НЕГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «ИНСТИТУТ ЭКОНОМИКИ И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА»
реклама
НЕГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «ИНСТИТУТ ЭКОНОМИКИ И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА» На правах рукописи БАКЛАНОВА ЕЛЕНА ГРИГОРЬЕВНА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО КОНТРАКТА НА ВЫПОЛНЕНИЕ НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИХ, ОПЫТНО-КОНСТРУКТОРСКИХ И ТЕХНОЛОГИЧЕСКИХ РАБОТ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ НУЖД В РОССИИ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: Косякова Наталия Ивановна доктор юридических наук, профессор Москва - 2015 2 ОГЛАВЛЕНИЕ Введение…………………...……………………………………………………………3 ГЛАВА 1. Возникновение и развитие правового регулирования отношений по выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд…………………………………………………………...15 § 1. Исторические предпосылки возникновения правового регулирования государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ в России……………………………………...15 § 2. Современное состояние правового регулирования отношений, возникающих при выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд…………………………………….....31 ГЛАВА 2. Сущность государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд…………………………………………………………………..48 § 1. Понятие государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР и его место в системе гражданских правоотношений………………………………...............................48 § 2. Существенные условия государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд………………………………………………………………66 § 3. Стороны государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР, их права и обязанности…………………………………………………………………………………...98 ГЛАВА 3. Особенности заключения, изменения и расторжения государственного контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд. Ответственность сторон по государственному контракту……………………………………………………………….121 § 1. Особенности заключения государственного контракта на выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд………………..…………………………………………………….121 § 2. Изменение и прекращение государственного контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд. Ответственность сторон …………………………………..........149 Заключение…………………………………………………………………………...171 Библиографический список…………………………………………………………179 3 ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы исследования. В условиях быстрого развития мировой экономики и научно-технического потенциала трудно переоценить роль и значение государственного контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно- конструкторских и технологических работ (далее – НИОКР и ТР) для государственных нужд. Государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд выступает особым средством косвенного управленческого воздействия на экономику, одной из правовых форм регулирования, реализации государственных заказов и направлен на удовлетворение наиболее важных потребностей государства. В связи с этим исследование государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд как разновидности гражданско-правового договора в современных условиях имеет важное значение. С развитием рыночных отношений существенно повышаются роль и значение гражданско-правовых средств регулирования в сфере создания и использования научнотехнической продукции, которая приобретает свойства товара и все шире вовлекается в гражданский оборот. Одним из важнейших средств регулирования возникающих при этом общественных отношений является государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд, которым с учетом установленных законом правил и гарантий регламентируются взаимные права и обязанности разработчиков и заказчиков научно-технической продукции. Правовое регулирование государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР на современном этапе представлено рядом нормативных актов, сочетающих частноправовые и публично-правовые начала. В целом законодательную базу регулирования государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР следует оценить как сложную, громоздкую, порой противоречивую совокупность нормативноправовых актов. Так, положения, касающиеся процедуры выбора исполнителя и заключения государственного контракта закреплены в Федеральном законе «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения 4 государственных и муниципальных нужд»1 (далее – Закон о контрактной системе; Закон № 44-ФЗ); положения касающиеся непосредственно выполнения НИОКР и ТР предусмотрены преимущественно в главе 38 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также в целой системе нормативно-правовых актов, что вызывает неудобство в применении указанных норм и пользовании материалом. Следует констатировать, что за последние несколько лет нормативно-правовые акты, регламентирующие государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР, претерпели существенные изменения в части процедуры заключения государственных контрактов в связи с вступлением в силу с 1 января 2014 года Закона о контрактной системе, пришедшего на смену Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» 2 (далее – Закон о размещении заказов; Закон № 94-ФЗ). Нашедшие отражение в новом Законе о контрактной системе изменения были продиктованы, помимо необходимости восполнения пробелов недостатков, имеющихся в законодательстве о размещении заказов, и исправления потребностями совершенствования процедуры заключения государственных контрактов в связи со стремительным развитием рыночной экономики и технологий, а также восприятием передового опыта других стран в этой сфере правового регулирования. Однако анализ нормативно-правовых актов в области гражданско-правового регулирования государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд в России свидетельствует о незавершенности процесса реформирования законодательства, определяющего регулирование государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР, наличии в нем пробелов и противоречий, что усложняет его практическое применение. Так, несмотря на стремительное развитие научно-технического потенциала, в современном законодательстве до сих пор отсутствует определение государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР и комплексный нормативно-правовой акт в данной области. В этой связи большое количество вопросов вызывает определение правовой природы государственного 1 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. № 14. Ст. 1652. 2 Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание Законодательства РФ. 25.07.2005. № 30 (Ч.1). Ст. 3105. Документ утратил силу с 1 января 2014 года в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. 5 контракта на выполнение НИОКР и ТР, его квалифицирующих признаков. Среди существующих проблем также можно выделить отсутствие четкого перечня существенных условий государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР. Имеются противоречия в системе правовых норм, регламентирующих выполнение НИОКР и ТР, в частности, по вопросу согласования технического задания в качестве существенного условия государственного контракта. Так в силу п. 1 ст. 769 ГК РФ согласование технического задания является существенным условием государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР. А из положений п. 2 ст. 774 ГК РФ следует, что договорное обязательство может возникнуть и в отсутствии технического задания. Данное противоречие требует законодательного урегулирования. При осуществлении процедуры выбора исполнителя и заключения государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР существует риск возникновения ошибок при разработке конкурсной документации, размещении извещения о проведении открытого конкурса, а также выполнения иных функций в соответствии с Законом о контрактной системе, что часто вызвано недостаточным профессионализмом специализированных организаций, которых государственный заказчик вправе привлекать в соответствии с п. 1 ст. 40 Закона № 44-ФЗ. Поэтому особую значимость приобретает обозначение перечня требований, предъявляемых к специализированной организации. В отдельном рассмотрении нуждается исследование проблем, возникающих при расторжении государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР и ответственности сторон. В частности, весьма спорной является процедура отказа от контракта, закрепленная в Законе № 44-ФЗ. Статья 95 Закона о контрактной системе содержит общую формулировку «по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством». Установление права на отказ от контракта посредством ссылки на гражданское законодательство может привести к тому, что контракты будут расторгаться по самым незначительным причинам. В свете вышеизложенного представляется необходимым и актуальным комплексное исследование теоретических и практических проблем гражданскоправового регулирования государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд, а также анализа практической реализации норм действующего законодательства в рассматриваемой сфере отношений. 6 Тем более, что на фундаментальном уровне современные проблемы гражданскоправового регулирования государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд освещены в юридической науке недостаточно. Степень научной разработанности темы исследования. Вопросы, связанные с выполнением НИОКР и ТР, размещением государственных заказов, охраной прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученные при выполнении НИОКР и ТР исследовались в трудах таких авторов как К.Е. Амелина, Б.С. Антимонов, А.М. Балабян, И.