Опцион КАК СРЕДСТВО ЗАЩИТЫ корпоративных прав

Управление компанией
ТЕМА НОМЕРА
Опцион КАК СРЕДСТВО
ЗАЩИТЫ корпоративных прав
АКТИВНОЕ РАЗВИТИЕ КОРПОРАТИВНОГО
ПРАВА И ПОТРЕБНОСТИ ДЕЛОВОЙ ПРАКТИКИ
В ЧАСТНОПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ
СТАЛИ ПРЕДПОСЫЛКАМИ ДЛЯ ВВЕДЕНИЯ
В ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ИНСТИТУТА АКЦИОНЕРНЫХ СОГЛАШЕНИЙ.
ХАРАКТЕРНЫЙ ЭЛЕМЕНТ КОТОРОГО –
ОПЦИОН – НОВОЕ ЯВЛЕНИЕ
ДЛЯ РОССИЙСКОГО ПРАВА,
ПРЕДУСМОТРЕННОЕ ПРОЕКТОМ ИЗМЕНЕНИЙ
В ГК РФ. ПРЕДЛАГАЕМ РАССМОТРЕТЬ
ОПЦИОННЫЙ ДОГОВОР КАК УСЛОВИЕ
СОГЛАШЕНИЯ АКЦИОНЕРОВ В ЗАРУБЕЖНОМ
И РОССИЙСКОМ КОРПОРАТИВНОМ ПРАВЕ,
Денис Зайченко
партнер юридической
компании «Инкор
Альянс»
ЯВЛЯЮЩЕЕСЯ ЧАСТЬЮ МЕХАНИЗМА
ЗАЩИТЫ, ПЕРСПЕКТИВЫ ЕГО РАЗВИТИЯ
И ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В РОССИИ.
Ксения Сергеева
юрист юридической компании
«Инкор Альянс»
Зарубежное
корпоративное право
Термин «опцион» на практике используется довольно широко и зачастую обозначает отличные друг
от друга правовые конструкции. Опционом называют
опционный договор или право, возникающее из такого
договора. В других случаях опционом называют право,
возникшее в результате эмиссии специальной ценной
бумаги (опцион эмитента). Иногда под опционом
понимается любое право, предоставляющее возможность выбора в отношении собственных действий,
а также собственных гражданских прав и обязанностей
(в т. ч. право на акцепт, право нарушить договор с возмещением убытков и др.).
http://www.privlaw.ru/files/text_option.doc
За рубежом опцион включается в соглашения
акционеров достаточно давно и является широко
распространенным. Традиционно различают два
вида (формы) опциона1:
• опцион на продажу (пут-опцион, англ. put
option), который предоставляет владельцу
право потребовать выкупа принадлежащих
ему акций второй стороной при наступлении (ненаступлении) определенных условий
по заранее установленной цене;
• опцион на покупку (колл-опцион, англ. call
option), который позволяет требовать продажи акций второй стороной также при
наступлении (отсутствии) тех или иных дей1
Pascucci A. PDE and Martingale Methods in Option Pricing. Milan:
Springer, 2011. Vol. 2. P. 5–10.
18 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 9 • 2012
ствий либо событий. Такие события могут
происходить как помимо воли сторон, так
и зависеть от их действий.
Соглашения акционеров очень схожи во всех
странах и правовых системах. В англо-саксонской
системе такие соглашения образуют институт законодательства, регулируемый многочисленными
актами и судебной практикой. Источником правового регулирования опциона в англо-саксонской
системе выступает общее право (common law),
а в романо-германской системе – гражданское
законодательство.
В Германии опционный договор (optionsvertrag)
регулируется Гражданским уложением и рассматривается в качестве безотзывной оферты. Аналогичным образом опцион расценивается в итальянском гражданском праве (ст. 1331 ГК Италии),
а также в США.
Во Франции опцион трактуется как двустороннее обещание продажи, равносильное самой продаже, если стороны договорились о предмете
и цене (ст. 1589 ГК Франции).
