlgewood Cliffs, New Jersey. 1967. Р. 10 - 45. 27 Проф. Рэй А. Голдберг 80 говорит о том, что деятельность людей по сбыту товаров исследуется с помощью концепции «каналов сбыта» 81 . Эта концепция сегодня носит общепризнанный характер. Необходимо отметить, что концепция каналов сбыта – это исследовательский инструмент, который позволяет изучать деятельность людей по сбыту товаров. Термин «канал сбыта» представляет собой абстракцию, которая описывает деятельность индивидов, которая порождает «движение» товара от производителя к потребителю. Ряд авторов употребляют термин «структура канала сбыта», в которой выделяют основную и вспомогательную части. Так, проф. Берт Розенблум определяет структуру канала сбыта как совокупность индивидов, которые отвечают за решение конкретных задач по сбыту товара. В основную часть входят индивиды, деятельность которых непосредственно связана с переговорами о передаче товара в собственность покупателя, тогда как во вспомогательную – все остальные участники процесса сбыта товаров (транспорт, реклама, финансы и т.д.) 82. Проф. Кеннет Рольники описывает основную структуру канала сбыта так: «производитель – канал сбыта – потребитель» 83, - полагая, что в структуру канала сбыта не входит ни производитель, ни потребитель. Анализ этих абстракций позволяет утверждать, что проф. Б. Розенблум, выделяя основную структуру в канале сбыта по информационной функции, указал на большую значимость этой функции в условиях массового потребления. Нельзя не согласиться с таким суждением. Вместе с тем, процесс сбыта товаров – это единый процесс, поэтому отдавать приоритет какой-то одной функции было бы, на мой взгляд, некорректно, хотя для целей управления процессом сбыта и для учебных целей такой подход представляется оправданным. Суждение проф. К. Рольники о структуре канала сбыта сделано с теоретическим допущением, что на процесс сбыта товаров не влияют ни производители, ни потребители. Вместе с тем, конкретизация этих абстракций не даёт мне оснований для такого умозаключения, поэтому автор диссертации утверждает, что и производитель, и потребитель являются элементами канала сбыта. Анализ суждений о каналах сбыта, которые были высказаны проф. К. Рольники, проф. Р. В. МасКалли, проф. Б.Розенблума, проф. Иберта Р. Дж. и проф. Гриффина Р.В. 80 84 , проф. Dr. Ray A.Goldberg - George M. Moffett Professor of Agriculture and Business, Emeritus, Harvard University. Russel W. McCalley. Marketing channel development and management. USA: Quorum books. 1992. P. xiii. 82 Bert Rosenbloom. Marketing Channels: A Management View 8th. ed., International ed. Cincinnati, Ohio: SouthWestern/Cengage Learning, 2013. P. 18 – 28. 83 Kenneth Rolnicki. Managing Channels of Distribution: The Marketing Executive's Complete Guide. New York, NY. 1998. P. 2. 84 Ronald. J. Ebert, Ricky W. Griffin. Business essentials. New Jersey, 2005. P. 330-335. Автор этого исследования на протяжении ряда лет изучал практику дистрибуции в РФ, и обобщение этой практики позволяет утверждать, что 81 28 Роуланд Т. Мориарти, позволяет выделить следующие виды каналов сбыта: прямые 85 и непрямые (по наличию посредника между производителем и потребителем); двухуровневые, трёхуровневые, четырёхуровневые, пятиуровневые86 (по количеству участников канала сбыта, или длине канала сбыта); первичные 87 и вторичные (по институциональному статусу участников канала). Комбинация каналов сбыта привела к появлению нового объекта управления, который стал обозначаться термином «дистрибутивная система». Различают следующие дистрибутивные системы: прямые, непрямые и смешанные. Прямые дистрибутивные системы делятся на следующие виды: прямые маркетинговые системы (заказ товаров осуществляется по каталогу, через сайт производителя в сети Интернет); вспомогательные маркетинговые системы (заказы осуществляются через коммерческих агентов, брокеров, специализированные сайты в Интернете, не принадлежащие производителю, например, eBay); прямые розничные системы; системы продаж через торговых представителей производителя. Непрямые дистрибутивные системы по количеству посредников делятся на одноуровневые и многоуровневые88. Анализ этих абстракций позволяет выделить такое основание деления, как наличие непосредственного обмена информации между продавцом и потребителем, или личный контакт с потребителем. Используя это основание, можно разделить каналы сбыта на контактные и бесконтактные. Итак, если есть «дистрибутивная система», т.е. объект, которым нужно управлять, то должен быть и субъект, который осуществляет управление, а также инструмент, который он использует для управления системой. Такой субъект носит название «менеджер канала сбыта», а инструментарий, который он использует, называется «маркетинговая смесь». Так, проф. Берт существует ещё один канал сбыта, а именно: производитель – коммерческий агент – розничный продавец – потребитель. 85 Проф. К. Рольники называет следующие преимущества, связанные с прямыми каналами сбыта. Производитель контролирует процесс продаж, т.е. он контролирует все три стадии акта продажи товара: предпродажу, сделку продажи, постпродажу. Он устанавливает что, кому, когда и в каком объёме и по какой цене продавать. Более того, его работники продают только его товар. Вместе с тем, прямой канал сбыта – это всегда фиксированные издержки, поэтому такой канал может быть рентабельным только при больших объёмах продаж. Также профессор отмечает, что производитель в рамках прямого канала сбыта устанавливает параметры эффективности, в то время как для непрямого канала сбыта такая модель деятельности не подходит, т.к. эффективность непрямого канала сбыта определяют межличностные кооперативные отношения между участниками канала сбыта: система ценностей, которой придерживаются индивиды. И отсюда проистекает так называемое правило «золотых орлов»: менеджер канала, т.е. субъект, который выстраивает канал сбыта, должен подбирать людей максимально неконфликтных, кооперативных, с высокими этическими и юридическими стандартами. // Kenneth Rolnicki. Managing Channels of Distribution: The Marketing Executive's Complete Guide. New York, NY. 1998. P. 1- 12. 86 Производитель – агент – оптовый продавец – розничный продавец – потребитель. Эти элементы представляют собой каркас информационной функции процесса сбыта товаров. Связи между этими элементами несут на себе все остальные функции. Поэтому эта схема является отвлечённым изображением фактической основы объекта моего исследования. 87 Причина этого основания – проблема «доступа к полке». 88 URL:http://www.tutorsonnet.com/marketing_homework_help/distribution/distribution_systems_assignment_help_tutorin g.htm (дата обращения: 06.01.2013). 29 Розенблум, проф. Расселл В. МакКалли говорят о том, что менеджеры каналов сбыта должны разрабатывать мультиканальные системы сбыта, которые позволяют избежать конфликтов между каналами сбыта, увеличить конкурентные преимущества, вызвав синергетический эффект в системе сбыта товаров89. Проф. Роуланд Т. Мориарти и Урсула Моран говорят о том, что компании стали использовать гибридные маркетинговые системы, т.е. стали использовать разные комбинации каналов сбыта для того, чтобы покрыть все сегменты рынка и сократить транзакционные издержки90. Анализ этих абстракций позволяет утверждать, что процесс сбыта товаров – это управляемый процесс, а также, что между каналами сбыта существует миграция потребителей, что порождает конфликты между каналами сбыта. Абстракции, сформированные проф. Ю. МакКарти и проф. Нэйлом Борденом в отношении маркетинговой смеси, были результатом поиска механизмов управления массовой дистрибуцией. Соглашается с этим суждением и проф. Расселл В. МакКалли, но она добавляет к этой смеси «людей»91, - с этим нельзя согласиться ввиду следующего. Модель деятельности предполагает наличие средств, методов и процедур 92, но это не значит, что они тождественны тем, кто оперирует ими. Иными словами, проф. Рассел В. МакКалли высказала суждение с подменой разноуровневых абстракций: индивиды – это морфологический уровень системы, а средства, методы и процедуры – это внешние по отношению к системе элементы, которые используются для изменения состояния объекта. Описав фактическую основу объекта моего исследования, т.е. торговый оборот, представляется возможным вычленить из него фактическую основу предмета моего исследования, которая представлена следующими каналами сбыта: производитель – коммерческий агент – потребитель, производитель – коммерческий агент – розничный продавец – потребитель, производитель – коммерческий агент – оптовый продавец – розничный продавец – потребитель. Памятуя о конфигураторе проф. Лефевра Владимира Александровича 93 , предмет моего исследования представляет собой правовой аспект деятельности коммерческих агентов в системе связей трёх вышеназванных каналов сбыта. 89 Russell W. McCalley. Marketing Channel Management: People, Products, Programs, and Markets. USA: Praeger Publishers. 1996. Р. 14; Dr. Bert Rosenbloom Marketing Channels: A Management View 8th. ed., International ed. Cincinnati, Ohio: South-Western/Cengage Learning, 2013. P. 12, 6-8. 90 Prof., Dr. Rowland T. Moriarty Jr., Ursula H. Moran. Managing hybrid marketing systems // Harvard business review, 1990. P. 56. 91 Russell W. McCalley. Marketing Channel Management: People, Products, Programs, and Markets. USA: Praeger Publishers. 1996. Р. 12. 92 Например, у кузнеца средством является молоток, методом – нанесение ударов молотком по заготовке, а процедурой – нанесение удара каждые семь секунд в течение пяти минут. 93 Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. С. 523. 30 Вышеприведённый анализ позволяет определить 94 контур фактической основы коммерческого агентирования следующим образом: управляемая коллективная деятельность коммерческих агентов, обладающих специальными знаниями и навыками, по сбыту товаров в среде неопределенности информации и результата в контактном непрямом информационном канале сбыта трёх-, четырёх-, или пятиуровневой длины. Суть же изучаемого явления скрывается за абстракцией «деятельность» и представляет собой «коммерческое подстрекательство», которое обособилось в торговом обороте и приобрело самостоятельную имущественную ценность. За что получает вознаграждение коммерческий агент? Наблюдения диссертанта, опросы и анализ действий коммерческих агентов позволяют утверждать, что вознаграждение коммерческий агент получает за подстрекательство к заключению договора. Этот вывод диссертанта подтверждает и проф. М. Мартинек95. § 2. Развитие института коммерческого агентирования с начала 20 века до наших дней В рамках этого параграфа будет проведён сравнительно-исторический анализ коммерческого агентирования с начала ХХ века до настоящего времени. Для анализа были отобраны абстракции о предмете исследования, происхождение которых покрывает территории современных США, Европейского союза, а также территорию, на которой mutatis mutandis суверенную власть осуществляли Российская Империя, РСФСР, СССР, Россия. В качестве средства сравнения были взяты абстракции, относящиеся к США и Европейскому Союзу, а в качестве объекта сравнения – абстракции, относящиеся к России. Проведённый анализ позволяет выделить для целей познания следующие этапы развития коммерческого агентирования: первый этап – с начала ХХ века до 1917 года; второй этап – с 1918 года по 1962 год; третий этап – с 1963 года по 2004 год; четвёртый этап – с 2004 года до наших дней, - которые графически в разрезе исторической активности деятельности коммерческих агентов могут быть описаны для целей познания графиком 1. 94 В соответствии с семантической (интерпретационной) схемой: имя – смысл (существенные признаки объекта) – объект (денотат). // Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учебник для юридических вузов. М.: Юрист, 1999. С. 20-21. 95 Michael Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997, S. 409 – 448. Количество коммерческих агентов, 10 тыс. чел. 31 60 40 США, ЕС 20 Россия 0 1900 -20 1917 1964 2004 2013 Время, год График 1. Развитие коммерческого агентирования на территории США, ЕС и России с начала ХХ века до настоящего времени Рассмотрим теперь каждый этап исторического развития коммерческого агентирования по порядку. Первый этап. С начала ХХ века до 1917 года коммерческое агентирование как явление возникает и начинает развиваться приблизительно в одно и то же время в США, в странах ЕС и в Российской Империи. Следующие суждения доказывают этот тезис. Появлению институциональных образований, таких как ассоциации, журналы, учебные заведения, новые профессии, всегда предшествует деятельность индивидов, которая носит устойчивый характер и выраженность в пространстве и времени. Проф. Вальтер А. Фридман в своей книге «Рождение продавца ..», описывая становление массовой дистрибуции, убедительно доказывает, что «коробейники были неотъемлемой частью рыночной революции ранней Америки», ввиду того, что «..они сформировали сети, которые связали воедино сельские и городские районы страны». Он выделяет на начало ХIХ века три типа коробейников: те, которые работают независимо от производителя, те, которые наняты производителем, и те, которые наняты организацией коробейников 96 . В 1903 году появился журнал «Умение продавать» (Salesmanship), в 1909 году - «Продавец» (Salesmen). Вместе с тем, точкой отчета начала эпохи массовой дистрибуции, по его мнению, стал первый всемирный конгресс продавцов, который состоялся 10 июля 1916 года97. Первые ассоциации коммерческих агентов возникают в конце ХIХ – в начале ХХ века. Так, первая французская ассоциация из двенадцати человек, которая впервые заявила о самостоятельности этой профессии, была образована в 1898 году, на фоне того, что прообраз юридической основы этой профессии возник в 1851 году в виде поручения о представлении 96 Friedman Walter A. Birth of a salesman: the transformation of selling in America / Walter A. Friedman. 2004. Р. 19. Ibid. Р. 1. Факты об этом событии: более трёх тысяч продавцов и управленцев собрались в Детройте под эгидой президента США Вудроу Вильсона. 97 32 общих интересов (mandat d’intérêt commun) 98 ; немецкая национальная ассоциация коммерческих агентов была образована в 1902 году, швейцарская – в 1909 году99, шведская – в 1914 году100. В Российской Империи также существовала деятельность коробейников, на что указывает наличие абстракций об этой деятельности 101 . Факт обсуждения учёными 102 вопросов коммерческого агентирования также подтверждает наличие объекта. Более того, полагаю, что деятельность коммерческих агентов носила устойчивый характер, т.к. только при таком состоянии объекта возможно наличие судебной практики, а она была. Так, А.Г. Гойхбарг приводит судебные решения Сената по таким делам103. Вышеприведённые факты позволяют, произведя сравнение, сделать следующие выводы. Во-первых, социальная основа деятельности коммерческих агентов в сравниваемых странах была одинакова, т.е. объект моего исследования существовал как в Российской Империи, так и за рубежом. Во-вторых, прогресс в развитии торговли в странах ЕС и США был продиктован заботой государства о торговле, которая привела к тому, что индивиды, занимающиеся торговлей, перестали быть низшими классами, занимающимися недостойной работой. Верховная власть способствовала созданию нового социально привлекательного имиджа торговцев. Более того, передовые учёные из разных областей знаний: психологи, экономисты, управленцы, юристы, антропологи, - стали выбирать темы своих научных исследований с учётом того, чтобы их результаты могли быть использованы на благо торговли. В Российской Империи такой заботы о торговле со стороны государства не было. В-третьих, в странах ЕС и США создаются новые информационные каналы в виде журналов, ассоциаций, которые позволяют индивидам со сходными интересами делиться опытом, находить новые решения для стоящих перед ними задач, представлять и защищать свои интересы. В-четвёртых, в странах ЕС и США намечается устойчивая тенденция к специализации деятельности торговцев, в том числе коммерческих агентов. В Российской Империи понимания важности возникшего явления не было. Призыв проф. Таля Л.С. о том, что коммерческое агентирование – это самостоятельное 98 URL: http://www.comagent.com/fr/historique-de-la-federation-nationale-des-agents-commerciaux.html. (дата обращения 24.10.2014 г.). 99 URL: http://www.vka.ch/wersindwir.php. (дата обращения 24.10.2014 г.). 100 URL: http://www.agenturforetagen.se/en/press_1/. (дата обращения 24.10.2014 г.). 101 Тургенев И.С. Бежин луг // Записки охотника. 1874; Некрасов Н.А. Коробейники. 1861. 102 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I. С. 511; Цитович П. Учебник торгового права. Выпуск первый. Киев, 1881. С. 90; Фёдоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 386; Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы // Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 360; Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I. Часть общая. СПб., 1911. С. 734. 103 Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. Практический комментарий к Закону о договоре торговой комиссии: (С приложением текста закона, иностранных законодательств, торговых обычаев, биржевых правил, судебной практики и алфавитного предметного указателя) / Гойхбарг А.Г. Санкт-Петербург, 1914. С. 159-244. 33 явление и что оно требует самостоятельного правового регулирования104, был услышан только в 1923 году 105 . Вместе с тем, тенденция развития коммерческого агентирования, хотя и с запаздыванием в сравнении с зарубежными странами, в Российской Империи была и сохранялась ввиду того, что торговля развивалась в схожей социально-экономической среде. Второй этап. Второй этап исторического развития коммерческого агентирования характеризуется тем, что в СССР происходит постепенное исчезновение коммерческого агентирования к 1962 году, когда правовая основа регулирования деятельности коммерческих агентов была отменена, в то время, как в странах ЕС и США тенденция развития и социального укоренения этого явления набирает силу. Следующие суждения доказывают этот тезис. В странах ЕС и США в этот период на благо торговли стали использовать в качестве информационного источника газеты, журналы, а с 1920 года и радио, - все это позволяло впервые внедрять широкомасштабные маркетинговые компании и создавать объём спроса на товары, о котором раньше нельзя было и подумать. На благо торговли продолжают работать и учёные. Так, Чарльз Беннетт в 1933 году пришёл к выводу, что умение продавать приводит к «увеличению … экономического пирога»106. Проф. В.А. Фридман приводит следующий факт, что компания Fuller Brush в 1923 году располагала штатом в 3400 продавцов, которые осуществляли продажи «от двери до двери», другая компания Ford Motor Company продавала свои автомобили через сбытовую сеть, количество дилеров в которой равнялось 9451107. Деятельность коммерческих агентов как профессия получила официальное признание во Франции в 1945 году. В Италии первая национальная ассоциация коммерческих агентов была образована в 1949 году, а профессия получила официальное признание в 1968 году 108 . Показательно, что символом итальянской ассоциации стал посланник богов Меркурий (информационная функция). Процесс координации деятельности коммерческих агентов в странах ЕС и США достиг своего апогея 21 сентября 1953 года, когда была учреждена Международная ассоциация коммерческих агентов и брокеров (МАКАБ) (Internationally united commercial agents and brokers, 104 Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы // Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 372-373. 105 Положение о коммивояжёрах государственных, торговых и промышленных предприятий (Утверждён СНК РСФСР 02.01.1923) // СУ. 1923. N 1. Ст. 19. 106 Bennett Charles. Scientific Salesmanship. St. Louis. 1933; Friedman Walter A. Birth of a salesman: the transformation of selling in America / Walter A. Friedman. 2004. Р. 7. 107 Friedman Walter A. Birth of a salesman: the transformation of selling in America / Walter A. Friedman. 2004. Р. 10. 108 URL: http://www.usarci.it/chi-siamo/cenni-storici. (дата обращения 24.08.2014 г.). 34 IUCAB) со штаб-квартирой в Амстердаме (Нидерланды), которая объединила семь национальных ассоциаций независимых коммерческих агентов109. После событий 1917 года на территории СССР возникает в свете новой идеологии политическая система, которая кардинальным образом изменила внутреннюю и внешнюю торговлю. Национализация производственного и финансового секторов экономики привела к изменению рыночной конъюнктуры: если раньше имела место множественность субъектов экономической деятельности, то теперь возникла мощная тенденция на появление только одного субъекта в лице государства110. Проф. Смушков Вадим Васильевич об этом периоде времени писал, что после событий 1917 года РСФСР оказалась в международной изоляции, которая была прервана 16 марта 1921 года, когда между РСФСР и Англией был заключён торговый договор, по которому РСФСР могла осуществлять торговлю в Англии, иметь торговых агентов и представителей. Он также доказал, что в СССР после 1917 года возникла государственная монополия не только на внешнюю торговлю, но и на внутреннюю. И в этой новой экономической архитектуре не было места посредникам, которые рассматривались исключительно как спекулянты. Их функции были переложены частично на производителей и частично на сельскохозяйственную и потребительскую кооперацию, которые функционировали под жестким государственным контролем111. К 1923 году экономический результат перемен («Разорённые поля, остановившиеся заводы…» 112 ) вынудил изменить экономический курс. Отражением этого изменения стало появление во внешней и внутренней торговле торговых агентов, что потребовало принять соответствующие правовые акты 113 , т.е. создать самостоятельную правовую основу регулирования деятельности коммерческих агентов. Вышеприведённые факты позволяют, произведя сравнение, сделать следующие выводы. Во-первых, коммерческое агентирование в странах ЕС и США продолжило свое естественное развитие в качестве инструмента, снижающего асимметричность информации, в то время, как в СССР произошло разрушение социальной системы, которая порождает коммерческое 109 URL: http://www.iucab.com/en/about_us/history.php. (дата обращения 24.08.2014 г.). Статья 3 Конституции (Основного Закона) Российской Социалистической Федеративной Советской Республики. Принята V Всероссийским съездом Советов в заседании от 10 июля 1918 года. 111 Смушков В.В. Экономическая политика СССР. М.: Пролетарий, 1925. С. 25 – 89. 112 Раздел первый. Декларация об образовании СССР // Основной закон (Конституция) Союза Советских Социалистических Республик. Принят второй сессией ЦИК СССР первого созыва 6 июля 1923 года и в окончательной редакции II съездом Советов СССР 31 января 1924 года. 113 Постановление СНК РСФСР от 02.01.1923 «О мерах по регулированию торговых операций государственными организациями» // СУ. 1923. N 1. Ст. 38; Постановление ЦИК СССР, СНК СССР от 29.10.1925 «О торговых агентах» // СЗ СССР. 1925. N 76. Ст. 569. Утратил силу в связи с изданием Указа Президиума ВС СССР от 23.05.1962 N 113-VI; Положение о коммивояжёрах государственных, торговых и промышленных предприятий (Утверждён СНК РСФСР 02.01.1923) // СУ. 1923. N 1. Ст. 19; Инструкция Наркомторга СССР, ВСНХ СССР от 16 февраля 1926 г. «О порядке применения Постановления ЦИК СССР, СНК СССР от 29.10.1925 «О торговых агентах» // БФХЗ. 1926. N 12. 110 35 агентирование. Во-вторых, выбор РСФСР и СССР именно коммерческих агентов для налаживания сбыта является сильным аргументом в пользу того, что это правовое средство является действенным инструментом решения проблем, связанных с асимметричностью информации, развитием торговли и укреплением экономики страны. В-третьих, в то время, когда страны ЕС и США внедряли передовые технические достижения, которые стимулировали развитие посреднических функций на благо торговли, культивировали положительный имидж торговца, в СССР посредников презирали и боролись с ними вплоть до физического уничтожения. В-четвёртых, произошли кардинальные отличия в правовой основе регулирования деятельности коммерческих агентов. Правовая система в СССР была развитой, но она регулировала иной социальный объект, поэтому она нетождественна той правовой основе, которая развивалась в странах ЕС и США. В СССР появление правовых актов, регулирующих деятельность коммерческих агентов, носило вынужденный и временный характер. Коммерческое агентирование является элементом массовой дистрибуции и появляется в эпоху массового производства и массового потребления, в СССР же была создана система «хронического дефицита» товаров, а при такой системе коммерческие агенты не нужны, т.к. информировать им, собственного говоря, не о чём и некого. Третий этап. Этот этап исторического развития коммерческого агентирования характеризуется тем, что в СССР такого явления не было, в то время, как в странах ЕС и США происходит дальнейшее развитие этого явления. Следующие суждения доказывают этот тезис. С появлением МАКАБ коммерческие агенты получили возможность оказывать влияние на законотворческий процесс. Отвлечённая схема 5 позволяет описать процесс управления и контроля деятельности коммерческих агентов как сообщества на этом этапе. Международная организация Наднациональные законодательные органы Национальные ассоциации Национальные законодательные органы Деятельность индивидов, ex more Знаковая система регулирования Правовые акты, ex lege Схема 5. Процесс управления и контроля деятельности коммерческих агентов как сообщества 36 Именно благодаря МАКАБ в 1986 году была принята директива ЕС о независимых коммерческих агентах114, а также голос национальной ассоциации коммерческих агентов США был услышан, что привело к появлению соответствующего законодательства в 33 штатах США. В период с 1986 года по 1995 год все государства-члены ЕС привели свои правовые системы в соответствие с этой директивой. Этот период также характеризуется тем, что происходит интенсивная специализация каналов сбыта за счет внедрения новых технологий, новых техник продаж, новых ценностей, и в конечном итоге, новых знаний о среде и её элементах. На этот факт указывает проф. Кеннет Рольники115. Экономическая основа в СССР в этот период не предполагала такого элемента массовой дистрибуции как коммерческое агентирования. Почему? Потому что основой этого явления является массовое частное производство и массовое потребление, в то время как в СССР была создана иная система, фундаментом которой была государственная собственность 116 и жёсткий контроль за доходами 117 и трудовой деятельностью населения. Индивидуальная трудовая деятельность допускалась118, но её масштабы не могли привести к массовому производству в силу недостатка как человеческих ресурсов, так и основных средств. Более того, государство контролировало не только меру труда и потребления 119 , но и все звенья общественного производства, распределения и обмена на территории страны120. Приведя эти факты, описывающие фактическое состояние средства сравнения и объекта сравнения, необходимо выявить их схожие и различные черты. Но есть ли они? Первичный анализ этих абстракций ведёт к отрицательному выводу: это разные несравнимые явления. Но это суждение не может быть принято в качестве истинного по следующим основаниям. Во114 Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents // Official Journal L 382, 31/12/1986 P. 0017 – 0021. (далее по тексту – директива ЕС 86/653). 115 Kenneth Rolnicki. Managing Channels of Distribution: The Marketing Executive's Complete Guide. New York, NY. 1998. P. 3. 116 Статья 11 Конституции СССР 1977 года гласила, что государственная собственность – это основная форма социалистической собственности и что в исключительной собственности государства находятся: земля, её недра, воды, леса, основные средства производства в промышленности, строительстве и сельском хозяйстве, средства транспорта и связи, банки. // Конституция (Основной Закон) СССР. Принята на внеочередной седьмой сессии Верховного Совета СССР девятого созыва 7 октября 1977 г. 117 Статья 13 Конституции СССР 1977 года гласила, что основу личной собственности граждан СССР составляют трудовые доходы. // Конституция (Основной Закон) СССР. Принята на внеочередной седьмой сессии Верховного Совета СССР девятого созыва 7 октября 1977 г. 118 Статья 17 Конституции СССР 1977 года допускала индивидуальную трудовую деятельность в сфере кустарноремесленных промыслов, сельского хозяйства, бытового обслуживания населения, а также другие виды деятельности, основанные исключительно на личном труде граждан и членов их семей. // Конституция (Основной Закон) СССР. Принята на внеочередной седьмой сессии Верховного Совета СССР девятого созыва 7 октября 1977 г. 119 Статья 14 Конституции СССР 1977 года закрепляла за государством функции контроля за мерой труда и потребления. // Конституция (Основной Закон) СССР. Принята на внеочередной седьмой сессии Верховного Совета СССР девятого созыва 7 октября 1977 г. 120 Статья 16 Конституции СССР 1977 года. // Конституция (Основной Закон) СССР. Принята на внеочередной седьмой сессии Верховного Совета СССР девятого созыва 7 октября 1977 г. 37 первых, процесс, который является объектом изучения, обозначается термином «сбыт». А это значит, отрицая суждение, что в СССР не было сбыта, высказывается ложное суждение, которое доказывается конкретизацией этой абстракции. Сбыт имел место в обоих случаях, но формы проявления этого явления были разными: системы деятельности индивидов, которые порождали один и тот же конечный результат на уровне физической дистрибуции, были разными. Автор диссертации утверждает, что концепция каналов сбыта является универсальной. Это значит, что, как бы не менялся объект, явление физической дистрибуции может быть изучено и проанализировано для целей познания посредством этой концепции. Эти посылки являются основанием для следующего анализа. В СССР имело место огосударствление экономики. В терминах концепции каналов сбыта это означает, что производителем, оптовым и розничным продавцом стало государство, поэтому канал сбыта четырёхуровневой длины был редуцирован до канала сбыта двухуровневой длины. Отвлечённая схема 6 позволяет наглядно представить этот процесс. Производитель – оптовый продавец – розничный продавец – потребитель Государство (производитель, оптовый продавец, розничный продавец) – потребитель Схема 6. Редуцирование каналов сбыта в СССР Каналы сбыта двухуровневой длины представляют собой прямые системы сбыта, эффективность которых обеспечивается только при больших объёмах продаж. В условиях «хронического дефицита» товаров в СССР эти каналы сбыта не могли служить эффективным инструментом дистрибуции. Таким образом, первое сходство заключается в том, что каналы сбыта сохранились. Можно было бы предположить, основываясь на анализе схемы 6, что каналы сбыта были схожи по такому элементу как потребители, но это не так. Идеология в СССР настраивала массовое сознание не на массовое потребление, а на ограниченное потребление. В ходе отвлечённого сравнения были установлены следующие отличия. Во-первых, качественное изменение каналов сбыта. Во-вторых, информационная функция была полностью монополизирована государством. Четвёртый этап. Этот этап в развитии коммерческого агентирования характеризуется тем, что страны ЕС и США имеют развитую правовую основу, которая регулирует деятельность коммерческих агентов как на уровне ex more, так и на уровне ex lege. В России это явление только возрождается, и ввиду слабости исторической памяти оно представляется трудно отличимым от сходных явлений социальной действительности. 38 Ежегодно деятельность 470000 коммерческих агентов на территории ЕС и США порождает объём продаж в размере 970 миллиардов евро121. Наблюдения автора за становлением коммерческого агентирования в России в течение восьми лет, опросы участников торгового оборота позволяют утверждать, что коммерческое агентирование начало своё возрождение с 2004 года, когда стали появляться субъекты, специализирующиеся на коммерческом подстрекательстве. В современной дистрибуции 122 124 агентирования , России заложены информационных все каналов предпосылки сбыта 123 и для развития становления физической коммерческого . Отвлечённое сравнение абстракций позволяет выделить следующие сходные черты средства сравнения и объекта сравнения. Во-первых, сходство социальных систем на всех уровнях. Во-вторых, наличие носителей явления - коммерческих агентов. Различия же заключаются в следующем. Во-первых, нет индивидов, которые осознают себя в качестве коммерческих агетов. Во-вторых, нет самостоятельной правовой основы регулирования деятельности коммерческих агентов. В России коммерческое агентирование регулируется в основном на уровне ex more, частично опираясь на законоположения о трудовом и агентском договорах125. Логический анализ. Проследив исторический путь развития коммерческого агентирования, необходимо помнить, что история предмета — это явление его сторон во времени наблюдателю 126 , в то время как ход развития предмета: возникновение, существование, изменение и его гибель, возможно объяснить только на уровне абстрактного, изменяющего своё содержание по мере усвоения сущности предмета. Проф. А.А.Зиновьев говорил, что если вы хотите узнать с чего началась история, вы должны понять история чего началась с этого? 121 La Fédération Nationale des Agents Commerciaux: « L’IUCAB se consacre à préserver les intérêts de 470 000 Agents Commerciaux, soit un chiffre d’affaires de 970 milliards d’euros générés en Europe et une aux États-Unis» // URL: http://www.comagent.com/en/implication-internationale-federation-nationale-des-agents-commerciaux.html. (дата обращения: 16.01.2013 г.). 122 Статьи 8, 9, 34, 35, 36, 37 Конституции Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учётом поправок, внесённых Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ). 123 Статья 13, пункт 4 статьи 29 Конституции Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учётом поправок, внесённых Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ). 124 Статья 30 Конституции Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учётом поправок, внесённых Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ). 125 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.03.2015 N Ф05-2460/2015 по делу N А4074731/14; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.12.2012 по делу N А56-9845/2011. 126 Зиновьев А.А. Восхождение от абстрактного к конкретному. Российская Академия наук. Институт философии. М., 2002. 39 Воссоздав предмет исследования на уровне абстрактного, можно утверждать, что деятельность коммерческого агента является элементом трёх каналов сбыта. Поэтому вопрос, на который предстоит дать ответ в рамках диалектического анализа этого явления, звучит так: как возник этот элемент в структуре каналов сбыта? За исходный пункт познания возьмём отвлечённую схему: производитель – коробейник – купец – лавочник – потребитель. Эта схема позволяет при соответствующих теоретических упрощениях и допущениях сделать следующие выводы. Во-первых, было время, когда такого явления как коммерческое агентирования не было. Во-вторых, проводя сравнение этой схемы с каналом сбыта пятиуровневой длины, возможно сделать вывод о том, что новый элемент возник между связью «производитель – купец», при этом была сохранена целостность процесса сбыта127. В § 1 первой главы этой диссертации было показано, что коммерческий агент действует в информационном канале сбыта 128 . Это значит, что своему появлению этот субъект обязан изменению качества (долгосрочные связи, управление асимметричностью информации) и интенсивности информационных потоков129. Новый элемент в любой системе появляется тогда, когда тот или иной процесс многократно повторяется в пространстве и времени, что позволяет наблюдателю произвести фиксацию этого явления на уровне абстракции. Конструкт категориальной сетки генетического выведения 130 позволяет утверждать, что новый элемент возник в результате сложного, чистого выведения ввиду следующего. Вопервых, не удалось найти какой-либо иной процесс, кроме процесса сбыта товаров, который мог бы породить такой элемент как коммерческий агент. Во-вторых, с изменением среды, т.е. с появлением массовой дистрибуции, информационные потоки становятся постоянными и их интенсивность такова, что деятельность по обслуживанию этих информационных потоков начинает специализироваться. Это и есть новый элемент. При этом искомым целым, разделение которого приводит к появлению этого элемента, может быть как «производитель», так и 127 «В реальной истории в противоположность эмпирически-плоскому представлению о ней одно целое сменяет другое целое, и при этом более высокая фаза развития строится всегда из материала, созданного предшествующим развитием». Именно поэтому важно выяснить «конкретно-исторические условия бытия данного конкретного целого». // Ильенков Э.В. Там же. С. 249- 250. 128 Art. 4 of IUCAB Code of Ethics: Commercial agents shall ensure that the best possible level of communication and understanding is attained between their principals and customers. URL: http://www.iucab.com/en/about_us/code_of_ethics.php. (дата обращения 20.09.2014 г.). 129 Art. 1 of IUCAB Code of Ethics: Commercial agents shall always act in accordance with the principles of good faith and fair dealing towards both their principals, customers and other commercial agents; аrt.2 of IUCAB Code of Ethics Commercial agents shall constantly strive to establish long lasting business relationships between their principals and customers. // URL: http://www.iucab.com/en/about_us/code_of_ethics.php. (дата обращения 20.09.2014 г.). 130 Генетическое выведение бывает четырёх видов: простое и сложное, чистое и относительное. О сложном выведении говорят тогда, когда новый элемент является результатом взаимодействия двух других элементов системы. О чистом выведении говорят тогда, когда новый элемент является результатом разделения целого. Об относительном выведении говорят тогда, когда элемент возник независимо и раньше в другом процессе, но был включён в рассматриваемый процесс в качестве элемента. // Зиновьев А.А. Восхождение от абстрактного к конкретному. Российская Академия наук. Институт философии. М., 2002. С. 230. 40 «купец». Этот вывод подтверждает проф. Вальтер А. Фридман 131 и п. 8 этического кодекса МАКАБ, который гласит, что коммерческий агент должен осознавать свою деятельность в качестве неотъемлемой части системы сбыта товаров своего принципала 132 и который не разделяет производителя и оптового торговца. § 3. Правообразующая функция коммерческого агентирования Коммерческое агентирование – это новое социальное явление, которое породило изменение правовой системы разных стран, а именно: появились специальные правовые акты, законоположения, которые отразили этот новый вид деятельности в предмете своего регулирования. Новый вид деятельности изменяет прежнюю систему деятельности. Новая система деятельности как целое входит в коллизию с существующей правовой системой регулирования, которая не приспособлена для регулирования нового элемента деятельности. Иными словами, существующие законоположения становятся неудобным инструментом для закрепления и регулирования связей между индивидами, т.е. индивиды не могут эффективно регулировать свою деятельность ex lege, поэтому новый элемент деятельности на этом этапе регулируется на уровне ex more. Эта ситуация приводит к запуску процесса изменения всей правовой системы регулирования деятельности общества. Почему? Потому что регулирование деятельности ex lege дешевле и эффективней, чем ex more. На первом этапе происходит попытка использовать существующие юридические конструкции регулирования деятельности индивидов в качестве правовой основы регулирования нового социального элемента, т.е. de facto на этом этапе отрицается сам факт существования нового явления и делаются попытки доказать, что новое явление - это разновидность явления существующего, поэтому не требующего своей самостоятельной правовой основы регулирования 133 . На втором этапе происходит осознание факта того, что 131 Friedman Walter A. Birth of a salesman: the transformation of selling in America / Walter A. Friedman. 2004. Р. 19. Art. 8 of IUCAB Code of Ethics: Commercial agents shall recognize their business activities as an imperative part of the sales organization of their principal. // URL: http://www.iucab.com/en/about_us/code_of_ethics.php. (дата обращения 20.09.2014 г.). 133 Пиленко Александр Александрович по этому поводу писал: «Неразвитое юридическое мышление очень часто руководствуется так называемым законом конструкционной экономии. Закон этот заключается в следующем: появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает … желание субсуммировать это 132 41 описываемое явление – явление новое и самостоятельное, поэтому требующее самостоятельной правовой основы регулирования. На третьем этапе происходит своего рода гармонизация на уровне новой правовой системы регулирования деятельности общества. Отвлечённая схема 7 позволяет наглядно показать этот процесс. Существующая правовая система Существующая правовая система Существующая система деятельности индивидов Существующая система деятельности Новая правовая система Новый элемент деятельности Новая система деятельности индивидов Схема 7. Процесс изменения правовой системы регулирования в ответ на появление нового вида деятельности в обществе Процесс формирования правовой основы коммерческого агентирования также проходил через все эти этапы и затронул такие отрасли права, как: антимонопольное право, трудовое право, право социального обеспечения, налоговое право, частное право (гражданское право, коммерческое право). Антимонопольное право. Сущность деятельности коммерческого агента заключается в коммуникации, которую он налаживает между собой и соответствующим звеном канала сбыта. Конкретизация этого суждения показывает, что деятельность коммерческого агента имеет место в определённом пространственном и временном промежутке, который покрывает определённое количество «мишеней» деятельности коммерческого агента. В этом же пространственном и временном промежутке действуют и (или) хотят действовать 134 , другие участники торгового организована 135 оборота. Эта ситуация порождает вопрос: как должна быть деятельность всех этих индивидов, чтобы общество в целом получало максимальную экономическую прибыль? Проф. Фабио Бортолотти и проф. Дидье Феррьер считают нормальной ситуацию, когда договор коммерческого агентирования включает положения о территории, на которой будет действовать коммерческий агент, о минимальном объёме продаж136, о специфическом товаре и явление в одну из издавна устоявшихся, издавна известных юридических категорий..» // Гражданское право. Под ред. Проф. Суханова Е.А. Т. 1. М., 1996. С. 331. 134 Pitchford v. PEPI, Inc., 531 F.2d 92, 100-01 (3rd. Cir. 1975). 135 Southern Card & Novelty, Inc. v. Lawson Mardon Label, Inc., 138 F.3d 869, 876 (11th Cir. 1998). (внутрибрэндовая конкуренция). 136 Smith Mach. Co. v. Hesston Corp., 878 F.2d 1290, 1297 (10th Cir. 1989). 42 о запрете конкуренции137. Проф. Клаус Детцер, проф. Клаус Ульрих138, проф. Клаус Хопт139, указывают на связь коммерческого агентирования и антимонопольного права. Проф. С. Сентьер затрагивает ряд проблем, связанных с ограничением конкуренции после прекращения договора коммерческого агентирования, а также с ограничением конкуренции в связи со специализацией деятельности коммерческого агента по территориальному признаку, по потребителю, по товару140. При прекращении договора коммерческого агентирования стороны этого договора из партнёров по организации процесса сбыта превращаются в конкурентов, поэтому законодатель не может оставить без внимания их соглашения на этой стадии с точки зрения антимонопольного права, т.к. здоровая конкуренция 141 – эта часть публичного порядка, нарушать который никому не позволено. Так, параграф § 90a ГТУ предусматривает, что соглашение о неконкуренции коммерческого агента с принципалом должно быть заключено в письменной форме, подписано обеими сторонами и передано коммерческому агенту. Публичный порядок ФРГ предусматривает, что такие соглашения не могут заключаться на срок более двух лет с даты прекращения договора коммерческого агентирования, не могут выходить за пределы территории, круга клиентов, ассортимента товаров, которые были предметом прекращённого договора коммерческого агентирования, не могут быть безвозмездными (коммерческий агент вправе за своё бездействие получить соответствующую компенсацию). Такие соглашения могут быть расторгнуты в одностороннем порядке с уведомлением другой стороны за один месяц при наличии серьёзных оснований, связанных с виновными действиями стороны-правонарушителя. Вместе с тем, принципал вправе отказаться от такого соглашения, но не ранее шести месяцев с даты заключения соглашения о неконкуренции. Аналогичные положения можно найти в ст. L134-14 Французского коммерческого кодекса142. Дело БиСиМ Груп ПЛС против Визуалмарк Лимитед и Анор 143 показывает остроту интересов сторон договора коммерческого агентирования: принципал хочет вытеснить 137 ICC Model commercial agency contract. International Chamber of Commerce. Second edition. France. 2010. P. 3-36. Detzer K., Ullrich C. Vertäge mit ausländischen Handelsvertretern. Frankfurt am Main. 2011. S. 8-12. 139 Hopt J. Klaus. Handelsvertreterrecht: §§ 84-92c, 54, 55 HGB mit Materialien. München. 2009. S. 399-420. 140 Saintier S., Scholes J. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 221-246. 141 См., например, Шершеневич Г.Ф Курс торгового права. Товар. Торговые сделки. Т. 2. С.-Пб.. 1908; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. С.-Пб..1908; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. -По изд. 1914 г. -М.: Спарк, 1994. -336 с; Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Шершеневич Габриэль Феликсович, о нем. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 427 – 455. 142 Article L134-14 Code de commerce. Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat. Cette clause doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l'agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat. La clause de non-concurrence n'est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d'un contrat. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379. (дата обращения 20.09.2014 г.). 143 BCM Group PLC v Visualmark Limited and Anor 2006 EWHC 1831, Queen’s Bench division (commercial court). 138 43 коммерческого агента с рынка. Соглашение о неконкуренции гласило, что ответчик – коммерческий агент не вправе приближаться, подстрекать любого субъекта, который был клиентом принципала (в отношении любого бизнеса принципала, который является конкурентом принципала на дату расторжения договора с коммерческим агентом) за год до того, как договор коммерческого агентирования был расторгнут 144 . Ответчик указал принципалу, что такая формулировка слишком широкая, чтобы получить судебную защиту, как по продолжительности, так и по сфере применения, но принципал этот довод не услышал. Судья согласился с аргументами ответчика: «любой клиент» - не есть клиент, с которым работал ответчик; срок ограничения в два года должен быть оправдан, т.к. закон устанавливает максимальный срок ограничения. Судья не пишет соглашений, он может только вычеркнуть что-либо из него, чтобы оставшаяся часть была законной (к вопросу о реконструкции договоров судом), но это не тот случай, поэтому в иске было отказано. Трудовое право. Тесная связь деятельности коммерческого агента с производителем породила проблему юридической квалификации фактических обстоятельств деятельности индивида, который действует либо как независимый коммерческий агент, либо как менеджер по продажам (как работник145). Неправильная квалификация фактических действий ведёт к неправильному применению норм материального права. В свете этого предстоит найти критерии, которые позволят однозначно различить такие связи как «хозяин-раб» и «хозяин-хозяин». Первые отношения в условиях современного общества преобразовались в связь «работник – работодатель», вторые – в разные формы гражданско-правовых отношений146. 144 post-termination restrictive covenants: «…Within a period of two years thereafter (Visualmark) will not thereafter canvass, approach or solicit the custom of (in respect of any business which competes for the business of (BCM Group) as at the date of such termination) any person firm or company who has, during the period of one year prior to termination been a customer of (BCM Group)…». 145 Н.Г. Александров, обосновывавший отраслевую самостоятельность трудового договора, считал, что Гражданский кодекс РСФСР "не знает договора найма услуг". См. подробнее: Александров Н.Г. Трудовые правоотношения. М.: Юриздат, 1948; Ю.П. Орловский указывал в качестве особенности трудового договора подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, а также распоряжениям администрации. См. подробнее: Орловский Ю.П. Трудовое право России. М., 1995. С. 19; Орловский Ю.П. Сфера действия трудового законодательства и практика его применения // Право и экономика. 1998. N 10; И.Л. Брауде выделял в трудовом договоре признак "руководство" (подчинение) как элемент дисциплины труда. См. подробнее: Антимонов Б.С., Брауде И.Л., Граве К.А., Новицкий И.Б., Полянская Г.Н., Флейшиц Е.А. Отдельные виды обязательств. М. 1954. С. 217. 146 См., например, Власова Н.В. Агентский договор в российском законодательстве и международной коммерческой практике // Журнал российского права. 2013. № 3. С. 100-109; Власова Н.В. Унификация коллизионных норм о коммерческом представительстве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2011. № 6. С. 146-153; Галушина И.Н. Агентский договор: сравнительно-правовой анализ регулирования в российском и англо-американском гражданском праве // Международное публичное и частное право. 2005. № 1. С. 18-21; Голосова С.А. Агентский договор – новый договор российского гражданского права? // Юрист. 2004. № 4. С. 7-9; Джиоев В. Какой договор заключать: трудовой или агентский? // Кадровик. 2013. № 4. С. 44 Для отличия этих связей друг от друга используются разные тесты. Так, налоговая служба США использует тест «право контроля» и тест «экономической достоверности». Первый тест базируется на презумпции, что независимый хозяйствующий субъект в отличие от работника 147 сам определяет способ и средства для достижения нужного результата. Второй тест базируется на презумпции, что работник сам не определяет свой доход. Полагаю, что эти тесты не позволяют однозначно разграничить схожие явления. Судья Уолш 148 недоумевал, как можно рассматривать деятельность врача или юриста, которых наняли для решения определённой задачи, в качестве работников. Но судья Уолш одновременно и прав, и заблуждается. Это не что иное, как антиномия. И единственный путь её снятия – это конкретизация этих абстракций. В деле Пегги149, которое имело место в 2010 году, был поставлен вопрос о квалификации фактических обстоятельств в отношении деятельности страхового агента, которому были предоставлены компьютер, телефон, рабочий стол в неизолированном офисном помещении, все это ни атрибуты ли рабочего места работника, и предоставляет ли независимый хозяйствующий субъект другому такому же субъекту, якобы для удобства, подобного рода вещи? Один из аргументов в подтверждение тезиса о том, что субъект был независимым агентом, было суждение о том, что агент не находился постоянно на рабочем месте. Но деятельность деятельности – рознь: менеджеры по продажам, коммерческие или страховые агенты работают в информационном контактном канале сбыта, поэтому неверно искать факты, которые этой деятельности не присущи. Как отличить неоформленного должным образом работника от независимого коммерческого агента? В этом деле был приведён аргумент, что у агента нет фиксированной заработной платы. Это действительно так, но при такой аргументации происходит обращение к правовой основе регулирования фактической связи: к договору. Его дефект не позволяет установить истину по делу, т.е. не позволяет дать должную юридическую квалификацию фактическим обстоятельствам исходя из деятельности индивидов, а не из правовой формы закрепления связи между этими субъектами. 57-62; Джиоев В.Г. Отличия трудового договора от агентского договора: вопросы теории и практические аспекты // Право и экономика. 2012. № 9. С. 63-66; Добрачёв Д.В. Влияние фигур кредитора и должника на формирование денежного обязательства // Юрист. 2013. № 6; Дозорцев В. А. В трех соснах... О возможности распоряжаться чужими правами // Хозяйство и право. 2003. N 1; Егоров А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций // Ежегодник сравнительного правоведения. 2002 год. М., 2003. С. 121 – 178. 147 Для работника характерно: детальность инструкций, дополнительное обучение, неотъемлемая часть организационной структуры, полный рабочий день, длительно, лично, ежемесячная оплата, регулярные отчёты, не участвует в прибылях и убытках, не покупает основные средства. 148 In Carter v Great West Lumber Co. 3 Western Weekly Reports 901 (1919), Justice Walsh of the Alberta Supreme Court (Canada) wrote: "For instance, a solicitor who is engaged by a client to do certain work for him is employed by him for that purpose, as is a doctor who gives his professional skill to a patient, but no one would think of referring to either of these professional men as an employee of his client or his patient." 149 Hong Tran. Leung Suk Fong Peggy v The Prudential Assurance Company Limited [2011] 5 HKC 592. 45 Понимание того, что деятельность независимого субъекта ipso facto отличается от деятельности зависимого субъекта, и умение осуществлять юридическую квалификацию именно фактической деятельности, а не правовой основы регулирования, избранной субъектами по тем или иным причинам, - является основой, на мой взгляд, для определения истины по делу. Примером этому служит дело Смита 150 , в котором судом первой и апелляционной инстанций была дана разная квалификация фактических обстоятельств. Суд первой инстанции исключительно оценил деятельность менеджера по продажам и, сравнив её с деятельностью того же субъекта, но в статусе независимого коммерческого агента, пришёл к выводу, что несмотря на наличие правовой основы регулирования в виде договора коммерческого агентирования, в деятельности этого субъекта не произошло никаких изменений, поэтому этот договор есть не что иное, как притворная сделка, направленная на сокрытие фактических трудовых отношений между субъектами, в то время как судьи апелляционной инстанции 151 осуществили юридическую квалификацию исключительно на уровне правовой основы регулирования связи между субъектами спора и закономерно пришли к противоположному решению. Существует два вида деятельности: операционная и организационная. Независимый субъект сам организует свою деятельность, за работника эту деятельность осуществляет работодатель. Операционная деятельность как работника, так и независимого субъекта может совпадать. И тест «права контроля», и тест «экономической достоверности», и критерии, выработанные Верховным судом США152, не позволяют однозначно установить факт того, что деятельность является независимой в силу того, что для анализа отбираются нерелевантные абстракции об этой деятельности, и в случае невозможности установить этот факт, прибегают к уловке в виде ссылки на правовую основу регулирования связи между субъектами спора, т.е. на договорные положения. Фундаментальным критерием, по которому различается деятельность независимого субъекта и зависимого, заключается не в функциональном аспекте их деятельности, а в организационном. Функциональный аспект деятельности и независимого коммерческого агента, и менеджера по продажам один и тот же, но организационный – диаметрально 150 Julian Smith v Reliance Water Controls Ltd. [2003] EWCA Civ. 1153. Court of Appeal, 30 July 2003. Lord Justice Schiemann, Lady Justice Arden and Lord Justice Scott Baker. 152 Степень контроля за деталями выполнения задания, наличие у субъекта иного источника дохода, постоянство надзора за ходом исполнения задания, кто покупает основные средства, как долго работает субъект, как часто платят за работу и связана ли оплата с результатом выполнения задания, какова степень профессиональной подготовки субъекта. 151 46 противоположен. И примером этому может служить дело Скотта 153 , который был признан независимым агентом в силу организационного критерия: он сам арендовал офисное помещение и нёс все расходы, связанные с организацией своей деятельности. Сутью же трудовой связи между субъектами является соглашение о том, что работник согласен осуществлять определённую операционную деятельность за вознаграждение, в то время как работодатель определяет место, время и конкретные задания в рамках выбранного вида деятельности, - это не что иное, как соглашение об определении функционального аспекта деятельности. Право социального обеспечения. Новый вид деятельности не мог остаться незамеченным правом социального обеспечения. Так, в Италии 30 апреля 1968 году появился Декрет президента Республики № 758, который кардинальным образом изменил всё право социального обеспечения: коммерческим агентам была предоставлена социальная защита на случай болезни, старости, потери кормильца, ликвидации принципала 154 . Этот закон стал основой для детализации правовой основы регулирования в сфере социального обеспечения деятельности коммерческих агентов155. Налоговое право. Новый вид деятельности не мог остаться незамеченным налоговым правом. Независимый коммерческий агент вправе принять к вычету понесённые релевантные его деятельности расходы156, в то время как работник лишён такой возможности. Более того, в налоговом праве Австрии появился термин «центр деятельности» 157 коммерческого агента, от которого считается радиус деятельности коммерческого агента для целей признания расходов на поездки релевантными деятельности коммерческого агента158. 153 Scott v. Massachusetts Mutual Life Insurance Co. 86 N.Y.2d 429 (October 19, 1995). Decreto del Presidente della Repubblica 30 aprile 1968, n. 758. Norme regolamentari del trattamento integrativo di previdenza per gli agenti e rappresentanti di commercio. 155 Legge 2 febbraio 1973, n. 12. Natura e compiti dell'Ente nazionale di assistenza per gli agenti e rappresentanti di commercio e riordinamento del trattamento pensionistico integrativo a favore degli agenti e dei rappresentanti di commercio // Gazzetta Ufficiale n.50 del 23.02.1973; Legge 3 maggio 1985, n. 204. Disciplina dell'attivita' di agente e rappresentante di commercio // Gazzetta Ufficiale n.119 del 22.05.1985. 156 Betriebsausgaben sind Aufwendungen oder Ausgaben, die betrieblich veranlasst sind. Eine betriebliche Veranlassung ist gegeben, wenn sie objektiv im Zusammenhang mit einer betrieblichen Tätigkeit stehen, subjektiv dem Betrieb zu dienen bestimmt sind oder den Abgabenpflichtigen unfreiwillig treffen und nicht unter ein steuerliches Abzugsverbot fallen. // Margit Bollenberger. Steuer-Tuning - Rüsten Sie Ihr Wissen auf. Teil 3. URL: http://www.commercialagent.at/uploads/HA_102008_Bollenberger3_1016_DE.pdf (дата обращения: 08.03.2013 г.). 157 Ein Mittelpunkt der Tätigkeit kann nicht nur an einem einzelnen Ort, sondern auch ein mehrere Orte umfassendes Einsatzgebiet sein. Bereist ein Handelsagent ein Gebiet regelmäßig, wird in diesem Einsatzgebiet ein Mittelpunkt der Tätigkeit begründet. Wenn der Handelsagent ein Gebiet regelmäßig bereist, wird in diesem Einsatzgebiet ein Mittelpunkt der Tätigkeit begründet. Ein Einsatzgebiet kann sich auf einen politischen Bezirk und an diesen Bezirk angrenzende Bezirke erstrecken. Erstreckt sich die Reisetätigkeit allerdings auf ein größeres Gebiet (z.B. ganz Niederösterreich), liegt kein Einsatzgebiet vor. In diesem Fall sind die Reisen nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen. // Margit Bollenberger. Steuer-Tuning - Rüsten Sie Ihr Wissen auf. Teil 3. URL: http://www.commercialagent.at/uploads/HA_102008_Bollenberger3_1016_DE.pdf (дата обращения: 08.03.2013 г.). 158 Ein sogenannter „Mittelpunkt der Tätigkeit“ wird dann begründet, wenn der Handelsagent an einem Einsatzort durchgehend länger als fünf Tage oder regelmäßig wiederkehrend öfter als fünf Tage oder unregelmäßig wiederkehrend 154 47 Частное право (гражданское право, коммерческое право). История частного права свидетельствует о том, что правовые связи между индивидами в форме «принципал-агент» имеют тысячелетнюю историю, но договор коммерческого агентирования – явление по историческим меркам очень молодое. К примеру, во Франции типовой договор коммерческого агентирования был одобрен национальной ассоциацией коммерческих агентов только в 1954 году, на международном уровне типовой договор коммерческого агентирования был разработан Международной торговой палатой только в 1991 году и при активном участии проф. Фабио Бортолотти и проф. Дедьера Феррьера был значительно обновлён в 2001 году159. Частному праву в России известно три юридических конструкции, которые могут быть использованы для закрепления связи между индивидами, исполняющими посреднические функции: договор поручения, агентский договор, договор комиссии, - эти договоры входят в группу договоров об оказании услуг 160 . Известно также российскому правопорядку такое явление как коммерческое представительство, но такого явления как договор коммерческого агентирования, который известен в 32 странах мира161, в России, к сожалению, неизвестен. Вместе с тем, коммерческое агентирование как новое социальное явление не могло не оказать влияние на частное право. Это явление породило самостоятельный договор коммерческого агентирования, который, в свою очередь, занял своё место в классификации торговых договоров, выполняя определённые функции как для торгового оборота в целом, так и для субъектов этого договора. Более того, будучи самостоятельным договором, самостоятельным правовым инструментом, этот договор может быть использован только для достижения определённых целей, что ограничивает сферу его применения. Договор коммерческого агентирования в России: признание его contractus sui generis. Самостоятельная деятельность, обособившаяся в результате разделения труда индивидов, требует самостоятельного правового регулирования (sui generis). Проф. Таль Л.С. был первым в России, заявившим о самостоятельности деятельности коммерческих агентов и о том, что договор коммерческого агентирования – это contractus sui generis162. öfter als 15 Tage tätig wird. In diesen Fällen können Tagesgelder nur für die Anfangsphase von 5 bzw. 15 Tagen geltend gemacht warden. // Margit Bollenberger. Steuer-Tuning - Rüsten Sie Ihr Wissen auf. Teil 3. URL: http://www.commercialagent.at/uploads/HA_102008_Bollenberger3_1016_DE.pdf (дата обращения: 08.03.2013 г.). 159 ICC Model commercial agency contract. International Chamber of Commerce. Second edition. France. 2010. P. 3. 160 См., например, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 207-492. 161 ICC Model commercial agency contract. International Chamber of Commerce. Second edition. France. 2010. P. 63-66. 162 Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы. // Шершеневич Габриэль Феликсович, о нем. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 364. 48 Этот основополагающий вывод проф. Таль Л.С. базировал на следующих тезисах, которые были выделены диссертантом после анализа его статьи. Во-первых, виды торгового посредничества 163 порождает торговый оборот, т.е. деятельность индивидов. Во-вторых, попытки урегулировать новый вид деятельности на уровне права в отрыве от самой деятельности обречены на неудачу 164 . В-третьих, юридическая квалификация явления, определяемого совокупностью признаков, только по одному из этих признаков всегда будет неверной в силу допускаемой ошибки «разрыва анализа и синтеза» 165. В-четвёртых, договор коммерческого агентирования был признан самостоятельным уже в 1869 году166. Проф. Таль Л. С. определил предмет договора коммерческого агентирования как обещание за парциарное вознаграждение предпринимательских услуг (юридических или фактических), оказываемых агентом в качестве постоянного представителя других купцов. Основой для такой формулировки была деятельность 167 коммерческого агента, которую 163 Наличие следующих аргументов, на мой взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Специализация деятельности индивидов в рамках торговли: маклер сводит физически стороны сделки на разовой основе, экспедитор организует перевозку и оформление релевантных ей документов, комиссионер скрывает истинного собственника товаров, коммерческий агент постоянно представляет в обороте интересы препоручителя (принципала). // Там же. С. 357. 