Н. Балишина, А.П. Бердашкевич, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Э.П. Гаврилов, К.Б. Григорьев, В.А. Дозорцев, Г.А. Еременко, О.С. Иоффе, В.И. Кузнецов, Е.А. Моргунова, Ю.В. Моткова, Л.В. Онищик, А.А. Подноскова, В.А. Рассудовский, А.П. Сергеев, В.Р. Смирнова, А.А. Федоров, О.И. Худокормова, С.С. Чапанов, А.А. Чулок, Л.И. Шевченко и др. Также данной тематике и вопросам, связанным с выполнением НИОКР и ТР посвящены диссертационные исследования отечественных ученых: М.П. Ринга (докторская диссертация, Москва, 1967 г.), а также работы в формате кандидатских диссертаций: И.И. Голуб (Москва, 1985 г.), А.Л. Никитин (Москва, 1995 г.), Д.А. Поляков (Москва, 2004 г.), С.Э. Рябова (Екатеринбург, 2004 г.), Ю.А. Ковалев (Москва, 2007 г.), А.В. Ландин (Москва, 2008 г.), А.В. Атамась (Москва, 2009 г.), И.В. Закржевская (Челябинск, 2009 г.) и ряд других. Вместе с тем, несмотря на наличие ряда научных трудов, посвященных отдельным правовым аспектам исследуемой проблематики, в настоящее время отсутствуют работы по комплексному анализу теоретических и практических проблем гражданско-правового регулирования государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд в России, учитывающие последние изменения российского гражданского законодательства. Все это обусловило выбор темы и основных направлений исследования, определило его цель и задачи. Цель диссертационного исследования состоит в том, чтобы на основе комплексного анализа действующих нормативно-правовых актов, правоприменительной и судебной практики выработать теоретические и практические предложения, направленные на совершенствование гражданско-правового регулирования отношений, 7 складывающихся в процессе заключения, изменения и расторжения государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд. На основе намеченной цели поставлены следующие основные задачи диссертационного исследования: - изучить исторические предпосылки возникновения правового регулирования государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР в России; - определить современное состояние правового регулирования отношений, возникающих при выполнении НИОКР и ТР для государственных нужд; - определить понятие государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР и его место в системе гражданских правоотношений; - выявить существенные условия государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд; - определить круг лиц, уполномоченных выступать сторонами государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд и проанализировать их обязанности; - рассмотреть особенности заключения, изменения и расторжения государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд; - исследовать проблемы ответственности сторон по государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд; - выработать и обосновать предложения и рекомендации по совершенствованию действующего российского законодательства, регулирующего отношения, возникающие при выполнении НИОКР и ТР для государственных нужд. Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие при исполнении государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд. Предметом диссертационного исследования является правовое регулирование отношений на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд, опосредуемых государственным контрактом, в соответствии с нормами гражданского законодательства, а также практика их применения. Методологическую основу диссертационного исследования составляют как общенаучный диалектический метод познания, так и связанные с ним специальные методы, соответствующие специфике юридической науки: анализ и синтез, 8 исторический, формально-логический, системный, структурный, компаративный и сравнительно-правовой методы, методы индукции и дедукции. Историко-правовой метод позволил выявить особенности становления и развития государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР. Сравнительно-правовой метод позволил оценить современное состояние российского законодательства, регулирующего отношения по выполнению НИОКР и ТР для государственных нужд. Формально логический метод был использован при анализе текста нормативно-правовых актов, формулировании определения государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд. Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды отечественных и зарубежных ученых-юристов в области проблем гражданско-правового регулирования государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд. Исследование поставленных задач потребовало также изучения трудов в области общей теории права, гражданского, предпринимательского, процессуальных отраслей права, а также публикаций, которые относятся к теме диссертационного исследования. Это работы известных ученых, таких, как: Т.Е. Абова, Л.В. Андреева, Е.Л. Барыбина, В.В. Безбах, Д.А. Белова, О.А. Беляева, А.Г. Быков, Э.П. Гаврилов, Р.В. Дадаев, В.Ф. Евстафьев, С.С. Занковский, М.Н. Илюшина, А.Е. Кирпичев, К.В. Кичик, В.В. Лаптев, А.Г. Лисицын-Светланов, Н.Н. Мельничук, Д.И. Мейер, Н.И.Михайлов, В.П. Мозолин, Д.А. Петров, А.А. Преображенский, М.М. Рассолов, Н.Ю. Рассказова, Ю.В. Романец, О.А. Рузакова, О.А. Рукин, С.А. Степанова, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Г.Н. Черничкина, Г.Ф. Шершеневич, П.П. Юшкевич и др. Автор также обращался к работам зарубежных ученых, исследовавших отдельные аспекты гражданско-правового регулирования государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд. В их числе можно выделить работы таких авторов как: Б. Виншейд, У. Кейс, Л.П. Патрон и др. Следует отметить, что исследование проблем государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд до настоящего времени проводилось преимущественно в сфере экономической науки и было сосредоточено на регулировании в большей степени экономических аспектов, в том числе вопросов финансирования государственных заказов, оценке экономической эффективности, а также вопросов налогообложения и планирования в сфере выполнения НИОКР и ТР для 9 государственных нужд. К числу экономистов, освещавших данные вопросы, следует отнести: Р.Т. Абдуллину, М.Г. Амиралиева, А.Б. Ведзижева, Б.Д. Вертия, О.В. Глебову, В.Ю. Иванисова, И.О. Иноземцева, Е.Н. Конаховскую, Е.Б. Николенко, В.Г. Руденчика, И.Г. Шурыгину и др. Нормативную базу диссертационного исследования составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также другие федеральные законы и подзаконные акты, регулирующие рассматриваемые правоотношения. Эмпирическую основу диссертационного исследования составляет судебная практика судов различных инстанций по теме исследования, материалы правоприменительной практики деятельности федеральных органов исполнительной власти, научные труды отечественных и зарубежных авторов, а также материалы научных конференций по проблемам предпринимательского и гражданского права. При подготовке диссертации автор опирался также на опыт, полученный из собственной практики работника авиационного предприятия, специализирующегося, в том числе, на выполнении НИОКР и ТР. Научная новизна диссертационного исследования определяется состоянием научной разработанности темы и проявляется в том, что в результате комплексного исследования теоретических и практических проблем гражданско-правового регулирования государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд в России дано авторское определение понятия государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд, отражена специфика правового регулирования отношений, возникающих в связи с заключением, изменением и расторжением государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР, выявлены противоречия между нормами, регулирующими общественные отношения, возникающие в рамках выполнения НИОКР и ТР и предложены пути их устранения. Автором внесено предложение о построении ответственности сторон по контракту на началах равенства, а также предложена процедура взаимодействия сторон контракта при информировании заказчика о невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы. 10 Обоснованы предложения, направленные на совершенствование законодательства, регулирующего отношения в сфере выполнения НИОКР и ТР. Научная новизна исследования нашла свое отражение в следующих положениях, выносимых на защиту: 1. Предложено авторское определение государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР: «Государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР – это договор, содержание которого в зависимости от его предмета подчиняется одному из двух императивно установленных правовых режимов распределения рисков между сторонами, который сочетает публичные и частноправовые элементы, направлен на удовлетворение государственных нужд и заключается от имени государства». В диссертации раскрыта правовая природа названного контракта на выполнение НИОКР и ТР как обязательства рискового характера, имеющего целью формирование инноваций в интересах государства и характеризующегося наличием следующих отличительных признаков: основанием заключения; целевым содержанием; порядком заключения; порядком учета всех государственных контрактов на выполнение НИОКР и ТР; особенностями предмета контракта и субъектного состава договора. 