Повсеместно опцион включается в соглашение
акционеров (участников) не только как самостоятельное положение, но и в качестве формы реализации предусмотренных таким соглашением
имущественных прав1, а именно:
1.
drag-along rights – право «потянуть за собой», catch-up clause – право на часть прибыли
от последующей продажи акций их приобретателем (могут быть предусмотрены в форме коллопциона);
2.
tag-along rights – право «последовать»,
demand rights – право требовать публичного
предложения акций компании при определенных условиях, piggy-back rights (co-sale
agreements), т. е. право остальных акционеров
требовать у покупателя акций другого акционера покупки всех акций (могут быть предусмотрены в форме пут-опциона)2. Кроме того, так
1
Долинская В.В., Фалеев В.В. Миноритарные акционеры: статус,
права и их осуществление. М.: «Волтерс Клувер», 2010. С. 161–162.
2
Gilles Сh., Habib M., Ljungqvist А. An Analysis of Shareholder
Agreements // Journal of the European Economic Association. 2007.
Vol. 5. № 1, P. 94–95.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ
называемый штрафной опцион может выступать
как способ принуждения (стимулирования)
к исполнению любых положений акционерного
соглашения.
В случае drag-along rights целесообразность
использования опциона заключается в том, что
потенциальные покупатели могут отказаться
от покупки компании в случае, если они не уверены в том, что смогут приобрести 100% ее акций. Для того чтобы миноритарии не смогли
«блокировать» покупку всего пакета акций компании, предусматривается, что крупные акционеры могут понуждать их принять предложение
покупателя и продать свои акции (мажоритарному акционеру либо сразу третьему лицу). Таким
образом, drag-along clause защищает интересы
мажоритариев.
Включение tag-along rights в соглашение акционеров создает право присоединения в пользу
миноритариев. Реализация этого условия происходит следующим образом:
• мажоритарный акционер обязан известить
миноритарного о том, что собирается продавать свои акции;
• миноритарий имеет право продать свои акции на тех же условиях, но не обязан этого
делать. Очевидно, что в этом случае опцион
направлен на защиту интересов миноритарных акционеров.
Опцион в акционерном соглашении используется для установления порядка (ограничений)
на распоряжение акциями
(долями), а также справедливо
рассматривается как механизм
защиты прав акционеров,
причем как мажоритарных,
так и миноритарных.
Немаловажен вопрос об исполнении (реализации) опциона. Например, во Франции в случае,
если миноритарий при реализации drag-along
rights отказывается продавать свои акции до совершения сделки с третьим лицом, то мажоритарий вправе требовать от него возмещения убытков. Если же миноритарный акционер отказыва• www.clj.ru
•
19
Управление компанией
Природа опциона в российской
юридической литературе
ется продавать свои акции после совершения
такой сделки, то мажоритарный акционер вправе
требовать от него возмещения убытков, а также
принудить его продать свои акции в судебном
порядке1. Что касается tag-along rights, то в случае несоблюдения покупателем права присоединения миноритарных акционеров его попытки
приобрести другие акции компании будут признаны недействительными и не будут зарегистрированы. В США одним из способов стимулирования к исполнению условий опциона может быть
угроза ликвидации общества.
Российское
корпоративное право
В зарубежном корпоративном праве опцион
чаще всего трактуется как безотзывная оферта.
Вместе с тем рецепция подобного подхода в России приведет к недоразумению, поскольку до заключения договора оферта связывает оферента
(п. 2 ст. 435 ГК РФ) и является по общему правилу
безотзывной (ст. 436 ГК РФ). Таким образом, по российскому праву контрагентам не требуется заключения дополнительных соглашений и уплаты премий, чтобы сделать оферту безотзывной.
Опцион, в полном соответствии со значением
термина (от англ. option – выбор), является
инструментом, предоставляющим своему владельцу
альтернативу: безусловное и не зависящее
от воли контрагента по сделке право вступить
в договор или отказаться от его заключения (секундарное правомочие). Именно за это право выбора покупатель опциона платит опционную премию, и именно оно является встречным предоставлением по отношению к уплате премии. Соответственно, приобретатель такого права платит
не за саму его реализацию (за исполнение корреспондирующей обязанности), а за возможность
заключить договор, равно как и отказаться от его
заключения. В связи с этим такой отказ вряд ли
можно рассматривать как прощение долга, а уплаченную премию – как неустойку за незаключение
договора или отступное.