164 Наличие следующих аргументов, на мой взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Во-первых, недостижение результата Нюренбергской комиссии (1857 - 1861 г.г.) в ходе разработки Германского торгового уложения, которая оперировала только существующими юридическими конструкциями того времени, во-вторых, закрепление на уровне законоположений коммерческого агентирования как возмездного мандата было отвергнуто торговым оборотом. // Там же. С. 361. 165 Наличие следующих аргументов, на мой взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Попытки юридической квалификации коммерческого агентирования простирались от оставления его неопределённым (так, проф. Шершеневич Г.Ф. пришёл к выводу, что это явление может быть определено только совокупностью признаков. // Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Введение. Торговые деятели. Т.1. СПб.,1908. С. 511.) до определения его как возмездный мандат (mandat salarie) (но: особенности ответственности, бремя организационных издержек на агенте, запрет в любое время без причин отменить мандат), как договор личного найма (но: нет определённых услуг, а есть постоянная функция), как договор подряда (но: действия не направлены на определённый результат, хотя вознаграждение получает только при достижении определённого результата), как договор поручения (так, проф. Цитович П.П. считал, что коммерческий агент – «посредник в заключение сделок», «орган ведома, но не воли», осуществляет ряд фактических действий (передаёт информацию о заказах, а также справки нужные препоручителю. // Цитович П.П. Учебник торгового права. Киев, 1891. С.89; Проф. Удинцев В.А. сравнивал коммерческого агента с приказчиком и купцом и находил черты их обоих: действует в чужом интересе, но содержит себя сам. // Русское торгово-промышленное право / Удинцев В. Киев, 1907. С.116; Проф. Фёдоров А.Ф. полагал, что коммерческий агент – посредник только между торговцами, не заключает сделок сам, но постоянно посредничает, не сводя стороны физически. // Фёдоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 384. На что проф. Таль Л.С. справедливо указывал, что договор поручения своим предметом имеет только юридические действия // Там же. С. 362 - 363. 166 Наличие следующих аргументов, на мой взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Во-первых, впервые самостоятельное закрепление на уровне законоположений коммерческое агентирование получило в Пруссии в 1869 году, во-вторых, в решении Правительствующего Сената в России 1882 года № 910 были приведены сходные признаки с другими юридическими конструкциями: действует от чужого имени и за счёт другой стороны – как поверенный, получает вознаграждение за результат – как комиссионер, делает это постоянно – как приказчик, — но в этом решении было также сказано, что это явление целостное, поэтому регулируется оно на уровне торговых обычаев и аналогии права, и, в-третьих, решение Германского императорского суда от 2 июня 1892 года продолжило эту тенденцию, указав на следующие признаки: права и обязанности сторон проистекают от заботы (вплоть до защиты) о торговом обороте препоручителя на определённой территории, Gewinn агента зависит от результата, но сам результат зависит от препоручителя, коммерческого агента и от внешней среды, т.е. не может быть заранее определён. // Там же. С. 364 - 366. 167 Подузова Е.Б. Некоторые виды организационного договора в гражданском праве // Юрист. 2013. № 6. С. 26 - 31. 49 профессор понимал как профессиональную 168 самостоятельную 169 деятельность в интересах одного или нескольких купцов за вознаграждение170 на постоянной основе171. Вместе с тем, такая формулировка предмета договора не позволяет утверждать, что речь идёт о договоре sui generis ввиду того, что в её основе лежат общеутвердительные суждения, которые покрывают весь объём действий обязанного субъекта в соответствии с максимой «qui facit per aliem, facit per se» 172 . Эта максима в общем описывает действия представителя в интересах представляемого и охватывает собой любые действия как фактического, так и юридического характера 173 . В соответствии с англо-американской правовой традицией субъекты, действующие таким образом, обозначались термином «агент», и предполагалось, что они имеют общий мандат на представление интересов представляемого. В то же время в соответствии с романо-германской правовой традицией, полномочия представителя на уровне законоположений строго ограничивались, что и вело к появлению самостоятельного правового регулирования (sui generis) в зависимости от того участка торгового оборота, где был задействован представитель интересов препоручителя174. Поэтому, как представляется, формулировка определения предмета договора, предложенная проф. Талем Л.С., не может являться аргументом, подтверждающим его тезис. Представления о деятельности коммерческих агентов на момент написания статьи проф. Талем Л.С. (1915 г.) носили ограниченный характер в силу общего развития не только науки того времени, но и торгового оборота. Так, явление массовой дистрибуции стало изучаться только с 1916 года175, а явление асимметричности информации было впервые описано проф. К. Эрроу только в 1963 году176. Без знания этих явлений не представляется возможным в полной мере понять фактическую основу коммерческого агентирования, в свете которой представляют интерес два судебных дела, которые имели место во Франии в 1999 году: дело Пьер Фабер 168 Коммерческий агент – это Alter ego препоручителя, который действует в рамках полномочий и инструкций от препоручителя, но защищает его интересы сам (активное поведение, инициатива). 169 Imperitia culpae adnumeratur. – (лат.), - неумение считается за халатность, поэтому коммерческий агент должен обладать знаниями и навыками; сам несёт расходы, может привлекать других лиц для исполнения своих обязанностей, может обанкротиться, поэтому договор возмездный. 170 Объём деятельности (фактические или юридические действия) зависят от объёма торговли, а не от условий договора. 171 Не работник, не разовая сделка, нельзя расторгнуть договор без основания, иначе это будет деликт. 172 Qui facit per aliem, facit per se. – (лат.) – Кто действует через другого, действует сам. 173 В соответствии с этой же максимой сформулирована ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 14.06.2012) // СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410. 174 Schmitthoff Clive Maximilian. Select Essays on international trade law. UK: London. 1988. P. 307 - 367; W. MüllerFreienfels. Legal relationships in the law of agency: power of the agent and commercial certainty. American Journal of comparative law. 1963. Vol. 13. P. 193. 175 Под эгидой президента США Вудроу Вильсона в 1916 году состоялся первый всемирный конгресс торговцев. // Friedman Walter A. Birth of a salesman: the transformation of selling in America / Walter A. Friedman. 2004. Р. 19. 176 Аrrow J. Kenneth. Uncertainty and the welfare economics of medical care // American Economic Review. 1963. Vol. 53. P. 941 - 973. 50 Дерма Косметикс СА против Алэн Беркли177 и дело Сосьете Норвик Юнион Франс СА против Джин-Франсуа178. Оба дела примечательны тем, что ответчик (дистрибутор по первому делу и коммерческий агент – по второму) создали сайты в сети Интернет для поиска клиентов, что является, строго говоря, вторжением в другой канал сбыта, но судьи заняли другую позицию. Договор коммерческого агентирования представляет собой contractus sui generis179 ввиду следующих аргументов. Во-первых, самостоятельности и значимости коммерческого подстрекательства в торговом обороте, и, во-вторых, определённости предмета договора180. К сожалению, в России не были в полной мере поняты суждения проф. Таля Л.С., поэтому остаётся только ждать, когда деятельность коммерческих агентов в России из области ex more перейдёт в область ex lege. Такой переход обязательно произойдёт 181 в силу снижения транзакционных издержек при втором варианте регулирования, и в России появится специальная глава, или параграф, в Гражданском кодексе РФ или в Коммерческом кодексе РФ, посвящённая регулированию коммерческого агентирования. В свете этого необходимо отметить, что возможны различные варианты имплементации договора коммерческого агентирования по праву ЕС в законодательство России. Во-первых, этот договор может рассматриваться как вид агентского договора ввиду того, что предмет агентского договора по праву РФ шире, нежели предмет договора коммерческого агентирования, поэтому особенности договора коммерческого агентирования могут найти отражение в новом параграфе главы 52 ГК РФ, которая имеет широкое название «Агентирование». Во-вторых, глава 52 ГК РФ может собрать все юридические конструкции агентского типа, отменив действие отдельных глав ГК РФ, посвящённых отдельным агентским юридическим конструкциям, и в этом случае договору коммерческого агентирования будет посвящён отдельный параграф. В-третьих, в ГК РФ этот договор может быть закреплён в отдельной главе, продолжая систематизацию, избранную законодателем. Разные варианты имплементации этого договора затрагивают вопрос о классификации торговых договоров. Классификации торговых договоров. Нельзя не согласиться с сомнениями, которые высказываются относительно возможности создания исчерпывающей классификации договоров, в т.ч. торговых. Вместе с тем, 177 SA Pierre Faber Derma Cosmetics v Alain Berkeley // Stephen Sidkin. Disintermediation. Fox Williams. UK. 2000. Société Norwich Union France SA v Jean-Francois // Stephen Sidkin. Disintermediation. Fox Williams. UK. 2000. 179 «Сontractus sui generis» - это термин, определение которого зависит от правовой традиции, которой придерживается та или иная юрисдикция. Поэтому рассматриваемая юридическая конструкция в рамках романогерманской правовой традиции может быть родом, а в рамках англо-американской – видом. Утверждая, что договор коммерческого агентирования – это сontractus sui generis, автор исходит из романо-германской правовой традиции. 180 Этому вопросу будет посвящён первый параграф второй главы этого исследования. 181 Колодуб Г.В. Отдельные аспекты методологии исследования исполнения гражданско-правовой обязанности // Юрист. 2013. №5. С. 33 - 36. 178 51 классификации договоров разрабатываются182. Так, Занковский С.С. отмечает, что «.. договоры вызываются к жизни практикой, а она не задумывается о том, уложатся ли они в созданные теорией классификационные ряды..» 183 . Вместе с тем, как отмечает проф. Егорова М.А. «система гражданско-правовых договоров имеет существенное значение для законодательной практики и науки в целом», поэтому она приводит следующую классификацию коммерческих договоров: отчуждательные договоры (договор поставки, контрактации, мены), сервисные договоры (в т.ч. на оказание услуг: хранения, страхования, перевозки; в т.ч. на выполнение работ: такелажные посреднические работы, договоры маркетинговые (договоры исследования), комиссии, поручения, представительские консигнации, или торгового агентирования, дистрибьюторские и дилерские договоры), биржевые сделки (форварды, фьючерсы, опционы), организационные договоры (межрегиональные поставки и др.) 184. Проф. Пугинский Б.И. приводит следующую классификацию торговых договоров: реализационные (договоры оптовой купли-продажи, мены, постави и др.), посреднические (комиссии, коммерческого агентирования, торгового маклерства, консигнации), содействующие торговле (договоры на проведение маркетинговых исследований, создание рекламной продукции, распространение рекламы, предоставление коммерческой информации, коммерческой концессии (франшизы), страхования товаров и коммерческих рисков, перевозки товаров, транспортной экспедиции), организационные (соглашения об исключительной продаже товаров, договоры о взаимосвязанной деятельности по снабжению и сбыту товаров) 185. Проф. Шершеневич Г.Ф. приводит следующую классификацию торговых сделок: вопервых, посредничество в: обращении товаров (покупка с целью перепродажи, поставка), фондов (банкирские операции, биржевые операции), труда (обработка, подряд, издательство, антреприза, агентура), и, во-вторых, содействие посредничеству (перевозка, комиссия, поклажа, страхование), - но все эти сделки входили в более широкий единый класс, а именно: сделки торговые по приращению186. Амфитеатров Г. Н. предлагал делить договоры на возникающие в области производства, торговли и сельского хозяйства187. 182 Быков А.Г. Система хозяйственных договоров // Вестник МГУ. 1974. № 1. С. 6-9; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 64-68; Новицкий И.В., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1959. С. 100-102; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С.37-38; Цветков И.В. Классификация договоров, регулирующих торговый оборот // Коммерческое право. - М.: Зерцало, 2008, № 2 (3). С. 45-63. 183 Занковский С.С. Предпринимательские договоры. М., 2004. С. 20. 184 Егорова М.А. Коммерческие договоры: учебное пособие. М., 2011. С. 67 -71. 185 Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 95-97. 186 Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. -По изд. 1914 г. -М.: Спарк, 1994. -336 с. 187 Ссылка дается по: Кашанин А. Новое о квалификации гражданско-правового договора // Хозяйство и право. 2001. № 10. С. 69. 52 Проф. Брагинский М.И. и проф. Витрянский В.В. предлагают использовать многоступенчатую классификацию договоров188. Проф. Андреева Л.В. приводит следующую классификацию коммерческих договоров по предмету договора189: договоры продаж (договор поставки, оптовой купли-продажи, биржевые сделки и др.), посреднические договоры (договор поручения, комиссии, агентский, консигнации), договоры, содействующие купле-продаже товаров (договоры по оказанию информационных и консультационных услуг, коммерческой концессии, на проведение маркетинговых исследований, по созданию рекламной продукции и распространению рекламы, перевозки, транспортной экспедиции, складского хранения и др.), организационные договоры (договоры о межрегиональных поставок и др.). Не ставя перед собой цели разработки классификации торговых договоров, можно утверждать, что все учёные, чьи мнения приведены выше, сходятся в том, что договор коммерческого агентирования относится к посредническим договорам. Однако, среди посреднических договоров место договора коммерческого агентирования, на взгляд диссертанта, может определить подход, предложенный проф. Брагинским М.И. и проф. Витрянским В.В. Также необходимо отметить, что при создании любой классификации необходимо указывать цель её создания: учебная, научная, практическая и т.д., - в противном случае критический анализ предложенной классификации невозможен. Нельзя не отметить, что понятие «система договоров», в т.ч. «система торговых договоров», не в значении классификации договоров, представляет собой понятие с нулевым объёмом, т.к. любой договор представляет собой производное от деятельности людей, поэтому классификация договоров может быть системной, т.е. построенной по определённым основаниям, для определённых целей, но сделать из совокупности договоров систему не представляется возможным, т.к. элементы (т.е. договоры) не обладают характеристиками элемента системы. Нельзя не отметить, что развёрнутая классификация коммерческих договоров должна приводить к построению целостной картины торгового оборота, тогда как приведённые выше классификации приводят лишь к первичному представлению о структуре торгового оборота. Эта цель может быть достигнута, на мой взгляд, путём взятия за основу классификации, предложенной проф. Пугинским Б.И. и доработанной с учетом предложений проф. Брагинского М.И. и проф. Витрянского В.В, например, так, как это предлагает проф. Ф. Стоффель-Мунк190, 188 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 320. Андреева Л.В. Коммерческое право России: учебник. М., 2008. С. 144 – 145. 190 Prof. Philippe Stoffel-Munck. La rupture du contrat // Rapport français. Le contrat. Vol. P. 803-829. 189 53 выделяя реляционные и транзакционные договоры191, договоры обменные и организационные (ситуационные)192. Функции договора коммерческого агентирования. Любая юридическая конструкция появляется в имущественном обороте в силу своего функционального назначения. Договор коммерческого агентирования не стал исключением из этого правила. Проведённый анализ, обобщение судебной и договорной практики позволяют выделить две группы функций этого договора, а именно: функции для торгового оборота и функции для субъектов этого договора. Первая группа функций включает в себя следующие функции: упорядочивание торговых связей, выстраивание определённого сегмента канала сбыта, содействие организации согласованной деятельности субъектов в канале сбыта, снижение асимметричности информации в канале сбыта. Вторая группа функций включает в себя: внесение определённости в ожидаемые действия субъектов, инструмент экономической концентрации, доказательство наличия правовой связи между субъектами. Сфера применения договора коммерческого агентирования. Договор коммерческого агентирования, будучи самостоятельным правовым инструментом, может быть использован для достижения строго определённых целей, выделенных путём обобщения судебной и договорной практики: маркетинговая разведка новых и существующих рынков сбыта, в т.ч. адаптация существующего или потенциального товара под нужды рынка, освоение новых рынков сбыта через построение каналов сбыта, создание «локальной точки» сбыта, создание контролируемой конкурентной среды сбыта товаров через ввод на определённую территорию нескольких коммерческих агентов с разными условиями осуществления их деятельности, снижение или увеличение экономической концентрации на определённом рынке сбыта. Цели, которые позволяет достичь применение договора коммерческого агентирования, определяют значимость и важность этого договора в торговом обороте. Вышеизложенные факты и умозаключения позволяют утверждать, что в современном коммерческом обороте деятельность коммерческих агентов востребована, потому что она сокращает издержки производителя по сбыту товаров. Так, проф. К. Рольники доказал, что 191 Первые предполагают действия, которые создают клиентскую базу, вторые – нет. Первые предполагают движение объектов торгового права, тогда как вторые предполагают создание условий для этого движения. 192 54 дистрибуция – это процесс перенесения издержек производителя по сбыту товаров на других участников канала сбыта193, к которым, бесспорно, относятся и коммерческие агенты. § 4. Саморегулирование деятельности коммерческих агентов Существуют разные толкования «саморегулирования» и «самоорганизации». К примеру, эти явления противопоставляют государственному регулированию, или же полагают, что стороны договора, осуществляя выработку инициативных условий договора, осуществляют саморегулирование, которое ведёт к самоорганизации их деятельности 194 . Из этих суждений становится очевидным, насколько важен контекст, в котором используются эти термины. Настоящий параграф посвящён саморегулированию деятельности индивидов в контексте проблемы оппортунистического поведения, которая снимается через социальные нормы внутреннего принуждения (self-enforcing social norms). Оценка эффективности деятельности индивидов привела к постановке проблемы оппортунистического поведения 195 . Эта проблема в разных областях знания известна под 193 Kenneth Rolnicki. Managing Channels of Distribution: The Marketing Executive's Complete Guide. 1998. New York, NY. P. 4. 194 См., например, Андреева Л.В. Перспективы развития саморегулирования в торговле // Коммерческое право. М., 2014. № 1 (14). С. 5-12; Батрова Т.А. Саморегулирование в сфере торговли // Коммерческое право. М., 2014. № 1 (14). С. 13-16; Морозов С.Ю. Роль гражданско-правовых средств в саморегулировании торговых отношений // Коммерческое право. М., 2014. № 1 (14). С. 17-20; Patrick Francois, Jan Zabojnik. Trust, Social Capital and Economic Development. Los Angeles, U.S.A. 2003; Norman Uphoff, C. M. Wijayaratna. Demonstrated benefits from social capital: the productivity of farmers’ organizations in Gal Oya, Sri Lanka. World Development. Vol. 28, Issue 11. 2000. PP. 18751890. 195 Eric Van den Steen. Too Motivated? MIT Sloan School of Management. MIT Sloan Working Paper 4547-05. June 2005. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=746765 (дата обращения 24.10.2013г.); Douglas E. Stevens, Alex Thevaranjan. Ethics and Agency Theory: Incorporating a Standard for Effort and an Ethically Sensitive Agent. Syracuse University M. J. Whitman School of Management. November 25, 2003. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=342221(дата обращения 24.10.2013г.); Fernando Vega-Redondo. Building Up Social Capital in a Changing World: a network approach. Barcelona, Spain. 2003. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=428023(дата обращения 24.10.2013г.); Dirk Sliwka. On the Hidden Costs of Incentive Schemes. University of Bonn and IZA Bonn Discussion Paper No. 844. August 2003. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=435200(дата обращения 24.10.2013г.); J. Berg, J. Dickhaut, K. McCabe. Trust, reciprocity and social history // Games and Economic Behavior. Vol. 10. 1995. PP. 122—142; Fehr E., K. M. Schmidt. A theory of fairness, competition, and cooperation // Quarterly Journal of Economics Vol. 114, 1999. PP. 817—868; Fehr E., K. M. Schmidt. Theories of fairness and reciprocity – evidence and economic applications // M. Dewatripont, L. Hansen, S. Turnovsky (Eds.). Advances in Economics and Econometrics - 8th World Congress. 2002; Prof. Donald C. Langevoort. Monitoring: The Behavioral Economics of Inducing Agents’ Compliance with Legal Rules. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=276121 (дата обращения 24.10.2013г.); Michael Jacobides, David Croson. Information Policy: Shaping the Value of Agency Relationships // Academy of Management Review. Vol. 26. 2001. P. 202-223; Prof. Eric Rasmusen. Agency law and contract formation // American Law and Economics Review. 2004. Vol. 6 No. 2, РР. 369-409; Prof. Scott Moss. Game Theory: Limitations and an Alternative // Journal of Artificial 55 разными названиями: в производственной сфере - проблема повышения производительности труда, в экономике – проблема мотивации агента196, в праве – проблема «принципал – агент», договорной дисциплины, законопослушания, правовой культуры. Вместе с тем, мир целостен, а значит, и знания о нём должны носить целостный характер 197 . Одним из решений этой проблемы и стало саморегулирование деятельности индивидов. Рассматривая деятельность индивидов как систему, Щедровицкий Г.П. выделял в ней четыре уровня, т.ч. и морфологический. Саморегулирование меняет всю деятельность социальной группы 198 , но начинаются такие изменения с морфологического уровня – с индивида 199 , и в дальнейшем именно за счёт этого уровня осуществляется поддержка всей системы200. Существуют воззрения, что проблему оппортунистического поведения индивида может решить и решает право развитых правопорядков201, но в противовес этому суждению выступает ценностный подход к деятельности 202 : справедливость, доверие – не есть право или обязанность, а значит, наделить или обязать ими нельзя. Так, Норман Апхофф полагает, что без ценностей, которые поддерживают внешние правила, направленные на сотрудничество, последние не могли бы существовать 203 . Единственная задача внешних правил – это предсказуемость результата кооперативного поведения 204 , но только общие ценности группы Societies and Social Simulation. 2001. Vol. 4. No. 2. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=262547 (дата обращения 24.10.2013г.). 196 Релевантные концепции к данное проблеме: эволюция приоритетов (preference evolution, Bisin and Verdier (2001), неденежная мотивация агента (non-pecuniary motivations in the worker-firm relationship, Akerlof, Kranton (2003)). 197 Утверждение этого суждения в сознании учёного проходит не простой путь, но этот путь становится короче для тех, кто знаком с трудами Зиновьева А.А., Щедровицкого Г.П., Лефевра В.А.: Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995; Зиновьев А.А. Восхождение от абстрактного к конкретному. Российская Академия наук. Институт философии. М., 2002. 198 «Social capital… although it benefits individuals, is expected to produce goods that are more collective than just individual… Social capital can be understood as existing in either structural or cognitive forms. The main difference between the two categories is that structural forms of social capital are relatively external and objectified…Under the category of structural social capital, we include roles, rules, procedures, and precedents as well as social networks that establish on-going patterns of social interaction…roles for decision-making, resource mobilization, communication, and conflict resolution are supportive of collective action» // Norman Uphoff, C. M. Wijayaratna. Demonstrated benefits from social capital: the productivity of farmers’ organizations in Gal Oya, Sri Lanka. World Development. Vol. 28, Issue 11. 2000. PP. 1875-1890. 199 В сознании индивидов менялись приоритеты ценностей: на первое место стали выходить справедливость, доверие, учёт интереса другого индивида при осуществлении своих действий. 200 201 Prof. Donald C. Langevoort. Monitoring: The Behavioral Economics of Inducing Agents’ Compliance with Legal Rules; Prof. Eric Rasmusen. Agency law and contract formation. Indiana University Foundation. 2003. 202 IUCAB Recommended Code of Conduct // URL: http://www.iucab.com/en/about_us/code_of_conduct.php (дата обращения 20.09.2014 г.). 203 «It is similarly unlikely that there would be roles and rules for cooperation without any norms and values supporting them.» // Norman Uphoff, C. M. Wijayaratna. Demonstrated benefits from social capital: the productivity of farmers’ organizations in Gal Oya, Sri Lanka. World Development. Vol. 28, Issue 11. 2000. PP. 1875-1890. 204 «…roles, rules, procedures and precedents makes it easier and more predictable for people to cooperate to mutual advantage.» // Norman Uphoff, C. M. Wijayaratna. Demonstrated benefits from social capital: the productivity of farmers’ organizations in Gal Oya, Sri Lanka. World Development. Vol. 28, Issue 11. 2000. PP. 1875-1890. 56 индивидов205 позволяют им сотрудничать, и эти общие ценности индивиды должны выработать сами в ходе своей совместной деятельности206. Представляется, что оба подхода «однобоки», т.к. умозаключения делаются без существенных для описания объекта абстракций, что приводит к смешению двух, выделяемых мной для целей настоящего исследования, моделей регулирования деятельности: полисубъектной и моносубъектной, - сравнение которых позволяет утверждать следующее. Вопервых, для первой модели характерно объединение участников на основании определённой профессиональной деятельности в силу осознания преимуществ кооперативной деятельности (позитивное воздействие), в то время как для моносубъектных моделей объединение является условием доступа к определённой деятельности 207 . Во-вторых, для моносубъектных моделей характерно наличие институционального внешнего принуждения (негативное воздействие), в то время как для полисубъектной модели такую функцию выполняет вся социальная среда. Втретьих, санкцией за нарушение установленных норм в полисубъектной модели является разрыв социальной связи208, т.е. возврат в систему невозможен, в то время как в моносубъектной – разрыв юридической связи, т.е. возврат в систему возможен. В-четвёртых, общим для обеих моделей является то, что они способны изменять деятельность индивидов через знак, приводя её к желаемому конечному результату, но в разных пределах. В-пятых, формой выражения полисубъектных моделей наряду с законоположениями и договорами (что характерно и для моносубъектных моделей), является также этические кодексы. В-шестых, полисубъектные модели более реактивные 209 в сравнении с моносубъектными. В-седьмых, полисубъектные модели в отличие от моносубъектных предъявляют особые требования к индивиду: он должен быть социализирован на кооперативное поведение 210 . Так, Патрик Франсуа и Жан Забожник утверждают, что способность на кооперативное поведение агентов, «достойных доверия принципала», есть результат социализации индивида, т.е. это приобретённое качество. Одним из 205 Термин «социальный капитал», введённый Фукуямой в 2000 г., обозначает общие ценности группы индивидов, которые позволяют этим индивидам сотрудничать друг с другом. 206 Щедровицкий Г.П. оперировал термином «мыследеятельность», который, как представляется, превосходно отражает эту концепцию. // Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. С. 317; «People need to create their own social capital.» // Norman Uphoff, C. M. Wijayaratna. Demonstrated benefits from social capital: the productivity of farmers’ organizations in Gal Oya, Sri Lanka. World Development. Vol. 28, Issue 11. 2000. PP. 1875-1890. 207 Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ (ред. от 25.06.2012) "О саморегулируемых организациях" // СЗ РФ. 03.12.2007. N 49. Ст. 6076. 208 Установление социальной связи на морфологическом уровне системы предшествует установлению юридической связи. Иными словами, в дальнейшем стороны выбирают форму юридической связи, которая зафиксирует их социальную связь. 209 «..to decide and act quickly on a risky strategy that requires high inputs to get high outputs.» // Norman Uphoff, C. M. Wijayaratna. Demonstrated benefits from social capital: the productivity of farmers’ organizations in Gal Oya, Sri Lanka. World Development. Vol. 28, Issue 11. 2000. PP. 1875-1890. 210 В контексте рассматриваемой проблемы Патрик Франсуа и Жан Забожник выделяют агентов достойных доверия (“trustworthy”) и недостойных доверия принципала (opportunistic). «..trustworthy agents are socialized to act as they do…Trustworthy people are those who keep their promises, even when doing so is both costly and requires taking actions which may not maximize payoffs. // Patrick Francois, Jan Zabojnik. Trust, Social Capital and Economic Development. Los Angeles, U.S.A. 2003. 57 способов выработки этого качества индивида является совместная профессиональная деятельность при наличии профессиональное сообщество 211 общих ценностей, которых придерживается данное . Проф. Цитович П.П. писал, что торговое право объединяет людей, тогда как гражданское разъединяет 212 . В этой фразе отвлечены две разные модели регулирования деятельности: полисубъектная и моносубъектная. Понимание двух разных моделей регулирования деятельности позволяет понять место и роль этических кодексов в общей структуре регулирования деятельности профессиональных сообществ, в т.ч. коммерческих агентов. Задача этического кодекса – социализировать 213 (адаптировать) индивида определённым образом, сообразно тем ценностям, которые в этом кодексе отражены, с целью подготовки индивида для осуществления профессиональной (в т.ч. торговой) деятельности на качественно ином уровне. Возможно утверждать, что этический кодекс Международной ассоциации коммерческих агентов и брокеров214 (далее – ЭК МАКАБ) обеспечивает социализацию на морфологическом уровне, которая приводит к созданию социальной среды поощрения кооперативного поведения, и, как следствие, обеспечивает социальную устойчивость коммерческого агентирования в торговом обороте, определяет выбор принципалов и клиентов в пользу организаций коммерческих агентов, члены которых придерживаются определённых этических стандартов (конкурентные преимущества), и обеспечивает настрой коммерческих агентов на достижение максимально возможного наилучшего результата (объём продаж). ЭК МАКАБ содержит всего девять этических стандартов (ethical standards), которых должны придерживаться все члены МАКАБ. Много это или мало? Полагаю, что достаточно для того, чтобы создать первичную среду доверия между участниками деятельности коммерческого агентирования. Представляется обоснованным выделить для целей этого исследования три группы этических стандартов. Первая группа стандартов, на мой взгляд, обеспечивает социальную устойчивость коммерческого агентирования как явления в торговом обороте и состоит из этических стандартов № 1 и № 2 ЭК МАКАБ. 211 Patrick Francois, Jan Zabojnik. Trust, Social Capital and Economic Development. Los Angeles, U.S.A. 2003. Цитович П. П. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. URL: http://archive.nbuv.gov.ua/portal/soc_gum/Chac/2011_10/Citov.pdf (дата обращения 16.10.2013 г.); См. также Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. В 2-х т. Т. 1. М., 2005. С. 449. 213 Т.е. адаптировать под нужды его профессиональной деятельности. 214 URL: http://www.iucab.com/en/about_us/code_of_ethics.php (дата обращения 23.01.2015). 212 58 Какие факторы обеспечивают социальную устойчивость коммерческого агентирования в торговом обороте? Во-первых, активное установление долгосрочных связей с принципалами и клиентами 215 . Долгосрочная связь – это типичный элемент полисубъектной модели, т.к. социальные системы эффективно работают только в долгосрочной перспективе, обеспечивая своим участникам не только повышение индивидуального благосостояния, повышение уровня конкурентоспособности, но и физическое выживание индивидов. Коммерческий агент – это посредник, который играет важную роль в установлении связи «принципал – клиент», но эта важная роль на стадии установления связи определяет другую не менее (а порой и более) важную роль в поддержании этой связи. На стадии установления и поддержания связи коммерческий агент постоянно принимает решения, которые либо эту связь ослабят, либо усилят, поэтому существует определённый спектр возможных решений в среде неопределённости, из которого коммерческий агент должен выбрать то, которое будет вести к долгосрочному сохранению системы. С экономической точки зрения этот выбор ведёт к тому, что агент готов нести большие расходы в данный момент, но с осознанием возможного получения большей прибыли в будущем, ради обеспечения перехода экономической системы на новый более высокий уровень благосостояния. Во-вторых, подчинённость социальной связи «коммерческий агент – коммерческий агент» принципам добросовестности и честной деловой практики 216 . Следование этим принципам обеспечивает единство профессионального сообщества коммерческих агентов через учёт интересов всех его участников и полное раскрытие друг другу информации, которая может повлиять на устойчивость этой связи. Какие бы действия не осуществлял коммерческий агент, он должен всегда помнить о групповом интересе всей ассоциации коммерческих агентов. Что это даёт? Возможность защищать свои интересы на качественно ином уровне 217 , а также предлагать принципалам и клиентам более выгодные экономические условия совместного сотрудничества, - всё это обеспечивает стабильность социальной системы218. Обращение к Принципам европейского договорного права позволяет обнаружить точно такой же принцип в статье 1.201. И вот возникает вопрос: почему одно и то же суждение рассматривается как элемент, способный изменять деятельность субъектов как в моносубъектных, так и в полисубъектных моделях? Дело в том, что в первой модели этот 215 Ст. 2 ЭК МАКАБ: Commercial agents shall constantly strive to establish long lasting business relationships between their principals and customers. – (англ.), - Коммерческие агенты должны постоянно стремиться к установлению долгосрочных деловых связей между принципалами и клиентами. 216 Ст. 1 ЭК МАКАБ: Commercial agents shall always act in accordance with the principles of good faith and fair dealing towards both their principals, customers and other commercial agents. – (англ.), - Коммерческие агенты должны постоянно действовать в соответствии с принципами добросовестности и честной деловой практики в отношении своих принципалов, клиентов и других коммерческих агентов. 217 Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents // OJ L 382, 31.12.1986. Р. 17–21. 218 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 5-36. 59 элемент предназначен, прежде всего, для судей, которые будут разрешать спор 219 (т.е. это уровень организации материала), а также для сторон, но, по мнению диссертанта, в меньшей степени (дабы стороны договора знали, что установленная ими правовая связь не обеспечивает в полной мере предсказуемость конечного результата). Вместе с тем, право должно обеспечивать предсказуемость результата деятельности субъектов, в то время, как этот принцип per se такой предсказуемости не может обеспечить. В моносубъектной модели право эффективно только тогда, когда оно регулирует определённые действия в среде определённости. В полисубъектной модели эти принципы нужны, прежде всего, непосредственным участникам деятельности (т.е. это морфологический уровень системы), и представляют они собой редуцированные обязанности220, которые могут регулировать деятельность индивидов в среде неопределённости решения и результата. Вторая группа этических стандартов, по моему мнению, обеспечивает конкурентные преимущества членам ассоциаций коммерческих агентов и состоит из этических стандартов №№ 1, 3, 5, 6 и 9 ЭК МАКАБ. Коммерческие агенты действуют в определённой конкурентной среде, в которой принципалы и клиенты постоянно осуществляют выбор в пользу того или иного коммерческого агента. Какие факторы обеспечивают этот выбор? Во-первых, репутация профессии коммерческого агента221. Репутация субъекта в торговом обороте во все времена была весьма существенным активом, который позволял вести успешную торговлю. В современном торговом обороте коммерческие агенты выступают не как одиночки, а как профессиональная общность, поэтому каждый коммерческий агент при осуществлении своей деятельности должен оценивать свои действия с точки зрения репутационных рисков. Положительная репутация даёт возможность клиентам и принципалам сделать первый шаг навстречу коммерческому агенту с целью заключения договора, что, в свою очередь, обеспечивает стабильность системы222. Во-вторых, следование принципам добросовестности и честной деловой практики в отношении принципалов и клиентов. Сутью этих принципов является полное раскрытие информации, которая позволяет принять осознанное решение (business judgment) как клиенту, так и принципалу, что ведёт к сокращению транзакционных издержек, поэтому к 219 Подобного рода принципы, на мой взгляд, позволяют судьям подвести желаемый конечный результат в среде неопределённости под нормы права. 220 Термин «редуцированная обязанность» введён диссертантом с целью разграничения субъективной обязанности, в которой конкретному кредитору противопоставлен конкретный должник, и ситуации, в которой должнику противопоставлен неопределённый кредитор(ы) и последствием нарушения этой обязанности является разрыв социальной связи. Этические кодексы ассоциаций – это локальные правовые акты, которые должны регулировать внутренние отношения членов ассоциации, тогда как в этом случае делается акцент на регулировании внешних связей членов ассоциации. 221 Ст. 9 ЭК МАКАБ: Commercial agents shall constantly safeguard and improve the image of the commercial agency profession. – (англ.), - Коммерческие агенты должны постоянно защищать и улучшать имидж профессии коммерческого агента. 222 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 5-36. 60 благосостоянию этих субъектов торгового оборота, а значит, к стабильности социальной системы. В-третьих, создание возможности реального исполнения договора для принципала 223 . Неисполнение принципалом договорного обязательства не может породить его право требования к клиенту, и в этом случае не произойдёт экономического обмена между субъектами. Вместе с тем, договор между коммерческим агентом и принципалом может предусматривать обязанность принципала заплатить ему вознаграждение и в этой ситуации, что в свою очередь, может привести к конфликту интересов: на одной чаше весов будет вознаграждение агента, тогда как на другой – возможность исполнения принятого через агента обязательства принципалом. Данный этический стандарт представляет собой решение этого возможного конфликта интересов. Коммерческий агент должен не только провести переговоры, но и проверить условия договора на предмет реальности исполнения со стороны принципала, т.к. обратное приведёт к повышению транзакционных издержек для принципала (например, взыскание убытков, судебные издержки, репутационные издержки и т.д.). Таким образом, представляется обоснованным утверждать, что этот этический стандарт представляет собой редуцированную обязанность коммерческого агента посредничать только в исполнимых принципалом обязательствах, которая нужна для обеспечения социальной стабильности системы. В-четвёртых, удовлетворение потребности клиента в товаре 224 . Коммерческий агент должен предоставлять достоверную информацию о товаре. Торговля – это явление социальное, и она, в конечном итоге, должна вести к удовлетворению потребности клиента. Вместе с тем, искусство торговать позволяет осуществить сбыт товара, не имеющего характеристики, отвечающие потребностям клиента, но на момент заключения сделки клиент об этом факте знать не будет. В условиях, когда спрос на товары ниже, чем предложение, успех торговли будет определять именно клиент, и если его предыдущий опыт не будет вести к улучшению его благосостояния, то последующих сделок не будет, а значит, и торговля не будет успешной. Одна сделка, в которую клиент был введён через недостоверную информацию и которая не отражала его интересов, может навсегда заблокировать заключение других сделок. Осознавая это, коммерческий агент должен осуществлять свою деятельность с учётом интересов своих клиентов, что, в свою очередь, ведёт к стабильности социальной системы. 223 Ст. 5 ЭК МАКАБ: Commercial agents shall never make warranties in excess of the warranties given by the principal. – (англ.), - Коммерческие агенты не должны никогда давать гарантии большие, чем даёт сам принципал. 224 Ст. 6 ЭК МАКАБ: Commercial agents shall avoid any form of misrepresentation. – (англ.), - Коммерческий агент должен избегать любых форм предоставления недостоверной информации о товаре. 61 В-пятых, активная защита репутации принципала 225 . Коммерческий агент непассивный участник сбыта товара. При этом на сбыт товара могут оказывать разные факторы, в том числе репутация производителя, которая может быть испорчена не только плохим качеством товаров, но и осознанными недобросовестными действиями конкурентов, - и в этой ситуации коммерческий агент не должен оставаться равнодушным, но прилагать максимальные усилия для изменения этой ситуации. Такие действия коммерческого агента ведут к обеспечению стабильности системы. Третья группа этических стандартов обеспечивает возможность достижения наилучшего результата в процессе сбыта товара и состоит из этических стандартов №№ 4, 7 и 8 ЭК МАКАБ. Какие факторы обеспечивают достижение максимально возможного наилучшего результата в процессе сбыта товаров? Во-первых, должный уровень коммуникации и понимания между принципалом и клиентами 226 . Коммерческий агент является посредником между принципалом и клиентами, но посредник может стать «информационной дамбой», «свободным руслом», или «испорченным телефоном», - все это будет вести к однобокому учёту интересов субъектов торгового оборота через создание среды непонимания друг друга, тем самым препятствуя достижению наилучшего результата. Как должна осуществляться коммуникация между принципалом и клиентом, чтобы между ними был достигнут должный уровень понимания? Коммерческий агент должен трансформировать информацию так, чтобы коммуникация между принципалом и клиентами вела к установлению долгосрочных связей, это снова редуцированная обязанность, которая позволяет агенту принять решение в среде неопределённости выбора и результата и обеспечить стабильность системы227. Во-вторых, создание квази-монополии 228 . Разделяя мнение проф. Ричарда МакКензи (Richard McKenzie) 229 , диссертант утверждает, что монополия – это не зло, а абсолютно нормальное социальное явление, которое представляет собой одно из состояний экономической системы. Более того, все субъекты торговой деятельности стремятся именно к этому состоянию своего торгового предприятия, - и это правильно, т.к. только в этом состоянии экономическая система способна показать максимальную прибыль. Коммерческий агент должен представлять интересы только одного принципала: он не должен представлять одновременно интересы 225 Ст. 3 ЭК МАКАБ: Commercial agents shall constantly strive to safeguard the image of the principal towards the market. – (англ.), - Коммерческие агенты должны постоянно защищать имидж принципала перед их клиентами. 226 Ст. 4 ЭК МАКАБ: Commercial agents shall ensure that the best possible level of communication and understanding is attained between their principals and customers. – (англ.), - Коммерческие агенты должны гарантировать и быть уверенными в том, что наилучший уровень коммуникации и понимания достигнут между принципалами и клиентами. 227 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 5-36. 228 Ст. 7 ЭК МАКАБ: Commercial agents shall not represent directly competing products or services where this would be inconsistent with their duties towards their principals. – (англ.), - Коммерческие агенты не должны представлять прямо конкурирующие товары и услуги там, где это несовместимо с их обязанностями во отношении их принципалов. 229 McKenzie Richard B., Lee Dwight R. Microeconomics for MBAs: The Economic Way of Thinking for Managers. Cambridge university press. 2006. P. 165-253. 62 разных прямо конкурирующих производителей. Вместе с тем, диктат одного производителя в ущерб интересам клиентов не допустим, поэтому этот запрет действует только тогда, когда он прямо установлен принципалом. И здесь уже выбор за коммерческим агентом: соглашаться на такие условия или нет. Этот выбор определяется в свете возможных последствий для стабильности системы. Автор диссертации ввёл термин «квази-монополия» с целью показать конечный желаемый результат деятельности коммерческого агента, но стремление к этому результату определяется не только желанием коммерческого агента, но и востребованностью товара, который производит принципал. И от этого желаемого конечного результата можно отступить, если товар не востребован на рынке: прилагать максимальные усилия на продажу того, что никому не нужно, коммерческий агент не должен. Таким образом, возможно сделать вывод, что этот этический стандарт – редуцированная обязанность создания коммерческим агентом квази-монополии. В-третьих, единство операционной деятельности коммерческого агента и принципала в процессе сбыта товара230. У принципала есть своё видение на процесс сбыта его товара, в то время как у агента – своё. Перед нами конфликт интересов: вознаграждение агента против маркетинговой политики принципала. Этот конфликт интересов решён в пользу принципала, поэтому возможно сделать вывод, что данный этический стандарт представляет собой редуцированную обязанность коммерческого агента обеспечить единство операционной деятельности в процессе сбыта товаров, т.к. только такое единство позволяет системе функционировать на качественно новом уровне. На практике (в разных юрисдикциях в различной степени) коммерческие агенты проходят через ряд социальных институтов: специальные учебные заведения, конференции, семинары, курсы, позволяющие им понять эти этические стандарты, а также выработать практические навыки их применения. Национальные ассоциации коммерческих агентов, будучи членами МАКАБ, осуществляют контроль за соблюдением этих этических стандартов. В том случае, если коммерческий агент отступает в своей профессиональной деятельности от этих стандартов, то следует его исключение из ассоциации, но более существенной негативной реакцией на такое поведение является распространение информации о том, что данный коммерческий агент не придерживается этих стандартов, - и дальше срабатывает вся социальная система, поскольку следует разрыв социальной связи. 230 Ст. 8 ЭК МАКАБ: Commercial agents shall recognize their business activities as an imperative part of the sales organization of their principal. – (англ.), - Коммерческие агенты должны понимать свою профессиональную деятельность как неотъемлемую часть сбытовой деятельности принципала. 63 Торговый оборот во все времена представлял собой среду неопределённости возможности, решения и результата, и в его основе всегда была и будет деятельность индивидов, качественные характеристики которых будут определять возможный наилучший результат, который может достичь экономическая система как на микро-, так и на макроуровне. Одним из инструментов качественного изменения деятельности индивидов явились этические кодексы, положения которых, на мой взгляд, оказывают влияние на морфологический уровень системы с тем, чтобы индивид приобрёл навыки кооперативного поведения в среде неопределённости возможности, решения и результата, изменил свои приоритеты. Сутью саморегулирования деятельности является формирование социальной среды поощрения кооперативного поведения с целью достижения возможного наилучшего результата в среде неопределённости. Кооперативное поведение индивида с заданной направленностью деятельности снимает актуальность проблемы оппортунистического поведения. Опросы участников торгового оборота и проверка этих данных посредством наблюдений за деятельностью участников торгового оборота подтверждают выводы диссертанта. 64 Глава 2. Договор коммерческого агентирования и связанные с ним обязательства § 1. Предмет договора коммерческого агентирования и его сравнение со смежными юридическими конструкциями Действия коммерческого агента и принципала в рамках их совместной операционной деятельности должны быть направлены на формирование клиентской базы. Вместе с тем, каждый из них является самостоятельным субъектом, следовательно, должен самостоятельно осуществлять определённые действия231, которые предстоит определить и исследовать. На уровне законоположений найдены следующие формулировки действий, которые должен совершать коммерческий агент: « ..продавать товары предприятия и принимать на имя предприятия заказы..» 232 , «..вести переговоры о продаже (покупке) товаров или вести переговоры и заключать договоры о продаже (покупке) товаров…» 233 , «.. посредничать от имени принципала при заключении сделок или заключать от его имени сделки…»234, « .. вести переговоры и, возможно, заключать договоры..» 235 , «.. для принципала посредничать или заключать сделки…; …заключать сделки …может только, если … специально уполномочен для этого…»236, «..постоянно способствовать заключению договоров…; право заключать договоры предоставляется …отдельно..» 237 , «.. поиск и посещение заказчиков с целью проведения переговоров и (или) заключение соглашений о продаже ..»238, « ..способствовать продажам .., .. только получать заказы для принципала от покупателей …»239. 231 Елисеев В.С. О закреплении имущественного интереса в существенных условиях договора // Гражданское право. 2008. №1. С. 41 - 44. 232 Статья 2 Положения о коммивояжёрах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом Народных Комиссаров 2 января 1923 года) // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19. 233 Великобритания: «.To negotiate the sale or purchase of goods or to negotiate and conclude the sale or purchase of goods ...» // Article 2 of the Commercial Agents (Council Directive) Regulations. S.I. 1993 No. 3053 as amended by S.I. 1993/3173. 234 Федеративная Республика Германия: «§ 84. .. für einen anderen Unternehmer .. Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen..» //§ 84. Handelsgesetzbuch. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897. 235 Франция: «…de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, …» // Article L134-1 Code de commerce. 2000. 236 Австрийская Республика: «§ 1. (1) Handelsvertreter ist, wer von einem anderen … mit der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften… § 2. (1) Der Handelsvertreter kann Geschäfte im Namen und für Rechnung des Unternehmers nur dann schließen, wenn er hierzu ermächtigt ist..» // Bundesgesetz über die Rechtsverhältnisse der selbständigen Handelsvertreter (Handelsvertretergesetz - HVertrG 1993). Stand Mai. 2011. 237 Итальянская Республика: «Art. 1742. Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. Art. 1752. … all'agente è conferita dal preponente la rappresentanza per la conclusione dei contratti..» // Codice Civile R.D. 16 marzo 1942. 238 Руководство по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах, разработанное Международной торговой палатой. М., 1961. С. 1. 239 «..to promote the sale of the Products … He only solicits orders from customers for the Principal..» // ICC Model commercial agency contract. ICC. Paris. 2010. P. 16. 65 Из приведённых примеров видно, что наиболее часто встречаются следующие термины: «вести переговоры», «заключать договоры», «посредничать», «способствовать заключению договоров», «получать заказы от покупателей». Понятно ли из этих формулировок, какие именно действия должен совершать коммерческий агент в интересах принципала? Полагаю, что нет. В различных юрисдикциях на уровне законоположений обнаружены разные термины, используемые для описания предмета договора в части действий 240 коммерческого агента. В результате возникают определённые трудности для понимания того, какие именно действия регулирует данная правовая система. Вместе с тем, наличие следующих оснований позволяет утверждать, что все эти термины относятся к одной и той же деятельности, а именно: деятельности коммерческого агента. Во-первых, большинство из приведённых формулировок взяты из юрисдикций, чьи национальные ассоциации коммерческих агентов входят в Международную ассоциацию коммерческих агентов и брокеров (МАКАБ), а эта ассоциация объединяет индивидов, деятельность которых относится к деятельности коммерческих агентов241. Во-вторых, эти юрисдикции, будучи членам Европейского Союза, обязаны привести своё законодательство в соответствие с Директивой ЕС 86/653 от 31.12.1986 года 242 , посвящённой регулированию исключительно деятельности коммерческих агентов. В-третьих, учёные разных стран, проводя сравнение законоположений в разных юрисдикциях в части регулирования деятельности коммерческих агентов, ссылаются именно на эти термины243. Итак, можно сделать вывод, что различные термины244 в разных юрисдикциях описывают одну и ту же деятельность. Какова она? Как её отличить на уровне законоположений от других схожих видов деятельности в свете того, что, как представляется, изолированное толкование этих терминов (вне деятельности субъекта) не может привести к такому разграничению. Всем этим терминам, на мой взгляд, может быть придан правильный смысл только при понимании цели осуществления деятельности коммерческого агента, которой является создание клиентской базы принципала245 с целью увеличения объёма продаж, а не совершение единичной определённой сделки. 240 Илюшина М.Н. Проблемы изменения и расторжения коммерческих сделок (вопросы теории и практики) // Гражданское право. 2008. №1. С. 44 - 46. 241 Argumentum a maiore ad minus. – (лат.) – довод от большего к меньшему. 242 Directive 86/653 on the Coordination of the Laws of the Member States Relating to Self-Employed Commercial Agents // Official Journal L. 382/17-21. 31.12.1986. 243 См., например, Séverine Saintier. Сommercial agency law: comparative analysis. England, 2002; Klaus J. Hopt. Handelsvertreterrecht: §§ 84-92 c, 54, 55 HGB mit Materialien. München. 2009; Detzer Klaus, Ulrich Claus. Verträge mit ausländischen Handelsvertretern. Frankfurt am Main. 2011. 244 Челышев М.Ю. О юридических конструкциях в проекте изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации // Гражданское право. 2013. №1. С. 33 - 35. 245 Термин «клиентская база» - это и есть «гудвилл» (goodwill) принципала. // Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 11. 66 Почему нельзя утверждать, что коммерческий агент должен осуществить некоторую работу (в юридическом смысле), результатом которой будет клиентская база? Всё дело в том, что клиентская база является побочным продуктом иной деятельности коммерческого агента. Её целенаправленное создание, как здания или художественного произведения, невозможно. И здесь возникает понимание терминов, используемых законодателями на уровне законоположений в разных юрисдикциях для описания предмета договора коммерческого агентирования: они описывают как раз эту «иную деятельность», которая ведёт к созданию клиентской базы принципала. Что представляет собой клиентская база? Она есть некоторый список данных о наименованиях клиентов и их контактных данных, а также о товарах, которые они покупают у принципала. Данные о клиенте включаются в этот список в силу того, что клиент принял решение покупать товары, предлагаемые производителем, а не в силу того, что кто-то пожелал включить данного клиента в этот список. Именно поэтому непосредственное создание клиентской базы невозможно, вместе с тем, оно подразумевается. На её создание направлены действия, но через другую деятельность, которая и является предметом договора между принципалом и коммерческим агентом. В этой связи представляется интересным договор, по которому обязанный субъект осуществляет поиск клиентов для размещения рекламы на бортах автотранспортных средств246. Создаёт ли обязанный субъект клиентскую базу? Очевидно, да. Является ли он коммерческим агентом? Нет, т.к. нет сбыта товаров. При всех теоретических упрощениях и допущениях в системе сбыта товаров могут быть выделены две подсистемы. Обозначим первую подсистему термином «клиент 247 идёт за товаром» 248 , а вторую — «товар идёт за клиентом» 249 . Действия по переходу от второй подсистемы к первой как раз и являются сутью деятельности коммерческого агента в рамках предмета договора с принципалом. Как это сделать? Только через переговоры, результатом которых является принятие решения покупателем заключить договор с принципалом. Поэтому первым видом действий, которые коммерческий агент обязан осуществлять, является проведение переговоров с покупателем товаров, результатом которых должно быть решение последнего приобрести товары принципала. Решение покупателя подтверждается составлением 246 Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.01.2015 N Ф03-4289/2014 по делу N А515410/2014. 247 Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.12.2014 по делу N А13-15765/2013; Постановление ФАС Поволжского округа от 04.05.2009 по делу N А72-6253/2008. 248 Parks v. Esso Petroleum Company Ltd. 2000. Tr LR 232. (Паркс был агентом, но не коммерческим агентом, т.к. работал в рамках первой подсистемы сбыта товаров). 249 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.12.2012 по делу N А56-9845/2011. 67 заказа (order, Bestellung) на покупку товаров250. Вторым видом действий коммерческого агента является принятие повторных заказов от покупателей251. Очевидно, что эти два вида действий коммерческого агента согласуются и укладываются в термины, используемые законодателями разных стран. Это неудивительно, поскольку объектом законодательного регулирования является одна и та же деятельность. Как отмечает проф. С. Сентьер, в законодательстве нет чёткого определения термина «ведение переговоров». Она также ставит проблему «переговорного порога» (“negotiation threshold”252), понимая под ней следующее: есть ли разница между «быть уполномоченным на ведение переговоров» и «действительно осуществлять такую деятельность»253? Она приводит фактическую основу для этой проблемы: на начальной стадии своей деятельности коммерческий агент действительно будет вести много переговоров, но по мере насыщения рынка количество переговоров будет снижаться, а повторных заказов — увеличиваться. Как представляется, такой проблемы нет, поскольку деятельность коммерческого агента носит целостный характер в силу того, что деятельность per se представляет собой систему, поэтому отрывать первую разновидность действий коммерческого агента от второй нельзя в силу того, что при таком «отрыве» будет сделана ошибка «разрыв анализа и синтеза». Вместе с тем, нельзя не согласиться с её выводом о том, что «термин «ведение переговоров» представляет собой часть маркетинговой роли коммерческого агента»254. На вопрос о возможности включения в предмет договора коммерческого агентирования иных действий255, проф. С. Сентьер отвечает положительно. Конечно, в рамках принципа «свободы договора» стороны могут включить в предмет договора любые действия 256 . Однако, такой договор будет представлять собой смешанный договор, но никак не договор коммерческого агентирования в чистом виде в силу того, что в рамках иной деятельности действия коммерческого агента не будут направлены на создание клиентской базы. Более того, расширение предмета договора, к примеру, как это предлагает Пауль Крахай, а именно: «поиск клиентов, продвижение товаров и ведение переговоров о продаже товаров на 250 Собственно говоря, это может быть и протокол о намерениях купить товар, - главное, чтобы письменное доказательство недвусмысленно являло волеизъявление покупателя по результатам проведённых переговоров. 251 Tamarind International Ltd & Others v. Eastern Natural Gas (Retail) Ltd & Another. 2000. Eu LR 708. 252 Этот термин был введён Christou Richard. International agency, distribution and licensing agreements. UK. 2003. P. 92. 253 “…whether the commercial agent is authorized to negotiate and not whether he actually negotiates.” // Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 40. 254 Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 39. 255 Например, хранить запасы товаров принципала, или действовать как делькредере агент. // Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 41. 256 Морозов С.Ю., Гасанова Е.Л. Договоры о предоставлении права по заключению и исполнению в будущем гражданско-правовых договоров: постановка проблемы // Юрист. 2013. № 6. С. 22 - 25. 68 определённой территории» 257 , - не добавляет определённости юридической связи сторон на уровне правовой основы регулирования этой деятельности, и, более того, эти «расширения» предмета договора представляют собой следствия из оснований, которые получают юридический статус терминов и уравниваются в своём значении с основанием. В силу того, что коммерческий агент осуществляет деятельность в подсистеме сбыта «товар идёт к покупателю», то, не найдя покупателя, провести с ним переговоры не представляется возможным; продвижение товара – это следствие переговорного процесса. Таким образом, определение предмета 258 договора коммерческого агентирования может быть сформулировано следующим образом: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей. Такая формулировка позволяет достичь следующих результатов. Во-первых, разграничение клиентской базы, созданной принципалом, от клиентской базы, созданной коммерческим агентом. Во-вторых, чёткое законодательное закрепление положения о том, что принципал осуществляет платёж не просто за ведение переговоров коммерческим агентом с потенциальными покупателями его товаров, а за положительный результат этих переговоров. В-третьих, закрепление процесса формирования клиентской базы: покупатель не может сделать повторный заказ, если не было первичного заказа, а первичного заказа не может быть, если не было переговорного процесса между потенциальным покупателем и коммерческим агентом. Вчетвёртых, закрепление принципалом определяемых количественных коммерческому агенту существующей характеристик клиентской базы при передаче для развития: показателем такого развития будет увеличение объёма продаж. Только в этом случае действия коммерческого агента, осуществляющего коммерческое подстрекательство, будут квалифицироваться как коммерческое агентирование, т.к. для развития клиентской базы необходимо проведение переговоров, которые и повлекут повторные заказы в большем объёме. Ответив на вопрос: какие действия должны совершать стороны договора коммерческого агентирования? - необходимо ответить на вопрос: как эти действия должны осуществляться в свете того, что правовая связь «принципал – коммерческий агент» носит фидуциарный 259 характер? 