2. На основе комплексного анализа нормативного материала, а также позиции, выработанной судебной практикой, были выявлены предусмотренные законом обязательные условия этого контракта, которые автор рассматривает как существенные. К их числу, помимо условия о предмете, следует отнести: наличие согласованного технического задания; цену договора; наличие начального и конечного срока выполнения работы; порядок и сроки оплаты работы; порядок и сроки приемки выполненной работы (ее результатов); предоставление обеспечения исполнения контракта; ответственность государственного заказчика и исполнителя. Кроме того, автор к существенным условиям относит условие о конфиденциальности и условие о распределении прав сторон на результаты НИОКР и ТР, которые не предусмотрены в качестве обязательных в Законе № 44-ФЗ. 3. Автором предлагается рассматривать в качестве обязанности, но не права выполнение государственным заказчиком комплекса действий по подготовке, согласованию с исполнителем и утверждению технического задания на работы, подлежащие выполнению по таким контрактам. 11 Предложен также вариант, предусматривающий подготовку технического задания исполнителем по требованию государственного заказчика, содержащего исходные данные для разработки задания, на основании договора между сторонами. На основе совершенствованию сделанных выводов действующего автором внесены законодательства. В предложения частности по предлагается дополнить п. 1 ст. 774 ГК РФ обязанностью заказчика выдать исполнителю техническое задание и согласовать с ним программу (технико-экономические параметры) или тематику работ, а п. 2 ст. 774 ГК РФ соответственно – исключить. 4. Обосновано положение о том, что термином «результат работы по государственному контракту» охватывается как материальный объект, так и исключительные права на его использование. Такой вывод подтверждается системным толкованием статей 772-773 ГК РФ, в которых результат работ рассматривается исключительно через материальный объект. Учитывая вышеизложенное, автором внесено предложение: изложить абз. 2 ст. 773 ГК РФ в следующей редакции: «Исполнитель в договорах на выполнение научноисследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты, а также исключительные права на использование результатов работ в предусмотренный договором срок, если иное не предусмотрено договором». Предлагается дополнить аналогичной нормой об обязанностях заказчика п. 1 ст. 774 ГК РФ и изложить ее в следующей редакции: «Заказчик в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытноконструкторских и технологических работ обязан: передать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию; принять результаты выполненных работ и оплатить их; принять исключительные права на использование результатов работ и оплатить их, если иное не предусмотрено договором». 5. В связи с законодательно закрепленной обязанностью исполнителя незамедлительно информировать заказчика о невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы, в диссертации предложена правовая процедура взаимодействия сторон контракта в ходе реализации этой обязанности. Эта процедура включает установление в государственном контракте: 12 срока, в течение которого исполнитель по государственному контракту обязан уведомить государственного заказчика о невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы; способов уведомления; процедуры подтверждения государственным заказчиком факта получения данного уведомления; срока рассмотрения обращения государственным заказчиком, а также способа и формы ответа о принятом решении; документарных форм прекращения обязательств по государственному контракту. 6. В диссертации сформулированы требования, которые следует предъявлять к специализированным организациям, привлекаемым заказчиком для выполнения отдельных функций по выбору исполнителя путем проведения конкурса или аукциона, в том числе для разработки конкурсной документации. В число указанных требований включены отсутствие задолженности по начисленным налогам и сборам и иным обязательным платежам; своевременное предоставление в налоговые органы бухгалтерской отчетности; отсутствие признаков банкротства; наличие необходимых технологических мощностей, в том числе для проведения электронных торгов; наличие опыта проведения аналогичных мероприятий. На основании сделанных выводов автором предлагается дополнить статью 40 Закона № 44-ФЗ вышеуказанными требованиями, так как они направлены на обеспечение более высокого уровня работы специализированных организаций по определению исполнителя для выполнения НИОКР и ТР, а также повышение эффективности правовой защиты государственных заказчиков. 7. В результате проведенного исследования автор пришел к выводу, что право стороны на односторонний отказ от контракта должно возникать не раньше нарушения другой стороной принятых обязательств. В целях повышения уровня стабильности государственных контрактов в диссертации сделан вывод о необходимости изложить п. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе в редакции, предусматривающей расторжение контракта по соглашению сторон, а также по решению суда в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством при нарушении одной из сторон своих обязательств. Внесение соответствующих изменений позволит усовершенствовать процедуру расторжения государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР путем 13 одностороннего отказа и минимизировать неблагоприятные последствия для сторон, вызванные злоупотреблениями как со стороны заказчика, так и со стороны исполнителя. 8. В диссертации выдвинуто предложение о построении ответственности заказчика и исполнителя за просрочку в исполнении обязательства на началах равенства. В настоящее время для исполнителя пеня определяется контрактом в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Банка России и является договорной. В то время как для заказчика Закон № 44-ФЗ в п. 5 ст. 34 предусматривает фиксированный размер пени. Исходя из этого, предлагается внести изменения в п. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, предусмотрев в ней законную неустойку, подлежащую взысканию с исполнителя за просрочку исполнения обязательства, в размере, равном аналогичной взыскиваемой с заказчика пени. Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что полученные в результате изучения проблем гражданскоправового регулирования государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд выводы и сформулированные на их основе практические предложения будут способствовать дальнейшему развитию доктрины в указанной области. Кроме того, те же выводы и предложения могут быть использованы для разработки новых и совершенствования действующих норм, регулирующих государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд, в научных, учебных целях, а также в правоприменительной практике. Апробация результатов диссертационного положения и выводы диссертационного исследования исследования. Основные обсуждены на заседаниях кафедры предпринимательского права юридического факультета Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Институт экономики и предпринимательства», использованы автором при проведении практических занятий в процессе преподавания курсов «Гражданское право» и «Арбитражно-процессуальное право» в Гуманитарно-социальном институте, а также получили апробацию в ходе международных, всероссийских и межвузовских научнопрактических конференций. 14 Основные положения диссертационного исследования изложены автором в 14 научных статьях, 4 из которых опубликованы в рецензируемых изданиях, рекомендованных ВАК при Минобрнауки России. Структура диссертации предопределена содержанием темы, обусловлена целью, задачами и логикой проведенного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, семи параграфов, заключения и библиографического списка. 15 Глава 1. Возникновение и развитие правового регулирования отношений по выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд § 1. Исторические предпосылки возникновения правового регулирования государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ в России Исследование института государственного контракта на выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд будет не полным, если не учитывать особенности правого регулирования данных правоотношений на том или ином историческом этапе. Само понятие НИОКР и ТР появилось сравнительно недавно, поэтому представляется возможным провести аналогию государственного контракта в современном понимании с государственным контрактом в понимании прошлых исторических периодов. В литературе нет единого мнения, когда происходит зарождение подрядных сделок, в которых участвует государство – казна. Но все же возможно обозначить период XVI-XVII веков. Именно в это время в исторических документах появляется упоминание о казенном подряде и его правовом регулировании. Здесь в качестве примера можно привести упоминание о казенном подряде в 1595 году в наказе «О заготовлении материалов для строения Смоленской крепости»3. Однако неоспорим тот факт, что потребности государства в проведении определенных работ в его интересах проявляются и в более ранний период развития государства. На начальном этапе писаных законов и правил не существовало. Зарождение Древнерусской государственности сопровождается образованием древнерусского феодального права. Так, обычаи, имевшие место в первобытнообщинном строе перешли позже в классовое общество, сформировав тем самым обычное право. Однако уже исторические документы Х-го века дают нам представление о важности законов и уставов русских князей Владимира Святославича и 3 Акты, собранные в библиотеках и архивах Российской империи археологической экспедицией Императорской Академии наук. Спб. 1836. Т.1. С.450. 