1
Testu F-X. Contrats d’affaires: clauses de sortie conjointe, Repertoire
Dalloz, 2010.
Ем В., Козлова Н., Сургучева О. считают, что опцион
близок к предварительному договору.
По другому мнению опцион рассматривается в качестве
договора купли-продажи, содержащего условие о праве
на отказ от исполнения договора в обмен на премию. При
этом премия расценивается либо как отступное, либо как
неустойка.
Некоторые считают опцион соглашением особого рода
(sui generis).
Высказывается также мнение, что опционный договор – это договор купли-продажи под отлагательным
условием. При этом в качестве отлагательного условия
рассматривается волеизъявление держателя опциона.
Наиболее верным является подход Д.А. Жукова,
считающего, что опцион представляет собой
«соглашение, по которому одна сторона приобретает
право заключить договор купли-продажи определенного
<…> предмета в будущем по твердо установленной
в момент достижения соглашения цене, за что уплачивает
другой стороне <…> премию»2, размер которой также
определяется сторонами.
Очевидно, что отождествление
опциона с предварительным
договором является в корне
неверным.
Для того чтобы признать договор предварительным, недостаточно только того факта, что
он предваряет заключение другого договора.
Предварительным договором регулируются организационные правоотношения, которые являются неимущественными и именуются так
потому, что упорядочивают содержание правоотношений по будущему (основному) имущественному договору. Из опционного договора,
напротив, возникают отношения имущественного характера, и его по аналогии можно было бы
назвать основным.
Наконец, налицо различия между опционом
и предварительным договором, если исходить
из механизмов принудительной реализации. Если
одна из сторон уклоняется от исполнения пред2
Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом
рынке: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 8.
20 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 9 • 2012
ОПЦИОН В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
• В ст. 2, 27.1 Федерального закона от 22.04.1996
№ 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» предусмотрен
такой механизм, как «опцион эмитента».
• В ст. 8 Закона РФ от 20.02.1992 № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» фигурирует понятие
«опционная сделка».
варительного договора, то другая вправе заявить
требование о понуждении заключить основной
договор. В случае с опционом предусмотрен
более эффективный способ защиты прав его
держателя: «основной» договор заключается
на основании одностороннего волеизъявления
управомоченной стороны.
Ситуация с определением сущности опциона могла бы значительно проясниться, если бы его дефиниция была закреплена на законодательном уровне,
однако в действующем ГК РФ такой нормы нет.
В российских правовых актах указанных актах понятия опциона употреблены в узком (специальном)
смысле и применимы исключительно к отношениям
в сфере фондового рынка и биржевой торговли.
Внебиржевые опционы до сих пор не получили законодательного закрепления, что в значительной степени сужает возможности их использования для целей эффективной защиты
корпоративных прав акционеров (участников).
С этим обстоятельством, а также с отсутствием
единства в трактовке гражданско-правовой природы опциона не только среди ученых-юристов,
но и в правоприменительной практике, связано
довольно слабое распространение опциона в России. Отставание в законодательном регулировании снижает конкурентоспособность отечественных корпоративных инструментов защиты прав
акционеров по сравнению с западными аналогами и вынуждает бизнесменов и инвесторов все
чаще прибегать к использованию иностранных
юрисдикций.
Немаловажную роль в укреплении этой негативной тенденции сыграли случаи, когда
арбитражные суды отказывали опционным сделкам в судебной защите. Ввиду отсутствия должного правового регулирования опционных сделок при рассмотрении вытекающих из них споров суды неоднозначно и зачастую формально
подходят к оценке опционов, исходя из собственных представлений и конкретных обстоятельств дела.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ
С точки зрения действующего
законодательства нет ничего, что
ограничивало бы возможность
заключения опционных договоров. Однако существуют положения, которые при желании
можно истолковать как препятствующие такой возможности.
Прежде всего, к ним можно отнести норму
п. 3 ст. 157 ГК РФ. Проблема в данном случае
состоит в том, что российские суды, определяя
опционы как условные сделки, применяют формалистический подход при рассмотрении условий. Согласно ему действительность договора
не должна зависеть от обстоятельств, которые
стороны могут контролировать (потестативное
условие). Возникновение прав и обязанностей
может быть поставлено в зависимость только
от таких обстоятельств, относительно которых
неизвестно, наступят они или нет.