257 Сrahay P. Les contrats internationaux d' agence et de concession de vente. Paris. 1991. P. 62. Для целей настоящего исследования термин «предмет договора» обозначает конкретное основное обязательство между сторонами договора, которое формирует правовую связь между субъектами договора. 259 См., например, Белоусова Е. В. Правовое регулирование фидуциарных договоров по гражданскому праву России. Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Владикавказ. 2011. 258 69 Фидуциарность как атрибут правовой связи «принципал – коммерческий агент». «Термин «фидуциарность» - в самом сердце агентского договора»260 , - так определяют важность этого термина проф. Кеннет В. Кларксон, проф. Роджер ЛеРой Миллер, проф. Гэйлорд А. Джентц, проф. Фрэнк Б. Кросс. Проблема «фидуциарности» может быть сформулирована следующим образом: почему правовая связь «коммерческий агент – принципал» носит фидуциарный характер? Что лежит в основе фидуциарной связи, и что обозначает термин «фидуциарная связь»? Когда имеет смысл придавать правовым связям между субъектами фидуциарный характер и, собственно говоря, зачем? Казалось бы, что для ответа на эти вопросы необходимо прояснить значение термина «фидуциарная связь», но подобный подход ничего не даст ввиду того, что этот термин, как и любой другой, – всего лишь форма знака, а она вторична по отношению к тексту и служит исключительно цели понимания текста, и никак не проливает свет на сущность изучаемого объекта, которым, в данном случае, является деятельность людей (коммерческое подстрекательство). Так, по мнению проф. Р. Кутера и проф. Б. Фридмана, на фоне того, что правоведы «предлагают различные и зачастую противоречивые дефиниции фидуциарным отношениям, они (правоведы) имеют сложности с точной идентификацией этих отношений»261. По мнению проф. Дж. Шеферда, неопределённость термина «фидуциарные отношения» вызывает «путаницу и неуверенность в применении данного термина к качественно различным фактическим ситуациям» 262 . Возникает вопрос: каков критерий отнесения тех или иных правовых связей между субъектами к связям фидуциарным? Проф. Д. Демотт полагает, что судьи для обоснования своего решения часто используют терминологию моральных обязательств, в т.ч. аргументируя свои решения фидуциарным характером связи сторон спора263. Суждение проф. Д. Демотта небезосновательно. Так, судья Кардозо в 1928 году, вынося решение по делу Майнхард против Салмона красноречиво высказал суждение о характере фидуциарных отношений во фразе: «…от мысли о себе следует 260 Kenneth W. Clarkson, Roger LeRoy Miller, Gaylord A. Jentz, Frank B. Cross. West's business law: text and cases: legal, ethical, international, and e- commerce environment. USA: Ohio. 2006. P. 636. 261 «..although legal academics propose varied and often contradicting definitions of a fiduciary relationship, many have had difficulty in precisely identifying this relationship..». Robert Cooter & Bradley J. Freedman. The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences // New York University Law Review. Vol. 66. 1991. P. 1045, 1046; Andrew D. Shaffer. Corporate Fiduciary – Insolvent: The Fiduciary Relationship Your Corporate Law Professor (Should Have) Warned You About // American Bankruptcy Institute Law Review. Vol. 8. 2000. P. 479, 483. 262 “…confusion and uncertainty in applying the fiduciary principle to disparate fact situations..” J.C. Shepherd . Law of fiduciaries. Toronto, 1981. P. 7. 263 «..Judicial opinions applying the fiduciary constraint are also distinctive, among private law cases, in that they frequently and explicitly use the language of moral obligation to justify their outcomes..». Deborah DeMott. Beyond Metaphor: An Analysis of Fiduciary Obligation // Duke Law .Journal. Vol. 37. 1988. P. 887, 891-892. 70 отказаться, насколько бы тяжёлым не было отречение»264, создав миф о том, что фидуциарная связь между субъектами базируется исключительно на нормах морали. Ю.С. Гомбаров полагал, что фидуциарные сделки предполагают «особое доверие», которое заключается в вере в то, что «фидуциар воспользуется переданными ему юридическими полномочиями только в указанных ему границах»265. О.С. Иоффе, отмечая, что «доверие составляет необходимый элемент всякой сделки», полагал, что фидуциарность представляет собой «взаимное доверие», и связана она с личным характером исполнения договора. Более того, он полагал, что «...фидуциарная - это такая сделка, которая обусловливает несовпадение между внутренними отношениями 266 участников сделки и их внешним выражением»267. Проф. Суханов Е.А. полагал, что фидуциарность предполагает «особое доверие», поэтому этот факт предопределяет круг оснований268 для прекращения договора269. Проф. Брагинский М.И., полагая, что фидуциарность – это «особое доверие», выделял фидуциарность одностороннюю (в договоре поручения, комиссии) и взаимную (в договоре простого товарищества), поясняя, что «каждый из товарищей доверяет остальным, и одновременно то, что ему предстоит делать, является объектом их доверия»270. Итак, термин – это абстракция и без исследования её генезиса, без понимания того, какая сторона объекта была отвлечена, и как была сформирована абстракция, нельзя понять изучаемый объект. Вместе с тем, этот путь исследования не является тупиковым 271, но является менее эффективным в раскрытии сущности изучаемого объекта, поэтому будет использован другой путь. В качестве средства изучения объекта, а не в качестве идеальной конструкции объекта, используем следующую модель деятельности: (исходное состояние объекта - цели, задачи, средства, методы, процедуры, - конечное состояние объекта) + ситуационные условия. 264 Justice Cardozo: «…thought of self was to be renounced, however hard the abnegation…» // Meinhard v. Salmon. 164 N.E. 545, 546 (N.Y. 1928). 265 Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Том 1. Часть общая. СПб. 1911 С. 734 - 735. 266 Это несовпадение проф. Брагинский М.И. видел в наличии расхождений в содержании между доверенностью и договором поручения. // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 207 – 492. 267 Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л.: ЛГУ, 1958. С. 208. 268 Проф. Брагинский М.И. полагал, что «существование договора зависит в равной мере от судьбы и того, кому оказано доверие, и того, кто это доверие оказывает», поэтому для обеих сторон установлены аналогичные последствия при одинаковых обстоятельствах: смерти, признании недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим. // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 207 – 492. 269 Суханов Е.А. Поручение (гл. 49) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст комментария. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 511 и сл. 270 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 207 – 492. 271 Зиновьев А.А. Восхождение от абстрактного к конкретному. Российская Академия наук. Институт философии. М., 2002. С. 49-52. 71 Используя теоретическое упрощение, рассмотрим связь только одного коммерческого агента и одного принципала, отвлекаясь, таким образом, от коллективной деятельности этих субъектов. Подобного рода подход 272 позволит сформировать первичные содержательные абстракции. Итак, исходное состояние объекта. Принципал находится в состоянии неопределённости по поводу количества и номенклатуры товаров, которые востребованы рынком. Коммерческий агент обладает информацией о состоянии рынка, о ценах, об объёмах продаж, о качестве и номенклатуре товаров и т.д., но и он не в силах предсказать точный конечный результат своей деятельности по продвижению на рынок товаров принципала. Допустим, что действия коммерческого агента позволили осуществить принципалу продажи в объёме 100 единиц. За эти усилия принципал выплатил коммерческому агенту вознаграждение в размере эквивалентном стоимости пяти единиц. На этот результат оказывали влияние многие факторы: рыночная конъюнктура, величина усилий коммерческого агента, система мотивации, случайности, правовые и политические факторы и т.д. Отсюда вопрос: как оценить действия коммерческого агента? Каковы цели сторон? Для принципала ключевыми показателями может быть объём продаж в натуральном выражении, величина дохода, степень покрытия рынка. Для коммерческого агента целью становится его вознаграждение, так как именно оно есть конечный результат его деятельности. Каковы задачи этих субъектов? Задача в модели деятельности – это та деятельность, которая позволяет достигнуть цели. Анализ правовой связи «принципал – коммерческий агент» позволяет утверждать, что цели принципала – это задачи коммерческого агента. Иными словами, коммерческий агент – это «руки» принципала. Задача принципала заключается в том, чтобы коммерческий агент de facto стал «руками» принципала, т.е. воспринял цели принципала и приложил максимальные усилия для их достижения. Каковы средства субъектов? Коммерческий агент использует для достижения поставленных целей свои личные связи, знания, навыки (техника продажи товаров, умение вести переговоры и т.д.). Принципал в качестве средства использует систему мотивации, связывая достижение показателей с вознаграждением коммерческого агента. Данное суждение находит поддержку в суждениях проф. Дж. Акерлофа и проф. Р. Крантона, которые считают, что юридическая концепция «фидуциарной связи» может быть представлена посредством «модели, в которой работник присоединяется к компании и действует в её интересах ввиду 272 Автором настоящей диссертации было опрошено: 32 торговых агента (как российских, так и иностранных), 8 представителей производителей, 7 представителей торговых компаний, 5 менеджеров по продажам. 72 соответствующей мотивации»273. И здесь уже видно, что коммерческий агент не только «руки», но и «голова». Подобное положение вещей порождает вопрос: чьи знания превалируют? Если знания принципала, то почему утверждают, что знатоком рынка является именно коммерческий агент? Наличие подобной антиномии говорит о том, что одни и те же термины обозначают абстракции разных уровней. Итак, анализ первичных содержательных абстракций позволяет утверждать, что, вопервых, субъекты действуют и находятся в состоянии неопределённости, во-вторых, конечный результат действий носит вероятностный характер, в-третьих, ввиду недостаточности информации принципал не может эффективно управлять действиями коммерческого агента и контролировать их, в то время как коммерческий агент по той же причине не может заранее определить конечный результат своих действий. Как быть в такой ситуации? По мнению проф. Т. Камия и проф. Ё. Канемото, юридическая конструкция «фидуциарной связи» между субъектами используется тогда, когда невозможно написать договор, в котором конечный результат исполнителя определён, а если и сделать это (т.е. представить и зафиксировать в договоре конечный результат исполнения), то договор не будет привлекательным для исполнителя. Выход из такой ситуации – это придание правовым связям между субъектами фидуциарного характера. При этом структура фидуциарной связи должна быть защитно-побудительной, т.е. защитная составляющая должна не допустить «присвоение активов» бенефициара, в то время как побудительная составляющая должна обеспечить желание фидуциария достигать наилучшего результата 274. Что в состоянии неопределённости позволяет достичь такого результата? Делегирование неограниченных полномочий в определённой предметной области при должной мотивации. Методы деятельности определяют способ использования средства, в то время как процедуры, управляемые методом деятельности, обеспечивают движение объекта из исходного состояния к конечному состоянию, т.е. процесс, в котором субъекты связи не должны потерять своих качественных характеристик. Иными словами, коммерческий агент должен остаться коммерческим агентом, а не превратиться в мошенника, врага-конкурента и т.д. Точно также свои качественные характеристики должен сохранить и принципал, т.к. только в этом случае субъекты сохранят себя в качестве элементов социальной системы. Элементами какой функциональной структуры являются коммерческий агент и принципал? Функциональная структура – это статическое представление процесса, в данном 273 «…the legal concept of a fiduciary” can be represented «by modeling an employee’s attachment to a firm and motivations to act in the firm’s interest…». George A. Akerlof, Rachel E. Kranton. Identity and the Economics of Organizations // Journal of Economic Perspectives. Vol. 19. 2005. P. 28. 274 Takayasu Kamiya, Yoshitsugu Kanemoto. The Structure of Fiduciary Duties As Approached Through Law & Economics. Tokyo, 2003 P. 1. 73 случае процесса сбыта товаров. Этот процесс описывает теория рыночных каналов сбыта 275. Эффективность каналов сбыта определяется величиной транзакционных издержек между субъектами. Это значит, что наличие фидуциарной правовой связи между субъектами предполагает наличие или возложение на субъектов определённой величины транзакционных издержек. Транзакционная теория фидуциарных отношений была разработана проф. Тамар Франкел276 и позволяет идентифицировать среди массы фактических отношений и связей те, которые могут быть обозначены термином «фидуциарные», а именно: фидуциарий наделяется полномочиями для того, чтобы выполнить поручение бенефициара эффективно. Во-вторых, расходы бенефициара на мониторинг деятельности фидуциария велики, и, в-третьих, отсутствует эффективный внешний механизм контроля за деятельностью фидуциария. Иными словами, бенефициар не может эффективно проконтролировать деятельность фидуциария и наделяет последнего полномочиями из расчёта на получение, в конечном итоге, наилучшего результата. Вместе с тем, эта теория не подходит для точного применения на практике. Итак, был пройдён путь от мифа о моральной основе фидуциарной связи до экономической теории фидуциарных отношений. Так был ли прав судья Кардозо? Как справедливо указывает проф. А. Уллберг, «принцип Майнхарда – это экономически выгодные правила, которые позволили распространить управленческий капитализм по всему миру», и в основе решения судьи Кардозо была именно экономика, и текст решения по делу Майнхард против Салмона – это проявление «изумительного дара (судьи Кардозо) преподносить экономически выгодные правила в неотразимом одеянии привлекательности морали и изящной прозы»277. Транзакционная теория фидуциарных отношений проф. Тамар Франкел была уточнена, на мой взгляд, правильно проф. Ларри Рибштайном, который считает, что термин «фидуциарные отношения» может применяться только к тем отношениям, в которых имеет место, во-первых, делегирование неограниченных полномочий, во-вторых, для достижения экономически неопределённого наилучшего результата, и, в-третьих, на фоне объективного отсутствия механизма контроля над действиями уполномоченного субъекта 278. 275 "..set of interdependent organizations involved in the process of making a product or service available for use or consumption." Anne T. Coughlan, Erin Anderson, Louis W. Stern, Adel I. EL-Ansary. Marketing channels. New Jersey, 2006. P. 3. 276 Tamar Frankel. Fiduciary duties // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Vol. 2. 1998. P. 127-128. 277 «..The Meinhard principle also enabled the world-wide spread of managerial capitalism…overturn the myth that the decision in Meinhard was based on morality alone….the economically advantageous rules in an irresistible dress of moral appeal and graceful prose..». А. Ullberg. Fiduciaries: myths & realities. Georgetown university law center. Washington, D.C., 2010. P. 16. 278 Larry E. Ribstein. Are partners fiduciaries? // University of Illinois law review. Vol. 1. 2005. P. 209 – 252. 74 Обобщение судебной и договорной практики позволяет утверждать, что единственный экономически оправданный механизм контроля над действиями фидуциария в ситуации неопределённости – это ex post судебный контроль. Такого же мнения придерживаются проф. Т. Камия и проф. Ё. Канемото279. Итак, почему правовая связь «коммерческий агент – принципал» носит фидуциарный характер? Потому что так решил законодатель 280 . В свете положений концепции проф. Л. Рибштайна полагаю правильным придание фидуциарного характера связи между субъектами не только законом, но и договором. Должна ли правовая связь быть фидуциарной? Да, если соблюдаются условия, обозначенные проф. Л. Рибштайном, в противном случае, нет. Если стороны договора заранее могут определить конечный результат исполнения договора, то здесь нет неопределённости, а значит, нет места и фидуциарности. В силу характера деятельности обязанных субъектов в рамках договора коммерческого агентирования существует неопределённость, поэтому правовая связь «принципал – коммерческий агент» должна быть фидуциарной, что порождает определённые правовые последствия, в т.ч. объём полномочий фидуциария. Обобщение судебной практики позволяет констатировать следующие правовые последствия нарушения фидуциарной связи: ex post судебное изменение условий договора, судебное прекращение договора, возврат бенефициару всего полученного фидуциарием вознаграждения, возврат секретных (тайных) доходов, право на односторонний отказ от договора. Так, дело Спектрум Эйдженсис против Крокс Европа БВ 281 показало, что даже успешный коммерческий агент-истец, который сильно увеличил продажи обуви, не может реагировать на действия принципала, который вначале предлагает снизить размер комиссии агента, а затем и вовсе выкупить бизнес коммерческого агента, путём публичных нецензурных выражений, т.к. эти действия подрывают репутацию принципала на рынке. Дело Имиджвью Мэнэджмент Лтд против Келвин Джек 282 демонстрирует правовые последствия нарушения фидуциарной правовой связи: судебное прекращение договора, возврат бенефициару всего полученного фидуциарием вознаграждения, возврат секретных доходов. Агент-истец заключил договор с ответчиком-футболистом, по которому последний обязался выплачивать 10% своего ежемесячного вознаграждения в случае, если истец заключит хороший договор с футбольным клубом «Dundee United». Пользуясь своей непосредственной связью с ответчиком, истец заключил секретный договор с этим же клубом, по которому получил вознаграждение. Информацию об этом «секретном» договоре истец не раскрыл ответчику. Лорд Справедливость 279 Takayasu Kamiya & Yoshitsugu Kanemoto. The Structure of Fiduciary Duties As Approached Through Law & Economics. P. 1. 280 § 8.01.-.8.11. Restatement (third) of agency. The American Law Institute. 2006. 281 Spectrum Agencies v Crocs Europe BV. [2012] EWCA Civ 1400. 282 Imageview Management Ltd v Kelvin Jack [2009] EWCA Civ 63. 75 Джакоб сделал акцент, что «если ты представляешь чьи-то интересы, ты должен действовать на 100% телом и душой в этих интересах. Как-будто ты – это он. Ты не можешь делать ничего без того, чтобы не рассказать ему об этом»283, ещё раз подтвердив, что конфликт интересов может быть исчерпан путём полного раскрытия информации бенефициару. Термин «секретные доходы», или «тайные доходы» представляет особый интерес. Этот термин неизвестен гражданскому праву России, но не праву России в целом 284. Когда говорят о тайне? Тогда, когда есть субъект – носитель тайны (т.е. коммерческий агент), и есть субъект, от которого эту тайну активно скрывают (т.е. принципал). Тайна ad hoc – это любые сведения о рынке, возможности оптимизации прибыли и извлечения благодаря этим сведениям дохода, который должен был быть получен принципалом, но благодаря созданию высокого уровня асимметричности информации, этот доход получен коммерческим агентом. Итак, что же такое фидуциарность? Это особое доверие - вера во что-то. Но во что? Основой социальной системы является вера, и было бы наивно полагать, что без доверия друг другу люди смогли бы заключать договоры. Без доверия друг другу люди не смогли бы создать ту социальную реальность, которая имеет место сегодня, не смогли бы жить рядом друг с другом. Договор в этом контексте не укрепляет веру людей, он помогает организовать деятельность людей и предсказать последствия надлежащего или ненадлежащего исполнения договора. Описанные выше последствия нарушения фидуциарной связи, а также знание о деонтической модальности позволяют сделать вывод, что особое доверие заключается в вере в то, что обязанным субъектом не будет нарушен запрет на тайное обогащение в ущерб другому субъекту договора на стадии исполнения этого договора285. Запрет на тайное обогащение – это обязательный, по общему правилу, запрет, содержащийся в договоре коммерческого агентирования, и охватывает он любые действия обязанного субъекта, которые приводят к тайному обогащению. Фидуциарность может быть как односторонней, так и взаимной, - такая комбинация определяется переговорной силой субъекта имущественного оборота 286 и правовой политикой законодателя. Основанием фидуциарности может являться как договор, так и закон. Фидуциарность должна иметь место только при наличии следующего фактического состава: делегирование неограниченных полномочий для достижения экономически наилучшего результата в условиях объективного 283 Lord Justice Jacob stressed that the law imposed high standards on agents. An agent’s own personal interests came: “entirely second to the interest of his client. If you undertake to act for a man you must act 100% body and soul, for him. You must act as if you were him. You must not allow your own interests to get in the way without telling him”. 284 Договорная практика в России, решения третейских арбитров, а также Закон РФ от 21.07.1993 N 5485-1 (в (ред. от 21.12.2013) "О государственной тайне" // СЗ РФ. 1997. N 41. Стр.8220-8235. Этот закон описывает типичную ситуацию, связанную с тайной. 285 Этот вывод был получен путём сужения предметной области поиска ответа: фидуциарность не следовала из анализа прав и обязанностей по договору коммерческого агентирования с помощью модели деятельности (см. параграфы 4 и 5 главы 2 этой диссертации). 286 Omri Ben-Shahar. A bargaining power theory of gap-filling. The law school of the University of Ghicago. 2008. 76 отсутствия механизма контроля над действиями уполномоченного субъекта. Серьёзные правовые последствия (ретроспективное судебное изменение условий договора, судебное прекращение договора, возврат бенефициару всего полученного фидуциарием вознаграждения, возврат секретных (тайных) доходов, использование права на односторонний отказ от договора), порождённые судебной практикой, отражают реакцию судьи на нарушение запрета на тайное обогащение. «Запрет на тайное обогащение – в самом сердце агентского договора», так можно уточнить цитату, с которой был начат анализ фидуциарности. Вышесказанное позволяет дать следующее определение понятию договора коммерческого агентирования: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной фидуциарной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей. Рассмотрев основу правовой связи «принципал – коммерческий агент»: предмет договора и фидуциарность, - необходимо провести сравнение предмета договора коммерческого агентирования с предметами договоров смежных юридических конструкций. Сравнение предмета договора коммерческого агентирования со смежными юридическими конструкциями. В практической деятельности судов и субъектов хозяйственной деятельности возникает проблема правильного разграничения одного договора 287 от другого по его предмету, т.к. именно предмет договора позволяет дать правильную юридическую квалификацию договору с последующим правильным применением законоположений о нём. Проведём сравнение предмета договора коммерческого агентирования с предметами следующих договоров: коммерческого маклерства, транспортной экспедиции, комиссии, агентского договора, поручения, возмездного оказания услуг. Почему были отобраны именно эти договоры? В силу моего тезиса о том, что связь некоторых из этих договоров между собой может стать понятной благодаря классификации, которая предполагает деление принципалов на явных персонифицированных, явных неперсонифицированных и неявных и деление агентов на главных и подчинённых, соагентов и субагентов, и что предметы некоторых из этих договоров содержат различные комбинации двух элементов. Во-первых, поручения, т.е. указания одного субъекта другому осуществить определённые фактические действия, выполнение которых представляет для первого субъекта ценность per se. И, во-вторых, наделение полномочием, т.е. предоставление одним субъектом 287 См., например, Федчук Е.В. Признаки коммерческого представительства в гражданском праве Российской Федерации // Право и экономика. 2007. № 5. С. 24-28; Цветков И.В. Классификация договоров, регулирующих торговый оборот // Коммерческое право. - М.: Зерцало, 2008, № 2 (3); Широкин П.Ю. Дилерское соглашение как агентский договор // Юрист. 2014. № 22. С. 43-46. 77 второму субъекту способности своими действиями порождать изменение юридического статуса первого субъекта в виде установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей первого субъекта. Сравнение с предметом договора поручения. Законоположения разных стран по-разному закрепляют предмет договора поручения 288. Например, «..поверенный обязуется совершить от имени и за счёт другой стороны (доверителя) определённые юридические действия» (ст. 971 ГК РФ289), «Полномочие или доверенность – это акт, которым один субъект даёт другому субъекту власть совершить определённые действия для доверителя и от его имени. Договор не может быть заключён иначе, как через принятие поверенным этой власти» (ст. 1984 ФКГ)290, «По договору поручения один субъект обязуется оказать какую-либо услугу или сделать какую-либо вещь за счёт и по поручению другого субъекта» (ст. 1709 ГК Исп.)291, «Поручение – это договор, по которому одна сторона обязуется выполнить один или несколько юридических актов за счёт другой стороны 292 » (ст. 1703 ГК Ит.), причём поручение может быть с представительством 293 (ст. 1704 ГК Ит.), т.е. оно выполняется от имени доверителя, и без него 294 (ст. 1705 ГК Ит.), т.е. оно выполняется от имени поверенного. Объём поручения ограничивается целью поручения, а не перечислением определённых действий295 (ст.1708 ГК Ит.). Можно утверждать, что в российском праве закреплена обязанность совершить юридические действия от имени другого субъекта. Но как такая обязанность может быть выполнена без наделения соответствующим полномочием? Полагаю, что никак. Договор 288 См., например, Абрамова Н.В. Договоры поручения, комиссии. Агентские договоры / Н.В.Абрамова. М., 2004; Андреева Л.В. Коммерческое право России: учебник. М., 2008. 289 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 02.12.2013) // СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410. 290 Article 1984. Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire. // Code civil. Version consolidée au 1 september 2013. 291 Artículo 1709. Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. // CÓDIGO CIVIL. Real Decreto de 24 de julio de 1889. Publicado en GACETA de 25 de Julio de 1889. 292 Art. 1703. Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra. // Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942. 293 Art. 1704 Mandato con rappresentanza. Se al mandatario è stato conferito il potere di agire in nome del mandante, si applicano anche le norme del capo VI del titolo II di questo libro (1387 e seguenti). // Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942. 294 Art. 1705 Mandato senza rappresentanza. Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall'esecuzione del manda, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli articoli che seguono. // Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942. 295 Art. 1708 Contenuto del mandato. Il mandato comprende non solo gli atti per i quali stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro compimento. Il mandato generale non comprende gli atti che eccedono l'ordinaria amministrazione, se non sono indicati espressamente. // Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942. 78 поручения оказывается заведомо юридически невыполним без наделения полномочием поверенного действовать от имени доверителя. Поэтому считаю, что суть договора поручения наиболее правильно отражена именно в ФГК. Российская юридическая наука много времени уделяла вопросу вынужденного признания воли одного субъекта волею другого296, что, бесспорно, заслуживает уважения. Вместе с тем, имущественному обороту важен вопрос фиксации факта того, что один субъект предоставил полномочие другому субъекту действовать от своего имени. Кратко проанализируем некоторые, наиболее важные, на взгляд диссертанта, мнения297, которые были высказаны по поводу договора поручения. Н.О. Нерсесов полагал, что «при посредстве этого института юридическая личность человека переходит за пределы, очерченные его физической природой 298». С этим мнением был солидарен проф. Брагинский М.И. Это мнение отвлекает абстракцию о том, что один субъект может находиться вне места физического совершения сделки, но его правовой статус изменяется. Нельзя не отметить, что никакого «перехода за пределы» нет. Понимание и признание этого факта влечёт серьёзные последствия для имущественного оборота: на морфологическом уровне системы действуют совершенно разные индивиды, и для субъектов имущественного оборота важна не воля этих субъектов, а подтверждение факта наличия у них полномочия. Ф. Бернгефт выводил представительство через персонификацию, полагая, что персонификация представляет собой «..форму деятельности, при которой одно лицо воплощает в себе личность другого..», в то время как представительство – это явление, при котором «одно лицо берет у другого …его положение в правовой жизни» 299. Вновь вынужден отметить, что на морфологическом уровне действуют разные субъекты. Более того, их контрагенты воспринимают их как разных субъектов, но только в силу наличия полномочия у одного субъекта действовать от имени другого субъекта этот первый субъект способен изменить 296 И.В. Шерешевский. Представительство. Поручение и доверенность. Комментарий к ст. 38 - 40 и 251 - 275 Гражданского кодекса. М., 1925; Рясенцев В.А. Основания представительства в советском гражданском праве // ВЮЗИ. Учёные записки. М., 1948. С. 49 – 66; Пергамент А.И. Опекун как гражданско-правовой представитель // Учёные записки ВИЮН. Вып. 14. М., 1968. С. 183. 297 См., например, Белов В.Н. Коммерческое предствительство и агентирование (договоры). М., 2001; Мельник С.В. Институт коммерческого представительства согласно отечественной правовой традиции: монография / С.В.Мельник, Е.А.Трусова. Орел, 2010; Евшина Ю.А. Агентский договор в системе посреднических договоров в гражданском праве России: монография / Ю. А. Евшина. СПб., 2013; Кечеджи-Шаповалов М.В. Торговые посредники. СПб.,1910; Невзгодина Е.Л. Представительство как универсальная форма гражданско-правового посредничества. Омск. 2012; Невзгодина Е.Л. Агентский договор и представительство по законодательству Российской Федерации / Третий пермский конгресс учёных-юристов. Материалы международной научнопрактической конференции. Пермь. 2012. С. 100-101; Невзгодина Е.Л. Представительство в системе посредничества по гражданскому праву РФ // Сб. научных трудов "Глаголъ правосудия". № 1 (5). 2013; Николюкин С.В. Посреднические договоры / С.В.Николюкин. М., 2010. 298 Нерсесов Н. Понятие добровольного представительства в гражданском праве // Нерсесов Н. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М.: Статут, 1998. С. 24. 299 Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб., 1910. С. 112. 79 правовой статус второго субъекта, поэтому никто и ни у кого « ..его положение в правовой жизни» не берёт, - каждый из субъектов имеет только свой юридический статус, передать который не представляется возможным. Г.Ф. Пухте полагал, что представительство – это «…искусственный юридический институт, могущий...помогать прочности и правильности юридических отношений» 300 . Возможность одного субъекта своими действиями изменить правовой статус другого субъекта должна быть предусмотрена на уровне законоположений, - и в этом смысле это действительно юридический институт. Вопрос об «искусственности» (в смысле фиктивности или реальности) представляет собой антиномию, которая снимается следующим образом. На морфологическом уровне действуют разные субъекты, и никакой иллюзии о смешении воль, о признании воли одного субъекта за волю другого субъекта не может быть. Каждый индивид обладает только своей волей, поэтому передать её, увеличив у индивида количество воль, не представляется возможным, т.к. воля – это психический процесс в мозге человека. Однако, на уровне законоположений закрепляется возможность одного субъекта наделить полномочием другого субъекта с тем, чтобы последний имел способность изменить правовой статус первого субъекта. Подчеркну ещё раз, что именно смешение уровней системы приводит к антиномии «искусственности» представительства: на уровне законоположений представительство – такая же реальность, как индивид на морфологическом уровне, поэтому никакого «заступления одного лица другим перед третьим», как полагал Казанцев Л. 301 , или «замены юридической личности представляемого в имущественном обороте», как полагал Н.О. Нерсесов302, нет. Н.О. Нерсесов полагал, что возможно «разделить представительство 303 и поручение»304 (это мнение разделял проф. Брагинский М.И305.), в то время как А.О. Гордон полагал, что «..их можно только отнимать, но не разделять» 306 . Предположив правильность суждения первого автора, возможно получить следующие следствия. Во-первых, возможно раздельное 300 Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. I. М., 1874. С. 143. Казанцев Л. Учение о представительстве в гражданском праве. Вып. 1. Ярославль, 1878. С. 40. 302 Нерсесов Н.О.Указ. соч. С. 27. 303 Представительство в российском праве принято разделять на прямое и косвенное. При этом под прямым представительством понимается ситуация, когда один субъект действует от имени и в интересах другого субъекта и третьему лицу об этом известно, в то время как под косвенным представительством понимается ситуация, когда один субъект действует от своего имени, но в интересах другого лица. См. подробнее: Синайский В.И. Русское гражданское право. Выпуск II. Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, 1915. С. 154; Гражданское право: учебник. Том II / Под ред. Агаркова М.М. и Братуся С.Н. М., 1944. С. 100; Предлагалось также делить представительство на полное (всестороннее) и одностороннее (см. подробнее: Гордон А.О. Представительство в гражданском праве. СПб., 1879. С. 20), а также на непосредственное и посредственное (см. подробнее: Казанцев Л.Н. Учение о представительстве в гражданском праве. Выпуск первый. Ярославль, 1879. С. 50). 304 Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 48. 305 Аргументировал свою позицию проф. Брагинский М.И. действительностью договора с третьим лицом, если этот договор был заключён в рамках полномочий, но в нарушение условий договора поручения (вплоть до его ничтожности). 306 Гордон А.О. Указ. соч. С. 51 - 52. 301 80 существование поручения и представительства, т.е. есть поручение, но нет прямого представительства (субъект действует в имущественном обороте suo nomine). Во-вторых, есть представительство, но нет поручения, т.е. субъект бездействует аlieno nomine. Предположив правильность суждения о единстве представительства и поручения, высказанного вторым автором, возможно получить следующие следствия. Во-первых, действовать suo nomine в чужих интересах не представляется возможным, т.е. невозможно дать поручение, не наделив полномочием. Во-вторых, нет поручения, нет и полномочия, и наоборот. В-третьих, невозможно наделить полномочием, не дав поручение. Вместе с тем, возможны следующие ситуации (конкретизация полученных следствий). Во-первых, наличие поручения без полномочия, т.е. субъект в имущественном обороте будет действовать от своего имени, но в интересах другого субъекта. Во-вторых, возможно наделить полномочием, но не дать поручения, и тогда сделка с третьим лицом будет действительной, но она может быть как в интересах доверителя, так и нет. В-третьих, можно наделить полномочием и дать поручение. Таким образом, представляется обоснованным, что абстракция «представительство» - отвлекает от деятельности людей описание фактических действий, связанных с реализацией поручения и (или) полномочия. В.И. Шерешевский полагал, что различение действий юридических и фактических «является не только условным, но и вообще сомнительным», «…всякое действие может иметь юридическое значение..», «…юридическое действие состоит из действий фактических..» 307 . Разделяя последние два суждения В.И. Шерешевского, диссертант, вместе с тем, разделяет мнение проф. Брагинского М.И., который возражал против смешения действий фактических и юридических. Перед нами антиномия: одни и те же действия являются и юридическими, и фактическими. Эта антиномия снимается при восстановлении существенных для рассматриваемой деятельности абстракций и контекста: юридическим действие становится только тогда, когда оно совершается в рамках полномочий, вне их – это действие фактическое, которое не может изменить юридический статус доверителя. Проф. Брагинский М.И., подчёркивая актуальность проблемы «приоритета воли» поверенного 308 или доверителя 309 для определения действительности сделки, заключённой посредством поверенного, полагал, что важна воля обоих 310 субъектов, но в разных случаях. Диссертант разделяет это суждение. 307 Шерешевский В.И. Представительство. Поручение и доверенность. С. 8 Представители Reprastationstheorie: Н.О. Нерсесов (Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 83), Гордон А.О. (Гордон А.О. Представительство в гражданском праве. С. 13 – 14). Аргумент против теории фикции: поверенный становится нунцием. 309 Представители теории фикции: Ф. Савиньи (Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 368, 396). 310 Советское гражданское право. Т. I. М., 1938. С. 149. Приоритет отдан воле поверенного, вместе с тем, воля доверителя должна быть учтена в случае злонамеренного соглашения поверенного с третьим лицом. 308 81 Представляет интерес вопрос о правой природе полномочия, которая определялась как правоспособность 311 , как субъективное право 312 и как секундарное право 313 . Представляется, что полномочие – это самостоятельный термин, который объединяет два элемента. Первый элемент – это акт одного субъекта наделить обязанностью другого суъекта. Этому акту противостоит акт другого субъекта считать себя обязанным. Второй элемент – это обязанность субъекта, наделённого полномочием, действовать в интересах доверителя, который, в свою очередь, наделён правом давать обязательные к исполнению поручения. Диссертант разделяет аргументы, которые указывают на отличия полномочия как от правоспособности, так и от субъективного права. Квалификация полномочия в качестве секундарного права стала промежуточным мнением, которое действительно имеет под собой основу, но такая квалификация не даёт ничего, кроме как удвоения терминологии. Одностороннее волеизъявление, направленное как на наделение полномочием, так и на его принятие – это акт, действие, которое ведёт к установлению правовой связи между субъектами, и полномочие – это результат двух актов волеизъявления: субъекта, наделяющего полномочием, и субъекта, наделяемого полномочием. Договор поручения отличается от договора коммерческого агентирования следующим. Во-первых, возможна ситуация, когда первый договор будет безвозмездным, тогда как для второго договора такая ситуация исключена. Во-вторых, поверенный совершает действия всегда за счёт доверителя, тогда как во втором договоре коммерческий агент сам несёт расходы, связанные с осуществлением своей деятельности 314 . В-третьих, поверенный всегда должен иметь полномочие для совершения действий от имени доверителя, тогда как коммерческий агент может и не иметь полномочия для исполнения своих действий. В-четвёртых, первый договор содержит на уровне законоположений типичное обязательство, которое ограничивает действия поверенного исключительно юридическими действиями, тогда как договор коммерческого агентирования имеет свой самостоятельный предмет в виде конкретных 311 Рясенцев В.А. придерживался этого мнения через отрицание позиции сторонников квалификации полномочия как субъективного права ввиду следующего: полномочию не соответствует чья-либо обязанность, его нельзя нарушить как субъективное право, оно не порождает права на иск // Рясенцев В.А. Понятие о юридической природе полномочий представителя в гражданском праве. С. 5. 312 Советское гражданское право (Под ред. О.А. Красавчикова. Т. 2. М., 1985. С. 267); Советское гражданское право. Т. 1 (Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. М., 1979. С. 207). 313 Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 69; Иоффе О.С. Гражданское право: Избранные труды. М.: Статут, 2000. С. 687-689; Брагинский М.И., опровергая суждение «полномочие – это правоспособность», выдвигал следующие аргументы: 1) правоспособность абстрактна, полномочия конкретны, 2) создаются они волею субъекта гражданского права, а не законодателя, 3) возможность передоверия полномочий, и отсутствие такой в отношении правоспособности, 4) правоспособность равна у всех субъектов, полномочия нет. // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 247-348. 314 Ст. 10 Положения о коммивояжёрах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом Народных Комиссаров 2 января 1923 года) гласила, что все расходы, связанные с исполнением своих обязанностей, возложенных на него заключённым им с государственным предприятием договором, коммивояжёр производит за собственный счёт, если иное не установлено договором. // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19. 82 действий, который должен выполнять коммерческий агент. В-пятых, второй договор напрямую связан с массовой дистрибуцией, тогда как первый договор – нет. В-шестых, действия коммерческого агента могут быть редуцированы до фактических, тогда как действия поверенного редуцированы до юридических. В-седьмых, первый договор предполагает разовые действия, тогда как второй постоянные. Вместе с тем, эти два договора имеют и сходные черты. Во-первых, оба договора консенсуальные. Во-вторых, возможна ситуация, когда оба договора будут возмездными. Втретьих, в основе обоих договоров лежит схема «принципал – агент – третье лицо», но на морфологическом уровне это совершенно разные виды деятельности. В-четвёртых, возможна ситуация, когда обязанные субъекты будут иметь полномочие заключать договоры от имени доверителя. В-пятых, возможна ситуация, когда обязанным субъектам будут даны поручения. В-шестых, обязанные субъекты всегда действуют от имени другого субъекта. Сравнение с предметом договора комиссии. В основе договора комиссии лежит та же схема «принципал – агент – третье лицо», что и в договоре коммерческого агентирования. Так же, как и последний договор, договор комиссии обязан своему происхождению исключительно торговому обороту 315, а именно одной из его потребностей – скрыть принципала. Проф. Цитович П.П. отмечал, что для третьего лица комитент «заставлен»316. В разных юрисдикциях предмет этого договора сформулирован по-разному. Например, «Комиссионер – это тот, кто действует от своего имени…но за счёт комитента» (ст. L132-1 ФКК)317, «..комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счёт комитента» (ст. 990 ГК РФ)318 , «Договор комиссии – это договор поручения, заключённый с целью приобретения или продажи благ за счёт комитента и от имени комиссионера» (ст. 1731 ГК Ит.)319, «Комиссионер – это тот, кто на профессиональной основе покупает или продаёт товары или ценные бумаги от своего имени и за счёт комитента» (ст. 383 ГТУ)320. 315 См. подробнее: Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. Практический комментарий к закону о договоре торговой комиссии. С.-Петербург, 1914. 316 Цитович П.П. Основные понятия торгового права. Киев, 1886. С. 66. 317 Article L132-1: Le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un commettant. // Code de commerce. Version consolidée au 20 octobre 2013. 318 Ст. 990 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410. 319 Art. 1731 Nozione. Il contratto di commissione e un mandato (1703 e seguenti) che ha per oggetto l'acquisto o la vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario. // Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942. 320 § 383. Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897. 83 Проф. Брагинский М.И. ёмкой фразой описал юридическое содержание договора комиссии: поручение без полномочия. Почему именно так? Полномочия не нужны, если субъект действует в торговом обороте от своего имени. Вместе с тем, именно поручение превращает субъекта, действующего в своём интересе, в комиссионера, и именно содержание поручения является одним из квалифицирующих признаков этого вида договора в ряде юрисдикций. Однако, сомнительно мнение проф. Брагинского М.И., который полагал, что «при комиссии происходит заместительство», которое выражается в том, что «одно лицо действует по поручению другого» и у этого первого лица «наступают такие последствия, как будто действовал он сам». Приведённые формулировки предмета договора комиссии показывают, что деятельность комиссионера носит самостоятельный характер и не сводится к заключаемым им сделкам. Как отмечал М.В. Кротов, предметом договора комиссии «является деятельность комиссионера, т.е. оказываемая им посредническая услуга, направленная на заключение сделки, а не сама сделка как результат деятельности комиссионера321». Проф. Суханов Е.А. отмечал, что третьи лица «рассматривают выступающего от собственного имени комиссионера в качестве самостоятельного участника гражданского правоотношения, хотя его действия предопределяются волею комитента 322 ». Нельзя не согласиться с этим мнением. Вместе с тем, необходимо отметить, что комиссионер, действуя в интересах комитента, не перестаёт быть самостоятельным субъектом на морфологическом уровне, т.к. комиссионер, осуществляя операционную деятельность в чужом интересе, преследует всё же свой интерес в виде комиссионного вознаграждения. Более того, его действия предопределены его собственной волей, посредством которой он решил принять и исполнить поручение комитента. Схема «принципал – агент – третье лицо», которая прослеживается на уровне процесса, породила проблему «единого комиссионного правоотношения» 323 , признания договора комиссии многосторонним. Ранее была отмечена причина появления этой проблемы, а именно: отвлечение абстракции на уровне процесса и переноса её на уровень законоположений, что представляется недопустимым в силу ошибки non sequitur. На уровне законоположений связи «комиссионер – третье лицо» и «комитент – комиссионер» это разные связи, поэтому и нет единства324. 321 Гражданское право. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. С. 564. Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. М., 1980. С. 325. 323 Кобленц И. Договор комиссии по Гражданскому кодексу РСФСР // Еженедельник советской юстиции. 1926. N 50. С. 1401; А. Фарбштейн полагал, что комиссия является сложной сделкой, состоящей из двух частей (см.: Фарбштейн А. Советское законодательство о договоре комиссии // Право и жизнь. 1927. Кн. 6 - 7. С. 18 - 19). 324 Федоров И.Р. Юридическая природа договора комиссии по советскому гражданскому праву // Труды Томского государственного университета. Томск, 1966. С. 114. 322 84 Проф. Шершеневич Г.Ф., анализируя деятельность комиссионера, вопрошал: за что получает комиссионер своё вознаграждение? Может ли он заключить договор сам с собой?325 Комиссионер получает своё вознаграждение за результат, который он достигает, осуществляя операционную деятельность в чужом интересе326. Откуда прибудет товар: от третьего лица или от комиссионера, - неважно, важно, чтобы комитент знал о сложившейся ситуации, и комиссионер надлежащим образом выполнил поручение. Ещё раз отмечу, что комиссионер в торговом обороте – это самостоятельный субъект, который осуществляет свою деятельность с целью получения большего дохода. Это его стремление порождает разные комбинации сделок на рынке: одна из них – закупить товар для своего постоянного клиента заранее, зная о его потребностях и имея для этого необходимые ресурсы. Получив и приняв поручение комитента, комиссионер, действуя добросовестно, должен оценить рынок, и, если его предложение комитенту будет более выгодным, то он должен получить и комиссионное вознаграждение, и цену за товар. Обратное чуждо торговому обороту, т.к. ведёт к разрыву социальных связей между торговцами: комитенту пришлось бы создать «подставного» субъекта, который бы «сыграл» роль третьего лица, - это ведёт к увеличению транзакционных издержек и снижает стабильность системы. Договор комиссии отличается от договора коммерческого агентирования следующим. Вопервых, первый договор всегда предполагает поручение, тогда как второй – нет. Во-вторых, первый договор предполагает действия обязанного субъекта от своего имени, тогда как коммерческий агент всегда действует от имени принципала. В-третьих, комиссионер всегда действует за счёт комитента, тогда как коммерческий агент несёт свои издержи самостоятельно. В-четвёртых, действия комиссионера могут быть редуцированы исключительно до юридических, тогда как действия коммерческого агента – до фактических. В-пятых, тогда как первый договор предполагает совершение разовой сделки или ограниченного числа сделок, второй договор предполагает постоянную деятельность, связанную с их заключением. Вместе с тем, эти два договора имеют и сходные черты. Во-первых, оба договора возмездные и консенсуальные. Во-вторых, оба договора связаны с массовой дистрибуцией. Втретьих, в основе обоих договоров лежит схема «принципал – агент – третье лицо», но на морфологическом уровне это совершенно разные виды деятельности: задача комиссионера – скрыть принципала, тогда как задача коммерческого агента – распространить информацию о принципале и его товаре. В-четвёртых, возможна ситуация, когда оба договора будут 325 Шершеневич Г.Ф Курс торгового права. Товар. Торговые сделки. Т. 2.С.-Пб..1908. С. 218 - 219. Эта деятельность может включать в себя проверку третьего лица (платёжеспособность, репутация и др.). Такая возмездная дополнительная услуга носит название делькредере. Ненадлежащее её исполнение порождает для комиссионера негативные имущественные последствия в силу culpa in eligendo. 326 85 предполагать наличие поручения обязанному субъекту. В-пятых, возможна ситуация, когда коммерческий агент будет заключать сделки (договоры). Сравнение с предметом договора коммерческого маклерства. Договор коммерческого маклерства, как и договор коммерческого агентирования, обязан своему появлению исключительно деятельности торговцев. Будучи схожими между собой, предметы этих двух договоров отличаются по критериям «сотрудничество», «постоянство» и механизму раскрытия информации о третьем лице: маклер – это эпизодический коммерческий агент, который на непостоянной основе способствует заключению одной сделки между торговцами. В основе договора коммерческого маклерства лежит схема «принципал – агент (маклер) – третье лицо», но если в договоре комиссии задача – скрыть принципала, то в этом договоре задача – скрыть до определённого момента третье лицо, в договоре коммерческого агентирования задача – позиционировать принципала и его товары. В разных юрисдикциях предмет договора коммерческого маклерства сформулирован поразному. Например, «Маклер – это тот, кто способствует установлению связи между двумя и более субъектами с целью заключения одной сделки, не будучи при этом связан ни с одним из этих субъектов отношениями сотрудничества, зависимости или представительства» (ст. 1754 ГК Ит.)327 , «Тот, кто на профессиональной основе для других субъектов, не будучи с ними связан договорными отношениями на постоянной основе, способствует заключению …разных договоров для нужд торговли, …имеет права и обязанности коммерческого маклера» (§ 93 ГТУ)328. Маклер не сводит стороны физически на первоначальном этапе, он согласует условия сделки и информирует о них стороны329, а также предоставляет образец товара сторонам. После согласования условий сделки маклер направляет сторонам извещения о заключении договора, которые стороны должны подписать. В случае отказа от подписания или принятия договора 327 Art. 1754 Mediatore. E' mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. // Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942. 328 § 93. Wer gewerbsmäßig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs übernimmt, hat die Rechte und Pflichten eines Handelsmaklers. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897. 329 § 94. (1) Der Handelsmakler hat, sofern nicht die Parteien ihm dies erlassen oder der Ortsgebrauch mit Rücksicht auf die Gattung der Ware davon entbindet, unverzüglich nach dem Abschluß des Geschäfts jeder Partei eine von ihm unterzeichnete Schlußnote zuzustellen, welche die Parteien, den Gegenstand und die Bedingungen des Geschäfts, insbesondere bei Verkäufen von Waren oder Wertpapieren deren Gattung und Menge sowie den Preis und die Zeit der Lieferung, enthält. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897. 86 маклер обязан немедленно сообщить об этом другой стороне 330 . Только после того, как договоры акцептованы обеими сторонами, маклер осуществляет раскрытие информации о стороне сделки, с которой заключён договор. На этой стадии возможно выдвижение возражения к личности контрагента только по определённым основаниям331. Вознаграждение маклер получает, если иное не оговорено сторонами, в размере половины от каждой из сторон сделки332. Такую схему заключения договора посредством маклера можно обнаружить также в Торговом кодексе Испании, законодательная техника которого не формулирует предмет этого договора самостоятельной статьей. Вместе с тем, маклер, который рассматривается как вид агента 333 , выполняет четыре важных действия, которые составляют предмет этого договора: идентифицирует стороны 334 , сохраняя информацию о них в тайне, проводит переговоры с целью выработки подходящих условий335, передаёт сторонам проекты договоров для акцепта без раскрытия информации о контрагенте336, раскрывает информацию о контрагенте337. 330 § 94 (2) Bei Geschäften, die nicht sofort erfüllt werden sollen, ist die Schlußnote den Parteien zu ihrer Unterschrift zuzustellen und jeder Partei die von der anderen unterschriebene Schlußnote zu übersenden. (3) Verweigert eine Partei die Annahme oder Unterschrift der Schlußnote, so hat der Handelsmakler davon der anderen Partei unverzüglich Anzeige zu machen. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897. 331 § 95. (1) Nimmt eine Partei eine Schlußnote an, in der sich der Handelsmakler die Bezeichnung der anderen Partei vorbehalten hat, so ist sie an das Geschäft mit der Partei, welche ihr nachträglich bezeichnet wird, gebunden, es sei denn, daß gegen diese begründete Einwendungen zu erheben sind. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897. 332 § 99. Ist unter den Parteien nichts darüber vereinbart, wer den Maklerlohn bezahlen soll, so ist er in Ermangelung eines abweichenden Ortsgebrauchs von jeder Partei zur Hälfte zu entrichten. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897. 333 Art. 88. Estarán sujetos a las Leyes mercantiles como Agentes mediadores del comercio: Los Corredores de Comercio. // Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. Ministerio de Gracia y Justicia.Referencia: BOE-A-1885-6627 - (Análisis jurídico). El texto inicial es el publicado por el Boletín Oficial del Estado en la colección Textos Legales, nº 15, edición 21ª, noviembre 1996, y no el que se publicó en la Gazeta de Madrid del 16 de octubre al 24 de noviembre de 1885. 334 Art. 95. Será obligación de los Agentes colegiados: 1. Asegurarse de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas en cuyos negocios intervengan, y, en su caso, de la legitimidad de las firmas de los contratantes. // Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. Ministerio de Gracia y Justicia.Referencia: BOE-A1885-6627 - (Análisis jurídico). El texto inicial es el publicado por el Boletín Oficial del Estado en la colección Textos Legales, n 15, edición 21ª, noviembre 1996, y no el que se publicó en la Gazeta de Madrid del 16 de octubre al 24 de noviembre de 1885. 335 Art. 95. Será obligación de los Agentes colegiados: 2. Proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de hacer supuestos que induzcan a error a los contratantes. 3. Guardar secreto en todo lo que concierna a las negociaciones que hicieren, y no revelar los nombres de las personas que se las encarguen, a menos que exija lo contrario la Ley o la naturaleza de las operaciones, o que los interesados consientan en que sus nombres sean conocidos. // Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. Ministerio de Gracia y Justicia.Referencia: BOE-A1885-6627 - (Análisis jurídico). El texto inicial es el publicado por el Boletín Oficial del Estado en la colección Textos Legales, n 15, edición 21ª, noviembre 1996, y no el que se publicó en la Gazeta de Madrid del 16 de octubre al 24 de noviembre de 1885. 336 Art. 108. Dentro del día en que se verifique el contrato entregarán los Corredores colegiados, a cada uno de los contratantes, una minuta firmada, comprensiva de cuanto éstos hubieren convenido; Art. 109. En los casos en que por conveniencia de las partes se extienda un contrato escrito, el Corredor certificará al pie de los duplicados y conservará el original. // Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. Ministerio de Gracia y 87 Можно отметить, что в этой договорной конструкции также, как и в договоре комиссии, нет полномочий, но есть поручение, причем сразу от двух и более принципалов. Договор коммерческого маклерства отличается от договора коммерческого агентирования следующим. Во-первых, деятельность коммерческого маклера предполагает разовый характер действий в интересах принципала, тогда как деятельность коммерческого агента предполагает постоянный характер таких действий. Во-вторых, задача коммерческого маклера – скрывать от принципала третье лицо до определённого времени (усиливать асимметрию информации), тогда как задача коммерческого агента – распространить информацию о принципале и его товаре и раскрыть принципалу информацию о третьих лицах (снижать асимметрию информации). В-третьих, эти договоры предполагают совершенно разный механизм выработки договорных условий. Коммерческий маклер предлагает наиболее оптимальные условия договора принципалу и третьему лицу, тогда как коммерческий агент вырабатывает договорные условия в интересах принципала. В-четвёртых, возможна ситуация, когда коммерческий агент будет уполномочен заключить договор от имени принципала. Вместе с тем, эти два договора имеют и сходные черты. Во-первых, в основе обоих договоров лежит схема «принципал – агент – третье лицо». Во-вторых, оба договора возмездные и консенсуальные. В-третьих, в обоих договорах действия агента могут быть редуцированы до фактических. В-четвёртых, возможна ситуация, когда оба договора будут предполагать наличие поручения от принципала. Сравнение с предметом договора транспортной экспедиции. В основе договора транспортной экспедиции лежит та же схема «принципал – агент – третье лицо», что и в договоре коммерческого агентирования. Эти договоры представляют собой самостоятельное регулирование отдельных, строго определённых участков торгового оборота 338 . Для обслуживания экспедитором этого участка торгового оборота, ему вовсе не обязательно иметь полномочие, но без поручения этого сделать не представляется возможным. Justicia.Referencia: BOE-A-1885-6627 - (Análisis jurídico). El texto inicial es el publicado por el Boletín Oficial del Estado en la colección Textos Legales, n 15, edición 21ª, noviembre 1996, y no el que se publicó en la Gazeta de Madrid del 16 de octubre al 24 de noviembre de 1885. 337 Art. 106. 3. A recoger del cedente y entregar al tomador las letras o efectos endosables que se hubieren negociado con su intervención. 4. A recoger del tomador y entregar al cedente el importe de las letras o valores endosables negociados. // Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. Ministerio de Gracia y Justicia.Referencia: BOE-A-1885-6627 - (Análisis jurídico). El texto inicial es el publicado por el Boletín Oficial del Estado en la colección Textos Legales, n 15, edición 21ª, noviembre 1996, y no el que se publicó en la Gazeta de Madrid del 16 de octubre al 24 de noviembre de 1885. 338 Это не было учтено при составлении проекта Гражданского уложения, в котором договор транспортной экспедиции не выделялся (см.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том третий. С объяснениями. С. 156 – 157.). Шершеневич Г.Ф. полагал, что договор транспортной экспедиции – это вид договора комиссии. (см.: Шершеневич Г.Ф Курс торгового права. Товар. Торговые сделки. Т. 2.С.-Пб..1908. С.177). Такое мнение закреплено сегодня и на уровне законоположений ряда стран, например, Франции (см.: Section 2: Des commissionnaires pour les transports. // Code de commerce. Version consolidée au 20 octobre 2013. 88 Законоположения разных стран по-разному закрепляют предмет договора транспортной экспедиции. Например, «Договор экспедиции – это договор поручения, по которому экспедитор принимает на себя обязательство заключить от своего имени и за счёт доверителя договор перевозки и выполнить сопутствующие ему действия» 339 (1737 ГК Ит.). В России формулировка предмета этого договора объемлет следующие действия: организовать перевозку груза по определённому маршруту, или определённым видом транспорта, заключить договоры перевозки, отправить и получить груз, причём эти действия могут быть выполнены как от имени торговца, так и от имени экспедитора 340 . В ФРГ экспедитор обязан позаботиться об отправке груза 341 (ст. 453 ГТУ). Термин «позаботиться» включает в себя следующие организационные действия. Во-первых, выбор транспортного средства и маршрута, во-вторых, выбор исполнителей перевозки, хранения и экспедирования груза, заключение с ними договоров и дача им необходимых инструкций и информации. В-третьих, имущественное страхование грузоотправителя342. Экспедитор может выполнить эти действия от своего имени или от имени клиента-грузоотправителя товара. В последнем случае он должен быть уполномочен на такие действия, но в любом случае он должен заботиться об интересе клиентагрузоотправителя и следовать его поручениям. Договор транспортной экспедиции 343 отличается от договора коммерческого агентирования следующим. Во-первых, тогда как коммерческий агент осуществляет свои действия всегда от имени принципала, экспедитор может осуществлять действия как от имени принципала, так и от своего имени. Во-вторых, первый договор связан исключительно с 339 Art. 1737 Nozione. Il contratto di spedizione è un mandato (1703 e seguenti) col quale lo spedizioniere assume l'obbligo di concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto (1678) e di compiere le operazioni accessorie (1374 e seguenti).// Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942. 340 Глава 41 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410; Федеральный закон от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортноэкспедиционной деятельности" // СЗ РФ. 07.07.2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2701. 341 § 453 Speditionsvertrag: Durch den Speditionsvertrag wird der Spediteur verpflichtet, die Versendung des Gutes zu besorgen // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897. 342 § 454 Besorgung der Versendung. (1) Die Pflicht, die Versendung zu besorgen, umfaßt die Organisation der Beförderung, insbesondere 1. die Bestimmung des Beförderungsmittels und des Beförderungsweges, 2. die Auswahl ausführender Unternehmer, den Abschluß der für die Versendung erforderlichen Fracht-, Lager- und Speditionsverträge sowie die Erteilung von Informationen und Weisungen an die ausführenden Unternehmer und 3. die Sicherung von Schadensersatzansprüchen des Versenders. (2) Zu den Pflichten des Spediteurs zählt ferner die Ausführung sonstiger vereinbarter auf die Beförderung bezogener Leistungen wie die Versicherung und Verpackung des Gutes, seine Kennzeichnung und die Zollbehandlung. Der Spediteur schuldet jedoch nur den Abschluß der zur Erbringung dieser Leistungen erforderlichen Verträge, wenn sich dies aus der Vereinbarung ergibt. (3) Der Spediteur schließt die erforderlichen Verträge im eigenen Namen oder, sofern er hierzu bevollmächtigt ist, im Namen des Versenders ab. (4) Der Spediteur hat bei Erfüllung seiner Pflichten das Interesse des Versenders wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897. 