16 Ярослава Мудрого, таких, например, как Русская Правда, ознаменовавших в свою очередь возникновение княжеского законодательства. Трудно переоценить роль и значение Русской Правды во всем древнерусском законодательстве того периода да пожалуй и последующих периодов тоже4. Именно в Русской Правде получает нормативное закрепление договор личного найма, сформулированный на основе подрядного типа, вероятно отношения личного найма по подрядному типу существовали и в обычном праве. В период христианизации Руси происходит возникновение канонического права, в котором за основу берется законодательство Византии. Таким образом, все многообразие обычного права и великое множество княжеских законов в Древней Руси сформировало достаточно сложную систему древнерусского права. Но это право стало четко разделять людей на разные социальные группы, давая все права одним и лишая этих прав других. Строго охранялись права знати, но при этом простой люд практически не имел прав. Такое право – привилегий характеризует все феодальное право. Вообще для феодализма нехарактерно использование наемного труда. Однако в Русской Правде мы встречаем упоминание о договоре личного найма, так называемый наем в тиуны (слуги) или ключники. Поступи человек на такую работу без договора и он становился холопом. В качестве примера в Русской Правде встречается «Урок мостникам», определяющий порядок заключения договора подряда на строительство или восстановление моста, но возможно имеется в виду и строительство городских мостовых. Интерес представляет и сама процедура заключения договоров. Она была в основном несложной. Договора заключались в устной форме, при этом необходимо было скрепить договор каким-либо символическим действием – битьем по рукам, связыванием рук и т.п. Допускалось также и присутствие свидетелей. Однако в этот период появляется свидетельство о возникновении договоров, заключаемых уже и в письменной форме. Стремительный рост товарно-денежных отношений и развитие хозяйственной деятельности общества привело к совершенствованию обязательственного права и как следствие подняло на более высокий уровень способы заключения договоров. Так на 4 Кузнецов И.Н. История государства и права России: Учебное пособие. М.: 2003. С.452 17 смену обрядов и привлечение свидетелей приходят наиболее удобные способы – письменные. Теперь сделки оформляются в письменной форме, в которой наиболее полно и серьезно учитываются права и обязанности сторон. Начало XIV в. ознаменовало окончание дробления русских земель и положило начало их объединению. Зарождается Русь как централизованное государство, укрепляются экономические связи внутри страны, что в свою очередь способствует ее активному развитию. Внутри страны происходят естественные процессы разделения труда, связанные с четким разделением части общества на ремесленников, изготавливающих орудия труда и крестьян, использующих эти орудия в сельском хозяйстве, а также природными различиями разных районов страны. Между ними идет постоянный процесс обмена в виде торговли. Кроме того, на укрепление внутренних связей оказывает сильное влияние и внешняя торговля Руси с соседями. В этом в первую очередь было заинтересовано дворянство, купечество и ремесленники5. В этот исторический период ясно прослеживается усиление роли государства во всех областях его жизнедеятельности. Необходимо добавить, что при характеристике истории формирования и развития госконтракта на выполнение НИОКР и ТР, как мы его понимаем в настоящее время, следует рассматривать лишь соответствующий тип договорных обязательств, складывающийся на конкретном историческом этапе. Однако в юридической литературе встречается точка зрения, в которой государственный контракт рассматривается как один из типов госзаказа. Можно предположить, что в определенный исторический период государственный заказ становится средством управления государством6. Русь росла и крепла, становилась мощным государством с единым центром. Весь русский народ был заинтересован в создании такого государства, способного дать отпор любому внешнему агрессору. В XIV — XV вв. Русская Правда продолжает оставаться основным законодательным актом Московского государства. Однако для приспособления древнерусского права к условиям Московского государства создается новая редакция 5 Кузнецов И.Н. История государства и права России: Учебное пособие. М.: 2003. С.452. Кузнецов В.И. Государственный заказ как форма специального административного режима: опыт системной оценки // Конкурс. 2004. №3. С.23. 6 18 Русской Правды – Сокращенная из Пространной. Продолжало действовать также и обычное право. Тем не менее, создание мощного государства с единым центром требовало выработки определенно новых законодательных актов, закрепляющих власть московского князя на местах. Так появляются разного рода уставные грамоты наместничьего управления, устанавливающие определенные рамки для местных князей, в том числе в целях ограничения произвола на местах. В качестве примера можно привести такие уставные грамоты как Двинская (1397 или 1398 годов) и Белозерская (1488г.), а также Белозерская таможенная грамота 1497г.7. Однако наиболее известным памятником древнерусского права, сыгравшим значительную роль в жизни русского государства, был Судебник 1497 года. В судебной практики Древней Руси наводился определенный порядок. Здесь регламентировались нормы уголовного и уголовно-процессуального права. Но одной из целей Судебника было закрепление новых общественных порядков, устанавливающих выдвижение дворян и боярских детей, а также положивших начало закрепощению части населения страны. За основу Судебника были взяты материалы Русской Правды, Псковской судебной грамоты, а также текущего законодательства московских князей. Но это было не простое обобщение всего накопившегося правового материала. Основная часть статей писалась заново, старые же в корне перерабатывались. Вообще Судебник 1497 года, хотя и явился новым этапом в развитии древнерусского права, некоторые вопросы в нем отражались не так полно, нежели в Русской Правде. Это можно сказать о гражданском в особенности об обязательственном праве. Поэтому есть предположение, что Судебник и Русская Правда по некоторым вопросам применялись совместно. В Судебнике также имелись сведения о договорах личного найма. В том числе здесь устанавливалась ответственность сторон за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязательств по этим договорам. Так, например, наймит, который не дослужил своего срока, либо не в полной мере выполнил свои обязательства лишался платы за свою работу. Внутри страны в этот период продолжалась борьба монарха (великого князя или царя) с местными князьями за укрепление централизованного государства. В своей борьбе монарх опирался на поддержку дворян и городских властей, а следовательно еще 7 Российское законодательство Х — XX веков. Т. 2. М. 1985. С. 180. 19 более привлекал их во власть. Эта эпоха в истории получила название сословнопредставительная монархия и являлась важным этапом в истории феодального государства и права. Именно в эти времена происходит существенное расширение территории Российского государства. Так на востоке были присоединены Казанское, Астраханское и Сибирское ханства. На западе же война Ивана Грозного с Ливонией не дала существенных результатов, и Россия не пробилась к Балтийскому морю. Однако итогом последовавшего за этим смутного времени в XVII в. стало присоединение к России Украины. Расширение территории России требовало большого строительства городов, крепостей, создания, обучения и обеспечения всем необходимым войска, для защиты государства. В этот период широкое распространение получили обязательства из договоров и особенности процедуры их заключения. В Соборном Уложении 1649 г. косвенно упоминается договор казенного подряда, но еще как составная часть договора личного найма. Также прослеживаются соответствующие конкурсные черты при заключении договоров, такие как публичность, поиск подрядчиков, выбор наилучших условий, требования к порядку организации данного процесса. Примером могут служить Указы, изданные царем Александром Михайловичем8. Законодательство устанавливало правила заключения договоров. Так, более крупные сделки предписывалось оформлять крепостным порядком. Это означало, что документ, который удостоверял сделку, должен был составлять площадной подьячий в присутствии двух и более свидетелей. Так называемый домашний способ применялся для мелких сделок. Исполнение договоров обеспечивалось такими способами как залог и поручительство. Вторая половина XVII — XVIII веков характеризуется образованием и развитием абсолютной монархии в России. Это была эпоха бурных изменений в российском обществе, государстве, а также правовой системе. Спорным является вопрос о времени зарождения капитализма в России 9 . Некоторые историки считают, что определенные ростки капитализма просматриваются 8 Именной указ «О подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей»; Именной указ «О сборе хлебных припасов и денег для продовольствия ратных людей» // Полное собрание законодательства.: С. – Петербург. 1830. Т.I. № 132. С.342. 9 Маковский Д. П. Развитие товарно-денежных отношений в сельском хозяйстве Русского государства в XVI в. Смоленск. 1963. 20 уже во второй половине XVII в. Так в деревне в XVII в. некоторые землевладельцы уже нанимают крепостных, в том числе и за деньги, повышая тем самым производительность труда10. Более заметен был наемный труд в промышленности: Тульское, устюженское и тихвинское железоделательное производство; московское и псковское меднолитейное дело; нижегородское, ярославское и тобольское кожевничество; судостроение на северных реках, Волге, Каме, Дону, Туре знало в XVII в. наемный труд как явление достаточно устойчивое и повседневное. Не случайно законодательство начала XVIII в. подробно регламентирует порядок отходничества. Именно в этот исторический период происходит фактическое формирование договора «казенного найма», а также утверждаются процедуры «конкурса». По утверждению К.