Напротив, определяющим признаком опционных договоров является то, что исполнение обязательства одной из сторон поставлено в зависимость от усмотрения другой. У держателя опциона есть право выбора – заключить «основной»
договор или отказаться от его заключения.
По действующему гражданскому законодательству
потестативное условие не является условием
в смысле ст. 157 ГК РФ. Из этого, однако, с очевидностью не следует, что такие условия следует
признавать недействительными. Вместе с тем при
подобной трактовке для держателя опциона существует большой риск отказа в судебной защите
его прав.
Также есть опасность признания опционного договора не подлежащим исковой защите
договором пари (ст. 1062 ГК РФ). Существует точка зрения, согласно которой опционный договор носит алеаторный (рисковый) характер,
поскольку опционная сделка направлена
на распределение экономического риска между ее сторонами.
Безусловно, опционная сделка направлена
на распределение между ее сторонами экономического риска, возникающего вследствие недостатка информации относительно того, как в бу• www.clj.ru
•
21
Управление компанией
дущем сложится рыночная конъюнктура1 и другие
обстоятельства. Однако при этом плата производится за само право заключения «основного» договора, а не за фактическое исполнение обязанности заключить договор, находящееся в зависимости от усмотрения покупателя опциона и иных
факторов. Таким образом, по нашему мнению,
опцион не является алеаторным договором.
К настоящему моменту единообразной судебной практики
в части судебной защиты прав,
вытекающих из опционного договора, не сложилось.
По мнению авторов, отсутствие единообразия
в судебной практике обусловлено двумя причинами. Во-первых, ВАС РФ так до сих пор и не взял
на себя смелости четко высказать позицию
по поводу гражданско-правовой природы опциона и возможности его применения в российском
праве. А, во-вторых, единству правоприменительной практики не способствует и отсутствие закрепления опциона на законодательном уровне.
Есть основания полагать, что ситуация с опционами в ближайшее время начнет меняться в лучшую
сторону. В частности, в законопроекте «О внесении изменений в части первую, вторую, третью
и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты
1
Райнер Г. Деривативы и право. М.: «Волтерс Клувер», 2005.
С. 37–51.
Варианты судебной
оценки опционов
1.
2.
Отказ от квалифицирования спорной
сделки как опционной (постановления
Президиума ВАС РФ от 06.03.2001
№ 7601/00 по делу № А40-26687/99-60-317,
от 13.09.2011 № 1795/11 по делу
№ А56-6656/2010).
Получение держателем опциона
судебной защиты (Определение ВАС РФ
от 10.06.2010 № ВАС-7102/10 по делу
№ А40-53877/09-59-434, постановления
ФАС Московского округа от 28.02.2002
№ КГ-А40/796-02, от 27.02.2010
№ КГ-А40/594-10 по делу № А40-53877/0959-434, от 30.11.2010 № КГ-А40/14297-10
по делу № А40-23534/10-150-150).
Российской Федерации», находящемся сейчас
на рассмотрении в Госдуме РФ, предпринимается
попытка урегулирования вопросов опционных соглашений (в новой ст. 429.2 ГК РФ). Концепция
опциона, содержащаяся в законопроекте, позаимствована из общего права и предполагает его реализацию через механизм безотзывной оферты,
которая выдается в момент заключения опционного договора. При этом держатель опциона приобретает за плату право акцепта, которым он может
воспользоваться или нет по своему усмотрению.
Теория и практика
С практической точки зрения подобная концепция представляется довольно эффективной, поскольку
заложенный в ней механизм реализации удобен и основан на более простых юридических процедурах: вместо
права требовать заключения договора держателя опциона получает право акцепта, реализацией которого
будет заключение основного договора.
С теоретической же стороны данная конструкция оставляет много вопросов: простое перенесение
содержащихся в общем праве категорий (таких как безотзывная оферта) в российскую правовую
действительность и их буквальное отражение в отечественном законодательстве бессмысленно по своей
сути и может привести к путанице уже на этапе их толкования.
Включение понятия опционного договора в ГК РФ положительно скажется на практике использования опциона
в соглашениях акционеров, что повысит юридическую защищенность корпоративных прав в целом.
22 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 9 • 2012