343 См., например, Плужников К.И., Чунтомова Ю.А. Правовое регулирование транспортно-экспедиционной деятельности. М., 2007; Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000. 89 деятельностью по физическому перемещению товара (по его перевозке) (операционный канал сбыта), тогда как второй договор связан с коммерческим подстрекательством (информационный канал сбыта). В-третьих, экспедитор осуществляет свои действия за счёт принципала, тогда как коммерческий агент сам несёт свои расходы. Вместе с тем, эти два договора имеют и сходные черты. Во-первых, оба договора возмездные и консенсуальные. Во-вторых, в основе обоих договоров лежит схема «принципал – агент – третье лицо». В-третьих, оба договора связаны с массовой дистрибуцией. В-четвёртых, возможна ситуация, когда оба договора будут предполагать наличие поручения и (или) полномочия. В-пятых, действия обязанных субъектов в обоих договорах могут быть редуцированы до фактических и (или) юридических. Сравнение с предметом договора возмездного оказания услуг. В разных юрисдикциях «предмет» договора возмездного оказания услуг сформулирован по-разному. Например, «..исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги» (ст. 779 ГК РФ) 344 , «Посредством договора оказания услуг, любой, к кому обратились за услугой, обязан её оказать, а другая сторона обязана оплатить эту услугу. Объектом договора услуг могут быть услуги любого рода» (§ 611 ГГУ) 345, «Объектом договора могут быть любые вещи, не исключённые из коммерческого оборота людей, даже будущие. Также может быть объектом договора любые услуги, которые не противоречат законам или добрым обычаям», «Не могут быть объектами договора вещи или услуги невозможные» (ст. 1271 ГК Исп.) 346, « ..информация о вещах или услугах» 347 , «..для договоров поставки вещей или оказания услуг» (ст. 1369-1 ФГК, ст. 1369-6 ФГК) 348. Анализ этих суждений позволяет утверждать, что предлагаемая формулировка «предмета» договора возмездного оказания услуг, не представляет собой предмет договора в виду следующего. Во-первых, предмет договора должен быть всегда конкретен. Субъект не может 344 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410. 345 § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag. (1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein. // Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Ausfertigungsdatum: 18.08.1896. Vollzitat: "Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das durch Artikel 7 des Gesetzes vom 7. Mai 2013 (BGBl. I S. 1122) geändert worden ist". 346 Artículo 1271. Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. Artículo 1272. No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles. // CÓDIGO CIVIL. Real Decreto de 24 de julio de 1889. Publicado en GACETA de 25 de Julio de 1889. 347 Очевидно, что такое деление указывает на два вида объектов гражданских прав: вещи и действия. 348 Article 1369-1. «..ou des informations sur des biens ou services», Article 1369-6. «..pour les contrats de fourniture de biens ou de prestation de services..» // Code civil. Version consolidée au 1 septembre 2013. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379 (дата обращения 28.07.2014 г.). 90 выполнять какие-то действия, он всегда в рамках договора должен выполнять строго определённые действия, поэтому ст. 779 ГК РФ описывает не предмет договора 349. Во-вторых, данная формулировка представляет собой типичное обязательство договора возмездного оказания услуг, что, собственно говоря, находит подтверждение на уровне законоположений: § 611 Германского гражданского уложения называется «Типичное договорное обязательство договора услуг». Анализ вышеприведённых законоположений позволяет утверждать, что «услуга» представляет собой синоним «действия» и противопоставляется вещам, и не более того. Проанализируем мнения, которые были высказаны по поводу «услуг» и которые позволят либо подтвердить этот тезис, либо опровергнуть его. Я.Ф. Фархтдинов полагал, что услуга - тот же труд, но выражающийся в особой форме: деятельности, имеющей полезный эффект. Также он обращал внимание на результат деятельности, который мог быть выражен в создании вещи или же без такого 350. В этом мнении отвлечены абстракции о том, что действия осуществляет индивид, причём эти действия приносят кому-то пользу. Действия, организованные определённым образом, действительно представляют собой деятельность, которая, бесспорно, может быть выражена как в создании вещи, так и не в создании вещи: если индивид не направляет свою деятельность на создание вещи, то её и не будет. Представляется не вполне корректным противопоставлять труд и услугу ввиду того, что при таком противопоставлении происходит сравнение разноуровневых абстракций. Иоффе О.С., выделяя существование двух объектов правоотношения: материального, в котором объектом выступала вещь, и юридического, - полагал, что существуют правоотношения только с одним объектом: юридическим 351 . В.А. Кабатов полагал, что особенность договора на оказание услуг заключается в «отсутствии овеществлённой формы результата работ». 352 В этих мнениях также отвлечена абстракция о том, что действия субъектов могут быть направлены не на создание вещи, но утверждать, что у договора на оказание услуг нет овеществлённой (т.е. материальной) формы результата, представляется не вполне корректным ввиду того, что любые действия индивида, так или иначе меняют материальный мир. 349 Вместе с тем, необходимо отметить, что законодатель признаёт этот договор самостоятельным, а значит, имеющим свой предмет. 350 Фархтдинов Я.Ф. Законодательство и судебная практика по некоторым видам бытового обслуживания / Науч. ред. М.И.Никитин. - М.: Изд-во Казанского ун-та, 1983. С. 9. 351 Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1958. С. 168 – 171. 352 Кабатов В.А. Возмездное оказание услуг // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст. Комментарий. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 392. 91 В.Л. Исаченко выделял три договора, каждый из которых представлял собой договор sui generis: подряда, личного найма и договора-заказа. Задаваясь вопросом о юридической квалификации договора, по которому рабочие должны были покрыть крышу принадлежащего ему дома, он утверждал, что «...исполнение такого предприятия никто не называет подрядом»353. Так ли это? Была вещь – дом без крыши, были выполнены действия – у дома появилась крыша. Очевидно, что эти действия были направлены на изменение вещи в виде добавления ряда материальных вещей к уже существующей вещи, но как утверждает В.Л. Исаченко, эти действия не представляют собой подряда, а являются предметом договора – заказа. В этом последнем суждении отвлечена абстракция поручения одного индивида осуществить фактические действия в интересах другого индивида за плату. З.И. Шкундин полагал, что договором подряда регулируются «отношения по постройке домов и ремонту квартир и комнат, по заказу платья..» 354 . В этом суждении отвлечена абстракция о направленности действий на создание вещи и на изменение вещи. И.Л. Брауде полагал, что в договоре подряда «работа может состоять в изготовлении какой-либо вещи или в предоставлении услуги» 355 . Это суждение представляет собой антиномию: подряд - это и работа, и услуга. Снимается эта антиномия посредством уточнения направленности услуги: если услуга направлена на изменение вещи, то перед нами подряд. Подтверждение этого суждения находим в Германском гражданском уложении: п. 2 § 631 ГГУ гласит, что объектом подряда является вещь: ее создание, изменение или иной сопутствующий результат манипуляции с вещью356. Ю.В. Романец полагал, что всем услугам присущ общий признак: "...результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое целое. Поэтому при оказании услуг продаётся «не сам результат, а действие к нему»357. Деятельность индивида – система, и в силу этого она целостна, поэтому разрывать результат и действия к нему нельзя. Любому результату деятельности индивида предшествуют действия. Более того, действия – это не вещь, это процесс, точно также как ходьба – это не ноги, это один из способов перемещения человека в пространстве посредством его скоординированных действий. Полагаю, что приведённое мнение не вполне корректно 353 Исаченко В.А. Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права. М., 1906. С. 418, 600. 354 Гражданское право. Ч. 2. М.: Юриздат, 1938. С. 143. 355 Отдельные виды обязательств. М.: Госюриздат, 1954. С. 221. 356 § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag. (1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. // Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Ausfertigungsdatum: 18.08.1896. Vollzitat: "Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das durch Artikel 7 des Gesetzes vom 7. Mai 2013 (BGBl. I S. 1122) geändert worden ist". 357 Романец Ю. Договор возмездного оказания услуг // Закон. 1999. N 10. С. 110. 92 описывает экономическую сущность договора на оказание услуг: никому не нужны действия, которые не дают заранее предполагаемый результат. Проф. Брагинский М.И. полагал, что, в случае, если «..интерес сводится к совершению действий, налицо договор возмездного оказания услуг, а в случае, когда предполагается совершение действий с передачей результата, имеет место договор подряда, для которого имманентен принцип: «результат венчает дело» 358 . Профессор также полагал, что одной из отличительных черт договора на оказание услуг является личный характер исполнения 359 в противоположность договору подряда. Как и ряд предыдущих авторов, в этом мнении отвлечены и противопоставляются абстракции о результате и о действиях. Представляется, что разнообразие приведённых мнений порождено смешением разноуровневых абстракций: одни абстракции отвлекаются от фактической деятельности хозяйствующих субъектов, тогда как другие – от законоположений. Отличие, причём единственное, между услугами и работами имеется на уровне законоположений: при выполнении работы, действия направлены на вещь как на самостоятельный объект гражданских прав. Более того, необходимо отметить, что различие между услугами и работами представляет собой юридическое признание этого различия. Иными словами, на уровне фактической деятельности сторон такой разницы нет. И при выполнении работ, и при оказании услуг стороны осуществляют действия, и то, как они их осуществляют, определяет конечный результат, который стороны также предполагают, как до, так и во время совершения этих действий, и который представляет для них ценность. На уровне законоположений действия субъекта по поводу вещи называются работами и регулируются положениями о договоре подряда. Итак, на основании вышеизложенного возможно утверждать, что договор коммерческого агентирования отличается от договора возмездного оказания услуг следующим. Во-первых, первый представляет собой договор с самостоятельным предметом, в то время как второй, на уровне законоположений, не содержит предмета договора, а только типичное для этого договора обязательство. Во-вторых, договор коммерческого агентирования предполагает поручение о выполнении действий в чужом интересе360, в то время как договор возмездного оказания услуг – в своём интересе361, т.е. от своего имени и за свой счёт. В-третьих, первый договор может предполагать наличие полномочий, в то время как второй – никогда. В- 358 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 207 – 492. 359 Такое же законоположение содержится в Германском гражданском уложении: § 613 Unübertragbarkeit. Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Der Anspruch auf die Dienste ist im Zweifel nicht übertragbar. 360 Т.е. в основе договора лежит схема «принципал – агент – третье лицо». 361 Т.е. в основе договора лежит схема «заказчик – исполнитель». 93 четвёртых, первый договор связан с массовой дистрибуцией, в то время как второй – нет. Вместе с тем, эти договоры имеют и сходные черты. Во-первых, оба договора всегда возмездные. Во-вторых, в основе этих договоров лежит определённая деятельность, имеющая экономическую оценку. Сравнение с предметом агентского договора. На уровне законоположений наличие схожих слов в названиях юридических конструкций зачастую является почвой для заблуждений362. Насколько схожи названия «агентский договор» и «договор коммерческого агентирования» очевидно. Вместе с тем, это совершенно разные юридические конструкции. По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счёт принципала либо от имени и за счёт принципала (ст. 1005 ГК РФ)363, тогда как по договору коммерческого агентирования одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной фидуциарной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей. По агентскому договору в России364 строят здания и поставляют тепло365 , что не может не вызывать недоумение, т.к. строительством, поставкой тепла должны заниматься подрядчик, теплоснабжающая организация, но не агент. К счастью, что судьи переквалифицируют порой агентские договоры в те договоры, которые действительно имеют место между сторонами366. Нельзя не отметить, что «широта» агентского договора создала почву для так называемых 362 Ст. 184 ГК РФ, как утверждает проф. Брагинский М.И., посвящена порядку заключения договора коммерческого представительства, который представляет собой разновидность договора поручения. // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 207 – 492. На мой взгляд, коммерческое представительство представляет собой факт, а не договор, и в зарубежных правопорядках это явление известно под разными названиями: «двойной агент», «торговый маклер», - в зависимости от фактического состава. 363 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410. 364 См., например, Алмаева Ю.О., Токарева К.Г. Агентский договор в современной правовой системе России: за и против // Актуальные проблемы российского права. 2013. № 6. С. 733-737; Алмаева Ю.О., Токарева К.Г. Агентский договор как самостоятельный вид посреднического соглашения // Гуманитарные научные исследования. 2014. № 10 (38). С. 95-99; Алмаева Ю.О., Токарева К.Г. Проблемы определения предмета агентского договора // Юрист. 2014. № 15. С. 19-22; Аносов М.А. Правовое регулирование договоров торгового (коммерческого) посредничества в праве ЕС // Московский журнал международного права. 2010. Т. 3. № 79. С. 130-147; Беликова К. М. Торговое представительство и посредничество в праве Европейского союза: сходные черты и различия в нормах о представительстве и посредничестве в странах с разносистемными правопорядками // Законодательство. 2012. N 5. 365 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.03.2015 N Ф05-1606/2015 по делу N А4132206/14; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2015 N Ф05-2593/2015 по делу N А4091810/14; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.03.2015 N Ф01-159/2015 по делу N А4321733/2013; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.02.2015 N Ф01-5863/2014, Ф016080/2014, Ф01-6081/2014 по делу N А43-19144/2010; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10.01.2014 по делу N А11-9754/2012; Постановление ФАС Центрального округа от 03.06.2013 по делу N А62-4877/2012. 366 Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.03.2015 N Ф01-464/2015 по делу N А2815426/2013. 94 «агентских схем», направленных на уклонение от уплаты налогов. Типичный набор действий агента в таких схемах: закупи сам у кого хочешь, осуществи таможенную очистку и доставь до такого-то пункта 367 . Казалось бы, что ничего противозаконного в таких действиях нет, но конкретизация этих суждений приводит к другому факту. Агентский договор отличается от договора коммерческого агентирования следующим. Во-первых, по первому договору агент в имущественном обороте может выступать как от своего имени, так и от имени принципала368, тогда как для второго договора такая ситуация категорически неприемлема: коммерческий агент выступает в имущественном обороте только от имени принципала. Во-вторых, по первому договору агент осуществляет действия всегда за счёт принципала, тогда как по второму договору агент осуществляет действия не за счёт принципала, он получает вознаграждение за достигнутый результат и несёт операционные расходы при осуществлении своей деятельности самостоятельно. В-третьих, агент по первому договору отличается от коммерческого агента своими знаниями и навыками, которые превращают деятельность коммерческого агента в профессию. Иными словами, агентом может быть любой, тогда как коммерческим агентом нет. В-четвёртых, тогда как второй договор имеет свой самостоятельный предмет ввиду наличия строго определённых конкретных действий, которые должен выполнять коммерческий агент, первый договор не имеет такого строго определенного перечня действий. Поэтому, на мой взгляд, формулировка статьи ст. 1005 ГК РФ представляет собой типичное для этого договора обязательство. В-пятых, коммерческий агент всегда осуществляет активные действия в отношении третьих лиц (коммерческое подстрекательство), тогда как агент может осуществлять пассивные действия: «к нему идет покупатель». В-шестых, второй договор напрямую связан с массовой дистрибуцией, со сбытом товаров, тогда как первый - нет. Коммерческий агент должен создать или приумножить клиентскую базу принципала, тогда как перед агентом такой задачи не стоит. В-седьмых, по первому договору всегда есть поручение от принципала, которое определяет, что нужно делать, тогда как по второму договору поручения может и не быть, т.к. коммерческий агент – профессионал, и сам знает, что нужно делать. В-восьмых, по первому договору действия агента определены как «любые юридические и любые иные», тогда как действия коммерческого агента носят преимущественно фактический характер и не неопределённый, а строго определённый, и только в порядке исключения коммерческий агент может быть наделён 367 Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.05.2014 N Ф03-1910/2014 по делу N А73-10013/2013. Автор не утверждает, что в этом деле была именно преступная схема. 368 Г.Е. Авилов считал, что «способ участия агента в отношениях с третьими лицами, который является конституирующим признаком для договоров поручения и комиссии (и который лежит в основе разграничения этих договоров), для агентского договора, напротив, значения не имеет. // Авилов Г.Е. Агентирование (глава 52) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Тексты, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 525 - 526. 95 полномочием осуществить не неопределённые юридические действия, а заключить договор купли-продажи от имени принципала. Вместе с тем, эти два договора имеют и сходные черты. Во-первых, в основе обоих договоров лежит схема «принципал – агент – третье лицо», но на морфологическом уровне это совершенно разные виды деятельности. Во-вторых, оба договора возмездные и консенсуальные. В-третьих, действия обязанных субъектов в обоих договорах могут быть квалифицированы, при определённых условиях, как юридические и (или) фактические. Вчетвёртых, возможна ситуация, при которой обязанные субъекты будут совершать действия от имени принципала. В-пятых, возможна ситуация, когда от принципала будет дано поручение обязанному субъекту. В-шестых, возможна ситуация, когда обязанный субъект будет иметь полномочие заключать договоры от имени принципала. Вышесказанное позволяет сделать следующий вывод. Договору коммерческого агентирования по праву ЕС присущи следующие характеристики, которые отличают его от агентского договора по праву России: коммерческий агент в интересах принципала осуществляет, по общему правилу, строго определённые фактические действия, а именно: ведет переговоры с целью побудить потенциального покупателя заключить договор купли-продажи (учёные ФРГ называют такие действия «коммерческим подстрекательством»), - самостоятельно несёт операционные расходы при осуществлении своей деятельности, всегда осуществляет активные действия в отношении третьих лиц, его действия напрямую связаны с массовой дистрибуцией товаров, с их сбытом, и осуществляются, по общему правилу, без поручений принципала. В литературе были высказаны разные мнения о новизне агентского договора (ст. 1005 ГК РФ) в российском законодательстве. Проф. Брагинский, отрицая мнение Завидова Б.Д., полагал, что агентский договор не «является новым для российского гражданского законодательства» и не «заимствован с некоторыми изменениями из англо-американского законодательства» 369 . Проф. Суханов Е.А. считает, что «не следует полагать, что этот договор полностью заимствован (рецепирован) ГК из англо-американского правопорядка, хотя влияние последнего на этот институт невозможно полностью отрицать»370. Своё суждение проф. Брагинский М.И. обосновывал ссылками на предшествующее законодательство 371 , на мнения учёных 372 , на Типовой коммерческий агентский контракт 369 Завидов Б.Д. Договор посреднических услуг. М., 1997. С. 48. Гражданское право. Т. 2, полутом 2 / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 2000. С. 109. 371 Положение о коммивояжёрах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом Народных Комиссаров 2 января 1923 года) // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19; Закон - Постановление ЦИК и СНК СССР «О торговых агентах» // СЗ СССР. 1925. N 76. Ст. 569. 372 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. С. 511 – 512; Цитович П. Учебник торгового права. Выпуск первый. Киев, 1881. С. 90; Фёдоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 386; Ландкоф С.Н. Торговые сделки. Харьков, 1929. С. 12. 370 96 Международной торговой палаты, но есть все основания полагать, что все эти аргументы приведены с допущением ошибки вывода non sequitur, т.к. все они были высказаны относительно договора коммерческого агентирования, а не агентского договора по праву РФ. Более того, сведение строго определённых действий, которые совершает коммерческий агент, к любым юридическим и фактическим действиям, представляет собой сходство, но не отличие договора коммерческого агентирования от агентского договора, поэтому отличия, которые проводил Ландкоф С.Н. между договорами поручения, комиссии, торгового маклерства, коммерческого агентирования и трудового договора373 представляются не вполне корректными ввиду того, что сделаны в отрыве от фактической основы объекта исследования – от деятельности соответствующих субъектов и без принятия во внимание всех существенных абстракций об этих договорах. Суждение проф. Брагинского М.И. о том, что «принятие акта 374 …рассматривалось в литературе как признание самостоятельности агентского договора», представляет собой подмену тезиса, т.к. речь шла о договоре коммерческого агентирования, а не об агентском договоре. На протяжении всей своей истории договор коммерческого агентирования никогда не имел такого неопределённо широкого предмета как «любые юридические и фактические действия». Вместе с тем, есть все основания утверждать, что агентский договор (ст. 1005 ГК РФ) является новым для российского законодательства, и нельзя не согласиться с мнением проф. Суханова Е.А., что этот договор не «полностью заимствован». Более того, есть основания утверждать, что в рамках формулировки ст. 1005 ГК РФ этот договор представляет собой творение именно российской юридической мысли. Так, проф. Брагинский М.И. считал, что агентский договор «..не может быть отнесён к числу смешанных. Принципиальную особенность этого последнего составляет уже то, что его формируют каждый раз стороны. Применительно к агентскому договору 375 самостоятельность этого договора» Итак, сравнив предмет это сделал за них законодатель, признав . Это факт. договора коммерческого агентирования со смежными юридическими конструкциями, изучив предмет договора и фидуциарность, возможно сформулировать следующие выводы. Во-первых, договор коммерческого агентирования 373 «..Комиссионер выступает от своего имени, а не от имени того, кто дал поручение..», «От договора поручения агентский договор отличался тем, что торговый агент может совершать как юридические, так и фактические действия..», «..от маклерского договора .. на агента могло быть возложено совершение не только фактических, но и юридических действий», «..от трудового договора его отличало отсутствие служебных отношений между торговым агентом и принципалом..». // Ландкоф С.Н. Торговые сделки. Харьков, 1929. С. 12. 374 Положение о коммивояжёрах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом Народных Комиссаров 2 января 1923 года) // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19; Закон - Постановление ЦИК и СНК СССР "О торговых агентах" // СЗ СССР. 1925. N 76. Ст. 569. 375 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 463-492. 97 представляет собой contractus sui generis. Во-вторых, договор коммерческого агентирования представляет собой376 двусторонний, фидуциарный, возмездный, каузальный, консенсуальный, основной, не в пользу третьего лица 377 , непубличный, обязательственный, несиналлагматический (невзаимный), длящийся, меновой договор (do ut facias). § 2. Субъекты договора коммерческого агентирования С целью разграничения областей оперирования терминами (вопрос факта и вопрос права), а также с целью показать отсутствие единого правоотношения коммерческого агентирования диссертант вводит два термина. Термин «субъект договора коммерческого агентирования» охватывает принципала и коммерческого агента, между которыми заключён договор коммерческого агентирования. Область оперирования этим термином – вопрос права. Термин «участник коммерческого агентирования» охватывает субъектов договора коммерческого агентирования и третьих лиц, с которыми коммуницирует коммерческий агент. Область оперирования этим термином – вопрос факта. Участников деятельности коммерческого агентирования можно классифицировать по следующим основаниям: по экономической функции в торговом обороте и по правовому статусу. По экономической функции в качестве принципалов могут выступать производители, дистрибьюторы 378 , которые оперируют с определёнными видами товаров, обычно недоступными для покупателей данного региона, что порождает необходимость проведения переговоров с потенциальными покупателями на индивидуальной основе. По правовому статусу в качестве принципалов могут выступать как субъекты частного сектора экономики в различных организационно-правовых формах, в т.ч. индивидуальные 376 Классификационные признаки: односторонний, двусторонний; возмездный, безвозмездный; абстрактные, каузальные; консенсуальные, реальные; основные, дополнительные (акцессорные); в пользу третьего лица; публичные; обязательственные, вещные; взаимные (синаллагматические), невзаимные; предварительные, основные; разовые, длящиеся; фидуциарные, нефидуциарные; рисковые, меновые; 377 В силу принципа автономии воли сторон договора кредитор может предоставить право требования третьему лицу (бенефициару) (см. 5.2.1. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010), и такие договоры называются contractus in favorem tertium. Коммерческий агент не предоставляет право требования принципалу, он изначально согласует условия договора купли-продажи от имени и в интересах принципала. 378 AMB Imballagi Plastici Srl v. Pacflex, 1999. All ER (Comm) 249. 98 предприниматели, так и публично-правовые образования, виды которых определяются публичным порядком юрисдикции. Результатом основной операционной деятельности принципала является производство товаров, в то время как результатом основной операционной деятельности коммерческого агента является сбыт товаров, т.е. каждый из этих субъектов ведёт своё дело. Вместе с тем, оба субъекта должны быть должным образом организованы, чтобы иметь возможность осуществлять операционную деятельность. Так, проф. Фабио Бортолотти и проф. Дидьер Феррьер полагают, что коммерческий агент должен обеспечить должную организованность своей деятельности, способную обеспечить реализацию функции по продвижению товаров принципала на рынок379. Коммерческими агентами могут быть как юридические лица, индивидуальные предприниматели, так и физические лица, не имеющие статуса предпринимателя 380 . Такой видовой состав определяется особенностями публичного порядка юрисдикции381. Несмотря на очевидность этого суждения в части юридических лиц, несмотря на наличие специального указания на это в законодательных предложениях Европейской комиссии 382 , только посредством судебных решений 383 было признано, что на территории ЕС коммерческим агентом может быть юридическое лицо. Полагаю, что сомнения о правильности таких воззрений не являются случайными ввиду того, что деятельность коммерческого агента имеет устойчивую историческую ассоциацию с деятельностью индивида, а не юридического лица. И проблема, которая была затронута этими сомнениями, связана с так называемой проблемой «природы юридического лица», или проблемой «субъекта права». На эту тему было написано много трудов, например, проф. С.Н. Братусь, обобщив различные точки зрения, пришёл к выводу, что все теории можно «свести к трём главнейшим направлениям. Это: а) фикционная теория с её различными оттенками и модификациями; б) теории, отрицающие существование юридического лица и считающие, что субъектами права являются только люди… в) теории, признающие реальность юридического лица.»384. Этот вывод представляет собой антиномию: юридическое лицо одновременно и есть, и нет. Это действительно так, но необходимо понять, где оно есть, и где его нет. 379 The Agent shall provide an adequate organization to promote sales and, where appropriate, after-sale service, with all necessary means and personnel. // ICC Model commercial agency contract. ICC. Paris. 2010. P. 17. 380 Klaus J. Hopt. Handelsvertreterrecht: §§ 84-92 c, 54, 55 HGB mit Materialien. Munchen. 2009. S. 15-35. 381 В России коммерческими агентами могут быть только юридические лица и индивидуальные предприниматели ввиду того, что их деятельность носит предпринимательский характер. 382 Article 33(1) of the Proposal of the European commission // Official Journal C 56/5. 02.03.1979. 383 AMB Imballage Plastici SRL v. Pacflex Ltd.1999. 17 Tr LR 557; Bell Electric Ltd. v. Aweco Appliance System GmbH & Co.2002. EWHC 872, 2002 Eu LR 443. 384 С.Н. Братусь. Юридические лица в советском гражданском праве. М.,1947. С. 40 -42, 70-109. 99 Щедровицкий Г.П. выделял знания реальные (т.е. знания об объекте действительности) и знания формальные (т.е. знания о знаке)385. Есть основания утверждать, что действуют только индивиды, но на их деятельность способны оказывать влияние знаки (право), - это знания реальные (т.е. знания о деятельности индивидов). Юридическое лицо на уровне права – это реальность. Права и обязанности, которыми оно обладает – это тоже реальность, но на уровне права, - и это знания формальные. Установив реальность явления на уровне знания формального, утверждать о реальности этого явления на уровне знания реального, значит допускать подмену тезиса. Юридическое лицо не существует как объект действительности, но оно существует как знак. Юридическое лицо на уровне права необходимо индивидам, действующим в реальности, для достижения определённых целей. Поэтому более правильно, на мой взгляд, рассматривать юридическое лицо как юридический инструмент для достижения определённых целей в рамках осуществления деятельности индивидами. Такого же мнения придерживается проф. Ф. Стоффель-Мунк386. Более того, опросы участников торгового оборота, а также наблюдения за их деятельностью доказывают истинность этого вывода. В Директиве ЕС 86/653387, которая послужила основой для изменения правового статуса коммерческих агентов на территории ЕС, содержаться критерии, которым должен отвечать субъект, чтобы быть коммерческим агентом. Термином «коммерческий агент» обозначается независимый посредник, который уполномочен на постоянной основе вести переговоры о покупке или продаже товаров от имени другого лица (принципала), или вести переговоры и заключать договоры о покупке или продаже товаров в пользу принципала и от имени принципала388. Рассмотрим содержание этого термина, а также те мнения, которые были порождены попытками понять его содержание. Важность этого анализа продиктована тем, что отсутствие хотя бы одного из этих квалифицирующих признаков не позволяет применить в отношении субъекта специальное законодательство о коммерческих агентах. Итак, этот термин содержит, как совершенно справедливо отмечает С. Сентьер, четыре квалифицирующих признака, а именно: 1) независимый посредник, 2) уполномоченный на постоянной основе, 3) действовать от имени и в интересах принципала и 4) с целью ведения 385 Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. С. 600. Prof. Philippe Stoffel-Munck. La rupture du contrat // Rapport français. Le contrat. Vol. 1. P. 803-829. 387 Directive 86/653 on the Coordination of the Laws of the Member States Relating to Self-Employed Commercial Agents // Official Journal L. 382/17-21. 31.12.1986. 388 “Сommercial agent” means a self-employed intermediary who has continuing authority to negotiate the sale or purchase of goods on behalf of another person (the “principal”), or to negotiate and conclude the sale or purchase of goods on behalf of and in the name of that principal // Article 1 of The Commercial Agents (Council Directive) Regulations. S.I. 1993 No. 3053 as amended by S.I. 1993/3173; The Commercial Agents (Council Directive) (Amendment) Regulations S.I. 1998 No. 2868. 386 100 переговоров и (или) ведению переговоров и заключению договоров о покупке и (или) продаже товаров389. Первый квалифицирующий признак – «независимый посредник». Анализируя этот признак, С. Сентьер приходит к следующему выводу: «..коммерческий агент пользуется определённой свободой в том, как он организует свой бизнес, …..и в том, как он его ведёт»390, он может действовать «…по своему усмотрению при осуществлении своих агентских функций» 391 . Она обосновывает этот вывод ссылками на отсутствие права контроля 392 и на право коммерческого агента делегировать часть своих функций субагентам. Если отрицать её вывод, то, тем самым, утверждать, что коммерческий агент действует не по своему усмотрению, но тогда по чьему же? И как тогда соотносятся интересы принципала с этим самым «своим усмотрением»? На мой взгляд, само следствие, которое было выведено из посылки о том, что коммерческий агент является независимым посредником, было выведено с подменой тезиса. Термин «независимый посредник» имеет исключительно ограниченный смысл, а именно: независимость юридического статуса этого субъекта, организационную независимость в имущественном обороте, но никак не независимость при осуществлении операционной деятельности. Операционная составляющая их деятельности должна быть максимально скоординированной сторонами, в то время как организационные аспекты их деятельности независимы друг от друга, как фактически, так и юридически. Как верно отмечает С. Сентьер, координация операционной деятельности складывается из двух составляющих: коммерческих агент привносит свои навыки и профессиональные связи, в то время как принципал привносит товары, - эти две составляющие устремлены на создание единой клиентской базы 393 , представляющей собой общий интерес, ради которого стороны координируют свою операционную деятельность. На мой взгляд, эти представления выражены на уровне права максимально полно в Коммерческом кодексе Франции, а именно в ст. L 1344394. Дело Тони Вик против Фогель-Гейпс Лтд 395 демонстрирует, что коммерческий агент – истец, не понимая необходимости должной координации операционной деятельности с принципалом, породил конфликтную ситуацию, которая была разрешена судом не в его пользу. 389 Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 27. “As a separate entity from the principal, the commercial agent enjoys a certain freedom in the way he set up his business…and more importantly, in the way he conducts his commercial agency functions” // Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 27. 391 Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 29. 392 Ready Mixed Concrete (South East) Ltd. v. Minister of Pensions and National Insurance. 1968. 2 QB 497; Smith v. Reliance Water Controls Ltd. 2003. EWCA Civ 1153, 2003 Eu LR 874. Работодатель обладает правом контроля. 393 Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 11. 394 Article L134-4 «..Les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties » // Code de commerce. 2000. – (фр.) – договоры, учинённые между коммерческими агентами и принципалами, заключаются в общих интересах сторон. 395 Tony Vick v Vogle-Gapes Ltd. Court of Appeal - Queen's Bench Division, June 30, 2006, [2006] EWHC 1579 (QB). 390 101 Истец, по мнению принципала-ответчика, плохо развивал рынок, продажи были маленькими. Многочисленные попытки принципала встретиться и обсудить сложившуюся ситуацию не приводили к результату, поэтому принципал в соответствии с договором сократил территорию его деятельности. На что истец ответил, что это действие принципала – нарушение договора в виде отказа от него, поэтому у него возникает право на компенсацию. Принципал в свою очередь расценил такой ответ как нарушение договора в виде отказа от него, поэтому у истца нет права на компенсацию. Полагаю, что делегирование части функций субагентам 396 возможно только тогда, когда речь идёт об организационной деятельности коммерческого агента, а не об операционной их деятельности, и связано это с характеристиками, которые делают договор коммерческого агентирования уникальным397. Следующее следствие, которое выводит С. Сентьер из термина «независимый посредник», может быть сформулировано так: «Свобода представлять интересы других неконкурирующих принципалов, а также работать на себя»398. Нельзя не высказать сомнение относительно правильности этого умозаключения. Такое следствие есть, но выводится оно из другого основания. При наличии закреплённого в законе или в договоре права коммерческого агента представлять интересы неконкурирующих принципалов или работать на себя этот субъект вправе осуществлять эти действия. Эта «свобода» ведёт к проблеме так называемой «второстепенной» деятельности, когда признают, что развитие клиентской базы не было пропорционально усилиям коммерческого агента, т.к. он затратил для коммерческого подстрекательства мало времени 399 . Полагаю, что вопрос заключается не в количестве принципалов и не в конкуренции, а в эффективности операционной деятельности коммерческого агента при такой диверсификации его деятельности. Мастерство подстрекателя определяется не затраченным им временем, а результатом. Интересными представляются суждения С. Сентьер по поводу термина «посредник». Она задаётся вопросом: не более ли правильным было бы использование в праве термина «представитель»? Отвечая на этот вопрос отрицательно, она использует два аргумента. Вопервых, деятельность коммерческого агента не сводится только к юридическому представительству, но и охватывает иные действия (хранение товаров, делькредере и др.) 396 Проблема субагентов в рамках коммерческого агентирования, на мой взгляд, является отдельной проблемой, требующей специального изучения, поэтому в рамках этой работы она будет затронута лишь частично. 397 См. §3 второй главы этого исследования. 398 Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 30-32. 399 Cooper, Watkins, Bartle v. Pure Fishing (UK) Ltd. 2004. EWCA Civ 375, 2004 2 Lloyd`s Reports 518; Smith v. Reliance Water Controls Ltd. 2003. EWCA Civ 1153, 2003 Eu LR 874. 102 (таких же воззрений придерживается проф. Фредерик Фурньер)400. Во-вторых, по умолчанию коммерческий агент наделён только полномочием вести переговоры, но не заключать договоры от имени принципала401. Полагаю, что это неполное объяснение. Термин «посредник» обозначает важную фактическую характеристику, т.е. это вопрос факта. Сознание наблюдателя отвлекает абстракцию о том, что существуют три субъекта, двое из которых коммуницируют между собой через одного и того же субъекта. Термин «представитель», на мой взгляд, обозначает исключительно юридическую характеристику деятельности субъекта, т.е. это уровень права. В ст.1 Директивы ЕС 86/653 даются отличительные характеристики фактической деятельности субъектов, которые позволяют разграничить одно правовое явление от другого, и только потом обозначить различные правовые последствия для различной деятельности. Таким образом, можно утверждать, что термин «посредник» в данном случае - это приём законодательной техники, при которой даётся описание фактической деятельности субъектов с целью разграничения этой деятельности от схожих видов деятельности. Второй её аргумент нельзя поддержать ввиду того, что один субъект становится представителем другого субъекта имущественного оборота не в силу разновидности или комбинации каких-то полномочий, но в силу самого факта уполномочивания осуществлять определённые действия от имени другого субъекта, вне зависимости от объёма этих полномочий: вести переговоры от имени другого субъекта имущественного оборота может только представитель, хотя законодатель России эти воззрения не разделяет (см. п. 2 ст. 182 ГК РФ). Вместе с тем, опросы участников торговой деятельности, наблюдения за их деятельностью позволяют утверждать, что отсутствие полномочий вести переговоры от имени принципала является препятствием для других участников торговой деятельности для вступления в такие переговоры. Второй квалифицирующий признак - «уполномочен на постоянной основе». Этому признаку402 приписывают разные значения. Так, С. Сентьер полагает, что значение этой фразы может быть определено как «продолжительность» отношений коммерческого агента и принципала, которая позволяет отличить коммерческого агента от брокера (маклера), который уполномочен осуществить разовую сделку 403 . Однако, такая интерпретация, по её мнению, порождает «количественную проблему». Сколько нужно осуществить сделок, чтобы этот квалифицирующий критерий был соблюдён? Более того, дело Посейдон Чартерин БВ против 400 Fournier Frédéric. L‘agence commerciale. Paris. 1998. P. 134. Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 38. 402 Необходимо пояснить основание для появления разных мнений. Дело в том, что оригинал правового акта содержит термин «продолжительное полномочие» (“continuing authority”). 403 Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 32-33. 401 103 Марианы Зиишир ВОФ и др.404 усложнило ситуацию: агент в процессе переговоров продлевал срок действия одного и того же договора аренды, и суд признал этого агента коммерческим агентом. Сомнительна сама постановка такой проблемы. На мой взгляд, при таких рассуждениях происходит смешение, во-первых, двух разных юридических терминов (срок и представительство), и, во-вторых, фактической связи между сторонами с юридической связью между ними (стороны пять лет совместно работают, но по пяти договорам, сменяющим друг друга последовательно). Возможны следующие варианты уполномочивания. Сторона по сделке может быть уполномочена на (1) осуществление определённого количества сделок за определённый временной промежуток, (2) осуществление определённого количества сделок, (3) осуществление однородных сделок в течение определённого временного промежутка. Ввиду того, что принципал и коммерческий агент должны прилагать свои усилия для формирования клиентской базы, в показателях которой нет количественных и качественных ограничений (при соответствующих теоретических упрощениях и допущениях), то, если на уровне договора обнаружен первый или второй вариант уполномочивания субъекта, то этот факт может быть интерпретирован двояко: либо перед нами не коммерческое агентирование, а другое явление, либо стороны используют особенности правового регулирования деятельности коммерческих агентов с целью обхода закона. Ни принципал, ни коммерческий агент не могут знать на стадии заключения между ними договора о конечном максимально возможном результате их деятельности по созданию клиентской базы. И это суждение является фактом, а, как известно, contra factum non datur argumentum 405 . Поэтому диссертант поддерживает позицию Департамента торговли и промышленности Великобритании406 в противовес суждениям С. Сентьер и Ф. Рандольфа, Дж. Дави407 о том, что нужно различать для осуществления правильной юридической квалификации следующее: (1) на что уполномочен субъект и (2) в течение какого временного промежутка субъект уполномочен осуществлять действия в интересах другого лица. Суждение, которое приводит С. Сентьер в качестве аргумента «продолжительности» полномочий в виде двух судебных дел408, не может быть принято в качестве такового ввиду того, что данный аргумент приведён с логической ошибкой non sequitur409. Наличие множества 404 Poseidon Chartering BV v. Marianne Zeeschip VOF, Albert Mooij, Sjoerdtje Sijswerda, Gerrit Schram, Judgment of 16. 3. 2006 — Case C-3/04 . European Court of Justice for the Rechtbank Utrecht (Netherlands). 405 Сontra factum non datur argumentum. – (лат.) – против факта не даётся доказательства. 406 Guidance notes on the commercial agents (council directive) regulations 1993 // Department of Trade and Industry. Guidance notes. September 1994. 407 F. Randolph, J. Davey. Guide to commercial agency regulations. Oxford. 2003. P. 40. 408 Duncan Moore v. Piretta. 1999. 1 All ER 174; AMB imballagi Plastice SRL v. Pacflex. 1999. 2 All ER (Comm) 249. 409 «Non sequitur» - (лат.) – не следует. 104 последовательных договоров, заключённых на непродолжительный срок, не может быть юридическим эквивалентом полномочий из одного договора, покрывающего весь этот временной промежуток. Вместе с тем, фактическая связь между сторонами будет непрерывной. Представляется сомнительным, что субъект, уполномоченный на заключение разовых сделок в течение определённого времени, получает положительную квалификацию по второму критерию в силу сложившейся деловой практики между сторонами (course of dealing)410. Здесь снова происходит подмена фактической связи между сторонами и юридической. С. Сентьер задаётся вопросом: как квалифицировать правовую связь между сторонами по второму признаку, если срок договором определён как рождественские праздники? 411 Предыдущие мои суждения уже позволяют дать ответ на этот вопрос. Коммерческий агент уполномочен на осуществление однородных неопределённых в количественном отношении сделок в течение определённого срока, который, в данном случае, обозначен как рождественские праздники. Ввиду этого второй признак будет квалифицирован положительно при такой формулировке договора. Третий квалифицирующий признак - «действовать от имени и в интересах принципала» 412 . Возникает вопрос: почему коммерческий агент не может действовать в имущественном обороте от своего имени? На этот вопрос отвечают по-разному. Так, С. Сентьер полагает, что данное следствие вытекает из общих положений об агентских отношениях 413 . Диссертант не опровергает это суждение. Вместе с тем, имущественному обороту известны такие агенты, как скрытые и комиссионные (undisclosed agent, commission agent), которые также являются агентами, но действуют в обороте от своего имени. Полагаю, что при таком построении суждений допускается ошибка «разрыв анализа и синтеза». Каждая юридическая конструкция создаётся с определённой целью, и коммерческое агентирование не исключение. Целью деятельности и коммерческого агента, и принципала является создание клиентской базы принципала, а она формируется, когда в имущественном обороте формируется устойчивая абстракция у потребителей товаров о товарах и о производителе. Иными словами, целью деятельности субъектов договора коммерческого агентирования является формирование абстракции «товар – производитель», а не «товар коммерческий агент». Это может быть достигнуто только тогда, когда в имущественном обороте действует одно лицо – принципал (при соответствующих теоретических упрощениях и допущениях), и именно оно становится узнаваемым в результате деятельности коммерческого агента. Конкуренция как раз и вызывается тем, что в имущественном обороте действует 410 Richard Christou. International agency, distribution and licensing agreements. 2003. P. 98. Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 26-35. 412 Mercantile International Group v. Chuan Soon Huat Industrial Group Ltd. 2002. 1 All ER (Comm) 788. 413 Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 26-35. 411 105 множество субъектов, но информационная вместимость потребителя ограничена, поэтому, чтобы «завоевать» рынок, должен позиционироваться один субъект. Как отметил Лорд Друммонд Ян в рамках рассмотрения дела Ллойда Гэйли: «клиентская база принципала, созданная коммерческим агентом, ассоциирована с товарами, проданными коммерческим агентом, а не с самим коммерческим агентом», поэтому «… она обогащает принципала..»414. Знание этого критерия позволяет понять судебное решение по делу Сагал против Ательер Бунц415. Устный договор предусматривал следующие действия сторон: истец ищет покупателей и направляет ордера на покупку ответчику (Бунц - Германия), последний высылает истцу товар с ценой ниже на 20% оптовой цены; истец продаёт товар, выставляя свой инвойс (Бунц – Великобритания), с надбавкой в 30%; порядок расчётов предусматривал коммерческий кредит в виде отсрочки платежа: клиенты истца платили ему через 30 дней, а он платил ответчику через 60 дней. Решением суда истец не был признан коммерческим агентом: он выступал в обороте от своего имени, поэтому в иске о выплате компенсации было отказано. Дело Михаэль Эдвардс против Интернэшнэл Коннекшен (Великобритания) Лимитед 416 также позволяет понять суть квалифицирующих признаков. Истец-коммерческий агент заключил устное соглашение с ответчиком о развитии рынка бижутерии. Его деятельность привела к значительному увеличению продаж (с двух клиентов до него до двухсот клиентов). Большая часть ордеров на покупку клиенты направляли напрямую принципалу. Это дало основание принципалу заявить, что деятельность коммерческого агента носит вторичный характер, поэтому нет оснований для выплаты ему компенсации. Лорд Справедливости Мур-Бик (Lord Justice Moore-Bick) удовлетворил иск. В ходе рассмотрения дела Маврона и Сиа ОЭ против Дельта Этаириа Симметохон АЕ417 также было установлено, что истец – некоммерческий агент, т.к. покупает товары принципала от своего имени для перепродажи. Четвёртый квалифицирующий признак – «вести переговоры». Эта абстракция отвлекает процесс коммуникации между коммерческим агентом и третьим лицом, но коммуникация может быть разной и заключается в передаче информации. Сутью же деятельности коммерческого агента является подстрекательство. Понимание этой сути определяет доказательственную базу по делу об установлении статуса коммерческого агента. Концепция каналов сбыта наглядно показывает, каким субъектом может быть третье лицо, с которым коммерческий агент входит в контакт в рамках своей деятельности. Статус этого субъекта будет определяться каналом сбыта, в котором работает коммерческий агент. Канал 414 Lloyd Gailey v. Environmental Waste Controls. 2004. Eu LR. 423. Raoul Sagal (Trading as Bunz UK) v. Atelier Bunz GMBH. [2009] EWCA Civ 700. 416 Michael Edwards v International Connection (UK) Limited Court of Appeal - Civil Division, April 27, 2006, [2006] EWCA Civ 662. 417 Mavrona & Sia OE v. Delta Etairia Symmetochon AE, Order of 10. 2. 2004 — Case C-85/03. European Court of Justice for the Polimeles Protodikio Athinon (Greece) // European Court reports. 2004. P. I-01573. 415 106 сбыта, в свою очередь, определяется видом товара и местонахождением производителя. Классификация каналов сбыта, предложенная проф. Ибертом Р. Дж. и проф. Гриффином Р.В.418, позволяет сделать вывод, что третье лицом может быть с экономической точки зрения либо оптовым торговцем, либо розничным торговцем, либо потребителем. С юридической точки зрения оптовый и розничный торговец могут быть коммерческими организациями различных форм собственности и организационно-правовых форм, в т.ч. и индивидуальными предпринимателями, в то время как потребителями могут быть только физические лица. Обобщение судебной и договорной практики, а также опросы участников торговой деятельности и наблюдения за их деятельностью позволяют утверждать, что классификация принципалов и агентов, которую используют Американский институт права и УНИДРУА419, является правильной для целей судебной и договорной практики ввиду следующего. Деятельность субъектов имущественного оборота осуществляется в определённой среде, и это накладывает отпечаток на то, как субъекты осуществляют своё позиционирование перед третьими лицами. Коммерческий агент осуществляет операционную деятельность не в своих интересах, но он может либо раскрыть имя своего принципала, либо нет. Причём этот выбор определяется не агентом, а принципалом. В том случае, если принципал использует агента для продвижения не только своих товаров, но и для формирования устойчивой ассоциации «товар – производитель», то агенту вменяется в обязанность явно действовать от имени принципала. Действия агента в интересах такого принципала позволяют ввести термин «явный персонифицированный принципал». Вместе с тем, конкурентная среда заставляет принципалов – производителей скрывать своё имя под товарным знаком, т.е. производителем разных товаров является один и тот же субъект, но агенты в рамках своей деятельности получают инструкцию от принципала формировать не устойчивую ассоциацию «товар – производитель», а устойчивую ассоциацию «товар – товарный знак». В результате агент действует, скрывая имя принципала, но не скрывает того, что он агент. Этот приём позволяет сохранять и увеличивать клиентскую базу принципала даже в том случае, когда негативные сведения начинают распространяться о производителе, т.к. не все потребители товара могут одновременно и быстро установить связь между товаром и производителем. Действия агентов в интересах таких принципалов позволяют ввести термин «явный неперсонифицированный принципал». 418 419 Ronald. J. Ebert, Ricky W. Griffin. Business essentials. New Jersey, 2005. P. 330-335. См. § 4 второй главы этого исследования. 107 В имущественном обороте существуют принципалы, которые дают агентам указание действовать от своего имени, тем самым, скрывая принципала. Действия агентов в интересах таких принципалов позволяют ввести термин «неявный принципал». Считаю обоснованным, что субъекты всех этих действий представляют собой разновидности связи «принципал – агент» на том основании, что все агенты действуют на основе принципа qui facit per alium, facit per se 420 . В рамках коммерческого агентирования принципал может быть либо явным персонифицированным, либо явным неперсонифицированным. Принципал, осваивая определённый рынок на определённой территории, создаёт сеть коммерческих агентов, среди которых есть главные, подчинённые, а также субагенты. Такая архитектура освоения рынка побуждает стороны договора коммерческого агентирования вводить в договор положения о правилах координации деятельности соагентов и субагентов. Итак, рассмотрев субъектный состав коммерческого агентирования и сравнив предметы договоров421, возможно сформулировать следующие выводы. Во-первых, в правовом статусе коммерческого агента могут быть выделены две группы признаков. В первую группу входят признаки, относящиеся к субъекту, а именно: независимый посредник, уполномоченный на постоянной основе, действовать от имени и в интересах принципала. Во вторую группу входят признаки, относящиеся к предмету договора, а именно: вести переговоры (маркетинговые агенты) или вести переговоры и заключать договоры (агенты по продажам)422. Во-вторых, для анализа агентских юридических конструкций должна использоваться классификация принципалов и агентов, которая отражает фактические связи между этими субъектами и третьими лицами. Такая классификация предполагает деление принципалов на явных персонифицированных, явных неперсонифицированных и неявных и деление агентов на главных и подчиненных, соагентов и субагентов, и является одной из необходимых основ для построения эффективных юридических моделей регулирования торгового оборота, и позволяет понять место смежных с договором коммерческого агентирования юридических конструкций. В-третьих, не каждая правовая связь между субъектами, закреплённая договором коммерческого агентирования, является коммерческим агентированием. Только определённая деятельность принципала в сфере сбыта товаров может породить потребность в деятельности коммерческого агента. Следовательно, анализируя фактическую деятельность сторон, целесообразно исследовать на начальной стадии деятельность принципала, и только после того, как будут установлены факты, свидетельствующие о том, что его деятельность способна 420 Qui facit per alium, facit per se. – (лат.) – Кто действует через другого, действует для себя. См. параграф 1 главы 2 этой диссертации. 422 Термины «маркетинговый агент» и «агент по продажам» как виды коммерческого агентирования предложила проф. С. Сентьер. // Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 37. 421 108 породить потребность в деятельности коммерческого агента, необходимо исследовать операционную деятельность коммерческого агента. Иными словами, деятельность принципала и деятельность коммерческого агента связаны между собой по принципу «ключ и замок». Если нет замка, то исследовать ключ не нужно. «Замком» в этом случае является ситуация на рынке товаров, при которой «клиент не идёт за товаром». Примечательно в этом контексте дело Тургай Семен против Дойч Тамойл ГмбХ 423 . Истец, на мой взгляд, не был коммерческим агентом, а был агентом, т.к. бизнес (продажа горючесмазочных материалов для потребителей), в который он был вовлечён, работает по принципу «клиент идёт за товаром», тогда как коммерческий агент работает в системе сбыта «товар идёт за клиентом». Также это дело показало, что, даже если принципал принадлежит к группе компаний, то компенсацию 424 должен платить коммерческому агенту-истцу только принципал, а не другие компании, входящие в группу. § 3. Возникновение и прекращение правовых связей коммерческого агентирования В разных юрисдикциях 425 законоположения, касающиеся операционной деятельности коммерческих агентов, могут быть выражены в правовых актах разного уровня в зависимости от тех правовых традиций, которых придерживается данная юрисдикция. Условно в системе правового регулирования операционной деятельности коммерческих агентов можно выделить четыре уровня: общие положения об обязательствах, общие положения о договорах, общие положения об агентских отношениях 426 и положения о коммерческих агентах. На эти уровни оказывают влияние две правовые традиции: романогерманская и англо-американская. Первая традиция (Франция, ФРГ) базируется на 423 Turgay Semen v Deutsche Tamoil GmbH, Case C-348/07, Judgment of the court (First Chamber). 26 March 2009. European Court of Justice for the Landgericht Hamburg (Germany). 424 Подробнее об этом см. §5 второй главы этой диссертации. 425 См., например, Prof. Dr. Claus-Wilhelm Canaris, Prof. Dr. Karl-Hermann Capelle. Handelsrecht. München. 2006; Prof. Dr. Claus-Wilhelm Canaris. Handelsrecht. München. 1995; R. Bradgate. Commercial law. 2000; Randolph F., J. Davey. Guide to commercial agency regulations. Oxford. 2003; Roger Blanpain. Comparative labour law and industrial relations in industrialized market economies. Kluwer Law International, 2010; Ronald. J. Ebert, Ricky W. Griffin. Business essentials. New Jersey, 2005; С. Diloy. Le contrat d`agence commerciale en droit international. Paris. 2000; Сrahay P. Les contrats internationaux d' agence et de concession de vente. Paris. 1991; Schmitthoff Clive Maximilian. Select Essays on international trade law. UK: London. 1988; Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005; Séverine Saintier. Сommercial agency law: comparative analysis. England, 2002. 426 Как справедливо отмечает Professor F M B Reynolds QC // Bowstead and Reynolds on Agency: first supplement to the nineteenth edition. UK: London: Sweet & Maxwell Ltd. 2012. 109 представлении, что коммерческий агент является «слабой стороной», поэтому существуют специальные правила, направленные на его защиту, в то время как вторая традиция (Великобритания) исходит из обратного. Более того, принципал признаётся субъектом, заслуживающим поддержки и защиты427. Эти две правовые традиции позволяют выделить две модели построения правовых связей между принципалом, агентом и третьими лицами. Различия в этих моделях были предопределены внешней средой, в которой осуществлялась деятельность этих субъектов. Первая модель, сформированная в рамках романо-германской правовой традиции 428 , базируется на следующих посылках. Во-первых, принципал и агент осуществляют свою деятельность на одной и той же территории, поэтому первый субъект может контролировать второго. Во-вторых, судьи «сузили разумность» третьего лица. В результате стали формироваться юридические конструкции, предназначенные исключительно для регулирования определённого участка имущественного оборота. Поэтому мало было назвать себя агентом такого-то принципала, нужно было показать третьим лицам доверенность, нужно было заключить строго определённый вид договора, который был предназначен для регулирования строго определённого участка имущественного оборота. И только выполнение этих условий позволяло назвать третье лицо разумным. Вторая модель, сформированная в рамках англо-американской правовой традиции, исходит из следующих посылок. Во-первых, принципал и агент действуют на разных территориях, что не позволяет принципалу контролировать деятельность агента на момент осуществления им юридически значимых действий. В ответ на этот факт устанавливается следующая правовая политика. Если конечный фактический результат не является справедливым для принципала, то действия агента не получают судебной защиты. Во-вторых, имущественный оборот должен быть стабильным, поэтому, если принципал своими действиями даёт основания разумно полагать, что агент наделён соответствующими полномочиями, которые могут затронуть правовой статус принципала, то всё бремя последствий такого разумного восприятия действий агента третьим лицом несёт принципал. Вышеназванные правовые традиции отразились на различных юридических аспектах возникновения и прекращения правовых связей коммерческого агентирования. Так, С. Сентьер отмечает, что существует множество разновидностей агентов, деятельность которых регулируется общими положениями об агентских отношениях, но коммерческие агенты – это 427 Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 9. W. Müller-Freienfels. Comparative Aspects of Undisclosed Agency. The Modern Law Review. 1955. Vol. 18. Issue. 1. P. 33-42. 428 110 «специальный класс агентов со специальным правовым режимом, применимым к ним» 429 . Диссертант поддерживает это суждение. Проф. В.Мюллер-Фраенфельс 430 обращает внимание на важность романской правовой концепции «мандата», которая строго отделяет друг от друга правовые связи «агент – принципал» (как договор) и «агент – третье лицо» (как представительство, полномочия) 431 . Такое жёсткое отделение правовых связей, на что также указывает проф. Шмиттхофф К.М. 432 , было отмечено еще проф. Р.Ж. Потье под названием теории «сепарации»433. В основе этого подхода лежит правило о том, что агент наделён только теми полномочиями в отношении третьих лиц, которые явственно были дарованы ему принципалом. Именно поэтому во Франции существуют разные категории посредников 434 с разным правовым режимом, регулирующим их деятельность435. Правовая связь «принципал - коммерческий агент» формируется посредством заключения договора коммерческого агентирования, который устанавливает взаимные права и обязанности субъектов этой связи и является правовым основанием для возникновения этой связи. Этот договор может быть заключён в устной или письменной форме. Так, дело Лаулор против Сандвик майнинг энд Констракшин436 показало, что договор коммерческого агентирования был заключён в устной форме, что не помешало судам, в т.