П.Победоносцева все законодательство XVIII и первой половины XIX веков богато постановлениями и указами о подрядных сделках с государством. Такие сделки совершались и в древнейшие времена и «составляли обычное орудие промышленности», а в эпоху царствования Петра Великого, в условиях увеличения государственных потребностей, с развитием морского, военного дел рассматриваемые сделки выделяются в особый вид договора, названного позже «казенным подрядом», который имел ряд характерных особенностей: во-первых, казенные подряды жестко регулировались государством и их правовое регулирование основывалось на государственном интересе. Этот подход был заимствован Петром I на Западе. Во-вторых, гражданско-правовые отношения, возникающие между участниками казенного подряда, т.е. государством и подрядчиком, регулировались в рамках административных распоряжений: регламентов и постановлений. Здесь можно привести в качестве примера Регламент Камер-коллегии, Регламент «Об управлении Адмиралтейств и верфи» 1722 года11, Указ «О производстве торгов» 1784 года 12 , Положении «Об обязательствах, заключаемых с торгов между казною и частными людьми по подрядам, поставкам, по содержанию оброчных статей и продажам казенных движимых имуществ» 1830 года» и др. 10 Буганов В.И., Преображенский А.А., Тихонов Ю.А. Эволюция феодализма в России. Москва. 1980. С.198. Регламент Адмиралтейств и верфи 1722 года// Полное собрание законодательства: С.- Петербург. 1830. Т 6. № 3937. С.255. 12 Указ 1784 года «О производстве торгов»// Полное собрание законодательства: С.- Петербург. 1830. Т 22. № 15930. С.22-23. 11 21 В последующие исторические периоды первостепенную роль в договорных отношениях (в т.ч. и на выполнение НИОКР и ТР) играет государственный интерес. Эта роль сохраняется вплоть до окончания советского периода13. В Петровскую эпоху это наиболее прослеживается, так например, для выхода к морям и защиты своих морских рубежей государству нужен мощный военный флот. Для этого необходимо было нанимать корабельных дел мастеров, в том числе из заграницы. Корабль вначале нужно было спроектировать на бумаге, построить его модель, испытать ее и уже после воплотить проект в натуральную величину в дереве и металле. Это уже проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ того времени. Здесь требовались глубокие знания в области физики, химии, математики, артиллерии, материаловедения, астрономии и др. В 1731 году принимается новый Регламент Камер-коллегии, который запрещает участие в торгах лицам, имеющим долги перед государством. Кроме того большое внимание уделяется качеству продукции, которая поступает на нужды армии и флота. Это отражено в нормативных документах того периода, Регулах «Провиантского и комиссариатского правления», регулирующих организацию торгов и порядок заключения договоров казенного подряда. Вообще российское законодательство, регламентирующее казенные подряды в этот период, неразрывно связано с военными нуждами, необходимостью обеспечения армии и флота. С приходом к власти Екатерины II происходит пересмотр и совершенствование всей законодательной базы прежнего периода. Так, например, законодательный акт «Учреждения для управления губерний Всероссийской империи» 1775 года изменяет порядок заключения казенных сделок. Была проведена губернская реформа, в результате которой финансово-хозяйственная деятельность перешла в ведение нового органа – казенной палаты, подчиненной Сенату. Теперь заключение казенных подрядов возлагалось на казенную палату и уездное казначейство. В этот период происходит дальнейшее развитие законодательства в военной области («Регламент об управлении Адмиралтейств и флотов» 1776 года), а также вносятся изменения в гражданское законодательство (предписания 1776 года «О контрактах по подряду и откупу», Указ «О 13 Постановление ЦК КПСС, Совмина СССР от 03.09.1970г. № 743 «О взаимном использовании научнотехнических достижений министерствами и ведомствами СССР и подведомственными им предприятиями и организациями»// Свод законов СССР. Т.3. 1990. С.513. 22 производстве торгов» 1784 года) 14 , в которых вносятся ограничения при заключении договоров казенного подряда. Казенная палата теперь может проводить сделки сроком от 1 года до 4-х лет, а сумма сделки не должна превышать 10 000 рублей. Для заключения казенных подрядов на большую сумму необходимо было согласие Сената. Сохраняется также обязательное условие проведения торгов. Таким образом в законодательстве XVIII в., регулирующем порядок заключения договоров казенного подряда был подведен определенный итог. В рассматриваемом периоде ясно прослеживается как в процессе усложнения и увеличения роли и задач государства изменяется и совершенствуется нормативная база договорных отношений с казной. Однако в законодательстве того периода еще нет явных упоминаний о работах по договорам с казной, результатом которых становился бы продукт умственной деятельности (НИОКР и ТР). Можно предположить, что такие договоры рассматривались в составе договоров личного найма. Например, известный русский цивилист К.Анненков считал, что предметом договора личного найма должны быть почитаемы всякие виды личного труда и услуг, то есть как труд физический так и умственный, на том основании, что утверждение это в его правильности достаточно подкрепляется, как самим законом, который относит к предмету этого договора всякий труд, так и одним из тех указаний, которое показано в числе его источников 15. Но существует и другая точка зрения. В договорах личного найма известна работа, выполняемая только одним лицом, но не ее результат. Тогда как в договоре подряда может использоваться труд других лиц. Законодательство же рассматриваемого нами периода не разграничивает эти два вида договоров. Только к началу XIX века появляются законопроекты, характеризующие авторские права, происходит развитие законодательной базы об интеллектуальной собственности. В это время Николаем I утверждено Положение «Об обязательствах, заключаемых с торгов между казной и частными людьми по подрядам, поставкам, по содержанию оброчных статей и продажам казенных движимых имуществ» 16, которые призвано регулировать отношения между государством и частными лицами. Данное 14 Указ 1784года «О производстве торгов» // Полное собрание законодательства: С.- Петербург. 1830. Т.22. №15930. С.22-23. 15 Анненков К.П. Система русского гражданского права. Т. IV. Отдельные обязательства. С.-Петербург. 1904. С. 379-380. 16 Положение «Об обязательствах заключаемых с торгов между казной и частными людьми по подрядам, поставкам, по содержанию оброчных статей и продажам казенных движимых имуществ» // Полное собрание законов (2-е издание). Спб. 1831. Т.5. №4007. С.149-168. 23 Положение учитывалось в Своде законов Российской империи, принятом в 1835 году и отменявшем ряд правил по производству торгов предшествующего периода. В десятом томе Свода законов появляется глава «Положение о казенных подрядах и поставках», в котором закрепляются особые условия заключения договоров казенного подряда. В частности, от имени государства договор подряда заключается теми «правительственными местами и лицами, коим это предоставлено, или от имени общественных учреждений органами их управления, ввиду предоставленной каждому власти». Исполнителем по казенному подряду могут быть частные лица, товарищества, а также сословные или местные общества. Был, также закреплен способ заключения договоров подряда с государством посредством торгов. Договоры казенного подряда оформляются в письменной форме с оплатой гербовым сбором и обязательным согласованием более высшим органом управления, в зависимости от суммы договора. Договорные отношения по казенному подряду подлежали особому правовому регулированию. Выделяется также определенный характер работ по казенному подряду – государственные нужды. В «Положении о казенных подрядах и поставках» оговариваются требования к качеству работ по договорам. Предметом же договора казенного подряда и поставки являются: строительные и земляные работы; перевозка тяжестей; поставка различного рода товаров и др. Существенной особенностью данного Положения является закрепление обязательств, вытекающих из договора подряда: «… есть договор, по силе коего одна из вступающих в оный сторон принимает на себя обязательство исполнить своим иждивением предприятие, а другая, в пользу коей сие предприятие производится, учинить за то денежный платеж»17. Кроме того изменения коснулись и военного законодательства, например в Положении Военного совета «О заготовлениях по военному ведомству» 1875 года. Роль таких изменений трудно переоценить. Они оказали значительное влияние на принципы законодательного регулирования подрядных отношений вообще и казенного подряда в частности. Однако нельзя не обратить внимание на тот факт, что договора казенного подряда продолжали усложняться, перед государством вставали новые задачи, ввиду чего 17 Положение «О казенных подрядах и поставках» // Издание 1900г. Свод законов Российской империи в пяти книгах. Под ред. Мордухай – Болтовского И.Д. Книга третья. Том X. Спб. 1912. С.209-245. 24 продолжали появляться все новые и новые предписания, дополняющие и изменяющие друг друга. Многие из них заверялись самим императором и имели силу закона. Основные положения Свода о казенных подрядах и поставках требовали пересмотра и модернизации. Такие попытки предпринимались в 1895, 1909 и 1911 годах, но так и не были приняты. Государство обходило проблему договорных отношений государства и частника как равных участников сделки. В 1911 году принимается «Положение об авторском праве». Надо отметить, что еще в XIX века появляются первые законы об интеллектуальной собственности как способ защиты результатов умственного труда. Учитывая все вышесказанное можно сделать вывод, что законодательство рассматриваемого периода в отношении государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР состояло как бы из двух частей: законодательства о торгах и казенных подрядах и законодательства об интеллектуальной собственности. Наряду с этим, существующие проблемы между государственным заказчиком и частными лицами необходимо было решать. К примеру, проблему с торгами. В торгах часто победителем оказывались не те подрядчики, у которых лучше качество или выгоднее условия, а те у которых были определенные связи в государственных структурах. Кроме того продолжала усиливаться коррупция в области государственных подрядов. Государственные средства часто не доходили до исполнителя. Все это в итоге сказывалось на качестве и стоимости производимых работ, выполняемых по договорам казенного подряда. Октябрьская Революция 1917 года в корне изменила жизнь в Российской империи. Во главе страны встала Советская власть. Частные лица и фирмы, выполнявшие ранее государственный подряд, отказывались теперь работать в интересах государства. В стране шла Гражданская война, начался голод, разруха. После Октябрьской революции развитие права было подчинено цели закрепления и углубления отношений, основанных на государственной собственности основных средств производства, на праве государства обратить в свою собственность любое имущество свыше установленного им предела. Утрачивают свое значение подрядные отношения как таковые и подрядные отношения с государством в частности, как олицетворяющие прежнюю власть и частную собственность. Перед государством стоит 25 задача отказа от подрядного способа строительства и заменой его на способ хозяйственный18. Свободный же труд заменялся трудовой повинностью. Основу советского права составили нормативные акты, регулировавшие имущественные и личные неимущественные отношения. Упорядоченной кодификации законодательства в период гражданской войны не было. Объекты государственной собственности изымались из гражданского оборота и переходили в сферу действия административного права. В сложившихся условиях необходимо было принять срочные меры к нормализации ситуации в стране. В 1919 году принимается Декрет Совета Народных Комиссаров (СНК), в котором все государственные, общественные и частные организации обязывались сообщать финансовым органам государства о заключенных ими подрядах. Вся хозяйственная деятельность становилась под контроль государства. В 1921 году выходит Декрет СНК РСФСР, регулирующий порядок привлечения подрядчиков к выполнению обязательств, которые возлагаются на них государством19, а также Положение «О государственных подрядах и поставках»20, в которых закреплялся субъектный состав сторон, участвующих в договоре подряда для государственных нужд. С одной стороны заказчиком выступает государство, а отношения, возникающие между государством и подрядчиком регулируются самостоятельным разделом II. Договор подряда четко разделен с договором поставки. Кроме того в вышеуказанных документах дается характеристика предмета договора государственного подряда. Так подрядчик берет на себя обязательство исполнить определенную работу (строительство, ремонт, перевозка и т.д.), а государство обязуется произвести плату за выполненную работу. Основываясь на вышеизложенном можно сделать выводы о том, что государство признавало частноправовой характер договоров государственного подряда. Однако с переходом всей собственности в руки государства, в том числе и продуктов умственной деятельности, изменяется и правовое регулирование имущественных отношений. Это положение закрепляется в 1918 году Декретом СНК РСФСР21. А Декрет СНК РСФСР от 18 Постановление СНК СССР от 18 января 1921г. // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. 2-е изд.,М.: Статус. 2011. С. 169-173. 19 Декрет СНК РСФСР от 04.10.1921 «О порядке привлечения подрядчиков и поставщиков к выполнению заданий, возлагаемых на них государственными органами» // СПС «Консультант плюс». 20 «Положение о государственных подрядах и поставках» (утв. Постановлением ЦИК СССР, СНК СССР от 11.05.1927) // СПС «Консультант плюс». 21 Декрет СНК РСФСР от 26.11.1918 «О признании научных, литературных, музыкальных и художественных произведений государственным достоянием» // СПС «Консультант плюс». 26 30.06.1919г. признавал за государством все права на любые изобретения. Ликвидируется патентная система охраны22. В 1922 году принимается Гражданский кодекс РСФСР 23 , в котором договора государственного подряда рассматривались в рамках гражданско-правовых норм. В дальнейшем в 1923 году принимается Инструкция, регламентирующая порядок осуществления торгов по подрядам и поставкам 24 , а также «Положение о государственных подрядах и поставках» 1927 года, отменяющие прежние Положения. В новых Положениях, в частности, оговаривается, что отношения, возникающие между сторонами в договорах государственного подряда регулировались нормами гражданского законодательства. По вопросам, не предусмотренным Положением, стороны должны были руководствоваться постановлениями гражданских кодексов союзных республик. В дальнейшем система гражданско-правовых отношений в области государственных подрядов заменяется полным государственным регулированием. Однако правил, регулирующих отношения по договорам НИОКР и ТР на общесоюзном уровне в социалистическом кодексе того периода не существовало. Стоит отметить, что и в Гражданском кодексе РСФСР 1964 года эти нормы не были приняты. Вся внутренняя политика страны носит плановый характер. Так в 1939 году принимается Постановление «Правила о подрядных договорах на проектные и изыскательские работы», которое полностью соответствует политике планирования 25. В советский период именно план играет главенствующую роль в системе организаций, осуществляющих научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы в интересах государства. Так в 1970 году принимается положение, призванное регулировать деятельность различного рода научно- исследовательских институтов, конструкторских бюро и т.д., а договор на выполнение ими НИОКР и ТР становится плановым договором. 22 Декрет СНК РСФСР от 30.06.1919г. «Положение об изобретениях» // Собрание узаконений и распоряжений РКП. 1919г. №34. С.341. 23 Постановление ВЦИК от 11.11.1922г. «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР» // СУ. 1922. № 71. С.904. 24 Инструкция о порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки от 07.08.1923г., Собрание узаконений и распоряжений рабочего и крестьянского правительства, издаваемое Народным комиссариатом юстиции. 1924. № 16. С.141. 25 Постановление Комитета по делам строительства при СНК СССР от 31 марта 1939 года «Об утверждении правил о подрядных договорах на проектные и изыскательские работы» // ФХБ. 1939.№27/28. С.15. 27 Договора, в основе которых лежат акты планирования, называются плановыми договорами. Такие договоры возлагают на одну из сторон обязанность к заключению договора, а другую сторону управомочивают. Например, договоры поставки, выполняемые в целях удовлетворения потребностей народного хозяйства, которые заключаются социалистическими организациями, а также договоры подряда на капитальное строительство, заключаемые в соответствии с государственным планом. Однако же договоры, которые хотя и вытекают из плана, тем не менее не накладывают обязанность, а также не управомочивают к его заключению, называются неплановыми. Подобные договоры, например, заключаются между гражданами и социалистическими организациями26. По мнению О.С. Иоффе договора на выполнение НИОКР и ТР следует относить к договорам подряда27. В 1991 году в «Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик» в главе «Подряд» договор на проведение НИОКР и ТР обретает самостоятельность как один из видов договора подрядного типа. Однако вплоть до 1992 года все права на результаты НИОКР и ТР по прежнему принадлежат государству. В 1992 году принимается «Патентный закон РФ», по которому все права на результаты умственной деятельности переходят к их создателям – физическим лицам. Государство же осуществляет функции защиты этих прав, посредством выдачи охранных документов и регистрация передачи прав на объекты интеллектуальной собственности внутри страны28. В 90-е годы происходит дальнейшее сокращение государственного финансирования работ по НИОКР и ТР, продолжается переход государственной собственности в частные руки. Эти обстоятельства приводят к необходимости пересмотра законодательства в области договорных отношений государства и частных лиц. Необходимо создать такую систему правовых взаимоотношений, при которой и государство и частные лица были бы заинтересованы во взаимном сотрудничестве, а 26 В Н. Моженко. Хозяйственный договор в СССР, Госюриздат. 1962. C. 116 - 123; Ю.Я. Львович. Плановые предпосылки договоров поставки и купли продажи товаров народного потребления, «Советское государство и право». 1962 г. № 4.C. 81. 27 Ринг М.П. Договоры на научно-исследовательские и конструкторские работы. - М. - 1967. - C.17; Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: Юрид. Лит. 1975. C.476. 28 Евстафьев В.Ф., Пуденков В.С., Хитрова Л.