ч. Верховному суду Великобритании, поставить вопрос о применимом праве (испанское или английское), которое определяло размер компенсации коммерческому агенту, но и отказать коммерческому агенту-истцу в рассмотрении его иска до тех пор, пока он не представит отчёт об уплаченных налогах. Стороны договора могут использовать типовые договоры коммерческого агентирования, которые разрабатываются национальными ассоциациями коммерческих агентов, или Международной торговой палатой 437 , или учёными 438 , или же использовать договоры, разработанные сторонами этого договора самостоятельно. Представляется предпочтительными первые три варианта действий сторон по заключению таких договоров по следующим основаниям. Во-первых, модельные договорные положения объемлят собой как essentialia 429 “..special class of agents with a specific legal regime applicable to them…” // Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 7. 430 W. Müller-Freienfels. The Undisclosed Principal. The Modern Law Review. 1953. Vol. 16. Issue. 3. P. 298-317. 431 W. Müller-Freienfels. Legal relationships in the law of agency: power of the agent and commercial certainty. American Journal of comparative law. 1963. Vol. 13. P. 193. 432 Schmitthoff Clive Maximilian. Select Essays on international trade law. UK:London. 1988. P. 307-367. 433 Robert-Joseph Pothier. Traité sur les obligations. 1761. 434 Des courtiers, des commissionnaires, des transporteurs,des agents commerciaux (Article L134-1 -Article L134-17 Сode de commerce) et des vendeurs à domicile indépendants. 435 Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 9-10; С. Diloy. Le contrat d`agence commerciale en droit international. Paris. 2000. P. 32-33. 436 Lawlor v Sandvik Mining & Construction Mobile Crushers and Screens Ltd [2012] EWHC 1188 (QB) (15 May 2012). 437 См., например, ICC Model commercial agency contract. International Chamber of Commerce. Second edition. France. 2010. 438 См., например, Detzer K., Ullrich C. Vertäge mit ausländischen Handelsvertretern. Frankfurt am Main. 2011; Hopt J. Klaus. Handelsvertreterrecht: §§ 84-92c, 54, 55 HGB mit Materialien. München. 2009. 111 negotii, так и naturalia negotii439, что создаёт работоспособную на практике договорную модель. Во-вторых, снижает риск переквалификации этого договора в иной договор в случае, если стороны укажут только essentialia negotii (в данном случае это ведение переговоров на возмездной основе в интересах принципала). В-третьих, если стороны желают придать уникальность своей правовой связи, ничто не мешает им для этого использовать accidentalia negotii. Нельзя не отметить и такое основание возникновения правовой связи «коммерческий агент – принципал» как решение суда, связанное с переквалификацией иного договора, который использовал принципал с целью обойти законоположения о выплате компенсации коммерческому агенту при прекращении договора. Обобщение судебной практики развитых юрисдикций, в частности Франции, указывает на необходимость должной правовой оценки правовой среды при заключении этого вида договора, т.к. существует серьёзный риск переквалификации заключённого договора в другой вид договора. Переквалификация в развитых юрисдикциях является инструментом получения доступа к экономическим преимуществам, которые предоставляет закон при прекращении действия договора коммерческого агентирования. Вместе с тем, эта переквалификация может быть использована принципалом для того, чтобы лишить «истинного» коммерческого агента должной защиты. В содержании договора 440 коммерческого агентирования, как представляется, возможно выделить две составляющие. Во-первых, это обычный набор требований для договора аd probationem и аd validitatem, который зависит от юрисдикций, с которыми связаны стороны этого договора. Во-вторых, это набор требований, которые делают данный договор уникальным: intuitu personae, delectus personae, causa data, essentialia negotii и naturalia negotii. Эти две составляющие накладывают свой отпечаток на порядок заключения этого договора. Обычный набор требований для договора коммерческого агентирования ничем не отличается от такого для других договоров441. 439 Мейер Д. И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 3-е, испр. М.: «Статут», 2003. URL: http://civil.consultant.ru/elib/books/45/page_22.html#30 (дата обращения 15.09.2014 г.). 440 См., например, Пугинский Б., Амиров А. Развитие принципов европейского договорного права // Коммерческое право. Научно-практический журнал. 2011. Т. 8. № 1. С. 169-175; Пугинский Б.И. Актуальное исследование в свете обновления процессуального законодательства // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2011. № 5; Пузырева А.Н. Спор о предмете агентского договора и его возможное решение // Пробелы в российском законодательстве. 2013. № 6. С. 120-124; Пузырева А.Н. Сравнительная характеристика правового регулирования агентского договора в европейских странах и Российской Федарации // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. 2014. № 2. С. 242-244; Ремишевская О.В. Особенности гражданско-правовой ответственности сторон агентского договора // Юриспруденция. 2008. № 11. С. 255-262; Ремишевская О.В. Особенности содержания и исполнения агентского договора в российском и англо-американском гражданском праве // Юриспруденция. 2008. № 12. С. 132-137; Романец Ю. Договор возмездного оказания услуг // Закон. 1999. N 10; Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве // Методические материалы ВЮЗИ. М., 1948. Вып. 2. С. 7; Суханов Е.А. Агентский договор // Вестник ВАС РФ. 1999. №12; Тордия И.В. Односторонний отказ от агентского договора: проблемы правоприменения // Закон и право. 2013. № 11. С. 66-70. 441 См., например, Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М. 2000. 112 В юрисдикциях, где коммерческое агентирование признаётся на уровне закона (например, Франция и ФРГ), сторонам этого договора достаточно согласовать минимальный перечень условий и предмет договора, все остальные положения этого договора могут быть восполнены в этом случае из закона и судебной практики. В развитых юрисдикциях этот договор может быть заключён в устной или письменной форме. Если договор был заключён в устной форме, то любая из сторон вправе потребовать от другой стороны в любое время фиксации устной договорённости в письменной форме. В Италии, Франции ставили действительность договора коммерческого агентирования от регистрации коммерческого агента в реестре коммерческих агентов, но судьи (дело Франческа Каприни против Консерваторе Камера ди Коммерчо, Индустрия, Артиджанато и Агриколтура442, дело Центростил Скл против Адипол ГмбХ443, дело Барбара Беллоне против Йокохама СпА444) признали такую корреляцию незаконной, указав, что пределом публичного порядка на территории ЕС является простая письменная форма. Вместе с тем, обе страны сохранили реестры коммерческих агентов, но, как отмечает проф. Ж.М. Лелуп, их функциональное назначение поменялось. Они используются для административных целей: для учета численности коммерческих агентов, а также для осуществления надзора над ними445. В случае, если договор коммерческого агентирования заключается в среде, в которой данный вид договора не признаётся, сторонам нужно для достижения того же правового эффекта в сравнении с развитыми юрисдикциями приложить больше усилий для составления этого договора, т.к. диспозитивных законоположений для восполнения недостающих условий нет. Более того, необходимо помнить и о публичном порядке юрисдикций, что позволяет сделать выбор в пользу «удобной» юрисдикции через выбор применимого права и компетентного суда. Вместе с тем, это выбор небезграничный (дело Вуд Фло Солушинс ГмбХ против Силва Трейд СА446). Так, в деле Аксентуате Лимитед против Асигра Инк. 447 истец – британский коммерческий агент по продажам программного обеспечения и релевантного оборудования подал иск против своего принципала о компенсации в суд Англии, хотя в договоре было указано, что компетентрый суд – суд г. Торонто, применимое право – федеральное право Канады и право Онтарио. Выбор применимого права и подсудности с целью ухода от императивных норм другой страны недопустим, по мнению Европейского суда 442 Francesca Caprini v. Conservatore Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura (CCIAA). Judgment of 6. 3. 2003 — Case C-485/01. European Court of Justice for the Tribunale civile e penale di Trento (Italy). 443 Centrosteel Sri v. Adipol GmbH. Judgment of 13. 7. 2000 — Case C-456/98. European Court of Justice for Pretore di Brescia, Italy. 2000. 3 CMLR 711. 444 Barbara Bellone v. Yokohama SpA. Judgment of 30. 4. 1998 — Case C-215/97. European Court of Justice for the Tribunale, Bologna (Italy). ECR-I 2191. 445 J.M.Leloup. Agents commerciaux: status juridiques, strategies professionnelles. Paris. 2001. P. 69; Séverine Saintier. Сommercial agency law: comparative analysis. England, 2002. P. 175-179. 446 Wood Floor Solutions GmbH v Silva Trade SA. Case C-19/09. Judgment of the Court (Third Chamber) of 11 March 2010. 447 Accentuate Limited v Asigra Inc [2009] EWHC 2655 (QB) Case No: CC/2009/APP/0385 Royal Courts of Justice Strand, London, WC2A 2LL. 113 Справедливости 448 . Такой же вывод был сделан судом в деле Ингмар ГБ Лтд против Еатон Леонард Текнолоджис Инк 449 . Вместе с тем, дело СА Алиум против Сосаете Алфин инкорпорэйтид450 показало неустойчивость судебной практики: суд отказал в применении права Франции в части выплаты компенсации коммерческому агенту, указав, что, хотя одним из мест исполнения договора была Франция, но местом исполнения был также Израиль, и сторонами было выбрано применимое право США. В деле Нинтендо (принципал) и Активижин Близзард (СД-Контакт Дата) (эксклюзивный коммерческий агент на территории Бельгии) 451 против Европейской комиссии истцам Европейский суд Справедливости отказал в иске, и решение Европейской комиссии о наложении штрафа в размере 120 миллинов евро за заключение соглашения с целью ограничения конкуренции было оставлено в силе. Это дело представляет собой интерес в свете проблемы переориентации каналов физической дистрибуции. Договор между сторонами предусматривал маркетинговые продажи только на определённой территории и запрет на такие продажи на другой территории, пассивные продажи были разрешены, но об этом в договоре не было сказано452. Переписка сторон показала, что стороны договаривались о приемлемых для агента ценах, а также об ограничении объёма продаж на одной территории и увеличения его на другой. Рассмотрим оставшиеся характеристики, которые делают договор коммерческого агентирования уникальным. Термин «intuitu personae» указывает на то, что договор коммерческого агентирования носит личный характер. Почему? В силу квалификации коммерческого агента, т.е. обладания им специальных знаний, навыков, и вовлечённости в торговый оборот, в т.ч. в интересующий принципала сегмент рынка. Это основание порождает важное следствие: коммерческий агент, будучи должником в обязательстве по формированию клиентской базы, не может передать осуществление этой обязанности третьим лицам без согласия принципала. Термин «delectus personae» обозначает право принципала выбрать себе квалифицированного коммерческого агента через испытание этого субъекта «в деле». Если этот субъект не проходит испытание, то принципал вправе отказаться от договора с этим субъектом без объяснения причин и выплаты убытков в связи с прекращением договора. В юрисдикциях, которые не признают это право, используются две юридические конструкции: договор с 448 The European Court of Justice. Ingmar GB Ltd v. Eaton Leonard Technologies Inc., Judgment of 9. 11. 2000 — Case C-381/98 European Court of Justice for the Court of Appeal of England and Wales (Civil Division), United Kingdom. (Case C-381/98 Ingmar [2000] ECR I-9305, paragraph 21). 450 SA Allium v. Sociėtė Alfin incorporated. Cas Com 20-11-2000. JPC G 2001, II, 10527. 451 Activision Blizzard Germany GmbH v European Commission. Case C-260/09 P Judgment of the ECourtJ (First Chamber) of 10 February 2011. 452 Термин «активные продажи» включает в себя продажи как реакцию на электронные письма и визиты к конкретным клиентам, целевую рекламу, наличие магазина на определённой территории сбыта. Термин «пассивные продажи» включает в себя продажи как реакцию на общую рекламу. // The Competition Act 1998 (UK). 449 114 испытанием и договор с маленьким сроком действия. Обе юридические конструкции таят в себе опасности для принципала: первый договор – в виде переквалификации этого договора в трудовой, а второй – в виде невозможности достижения запланированных результатов сбыта ввиду ограниченного срока действия договора. Бесспорно, можно предусмотреть в договоре основание для одностороннего отказа от договора, но всё дело в том, что описать это основание практически невозможно или чрезвычайно обременительно, т.к. стороны договора действуют в среде неопределённости, поэтому предусмотреть все основания для такого отказа невозможно. Термин «causa data» указывает на основание, которое послужило причиной установления правовой связи. В данном случае это желание принципала достичь определённых объёмов сбыта товаров. Некоторые юрисдикции (например, Франция) не признают такой каузы, поэтому такое основание для прекращения правовой связи, как сondictio causa data causa non secuta453, не может быть использовано. Коммерческий агент, заключив договор коммерческого агентирования с принципалом, приступает к его исполнению путём осуществления определённой деятельности в отношении третьих лиц. Обязанность осуществления такой деятельности представляет собой юридическое последствие возникновения правовой связи «принципал – коммерческий агент». На стадии исполнения договора коммерческого агентирования встаёт вопрос о полномочиях коммерческого агента (quo warranto) 454 . Третье лицо может сделать выводы о наличии соответствующих полномочий как из письменных источников (доверенность, договор, резолюция, сертификат о том, что данный субъект является коммерческим агентом такого-то производителя и т.д.)455, так и из обстановки (факты должны указывать на наличие связи между субъектом, позиционирующим себя в качестве коммерческого агента, и принципалом). В этом случае обязателен к применению тест «разумности», который позволяет суду с учётом всех обстоятельств дела оценить решение третьего лица признать субъекта коммерческим агентом определённого принципала. Так, принципал, который знает, что другой субъект позиционирует себя в качестве его коммерческого агента и не высказывает суждения о противном, должен считаться наделившим агента соответствующими полномочиями. В англо-американской правовой традиции этому способствует доктрина «стопора» 456, которая говорит, что субъект, не 453 Сondictio causa data causa non secuta, - (лат.), - право на иск в случае, если цель правовой связи не достигнута. Quo warranto – (лат.), - есть ли у субъекта действительно полномочие осуществлять такие действия. 455 В зависимости от юрисдикции, например, Республика Кипр, САР Гонконг, Великобритания и др. 456 Article 2.05 Estoppel to Deny Existence of Agency Relationship. Restatement Third of Agency. The American Law Institute. 2006: A person who has not made a manifestation that an actor has authority as an agent and who is not otherwise liable as a party to a transaction purportedly done by the actor on that person's account is subject to liability to a third party who justifiably is induced to make a detrimental change in position because the transaction is believed to be on the person's account, if (1) the person intentionally or carelessly caused such belief, or (2) having notice of such belief and that it might induce others to change their positions, the person did not take reasonable steps to notify them of the facts. 454 115 принявший мер для прояснения ситуации о полномочиях агента, не вправе ссылаться в дальнейшем на то, что агент не был им уполномочен, и обязан возместить убытки субъекту, который изменил своё имущественное положение, произведя расходы, реорганизовав свою деятельность с целью создания условий для будущей сделки с принципалом через агента, если принципал намеренно или по неосторожности вызвал такое понимание сложившейся ситуации, или, зная о таком понимании третьих лиц, не принял разумных мер для опровержения действий агента как своих собственных. Существуют обстоятельства, с которыми закон связывает переход фактической деятельности коммерческого агента в юридическую связь, а именно тогда, когда коммерческий агент не может подтвердить наличие у него должных полномочий обязывать своими действиями принципала (falsus procurator). В этом случае все права и обязанности по сделке с третьим лицом несёт сам коммерческий агент, за исключением случая, когда принципал воспользовался своим правом и ратифицировал действия коммерческого агента. Что такое с точки зрения права ратификация принципала? Это перемена лица в обязательстве в силу закона в форме перемены лица в договоре ввиду следующего. Будучи falsus procurator, права и обязанности по сделке с третьим лицом должен нести агент, но принципал может, действуя на основании закона, использовать своё право ратификации, которое переводит все права и обязанности с агента на принципала. Правовая связь «принципал – третье лицо» устанавливается на основании договора куплипродажи, условия которого вырабатываются при непосредственном участии коммерческого агента. В дальнейшем именно этот договор регулирует деятельность принципала и третьего лица, обязанность исполнения которого и представляет собой юридическое последствие возникновения этой связи. Порядок возникновения правовой связи «принципал – третье лицо» определяется фактическими действиями коммерческого агента, которые, в свою очередь, представляют собой исполнение последним договора коммерческого агентирования. Коммерческий агент осуществляет ведение переговоров, результатом которых является оформление заказа на покупку (продажу) товаров принципала, при этом принципал может по своему усмотрению не принять заказ третьего лица. Что перед нами с точки зрения права? Оферта, которую акцептирует принципал. Получается, что с юридической точки зрения роль коммерческого агента заключается в оказании содействия третьему лицу оформить заказ (оферту) третьего лица для принципала таким образом и на таких условиях, на которых принципал будет готов акцептировать оферту третьего лица. Но так ли это? Полагаю, что нет ввиду следующего. 116 Существует, на первый взгляд, два способа установления правовой связи «принципал – третье лицо». Во-первых, акцепт оферты, подготовленной с участием коммерческого агента, и, во-вторых, ратификация принципалом действий агента. Взгляд на действия коммерческого агента, как на действия по подготовке оферты, представляется некорректным ввиду того, что для анализа была взята только часть первичных абстракций. Какие абстракции не были учтены? Абстракции, указывающие на связь принципала с коммерческим агентом и на переговорный процесс. Речь идёт о том, что коммерческий агент является представителем принципала, а это значит, что третье лицо коммуницирует с принципалом через коммерческого агента. Плюс принципалу предоставлено право акцепта заказа третьего лица. Таким образом, можно утверждать, что правовая связь между принципалом и третьим лицом устанавливается посредством выработки договорных условий в процессе переговоров с предоставлением права принципалу окончательного одобрения этих условий. Вышеизложенное позволяет выделить особенности возникновения правовых связей между участниками коммерческого агентирования. Во-первых, без установления правовой связи «принципал – коммерческий агент» иные правовые связи возникнуть не могут. Здесь имеет место определённая последовательность возникновения правовых и фактических связей. Во-вторых, возможна ситуация (falsus procurator), при которой фактическая связь «коммерческий агент – третье лицо» может превратиться в юридическую. В-третьих, одна правовая связь («принципал – коммерческий агент») устанавливается с целью установления другой правовой связи («принципал – третье лицо»). Обобщение судебной и договорной практики позволяет диссертанту для целей анализа сформулировать правовую модель прекращения правовой связи «принципал – коммерческий агент», которая состоит из двух частей: прогрессивной и регрессивной. Прогрессивная часть модели охватывает основания, порядок и последствия прекращения правовой связи 457 . Регрессивная часть модели охватывает основания, порядок и последствия блокирования действия прогрессивной части модели. Прогрессивная часть модели. Основания могут быть разделены по субъекту-инициатору разрыва связи, по правовому источнику (основания из закона и из договора458), по раскрытию причины прекращения правовой связи (мотивированный и немотивированный отказ от договора). Можно выделить следующие основания: виновные действия принципала, изменение экономической среды ведения деятельности, невозможность ведения деятельности в силу болезни или возраста, виновные действия коммерческого агента, смерть, ограничение 457 458 Этим вопросам будет посвящён также § 5 второй главы этой диссертации. Terre, Simler, Lequette. Les obligations. Dalloz. 2002. P. 643 – 644. 117 дееспособности, банкротство, истечение срока действия договора, физическая или юридическая невозможность исполнения договора, отказ одной из сторон от договора, заключённого без определённого срока459, получение тайного дохода. Порядок прекращения может быть судебным и несудебным, с уведомлением 460 и без уведомления (аd nutum461), через mutuus dissensus462. Для примера рассмотрим судебные дела. Дело Эбботт против Кондичи и Ринку463. Истецкоммерческий агент потребовал компенсацию от принципала. Принципал возражал, т.к. истец не сообщил ему о причинах прекращения договора. В ходе судебного разбирательства было установлено, что истец здоров, может продолжать работать, но ему 65 лет, он работал 40 лет, и он устал, - всё это основания, которые делают отказ коммерческого агента от договора без причины, а значит, права на компенсацию нет, но судья Маки (Judge Mackie) не согласился с такой интерпретацией закона, указав, что в таком возрасте истцу разумно не работать. Иск был удовлетворен. В деле Медифлукс 464 коммерческий агент попал в аварию, что привело к его нетрудоспособности. Он представил больничный лист, который свидетельствовал о нетрудоспособности только в течение двух месяцев, поэтому суд первой инстанции сделал вывод, что после этого срока агент здоров, и его отказ от договора безоснователен. Кассационный суд Франции отменил это решение, указав, что судом не были исследованы и получены иные доказательства, свидетельствующие о нетрудоспособности коммерческого агента. Иск коммерческого агента был удовлетворен. Дело Кларамода лтд против Зумфейз лтд465 показало особенность влияния среды действия субъектов договора коммерческого агентирования. Принципал может метаться между двумя альтернативами: разорвать правовую связь с коммерческим агентом (этого требуют экономические показатели, «зрелость» клиентской базы) или сохранить её (будет ли возможность найти другого такого же коммерческого агента), что приводит к тому, что нет точной даты прекращения правовой связи между сторонами договора коммерческого агентирования. Истец – коммерческий агент направил уведомление о компенсации, на что получил отказ, т.к. пресекательное право в один год истекло. Судом установлено, что новых 459 Человека нельзя держать в правовой связи с другим субъектом вечно, ему нужно дать возможность уйти, поэтому субъекту предоставлено право одностороннего расторжения договора без объяснения причин. Эту возможность проф. Ф. Стоффель-Мунк выводит из Декларации прав человека и гражданина 1789 года. // Prof. Philippe Stoffel-Munck. La rupture du contrat // Rapport français. Le contrat. P. 803-829. 460 Обязательность уведомления представляет собой проявление латинской максимы «Praemonitus praemunitus», т.е. кто предупреждён, тот вооружён, и имеет одну только цель: дать субъекту время приготовиться к предстоящим изменениям и реорганизовать свою деятельность. 461 Ad nutum, - (лат.), - сразу. 462 Aurélien Siri. Le mutuus dissensus: notion, domaine, régime. Paris. 2011. Terre, Simler, Lequette. Les obligations. Dalloz. 2002. P. 643 – 644. 463 Abbott v Condici and Rinku. Central London County court. [2005] 2 Lloyd's Rep 450. 464 Mediflux ECLI:FR:CCASS:2013:CO00283 Non publié au bulletin Cour d’appel de Bourges , du 15 septembre 2011. 465 Claramoda Ltd v Zoomphase Ltd. 2009. EWHC 2857 (Comm), Queen's Bench Division, Commercial Court, Mr Justice Simon, 13 November 2009. 118 заказов в течение полутора лет не было, но коммерческий агент продолжал консультировать в это время клиентов, поэтому иск удовлетворен. Подобная ситуация была и в деле ПиДжи Пайп и Валв Ко Лимитед против Аудко Индия Лтд466. Важность для торгового оборота смягчения последствий разрыва правовой связи показывает дело ИДС Кемиклс против Рофахими 467 . Принципал разорвал правовую связь с коммерческим агентом без положенного трехмесячного уведомления, за что был вынужден выплатить компенсацию равную размеру среднего (за последние шесть месяцев) вознаграждения коммерческого агента за три месяца. Можно выделить следующие частноправовые последствия прекращения правовой связи: взыскание убытков, в т.ч. компенсации за клиентскую базу, уплата процентов, реституция тайных доходов и выплаченного вознаграждения. Регрессивная часть модели. Можно выделить следующие основания: имитация оснований прогрессивной части модели, обязательный претензионный порядок отказа от договора, злоупотребление правом. Порядок блокирования может быть судебным и несудебным. Можно выделить следующие частноправовые последствия: судебное изменение условий договора, сохранение договора в силе, взыскание убытков и процентов. В силу того, что правовая связь «принципал – третье лицо» оформляется договором купли-продажи, то основания и порядок прекращения этой связи определяются как договором, так и законоположениями об этом виде договора. Рассмотрение договора купли-продажи выходит за рамки данного диссертационного исследования. § 4. Права и обязанности из договора коммерческого агентирования и их взаимная обусловленность связанными с договором коммерческого агентирования обязательствами Почему законодатель или стороны договора приписывают той или иной правовой связи исключительно определённые права и обязанности? Полагаю, что в силу желаемого предполагаемого фактического результата деятельности обязанного субъекта. 466 467 PJ Pipe and Valve Co Limited v Audco India Ltd [2005] EWHC 1904 (QB). YDS CHEMICALS v ROFACHIMIE. La 9ème chambre de la cour d'appel de Bmxelles. R.G. : 2007/AR/2111. 119 Мой тезис: права и обязанности сторон договора обязаны своему появлению исключительно потребности индивидов иметь правовые инструменты, посредством которых может быть достигнут желаемый результат деятельности обязанного субъекта. На уровне законоположений комбинация прав и обязанностей должна соответствовать требованиям деонтической модальности468. В § 1 второй главы этой диссертации было определено, какие действия и для чего должен совершать коммерческий агент в рамках предмета договора коммерческого агентирования, теперь определим права и обязанности, которые должны быть установлены сторонами для того, чтобы желаемый результат деятельности коммерческого агента был достигнут. Единого мнения о комбинации таких прав и обязанностей нет. Так, проф. Ричард А. Манн и проф. Барри С. Робертс469 выделяют следующие обязанности на стороне агента 470: выполнять указания принципала 471 , проявлять должную осмотрительность 472 , информировать 473 , отчитываться 474 , быть лояльным 475 ; не конкурировать, не разглашать конфиденциальную информацию 476 , не допускать конфликта интересов 477 (самообогащение, двойное агентирование), - эти последние три обязанности профессора выводят из фидуциарной 478 обязанности агента. Этим обязанностям агента соответствуют права требования на стороне принципала. Анализ этих обязанностей позволяет утверждать, что такая модель является «перекошенной» в сторону защиты интересов принципала. Если и допустить наличие в такой модели фидуциарной связи, то она будет односторонней, и как результат, деятельность субъектов не будет носить кооперативный характер, и, в конечном итоге, не будет вести к наилучшему результату. 468 Непротиворечивости, полноты и сбалансированности. // Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учебник для юридических вузов. М.: Юрист, 1999. С. 101-102. 469 Second Restatement. The American Law Institute. 1981. 470 Duty to obedience, to diligence, to inform (в т.ч. duty of full disclosure), to account, to loyalty. Agent as a fiduciary (“trust, confidence”, is utmost loyalty and good faith) has duty to avoid conflict of interest (not self-dealing, dual agency, duty of full disclosure), duty not to compete, not to disclose any confidential information. // Richard A. Mann, Barry S. Roberts. Smith and Robertson`s business law. New York. USA. 1991. P. 389-391. 471 Содержание этой обязанности: действовать в рамках полномочий и разумных указаний принципала. 472 Содержание этой обязанности: действия должны быть разумными, профессиональными и со знанием дела, т.е. законов, обычаев, принятых в данной сфере предпринимательской деятельности. 473 Содержание этой обязанности: сообщать все релевантные сведения принципалу не только по его требованию, но и по собственной инициативе о материальных фактах, которые, разумно предполагая, затрагивают интересы принципала, например, такие, как: банкротство третьего лица, изменение цен, потеря контакта с клиентом. 474 Содержание этой обязанности: не смешивать своё имущество с имуществом принципала, а также давать отчёт о всех произведённых санкционированных или принятых в силу обычаев расходов, а также о полученных доходах, в т.ч. секретных: взятки, подарки. 475 Содержание этой обязанности: безраздельно блюсти только интересы принципала. 476 Например, бизнес-планы, клиентская база, торговые секреты, бизнес – методы. 477 Конфликт интересов – это ситуация, при которой агент не способен блюсти интересы принципала. 478 Т.е. высшей степени лояльности и добросовестности. 120 Проф. Ричард А. Манн и проф. Барри С. Робертс называют на стороне принципала следующие обязанности 479 : выплачивать компенсацию за достигнутый результат, возмещать понесённые санкционированные расходы, а также убытки, причинённые агентом третьим лицам; не прекращать правовой связи с агентом недобросовестно, обеспечивать необходимым «инструментарием» для выполнения поставленных задач, кооперировать, полностью раскрывать все существующие риски, отчитываться. Этим обязанностям соответствуют права требования на стороне агента. Эта модель ведёт уже к кооперативной деятельности субъектов с соблюдением принципа добросовестности. Представляется, что необходимо также проанализировать правовые модели, которые предлагают для регулирования агентских связей Американский институт права, Европейский союз и УНИДРУА. Юридическая модель Американского института права предполагает следующие виды принципалов: явный персонифицированный, неявный, явный неперсонифицированный, - а также следующие виды агентов: главные, подчиненные, соагенты, субагенты. Полномочия агента могут происходить из доверенности480, оформленной устно или письменно, или могут явствовать из обстановки. Эта модель предполагает тест «разумности», которому подвергаются все участники хозяйственной деятельности. Правовая связь «принципал – агент» носит фидуциарный характер. Эта модель предполагает следующие обязанности на стороне агента: лояльности 481 принципала: , должного исполнения покрывать должные 482 , а также следующие обязанности на стороне расходы агента, раскрывать риски предстоящей деятельности 483 . Этим обязанностям корреспондируют соответствующие права, для которых установлены пределы использования484: добросовестность485, разумные усилия, без нарушения старшего права. Основания для разрыва связи не носят исчерпывающий характер, и в качестве таковых рассматриваются: смерть, недееспособность, банкротство, отказ от полномочий или 479 Duty to pay compensation for the result achieved, reimbursement (authorized expenses or expenses incurred in due course of dealing) , indemnification (reimburse the loss incurred to third person while was an agent, - except illegal, wrongful transition), not to terminate agency wrongfully, supply with the means of employment, assist or cooperate, duty to account (how much principal owes agent), disclose all risks. // Richard A. Mann, Barry S. Roberts. Smith and Robertson`s business law. New York. USA. 1991. P. 391-393. 480 Доверенность может содержать перечень действий, на которые уполномочен агент (явные полномочия), или же цель, которую должен достичь агент и способы её достижения (подразумеваемые полномочия). Средства коммуникации между участниками деятельности любые. 481 Содержание обязанности: использовать каждую возможность, чтобы обогатить принципала, не действовать при конфликте интересов, не конкурировать самому и не создавать условий для конкуренции другим лицам, не использовать имущество и конфиденциальную информацию принципала в своих интересах. 482 Содержание обязанности: действовать заботливо, со знанием дела, проявляя должную осмотрительность, следовать приказам принципала, предоставлять информацию принципалу. 483 § 1.04 Restatement of the Law – Agency. Restatement (Third) of Agency. The American Law Institute. 2006. 484 §§ 8.01-8.05 Restatement of the Law – Agency. Restatement (Third) of Agency. The American Law Institute. 2006. 485 Обязанная сторона должна полностью раскрыть всю информацию, которая разумно может повлиять на решение другой стороны. 121 отзыв полномочий. Право полной, безотзывной ратификации предусмотрено до отказа третьего лица от сделки с установлением предела использования486 этого права487. В соответствии с моделью, которая сформирована Принципами европейского договорного права, субъектный состав, виды полномочий агента, право ратификации, основания прекращения связи аналогичны предыдущей модели. Каждая правовая связь между субъектами подчинена принципам добросовестности 488 , разумности 489 , сотрудничеству 490 . В рамках этой модели различают представительство 491 прямое 492 и непрямое 493 . Предусмотрена ответственность за недобросовестные переговоры494. Установлен запрет действовать в условиях конфликта интересов495. Правовая модель 496 , сформированная принципами УНИДРУА 2010 в части принципов добросовестности497, сотрудничества498, субъектного состава, полномочий, ответственности499, обязанности вести переговоры добросовестно 500 , конфликта интересов, аналогична предыдущим моделям. Вместе с тем, у этой модели есть свои особенности. Во-первых, принимается во внимание среда, в которой действует агент: если обычное третье лицо знает качественные характеристики товара, то такие случаи регулируются принципом caveat emptor, в противном случае - caveat venditor. Во-вторых, действия сторон должны носить целостный 486 §§ 4.02-4.05 Restatement of the Law – Agency. Restatement (Third) of Agency. The American Law Institute. 2006. Принципал должен использовать это право добросовестно, т.е. он не может использовать его, если его действия вызваны желанием избежать убытков, или умалить права третьего лица. 488 Суть принципа - полное раскрытие информации до сделки, а также добросовестное исполнение. // 1.201. The Principles Of European Contract Law 2002 (Parts I, II, and III) 489 Art. 1.302. Of The Principles Of European Contract Law 2002 (Parts II, III, and I). URL: http://www.translex.org/400200/ (дата обращения 03.01.2015). 490 Суть принципа заключается в том, что каждая сторона должна понять интерес своего контрагента и предложить не только взаимовыгодное решение, но и в разумных пределах содействовать своему контрагенту в достижении желаемого конечного результата. // 1.202. The Principles Of European Contract Law 2002 (Parts I, II, and III) 491 Art. 3.101. Of The Principles Of European Contract Law 2002 (Parts II, III, and I). URL: http://www.translex.org/400200/ (дата обращения 03.01.2015). 492 Вид представительства, при котором агент действует от имени принципала. 493 Вид представительства, при котором агент действует от своего имени. 494 Метод расчёта убытков или реконструкция правовой связи приводят к тому, что третье лицо должно оказаться в том положении, в котором оно было бы, если бы агент был наделён соответствующими полномочиями. 495 Действия в качестве двойного агента и действия при совпадении в одном лице агента и третьего лица запрещены, но разрешены при полном раскрытии информации о конфликте интересов. 496 Эта модель исключает действие своих принципов в отношении коммерческих и комиссионных агентов и распространяется только на агентов, уполномоченных заключать договоры. 497 Субъект должен создать условия, чтобы контрагент мог исполнить свою часть действий, также он должен понимать и учитывать интерес контрагента при осуществлении своих действий. // 1.7. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010. 498 Договор – это совместный проект, поэтому стороны как минимум не должны препятствовать друг другу, а как максимум должны активно содействовать друг другу в исполнении своих обязанностей. // 5.1.3. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010. 499 Ответственность слагается из двух составляющих: негативный интерес, или интерес полагания (например, была упущена возможность заключить другой договор), и позитивный интерес, или ожидание чистой прибыли. 500 2.1.15. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010. 487 122 характер 501 . В-третьих, отдельно выделяется обязанность не раскрывать конфиденциальную информацию502. В-четвёртых, установлена обязанность достичь определённый результат, или обязанность максимальных усилий 503 . В-пятых, для определения фактической стороны дела установлено, что сведения о фактах могут быть как действительными, так и конструктивными504. Проф. К. Кларксон, проф. Р. Миллер, проф. Г. Дженц, проф. Ф. Кросс 505 выделяют следующие обязанности агента перед принципалом: исполнение 506 , уведомление 507 , лояльность508, следование инструкциям509, подотчётность510, - а также следующие обязанности принципала перед агентом 511 : уплата вознаграждения 512 , возмещение расходов, а также убытков 513 , причинённых агентом третьим лицам при исполнении поручений принципала, сотрудничество514, создание безопасных условий выполнения поручений принципала. Описав эти модели, а также различные комбинации прав и обязанностей, представляется важным прояснение следующего вопроса: как проверить права и обязанности на релевантность данной юридической конструкции? Обращает на себя внимание факт того, что в исторической перспективе право изменяется под влиянием разных факторов: убеждений правоведов, изменения технологий и др., - но то, на что в первую очередь было обращено внимание при анализе суждений проф. Ричарда А. Манна 501 1.8. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010. 502 2.1.16. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010. 503 5.1.4 UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010. 504 Суждение, полученное через вывод. 505 Performance, notification, loyalty, obedience, accounting. // Kenneth W. Clarkson, Roger LeRoy Miller, Gaylord A. Jentz, Frank B. Cross. West's business law: text and cases: legal, ethical, international, and e-commerce environment. USA: Ohio. 2006. P. 643. 506 Содержание этой обязанности: разумная должная осмотрительность и навыки, наличие которых следует ожидать при данных обстоятельствах. 507 Содержание этой обязанности: агент должен информировать принципала о всех фактах, которые относятся к предмету договора. 508 Содержание этой обязанности: агент должен действовать исключительно во благо принципала, а не для себя (недопущение секретных доходов) и не для третьего лица, в т.ч. не раскрывать релевантную информацию (например, торговые секреты, клиентскую базу) кому бы то ни было, за исключением принципала. Cousins v. Realty Ventures, Inc.. Court of Appeal of Louisiana. Fifth Circuit. 2003. 844 So 2d 860. 509 Содержание этой обязанности: агент обязан следовать всем законным и недвусмысленным инструкциям принципала. 510 Содержание этой обязанности: агент обязан дать отчёт о всех имущественных правах, полученных от принципала и третьих лиц в пользу принципала и о всех имущественных правах, которые принадлежали принципалу и которыми агент распорядился; не допускать смешение имущества агента с имуществом принципала. 511 Compensation, reimbursement, indemnification, cooperation, safe working conditions. // Kenneth W. Clarkson, Roger LeRoy Miller, Gaylord A. Jentz, Frank B. Cross. West's business law: text and cases: legal, ethical, international, and ecommerce environment. USA: Ohio. 2006. P. 645. 512 Содержание этой обязанности: facio ut des. 513 Расходы и возмещаемые убытки должны быть релевантными и разумными при данных обстоятельствах, что проверяется посредством объективного и субъективного теста, в т.ч. на наличие небрежности и преступных действий агента. 514 Содержание этой обязанности: принципал должен помогать агенту в выполнении данных ему поручений и воздерживаться от любых действий, которые ведут к невозможности исполнения договора агентом. 123 и проф. Барри С. Робертса, - это судебные дела515, которые были ими приведены при описании обязанностей сторон. Из анализа судебных дел было видно, что судебный спор порождён деятельностью сторон, которая привела к конфликтной ситуации и которая потребовала, подчеркну это слово, именно потребовала для изменения деятельности сторон установления на уровне права элемента, ссылка на который позволит сторонам и суду изменить деятельность обязанной стороны. Поэтому, резюмируя, возможно утверждать, что тестом на релевантность прав и обязанностей сторон этого договора является выявление связи между правом, закреплённым на уровне законоположений или договора, и деятельностью обязанного субъекта, точнее того конечного результата, который предполагается сторонами по завершению деятельности обязанной стороны в рамках предмета договора. Поэтому, анализируя обязанность или право, необходимо будет найти ответ на вопрос: зачем нужно это право, как оно изменяет деятельность обязанного субъекта? Релевантность права или обязанности предмету договора коммерческого агентирования будет устанавливаться с помощью тестов. Исходным пунктом познания являются три положения: установление правовой связи между принципалом и коммерческим агентом, цель их совместной деятельности - создание клиентской базы принципала, конечный результат их деятельности зависит как от обеих сторон, так и от внешних обстоятельств. Первый тест: на право быть информированным. Агент провёл переговоры, оформил заказ на покупку товаров принципала, но заказ был либо принят принципалом, и агент получил право на вознаграждение, либо заказ был отвергнут принципалом. Эти действия описывают изменение состояния объекта. Исходя из общей цели деятельности сторон, можно сделать вывод, что на уровне законоположений или договора должно быть закреплено право быть информированным. Это право носит взаимный характер, т.к. обе стороны нуждаются в информации. Более того, их деятельность будет более эффективной, если уровень асимметричности между сторонами будет стремиться к нулю 516 . Вместе с тем, должен быть установлен предел использования этого права: в результате его использования субъекты не должны исчезать с рынка (отрицательная селекция). Активный обмен информацией, в т.ч. образцами, брошюрами, каталогами товаров, должен способствовать клиентоориентированности, конкурентоспособности, а также выработке взаимовыгодных договорных условий. 515 F.W. Myers & Co. v. Hunter Farms. 319 N.W.2d 186 (Iowa 1982) (duty of diligence, information); Detroit Lions and Billy Sims v. Jerry Argovitz. 580 F.Supp. 542 (1984) (fiduciary duties). 516 В реальности это суждение представляет собой упрощение, т.к. если осведомлённость сторон одинакова, то нет нужды в их кооперации. Вместе с тем, один аспект – это знать, но другой – делать. 124 Второй тест: на право отдавать приказ. Принципал получил информацию о состоянии рынка и информирует агента о том, чтобы тот в рамках переговоров устанавливал определённые условия, касающиеся цены, упаковки, сроков доставки и т.д. Должен ли агент следовать этим инструкциям? Агент оформляет заказ на товары, исходя из своего интереса в виде вознаграждения, в то время как принципалу нужно не только заключить договор, но и исполнить, а для этого условия договора с третьим лицом должны быть выполнимыми. Поэтому, если инструкция принципала объясняется возможностью последующего выполнения договора на наилучших условиях, то такую инструкцию следует поддерживать, а значит, нужно предоставить право принципалу давать инструкции агенту. Должно ли это право быть закреплено также за агентом? К примеру, агент знает, что на данной территории установлены определённые правила торговли, или что клиенты предпочитают покупать товар в определённой упаковке, поэтому он сообщает принципалу о необходимости соответствующих изменений. Если эту информацию принципал оставит без внимания, то это приведёт к отказу потенциальных покупателей оформлять заказ на товары. Очевидно, что принципал в угоду своим интересам, но за счёт интереса агента, не следует его инструкциям, что ведёт к потере клиентов. Поэтому полагаю, что право приказа должно носить обоюдный характер. В отношении этого права должен быть установлен предел использования: индикатором разумности приказа является рост продаж и клиентской базы. Вместе с тем, контрагент по договору коммерческого агентирования должен быть вправе принять на себя риск неисполнения приказа, но с компенсацией другой стороне причинённых этим убытков. Третий тест: на обязанность коммерческого агента активно получать информацию о рынке. Агент работает в контактном информационном канале сбыта, это значит, что он имеет возможность более хорошо изучить клиента, чем принципал, в т.ч. оценить его платежеспособность и устойчивость на рынке. Эта информация является критичной для принятия решения об условиях будущего договора между принципалом и клиентом. Если агент работает по принципу «оформил заказ – живи спокойно», значит, все проблемы, связанные с исполнением заказа, лежат только на принципале. Такой подход ведёт к снижению «качественных» характеристик клиентов и объёмов продаж. Очевидно, что существует потребность в активном сборе информации о рынке, которая может быть удовлетворена путём возложения соответствующей обязанности на коммерческого агента. В отношении этой обязанности должен быть установлен предел степени активности в виде максимальных усилий, а не требования достижения определённого результата, т.к. обязанный субъект действует в среде неопределённости результата. Подотчётность. Должны ли быть стороны подотчётны друг другу, или какая-либо из сторон? Зачем закреплять это право? Полагаю, что в рамках совместной деятельности сторон 125 самостоятельное закрепление этого права представляется излишним, т.к. речь идёт об информации, но в более узкой предметной области (Argumentum a majori ad minus517). Четвёртый тест: на право устанавливать правовые связи с другими субъектам с целью осуществления иной деятельности, приносящей доход, при условии отсутствия конфликта интересов. В рамках договора коммерческого агентирования стороны должны создавать клиентскую базу, которая будет обогащать как коммерческого агента, так и принципала. На мой взгляд, рассматриваемое право должно быть закреплено, но при изменении содержания термина «конфликт интересов», который должен пониматься как любые действия, которые приводят к снижению покупательной способности клиентской базы. Эти действия могут быть как на стороне агента, так и на стороне принципала. Это право представляет собой ограничение принципа свободы договора в свете ad hoc содержания термина «конфликт интересов». Пятый тест: на право коммерческого агента на вознаграждение. Это право должно быть закреплено, т.к. организационные и операционные издержки стороны договора несут самостоятельно. Необходимо отметить, что эти издержки должны быть релевантными предмету договора коммерческого агентирования. Поэтому, если агент должен совершить ряд дополнительных действий, то расходы на их совершение, должен нести принципал, и если их понёс агент, то эти расходы ему должны быть возмещены, т.к. он действовал как агент, а не как коммерческий агент. Шестой тест: на обязанность сторон действовать кооперативно. Должны ли стороны действовать кооперативно, сотрудничая? Да, но это, на мой взгляд, не право и не обязанность, это образ действий, при котором стороны понимают экономическую эффективность такой деятельности, важность учёта интереса контрагента, даже в ущерб своему сиюминутному интересу, но в угоду общему стратегическому интересу. Более того, кооперативные действия это результат, к которому приводят хозяйствующих субъектов другие права и обязанности. Эти действия позволяют субъекту понести в данный момент затраты большие, чем предусмотрено договором, но с гарантированным правом получить выгоду от достигнутого стратегического результата. Вышеприведённые тесты позволяют понять общую структуру прав и обязанностей сторон договора коммерческого агентирования, а также общую структуру правовых связей коммерческого агентирования (см. схему 8). На её основе возможно сформулировать задачи, которые стоят перед правом в части регулирования деятельности субъектов договора коммерческого агентирования. 517 Argumentum a maiorе ad minus. – (лат.) – Разрешено большее, значит, разрешено и меньшее. 126 Потенциальные клиенты 1 Потенциальные клиенты 2 Принципал 1 Коммерческий агент 1 Коммерческий агент 2 Принципал 2 Схема 8. Общая структура правовых связей коммерческого агентирования На этой схеме изображены связи с индексом 1 при нормальном ходе имущественного оборота, и с индексом 2 - при его искажении. Описав деятельность и поняв конечный предполагаемый результат этой деятельности, используя модель деятельности, возможно сформулировать следующие задачи, которые стоят перед законом и договором в части эффективного регулирования деятельности по договору коммерческого агентирования: 1. Активное снижение асимметричности информации между принципалом и коммерческим агентом; 2. Активный сбор информации коммерческим агентом о потенциальных клиентах; 3. Возможность для сторон устанавливать правовые связи с иными субъектами имущественного оборота при условии отсутствия конфликта интересов, т.е. иная деятельность сторон не должна причинять ущерб их клиентской базе (снижение объёма продаж, уровня доходности); 4. Обе стороны получают доход от их совместной деятельности; 5. В случае разрыва правовой связи коммерческий агент должен получить компенсацию за ущерб равный размеру дохода, который он получил бы, если бы договор не был бы прекращён. Принципал не может требовать такой компенсации в силу того, что он является производителем товаров, поэтому клиентская база, а, следовательно, и источник дохода у него с уходом коммерческого агента не исчезают; 6. Сохранение клиентской базы (contra bona fide миграция клиентов за коммерческим агентом, ограничение конкуренции, создание высокого уровня асимметричности информации в отношении третьих лиц (положения о конфиденциальности)); 7. Среда неопределённости действий и результата побуждает придать связи «принципал – агент» фидуциарный характер. Только наличие соответствующих абстракций на уровне права позволит принципалу и коммерческому агенту достичь желаемый результат, а именно: увеличить объём продаж. 127 Каждая из вышеназванных задач может быть решена посредством специального инструмента в виде права, обязанности или запрета, закреплённого либо в договоре коммерческого агентирования, либо на уровне законоположений. Рассмотрим эти инструменты. Первая задача может быть решена путём закрепления обязанности сторон договора коммерческого агентирования активно информировать друг друга обо всех аспектах их совместной деятельности (о товарах, среде сбыта, клиентах, финансовом состоянии и т.д.). Вторая задача может быть решена путём закрепления двух обязанностей коммерческого агента: первая — осуществлять активный сбор информации о потенциальных клиентах, и вторая — активно устанавливать контакты с потенциальными клиентами. Третья задача может быть решена путём установления права сторон договора коммерческого агентирования устанавливать правовые связи с другими субъектами имущественного оборота при условии отсутствия конфликта интересов. Четвёртая задача может быть решена путём закрепления обязанности принципала выплачивать коммерческому агенту вознаграждение в зависимости от объёма продаж принципала достигнутого в результате деятельности коммерческого агента. Пятая задача может быть решена путём установления права коммерческого агента на компенсацию при разрыве правовой связи «коммерческий агент – принципал». Шестая задача может быть решена путём закрепления трёх прав. Во-первых, право принципала на иск о сокращении размера компенсации в силу миграции за коммерческим агентом его клиентов (для предотвращения contra bona fide миграции клиентов за коммерческим агентом). Срок исковой давности по такому иску должен быть не менее трех месяцев, увеличенный на время создания клиентской базы коммерческим агентом, с даты разрыва правовой связи между сторонами договора коммерческого агентирования. При этом бремя доказывания по такому иску лежит на принципале. Во-вторых, право принципала запретить аналогичную деятельность агента после разрыва правовой связи между ними (для сохранения созданной клиентской базы). В-третьих, право принципала запретить агенту использовать и передавать информацию, которая стала ему известна в результате деятельности коммерческого агента в рамках договора коммерческого агентирования с данным принципалом на срок и на условиях по усмотрению этого принципала (для сохранения информации о клиентах и бизнес - модели принципала). Седьмая задача может быть решена путём закрепления права на пересмотр условий договора и взыскание убытков в судебном порядке в зависимости от достигнутого результата и 128 затраченных усилий сторон. Пределом использования этого права является стабильность имущественного оборота518. Такой представляется комбинация прав и обязанностей с точки зрения обеспечения эффективности деятельности субъектов коммерческого агентирования. Эта комбинация представляет собой минимальный релевантный предмету договора коммерческого агентирования набор прав и обязанностей сторон этого договора, который должен быть закреплен законодательно. Проанализируем519 права и обязанности сторон договора коммерческого агентирования520 с помощью модели прав и обязанностей, которая была получена в результате анализа деятельности участников коммерческого агентирования. Первый элемент модели: обязанность сторон договора коммерческого агентирования активно информировать друг друга обо всех аспектах их совместной деятельности (о товарах, среде сбыта, клиентах, финансовом состоянии и т.д.). В рассматриваемой обязанности можно выделить три ключевых элемента: «активно», «информировать», «все аспекты совместной деятельности». Что значит «активно информировать друг друга»? Это значит, что каждый субъект договора коммерческого агентирования должен понимать конечную цель совместной деятельности и степень влияния каждого своего действия на общий результат, и вследствие этого, не дожидаясь вопроса своего контрагента, информировать его о всех событиях и действиях, которые могут оказать влияние на принятие им решения. Как показывает судебная практика, важное значение имеют способы активного информирования: они должны быть экономически эффективными, современными. Так, в деле Гледхилл против Бэнтли Дизайнс (ЮК) лимитед521 иск коммерческого агента был отклонен: принципал (производитель мебели) вправе требовать от коммерческого агента использовать в качестве средства коммуникации электронную почту вместо факса. Что значит «информировать»? Это значит, передать сведения другому субъекту вне зависимости от способа и средств их передачи. При этом важно отметить, что контрагент в результате информирования должен приобрести новое состояние, а именно: состояние осведомлённости. Наличие или отсутствие такого состояния определяется посредством теста разумности. Иными словами, недопустимо, чтобы субъект договора подходил к этому вопросу 518 См. подробнее: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. - М., 2001. Анализ права (обязанности) будет проведён по следующему плану: содержание элементов права, их отношение к фидуциарности, приём их реализации в правовых актах Франции, Германии, Директиве ЕС, в модельных договорах коммерческого агентирования. 520 Объектом сравнения являются законоположения, регулирующие деятельность коммерческих агентов, ФРГ, Франции. 521 Gledhill v Bentley Designs (UK) Limited [2010] EWHC B8 (Mercantile). High court of Justice Queen`s bench division Birmingham district registry Mercantile court. 519 129 формально522. Необходимо отметить, что разные модели деятельности оказывают существенное влияние на уровень асимметричности информации между субъектами. Это представляется особенно важным при оценке фактических действий субъектов договора коммерческого агентирования в случае заявления одним из них иска об убытках. Так, Б. Хермалин и М. Катц утверждают, что субъектам торгового оборота важно различать желаемые действия своего партнера от всех остальных его действий523. Что значит «все аспекты совместной деятельности»? Это значит, что сведения, предоставляемые одним субъектом другому, должны быть релевантными предмету их совместной деятельности. Нельзя требовать предоставления нерелевантной информации. В рамках договора коммерческого агентирования такими дозволенными информационными областями являются следующие сведения, а именно: о заказах, об объёмах производства, об объёме продаж в определённом секторе рынка, о договоре купли-продажи, о нарушении прав принципала третьими лицами, о товаре (его технических и потребительских свойствах), о рынке (о клиентах и о конкурентах), о среде сбыта. Рассмотрим причины релевантности этих информационных областей. Юридическая модель, в которой право окончательного принятия заказа к исполнению принадлежит принципалу, предполагает зависимость между принятым заказом и правом коммерческого агента на вознаграждение. Ввиду этой зависимости сведения о судьбе заказа имеют существенное значение для коммерческого агента, поэтому принципал должен информировать коммерческого агента о статусе переданного им заказа, о заказе, полученном в обход коммерческого агента с подконтрольной ему территории продаж товара524. Обязательным Профессиональные элементом субъекты договора купли-продажи имущественного оборота является количество товара. заранее определяют объём производственного или сбытового цикла, что и находит отражение в таком показателе, как количество. Физическая невозможность обеспечить этот показатель ведёт к неисполнению 522 Например, глухому что-то говорить. Очевидно, что при такой ситуации субъект не будет осведомлён о факте, имевшем место и существенное значение для принятия им решения. 523 «…diversification activities may increase or decrease the principal’s information, depending on the particular structure of the activity..», - (англ.), - диверсификация деятельности может увеличить или уменьшить осведомлённость принципала в зависимости от особенностей структуры деятельности, «.. the principal cares only about whether he can distinguish between the agent’s taking a single desired action and all other actions», - (англ.), - принципал заботится только о том, чтобы он мог отличить желательное действие агента от всех его остальных действий. // Benjamin E. Hermalin, Michael L. Katz. Corporate diversification and agency. 2000. 524 «..The Principal shall inform the Agent without undue delay of his acceptance or rejection of the orders transmitted by the latter. The Principal may accept or reject any individual order transmitted by the Agent at his own discretion. The Agent has no authority to engage in any way the Principal, unless after he has received a specific written authorization to such effect..», - (англ.), - Принципал должен информировать агента без неоправданной задержки о принятии или отказе в принятии заказов, переданных агентом. Принципал может принимать или не принимать заказ, переданный агентом, по своему усмотрению. Агент не имеет полномочий обязывать принципала никаким образом, за исключением получения им специального письменного полномочия для осуществления таких действий. // ICC. Model commercial agency agreement. 2002. 130 договора между принципалом и третьим лицом, что влечёт убытки как на стороне субъектов договора купли-продажи, так и на стороне коммерческого агента, т.к. он лишается права на вознаграждение. Очевидно, что эти сведения напрямую затрагивают право коммерческого агента на вознаграждение. Сведения об объёме и условиях 525 продаж в определённом секторе рынка напрямую затрагивают процесс сбыта и позволяют принимать управленческие решения как в части операционного канала сбыта, так и в части информационного канала сбыта 526. Очевидно, что эти сведения представляют ценность для обоих субъектов коммерческого агентирования. Коммерческий агент работает «в полях», поэтому он осведомлён или имеет возможность быть осведомлённым о нарушениях прав принципала третьими лицами 527 , о среде сбыта, о состоянии рынка. В силу этой же причины он должен знать всё о товаре принципала, т.к. без этой информации невозможно представлять его для покупки третьим лицам. Сведения о данных предметных информационных областях могут содержаться в договоре, в уведомлениях и в инструкциях528. К традиционным фидуциарным обязанностям относят обязанность агента отчитываться перед принципалом529. Эта обязанность может рассматриваться как в узком, так и в широком смысле. В узком смысле – в том случае, если агент должен отчитаться по вверенным ему ценностям, которые принадлежат принципалу, в широком смысле – это предоставление полных и достоверных сведений о всех аспектах его деятельности, связанной с исполнением поручения принципала. Как представляется, в традиционном понимании информационный поток носит разовый односторонний характер: от агента к принципалу. Иное наблюдаем в рамках коммерческого агентирования: информационный поток имеет двустороннюю направленность постоянно. Наилучший результат может быть достигнут только при высоком уровне 525 When negotiating with customers, the Agent shall offer Products strictly in accordance with the terms and conditions of the contract of sale which the Principal has communicated to him, - (англ.), - В течение переговоров с клиентами агент должен предлагать товары в строгом соответствии с условиями договора продажи, которые были сообщены ему принципалом. // ICC. Model commercial agency agreement. 2002. 526 The parties shall make their best efforts to attain the targets agreed upon, but the non-attainment shall not be considered as a breach of the contract by a party, unless that party is clearly at fault, - (англ.), - Стороны должны приложить максимальные усилия для того, чтобы достичь запланированных целей, но недостижение их не должно рассматриваться как нарушение договора стороной, за исключением виновности этой стороны. Невиновная неспособность коммерческого агента достичь заданный уровень продаж не может служить основанием для взыскания с него убытков, но может служить основанием для прекращения договора, сокращения развиваемого им рынка или потери эксклюзивного права на развитие определённого рынка. // ICC. Model commercial agency agreement. 1961. 527 Коммерческий агент не осуществляет защиту прав принципала, он только информирует принципала о предполагаемом факте нарушения его прав. 528 Коммивояжёр отвечает в общем порядке перед государственным предприятием за все убытки по сделкам, совершенным им вопреки заключённого договора или полученных им инструкций. // Ст. 4 Положения о коммивояжёрах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом Народных Комиссаров 2 января 1923 года) // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19. 529 «..Traditional fiduciary duties include the following: ….a duty to account…», - (англ.), - традиционные фидуциарные обязанности включают в себя следующие: …обязанность отчитываться. // Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 8. 131 скоординированности деятельности обоих субъектов договора коммерческого агентирования, а такой уровень может быть достигнут только посредством двустороннего информационного обмена между этими постоянного субъектами. При активного чём здесь фидуциарность? Полагаю, что не при чём. Рассмотрим, как модельная обязанность была реализована в разных правовых актах. Модельный договор коммерческого агентирования, разработанный при активном участии проф. Фабио Бортолотти, содержит положения, которые полностью совпадают с положением модели диссертанта, а именно: оба субъекта должны быть осведомлены530. Эта обязанность реализована и во Франции, и в Германии, но с определёнными отличиями. Во Франции эта обязанность носит общий характер 531 и полностью по своему объёму одинакова модельному положению, в то время как Германия пошла по другому пути, а именно: перечисления предметных областей 532, в рамках которых такой обмен информацией возможен. Но значит ли это, что Германия пошла по пути ограничения предметных информационных областей? Нет, как показывает проф. К. Хопт 533 . Это отличие есть приём законодательной техники, который позволяет сформировать ассоциацию о предметной области (noscitur a sociis). Сравнив предметные области обмена информацией, возникает вопрос: должны ли стороны знать, когда им необходимо осуществить такой обмен информацией? Франция идёт по пути усмотрения сторон, которые работают на общий интерес 534 . Более того, коммерческий агент – профессионал535, который сам способен определить такой момент. Германия определяет момент коммуникации важностью информации, а именно: со стороны принципала - принятие или отклонение заказа третьего лица, снижение объёма производства, невозможность исполнения заказа, а также принятие заказа минуя коммерческого агента 536 , тогда как 530 «Agent to be kept informed», - (англ.), - агента обязаны информировать, «Principal to be kept informed»- (англ.), принципала обязаны информировать. // ICC. Model commercial agency agreement. 2002. 531 Article L134-4 Code de commerce. Les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information, - (фр.), – Ст. L134-4. Отношения между коммерческим агентом и поручителем регулируются посредством обязанности лояльности и обязанности взаимного обмена информацией. 532 § 86a HGB. (1) Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen, wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen, Geschäftsbedingungen, zur Verfügung zu stellen. – (нем.) – Принципал обязан передать коммерческому агенту для осуществления его деятельности необходимую информацию, а именно: образцы, чертежи, информацию о ценах, рекламные буклеты, информацию о договорных условиях. 533 Klaus J. Hopt. Handelsvertreterrecht: §§ 84-92 c, 54, 55 HGB mit Materialien. München. 2009. 534 Article L134-4 Code de commerce. Les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties. – (фр.), - Договоры, заключённые между коммерческими агентами и их принципалами, заключаются в общем интересе сторон. // Ст. L134-4 ФКК. 535 Article L134-4 Code de commerce. L'agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel, - (фр.), Коммерческий агент должен исполнять свои обязанности как хороший профессионал. // Ст. L134-4 ФКК. 536 § 86a HGB. 2) Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die erforderlichen Nachrichten zu geben. Er hat ihm unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vom Handelsvertreter vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäfts und die Nichtausführung eines von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts mitzuteilen. Er hat ihn unverzüglich zu unterrichten, wenn er Geschäfte voraussichtlich nur in erheblich geringerem 132 коммерческий агент должен информировать принципала о каждой сделке. Вместе с тем, различия в законодательной технике не искажают сути, а именно: сведения должны быть релевантными предмету деятельности обоих субъектов и должны быть сообщены контрагенту своевременно. Интересно отметить, что право приказа (reasonable instructions, angemessenen Weisungen, instructions raisonnables) не предусматривается ни законодательством Франции, ни законодательством Германии, в то время, как это право предусмотрено Директивой ЕС 86/653537 , а эти страны должны были привести своё законодательство в соответствие с этой директивой. Особенность этого права заключается в том, что оно в одностороннем порядке может изменить деятельность обязанного субъекта. Почему эти страны не имплементировали это право? Право отдать приказ и обязанность ему следовать проистекают из другой деятельности, а именно деятельности, в которой главную роль играет принципал. В рассматриваемой же мной деятельности ситуация обратная: возможный максимальный результат может быть достигнут не путём приказа, а путём комбинации права на информацию и понимания сторонами важности общего результата, т.е. стоит задача сделать деятельность субъектов договора коммерческого агентирования кооперативной. Директива ЕС 86/653 предусматривает право приказа принципала538, взаимное право на информацию и отдельно определяет предметные области этой информации539. Второй элемент модели: обязанность коммерческого агента осуществлять активный сбор информации о потенциальных клиентах и активно устанавливать контакты с потенциальными клиентами. В рассматриваемой обязанности можно выделить три ключевых элемента: «активный сбор информации», «о потенциальных клиентах», «активно устанавливать контакты». Что значит «активный сбор информации»? Деятельность коммерческого агента на морфологическом уровне выстраивается по модели «агент идёт за клиентом». Коммерческий агент обязан изучать конъюнктуру рынка не только в своём регионе, но и в смежных регионах. Он должен постоянно иметь актуальные данные о потоках движения товара, в т.ч. теневого, о Umfange abschließen kann oder will, als der Handelsvertreter unter gewöhnlichen Umständen erwarten konnte. – (нем.), Принципал обязан коммерческому агенту давать необходимые уведомления. Он обязан сообщать ему незамедлительно о принятии или об отказе в принятии заказов, переданных коммерческим агентом, или заключённых сделках без полномочий и неисполнении заказов, переданных им, или заключённых сделках. Он должен незамедлительно информировать его о том, что принципал предвидит значительное снижение объёма продаж, который он может или хотел бы достичь, принимая во внимание обычные ожидания коммерческого агента. // § 86a ГТУ. 537 Article 3 of Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents // Official Journal L 382, 31/12/1986 P. 0017 – 0021. 538 Наличие этого права в Директиве ЕС 86/653 продиктовано, на мой взгляд, влиянием англо-американской правовой традиции. 539 Эта директива отдельно выделяет информацию о товарах, о снижении объёма производства, о принятии или отклонении заказа, о неисполнении сделки. 133 правилах формирования цен, в т.ч. у конкурентов. Он должен знать и собирать данные не только о товарах прямых конкурентов, но и о замещающих товарах. Он должен собирать данные о среде сбыта: о правилах продажи товара, в т.ч. законодательство о правах потребителя, тенденции изменения правовой среды сбыта, в т.ч. право ВТО, которое определяет конъюнктуру рынка на макроэкономическом уровне. Что значит «потенциальные клиенты»? Коммерческий агент должен изучать потребности не только действующих клиентов, но и субъектов, которые могли бы стать клиентами при определённых условиях. Задачей коммерческого агента является выявление этих условий и обеспечение совместно с принципалом перевода этих условий в реальное предложение клиентам. Необходимо отметить, что коммерческий агент может действовать в разных каналах сбыта, поэтому сам коммерческий агент должен понимать своё место в системе каналов сбыта, место и роль потенциальных клиентов в объёме продаж, а также учитывать такой фактор, как межканальная миграция клиентов. Что значит «активно устанавливать контакты»? Это значит, что подстрекатель должен первым начинать коммуникацию или создавать условия для её начала. Задачей всех этих элементов является создание возможности для заключения сделок с третьими лицами. К традиционным фидуциарным обязанностям агента относят обязанность не упускать возможности для извлечения прибыли540, т.е. возможность «сорвать куш» уже есть, и ей надо только воспользоваться. И при чём здесь фидуциарность? Полагаю, что не при чём. Рассмотрим, как модельная обязанность была реализована в разных правовых актах. Законодательство Франции и Германии содержит положения, аналогичные модельной обязанности, но формулировки этих обязанностей значительно отличаются как от моих, так и между собой. Само наличие таких обязанностей неудивительно, так как эти обязанности являются сутью деятельности коммерческого агента. Законодательство Франции исходит из морфологического уровня системы коммерческого агентирования, поэтому акцент при формулировании законоположений делается на качественные характеристики коммерческого агента, который должен быть хорошим профессионалом, при одновременном возложении обязанности на принципала оценивать его деятельность по результату 541 , в то время как в Германии в обязанность коммерческому агенту вменяется прилагать усилия и защищать 540 Traditional fiduciary duties include the following: …a duty not to avoid business opportunities, - (англ.), традиционные фидуциарные обязанности включают в себя:..обязанность не упускать возможности для извлечения прибыли. // Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 8. 541 Article L134-4 Code de commerce. L'agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel ; le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat. – (фр.), - Принципал должен оценивать коммерческого агента мерой исполнения им своего поручения. // Ст. L134-4. ФКК. 134 интересы принципала 542 . Коммерческий агент не может защитить экономические интересы принципала, если будет пассивным участником рынка. Директива ЕС 86/653 обязывает коммерческого агента прилагать должные усилия при осуществлении его деятельности, т.е. обязывает его быть активным участником рынка 543 . Подстрекательство требует усилий и активности. Третий элемент модели: право сторон договора коммерческого агентирования устанавливать правовые связи с другими субъектами имущественного оборота при условии отсутствия конфликта интересов. В рассматриваемом праве можно выделить два ключевых элемента: «право устанавливать правовые связи с другими субъектами», «отсутствие конфликта интересов». Что значит «право устанавливать правовые связи с другими субъектами»? Это значит, что коммерческий агент может заключить договоры коммерческого агентирования с несколькими принципалами. Подстрекатель может работать в интересах разных лиц. Что значит «отсутствие конфликта интересов»? Термин «конфликт интересов» - это юридический термин, поэтому от его содержания будет зависеть объём фактически допустимых действий. Задача этого термина – создание и защита квазимонополии принципала на определённом сегменте рынка, который развивал или развивает коммерческий агент. Очевидно, что защита выстраивается против коммерческого агента, т.к. тот, кто создал, тот может и разрушить. Именно коммерческий агент создаёт клиентскую базу для принципала, это значит, что он может осуществить ряд действий, которые приведут к снижению покупательской способности клиентской базы. Содержание этого термина должно устанавливать ограничения только на аналогичную деятельность коммерческого агента, любые иные ограничения недопустимы. Эти ограничения должны чётко и ясно определять виды товаров, клиентов или их группы, а также географический регион. Необходимо также оговорить судьбу конфиденциальной информации, доступ к которой получает коммерческий агент в процессе исполнения договора коммерческого агентирования: её разглашение может быть запрещено «навечно». Конфиденциальная информация – это специальный правовой режим, который должен быть учтён при заключении договора коммерческого агентирования. Также должен быть учтён резидуальный эффект от использования этой информации. Полагают, что обязанность агента традиционным фидуциарным обязанностям 542 544 избегать конфликта интереса относится к . Средством разрешения конфликта интересов § 86. (1) Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen; er hat hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen.- (нем.), - Коммерческий агент должен прилагать усилия для получения заказов или заключения сделок. Он должен, делая это, защищать интересы принципала. // П. 1 § 86. ГТУ. 543 Article 3 of Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents // Official Journal L 382, 31/12/1986 P. 0017 – 0021. 135 является полное раскрытие информации коммерческим агентом принципалу, и наоборот. И при чём здесь фидуциарность? Полагаю, что не при чём. Рассмотрим, как модельное право реализовано в разных правовых актах. Законодательство Германии запрещает коммерческому агенту представлять интересы других принципалов, при этом, как пишет проф. К. Хопт, об этом специально даже упоминать не нужно, т.к. это очевидное следствие самой деятельности коммерческого агента 545, в то время как Франция установила положение, которое разрешает коммерческому агенту представлять интересы других принципалов, но не конкурирующих между собой. Более того, с согласия принципала коммерческий агент может представлять интересы и конкурирующих принципалов546. Статья 20 Директивы ЕС 86/653 предусматривает, что любые положения договора коммерческого агентирования, ограничивающие деятельность коммерческого агента, в т.ч. после окончания действия этого договора, должны быть только в письменной форме и с чётким определением сегмента рынка, на который эти ограничения распространяются. Более того, Директива предусматривает, что срок этих ограничений не может превышать двух лет с даты прекращения действия договора коммерческого агентирования547. Четвёртый элемент модели: обязанность принципала выплачивать коммерческому агенту вознаграждение в зависимости от объёма продаж, достигнутого в результате деятельности коммерческого агента. В рассматриваемой обязанности можно выделить один ключевой элемент: «вознаграждение в зависимости от объёма продаж». Этот элемент наглядно показывает, что в договоре коммерческого агентирования установлена строгая привязка размера вознаграждения коммерческого агента к объёму продаж, достигнутого при его участии. Это правило базируется на формуле «чья выгода, того и риск». В этой связи необходимо отметить, что коммерческий агент ведёт не чужое дело, а своё. Суть его дела – умение подстрекать к заключению договора. Представление о коммерческом агенте как о субъекте, который ведёт чужое дело, неверно, т.к. формируется с подменой разноуровневых абстракций. Для коммерческого агента его принципал – это такой же клиент, как и третье лицо для принципала. Коммерческий агент способствует сбыту чужих товаров, но дело он ведёт 544 «..Traditional fiduciary duties include the following: … a duty not to put himself into positions of conflict of interest..», - (англ.), - Традиционные фидуциарные обязанности включают в себя: ..обязанность не ставить себя в положение конфликта интересов. // Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 8. 545 Klaus J. Hopt. Handelsvertreterrecht: §§ 84-92 c, 54, 55 HGB mit Materialien. Munchen. 2009. 546 Article L134-3 Code de commerce. L'agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d'une entreprise concurrente de celle de l'un de ses mandants sans accord de ce dernier. – (фр.), - Коммерческий агент может представлять других новых принципалов без разрешения своего принципала. // Ст. L134-3 ФКК. 547 Atl. 20 of Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents // Official Journal L 382, 31/12/1986 P. 0017 – 0021. 136 своё, поэтому и расходы он несёт сам на своё дело. Вместе с тем, этот факт не мешает сторонам договориться о покрытии части расходов коммерческого агента принципалом. Вознаграждение может быть фиксированным 548 , переменным и фиксированным с переменной частью. Ключевыми аспектами регулирования вознаграждения коммерческого агента, которые затрагиваются не только на уровне законоположений, но и на уровне договора, являются: момент возникновения права на вознаграждение 549 , формула расчёта вознаграждения, дата фактического расчёта, способ расчёта, потеря права на вознаграждение550. Дело Чевассус-Маркс Эаз против Груп Данон551 позволило придать иной смысл ст. 7 (2) Директивы ЕС 86/683, по которой коммерческий агент имеет право на вознаграждение вне зависимости от затраченных им усилий при условии договора о наделении его эксклюзивным правом представлять интересы принципала на определённой территории. Однако, Европейский суд Справедливости сказал, что это не так: нет усилий – нет вознаграждения. Вместе с тем, в деле Георджиос Контоджеоргас против Картонпак АЕ 552 суд пришёл к выводу, что коммерческий агент имеет право на вознаграждение, если заказ поступил с территории или группы клиентов, право на развитие которых имел исключительно данный коммерческий агент. Остроту проблемы уплаты вознаграждения агенту показывает и российская судебная практика553. Необходимо отметить, что коммерческий агент получает вознаграждение только за те действия, которые предусматриваются предметом договора коммерческого агентирования. Все иные функции, обязанности, которые могут быть возложены на коммерческого агента, являются дополнительными услугами со стороны этого субъекта, поэтому подлежат отдельной оплате. Такими обязанностями в торговом обороте являются делькредере 554, инкассирование, 548 Такой вид вознаграждения не порождает право на компенсацию в случае расторжения договора коммерческого агентирования во многих юрисдикциях. 549 Этот момент может быть определён датой отправления или принятия заказа, или исполнения заказа принципалом, или оплаты клиентом заказа. 550 Общепринято, что такое право на вознаграждение прекращается ввиду неисполнения заказа не по вине принципала, в силу аннулирования заказа третьим лицом, а также в силу неплатёжеспособности клиента. 551 Chevassus-Marchs Heirs v. Groupe Danone (C-19/07) All England Reporter. Court of Justice of the European Communities (First Chamber) [2008] All ER (D) 58 (Jan). 552 Georgios Kontogeorgas v. Kartonpak AE. Judgment of 12. 12. 1996 — Case C-104/95 European Court of Justice for the Polimeles Protodikio, Athens. AE 1999 1 CMLR 1093. 553 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.04.2015 N Ф05-901/2015 по делу N А41-32203/14; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.04.2015 N Ф05-3531/2015 по делу N А40-17344/14; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.03.2015 N Ф01-607/2015 по делу N А393231/2014; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 03.04.2015 N Ф01-824/2015 по делу N А31-4495/2014; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.08.2014 по делу N А4324316/2013; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.08.2014 по делу N А79-1290/2014; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 11.03.2014 N Ф03-335/2014 по делу N А04-3832/2012; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 11.02.2015 по делу N А68-4535/2014. 554 Вознаграждение уплачивается за проверку контрагента, т.е. за проявление осмотрительности выше, чем diligentia, quam suis rebus, - (лат.), - Осмотрительность, которую субъект проявляет к своим вещам. 137 послепродажное обслуживание клиентов, управление консигнационными складами, – всё это функции агента, а не коммерческого агента. К традиционным фидуциарным обязанностям агента в данном контексте относятся две обязанности: первая – обязанность не получать тайных доходов, вторая – обязанность не брать взяток555. Но возникает вопрос: это обязанности? Полагаю, что нет. Это запрет, который, как представляется, является неотъемлемой частью деятельности в среде неопределённости. Рассмотрим, как модельная обязанность реализована в разных правовых актах. Законодательство и Франции, и Германии содержит положения, посвящённые вознаграждению коммерческого агента. Во Франции предусмотрено, что вознаграждение может быть фиксированным или переменным в зависимости от числа и суммы сделок. Последний вариант оплаты порождает юридические последствия, которые отсутствуют при первом варианте оплаты556. В Германии различают три вида вознаграждения: за сделки, за обеспечение исполнения обязательства третьим лицом 557 , за инкассирование 558 денежных средств. В основе этого положения - понимание различия между деятельностью коммерческого агента и иной деятельностью. Во Франции и в Германии 559 размер вознаграждения определяется договором, а при отсутствии таких положений – обычаем, принятым в сфере деятельности и в местности, где 555 «..Traditional fiduciary duties include the following: …a duty not to take secret profit, a duty not to accept bribes..», (англ.), - Традиционные фидуциарные обязанности включают в себя: обязанность не извлекать секретных доходов, обязанность не брать взяток». // Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 8. 556 Диссертант считает необходимым привести перевод статей. Article L134-5 Code de commerce. Tout élément de la rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires constitue une commission au sens du présent chapitre. – (фр.), - Все элементы вознаграждения, которые изменяются в зависимости от количества сделок или от выручки, составляют комиссию в смысле этой главы. Les articles L. 134-6 à L. 134-9 s'appliquent lorsque l'agent est rémunéré en tout ou partie à la commission ainsi définie. – (фр.), Статьи с L. 134-6 по L. 134-9 применяются, если коммерческий агент получает всё вознаграждение или его часть в виде комиссии. // Ст. L134-5 ФКК. 557 § 86b. (1) Verpflichtet sich ein Handelsvertreter, für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem Geschäft einzustehen, so kann er eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen; der Anspruch kann im Voraus nicht ausgeschlossen werden. Die Verpflichtung kann nur für ein bestimmtes Geschäft oder für solche Geschäfte mit bestimmten Dritten übernommen werden, die der Handelsvertreter vermittelt oder abschließt. Die Übernahme bedarf der Schriftform. (2) Der Anspruch auf die Delkredereprovision entsteht mit dem Abschluß des Geschäfts. – (нем.), - (1) Коммерческий агент вправе требовать особое вознаграждение (вознаграждение за делькредере) за исполнение обязательства клиентом по сделке. Это требование не может быть исключено заранее. Делькредере обязанность может быть только в отношении определённых сделок или в отношении определённых третьих лиц, с которыми коммерческий агент проводит переговоры или заключает сделки. Такое обязательство требует письменной формы. (2) Право на вознаграждение за делькредере возникает с момента заключения сделки. // П. 1 и п. 2 § 86b ГТУ. 558 § 87. (4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge. – (нем.), - В дополнение к требованию о вознаграждении за заключённые сделки, коммерческий агент вправе потребовать вознаграждение за инкассацию денег, собранных им. // П. 4 § 87. ГТУ. 559 § 87b. (1) Ist die Höhe der Provision nicht bestimmt, so ist der übliche Satz als vereinbart anzusehen. (2) Die Provision ist von dem Entgelt zu berechnen, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. Nachlässe bei Barzahlung sind nicht abzuziehen; dasselbe gilt für Nebenkosten, namentlich für Fracht, Verpackung, Zoll, Steuern, es sei denn, daß die Nebenkosten dem Dritten besonders in Rechnung gestellt sind. – (нем.), - Если размер вознаграждения не определён, то 138 коммерческий агент осуществляет свою деятельность 560 . Неудивительно, рынок всегда определяет цену, в т.ч. и на услуги подстрекателей. ФКК и ГТУ 561 предусматривают возникновение права на вознаграждение у коммерческого агента только при соблюдении ряда условий, а именно: сделка исполнена в период действия договора, её совершение связано с деятельностью коммерческого агента, как до заключения договора коммерческого агентирования, в течение его действия, так и после прекращения действия договора. ГТУ называет такие же условия 562, но содержит ещё и общие положения о вознаграждении коммерческого агента 563 . Неважно, когда осуществил свою он считается обычным для данного места совершения сделок. Комиссия коммерческого агента считается с суммы платежа, которую третье лицо или принципал обязаны уплатить. Скидки и любые дополнительные расходы, такие как: фрахт, упаковка, пошлины, налоги, - не вычитаются, если они не были выделены для расчёта третьему лицу отдельно. // П.1 и п. 2 § 87b ГТУ. 560 Article L134-5 Code de commerce. Dans le silence du contrat, l'agent commercial a droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués, dans le secteur d'activité couvert par son mandat, là où il exerce son activité. En l'absence d'usages, l'agent commercial a droit à une rémunération raisonnable qui tient compte de tous les éléments qui ont trait à l'opération. – (фр.), - В случае если иное не определено договором, коммерческий агент имеет право на вознаграждение в соответствии с обычаями в секторе деятельности его полномочия, где он осуществляет свою деятельность. Если отсутствует обычай, коммерческий агент имеет право на разумное вознаграждение, которое рассчитывается с учётом всех элементов его деятельности. // Ст. L134-5 ФКК. 561 § 87 (3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn 1. er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder 2. vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. Der Anspruch auf Provision nach Satz 1 steht dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht. – (нем.), - Если сделка была заключена после прекращения срока действия договора, коммерческий агент имеет право на вознаграждение только если: 1. он провёл переговоры или инициировал и подготовил почву для заключения сделки так, что заключение сделки относится большей частью на его усилия, на его деятельность, и сделка заключена в разумный срок после прекращения действия договора, или 2. перед прекращением договора было сделано предложение третьим лицом о заключении сделки, и этому способствовал коммерческий агент. Требование о пропорционально приложенным усилиям вознаграждении имеет также следующий коммерческий агент, если при всех обстоятельствах его деятельности этого требует справедливость. // П. 3 § 87 ГТУ. 562 § 87a. (1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat. – (нем.), - Коммерческий агент имеет право на вознаграждение тогда, когда принципал исполнил договор, …но не позднее последнего дня следующего месяца. Коммерческий агент имеет право на вознаграждение вне зависимости от соглашения тогда, когда третье лицо исполнило договор. (2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren. – Если будет установлено, что третье лицо не может исполнить договор, то право на вознаграждение прекращается и заранее полученное вознаграждение подлежит возврату. (3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. – (нем.), - Коммерческий агент имеет право на вознаграждение даже тогда, когда будет установлено, что принципал не может исполнить своё обязательство полностью или частично в соответствии с условиями соглашения. Право на вознаграждение прекращается ввиду неисполнения, если будет установлено, что неисполнение вызвано обстоятельствами, за которые принципал не отвечает. (4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist. – (нем.), - Расчёт между сторонами по комиссии должен быть произведён в последний день месяца, в котором возникло право на вознаграждение. // § 87a ГТУ. 563 § 87. (1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für 139 деятельность пострекатель, важно, что в интересах этого принципала, который и заплатит ему за результат. Более того, если коммерческому агенту было предоставлено эксклюзивное право на развитие рынка на определённой территории, или определённой группы клиентов, то единственным условием, которое должно быть соблюдено, чтобы возникло право на вознаграждение, является наличие действующего договора коммерческого агентирования564. На мой взгляд, это положение носит защитный характер, т.к. ничем иным его объяснить нельзя. Сомнительно, что подстрекателю платят за то, что он является субъектом договора. Но даже в том случае, если срок действия договора истёк, и сделка была исполнена после даты срока действия договора, то коммерческий агент всё равно имеет право на вознаграждение, если заключение сделки было возможно исключительному вмешательству этого агента при условии, что сделка заключена в разумный срок после этой даты, или заказ получен в течение действия договора, но сделка будет исполнена позже даты срока действия договора565 . В этих положениях отражается особенность подстрекательства, его отложенный эффект. Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht. – (нем.), - Коммерческий агент имеет право на вознаграждение по всем сделкам, заключённым в период действия договора с принципалом, которые явились результатом его прошлой деятельности или деятельности в период действия договора. Он не имеет право на вознаграждение, которое относится к деятельности его предшественника. (2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht. – (нем.), - Если коммерческому агенту предоставлено эксклюзивное право развивать рынок на определённой территории или определённой группы клиентов, то он имеет право на вознаграждение от любой заключённой сделки с клиентом его территории или из его группы клиентов вне зависимости от приложенных им усилий, но в период действия договора коммерческого агентирования. Это правило не применяется, если заключение сделки вызвано действиями его предшественника. // § 87 ГТУ. 564 Article L134-6 Code de commerce. Pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission définie à l'article L. 134-5 lorsqu'elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l'opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre. Lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé, l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe. – (фр.), - По всем заключённым сделкам в течение срока действия договора коммерческого агентирования, коммерческий агент имеет право на вознаграждение … если заключение сделки вызвано его усилиями как до вступления в силу договора коммерческого агентирования, так и в течение срока действия этого договора. Если коммерческому агенту предоставлено право развивать рынок на определённой территории или определённой группы клиентов, то коммерческий агент имеет право на вознаграждение по всем сделкам, заключённым с субъектами, которые принадлежат этому определённому рынку. // Ст. L134-6 ФКК. 565 Article L134-7 Code de commerce. Pour toute opération commerciale conclue après la cessation du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission, soit lorsque l'opération est principalement due à son activité au cours du contrat d'agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat, soit lorsque, dans les conditions prévues à l'article L. 134-6, l'ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l'agent commercial avant la cessation du contrat d'agence. – (фр.), - По всем сделкам, заключённым после даты окончания срока действия договора коммерческого агентирования, коммерческий агент имеет право на вознаграждение, если заключение сделки обязано его усилиям, и сделка была заключена в разумный срок после окончания срока действия договора…, или, когда заказ от третьего лица был получен принципалом или коммерческим агентом до срока окончания договора коммерческого агентирования. // Ст. L134-7 ФКК. 140 Вместе с тем, если заказ обязан усилиям предыдущего агента, то вознаграждение получит он, а не новый коммерческий агент. Более того, если обстоятельства указывают, что заказ обязан своим появлением усилиям обоих коммерческих агентов, то вознаграждение делится между ними справедливо 566 . Эти положения закрепляют формулу «чьи усилия, того и прибыль». Право на вознаграждение может быть реализовано, если принципал исполнил или должен был исполнить своё обязательство, или третье лицо исполнило своё обязательство, или должно было исполнить при условии, что принципал исполнил своё обязательство567. Это положение делает акцент на достигнутом результате переговоров. Расчёты между принципалом и коммерческим агентом должны быть произведены не позднее последнего дня месяца квартала, в котором возникло право на вознаграждение. Это положение защищает интересы коммерческого агента, не позволяя принципалу пользоваться чужими деньгами. Право на вознаграждение прекращается, если будет установлено, что сделка не может быть исполнена, но не по вине принципала 568 . Нет результата – нет и вознаграждения подстрекателя. Статьи с шестой по одиннадцатую Директивы ЕС 86/653 предусматривают, что вознаграждение коммерческого агента должно быть разумным, обычным в месте, где коммерческий агент осуществляет свою деятельность. Иными словами, вознаграждение должно быть рыночным, т.е. соответствовать рынку услуг коммерческих агентов. Директива различает два вида вознаграждений: переменное – в зависимости от объёма продаж и (или) количества заключённых сделок, и фиксированное. При этом право на вознаграждение может возникнуть 566 Article L134-8. L'agent commercial n'a pas droit à la commission prévue à l'article L. 134-6 si celle-ci est due, en vertu de l'article L. 134-7, à l'agent commercial précédent, à moins que les circonstances rendent équitable de partager la commission entre les agents commerciaux. – (фр.), - Коммерческий агент не имеет право на вознаграждение ..если заключение сделки обязано усилиям предшествующего коммерческого агента, за исключением, если обстоятельства указывают, что было бы справедливо разделить вознаграждение между коммерческими агентами. // Ст. L134-8 ФКК. 567 Article L134-9. La commission est acquise dès que le mandant a exécuté l'opération ou devrait l'avoir exécutée en vertu de l'accord conclu avec le tiers ou bien encore dès que le tiers a exécuté l'opération. La commission est acquise au plus tard lorsque le tiers a exécuté sa part de l'opération ou devrait l'avoir exécutée si le mandant avait exécuté sa propre part. Elle est payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise.- (фр.), - Право на вознаграждение возникает у коммерческого агента тогда, когда принципал исполнил сделку или должен был исполнить в соответствии с договором с третьим лицом, или третье лицо исполнило сделку. Самое позднее, когда возникает право на вознаграждение, определяется датой исполнения третьим лицом своего обязательства, или, когда третье лицо должно было исполнить своё обязательство при условии, что принципал уже исполнил своё обязательство. Расчёты по комиссии должны быть проведены не позднее последнего дня месяца, который следует кварталу, в котором возникло право на вознаграждение. // Ст. L134-9 ФКК. 568 Article L134-10. Le droit à la commission ne peut s'éteindre que s'il est établi que le contrat entre le tiers et le mandant ne sera pas exécuté et si l'inexécution n'est pas due à des circonstances imputables au mandant. Les commissions que l'agent commercial a déjà perçues sont remboursées si le droit y afférent est éteint. – (фр.), - Право на вознаграждение не возникает, если договор между принципалом и третьим лицом не исполнен, и неисполнение не связано с виновными действиями принципала. Полученное вознаграждение по такой сделке подлежит возврату принципалу. // Ст. L134-10 ФКК. 141 как до заключения договора коммерческого агентирования, так и после прекращения его действия. Главное, чтобы получение заказа принципалом было связано с усилиями коммерческого агента, и результат этих усилий был воплощён в разумное время после их приложения 569 . Фиксированное вознаграждение снимает с коммерческого агента рыночные риски, что находит своё отражение на стадии прекращения договорной связи570. В России вознаграждение коммерческого агента определялось в процентном отношении к сумме счетов по принятым при его посредстве заказам или по проданному при его посредстве товару, т.е. в зависимости от выручки571 или от объёма продаж в количественном выражении. При этом право на вознаграждение связывалось с оплатой клиентом заказанного товара, расчёт же с коммерческим агентом должен был произведен не позже семи дней с момента такой оплаты 572 . Эти правила, на мой взгляд, наиболее полно отражают суть коммерческого агентирования: коммерческий подстрекатель получает вознаграждение только за результат. Оставшиеся элементы модели будут проанализированы в пятом параграфе этой главы. Сейчас же будет рассмотрено взаимное влияние юридических связей в рамках коммерческого агентирования. Иными словами, диссертанту предстоит установить взаимную обусловленность прав и обязанностей из договора коммерческого агентирования со связанными с ним обязательствами. В России впервые этот вопрос обозначил проф. Пугинский Б.И. Диссертанту же предстоит в рамках настоящего исследования продемонстрировать влияние правовых связей друг на друга. В рамках коммерческого агентирования возможно выделить юридические связи 573 : «коммерческий агент – принципал», «принципал – третье лицо»574, а также фактические связи: 569 Articles 6-11 of Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents // Official Journal L 382, 31/12/1986 P. 0017 – 0021. 570 Сujus commodom - ejus periculum – (лат.), - чья выгода, того и риск. 571 В этом случае коммерческий агент сам должен был определять ценовую политику: принципал ему предоставлял только минимальные цены продажи. 572 Ст. 8 Положения о коммивояжёрах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом Народных Комиссаров 2 января 1923 года) // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19. 573 В разных областях знания термин «связь» имеет разное содержание. Поэтому очень важно определить контекст для использования этого термина и не упускать его из вида в процессе рассуждений. Общее содержание термина «связь» в рамках настоящего исследования определяется мной как промежуточный элемент, посредством которого происходит появление новой конфигурации системы как результата изменения одного элемента прежней конфигурации системы. Термин «влияние связи» обозначает процесс появления новой конфигурации элементов. При этом нужно понимать, что наблюдатель фиксирует первоначальную конфигурацию системы (основу), выделяет триггер (причину), который представляет собой изменённое состояние особого элемента прежней конфигурации системы вкупе с новым внешним (или внутренним) элементом, который вызвал изменение особого элемента, а также фиксирует новую конфигурацию системы (результат). Только фиксация всех этих элементов позволяет наблюдателю утверждать, что система изменилась. Термин «влияние правовых связей» представляет собой влияние связей на уровне законоположений, при этом должны быть рассмотрены четыре области влияния: «знак 1 – знак 2», «знак 2 – знак 1», «деятельность – знак», «знак – деятельность». Термин «взаимное влияние правовых связей» обозначает ситуацию, при которой имеет место влияние в области «знак 1 – знак 2» и «знак 2 – знак 1». См. также Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. С. 170. 574 Третье лицо будет меняться в зависимости от вида канала сбыта, в котором работает коммерческий агент. 142 «коммерческий агент – принципал», «принципал – третье лицо», «коммерческий агент – третье лицо», но при таком способе отвлечения абстракций возможна аберрация при постановке проблемы, а именно: фактические связи – это вторичная абстракция, отвлечённая от схемы, описывающей деятельность участников коммерческого агентирования, поэтому искать или ставить вопрос о влиянии фактических связей друг на друга представляется ошибочным. Фактические связи – это обобщённая вторичная абстракция первичных абстракций о деятельности коммерческого агента, принципала и третьего лица. Юридическая связь «принципал - коммерческий агент» оформляется договором коммерческого агентирования, в то время как юридическая связь «принципал-третье лицо» оформляется договором купли-продажи. Что объединяет эти два договора в рамках коммерческого агентирования? Они оба обслуживают процесс сбыта товаров, при этом первый договор, при соответствующих теоретических упрощениях и допущениях, представляет собой юридическую форму информационного канала сбыта, тогда как второй – физического (операционного) канала сбыта. Что это значит? Это значит, что на процесс сбыта товаров оказывают влияние оба договора, которые могут либо стимулировать процесс сбыта, либо замедлять. Поэтому представляется важным вопрос о взаимном влиянии юридических связей в рамках коммерческого агентирования. Зачем нужна деятельность принципала и коммерческого агента в рамках коммерческого агентирования? Главное её назначение – это распространение информации о товаре. Принципал через коммерческого агента не только ищет «нужных» покупателей товара, но и вырабатывает договорные условия договора купли-продажи, которые регулируют деятельность принципала и третьего лица. Зачем нужна деятельность принципала и третьего лица в рамках коммерческого агентирования? Главное её назначение – это физическое перемещение товара на основе договорных условий, которые были выработаны в результате деятельности коммерческого агента. Таким образом, задача оценки взаимного влияния связей в рамках коммерческого агентирования может быть редуцирована для целей настоящего исследования до вопроса о влиянии информационного канала сбыта товаров на операционный канал сбыта товаров, и наоборот. Исходный пункт познания. Оба договора являются самостоятельными явлениями на уровне законоположений и регулируют разную деятельность на морфологическом уровне. Вместе с тем, на уровне процесса эти самостоятельные явления теряют свои отличия, становясь элементами одной и той же системы, т.е. становятся частями целого. Более того, оба договора представляют собой самостоятельные целостные наборы элементов (прав и обязанностей), 143 которые на уровне процесса теряют свою самостоятельность, представляя собой определенную конфигурацию системы, которая обеспечивает определённый результат процесса сбыта товаров, т.е. объём сбыта в количественном и ценовом выражении и скорость сбыта товаров. Такая целостность двух систем элементов обеспечивается за счёт связи однородных элементов, которые существуют в обоих договорах. Полагаю, что такими однородными элементами, или связующими элементами, являются в договоре коммерческого агентирования сведения о потребительских свойствах товара, а также желаемый объём сбыта товара в количественном и ценовом выражении. Раскрытие этих элементов приводит к следующим положениям договора купли-продажи: наименованию товара, его количеству, упаковке, маркировке, его качеству, порядку приёмки, сроков поставки, условий перевозки, погрузки и выгрузки, условий хранения и последующей реализации, а также цены товара. Итак, была установлена связь между двумя договорами. Важным представляется отметить, что на процесс сбыта товара оказывает влияние не отдельный договор куплипродажи, или договор коммерческого агентирования, а конфигурация элементов договора купли-продажи и договора коммерческого агентирования. Объём и содержание этих элементов определяют количественные показатели процесса сбыта товаров. Необходимо отметить, что договор купли-продажи и договор коммерческого агентирования в рамках коммерческого агентирования представляют собой торговые договоры, а одной из особенностей этих договоров является наличие в этих договорах организационных условий, которые объединяют деятельность субъектов на морфологическом уровне и уровне организации материала. Качественные характеристики организационных условий торговых договоров, т.е. содержание организационных условий, на мой взгляд, являются определяющими элементами на уровне договора, которые определяют качественные и количественные показатели потока сбыта товара. Обобщение договорной и судебной практики позволяет утверждать следующее. Вопервых, организационные условия могут формировать три вида (схемы) информационного канала сбыта: прямой, непрямой и смешанный. Прямая схема предполагает движение информации от принципала к третьему лицу и обратно исключительно через коммерческого агента, тогда как непрямая предполагает круговую передачу информации по схеме «принципал – агент – третье лицо – принципал», т.е. между принципалом и третьим лицом существует односторонняя передача информации от третьего лица к принципалу. При смешанной схеме передачи информации информация движется как в прямой схеме, но вдобавок к ней существует ещё и односторонняя передача информации от третьего лица к принципалу. Выбор сторонами той или иной модели структуры информационного канала сбыта зависит от конкретных фактических обстоятельств, в том числе от прогнозируемых показателей 144 процесса сбыта товаров, от качественных характеристик субъектов на морфологическом уровне. Во-вторых, деятельность участников коммерческого агентирования в рассматриваемом контексте может оказывать как положительное, так и отрицательное575 влияние на фактические связи между субъектами коммерческого агентирования, что, в свою очередь, приводит к изменениям на уровне законоположений и договора. Положительное влияние связей ведёт к саморегулированию деятельности субъектов 576 . Нельзя не отметить, что правовая связь «принципал – третье лицо» служит цели физического перемещения товара, и это перемещение должно быть «гладким», т.е. нужный товар должен быть доставлен нужному покупателю в нужное время. Если задача поиска «нужного покупателя» - всецело обязанность коммерческого агента, то создание «нужного товара» и обеспечение его в «нужное время» - это задачи, которые могут быть успешно решены только при хорошо скоординированной совместной деятельности коммерческого агента, принципала и третьего лица. Отрицательное влияние связей приводит к тому, что целостность процесса сбыта товаров нарушается. Диссертант выделяет три вида отрицательного влияния связей в рамках коммерческого агентирования 577 . Во-первых, деятельность, направленная на исключение из системы связей принципала. Во-вторых, деятельность, направленная на исключение из системы связей коммерческого агента. В-третьих, деятельность, направленная на исключение из системы связей третьего лица. Ниже приведена схема 9, описывающая положительное (деятельность 1) и отрицательное (деятельности 2, 3, 4) влияние связей друг на друга. Коммерческий агент Принципал Третье лицо Деятельность 1 Деятельность 1 Деятельность 2 Деятельность 2 Деятельность 3 Деятельность 4 Деятельность 1 Деятельность 3 Деятельность 4 Схема 9. Взаимное влияние правовых связей на деятельность участников коммерческого агентирования 575 Термин «положительное влияние» обозначает деятельность, которая ведёт к оптимизации и эффективности процесса сбыта. Термин «отрицательное влияние» обозначает деятельность, которая не ведёт к оптимизации и эффективности процесса сбыта товара. 576 Подробнее см. § 4 первой главы настоящего диссертационного исследования. 577 Эти же виды влияния возможно обнаружить и в рамках агентского договора. 145 Деятельность 1 представляет собой скоординированную деятельность субъектов 578 , в рамках которой все стороны стремятся достичь максимально возможный результат для всех участников рынка. Деятельность 2 представляет собой результат сговора принципала и агента, направленного против интересов третьего лица с целью причинения ему ущерба в размере цены сделки, которую третье лицо заплатит в результате деятельности агента. Деятельность 3 представляет собой результат сговора агента и третьего лица, направленного на значительную минимизацию прибыли принципала. Деятельность 4 представляет собой результат сговора принципала и третьего лица, направленного на исключение коммерческого агента из цепи получения дохода579. Детальный анализ отрицательного влияния представляет собой специальный вопрос, требующий самостоятельного исследования580. Поэтому детально в этой работе он освещён не будет, за исключением ряда аспектов. Вместе с тем, отмечу, что отрицательное влияние может быть блокировано как с помощью законоположений 581 , в том числе уголовно-правового характера, так и с помощью организационных мер, направленных на предупреждение установления связей с недобросовестными субъектами имущественного оборота 582 . Так, в СССР было установлено, что коммивояжер отвечает в общем порядке перед государственным предприятием за все убытки по сделкам, совершённым им вопреки заключенного договора или полученных им инструкций. Более того, в обеспечение возмещения возможных убытков договором могло быть предусмотрено внесение им в кассу государственного предприятия определенного залога583. Следующее обобщение 584 судебной и договорной практики, на мой взгляд, позволяет наилучшим образом показать влияние информационного канала сбыта на операционной канал сбыта. 578 Подробнее см. § 4 первой главы этого диссертационного исследования. Подробнее см. § 5 второй главы этой диссертации. 580 Возможно назвать следующие причины и следствия отрицательного влияния: сollusive actions, dual distribution, exclusive dealing, full-line forcing (Colorado Pump & Supply Co. v. Febco, Inc., 472 F.2d 637, 640 (10th Cir. 1973); W. Michael Garner. Franchise and Distribution Law and Practice. 2 Franch. & Distr. Law & Prac., 2011; Arthur Cantor. Tying, Exclusive Dealing, and Franchising Issues. 1738 PLI/Corp. 2009. Р. 433, 496-499), preferential treatment, secretive behavior, price discrimination, price fixing, refusal to deal, resale restrictions, tying agreements (Eastman Kodak Co. v. Image Technical Servs., Inc., 504 U.S. 451, 461-62 (1992); Bepco, Inc. v. Allied-Signal Inc., 106 F. Supp. 2d 814, 825 (M.D.N.C. 2000); Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 9 (1984); Earley Ford Tractor, Inc. v. Hesston Corp., 556 F. Supp. 544 (W.D. Mo. 1983)), vertical integration. 581 Частное право использует такие способы защиты принципала от недобросовестных действий коммерческого агента, как: взыскание убытков, потеря права на вознаграждение, реституция секретных доходов, отказ от сделки, предложенной коммерческим агентом, одностороннее расторжение договора коммерческого агентирования. 582 Например, compliance, due diligence. 583 Статья 4 Положения о коммивояжёрах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом Народных Комиссаров 2 января 1923 года) // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19. 584 Автор этого диссертационного исследования является третейским арбитром. Информация о судебных делах не будет содержать данные о номере дела и названиях сторон, т.к. раскрытие этой информации противоречит политике конфиденциальности при рассмотрении споров. 579 146 В третейский суд обратился принципал с требованием взыскать убытки с коммерческого агента. В обоснование своего требования он привёл довод о том, что коммерческий агент не достиг заданного уровня объёма продаж, установленного договором. При рассмотрении дела было установлено, что причиной недостижения заданных показателей объёма продаж стала упаковка, которая содержала информацию, не позволяющую клиенту сделать выбор в пользу этого товара. Коммерческий агент знал об этом, но не сообщил эти данные принципалу, что не позволило принципалу принять меры по изменению упаковки585. В другом деле с такой же фабулой коммерческий агент не знал об этом, хотя должен был знать, т.к. именно он работает непосредственно с клиентами принципала и должен выявлять все факторы, которые влияют на сбыт товара принципала586. Сходные обстоятельства в другом суде приводят к отказу в иске587. В третьем деле с такой же фабулой коммерческий агент знал об этом факте, сообщил принципалу, но принципал, в одном случае, принял решение отказаться от работы с клиентами, которых не устраивает упаковка товара, а в другом случае проигнорировал эту информацию588. Во второй категории дел причиной сбоя в процессе сбыта стала маркировка товара. Принципал отправлял груз в составе сборного груза в регион, где осуществляли сбыт своей продукции восемь компаний с одинаковыми названиями (как на стороне продавцов, так и на стороне покупателей), что приводило к многочисленным ошибкам в доставке груза. Ввиду того, что товар не был должным образом маркирован, он доставлялся ошибочно не тем клиентам, что вело к судебным делам об истребовании вещей из чужого незаконного владения, а также к неисполнению или ненадлежащему исполнению договора купли-продажи. В рамках этой категории дел было установлено следующее. Коммерческий агент знал о таком положении вещей, но не сообщал об этом принципалу589. В другом деле коммерческий агент сообщил об этом принципалу, но недостаточно организованная внутренняя деятельность принципала не позволила ему принять меры к изменению маркировки товара 590. В третьей категории дел причиной сбоя в процессе сбыта товаров стали сроки поставки товара. И принципал, и клиенты принципала работают в рамках объективного производственного и (или) сбытового цикла, что накладывает свой отпечаток на договорные положения между принципалом и его клиентом. Задачей коммерческого агента является выявление и адаптация договора купли-продажи к этим циклам как со стороны принципала, так 585 Иск принципала был удовлетворён. Иск принципала был удовлетворён. 587 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.04.2014 по делу N А82-1869/2013. 588 В обоих случаях принципалу в иске было отказано. 589 Иск принципала был удовлетворён. 590 В иске принципалу было отказано. 586 147 и со стороны его клиента. Иными словами, коммерческий агент должен знать производственный цикл принципала и производственный и (или) сбытовой цикл его клиента с тем, чтобы максимально адаптировать сроки поставок к обоим этим циклам. Только такой подход коммерческого агента к деятельности позволяет установить оптимальные сроки поставок для обоих сторон и обеспечить, тем самым, стабильность и долговременность правовой связи «принципал – третье лицо». В одном деле коммерческий агент не знал о производственных циклах принципала: все его запросы остались без ответа591. В другом случае – знал, но не прилагал должных усилий для согласования оптимальных сроков поставок товаров592. В четвёртой категории дел причиной сбоя в процессе сбыта товаров стали палеты. Товар загружает, как правило, принципал, а выгружать его приходиться клиенту, поэтому сторонам необходимо заранее подумать о том, как клиент будет выгружать груз. Организация погрузки и выгрузки товара у каждого контрагента разная: от ручной до автоматизированной, - что налагает свой отпечаток на процесс физического перемещения товара. В одном из дел был заявлен покупателем к продавцу иск об убытках. При рассмотрении дела было установлено, что выгрузка товара и складское его перемещение у клиента имеет ряд особенностей: палеты принципала и грузоподъёмники клиента оказались несовместимыми, что вынудило клиента нанять грузчиков и понести, тем самым, убыток, в размере стоимости их услуг. Более того, в процессе ручной разгрузки часть товара была повреждена, но разгрузить его по-иному не представлялось возможным. Также было установлено, что коммерческий агент был на складе клиента и был подробно ознакомлен с этими особенностями, но коммерческий агент не проинформировал принципала об этих особенностях593. В пятой категории дел причиной сбоя в процессе сбыта товаров стала цена товара. Коммерческий агент не мог достичь заданных показателей объёма сбыта товара, что послужило основанием для иска принципала. При рассмотрении дела было установлено, что цена товара, установленная принципалом, является неконкурентоспособной. Многочисленные обзоры коммерческого агента о состоянии рынка и его предложения об изменении ценовой политики были оставлены принципалом без внимания. Более того, было установлено, что такие решения принципал принимал, исходя из желания осуществить знакомство со своим товаром наибольшего количества клиентов, но без оплаты услуг коммерческого агента594. 591 Иск коммерческого агента был удовлетворён. Иск принципала был удовлетворён. 593 Иск принципала к коммерческому агенту был удовлетворён. 594 В иске принципалу было отказано. 592 148 Ценовая политика любого субъекта в современных условиях должна быть объяснима: либо исходя из себестоимости товара, либо исходя из доли рынка, либо исходя из рентабельности аналогичных производств и т.д. Только такой подход позволяет устанавливать между субъектами долгосрочные правовые связи. В шестой категории дел причиной сбоя в процессе сбыта товаров стали условия платежа. Мечтой любого продавца является осуществление продажи своих товаров на условиях «товар против денег», но объективно порой это невозможно из-за разных производственных и (или) сбытовых циклов продавца или покупателя. Объём проданных товаров будет расти, если коммерческий агент сможет согласовать приемлемую модель финансирования для обеих сторон, например, через векселя, факторинг, кредиты, займы и др. При рассмотрении одного из дел было установлено, что потенциальные клиенты принципала готовы покупать товар на условиях отсрочки в 60 дней. На стадии примирения сторон спора (коммерческого агента и принципала) арбитром была предложена модель финансирования с дисконтированным акцептированным покупателем векселем, что позволило примирить стороны. В седьмой категории дел причиной сбоя в процессе сбыта товаров стало отсутствие сопроводительных документов на товар. Согласование наименования товара, его цены, своевременная доставка, - все это может быть нивелировано дезорганизованностью документооборота одного из контрагентов, и как результат, привести к замедлению процесса сбыта товара. В одном из дел причиной иска принципала к коммерческому агенту стало систематическое нарушение клиентами порядка заполнения первичных документов на товар, а также нарушение сроков их предоставления. До тех пор, пока на товар не пришли первичные документы, с этим товаром юридически покупатель ничего делать не может 595 . Более того, продавец не может завершить цикл продажи и отразить прибыль или убыток от сделки. Вопрос организации документооборота двух контрагентов: продавца и покупателя, - это прямая обязанность коммерческого агента. Коммерческий агент при согласовании условий договора купли – продажи должен заранее передать сторонам договора купли-продажи информацию, касающуюся перечня необходимых документов, данные о контактных лицах (кладовщик, бухгалтер, менеджер по закупкам (продажам)) с тем, чтобы исполнители договора куплипродажи знали, с кем и по какому вопросу они могут контактировать в той или иной ситуации, обеспечивая, тем самым, «гладкое» физическое перемещение товара. Физическое перемещение товара происходит по определённым правилам и нарушение этих правил приводит к простоям транспорта, к дополнительным затратам на выяснение вопросов о поставщике, о товаре, к 595 Разве, что принять на ответственное хранение. 149 дополнительным расходам, связанным с разгрузкой товара, - все это представляет собой статьи расходов для формирования итоговой цифры убытков по сделке. В обоснование своего иска принципал пояснил, что неоднократно просил коммерческого агента предоставлять данные о контактных лицах клиента, а также включать в договор куплипродажи перечень и сроки предоставления первичных документов. Коммерческий агент либо предоставлял некорректные данные, либо не предоставлял никаких данных 596, мотивируя своё решение тем, что принципал пытается установить непосредственный контакт с клиентом и лишить, тем самым, коммерческого агента вознаграждения от суммы сделки. Выбор структуры информационного канала: прямой, непрямой, смешанный, - в рамках договора коммерческого агентирования определяется его сторонами. Вместе с тем, исполнение договора купли-продажи должно происходить с минимальными операционными издержками. Самозащита коммерческим агентом от возможного нарушения его права на вознаграждение не должна вести к убыткам от сделки купли – продажи на стороне принципала. Более того, коммерческий агент своей деятельностью создаёт клиентскую базу для принципала, поэтому раскрытие её данных – это прямая обязанность коммерческого агента597. В каждом из приведённых дел решение третейского суда зависело от добросовестных действий сторон договора, которые прилагали усилия не формально соблюдать условия договора598 купли-продажи или договора коммерческого агентирования, а ориентировались на конечный результат процесса сбыта товаров. Итак, рассмотрев взаимное влияние связей коммерческого агентирования, возможно утверждать, что существует прямое влияние юридической связи «принципал – коммерческий агент» на юридическую связь «принципал – третье лицо». Это влияние осуществляется на уровне законоположений и договора, и оно носит односторонний характер. Возможно утверждать, что обратное влияние в рамках этих связей осуществляется только через деятельность субъектов договора коммерческого агентирования, т.к. договор коммерческого агентирования нужен субъектам для того, чтобы осуществить выработку условий договора купли-продажи, а не наоборот. Отсюда становится очевидным, что существуют два вида влияния связей друг на друга. Во-первых, влияние через законоположения или договор 599 . И, во-вторых, влияние через деятельность. 596 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.07.2014 по делу N А56-15230/2013. Иск принципала к коммерческому агенту был удовлетворён. 598 Отмечу также, что на процесс сбыта товара оказывают влияние такие условия договора купли-продажи, как: подсудность, применимое право, отрытые условия договора (порядок и сроки их согласования). Эти вопросы требуют самостоятельной разработки и в этой работе затронуты не будут. 599 Этот вид влияния связей более правильно, на мой взгляд, обозначать термином «влияние через знак». 597 150 Таким образом, можно сформулировать следующий вывод: информационный канал сбыта влияет на операционный канал сбыта через договор коммерческого агентирования, в то время как обратное влияние осуществляется только через деятельность участников коммерческого агентирования. Этот вывод порождает важные следствия. Во-первых, если имеет место сбой в операционной деятельности субъектов коммерческого агентирования, то имеет смысл изменять ситуацию через изменение договора коммерческого агентирования. Во-вторых, если имеет место сбой в информационном канале сбыта, то любые изменения в договоре коммерческого агентирования не приведут ни к каким положительным результатам, т.к. изменять нужно только фактическую деятельность субъектов коммерческого агентирования посредством обучения их необходимым навыкам и приёмам. Обобщение судебной и договорной практики позволяет выделить закономерности взаимного влияния договора коммерческого агентирования на договор купли-продажи, заключаемый с помощью коммерческого агента, и доказать, что эти закономерности – одна из необходимых основ для справедливого распределения убытков между принципалом и коммерческим агентом. Представляется обоснованным выделить следующие закономерности взаимного влияния. Во-первых, единство и целостность правовой основы на уровне процесса, которая обеспечивает определённый результат процесса сбыта товаров. Во-вторых, наличие в единой правовой основе информационного и операционного каналов сбыта (канала физической дистрибуции). В-третьих, выделение в информационном канале сбыта следующих видов: прямой, непрямой (круговой) и смешанный. В-четвёртых, результат взаимного влияния каналов сбыта может быть положительным и отрицательным. В-пятых, информационный канал сбыта влияет на операционный канал сбыта через договор коммерческого агентирования, в то время как обратное влияние осуществляется только через деятельность участников коммерческого агентирования. Следующие аргументы доказывают, на мой взгляд, тезис о том, что эти закономерности – одна из необходимых основ для справедливого распределения убытков между принципалом и коммерческим агентом. На уровне процесса договор коммерческого агентирования и договор купли-продажи, заключаемый с помощью коммерческого агента, представляют собой единую целостную правовую конфигурацию системы, которая обеспечивает определенный результат процесса сбыта товаров, т.е. объём сбыта в количественном и ценовом выражении и скорость сбыта товаров. В этой единой конфигурации системы могут быть выделены информационный канал сбыта (т.