Н. Интеллектуальная собственность: регулирование прав на результаты нучно-технической деятельности. М.: ИНИЦ Роспатента. 2004. 28 результаты этого сотрудничества были направлены на выдвижение России в передовые мировые державы в области науки и промышленности. Так с целью обеспечения государственных потребностей, а также для выполнения государственных заказов на базе Госкомитета по материально-техническому снабжению СССР в 1992 году была создана Федеральная контрактная корпорация «Росконтракт». Однако работа ее признается неэффективной ввиду нецелевого использования государственных средств и высокой коррупцией. В 1997 году принимается Положение, регламентирующее организацию закупок товаров, работ и услуг для удовлетворения государственных нужд. Данным Положением изменен подход к регулированию договорных отношений государства и исполнителя по договору. В Указе Президента РФ от 08.04.1997 года № 305 указывается, что в случаях когда отношения, возникающие при государственных закупках не регулируются Гражданским кодексом РФ они должны регулироваться настоящим Указом29. Сегодня в России продолжается процесс формирования системы финансирования, организации и управления государственными заказами на выполнение работ для государственных нужд. Важное значение при этом придается вопросам охраны прав государства на объекты интеллектуальной собственности, созданные в рамках таких работ, о чем свидетельствуют изменения, внесенные, в числе прочих в Патентный закон РФ. Принятие новой редакции этого законодательного акта в части формирования механизмов закрепления и распределения прав за участниками процесса создания и использования результатов научно-технической деятельности с привлечением бюджетных средств поставило вопрос о необходимости совершенствования процедуры заключения и исполнения государственных контрактов на выполнение указанных работ. Важнейшие проблемы здесь – улучшение взаимодействия государства-заказчика с частными инвесторами, авторами инновационных решений и производителями продукции с целью повышения конкурентоспособности изделий отечественной промышленности и выработки экономических факторов, стимулирующих научнотехническую деятельность30. 29 Указ Президента РФ от 08.04.1997г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» // Российская газета. № 74. 15.04.1997. 30 Электроника: Наука, Технология, Бизнес. № 5/2003. 29 Рассмотрев историю развития законодательной базы государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР, возможно прийти к выводу, что законодательство в данной области менялось в зависимости от изменений в общественной и политической жизни страны. Но характерной чертой всегда оставалась главенствующая роль государственных интересов над интересами отдельных лиц. Регулирование договоров с участием казны зачастую осуществлялось административно-командными способами. Казенные договора приравнивались к подрядной сделке с участием казны. Работы, результатом которых становился продукт умственной деятельности, рассматривались либо как работы, осуществляемые по договорам подряда, либо по договорам личного найма. В ходе дальнейшего развития в области правового регулирования происходит выделение в отдельные виды договоров на выполнение НИОКР и ТР. Сегодня система государственных заказов для удовлетворения государственных нужд предусматривает заключение госконтрактов на выполнение подрядных работ, а также проведение НИОКР и ТР. В рамках контрактов на выполнение НИОКР могут реализовываться государственные заказы только на создание научно-технической продукции, на ее создание и производство или на создание продукции, которую заказчик не намерен непосредственно использовать в рамках данного контракта. Возможна также реализация только одного или нескольких этапов работы (например, этапа эскизного проектирования), недостаточных для полного создания научнотехнического результата. Одна из важнейших задач при размещении государственного заказа на выполнение работ по обеспечению государственных нужд – регулирование отношений, возникающих в процессе создания и использования результатов научнотехнической деятельности, как в сфере гражданских технологий, так и в сфере технологий военного, двойного и специального назначения. Государственный заказ на проведение НИОКР и ТР – одна из форм создания научно-технического результата за счет бюджетного финансирования. Порядок выделения средств из госбюджета устанавливается действующим законодательством, согласно которому, в частности, эти средства предоставляются в соответствии с бюджетной росписью и утверждаются уполномоченными органами. Размещение средств на выполнение государственного или муниципального заказа, оборонного заказа, на государственную поддержку высокоэффективных коммерческих проектов 30 должно осуществляться на конкурсной основе, если законодательством не предусмотрено иное. Отношения в рамках государственных контрактов регулируют Гражданский кодекс РФ и специальные акты, издаваемые в основном Правительством РФ. В настоящее время в российском законодательстве правовые отношения сторон в случае смешанного финансирования научно-технической деятельности достаточным образом не урегулированы. В ряде законодательных актов только обозначена необходимость проведения государственной политики финансового обеспечения инновационной деятельности с привлечением средств частных, в том числе и зарубежных, инвесторов (международных организаций, венчурных фондов, частного капитала, средств населения и т.п.). Это, конечно снижает инвестиционную привлекательность научного потенциала российских исследовательских организаций и существенно тормозит развитие международного сотрудничества. Отсутствует и регулирование таких отношений на уровне методических документов. Таким образом, можно утверждать, госконтрактов в зависимости от вида что разработка примерных форм заказа, специфики работ и способов финансирования – одна из приоритетных задач по осуществлению политики государства по привлечению в хозяйственный оборот результатов НИОКР и ТР. Создание системы госконтрактов позволит реализовать задачи взаимодействия государства-заказчика продукции. А это с частными будет инвесторами, способствовать авторами повышению и производителями конкурентоспособности отечественной промышленности и позволит включить стимулирующие факторы научно-технической деятельности31. 31 Электроника: Наука, Технология, Бизнес. № 5/2003. 31 § 2. Современное состояние правового регулирования отношений, возникающих при выполнении научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ для государственных нужд В современной России государственный заказ имеет важнейшее значение в жизнедеятельности государства. Но если в период советской власти взаимоотношения, возникающие между государством и исполнителем заказа жестко регулировались самим государством и имели, по сути, административный характер, то с развитием рыночных отношений в этих взаимоотношениях возник ряд проблем, которые не решены и в настоящее время. Так договор о выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ упоминался в статье 97 главы 12 «Подряд» «Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик», утвержденных Верховным Советом СССР 31 мая 1991 года за номером 2211-132. Так по договору на выполнение НИОКР и ТР исполнитель обязан провести обусловленные заданием научные исследования, разработать образец нового изделия и конструкторскую документацию на него, новую технологию производства или иное производственное новшество, при этом заказчик же в свою очередь обязан принять работу и произвести ее оплату. Такой договор заказчика с исполнителем может предусматривать как весь процесс проведения исследований, разработки и изготовления производственных новшеств, так и отдельные виды исследований, разработки, изготовления новшеств. Далее в статье 97 говорится, что при выявлении в ходе научных исследований невозможности достичь ожидаемых результатов заказчик обязан оплатить исполнителю затраты на те исследования, которые были проведены до выявления невозможности получения нужных результатов. А в случае выявления в процессе выполнения опытноконструкторских работ невозможности при отсутствии вины исполнителя создать обусловленное договором изделие, а также конструкторскую документацию, заказчик обязуется произвести оплату затрат, понесенных исполнителем. При не достижении в ходе опытно-конструкторских работ заданных показателей изготовленного объекта заказчик вправе сократить размер вознаграждения соразмерно тому, в какой мере это не 32 «Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик» глава 12, утв. Верховным Советом СССР 31.05.1991года № 2211-1. // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. № 26.C. 733. 32 зависело от поведения заказчика. В связи с вышеизложенным, договор на выполнение НИОКР и ТР приравнивался к договорам подряда. 23 октября 1991 года вступило в силу Постановление № 558 Совета министров РСФСР33, в пункте 1 которого было установлено, что основной формой материальнотехнического обеспечения предприятий и организаций, расположенных на территории РСФСР, в 1992 году являются прямые безлимитные заказы, в отличие от обязательного государственного заказа как было ранее. Также оговаривается, что размещаемые в организациях заказы на осуществление поставок в целях удовлетворения нужд государства осуществляются на договорной основе с использованием экономического стимулирования. А продукция, поставляемая для республиканских государственных нужд, реализуется по ценам и тарифам, определяемым на договорной основе (за исключением продукции, реализуемой по государственным фиксированным ценам в случаях, предусмотренных законодательством РСФСР). В частности в состав республиканских государственных нужд РСФСР входило проведение важнейших научных исследований и разработок, изготовление экспериментальных образцов, поставка принципиально новых видов техники и материалов (в рамках утвержденных Советом Министров РСФСР республиканских научно-технических программ), ввод в действие опытно-экспериментальных баз, лабораторно-исследовательских центров, полупромышленных установок научно- исследовательских организаций (по отдельному перечню объектов, финансируемых из республиканского бюджета РСФСР). 