е. правовые положения как договора коммерческого агентирования, так и договора 151 купли-продажи, относящиеся к обмену информацией между участниками коммерческого агентирования) и операционный канал сбыта (канал физической дистрибуции) (т.е. правовые положения договора купли-продажи, относящиеся к физическому перемещению товара). Информационный канал сбыта на уровне процесса может быть прямым (т.е. информация имеет двустороннюю направленность и всегда передается через коммерческого агента), непрямым (круговым) (т.е. информация имеет одностороннюю направленность и обратно передаётся, минуя коммерческого агента) и смешанным. Взаимное влияние этих каналов сбыта может быть положительным и отрицательным. Положительное влияние ведет к саморегулированию деятельности субъектов (т.е. к созданию социальной среды поощрения кооперативного поведения), тогда как отрицательное – к исключению из системы связей одного из субъектов: принципала, коммерческого агента или третьего лица. Такие представления позволяют сформировать идеальную правовую конфигурацию системы для конкретного судебного дела. Сравнение её с реальной правовой конфигурацией позволяет выдвинуть судебные версии причин возникновения убытков у сторон договора коммерческого агентирования. Проверка судебных версий позволяет не только установить причину возникновения убытков, но и задать направление оценки доказательств, предоставленных сторонами, что, в конечном итоге, ведёт к справедливому распределению убытков между сторонами договора коммерческого агентирования, которое, по общему правилу, не связано с расторжением этого договора. § 5. Защита имущественного интереса коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования Защита имущественного интереса коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования может быть реализована в рассматриваемой модели деятельности посредством взыскания убытков. Пятый элемент модели: право коммерческого агента на возмещение убытков, понесённых им в результате разрыва правовой связи с принципалом. Для реализации этого права должна 152 быть установлена методика расчёта этих убытков, которая может быть представлена следующим образом. Исходные данные клиентской базы: объём продаж составляет 20 ед., валовый доход равен 50 ед., покрыта территория одного региона, количество клиентов 10. На дату разрыва правовой связи объём продаж составляет 100 ед., валовый доход равен 300 ед., покрыта территория пяти регионов, количество клиентов 50. Клиентская база развивалась в течение трёх лет. Доход коммерческого агента на дату разрыва правовой связи равняется 30% от объёма продаж, т.е. 100 ед. В течение последнего года объём продаж был постоянным, новые клиенты не привлекались. Посылки для методики расчёта убытков. Диссертант исходит из того, что убытки коммерческого агента могут быть определены как размер дохода, полученного коммерческим агентом в течение времени необходимого ему для восстановления уровня дохода, которого он был лишён в результате разрыва правовой связи с принципалом. Почему именно так? В силу представлений о коммерческом агенте как об активном субъекте рынка, целью деятельности которого является создание клиентской базы. Необходимо отметить, что при расчёте размера убытков во внимание должны быть приняты следующие переменные показатели: сектор рынка (вид товара, его заменимость), конъюнктура рынка, т.е. учёт факторов среды деятельности коммерческого агента (уровень конкуренции, покупательная способность клиентов, политические и экономические факторы), миграция клиентов вслед за коммерческим агентом, физические кондиции коммерческого агента (возраст, трудоспособность и др.). Их учёт продиктован тем, что они влияют на продолжительность времени, которое понадобится коммерческому агенту для восстановления уровня потерянного дохода. Промежуток времени для целей расчёта убытков должен быть не более временного отрезка, в течение которого коммерческий агент достиг постоянного среднего уровня своего дохода, но не менее временного отрезка, в течение которого он создавал клиентскую базу у данного принципала. Формула расчёта убытков может быть представлена следующим образом. Размер убытков равен 2 годам * 1000 ед. (весь доход коммерческого агента за 2 года) / 24 мес., где 2 года – время активных действий коммерческого агента по созданию клиентской базы, 1000 ед. - доход коммерческого агента за 2 года, 1000 ед. /24 мес. – средняя ежемесячная величина дохода коммерческого агента в течение двух лет, которая будет умножена на количество месяцев в зависимости от переменных показателей. Количество месяцев определяется по усмотрению судьи. 153 Вместе с тем, Стенли Холландер утверждает, что размер расходов, который производитель переложил на посредника не может быть подсчитан точно 600 , поэтому д-р Роберт Тамилия и д-р Сильвэ Чарлебуа 601 предлагают следующую модель расчёта убытков посредника: паушальная сумма за административные расходы в зависимости от ассортимента товаров, которые продвигал посредник + процент от продаж в счёт логистических издержек и прямых расходов на продажы + паушальная сумма за выход на рынок + паушальная сумма за непрямые торговые расходы. Харди Кеннет и Аллан Маграс полагают, что при растожении договора с дистрибъютером должны вступать в силу антитрастовые законы, которые позволяют взыскивать с принципала трёхкратный размер убытков, расходы на юридические услуги и судебные издержки602. Вышеприведённые суждения, а также анализ релевантных компенсации законоположений права Франции, ФРГ, Директивы ЕС 653/86, привели диссертанта к концепции специальных (частных с точки зрения логики) методик расчёта убытков. Проблема взыскания договорных убытков насчитывает многовековую историю. За это время сложилось общее представление о том, что один субъект своими действиями может причинить имущественный вред другому субъекту, значит, необходимо было предусмотреть способ, который позволит нивелировать этот имущественный вред. Юриспруденции разных стран, придерживаясь русла своих правовых традиций, выбрали разные способы решения этой проблемы. Так, на начало ХХI века романо-германская правовая традиция, закрепив на уровне правового акта принципиальную возможность взыскания убытков (материальное право), перенесла основную нагрузку решения этого вопроса в процессуальное право, тогда как англоамериканская правовая традиция расширила роль материального права, закрепив экономический критерий, а именно: сторона должна быть поставлена в положение, в котором она находилась бы, если бы договор, стороной которого она является, был бы исполнен в полном объёме. Теперь поставим вопрос: что было зафиксировано на уровне материального права и что было отдано на откуп процессуальному праву? Для ответа на этот вопрос, необходимо понимать, что вопрос о взыскании убытков имеет две составляющие, а именно: юридическую (принципиальную возможность нивелирования имущественного вреда) и математическую. Обе правовые традиции mutatis mutandis закрепляют одно и то же на уровне материального права, а именно юридический аспект, тогда как математический аспект отдают на откуп процессуальному праву, где властвует судейское усмотрение, где доказательство может 600 Hollander Stanley. Measuring the Cost and Value of Marketing // Business Topics, 1961. Vol. 9 (Summer). РР. 17-27. Dr. Robert Tamilia, Dr. Sylvain Charlebois. Wholesaling, the Role of the Middleman and Marketing Costs: Some Forgotten Concepts in Marketing Thought // Journal of Management Research. 2009. Vol. 1, No. 2: E5. 602 Hardy G Kenneth, Allan J Magrath. Marketing channel management: strategic planning and tactics. Scott, 1988. 601 154 доказывать факт, но не убеждать судью, а значит, результат иска о взыскании убытков будет всегда непредсказуем. Полагаю, что исторически были все основания для именно такого развития механизма нивелирования имущественного вреда, но на сегодняшнем этапе развития юриспруденции такое положение вещей не вполне нормально, т.к. не приводит к нивелированию имущественного вреда, а именно: стороны имущественного оборота несут убытки от действий своих контрагентов, но обращаясь в суды, не могут доказать убытки603. Исходя из вышеизложенного, становится очевидным, что решение проблемы на сегодняшнем этапе развития юриспруденции лежит в разработке математического аспекта взыскания убытков. Необходимо понимать, что величина убытков – это число, которое получается в результате совершения математических операций. Набор этих операций и составляет основу методики расчёта убытков. Вопрос: кто и как определяет набор этих математических операций сегодня? Ответ: судьи, и в силу своего общего развития, которое бывает разным. Необходимо понимать, что судейская мантия наделяет человека правами и обязанностями, но не наделяет его знаниями. Вводимая в юриспруденцию диссертантом концепция частных методик расчёта убытков604 является теоретической основой для разработок частных методик расчёта убытков для contractus sui generis. Концепция базируется на следующем постулате, который учитывает и юридический и математический аспекты, а именно: любая частная методика расчёта убытков для contractus sui generis в силу деонтической модальности должна закреплять следующие элементы, а именно: основание возникновения права и условия его реализации, срок реализации права, оnus probandi как правовую политику, а также формулу расчёта убытков, которая включает в себя набор математических операций на основе фактических презумпций, а также перечень и оценку доказательств605. Предпосылками для рождения концепции стали три факта. Во-первых, выделение законодателем поименованных договоров (contractus sui generis), предмет которых уже, нежели do ut des, facio ut facias. Этот факт указывает на уровень развития юриспруденции, которая научилась отвлекать узкие абстракции от деятельности субъектов имущественного оборота. Вовторых, использование субсумционной техники правовых актов, при которой установленный 603 Письмо Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. N С-12/НА-225 "О методике определения размера ущерба (убытков), причинённого нарушениями хозяйственных договоров" // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. N 8. 1991. Данное письмо не только обосновывает моё суждение, но и явилось первым шагом в России к признанию ЧМРУ. Вместе с тем, содержание данного акта не отражает идеи автора в силу того, что данный акт был в большей мере ориентирован на советское плановое хозяйство. 604 Далее – ЧМРУ, СМРУ. 605 Речь идёт о законодательном закреплении связки «устанавливаемый факт – доказательство, подтверждающее данный факт» и не более того. 155 факт должен быть подведён под широкое определение закона, - сложная интеллектуальная операция, в основе которой лежит modus ponens или его расширенные аналоги, в-третьих. На фоне этих предпосылок законодатели разных стран закрепляют на уровне материального права всего лишь абстрактную схему нивелирования причинённого имущественного вреда в виде формулы causa rei = damnus emergens + lucrum cessans606. Так, ст. 15, ст. 393, ст. 401 ГК РФ оперируют терминами «реальный ущерб», «упущенная выгода», вина, факторы, исключающие взыскание убытков, причинно-следственная связь, размер убытков, нарушенное право, - но все эти элементы представляют собой, экстраполируя суждение проф. Карштена Шмидта, «кучу бесполезных субсумционных элементов фактического состава» 607 . Почему? Потому что нет правил, которые собирают все эти разрозненные, но релевантные убыткам элементы в систему, которой, как известно, свойственна целостность. Многим известен приём опровержения суждения «все лебеди белые» путём обнаружения всего одного чёрного лебедя, который истинное суждение «все лебеди белые» превращает в ложное и даёт понимание, что истинным является суждение «некоторые лебеди белые». Аналогичная ситуация сложилась вокруг методик расчёта убытков. В разных юрисдикциях законодатель пытается создать, или же правоприменитель желает увидеть в законоположениях об ответственности за нарушение договорных обязательств, общую методику расчёта убытков, при этом часто ссылки делаются на абстрактную схему causa rei = damnus emergens + lucrum cessans. Такое видение является ошибочным. Доказать этот тезис возможно путём обнаружения одной частной методики расчёта убытков, которая и сыграет роль чёрного лебедя. И такой частной методикой расчёта убытков является методика расчёта компенсации коммерческому агенту. А значит, истинным является суждение о том, что каждому contractus sui generis должна соответствовать своя частная методика расчёта убытков. В процессе обобщения специальных методик расчёта убытков вероятнее всего окажется, что истинным является всё же суждение о том, что некоторым contractus sui generis должна соответствовать своя специальная методика расчёта убытков. Целью концепции ЧМРУ является не изменение п. 2 ст. 15 ГК РФ, а дополнение ст. 15 ГК РФ упоминанием о специальных методиках 608 расчёта убытков. Сами методики необходимо закрепить в отдельном подзаконном акте. 606 Сausa rei = damnus emergens + lucrum cessans, - (лат.), - размер убытков = реальный ущерб + упущенная выгода. Argumentum ad ipse dixit: Prof. Dr. Karsten Schmidt: von einer Häufung "subsumtionsunfähiger Tatbestandselemente" // Prof. Dr. M. Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung. URL: http://archiv.jura.uni-saarland.de/projekte/Bibliothek/text.php?id=275 (дата обращения 02.07.2014г.). 608 На мой взгляд, образное сравнение позволяет понять суть этих дополнений. Представьте дерево. У него есть ствол и ветки, - «ствол» в ГК РФ есть, но нет «веток». Считаю, что на данный момент безосновательно создавать «новый ствол» путём редуцирования к общему ЧМРУ, созданных для договоров особого рода. 607 156 Создав необходимый инструментарий в виде ЧМРУ, рассмотрим, как пятый элемент моей модели был реализован в разных правовых актах, памятуя о том, что в мире сегодня существуют две модели расчёта компенсации коммерческому агенту: французская и немецкая, которые были обобщены в Директиве ЕС 653/86. Компенсация коммерческому агенту по праву ФРГ и Франции. Анализируя право ФРГ, отмечая особенности права Франции в сравнении с правом ФРГ, в искомой предметной области, диссертанту предстоит, во-первых, доказать, что компенсация коммерческому агенту по § 89б Германского торгового уложения609 представляет собой часть правовой основы (законоположения) специальной методики расчёта убытков. И, во-вторых, 609 Автор диссертации считает необходимым привести перевод с немецкого языка на русский язык § 89b ГТУ. § 89b Нandelsgesetzbuch. 1897. (1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit 1. der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und 2. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht. Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht. (2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend. (3) Der Anspruch besteht nicht, wenn 1. der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder 2. der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder 3. auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden. (4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen, - (нем.) – § 89б Германского торгового уложения 1897. (1) Коммерческий агент может потребовать от принципала по прекращению договорной связи разумную компенсацию, тогда и только тогда, когда 1. принципал из договорных связей с новыми клиентами, которых привлек коммерческий агент, по прекращению договорной связи продолжает извлекать значительную выгоду и 2. уплата компенсации при учёте всех обстоятельств, в том числе потери вознаграждения коммерческим агентом, которое он мог бы получить в результате сделок с этими клиентами, будет справедливой. Значительное увеличение объёмов продаж прежним клиентом в результате деятельности коммерческого агента приравнивается к деятельности по привлечению нового клиента. (2) Максимальный размер компенсации определяется либо среднегодовым показателем за последние пять лет деятельности коммерческого агента, либо иным годовым вознаграждением; в случае меньшего срока договорной связи среднегодовая величина должна покрывать весь срок фактической деятельности коммерческого агента. (3) Право на компенсацию не возникает, если 1. коммерческий агент сам разорвал договорную связь, за исключением, если деятельность принципала была тому разумным основанием, или продолжение деятельности коммерческим агентом в силу возраста, состояния здоровья не представляется разумно ожидать, или 2. принципал разорвал договорную связь и для этого разрыва было весомое основание, проистекающее из виновного поведения коммерческого агента или 3. есть соглашение между принципалом и коммерческим агентом о том, что третье лицо заменяет коммерческого агента в договорной связи с принципалом; такое соглашение не может иметь место до прекращения договорной связи. (4) Отказ от права на компенсацию не может быть сделан заранее. Право на компенсацию прекращается по истечению одного года с даты разрыва договорной связи. 157 описать методику расчёта компенсации коммерческому агенту по праву ФРГ и проблемные аспекты её становления. Законоположения о компенсации (§ 89б ГТУ) породили разные мнения в научном сообществе. Так, д-р Б. Вестфаль высказывает суждение о том, что эти законоположения «часто пугают принципала и препятствуют его совместной работе с коммерческим агентом», т.к. последние часто «переоценивают эти положения, рассматривая их в качестве социального страхования». Вместе с тем, утверждает д-р Б. Вестфаль, нужно понимать, что право на компенсацию есть всего лишь «шанс», который даётся коммерческому агенту 610. Это мнение указывает на отвлечение от деятельности субъектов на морфологическом уровне абстракций, которые представляют собой результат применения § 89б ГТУ, а именно: негативные экономические последствия для принципала, позитивные экономические последствия для коммерческого агента, желание принципала сократить свои негативные экономические последствия путём изменения совместной деятельности с коммерческим агентом по сбыту товаров, неоднозначность результата применения § 89б ГТУ. Д-р Ф. Лемор называет эти законоположения «центральным институтом германского торгового права о коммерческих агентах» 611 . Это мнение представляет собой отвлечение абстракции о серьёзности экономических последствий, которые возникают для субъектов договора коммерческого агентирования после применения § 89б ГТУ. Иными словами, есть массив знаков, который регулирует деятельность коммерческого агента и принципала («нецентральный институт», говоря словами д-ра Ф. Лемора), но § 89б ГТУ («центральный институт»), который начинает действовать при разрыве договорной связи, по своему экономическому значению перекрывает этот массив. Такое соотношение ведёт к тому, что субъекты задумываются о том, как они будут «расставаться» ещё на стадии совместной деятельности, а это, бесспорно, изменяет характер их совместной деятельности, т.к. принципал 610 Dr. Bernd Westphal: «…Vom vertretenen Unternehmer oft gefürchtet und als hinderlich für die Zusammenarbeit mit Handelsvertretern angesehen, von den Handelsvertretern häufig als soziale Absicherung überschätzt: der Ausgleichsanspruch nach § 89 b Handelsgesetzbuch (HGB)…Auf der anderen Seite ist aber auch die Furcht der Unternehmen vor diesem Anspruch meist verfehlt und sollte nicht die wesentlichste Rolle bei der Entscheidung spielen, ob der Vertrieb über Handelsvertreter aufzubauen ist. …Der Ausgleichsanspruch ist aber von einer ganzen Reihe von Voraussetzungen abhängig und kann während des Handelsvertreterverhältnisses nur als Chance angesehen warden…», (нем.), - «..принципалы часто боятся и рассматривают эти положения как препятствие для совместной работы с коммерческими агентами, т.к. эти законоположения часто переоценены коммерческими агентами в качестве социального обеспечения: право на компенсацию в соответствии с § 89 б ГТУ… С другой стороны, этот страх принципалов зачастую неуместен и не должен играть большую роль при принятии решения о построении системы сбыта с участием коммерческого агента…Право на компенсацию есть, но оно обусловлено целым рядом условий, поэтому может рассматриваться только как шанс на получение такой компенсации…» // Dr. Bernd Westphal. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Leinen & Derichsanwaltsozitat. URL: http://www.leinenderichs.de/services/praxisinfos/dokus/Praxisinfo-Ausgleichsanspruch.pdf (дата обращения 27.09.2014). 611 Dr. Friedhelm Lemor: «..Der Ausgleichsanspruch ist ein zentrales Institut des deutschen Handelsvertreterrechts..», (нем.), - « …Право на компенсацию – это центральный институт германского права о коммерческих агентах..» // Dr. Friedhelm Lemor. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Schwaben. 2013. URL: http://www.schwaben.ihk.de/linkableblob/aihk24/recht_und_steuern/Vertragsrecht_Handels_und_Gesellschaftsrecht/Hand elsrecht/1330456/.16./data/Der_Ausgleichsanspruch_des_Handelsvertreters-data.pdf (дата обращения 27.09.2014). 158 хочет сократить негативные экономические последствия от применения § 89б ГТУ. Вместе с тем, успех сбыта товаров принципала зависит от кооперативной деятельности коммерческого агента и принципала, но именно кооперация этой деятельности искажается, что приводит не только к занижению объёмов сбыта, но и к сокращению негативных экономических последствий для принципала от применения § 89б ГТУ. Вышесказанные суждения представляют собой факт 612 , который базируется на экономической сущности торговой деятельности в рамках коммерческого агентирования. Д-р Л. Рёнсберг полагает, что эти законоположения «утонули» в судебных решениях, значение которых может быть решающим в отдельных случаях 613 . В этом суждении д-р Л. Рёнсберг указал на тот факт, что § 89б ГТУ представляет собой неполный набор правил, которые необходимы для того, чтобы реализовать право коммерческого агента на компенсацию. Он также указал на то обстоятельство, что эта «неполнота» была восполнена судебными решениями. Сталкиваясь с неполнотой законоположений, научное сообщество, как правило, использует два инструмента для восполнения законодательного пробела, а именно: правовую природу и ratio legis614. История применения § 89б ГТУ не стала исключением из этого правила, но, как отмечает проф. М. Мартинек, при использовании этих инструментов были выявлены значительные сложности при определении правовой природы и ratio legis615, которые породили различные мнения учёных. Так, продолжая рассуждения проф. К. Гензова, можно заключить, что ratio legis § 89б ГТУ – это нивелирующий элемент, который позволяет примерить экономический интерес всего общества и частный экономический интерес, вооружив его правом на компенсацию (Ausgleichanspruch). Своё умозаключение проф. К. Гензов базирует на следующих посылках. Во-первых, новый рынок при существующем старом рынке развиваться никогда не будет, т.к. это экономически нецелесообразно: зачем нести расходы на развитие нового рынка, когда можно просто получать доходы от уже существующего рынка. Во-вторых, развитие нового рынка возможно только при разрушении старого рынка сбыта. Вместе с тем, разрушение старого рынка лишает субъектов на морфологическом уровне (в нашем случае, коммерческого агента) источника привычного дохода, поэтому таким субъектам необходимо предоставить компенсацию за разрушение старого рынка, понимая необходимость развития 612 Contra factum non datur argumentum, - (лат.), - факт оспорить нельзя. Dr. Louis Rönsberg: «..Allerdings wird diese Norm durch eine Vielzahl von Gerichtsentscheidungen flankiert die im Einzelfall entscheidend sein können…», - (нем.), - « ..это законоположение находится в окружении судебных решений, которые могут иметь решающее значение в отдельных случаях..» // Dr. Louis Rönsberg. Handelsvertreterausgleich – typische Rechtsfragen aus Sicht des Anwalts. 2013. URL: http://www.slblaw.de/de/aktuelles/handelsrecht-vertriebsrecht/handelsvertreterausgleich-anwalt.html (дата обращения 27.09.2014). 614 Ratio legis, - (лат.), - цель законоположения; термин «правовая природа» (Rechtsnatur) обозначает законоположения, которые могут быть применены дополнительно к специальному регулированию. 615 Michael Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997, S. 409 – 448. 613 159 новых рынков, новых товаров, памятуя о том, что нужно сохранить социальный мир в обществе 616 . Эти суждения чрезвычайно импонируют автору диссертации ввиду того, что длительные наблюдения за деятельностью субъектов торговли доказывают истинность этих суждений, т.е. их соответствие действительности. Вместе с тем, необходимо отметить, что эти суждения не могут быть приняты в качестве аргумента ratio legis § 89б ГТУ. Проф. Э. Хирш полагает, что ratio legis § 89б ГТУ была продиктована социальной защитой коммерческих агентов 617 . Это суждение означает, что в результате применения § 89б ГТУ коммерческий агент получает значительную экономическую выгоду, которая, бесспорно, повышает его социальную защиту. Вместе с тем, неполнота этого законоположения не позволяет сделать такой вывод: декларация о праве на компенсацию ещё не есть возможность реализации этого права, без которой социальная защита становится весьма сомнительной. Проф. К. Хопт, анализируя положения Директивы ЕС 86/653618, высказывает суждение о необходимости нивелирования конкурентных преимуществ стран, в которых законоположений, аналогичных § 89б ГТУ, нет619. Таким образом, ratio legis § 89б ГТУ может быть сведена к наличию или отсутствию конкурентных преимуществ субъекта. Представьте двух коммерческих агентов, которые борются за доступ к продвижению товаров одного принципала. Какого коммерческого агента принципал выберет ceteris paribus? Очевидно, того, с которым расстаться будет проще. Но в таком случае интересы других коммерческих агентов страдают, поэтому появляются такие законоположения, как § 89б ГТУ, с целью сохранения социального мира. Очевидно, что все три мнения о ratio legis § 89б ГТУ имеют под собой разумное основание, но истинным аргументом, доказывающим ratio legis этого законоположения может быть только мнения конкретных людей, которые стояли у истока принятия данного законоположения. Ни одно иное мнение, каким бы оно не было разумным, не может быть принято в качестве истинного аргумента. Очевидно, что данный вопрос представляет собой отдельную тему для исследования в области истории права. Что даёт правильное определение ratio legis? Прежде всего, возможность реализации правильной, т.е. соответствующей закону, судебной политики, творящей право. Суждения 616 Prof. Dr. F. Christian Genzow. Angemessene Entschädigung bei Aufgabe eines Servicevertrages. 2012. URL: http://www.fgvw.de/1830-0-Kfz-ertrieb+Angemessene+Entschaedigung+bei+Aufgabe+eines+Servicevertrages.html (дата обращения 27.09.2014). 617 Prof. Dr. Ernst E. Hirsch. Das Neue türkische Handelsgesetzbuch. Geschichte, Ursachen und Ergebnisse einer Gesetzesreform // ZHR119. 1956. S.157-207. URL:http://www.jura.unikoeln.de/fileadmin/einrichtungen/dtm/Dateien/Hirsch_Ernst_Gedenken_1.3.2011.pdf (дата обращения 27.09.2014). 618 Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents // Official Journal L 382, 31/12/1986 P. 0017 – 0021. 619 Prof. Dr. Klaus Hopt. Handelsvertreterrecht. München. 2009. S. 13-167. 160 проф. М. Мартинека 620 позволяют однозначно сделать вывод, что на данном этапе развития юриспруденции истинное ratio legis § 89б ГТУ было утеряно. Другим инструментом, который позволяет восполнить неполноту § 89б ГТУ, является «правовая природа». Её определение позволяет применить массив уже существующих правил, но в определении правовой природы мнения учёных разошлись. Так, в соответствии с теорией 621 «социальной заботы» должно применяться право социального обеспечения. Эта теория была поглощена теорией «справедливости» проф. П. Ульмера, который обосновывал такое субсидиарное применение тем, что коммерческий агент в результате разрыва правовой связи «теряет средства к существованию»622. Теория «заработной платы» говорит о том, что коммерческий агент создаёт бесценную клиентскую базу в результате своей деятельности, которая должна быть оплачена по окончанию этой работы, поэтому субсидиарным правом будет трудовое право623. Теория «неосновательного обогащения» проф. К. Канариса говорит о том, что клиентская база создаётся коммерческим агентом с тем основанием, что коммерческий агент будет получать от неё доход так долго, как существует деятельность принципала. Коль скоро принципал принимает решение разорвать правовую связь с коммерческим агентом, то он теряет causa для законного обладания созданной клиентской базой, поэтому возникает право на компенсацию из неосновательного обогащения, и, как результат, появляется возможность для субсидиарного применения законоположений о неосновательно полученном624. Проф. К. Киршнер говорит о том, что после разрыва договорной связи «принципал – коммерческий агент» нужно определить судьбу исключительного права использования клиентской базы, созданной коммерческим агентом625. Когда существовала связь «принципал – коммерческий агент», это право принадлежало обоим субъектам договора в равных долях, но после разрыва этой связи это право, в силу объективных экономических причин, может принадлежать только одному субъекту, поэтому другой субъект должен продать свою долю в праве. Таким образом, право на компенсацию есть не что иное, как право на вознаргаждение за 620 Michael Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997, S. 409 – 448. 621 «Теории» приводятся по проф. М. Мартинеку. 622 Versorgungstheorie, которую сменила Billigkeitstheorie (von Prof. Dr. Peter Ulmer): Der Handelsvertreter verliert seine Existenzgrundlage, - (нем.), - коммерческий агент потерял средства к существования. 623 Vergütungstheorie: Lohnanspruch, wertvollen Kundenstamm. 624 Bereicherungstheorie (Prof. Dr. Claus-Wilhelm Canaris): condictio ob causam finitam, - (лат.), - потерянное основание, которое порождает последствия с даты потери causa (ex nunc) на будущее, которое отличается от condictio sine cause тем, что не порождает последствия с самого начала (ex tunc). См. подробнее: Prof. Dr. ClausWilhelm Canaris. Handelsrecht. München. 1995. S. 260; Prof. Dr. Claus-Wilhelm Canaris, Prof. Dr. Karl-Hermann Capelle. Handelsrecht. München. 2006. S. 271 – 277. 625 Prof. Dr. Dr. Christian Kirchner: Das Alleinnutzungsrecht des durch Handelsvertreter geschaffenen Kundenstamm, (нем.), - право исключительного использования клиентской базы, созданной коммерческим агентом. См. подробнее: Christian Kirchner. Ökonomische Analyse des Rechts und Recht der Wettbewerbsbeschränkungen // Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht. Band 144. 1980, S.563-588. 161 отчуждение доли в исключительном праве использования клиентской базы, созданной коммерческим агентом626. Все эти суждения представляют собой антиномии, а снятие их, как известно, возможно только через отвлечение правильных первичных абстракций от объекта исследования. Также необходимо указать на ошибочность, но привычность для германских авторов использовать – или для читателей неверно понимать - термин «теория». В вышеприведённых суждениях теорий нет, а есть однобокие абстракции, отвлечённые от объекта (деятельности) и предмета (правовой основы) исследования, т.е. эти однобокие абстракции представляют собой части целого, которым пытаются приписать свойства целого, что, очевидно, изначально закладывает почву для ложных умозаключений, т.к. посылки для суждений взяты ложные. Кто же снял эти антиномии? Это сделали судьи ФРГ в процессе разрешения споров о компенсации коммерческим агентам. Они не пошли по пути применения ratio legis и (или) правовой природы. Их путь был иным, и, на мой взгляд, правильным: они пошли по пути отвлечения правильных абстракций от объекта исследования, формируя релевантный спору набор фактических первичных абстракций. Выбранный судьями путь не был поддержан научным сообществом627, которое оценило его результат, говоря словами проф. М. Мартинека, «котом в мешке» (“Die Katze im Sack”), т.к. итоговый результат применения созданной специальной методики расчёта убытков на стороне коммерческого агента не известен и не может быть известен заранее ни суду, ни адвокату, ни коммерческому агенту, ни профессору в университете. Но этот путь привёл к тому, что появилась формула расчёта компенсации, т.е. математический набор операций, который позволяет понять, как была получена величина компенсации, присуждённой коммерческому агенту. Сравнение § 89б ГТУ с формулой расчёта, созданной судьями, породило разные мнения в научном сообществе. Так, проф. О. Ландо утверждает, что наличие детальных правил расчёта компенсации не может соседствовать с термином «справедливый»628. Проф. М. Мартинек также указывает на абсурдное соседство «справедливости» решения о выплате компенсации и точных 626 Такой подход находит своё правовое обоснование по ГК РФ: пп. 12 п. 1 ст. 1225; п. 2 ст. 1229, п. 1, 3, ст. 1234, и отражает современный уровень развития права на результаты интеллектуальной деятельности. 627 Prof. Dr. Michael Martinek: Die “Katze im Sack“, - (нем.), - кот в мешке; «Das Stichwort "Ausgleichsprozeß" markiert für die Kenner der Justizlandschaft eine vielbeklagte Misere», - (нем.), - Ключевое слово «процесс по взысканию компенсации», которое обозначает для знатоков судебного пейзажа много жалобное несчастье». См. подробнее: Michael Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997, S. 409 – 448. 628 Prof. Dr. Ole Lando: "However, why make such detailed rules and also provide that the indemnity shall be reasonable in amount having regard to all the circumstances? This is to be both precise and imprecise at one and the same time”, (англ.), - «Однако, почему создаются такие детализированные правила и также устанавливаются требования о том, что компенсация должна быть разумной с учётом всех обстоятельств дела? Это то же самое, что быть одновременно точным и неточным. См. подробнее: O. Lando. The EEC Draft Directive Relating to Self-Employed Commercial Agents // Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht. Band 44.1988. S. 1-14. 162 математических расчётов 629 . Д-р Э. Фронеке выражает сомнение в разумности и справедливости ситуации, при которой коммерческий агент может заработать больше от реализации права на компенсацию через созданную судьями формулу расчёта, нежели от продолжения работы с данным принципалом630. Анализ формулы расчёта компенсации показывает, что она содержит две составляющие: величину дохода за прогнозируемый период и величину реального среднегодового дохода, которые подлежат сравнению по определённым правилам с последующим выводом о размере компенсации. В законе указано, что размер компенсации не может быть более среднегодовой величины всего дохода от данного принципала за последние пять лет, - этот показатель определяет величину реального среднегодового дохода (der Höchstbetrag - Jahresdurchschnitt der letzten 5 Jahre) 631 . Эта величина определяется путём сложения таких выплат в пользу коммерческого агента, как: управленческое вознаграждение (мерчандайзинг, хранение, доставка товара, сбор платежей), вознаграждение за делькредере, вознаграждение за установление связей с клиентами, вознаграждение за заключение сделок, вознаграждение за разработку рынка на определённой территории632. Для расчёта величины прогнозируемого периода (der Rohausgleich) берётся только вознаграждение за посредничество (Vermittlungsprovisionen и Folgeprovisionen633) за последний год от новых клиентов 634 , которые представляют собой, по мнению д-ра Ю. Баумгартен, значительные преимущества принципала (erhebliche Vorteile des Unternehmers)635. Вместе с тем, 629 Absurdität des Nebeneinanders von Billigkeitsentscheid und präziser Rechenarbeit, - (нем.), - Абсурдность сосуществования судебных решений «справедливых» и с точными математическими расчётами. // Michael Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997, S. 409 – 448. 630 Dr. Eberhard Frohnecke: “ ..Letztendlich dürfte aber fraglich bleiben, ob es billig und angemessen erscheint, dem Handelsvertreter auch trotz weitaus höherer Unternehmervorteile eine Abfindung zuzusprechen, die ihn dann erheblich besser stellt, als wäre er weiterhin für den Unternehmer tätig..” См. подробнее: Dr. Eberhard Frohnecke. Was ändert sich beim Ausgleichsanspruch für Handelsvertreter? - Gesetzgeber passt die Abfindungsregel den europäischen Vorgaben an. URL: http://www.advogarant.de/Infocenter/Rechtsinfo/Wirtschaftsrecht/Handelsvertreter/Ausgleichsanspruch-fuerHandelsvertreter.html (дата обращения 28.09.2014). 631 П. 2 § 89б ГТУ. 632 Verwaltungstätigkeiten: Regalpflegedienste, Lagerhaltung, Auslieferung der Ware, Inkasso- und Delcrederetätigkeiten, Vermittlungsprovisionen, Folgeprovisionen (Abschlußprovisionen), Bezirksprovisionen. 633 Главное отличие Vermittlungsprovisionen от Folgeprovisionen (Abschlußprovisionen) заключается в том, что в первом случае коммерческий агент не заключает от имени принципала сделки, тогда как во втором случае он заключает сделки. 634 Термин «новый клиент» напрямую затрагивает проблему «коммерческого подстрекательства» (der handelsvertreterrechtliche omnimodo facturus Probleme (Abstiftung; Umstiftung; Aufstiftung). Термин «новые клиенты» имеет юридическое значение, а именно: так называют субъектов, с которыми коммерческий агент провёл определённую работу по установлению связи с целью сбыта товаров принципала. Более того, на момент расчёта компенсации, эти субъекты подвергаются экономическому анализу на предмет их покупательной способности в будущем (в т.ч. тест на банкротство, тест на сохранение прежнего вида деятельности и др.). 635 Dr. Julia Baumgarten: Vorteile des Unternehmers = Neukunden und intensivierte Altkunden, u. U. auch reaktivierte Altkunden, - (нем.), - преимущества принципала складываются из «новых» клиентов, «развитых прежних» клиентов, т.е. таких клиентов, которые в связи с деятельностью коммерческого агента стали покупать значительно больше, «восстановленных прежних» клиентов, т.е. таких клиентов, которые до деятельности коммерческого 163 очевидно, что клиентская база создавалась не только в последний год деятельности коммерческого агента. Причём этот последний год должен быть не экстраординарным (стихийные бедствия, санкции и т.д.), а обычным по своим экономическим показателям. Д-р М. Лозерт называет коммерческого агента «человеком первого часа»636, но судебная практика более милосердна и позволяет ему быть «человеком первого года». Единственное разумное обоснование этого факта может быть в том, что анализ фактической деятельности субъектов договора коммерческого агентирования показал, что фактически экономический потенциал клиентской базы определяется только, или в большей части, новыми клиентами, привлечёнными за последний год деятельности коммерческого агента, или же экономические интересы принципала превалируют, что нашло своё отражение в судебной практике. Продолжительность прогнозируемого периода представляет собой фактическую презумпцию. Для разных сегментов рынка она разная, но в среднем колеблется от трех до пяти лет. Из полученной прогнозируемой величины, как утверждает д-р У. Шпанке637, вычитаются следующие величины: величина оттока клиентов для данного рынка (Die üblichen Abwanderungsquoten des Marktes) 638 , паушальный дисконт (Еine Abzinsung) по формулам Гийардона или Хофмана639, величины, объединённые под термином «справедливость»640, среди которых д-р Ю. Баумгартен называет следующие: взносы принципала на социальное страхование, втягивающий эффект торгового знака, виновная неудача коммерческого агента при создании клиентской базы, виновные действия коммерческого агента во время исполнения агента не покупали товары вообще, но имели опыт покупок у данного принципала ранее. См. подробнее: Matthias Wulfert, Dr. Julia Baumgarten. Service Kompakt. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Duisburg. URL: http://www.ihk-niederrhein.de/downloads/ihk/Merkblatt_Handelsvertreterausgleichsanspruch.pdf (дата обращения 28.09.2014). 636 Dr. Matthias Losert: «Mann der ersten Stunde» nach Ansicht des OLG Hamburg und Düsseldorf: notwendigerweise Neukunden, - коммерческий агент – это «человек первого часа» по мнению Высшего суда Гамбурга и Дюссельдорфа, поэтому обязательно должны быть новые клиенты как результат его деятельности. См. подробнее: Dr. Matthias Losert. Ist der Berater ein Handelsvertreter? URL: http://www.matthias-losert.de/ist-der-berater-einhandelsvertreter/ (дата обращения 29.09.2014). 637 K. Stecker, K. Müller, Dr. jur. Ulf Spanke. Handelsvertreterrecht: Grundsӓtze für selbstӓndiger Handelsvertreter. Chemnitz. 2012. 638 Данная величина получается только из анализа фактической деятельности и представляет собой фактическую презумпцию. 639 Еine Abzinsung nach den Multifaktorentabellen von Gillardon oder der Hoffmann’schen Formel. Данный вычет продиктован тем, что в реальности коммерческий агент получал бы свой доход в течение длительного времени, а компенсацию он получает одномоментно. Деньги, полученные сразу, стоят дороже. 640 Dr. Raimond Emde: Der EuGH: Urteil vom 26.März 2009 (Rs. C-348/07 – Turgay Semen ./. Deutsche Tamoil GmbH) re Art. 17 Abs. 2 Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18 Dezember 1986: Provisionsverluste nicht mehr Anspruchsvoraussetzung sondern Billigkeitskriterium, - (нем.), - д-р. Эмде называет «справедливость» «главным фактором» после решения Европейского суда (Люксембург) в 2009 г. См. подробнее: Dr. Raimond Emde. Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreter: Diskussionsrunde Folgen der Novellierung des § 89b HGB auf den Ausgleichsanspruch der Versicherungsvertreter. Leipzig. 2012. 164 договора, фиксированные платежи, которые коммерческий агент получал на начальной стадии своей деятельности641. Д-р У. Ваушкун полагает, что величины «справедливости» могут не только уменьшить сумму компенсации, но и увеличить ее642. Вместе с тем, нельзя не указать, что данное суждение д-р У. Ваушкун делает с подменой тезиса, т.к. Директива ЕС 86/653 от 18.12.1986 г. направлена не на защиту коммерческих агентов, а на ликвидацию конкурентных преимуществ стран, где права на компенсацию не было. Вместе с тем, д-р У. Ваушкун считает, что такие «мягкие» факторы, как справедливость порождают ещё большую неопределённость, чем прежде, поэтому в сложившихся условиях в каждом деле должно присутствовать тщательное доказывание643 . Это суждение, бесспорно, заслуживает поддержки. После определения двух величин, а именно: величины прогнозируемого периода и величины реального среднегодового дохода, - происходит их сравнение: если прогнозируемая величина больше, чем реальный доход, то величина компенсации равна реальному доходу. Если реальный доход больше, чем прогнозируемый, то выплачиваться должна прогнозируемая величина. Приведём пример расчёта компенсации, который будет состоять из трех этапов. Первый этап (расчёт прогнозируемой величины (der Rohausgleich), которую может генерировать клиентская база). 1. Высчитывается размер вознаграждения коммерческого агента, полученного им в связи с осуществлением им основной деятельности по созданию клиентской базы за последний обычный (с экономической точки зрения) год. (100 ед.). 2. Устанавливается фактическая презумпция о том, что эта клиентская база может генерировать поток дохода в течение последующих трёх лет. 641 Dr. Julia Baumgarten: eine Alter-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung – да, Ein vorwerfbares Verhalten (противоправное поведении агента) – да, Die Sogwirkung der Marke – да, Mangelnde Vermittlungserfolge des Handelsvertreters – да (вина), Ein Fixum – да (начальный период) и нет, neue Vertretung annimmt – нет, Kunden „herüberzuziehen“. – нет, Die Dauer der Vertretertätigkeit – нет, Auch die eigene Werbetätigkeit des Unternehmens – нет, Die vom Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrages ersparten Betriebskosten - нет. См. подробнее: Matthias Wulfert, Dr. Julia Baumgarten. Service Kompakt. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Duisburg. URL: http://www.ihk-niederrhein.de/downloads/ihk/Merkblatt_Handelsvertreterausgleichsanspruch.pdf (дата обращения 28.09.2014). 642 Dr. Ulf Wauschkuhn: «..Die Handelsvertreterrichtlinie bezweckt den Schutz des Handelsvertreters und darf deshalb grundsätzlich nicht zum Nachteil des Handelsvertreters ausgelegt werden. Die Billigkeitsprüfung kann daher sowohl eine Herabsetzung als auch eine Erhöhung des Ausgleichsanspruchs zur Folge haben..». – (нем.) – Директива ЕС 86/653 преследует цель защиты коммерческих агентов, поэтому не может применяться в ущерб коммерческим агентам. Поэтому тест на «справедливость» может не только понизить размер компенсации, но и увеличить её. См. подробнее: Dr. Ulf Wauschhkuhn. Änderung der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters. München. 2009. 643 Dr. Ulf Wauschkuhn: “ Schon jetzt aber steht fest, dass die Berechnung des Ausgleichsanspruchs aufgrund des „weichen“ Faktors der Billigkeit noch stärker als bislang mit Unsicherheiten verbunden ist. Mehr denn je ist daher eine genaue Prüfung des Einzelfalls geboten..”. См. подробнее: Dr. Ulf Wauschhkuhn. Änderung der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters. München. 2009. 165 3. Устанавливается фактическая презумпция того, что отток клиентов в данном сегменте рынка достигает 20% в год. 4. Рассчитывается сумма, которую может генерировать данная клиентская база за три последующие года: (100 ед. – 20) + (80-20) +(60-20) = 180 ед. 5. Вычитается паушальный дисконт по формуле Гийардона или Хофмана (10%): 180 ед. – 18 = 162 ед. 6. Вычитается величина «справедливости» (12 ед.): 162 ед. – 12 ед. = 150 ед. Второй этап (расчёт реально полученного дохода за последние пять лет (der Hӧchstbetrag). Эта величина равна размеру всего вознаграждения, который данный коммерческий агент получил от данного принципала в соответствии с договором коммерческого агентирования (200 ед. – для первого коммерческого агента, и 130 ед. – для второго коммерческого агента). Третий этап (сравнение der Rohausgleich и der Hӧchstbetrag). В первом случае 150 ед. <200 ед., поэтому сумма компенсации будет 150 ед. Во втором случае 150 ед. > 130 ед., поэтому сумма компенсации будет 130 ед. Памятуя о первой цели, обозначенной выше, начиная анализ правовой основы ФРГ и Франции в части компенсации коммерческому агенту, необходимо восстановить постулат концепции специальных методик расчёта убытков, который гласит, что любая специальная методика расчёта убытков для contractus sui generis в силу деонтической модальности должна закреплять следующие элементы, а именно: основание возникновения права и условия его реализации, срок реализации права, оnus probandi как правовую политику, формулу расчёта убытков, которая включает в себя набор математических операций на основе фактических презумпций, а также перечень и оценку доказательств. В свете постулата концепции СМРУ есть все основания утверждать, что § 89б ГТУ, § 287 Гражданско-процессуального закона ФРГ и формула расчёта компенсации, выработанная судебной практикой, представляют собой СМРУ для договора коммерческого агентирования. Следующие аргументы доказывают этот тезис. Во-первых, основанием для возникновения права на компенсацию является прекращение договорной связи между коммерческим агентом и принципалом. Закон называет два условия для реализации права на компенсацию, а именно: наличие существенного экономического преимущества на стороне принципала и справедливость выплаты компенсации, - это материальные условия реализации права. Но существуют ещё и процессуальные условия, а именно: расчёт суммы компенсации при подаче иска. Зная все сложности этого расчёта, законодатель отменил это условие, допустив подачу иска коммерческим агентом без расчёта 166 суммы компенсации (Ein unbezifferter Klageantrag) 644 . ФКК также устанавливает право коммерческого агента на компенсацию при разрыве договорной связи, прямо указывая «природу» этой компенсации, а именно: возмещение понесённых убытков645. Во-вторых, право на компенсацию является пресекательным правом и прекращается по истечении одного года с даты разрыва договорной связи. ФКК также устанавливает такое правило646. Дело Цераскоуп Лтд против Тодагрес С.А.647 демонстрирует, что принципал должен быть уведомлён коммерческим агентом в течение одного года о своём намерении получить компенсацию с даты прекращения договора. Вместо этого, в данном деле коммерческий агентистец направил принципалу неясное уведомление о том, что будет защищать свои права в суде, т.к. основанием для прекращения договорной связи стало недостижение истцом запланированных показателей сбыта. В иске было отказано. В-третьих, правовая политика в данной СМРУ реализуется не только через onus probandi, но и через установление факта возникновения или невозникновения права на компенсацию, т.е. через законоположения материального права. Такие же правила установлены ФКК648. 644 Автор считает необходимым привести перевод § 287 Гражданско-процессуального закона ФРГ. 1950. § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung. Zivilprozessordnung. 1950. (1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend. (2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen. – (нем.), - § 287 ГПЗ ФРГ. Оценка ущерба. Сумма иска. (1) Если предметом спора являются убытки, их размер и сумма компенсации, то по этим вопросам решение принимает суд после исследования всех обстоятельств дела по своему внутреннему убеждению. Перечень доказательств и участие эксперта определяются по усмотрению судьи. (2) Положения абзаца 1 предложения 1, 2 применяются также к имущественным спорам в тех случаях, когда предметом спора между сторонами является часть суммы иска и доказывание этой спорной части иска для стороны сопряжено с такими трудностями и затратами, которые не идут ни в какое сравнение с этой спорной частью иска. 645 Article L134-12 Сode de commerce. «En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi…», - (фр.), - статья L134-12 Коммерческого кодекса Франции. В случае прекращения отношений с принципалом коммерческий агент имеет право на компенсацию для покрытия понесённых убытков. 646 Article L134-12 Сode de commerce. «..L'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits, - (фр.), - статья L134-12 Коммерческого кодекса Франции. «…Коммерческий агент теряет право на компенсацию, если не уведомит принципала о своём намерении воспользоваться указанным правом в течение одного года с даты расторжения договора…». 647 Cerascope Ltd v Todagres S.A. 2008 EWHC 1502 (Ch). Case No: 6LS30622. 648 Article L134-13 Code de commerce. La réparation prévue à l'article L. 134-12 n'est pas due dans les cas suivants: 1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial; 2° La cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée; 3 Selon un accord avec le mandant, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu'il détient en vertu du contrat d'agence, - (фр.), - Статья L134-13 ФКК. Право на компенсацию, установленную ст. L. 13412, не возникает в следующих случаях: 1. Прекращение договора вызвано серьёзной ошибкой коммерческого 167 Закон устанавливает, что прекращение договорной связи per se не является основанием для возникновения права на компенсацию, поэтому в судебном заседании подлежит установлению инициатор и причины прекращения договорной связи. В случае, если инициатором прекращения договорной связи был коммерческий агент, право на компенсацию возникает только тогда, когда причина прекращения договорной связи была объективной и связана с деятельностью принципала. Для установления этого факта используется объективный тест. Устанавливается корреляция между действиями (бездействиями) принципала и изменением экономического статуса коммерческого агента в силу определённого факта (begründeten Anlaß). Анализ объективных причин, которые были выделены д-ром Л. Фантуром649 и адвокатом Й. Мизером 650 в ходе обобщения судебной практики, позволяет понять, что наличие этих причин должно быть обосновано принципалом (onus probandi), а не коммерческим агентом. Можно было бы предположить, что действия принципала должны восприниматься реальным, конкретным коммерческим агентом, но судебная практика, как утверждает д-р Л. Фантур, пошла по иному пути: действие объективных причин должен воспринимать идеальный коммерческий агент, которому приписаны свойства разумности, справедливости, высокой нравственности и который при данных обстоятельствах считает, что сохранение договорной связи с данным принципалом не представляется разумным 651 . Подобного рода допущение агента; 2. Прекращение договора инициировано коммерческим агентом, за исключением, если эта инициатива вызвана принципалом или из-за возраста, инвалидности, болезни коммерческого агента, из-за которых разумно ожидать возможности продолжения им профессиональной деятельности нельзя; 3. При наличии согласия принципала коммерческий агент уступил свои права и обязанности третьему лицу. 649 Dr. Lukas Fantur: Verkürzung der Provisionschancen, verspätete Zahlung der Provision, Erschwerung der Tätigkeit und Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Grundlage des Handelsvertreters, - (нем.), - сокращение шанса получить вознаграждение, запаздывание с выплатой комиссии, затруднение деятельности и ущемление экономической основы коммерческого агента. См. подробнее: Dr. Lukas Fantur. Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Eigenkündigung. Wien. URL: http://www.fantur.at/handelsvertreterrecht/ausgleichsanspruch-handelsvertretereigenkundigung/ (дата обращения 28.09.2014). 650 Rechtsanwalt Joachim Meeser: переманивание сотрудников, клиентов (Abwerbung) eines Angestellten, oder von Kunden des Handelsvertreters, Beleidigende Äußerungen (оскорбительные замечания), Einsatz eines anderen Handelsvertreters im Bezirk des Alleinvertreters ohne dessen Zustimmung (ввод на рынок новых коммерческих агентов без согласия уже действующего на этом рынке коммерческого агента), Einseitige Bezirksverkleinerung (одностороннее сокращение сферы деятельности), Einbehalt oder Kürzung von Provisionen (удержание или сокращение комиссии), Nachträglicher Eintritt einer Konkurrenzsituation bei einer Sortimentserweiterung (создание конфликта интересов через ввод новых видов товаров, которые коммерческий агент уже продвигает для другого принципала), Fristlose Kündigung des Unternehmens ohne hierzu berechtigt zu sein (прекращение договорной связи с нарушением закона), Betriebs- und Unternehmensveräußerungen durch sogenannte «asset deal» (продажа бизнеса), Umstrukturierung in Produktion oder Vertrieb (реструктуризация сбыта и товаров). См. подробнее: Joachim Meeser. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. URL: http://www.ra-meeser.de/pdf/Ausgleichsanspruch_des_Handelsvertreters.pdf (дата обращения 29.09.2014). 651 Dr. Lukas Fantur: «..Der Deutsche Bundesgerichtshof (BGH) für den praktisch gleich geregelten § 89b Abs 3 dHGB, dass das Verhalten des Unternehmers einen vernünftigen, billig und gerecht denkenden Handelsvertreter unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls zur Kündigung veranlassen könne, weil diesem die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden könne…. Es kommt somit in keiner Weise auf ein Verschulden des Unternehmers an. Damit kann sogar ein vertragsgemäßes Verhalten des Unternehmers dem Handelsvertreter einen begründeten Anlass zur Kündigung des Vertragsverhältnisses geben, ohne dass dadurch der Ausgleichsanspruch des 168 представляет собой интеллектуальный приём, который позволяет судье приблизиться к объективной оценке субъективного восприятия. Судья, оценивая степень деформации идеального коммерческого агента, принимает решение о разумности сохранения или разрыва договорной связи между субъектами. В случае, если инициатором прекращения договорной связи стал принципал, то право на компенсацию не возникнет, если принципал сможет доказать в судебном процессе, что причиной разрыва договорной связи стали виновные действия (бездействия) коммерческого агента (ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens). Очевидно, что onus probandi и в этом случае лежит на принципале. Такими действиями (бездействиями) со стороны коммерческого агента могут быть любые действия (бездействия) коммерческого агента, которые ведут или могут привести к созданию конкурентных преимуществ на стороне других принципалов в ущерб принципалу, с которым данного коммерческого агента связывает договор коммерческого агентирования. Более того, в силу § 89 ГТУ652 дате расторжения договора должно предшествовать уведомление об этом с указанием срока прекращения договорной связи, который должен быть не меньше, чем срок, установленный законом. В случае же наличия виновных действий на стороне коммерческого агента, такое уведомление может содержать информацию о прекращении договорной связи Handelsvertreters gefährdet würde…» См. подробнее: Dr. Lukas Fantur. Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Eigenkündigung. Wien. URL: http://www.fantur.at/handelsvertreterrecht/ausgleichsanspruch-handelsvertreter-eigenkundigung/ (дата обращения 28.09.2014). 652 Автор диссертации считает необходимым привести перевод § 89 ГТУ. § 89 HGB. (1) Ist das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen, so kann es im ersten Jahr der Vertragsdauer mit einer Frist von einem Monat, im zweiten Jahr mit einer Frist von zwei Monaten und im dritten bis fünften Jahr mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. Nach einer Vertragsdauer von fünf Jahren kann das Vertragsverhältnis mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. Die Kündigung ist nur für den Schluß eines Kalendermonats zulässig, sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen ist. (2) Die Kündigungsfristen nach Absatz 1 Satz 1 und 2 können durch Vereinbarung verlängert werden; die Frist darf für den Unternehmer nicht kürzer sein als für den Handelsvertreter. Bei Vereinbarung einer kürzeren Frist für den Unternehmer gilt die für den Handelsvertreter vereinbarte Frist. (3) Ein für eine bestimmte Zeit eingegangenes Vertragsverhältnis, das nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit von beiden Teilen fortgesetzt wird, gilt als auf unbestimmte Zeit verlängert. Für die Bestimmung der Kündigungsfristen nach Absatz 1 Satz 1 und 2 ist die Gesamtdauer des Vertragsverhältnisses maßgeblich. – (нем.), - § 89 ГТУ (1) Если договор заключён на неопределённый срок, то уведомление о расторжении договора должно быть дано, если договор длится один год - за один месяц, два года – за два месяца, три – пять лет - за три месяца, более пяти лет – за шесть месяцев до даты расторжения. Договор может быть расторгнут только по окончании месяца, если иное не оговорено сторонами. (2) Срок подачи уведомления о расторжении, указанный в абзаце 1, может быть увеличен по соглашению сторон; срок для принципала не может быть меньше, чем для коммерческого агента. Если соглашение предусматривает меньший срок для принципала, то тот же срок применяется к коммерческому агенту. (3) Если договор заключён на определённый срок, и после его истечения стороны продолжают осуществление действий в соответствии с ним, то считается, что договор между сторонами продлён на неопределённый срок. При определении срока уведомления о расторжении договора учитывается общая продолжительность договорной связи. 169 сразу по его получению. Это так называемое расторжение договора «день в день» с правом принципала взыскать с коммерческого агента убытки653. Ниже приведена абстрактная схема 10, которая показывает последовательность действий при разрешении вопроса о возникновении права на компенсацию. Субъективная Причина прекращения договорной связи Объективная Коммерческий агент Кто инициатор прекращения договорной связи? Право на компенсацию не возникает Объективная Принципал Причина прекращения договорной связи Субъективная Право на компенсацию возникает Схема 10. Корреляция инициатора прекращения договорной связи с возникновением права на компенсацию В-четвёртых, наличие формулы расчёта компенсации, которая базируется на фактических презумпциях, что делает её уникальной, релевантной только определённому contractus sui generis, а именно: договору коммерческого агентирования. Франция пошла по иному пути: по пути редуцирования формулы расчёта до одной фактической абстракции с целью процессуальной экономии при доказывании. Практическая деятельность коммерческих агентов показывала, что после расторжения договора коммерческого агентирования коммерческому агенту нужно примерно два года, чтобы восстановить обычный для него поток дохода, который у него был до разрыва правовой связи. Таким образом, германская модель базируется на предполагаемом будущем исполнении договора, тогда как французская модель – на прошлом историческом исполнении договора. Великобритания на законодательном уровне установила право сторон договора самим выбирать между этими моделями, установив по умолчанию французскую модель. Дело Лонсдейл против 653 Автор диссертации считает необходимым привести перевод § 89a ГТУ. § 89a HGB. (1) Das Vertragsverhältnis kann von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Dieses Recht kann nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. (2) Wird die Kündigung durch ein Verhalten veranlaßt, das der andere Teil zu vertreten hat, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet. – (нем.), - § 89a ГТУ. (1) Договорная связь может быть прекращена без соблюдения срока подачи уведомления о расторжении договора каждой стороной при наличии серьёзного основания. Отказ от этого права или ограничение этого права ничтожен. (2) Расторжение договора, вызванное причиной, за которую отвечает другая сторона, порождает право на иск об убытках, причинённых расторжением договора. 170 Ховард и Халлам Лимитед654 показывает, что компенсация по праву Великобритании – это цена бизнеса коммерческого агента, которую определяет суд гипотетического покупателя бизнеса коммерческого агента 655 с использованием теста . Вместе с тем, нужно подчеркнуть, что обе модели представляют собой оценку клиентской базы ex post. Более того, оценку ex ante ни стороны договора, ни иные субъекты (ассоциации) не могут устанавливать, и дело Хонивем Информациони Коммерчали Срл против Мариелла Де Дзотти 656 тому подтверждение. В Италии в ноябре 1992 года Конфкоммерцио и ФНААРК657 (две ассоциации) заключили соглашение, по которому ограничили размер компенсации коммерческим агентам в размере одного процента всей комиссии, выплаченной агенту, и дополнительно указали, что это благоприятный режим для коммерческих агентов. Суд не согласился с таким коллективным соглашением, якобы защищающим интересы коммерческих агентов, базируя своё решение на уже сложившейся судебной практике658. В-пятых, ясность формулы расчёта, деонтическая полнота релевантной правовой основы, использование специальных интеллектуальных приёмов (объективного и субъективного тестов) позволяют субъектам спора, судьям без особых сложностей определять перечень релевантных доказательств. Fazit: § 89б ГТУ, § 287 Гражданско-процессуального закона ФРГ и формула расчёта компенсации коммерческому агенту, выработанная судебной практикой, представляют собой специальную методику расчёта убытков для договора коммерческого агентирования. Выплата компенсации коммерческому агенту представляет собой убытки в виде упущенной выгоды за потерю дохода от клиентской базы (при сохранении у коммерческого агента права на взыскание иных убытков, возникших в результате расторжения договора коммерческого агентирования) ввиду следующего. Ценность клиентской базы зависит от многих факторов и является не фиксированной, а динамической. Клиентская база создаётся как побочный результат процесса сбыта товаров, поэтому, во-первых, реальный ущерб причинить субъекту в этом случае невозможно, а, во-вторых, точный размер упущенной выгоды определить в этом случае весьма затруднительно, что приводит к необходимости разработки 654 Lonsdale (t/a Lonsdale Agencies) (Appellant) v. Howard & Hallam Limited (Respondents) [2007] UKHL 32. Сompensation is not limited to what is fair and reasonable but is calculated by reference to the value of the agency to a third party hypothetical purchaser at the date of termination, taking into account all of the facts of the case. 656 Honyvem Informazioni Commerciali Srl v. Mariella De Zotti, Judgment of 23. 3. 2006 — Case C-465/04 European Court of Justice) for the Corte suprema di cassazione (Italy) ЕС. 657 Confcommercio (an organization representing undertakings in the distribution, tourism and service sectors) and FNAARC (an organization representing commercial agents and representatives) concluded a collective agreement (‘the 1992 agreement’) 658 The interpretation of Articles 17 and 19 of Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents (OJ 1986 L 382, p. 17): Case C-7/90 Vandevenne and Others [1991] ECR I-4371, paragraph 6; Case C-104/95 Kontogeorgas [1996] ECR I-6643, paragraph 25); Case C-215/97 Bellone [1998] ECR I-2191, paragraph 10; Case C-456/98 Centrosteel [2000] ECR I-6007, paragraph 13); Case C-150/99 Stockholm Lindöpark [2001] ECR I-493, paragraph 25. 655 171 специальных методик расчёта убытков. При наличии классификации убытков по праву России в виде реального ущерба и упущенной выгоды, выплата компенсации может быть отнесена только ко второй группе, при этом содержание последней должно быть расширено. Итак, подводя промежуточный итог для целей анализа, можно утверждать, что договор коммерческого агентирования прекращён, компенсация взыскана, правовая связь «принципал – коммерческий агент» разорвана, но модель деятельности, разработанная ранее, не позволяет ставить точку в отношениях между принципалом и коммерческим агентом. Шестой элемент модели: право принципала на иск о сокращении размера компенсации в силу миграции за коммерческим агентом клиентов; право принципала на заключение соглашения с коммерческим агентом о неконкуренции; право принципала запретить агенту использовать и передавать информацию, которая стала ему известна в результате деятельности коммерческого агента в рамках договора коммерческого агентирования с данным принципалом на срок и на условиях по усмотрению этого принципала. Данный элемент модели состоит из трёх прав, которые принадлежат принципалу. Все эти права объединяет то, что они нужны принципалу для того, чтобы сохранить клиентскую базу, созданную при непосредственном участии коммерческого агента. Первые два права уже рассматривались, поэтому здесь достаточно будет отметить, что вопрос с миграцией клиентов решается и в ФРГ, и во Франции уже на стадии принятия решения о размере компенсации. Вместе с тем, нельзя не заметить, что эти расчёты далеко не точны. Предполагаемый оппонент мог бы сказать, что таким образом нивелируются риски неплатежа со стороны коммерческого агента в будущем, достигается процессульная экономия и стабильность имущественного оборота. Но на этот аргумент есть возражение: разработанная модель деятельности наводит на необходимость права, а не обязанности, а оно, право, может и будет использоваться по усмотрению принципала, поэтому те позитивные черты, на которые мог бы указать предполагаемый оппонет, сохраняются при наличии этого права. Более того, только при наличии такого права может быть сохранена клиентская база, ликвидированы предпосылки неосновательного обогащения на стороне коммерческого агента при миграции за ним клиентов. Третье право этого элемента модели рассмотрим на примере его реализации в ФРГ. Итак, такое право есть, и оно закреплено в § 90 ГТУ659. Коммерческий агент в силу закона обязан хранить в тайне всю информацию, которая стала ему известна в результате исполнения договора коммерческого агентирования, не использовать и не передавать её третьим лицам. 659 § 90 HGB. Der Handelsvertreter darf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die ihm anvertraut oder als solche durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekanntgeworden sind, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen, soweit dies nach den gesamten Umständen der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widersprechen würde. 172 При этом законом установлен стандарт выполнения этой обязанности: действия обычного профессионального торговца с учётом всех обстоятельств. Сравнивая эту обязанность с правом, которое выводится из модели деятельности, можно утверждать следующее. Во-первых, модель деятельности предполагает право, тогда как закон говорит об обязанности. Такой подход приводит к единообразию действий коммерческих агентов, но снижает гибкость правового регулирования и не вносит определённость в отношения сторон: хранить в секрете то, что уже устарело не нужно, но какому-то «обычному профессиональному торговцу» может показаться, что нужно. Во-вторых, модель деятельности наводит на необходимость индивидуального установления правового режима конфиденциальной информации, тогда как закон устанавливает неопределённый стандарт действий «обычного профессионального торговца», отдавая, тем самым, на откуп суду определять, в конечном итоге, и стандарт защиты информации в конкретный момент времени и объём информации, подлежащей охране, несмотря на то, что закон говорит об информации, касающейся сделок и предприятия. Седьмой элемент модели: право сторон договора на пересмотр условий договора и взыскание убытков в судебном порядке в зависимости от достигнутого результата и затраченных усилий сторон. Переделом использования этого права является стабильность имущественного оборота660. Данного права нет ни в одной из юрисдикций, право которых было проанализировано в контексте этого диссертационного исследования, хотя торговый оборот требует наличия этого права. Так, дело Вольво Кар Германия ГмбХ против Аутохоф Вайденсдорф ГмбХ661 показало важность наличия этого права. Принципал – истец направлил ответчику уведомление о прекращении договора. С целью увеличения компенсации ответчик продал в кредит 28 автомобилей своей подставной компании, о чём узнал принципал уже после прекращения договора. Европейский Суд Справедливости в ответ на запрос Верховного суда ФРГ пояснил, что основаниями для отказа в выплате компенсации не могут быть основания, которые были или возникли в течение срока уведомления, но не были причиной прекращения договора, или не были известны принципалу. Вместе с тем, размер компенсации должен быть справедливым. И причин отсутствия этого права, как представляется на данный момент, две: недостаток знаний и стандарт стабильности имущественного оборота. Для того, чтобы понимать генезис вывода этих причин, необходимо понимать, какими правовыми инструментами это право реализуется. Во-первых, это опционные договоры, которые могут предусматривать разные 660 См. подробнее: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. - М., 2001. Volvo Car Germany GmbH v. Autohof Weidensdorf GmbH. C-203/09, 28 October 2010. European Court of Justice for the Bundesgerrichtshof (Germany). 661 173 комбинации действий сторон в зависимости от изменения среды 662 . Во-вторых, это ex post договорные положения об изменении вознаграждения коммерческого агента в зависимости от достигнутых результатов. В среде высокой асимметричности информации, неопределённости возможности и результата выработать адекватные среде и действиям субъектов договорные условия весьма проблематично и без должной поддержки со стороны экономической науки, пожалуй, невозможно. Резюмируя, можно утверждать, что юриспруденция предоставила правовые инструменты, но их начинка должна быть разработана в иных областях знаний, в т.ч. экономической. Существующий стандарт стабильности имущественного оборота можно описать как запрет на обратную силу правовых актов, тогда как анализируемое право предполагает такую силу. Поэтому в рассматриваемом контексте возникает вопрос: как сохранить социальный мир, увеличивая экономическую эффективность субъектов имущественного оборота? Поиск ответа на этот вопрос – предмет других научных исследований. 662 Например, выкуп бизнеса, выкуп клиентской базы коммерческим агентом и предоставление права пользования ей принципалу и др. 174 Заключение Проведённое в диссертации исследование позволяет прийти к следующим основным выводам: 1. В основе коммерческого агентирования лежит «коммерческое подстрекательство», которое обособилось в торговом обороте и приобрело самостоятельную имущественную ценность. Контур фактической основы коммерческого агентирования можно определить следующим образом: управляемая коллективная деятельность коммерческих агентов, обладающих специальными знаниями и навыками, по сбыту товаров в среде неопределённости информации и результата в контактном непрямом информационном канале сбыта трёх-, четырёх-, или пятиуровневой длины. 2. Сравнительно-исторический анализ позволил выделить в истории становления коммерческого агентирования в России пять периодов: до 1923 г., с 1923 г. по 1930 г., с 1931 г. по 1962 г., с 1963 г. по 2004 г., с 2004 г. по настоящее время. Последний период характеризуется тем, что деятельность коммерческих агентов возродилась в силу смены политической конъюнктуры в нашей стране. Существование деятельности коммерческих агентов в России вызывает потребность имущественного оборота иметь самостоятельное правовое регулирование на уровне закона. 3. Коммерческое агентирование – это новое социальное явление, которое породило изменение правовой системы разных стран, а именно: появились специальные правовые акты, законоположения, которые отразили это новое социальное явление в предмете своего регулирования, в т.ч. антимонопольное право, трудовое право, право социального обеспечения, налоговое право, частное право (гражданское право, коммерческое право). 4. Коммерческое агентирование как элемент канала сбыта представляет собой специализированную деятельность в информационном канале сбыта, обособившуюся от деятельности производителя или оптового торговца в связи с появлением массовой дистрибуции. Этот факт определяет место и роль деятельности коммерческого агента в торговом обороте. 5. Одной из главных причин высокой степени ассоциативности в деятельности коммерческих агентов является потребность создания социальной среды поощрения кооперативного поведения, которая является отличительной чертой полисубъектных моделей регулирования деятельности. 175 6. Договор коммерческого агентирования представляет собой contractus sui generis, при определении термина «contractus sui generis» в соответствии с романо-германской правовой традицией. 7. Определение понятия договора коммерческого агентирования можно сформулировать следующим образом: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной фидуциарной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей. 8. Идеальная правовая модель регулирования деятельности сторон договора коммерческого агентирования должна содержать следующие права и обязанности: обязанность сторон договора коммерческого агентирования активно информировать друг друга обо всех аспектах их совместной деятельности (о товарах, среде сбыта, клиентах, финансовом состоянии и т.д.); обязанность коммерческого агента осуществлять активный сбор информации о потенциальных клиентах и активно устанавливать контакты с потенциальными клиентами; право сторон договора коммерческого агентирования устанавливать правовые связи с другими субъектами имущественного оборота при условии отсутствия конфликта интересов; обязанность принципала выплачивать коммерческому агенту вознаграждение в зависимости от объёма продаж, достигнутого в результате деятельности коммерческого агента; право коммерческого агента на возмещение убытков, понесённых им в результате разрыва правовой связи с принципалом; право принципала на иск о сокращении размера компенсации в силу миграции за коммерческим агентом клиентов; право принципала на заключение соглашения с коммерческим агентом о неконкуренции; право принципала запретить агенту использовать и передавать информацию, которая стала ему известна в результате деятельности коммерческого агента в рамках договора коммерческого агентирования с данным принципалом на срок и на условиях по усмотрению этого принципала; право сторон договора на пересмотр условий договора и взыскание убытков в судебном порядке в зависимости от достигнутого результата и затраченных усилий сторон. Анализ правовой основы деятельности коммерческих агентов в странах Европейского союза показал наличие всех этих элементов, за исключением последнего. 9. Положения о компенсации коммерческому агенту по праву ФРГ представляют собой специальную методику расчёта убытков для договора коммерческого агентирования. Исследование, проведённое в этой диссертации, заложило основы для дальнейших научных исследований в следующих предметных областях: специальные методики расчёта убытков, случаи использования фидуциарности в качестве правового инструмента, классификация торговых договоров, ex post судебный контроль как правовой инcтрумент, модель прекращения правовых связей в торговом обороте, договоры коммерческого 176 агентирования в разных областях деятельности, влияние международного частного права на защиту сторон договора коммерческого агентирования, отложенный эффект коммерческого (торгового) подстрекательства и др. Представляется обоснованным высказать следующие рекомендации de lеge ferenda. Вопервых, необходимо законодательно закрепить запрет на тайное обогащение в случаях установления между субъектами фидуциарной правовой связи. Во-вторых, необходимо закрепить положения о договоре коммерческого агентирования в новом параграфе главы 52 Гражданского кодекса РФ. В-третьих, необходимо дополнить п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ упоминанием о специальных методиках расчёта убытков, а сами методики необходимо закрепить в отдельном подзаконном акте. 177 Список использованных правовых актов, литературы и материалов юридической практики Отечественная литература: Список книг: 1. Абрамова Н.В. Договоры поручения, комиссии. Агентские договоры / Н.В.Абрамова. М., 2004. 2. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. 3. Александров Н.Г. Трудовые правоотношения. М.: Юриздат, 1948. 4. Андреева Л.В. Коммерческое право России: учебник. М., 2008. 5. Антимонов Б.С., Брауде И.Л., Граве К.А., Новицкий И.Б., Полянская Г.Н., Флейшиц Е.А. Отдельные виды обязательств. М., 1954. 6. Белов В.Н. Коммерческое представительство и агентирование (договоры). М., 2001. 7. Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб., 1910. 8. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1. Общие положения. М., 2000. 9. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. 10. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1998. 11. Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М.,1947. 12. Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. 13. Возмездное оказание услуг. Поручение. Действия без поручения. Комиссия. Агентирование: постатейн. коммент. гл. 39, 49-52 Гражд. кодекса Рос.Федерации / [Бибиков А.И. и др.] / под ред. П. В. Крашенинникова. М., 2011 14. Гамбаров Ю.С. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона. М., 1879. 15. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I. Часть общая. СПб., 1911. 16. Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. Практический комментарий к Закону о договоре торговой комиссии: (С приложением текста закона, иностранных законодательств, торговых обычаев, биржевых правил, судебной практики и алфавитного предметного указателя) / Гойхбарг А.Г. Санкт-Петербург, 1914. 178 17. Гордон А.О. Представительство в гражданском праве. СПб., 1879. 18. Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. - М., 2001. 19. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Тексты, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. 20. Гражданское право. Под ред. Проф. Суханова Е.А. Т. 1. М., 1996. 21. Гражданское право. Т. 2, полутом 2 / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 2000. 22. Гражданское право. Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Проспект, 1998. 23. Гражданское право: учебник. Том II / Под ред. Агаркова М.М. и Братуся С.Н. М., 1944. 24. Евшина Ю.А. Агентский договор в системе посреднических договоров в гражданском праве России: монография / Ю. А. Евшина. СПб., 2013. 25. Егорова М.А. Коммерческие договоры: учеб. пособие / М.А.Егорова. М., 2011. 26. Завидов Б.Д. Договор посреднических услуг. М., 1997. 27. Занковский С.С. Предпринимательские договоры. М., 2004. 28. Зиновьев А.А. Восхождение от абстрактного к конкретному. Российская Академия наук. Институт философии. М., 2002. 29. Ильенков Э.В. Диалектическая логика: очерки истории и теории. М., 1984. 30. Иоффе О.С. Гражданское право: Избранные труды. М.: Статут, 2000. 31. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. 32. Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1958. 33. Исаченко В.А. Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права. М., 1906. 34. Казанцев Л. Учение о представительстве в гражданском праве. Вып. 1. Ярославль, 1878. 35. Кечеджи-Шаповалов М.В. Торговые посредники. СПб.,1910. 36. Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учебник для юридических вузов. М.: Юристъ, 1999. 37. Ландкоф С.Н. Торговые сделки. Харьков, 1929. 38. Мельник С.В. Институт коммерческого представительства согласно отечественной правовой традиции: монография / С.В.Мельник, Е.А.Трусова. Орел, 2010. 39. Мейер Д. И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 3-е, испр. М.: «Статут», 2003. 40. Невзгодина Е.Л. Представительство как универсальная форма гражданско-правового посредничества. Омск. 2012. 179 41. Невзгодина Е.Л. Агентский договор и представительство по законодательству Российской Федерации / Третий пермский конгресс учёных-юристов. Материалы международной научно-практической конференции. Пермь. 2012. С. 100-101. 42. Невзгодина Е.Л. Представительство в системе посредничества по гражданскому праву РФ // Сб. научных трудов "Глаголъ правосудия". № 1 (5). 2013. 43. Некрасов Н.А. Коробейники. 1861. 44. Нерсесов Н. Понятие добровольного представительства в гражданском праве // Нерсесов Н. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М.: Статут, 1998. 45. Нерсесов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве. М., 1878. 46. Николюкин С.В. Посреднические договоры / С.В.Николюкин. М., 2010. 47. Новицкий И.В., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1959. 48. Орловский Ю.П. Трудовое право России. М., 1995. 49. Пергамент А.И. Опекун как гражданско-правовой представитель // Ученые записки ВИЮН. Вып. 14. М., 1968. 50. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. 51. Плужников К.И., Чунтомова Ю.А. Правовое регулирование транспортно-экспедиционной деятельности. М., 2007. 52. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000. 53. Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. I. М., 1874. 54. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. 55. Русское торгово-промышленное право / Удинцев В. Киев, 1907. 56. Рябиков С. Ю. Унификация законодательства о торговых агентах в рамках Европейского экономического сообщества: Матер. Секции права Торгово-промышленной палаты СССР. Вып. 39. М., 1990. 57. Рясенцев В.А. Основания представительства в советском гражданском праве // ВЮЗИ. Ученые записки. М., 1948. 58. Синайский В.И. Русское гражданское право. Выпуск II. Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, 1915. 59. Смушков В.В. Экономическая политика СССР. М.: Пролетарий, 1925. 60. Советское гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова. Т. 2. М., 1985. 61. Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. М., 1979. 62. Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. М., 1980. 63. Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы // Шершеневич Габриэль Феликсович, о нем. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. 180 64. Тихомиров М.Ю. Коммерческий договор: заключение, исполнение, правила разрешения споров / [Сост.]М.Ю.Тихомиров, О.М.Оглоблина. М., 2004. 65. Тургенев И.С. Бежин луг // Записки охотника. 1874. 66. Фархтдинов Я.Ф. Законодательство и судебная практика по некоторым видам бытового обслуживания / Науч. ред.М.И.Никитин. - М.: Изд-во Казанского ун-та, 1983. 67. Фёдоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. 68. Федоров И.Р. Юридическая природа договора комиссии по советскому гражданскому праву // Труды Томского государственного университета. Томск, 1966. 69. Цитович П.П. Учебник торгового права. Выпуск первый. Киев, 1881. 70. Цитович П.П. Основные понятия торгового права. Киев, 1886. 71. Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. В 2-х т. Т. 1. М., 2005. 72. Цитович П.П. Учебник торгового права. Киев, 1891. 73. Шерешевский И.В. Представительство. Поручение и доверенность. Комментарий к ст. 38 40 и 251 - 275 Гражданского кодекса. М., 1925. 74. Шершеневич Г.Ф Курс торгового права. Товар. Торговые сделки. Т. 2. С.-Пб.. 1908. 75. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. С.-Пб..1908. 76. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. -По изд. 1914 г. -М.: Спарк, 1994. 77. Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Шершеневич Габриэль Феликсович, о нем. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 427 – 455. 78. Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. 79. Юдин Э.Г. Методология науки. Системность. Деятельность. М., 1997. 80. Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности: методологические проблемы современной науки. М., 1978. Список статей: 1. Алмаева Ю.О., Токарева К.Г. Агентский договор в современной правовой системе России: за и против // Актуальные проблемы российского права. 2013. № 6. С. 733-737. 2. Алмаева Ю.О., Токарева К.Г. Агентский договор как самостоятельный вид посреднического соглашения // Гуманитарные научные исследования. 2014. № 10 (38). С. 95-99. 3. Алмаева Ю.О., Токарева К.Г. Проблемы определения предмета агентского договора // Юрист. 2014. № 15. С. 19-22. 4. Андреева Л.В. Перспективы развития саморегулирования в торговле // Коммерческое право. М., 2014. № 1 (14). С. 5-12. 181 5. Аносов М.А. Правовое регулирование договоров торгового (коммерческого) посредничества в праве ЕС // Московский журнал международного права. 2010. Т. 3. № 79. С. 130-147. 6. Батрова Т.А. Саморегулирование в сфере торговли // Коммерческое право. М., 2014. № 1 (14). С. 13-16. 7. Беликова К. М. Торговое представительство и посредничество в праве Европейского союза: сходные черты и различия в нормах о представительстве и посредничестве в странах с разносистемными правопорядками // Законодательство. 2012. N 5. 8. Быков А.Г. Система хозяйственных договоров // Вестник МГУ. 1974. № 1. С. 6-9. 9. Власова Н.В. Агентский договор в российском законодательстве и международной коммерческой практике // Журнал российского права. 2013. № 3. С. 100-109. 10. Власова Н.В. Унификация коллизионных норм о коммерческом представительстве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2011. № 6. С. 146153. 11. Галушина И.Н. Агентский договор: сравнительно-правовой анализ регулирования в российском и англо-американском гражданском праве // Международное публичное и частное право. 2005. № 1. С. 18-21. 12. Голосова С.А. Агентский договор – новый договор российского гражданского права? // Юрист. 2004. № 4. С. 7-9. 13. Джиоев В. Какой договор заключать: трудовой или агентский? // Кадровик. 2013. № 4. С. 57-62. 14. Джиоев В.Г. Отличия трудового договора от агентского договора: вопросы теории и практические аспекты // Право и экономика. 2012. № 9. С. 63-66. 15. Добрачёв Д.В. Влияние фигур кредитора и должника на формирование денежного обязательства // Юрист. 2013. № 6. 16. Дозорцев В. А. В трех соснах... О возможности распоряжаться чужими правами // Хозяйство и право. 2003. N 1. 17. Егоров А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций // Ежегодник сравнительного правоведения. 2002 год. М., 2003. С. 121 – 178. 18. Егоров А.В. К вопросу о многозначности понятия «посредничество» в законодательстве и доктрине гражданского права // Юрист. 2001. № 12. С.18 - 24. 19. Егоров А.В. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве // Юрист, 2002. № 1. С.23 - 29. 182 20. Егоров А.В. Посреднические договоры. Какой вид лучше выбрать в зависимости от круга поручаемых действий // Юрист компании. 2013 № 4. С. 18 – 27. 21. Канашевский В.А. Агентские соглашения и договоры комиссии во внешнеторговом обороте // Журнал российского права. 2014. № 3 (207). С. 96-104. 22. Кашанин А. Новое о квалификации гражданско-правового договора // Хозяйство и право. 2001. № 10. 23. Каширина Т.В. Отличие дистрибьюторского договора от смежных правоотношений // Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. 2012. № 6. С. 67-72. 24. Кобленц И. Договор комиссии по Гражданскому кодексу РСФСР // Еженедельник советской юстиции. 1926. N 50. 25. Кушнарев М.С. Место агентского договора в системе посреднических договоров // Экономика. Налоги. Право. 2012. № 4. С. 134-141. 26. Маслова В.А. Место дистрибьюторского договора в системе торговых договоров // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 2011. № 3. С. 49-64. 27. Морозов С.Ю. Роль гражданско-правовых средств в саморегулировании торговых отношений // Коммерческое право. М., 2014. № 1 (14). С. 17-20. 28. Морозов С.Ю., Гасанова Е.Л. Договоры о предоставлении права по заключению и исполнению в будущем гражданско-правовых договоров: постановка проблемы // Юрист. 2013. № 6. 29. Невзгодина Е.Л. Представительство и агентирование // Вестник ОмГУ. Серия «Право». 2012. № 3(32). 30. Орловский Ю.П. Сфера действия трудового законодательства и практика его применения // Право и экономика. 1998. N 10. 31. Пак М.З. К вопросу о фидуциарности агентского договора // Цивилист. 2006. № 1. С. 5153. 32. Пугинский Б., Амиров А. Развитие принципов европейского договорного права // Коммерческое право. Научно-практический журнал. 2011. Т. 8. № 1. С. 169-175. 33. Пугинский Б.И. Актуальное исследование в свете обновления процессуального законодательства // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2011. № 5. 34. Пузырева А.Н. Спор о предмете агентского договора и его возможное решение // Пробелы в российском законодательстве. 2013. № 6. С. 120-124. 35. Пузырева А.Н. Сравнительная характеристика правового регулирования агентского договора в европейских странах и Российской Федарации // Бизнес в законе. Экономикоюридический журнал. 2014. № 2. С. 242-244. 183 36. Ремишевская О.В. Особенности гражданско-правовой ответственности сторон агентского договора // Юриспруденция. 2008. № 11. С. 255-262. 37. Ремишевская О.В. Особенности содержания и исполнения агентского договора в российском и англо-американском гражданском праве // Юриспруденция. 2008. № 12. С. 132-137. 38. Романец Ю. Договор возмездного оказания услуг // Закон. 1999. N 10. 39. Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве // Методические материалы ВЮЗИ. М., 1948. Вып. 2. С. 7. 40. Суханов Е.А. Агентский договор // Вестник ВАС РФ. 1999. №12. 41. Тордия И.В. Односторонний отказ от агентского договора: проблемы правоприменения // Закон и право. 2013. № 11. С. 66-70. 42. Фарбштейн А. Советское законодательство о договоре комиссии // Право и жизнь. 1927. Кн. 6 - 7. 43. Федчук Е.В. Признаки коммерческого представительства в гражданском праве Российской Федерации // Право и экономика. 2007. № 5. С. 24-28. 44. Цветков И.В. Классификация договоров, регулирующих торговый оборот // Коммерческое право. - М.: Зерцало, 2008, № 2 (3). 45. Цитович П. П. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. URL: http://archive.nbuv.gov.ua/portal/soc_gum/Chac/2011_10/Citov.pdf (дата обращения 16.10.2013 г.) 46. Челышев М.Ю. О юридических конструкциях в проекте изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации // Гражданское право. 2013. №1. 47. Широкин П.Ю. Дилерское соглашение как агентский договор // Юрист. 2014. № 22. С. 4346. Список диссертаций: 1. Белоусова Е. В. Правовое регулирование фидуциарных договоров по гражданскому праву России. Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Владикавказ. 2011. 2. Евшина Ю.А. Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве России и Эстонии: диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук / Российский университет дружбы народов. Москва, 2012. 3. Егоров A.B. Понятие посредничества в гражданском праве. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2002. 184 4. Маслова В.А. Дистрибьюторский договор как правовой инструмент организации сбыта товаров: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации. Москва, 2011. 5. Пак М.З. Агенский договор в гражданском праве Российской Федерации: диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Москва, 2006. 6. Парфёнов Д.И. Договоры агентского типа (опыт унификации): диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Волгоградская академия МВД России. Самара, 2007. 7. Пузырева А. Н. Агентский договор и его виды: проблемы квалификации и правового регулирования. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2014. 8. Ремишевская О.В. Правовое регулирование агентского договора в предпринимательской деятельности: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Институт государства и права РАН. Москва, 2009. 9. Родионов А.А. Тенденции развития права международных коммерческих контрактов: дис...канд.юрид.наук: 12.00.03 / Родионов Андрей Андреевич. МГУ имени М. В. Ломоносова. М., 2006. 10. Садовников А. В. Структура агентского правоотношения в российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 Краснодар, 2006. 11. Шаповаленко А.С. Агентский договор в системе посреднических сделок в российском гражданском праве: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Ростов-на-Дону, 2003. Иностранная литература: Список книг: 1. Anne T. Coughlan, Erin Anderson, Louis W. Stern, Adel I. EL-Ansary. Marketing channels. New Jersey, 2006. 2. Arthur Cantor. Tying, Exclusive Dealing, and Franchising Issues. 1738 PLI/Corp. 2009. 3. Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. 4. Bartels Robert. History of Marketing Thought. Irwin.1962. 5. Bartels Robert. History of Marketing Thought. Toronto, Canada: Irwin. 1976. 6. Bartels Robert. The History of Marketing Thought. Columbus, Ohio. 1988. 185 7. Beckman Theodore, William Davidson. Marketing. 8th edition. New York, NY: Ronald Press. 1967. 8. Benjamin E. Hermalin, Michael L. Katz. Corporate diversification and agency. 2000. 9. Bennett Charles. Scientific Salesmanship. St. Louis. 1933. 10. Bert Rosenbloom Marketing Channels: A Management View 8th ed., International ed. Cincinnati, Ohio: South-Western/Cengage Learning, 2013. 11. Bert Rosenbloom. Marketing functions and the wholesale - Distributor: achieving excellence in distribution // Distribution research and education foundation. Washington, D.C. 1987. 12. Black William K. The Best Way to Rob a Bank Is to Own One. University of Texas Press. 2005. 13. Christou Richard. International agency, distribution and licensing agreements. UK. 2003. 14. Clark Fred E.. Principles of marketing. New York. 1922. 15. Cox. R., Alderson W., Shapiro S. Theory in marketing. Second ed., Homewood, Illinois. 1964. 16. D. Rankine, G. Stedman, M. Bomer. Due diligence: definitive steps to successful business combinations. London. 2003. 17. Detzer K., Ullrich C. Vertäge mit ausländischen Handelsvertretern. Frankfurt am Main. 2011. 18. Dixon D.F., Wilkinson I.F. The marketing system. Sydney, Australia. 1982. 19. Dr. Raimond Emde. Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreter: Diskussionsrunde Folgen der Novellierung des § 89b Änderung der HGB auf den Ausgleichsanspruch der des Ausgleichsanspruchs des Versicherungsvertreter. Leipzig. 2012. 20. Dr. Ulf Wauschhkuhn. Berechnung Handelsvertreters. München. 2009. 21. Eric H. Shaw D.G. Brian Jones Paula A. McLean. The early thought of marketing thought // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. 22. Fehr E., K. M. Schmidt. Theories of fairness and reciprocity – evidence and economic applications // M. Dewatripont, L. Hansen, S. Turnovsky (Eds.). Advances in Economics and Econometrics - 8th World Congress. 2002. 23. Fisk G. Marketing systems. New York. 1967. 24. Fournier Frédéric. L‘agence commerciale. Paris. 1998. 25. Friedman Walter A. Birth of a salesman: the transformation of selling in America / Walter A. Friedman. 2004. 26. Hardy G Kenneth, Allan J Magrath. Marketing channel management: strategic planning and tactics. Scott, 1988. 27. Hopt J. Klaus. Handelsvertreterrecht: §§ 84-92c, 54, 55 HGB mit Materialien. München. 2009. 186 28. ICC Model commercial agency contract. International Chamber of Commerce. Second edition. France. 2010. 29. ICC. Model commercial agency agreement. 2002. 30. J.M.Leloup. Agents Commerciaux: Statuts juridiques strategies professionnelles. Paris. 2001. 31. Julian Dent. Distribution channels: understanding and managing channels to market. Philadelphia, USA, 2008. 32. K. Stecker, K. Müller, Dr. jur. Ulf Spanke. Handelsvertreterrecht: Grundsӓtze für selbstӓndiger Handelsvertreter. Chemnitz. 2012. 33. Kenneth Rolnicki. Managing Channels of Distribution: The Marketing Executive's Complete Guide. New York, NY. 1998. 34. Kenneth W. Clarkson, Roger LeRoy Miller, Gaylord A. Jentz, Frank B. Cross. West's business law: text and cases: legal, ethical, international, and e- commerce environment. USA: Ohio. 2006. 35. Klaus J. Hopt. Handelsvertreterrecht: §§ 84-92 c, 54, 55 HGB mit Materialien. Munchen. 2009. 36. Kotler Philip. Marketing management: analysis, planning, and control. Enlgewood Cliffs, New Jersey. 1967. 37. Lawrence G. Friedman, Timothy R. Furey. The channel advantage: using multiple sales channels to reach more people, sell more products, make more porfit. Oxford. Great Britain. 1999. 38. Mann R.A., Roberts B.S. Business Law. St. Paul., 1998. 39. Maynard Harold H., Weidler W.C., Beckman T.N. Principles of marketing. New York. 1927. 40. Mc Innes, William. A Conceptual Approach to Marketing // Reavis Cox, Wroe Alderson and Stanley Shapiro (eds.). Theory in Marketing. Irwin, 1964. 41. McCarthy E.J. Basic marketing: managerial approach. Homewood, Illinois, 1960. 42. McGarry E.D. Some Functions of Marketing Reconsidered // Reavis Cox and Wroe Alderson (eds.), Theory in Marketing, Irwin, 1950. 43. McKenzie Richard B., Lee Dwight R. Microeconomics for MBAs: The Economic Way of Thinking for Managers. Cambridge university press. 2006. 44. Michael Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997. 45. O. Lando. The EEC Draft Directive Relating to Self-Employed Commercial Agents // Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht. Band 44.1988. 46. Patrick Francois, Jan Zabojnik. Trust, Social Capital and Economic Development. Los Angeles, U.S.A. 2003. 187 47. Pricing and the Role of Information in Markets // Issues in Pricing: Theory and Research, ed. by Timothy M. Devinney, Lexington, MA: Lexington Books, 1988. 48. Prof. Chris Hackley. Theorizing advertizing: managerial, scientific and cultural approaches // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. 49. Prof. Dr. Claus-Wilhelm Canaris, Prof. Dr. Karl-Hermann Capelle. Handelsrecht. München. 2006. 50. Prof. Dr. Claus-Wilhelm Canaris. Handelsrecht. München. 1995. 51. Prof. Dr. David W. Stewart. The evolution of market research // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. 52. Prof. Eric Rasmusen. Agency law and contract formation. Indiana University Foundation. 2003. 53. Prof. F M B Reynolds QC // Bowstead and Reynolds on Agency: first supplement to the nineteenth edition. UK: London: Sweet & Maxwell Ltd. 2012. 54. R. Bradgate. Commercial law. 2000. 55. Randolph F., J. Davey. Guide to commercial agency regulations. Oxford. 2003. 56. Reavis Cox, Wroe Alderson, Stanley Shapiro. Theory in Marketing. Toronto, Canada: Irwin. 1964. 57. Restatement Third of Agency. The American Law Institute. 2006. 58. Richard A. Mann, Barry S. Roberts. Smith and Robertson`s business law. New York. USA. 1991. 59. Richard Christou. International agency, distribution and licensing agreements. 2003. 60. Robert-Joseph Pothier. Traité sur les obligations. 1761. 61. Roger Blanpain. Comparative labour law and industrial relations in industrialized market economies. Kluwer Law International, 2010. 62. Ronald. J. Ebert, Ricky W. Griffin. Business essentials. New Jersey, 2005. 63. Russel W. McCalley. Marketing channel development and management. USA: Quorum books. 1992. 64. Russell W. McCalley. Marketing Channel Management: People, Products, Programs, and Markets. USA: Praeger Publishers. 1996. 65. Schmitthoff Clive Maximilian. Select Essays on international trade law. UK: London. 1988. 66. Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. 67. Séverine Saintier. Сommercial agency law: comparative analysis. England, 2002. 68. Stefan Grundmann. Zum Harmonisierungskonzept im Europäischen Arbeitsrecht // R. Krause, W. Veelken, K. Vieweg. Recht der Wirtschaft und der Arbeit in Europa: Gedächtnissschrift für Wolfgang Blomeyer. Berlin, 2004. 188 69. Stephen Sidkin. Disintermediation. Fox Williams. UK. 2000. 70. Stern Louis, Adel El-Ansary. Marketing Channels. Fourth edition, Prentice-Hall. 1992. 71. Takayasu Kamiya, Yoshitsugu Kanemoto. The Structure of Fiduciary Duties As Approached Through Law & Economics. Tokyo, 2003. 72. Terre, Simler, Lequette. Les obligations. Dalloz. 2002. 73. Ullberg А.. Fiduciaries: myths & realities. Georgetown university law center. Washington, D.C., 2010. 74. W. Michael Garner. Franchise and Distribution Law and Practice. 2 Franch. & Distr. Law & Prac. 2011. 75. Wholesales distribution channels: new insights and perspectives / Bert Rosenbloom, editor. NY, USA. 1993. 76. Wroe Alderson. Dynamic marketing behavior: a functionalist theory of marketing. Homewood, Illinois. 1965. 77. С. Diloy. Le contrat d`agence commerciale en droit international. Paris. 2000. 78. Сrahay P. Les contrats internationaux d' agence et de concession de vente. Paris. 1991. Список статей: 1. Akerlof George A. The Market for 'Lemons': Quality Uncertainty and the Market Mechanism // Quarterly Journal of Economics. 1970. Vol. 84 № 3. 2. Andrew D. Shaffer. Corporate Fiduciary – Insolvent: The Fiduciary Relationship Your Corporate Law Professor (Should Have) Warned You About // American Bankruptcy Institute Law Review. 2000. Vol. 8. 3. Article 33(1) of the Proposal of the European commission // Official Journal C 56/5. 02.03.1979. 4. Borden N.H. The concept of the marketing mix // Journal of advertising research. 1964. Vol. 4. 5. Christian Kirchner. Ökonomische Analyse des Rechts und Recht der Wettbewerbsbeschränkungen // Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht. Band 144. 1980. 6. Converse P.D. The development of the science of marketing – an exploratory survey // Journal of marketing. 1945. 7. Deborah DeMott. Beyond Metaphor: An Analysis of Fiduciary Obligation // Duke Law .Journal. 1988. Vol. 37. 8. Dirk Sliwka. On the Hidden Costs of Incentive Schemes. University of Bonn and IZA Bonn Discussion Paper No. 844. August 2003. 189 URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=435200 (дата обращения 24.10.2014 г.). 9. Douglas E. Stevens, Alex Thevaranjan. Ethics and Agency Theory: Incorporating a Standard for Effort and an Ethically Sensitive Agent. Syracuse University M. J. Whitman School of Management. November 25, 2003. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=342221(дата обращения 24.10.2014 г.). 10. Dr. Bernd Westphal. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Leinen & Derichsanwaltsozitat. URL:http://www.leinen-derichs.de/services/praxisinfos/dokus/PraxisinfoAusgleichsanspruch.pdf (дата обращения 27.09.2014). 11. Dr. Eberhard Frohnecke. Was ändert sich beim Ausgleichsanspruch für Handelsvertreter? Gesetzgeber passt die Abfindungsregel den europäischen Vorgaben an. URL:http://www.advogarant.de/Infocenter/Rechtsinfo/Wirtschaftsrecht/Handelsvertreter/Ausglei chsanspruch-fuer-Handelsvertreter.html (дата обращения 28.09.2014). 12. Dr. Friedhelm Lemor. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Schwaben. 2013. URL: http://www.schwaben.ihk.de/linkableblob/aihk24/recht_und_steuern/Vertragsrecht_Handels_und _Gesellschaftsrecht/Handelsrecht/1330456/.16./data/Der_Ausgleichsanspruch_des_Handelsvertr eters-data.pdf (дата обращения 27.09.2014). 13. Dr. Louis Rönsberg. Handelsvertreterausgleich – typische Rechtsfragen aus Sicht des Anwalts. 2013. URL: http://www.slb-law.de/de/aktuelles/handelsrecht-vertriebsrecht/handelsvertreterausgleichanwalt.html (дата обращения 27.09.2014). 14. Dr. Lukas Fantur. Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Eigenkündigung. Wien. URL: http://www.fantur.at/handelsvertreterrecht/ausgleichsanspruch-handelsvertreter-eigenkundigung/ (дата обращения 28.09.2014). 15. Dr. Matthias Losert. Ist der Berater ein Handelsvertreter? URL: http://www.matthiaslosert.de/ist-der-berater-ein-handelsvertreter/ (дата обращения 29.09.2014). 16. Dr. Robert Tamilia, Dr. Sylvain Charlebois. Wholesaling, the Role of the Middleman and Marketing Costs: Some Forgotten Concepts in Marketing Thought // Journal of Management Research. 2009. Vol. 1, No. 2: E5. 17. Dr. Ulf Wauschhkuhn. Änderung der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters. München. 2009. 18. Eisenhardt Kathleen M. Agency theory: An assessment and review // Academy of Management Review. 1989. Vol. 14 № 1. 190 19. Eric H. Shaw D.G. Brian Jones Paula A. McLean. The early schools of marketing thought // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. 20. Eric Van den Steen. Too Motivated? MIT Sloan School of Management. MIT Sloan Working Paper 4547-05. June 2005. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=746765 (дата обращения 24.10.2014 г.). 21. Fehr E., K. M. Schmidt. A theory of fairness, competition, and cooperation // Quarterly Journal of Economics. 1999. Vol. 114. 22. Fehr E., K. M. Schmidt. Theories of fairness and reciprocity – evidence and economic applications // M. Dewatripont, L. Hansen, S. Turnovsky (Eds.). Advances in Economics and Econometrics - 8th World Congress. 2002. 23. Fernando Vega-Redondo. Building Up Social Capital in a Changing World: a network approach. Barcelona, Spain. 2003. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=428023 (дата обращения 24.10.2014 г.). 24. George A. Akerlof, Rachel E. Kranton. Identity and the Economics of Organizations // Journal of Economic Perspectives. 2005. Vol. 19. 25. Hollander Stanley. Measuring the Cost and Value of Marketing // Business Topics. 1961. Vol. 9. 26. J. Berg, J. Dickhaut, K. McCabe. Trust, reciprocity and social history // Games and Economic Behavior. 1995. Vol. 10. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=435200(дата обращения 24.10.2013г.). 27. Jensen Michael C., Meckling William H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure // Journal of Financial Economics. 1976. Vol. 3 № 4. 28. Joachim Meeser. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. URL: http://www.rameeser.de/pdf/Ausgleichsanspruch_des_Handelsvertreters.pdf (дата обращения 29.09.2014). 29. Jonathan Knowles, Tim Ambler. Orientation and marketing metrics // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. 30. Kimanyi C. Wholesalers of Pharmaceutical Products: A Vibrant Industry // Canadian Economic Observer. 2005. Vol.18 (December), Issue 12. 31. Kotler Philip. A generic concept of marketing // Journal of marketing. 1972. Vol. 36. 32. Kotler Philip. What consumerism means for marketers // Harvard business Review. 1972. Vol. 50. 33. L.D.H. Weld. Marketing functions and mercantile organization // American economic review. 1917. Vol. 7. 191 34. Larry E. Ribstein. Are partners fiduciaries? // University of Illinois law review. 2005. Vol. 1. 35. Lichtenthal, J. David and Leland Belk. A History of the Definition of Marketing // Jagdish Sheth. Research in Marketing. 1984. Vol. 7. 36. M. Lenz, D. Sif Tynes, L. Young. Horizontal What? Back to Basis // ELRev. Vol. 25. 2000. 37. Margit Bollenberger. Steuer-Tuning - Rüsten Sie Ihr Wissen auf. Teil 3. URL: http://www.commercial-agent.at/uploads/HA_102008_Bollenberger3_1016_DE.pdf (дата обращения: 08.03.2013 г.). 38. Matthew Conaglen. The Nature and Function of Fiduciary Loyalty // Law Quarterly Review. 2005. Vol. 121. 39. Matthias Wulfert, Dr. Julia Baumgarten. Service Kompakt. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Duisburg. URL:http://www.ihkiederrhein.de/downloads/ihk/Merkblatt_Handelsvertreterausgleichsanspruch.pdf (дата обращения 28.09.2014). 40. McGarry E.D. Some functions of marketing reconsidered // Reavis Cox, W. Alderson. Theory in Marketing. Homewood, Illinois. 1950. 41. McInnes William. A Conceptual Approach to Marketing // Reavis Cox, Wroe Alderson, Stanley Shapiro. Theory in Marketing. Toronto, Canada: Irwin. 1964. 42. Michael Jacobides, David Croson. Information Policy: Shaping the Value of Agency Relationships // Academy of Management Review. 2001. Vol. 26. 43. Narver John C., Slater Stanley F. The Effect of a Market Orientation on Business Profitability // Journal of Marketing. 1990. Vol. 54, № 4. 44. Norman Uphoff, C. M. Wijayaratna. Demonstrated benefits from social capital: the productivity of farmers organizations in Gal Oya, Sri Lanka // World Development. 2000. Vol. 28, Issue 11. 45. O.W. Holmes. The Path of the Law // HLRev. Vol. 10. 1897. 46. Philip Kotler, Sidney J. Levy. Broadening the Concept of Marketing // Journal of Marketing. 1969. Vol. 33. 47. Prof. Chris Hackley. Theorizing advertizing: managerial, scientific and cultural approaches // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. 48. Prof. Donald C. Langevoort. Monitoring: The Behavioral Economics of Inducing Agents’ Compliance with Legal Rules. 2001. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=276121 (дата обращения 24.10.2014 г.). 192 49. Prof. Dr. David W. Stewart. The evolution of market research // Barbara Stern, Michael Saren, Mark Tadajewski. The SAGE Handbook of Marketing Theory. London. 2010. 50. Prof. Dr. Ernst E. Hirsch. Das Neue türkische Handelsgesetzbuch. Geschichte, Ursachen und Ergebnisse einer Gesetzesreform // ZHR119. 1956. S.157-207. URL:http://www.jura.unikoeln.de/fileadmin/einrichtungen/dtm/Dateien/Hirsch_Ernst_Gedenken _1.3.2011.pdf (дата обращения 27.09.2014). 51. Prof. Dr. F. Christian Genzow. Angemessene Entschädigung bei Aufgabe eines Servicevertrages. 2012. URL: http://www.fgvw.de/1830-0-Kfzertrieb+Angemessene+Entschaedigung+bei+Aufgabe+eines+Servicevertrages.html (дата обращения 27.09.2014). 52. Prof. Dr. M. Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung. URL: http://archiv.jura.uni-saarland.de/projekte/Bibliothek/text.php?id=275 (дата обращения 02.07.2014г.). 53. Prof. Eric Rasmusen. Agency law and contract formation // American Law and Economics Review. 2004. Vol. 6 No. 2. 54. Prof. George M. Cohen. The Collusion Problem in Agency Law. Working Paper No. 00-2. 2000. 55. Prof. Scott Moss. Game Theory: Limitations and an Alternative // Journal of Artificial Societies and Social Simulation. 2001. Vol. 4. No. 2. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=262547(дата обращения 24.10.2013 ). 56. Prof., Dr. Rowland T. Moriarty Jr., Ursula H. Moran. Managing hybrid marketing systems // Harvard business review, 1990. 57. Rees R. The Theory of Principal and Agent—Part I // Bulletin of Economic Research. 1985. Vol. 37 № 1. 58. Rees R. The Theory of Principal and Agent—Part II // Bulletin of Economic Research. 1985. Vol. 37 № 2. 59. Robert Cooter & Bradley J. Freedman. The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences // New York University Law Review.1991. Vol. 66. 60. S. Grundmann. Distribution Channel Choice in a Market with Complementary Goods // International Journal of Research in Marketing. 1987. Vol. 4. 61. S. Grundmann. Information, party autonomy and economic agents in European Contract law // Common Market Law Review. 2002. Vol. 39. 62. Sappington David E.M. Incentives in Principal–Agent Relationships // Journal of Economic Perspectives. 1991. Vol. 5 № 2. 193 63. Shaw Arch W. Some problems in market distribution // Quarterly journal of economics. 1912. Vol. 26. № 4. 64. Smith W.R. Product differentiation and market segmentation as alternative market strategies // Journal of marketing. 1956. Vol. 21. 65. Spence Michael. Job Market Signaling // Quarterly Journal of Economics. 1973. Vol. 87 № 3. 66. Stigler George J. The Economics of Information // Journal of Political Economy. 1961. Vol. 69 № 3. 67. Stiglitz Joseph E. Principal and agent // The New Palgrave: A Dictionary of Economics. 1987. Vоl. 3. 68. Tamar Frankel. Fiduciary duties // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. 1998. Vol. 2. 69. Von Bertalanffy, Ludwig. General systems theory: a new approach to the unity of science // Human biology. 1951. Vol. 23. 70. W. Müller-Freienfels. Comparative Aspects of Undisclosed Agency // The Modern Law Review. 1955. Vol. 18. Issue. 1. 71. W. Müller-Freienfels. Legal relationships in the law of agency: power of the agent and commercial certainty // Americal Journal of comparative law. 1963. Vol. 13. 72. W. Müller-Freienfels. The Undisclosed Principal // The Modern Law Review. 1953. Vol. 16. Issue. 3. 73. Wasson C. What is new about a new product? // Journal of marketing. 1960. Vol. 24. 74. William Lazer. Marketing's Changing Social Relationships // Journal of Marketing. 1969. Vol. 33. 75. Аrrow J. Kenneth. Uncertainty and the welfare economics of medical care // American Economic Review. 1963. Vol. 53. Правовые акты: Отечественные правовые акты: 1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ). 2. Конституция (Основной Закон) Российской Социалистической Федеративной Советской Республики. Принята V Всероссийским съездом Советов в заседании от 10 июля 1918 года. 194 3. Конституция (Основной Закон) Союза Советских Социалистических Республик. Утверждена Чрезвычайным VIII съездом Советов Союза ССР 5 декабря 1936 года. 4. Конституция (Основной Закон) СССР. Принята на внеочередной седьмой сессии Верховного Совета СССР девятого созыва 7 октября 1977 г. 5. Послание Президента Российской Федерации В.В.Путина Федеральному Собранию Российской Федерации от 16 мая 2003 года. 6. Декларация об образовании СССР // Основной закон (Конституция) Союза Советских Социалистических Республик. Принят второй сессией ЦИК СССР первого созыва 6 июля 1923 года и в окончательной редакции II съездом Советов СССР 31 января 1924 года. 7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ. В редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 405-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; СЗ РФ. 2011. N 50. Cт. 7347. 8. 9. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01. 1996 N 14-ФЗ (ред. от 29.12.2014) // СЗ РФ.1996.N 5, ст. 410. Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ (ред. от 25.06.2012) "О саморегулируемых организациях" // СЗ РФ. 03.12.2007. N 49. Ст. 6076. 10. Положение о коммивояжёрах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом Народных Комиссаров 2 января 1923 года) // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19. 11. Постановление СНК РСФСР от 02.01.1923 «О мерах по регулированию торговых операций государственными организациями» // СУ. 1923. N 1. Ст. 38. 12. Постановление СНК РСФСР от 02.01.1923 «О мерах по регулированию торговых операций государственными организациями» // СУ. 1923. N 1. Ст. 38. 13. Закон-Постановление ЦИК СССР, СНК СССР от 29.10.1925 «О торговых агентах» // СЗ СССР. 1925. N 76. Ст. 569. Утратил силу в связи с изданием Указа Президиума ВС СССР от 23.05.1962 N 113-VI. 14. Инструкция Наркомторга СССР, ВСНХ СССР от 16 февраля 1926 г. «О порядке применения Постановлении ЦИК СССР, СНК СССР от 29.10.1925 «О торговых агентах»» // БФХЗ. 1926. N 12. 15. Письмо Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. N С-12/НА-225 "О методике определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров" // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1991. N 8. Иностранные правовые акты: 195 1. The Principles of European Contract Law 2002 (Parts II, III, and I) URL: http://www.translex.org/400200/ (дата обращения 03.01.2015). 2. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. 3. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010. 4. Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents // Official Journal L 382, 31/12/1986 P. 0017 – 0021. 5. The Commercial Agents (Council Directive) Regulations. S.I. 1993 No. 3053 as amended by S.I. 1993/3173; The Commercial Agents (Council Directive) (Amendment) Regulations S.I. 1998 No. 2868. 6. IUCAB Recommended Code of Conduct. URL: http://www.iucab.com/en/about_us/code_of_conduct.php (дата обращения 24.10.2014 г.). 7. Restatement (third) of agency. The American Law Institute. 2006. 8. Decreto del Presidente della Repubblica 30 aprile 1968, n. 758. Norme regolamentari del trattamento integrativo di previdenza per gli agenti e rappresentanti di commercio. 9. Legge 2 febbraio 1973, n. 12. Natura e compiti dell'Ente nazionale di assistenza per gli agenti e rappresentanti di commercio e riordinamento del trattamento pensionistico integrativo a favore degli agenti e dei rappresentanti di commercio // Gazzetta Ufficiale n.50 del 23.02.1973. 10. Legge 3 maggio 1985, n. 204. Disciplina dell'attivita' di agente e rappresentante di commercio // Gazzetta Ufficiale n.119 del 22.05.1985. 11. Restatement of the Law – Agency. Restatement (Third) of Agency. The American Law Institute. 2006. 12. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010. 13. Commercial agents (Council Directive) (Amendment) Regulation (Northern Ireland). No. 201. 1999. 14. UK statuary instruments 1993. No 3053. 15. Handelsgesetzbuch URL: http://www.gesetze-im-internet.de/hgb/ (дата обращения 24.10.2014 г.). 16. Bürgerliches Gesetzbuch URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/(дата обращения 24.10.2014 г.). 17. Handelsvertretergesetz - HVertrG 1993. StF: BGBl. Nr. 88/1993 (NR: GP XVIII RV 578 AB 719 S. 101. BR: 4476 AB 4464 S. 564.) [CELEX-Nr.: 386L0653]. 18. The Commercial Agents (Council Directive) (Amendment) Regulations 1998, SI 1998 No 2868. 196 19. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. Rome.19 June 1980. 20. CÓDIGO CIVIL. Real Decreto de 24 de julio de 1889. Publicado en GACETA de 25 de Julio de 1889. 21. Code de commerce. France. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379 (дата обращения 24.10.2014 г.). 22. IL Codice Civile Italiano. URL: http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/Codciv.htm (дата обращения 24.10.2014 г.). Материалы российской судебной практики: 1. Постановление пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5. 2. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.04.2015 N Ф05-901/2015 по делу N А41-32203/14 3. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.04.2015 N Ф05-3531/2015 по делу N А40-17344/14 4. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.03.2015 N Ф01-607/2015 по делу N А39-3231/2014 5. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 03.04.2015 N Ф01-824/2015 по делу N А31-4495/2014 6. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.08.2014 по делу N А4324316/2013 7. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.08.2014 по делу N А791290/2014 8. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 11.03.2014 N Ф03-335/2014 по делу N А04-3832/2012 9. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 11.02.2015 по делу N А684535/2014 10. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.03.2015 N Ф05-1606/2015 по делу N А41-32206/14 11. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2015 N Ф05-2593/2015 по делу N А40-91810/14 197 12. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.03.2015 N Ф01-159/2015 по делу N А43-21733/2013 13. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.02.2015 N Ф015863/2014, Ф01-6080/2014, Ф01-6081/2014 по делу N А43-19144/2010 14. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10.01.2014 по делу N А11-9754/2012 15. Постановление ФАС Центрального округа от 03.06.2013 по делу N А62-4877/2012 16. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.01.2015 по делу N А5617061/2014 17. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.03.2015 N Ф05-2460/2015 по делу N А40-74731/14 18. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.11.2012 по делу N А56-61006/2011 19. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.12.2014 по делу N А1315765/2013 20. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.07.2014 по делу N А43-23100/2013 21. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.07.2014 по делу N А56-15230/2013 22. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.03.2015 N Ф01-464/2015 по делу N А28-15426/2013 23. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.04.2014 по делу N А82-1869/2013 24. Постановление ФАС Поволжского округа от 04.05.2009 по делу N А72-6253/2008 25. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 03.02.2015 N Ф033122/2014 по делу N А51-4503/2014 26. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.01.2015 N Ф034289/2014 по делу N А51-5410/2014 27. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.05.2014 N Ф03-1910/2014 по делу N А73-10013/2013 Материалы иностранной судебной практики: 1. Abbott v Condici and Rinku. Central London County court. [2005] 2 Lloyd's Rep 450 2. Aberdeen Rly Co v. Blaikie Bros. 1854. 1 Macq 461 3. Accentuate Limited v. Asigra Inc [2009] EWHC 2655 (QB) Case No: CC/2009/APP/0385 Royal Courts of Justice Strand, London, WC2A 2LL 4. Activision Blizzard Germany GmbH v. European Commission. Case C-260/09 P Judgment of the ECJ (First Chamber) of 10 February 2011 198 5. Åhlström and Others v. Commission [1988] ECR 5193. ECJ Judgment of the Court (Fifth Chamber). C-129/85, [1988] EUECJ C-129/85, [1988] ECR 5193 6. Allium SA v. Sociėtė Alfin incorporated. Cas Com 20-11-2000. JPC G 2001, II,10527 7. Alpha Lettings Ltd. v. Neptune Research & Development Inc [2003] EWCA Civ 704 (20 May 2003) Court of Appeal. UK. 8. AMB Imballage Plastici SRL v. Pacflex Ltd.1999. 17 Tr LR 557; All ER (Comm) 249 Royal Courts of Justice 9. Barbara Bellone v. Yokohama SpA Judgment of 30. 4. 1998 — Case C-215/97, European Court of Justice for the Tribunale Bologna (Italy) ECR-I 2191 10. BCM Group PLC v. Visualmark Limited and Anor 2006 EWHC 1831, Queen’s Bench division (commercial court) 11. Bell Electric Ltd. v. Aweco Appliance System GmbH & Co.2002. EWHC 872, 2002 Eu LR 443 12. Bepco, Inc. v. Allied-Signal Inc., 106 F. Supp. 2d 814, 825 (M.D.N.C. 2000) 13. Carter v. Great West Lumber Co. 3 Western Weekly Reports 901 (1919) 14. Case C-104/95 Kontogeorgas [1996] the European Court Reports I-6643, paragraph 25 15. Case C-150/99 Stockholm Lindöpark [2001] ECR I-493, paragraph 25 16. Case C-7/90 Vandevenne and Others [1991] ECR I-4371, paragraph 6 17. Centrosteel Sri v. Adipol GmbH, Judgment of 13. 7. 2000 — Case C-456/98 European Court of Justice for Pretore di Brescia, Italy. 2000 3 CMLR 711 18. Cerascope Ltd v. Todagres S.A. 2008 EWHC 1502 (Ch). Case No: 6LS30622 19. Chevassus-Marchs Heirs v. Groupe Danone (C-19/07) All England Reporter. Court of Justice of the European Communities (First Chamber) [2008] All ER (D) 58 (Jan) 20. Claramoda Ltd v. Zoomphase Ltd. 2009. EWHC 2857 (Comm), Queen's Bench Division, Commercial Court, Mr Justice Simon, 13 November 2009 21. Colorado Pump & Supply Co. v. Febco, Inc., 472 F.2d 637, 640 (10th Cir. 1973) 22. Cooper, Watkins, Bartle v. Pure Fishing (UK) Ltd. 2004. EWCA Civ 375, 2004 2 Lloyd`s Reports 518 23. Cousins v. Realty Ventures, Inc.. Court of Appeal of Louisiana. Fifth Circuit. 2003. 844 So 2d 860 24. Detroit Lions and Billy Sims v. Jerry Argovitz. 580 F.Supp. 542 (1984) 25. Douglas King v. T Tunnock Ltd 1996 SCLR 742 26. Duncan Moore v. Piretta. 1999. 1 All ER 174 27. Earley Ford Tractor, Inc. v. Hesston Corp., 556 F. Supp. 544 (W.D. Mo. 1983) 28. Eastman Kodak Co. v. Image Technical Servs., Inc., 504 U.S. 451, 461-62 (1992) 29. F.W. Myers & Co. v. Hunter Farms. 319 N.W.2d 186 (Iowa 1982) 199 30. Francesca Caprini v. Conservatore Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura (CCIAA) Judgment of 6. 3. 2003 — Case C-485/01 European Court of Justice for the Tribunale civile e penale di Trento (Italy); Case C-485/01 Caprini [2003] ECR I-2371, paragraph 4 31. Georgios Kontogeorgas v. Kartonpak AE. Judgment of 12. 12. 1996 — Case C-104/95 European Court of Justice for the Polimeles Protodikio, Athens. AE 1999 1 CMLR 1093 32. Gledhill v Bentley Designs (UK) Limited [2010] EWHC B8 (Mercantile). High court of Justice Queen`s bench division Birmingham district registry Mercantile court 33. Graham Lonsdale (T/A Lonsdale Agencies) v. Howard & Hallam Ltd [2007] UKHL 32 34. Hong Tran. Leung Suk Fong Peggy v. The Prudential Assurance Company Limited [2011] 5 HKC 592 35. Honyvem Informazioni Commerciali Srl v. Mariella De Zotti, Judgment of 23. 3. 2006 — Case C-465/04 European Court of Justice) for the Corte suprema di cassazione (Italy) ЕС 36. Imageview Management Ltd v. Kelvin Jack [2009] EWCA Civ 63 37. Ingmar GB Ltd v. Eaton Leonard Technologies Inc., Judgment of 9. 11. 2000 — Case C-381/98 European Court of Justice for the Court of Appeal of England and Wales (Civil Division), United Kingdom. (Case C-381/98 Ingmar [2000] ECR I-9305, paragraph 21) 38. Jackson Distribution Limited v. Tum Yeto Inc [2009] EWHC 982 (QB) 39. Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 9 (1984) 40. Julian Smith v. Reliance Water Controls Ltd. [2003] EWCA Civ. 1153. Court of Appeal, 30 July 2003 41. Lawlor v. Sandvik Mining & Construction Mobile Crushers and Screens Ltd [2012] EWHC 1188 (QB) (15 May 2012) 42. Lloyd Gailey v. Environmental Waste Controls. 2004. Eu LR. 423 43. Lonsdale (t/a Lonsdale Agencies) (Appellant) v. Howard & Hallam Limited (Respondents) [2007] UKHL 32 44. Mavrona & Sia OE v. Delta Etairia Symmetochon AE, Order of 10. 2. 2004 — Case C-85/03. European Court of Justice for the Polimeles Protodikio Athinon (Greece) // European Court reports. 2004. P. I-01573 45. Mediflux ECLI:FR:CCASS:2013:CO00283 Non publié au bulletin Cour d’appel de Bourges , du 15 septembre 2011 46. Meinhard v. Salmon. 164 N.E. 545, 546 (N.Y. 1928) 47. Mercantile International Group v. Chuan Soon Huat Industrial Group Ltd. 2002. 1 All ER (Comm) 788 48. Michael Edwards v. International Connection (UK) Limited Court of Appeal - Civil Division, April 27, 2006, [2006] EWCA Civ 662 200 49. Parks v. Esso Petroleum Company Ltd. 2000. Tr LR 232 50. Pitchford v. PEPI, Inc., 531 F.2d 92, 100-01 (3rd Cir. 1975) 51. PJ Pipe and Valve Co Limited v. Audco India Ltd [2005] EWHC 1904 (QB) 52. Poseidon Chartering BV v. Marianne Zeeschip VOF, Albert Mooij, Sjoerdtje Sijswerda, Gerrit Schram, JUDGMENT OF 16. 3. 2006 — CASE C-3/04. European Court of Justice for the Rechtbank Utrecht (Netherlands) 53. Raoul Sagal (Trading as Bunz UK) v. Atelier Bunz GMBH. [2009] EWCA Civ 700 54. Ready Mixed Concrete (South East) Ltd. v. Minister of Pensions and National Insurance. 1968. 2 QB 497 55. SA Pierre Faber Derma Cosmetics v. Alain Berkeley // Stephen Sidkin. Disintermediation. Fox Williams. UK. 2000. 56. Scott v. Massachusetts Mutual Life Insurance Co. 86 N.Y.2d 429 (October 19, 1995) 57. Smith Mach. Co. v. Hesston Corp., 878 F.2d 1290, 1297 (10th Cir. 1989) 58. Smith v. Reliance Water Controls Ltd. 2003. EWCA Civ 1153, 2003 Eu LR 874 59. Smith, Bailey Palmer v. Howard & Hallam Ltd. 2006 Eu LR 578 60. Société Norwich Union France SA v. Jean-Francois // Stephen Sidkin. Disintermediation. Fox Williams. UK. 2000. 61. Southern Card & Novelty, Inc. v. Lawson Mardon Label, Inc., 138 F.3d 869, 876 (11th Cir. 1998) 62. Spectrum Agencies v. Crocs Europe BV. [2012] EWCA Civ 1400 63. Tamarind International Ltd & Others v. Eastern Natural Gas (Retail) Ltd & Another. 2000. Eu LR 708 64. Tigana v. Decoro Ltd. [2003] EuLR 189 [2003] EWHC 23 (QB) 65. Tony Vick v. Vogle-Gapes Ltd. Court of Appeal - Queen's Bench Division, June 30, 2006, [2006] EWHC 1579 (QB) 66. Turgay Semen v. Deutsche Tamoil GmbH, Case C-348/07 Judgment of the court (First Chamber) 26 March 2009 European Court of Justice for the Landgericht Hamburg (Germany) 67. Volvo Car Germany GmbH v. Autohof Weidensdorf GmbH (C-203/09, 28 October 2010) European Court of Justice) for the Bundesgerrichtshof (Germany) 68. Wood Floor Solutions GmbH v. Silva Trade SA. Case C-19/09 Judgment of the Court (Third Chamber) of 11 March 2010 69. YDS CHEMICALS v. ROFACHIMIE. la 9ème chambre de la cour d'appel de Bmxelles. R.G.: 2007/AR/2111