28 мая 1992 года принимается Закон Российской Федерации № 2859-1 34 , регламентирующий вопросы поставок продукции и товаров для государства, призванный установить правовой и экономический порядок при формировании, размещении и исполнении госзаказов по поставке продукции, а также выполнению работ и оказанию услуг в интересах государства. В Законе дается понятие государственных нужд, к которым в том числе относится и решение научно- 33 Постановление № 558 Совета министров РСФСР «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 43. С. 1392. Утратило силу в связи с принятием Федерального закона от 13.12.1994 № 60-ФЗ. 34 Закон Российской Федерации № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» от 28 мая 1992 года // Российская газета. № 148. 30.06.1992. Утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 13.12.1994 № 60-ФЗ. 33 технических задач. А также указывается, что государственные нужды обеспечиваются за счет бюджетных средств и внебюджетных источников, привлекаемых для решения этих задач. Оговариваются основные принципы разработки и реализации целевых программ, формирование и размещение объемов поставок для государственных нужд. Так заказы на закупку и поставку продукции формируются, а их размещение в организациях осуществляется путем заключения государственных контрактов. Права и обязанности госзаказчика и исполнителя (поставщика) по обеспечению государственных нужд определяются государственным контрактом. Он регулирует экономические, правовые и организационно-технические отношения поставщика с государственным заказчиком, выступающим в качестве покупателя. Государственный заказчик обеспечивает поставщика финансовыми ресурсами для реализации государственных контрактов. Также в настоящем Законе оговаривается, что государственные заказчики, исходя из интересов государства, осуществляют отбор исполнителей посредством конкурсов, торгов. Кроме того, в качестве экономического стимулирования поставщиков продукции для государственных нужд в соответствии с Российским законодательством им могут предоставляться определенные налоговые льготы, целевые дотации, кредиты на льготных условиях. Таким образом, можно проследить доминирующую роль государства при заключении государственного контракта, тогда как само понимание правовой природы контракта как сделки, совершаемой равноправными участниками не прослеживается. Вышеуказанные законодательные документы упраздняли централизованное распределение материальных ресурсов, обязательный государственный заказ и принудительное сохранение сложившихся хозяйственных связей. Затем принимались различные нормативные правовые акты в сфере государственных закупок. Однако, несмотря на принятые нормативные правовые акты, на уровне субъектов Федерации существовала разрозненная, местами противоречивая нормативная база. На уровне муниципальных образований вообще не было порядка размещения заказов: некоторые муниципальные заказчики руководствовались нормативными актами вышестоящих уровней власти. Во всем своем многообразии принятые нормативные правовые акты в сфере размещения заказов для государственных нужд одновременно действовали и противоречили друг другу. Учитывая вышеизложенное, можно прийти к выводу, что 34 единой системы законодательства в этой сфере в то время не существовало. В современной России прекращению многочисленных нарушений и установлению четкой регламентации правил в сфере госзаказа должен был служить Закон № 94-ФЗ35. С принятием ГК РФ ситуация в области законодательства, регулирующего отношения при выполнении НИОКР и ТР начинает меняться. Договоры на выполнение НИОКР и ТР регулируют отношения по проведению исследований для создания результатов интеллектуальной деятельности, в особенности научно-технической продукции: новых устройств, изобретений, технологий, полезных моделей. Правительство РФ рассматривает внедрение результатов НИОКР и ТР в хозяйственную деятельность государства как одно из основных направлений развития экономики страны, которое обеспечит осуществление национальных интересов России36. Обеспечение оборонной, экономической, технологической, и экологической безопасности страны – является основной целью государства при внедрении таких результатов. В области выполнения научно-технической деятельности для России приоритетными являются исследования и разработки, а также полученные в процессе их выполнения такие результаты научных исследований, которые будут обеспечивать и укреплять обороноспособность страны. Получение таких результатов требует немалого финансового обеспечения, связанного со сложностью процесса исследований и разработок. Несмотря на значительные финансовые затраты и ограниченность бюджетных средств государство берет на себя финансирование НИОКР и ТР, связанных с созданием результатов научнотехнической деятельности в наиболее значимых сферах науки и техники. Учитывая вышеизложенное, автор пришел к выводу, что исследование правовой природы отношений, возникающих при создании результатов интеллектуальной 35 Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 25.07.2005. № 30 (ч. 1). С. 3105.Документ утратил силу с 1 января 2014 года в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. 36 Распоряжение Правительства Российской Федерации «Основные направления реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности» от 30 ноября 2001 г. № 1607-р. // Собрание законодательства РФ. 2001. № 50. С. 4803. 35 деятельности в научно-технической области и распределение прав на них, представляются особенно актуальными в настоящее время. Глава 38 ГК РФ определяет правовое регулирование отношений, в результате которых создаются продукты интеллектуальной собственности. А п. 1 ст. 769 ГК РФ дает определение договоров, оформляющих эти отношения. Следует отметить, что в отличие от договора подряда, исполнитель может использовать полученный в ходе выполнения работ по НИОКР и ТР результат для проведения других научных исследований, в виду того, что исполнитель сам достигает определенного уровня знаний, выполняя работы по заданию заказчика. В договоре подряда же подрядчик не имеет такого права. Особенность НИОКР и ТР проявляется в том, что для данных видов работ значителен риск неполучения ожидаемого результата. Например, по результатам выполнения научно-исследовательских работ получен отрицательный результат, отличающийся от ожидаемого сторонами или при выполнении опытно-конструкторских работ обнаружилась невозможность разработать изделие с заданными характеристиками. Данная особенность договоров на выполнение НИОКР и ТР прежде всего и отличает их от договоров подряда. В том случае, если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности выполнения обязательств по договору НИОКР и ТР несет заказчик (п. 3 ст. 769 ГК РФ). Тем не менее, в связи со схожестью правовой природы договоров на выполнение НИОКР и ТР и договора подряда в законе закреплено право применять соответствующие нормы договора подряда к отношения возникающим при выполнении НИОКР и ТР (ст. 778 ГК РФ). Положения договора подряда, такие как сроки выполнения работ, цена работ, последствия неявки заказчика за получением результата работ применяются для правового регулирования договоров на выполнение НИОКР и ТР. Невзирая на сходство договора подряда и договоров на выполнение НИОКР и ТР, последние занимают самостоятельное место среди гражданско-правовых договоров. Договоры на выполнение НИОКР и ТР можно охарактеризовать, как консенсуальные, так как считаются заключенными, а стороны наделяются правами и обязанностями в том случае, когда достигнуто согласие по всем существенным 36 условиям договора; взаимные – обязанность одной из сторон договора порождает права другой и наоборот, кроме того такие договоры будут являться возмездными. Исполнители НИОКР и ТР, как правило, юридические лица - исследовательские, конструкторские, технологические организации и научные институты. Непосредственным выполнением работ занимаются физические лица – работники, состоящие в трудовых отношениях с данными организациями и выполняющими задания своего работодателя. Отношения работодателя (исполнителя по договору на выполнение НИОКР и ТР) и разработчиков являются служебными, так как разработчики выполняют работы по непосредственному заданию их работодателя. Тем не менее, нужно заметить, что физическое лицо также может выступать стороной (исполнителем) по договору на выполнение НИОКР и ТР. Заказчиками по договорам НИОКР и ТР являются физические и юридические лица, органы власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также муниципальных образований, которые заинтересованы в проведении определенных исследований и разработок. В том случае если стороной договора выступает государство в лице специально уполномоченных органов, то к госконтрактам на выполнение НИОКР и ТР, выполняемым в целях удовлетворения нужд государства применяются нормы ст. ст. 763 - 768 ГК РФ, регулирующие обязательства, возникающие при выполнении подрядных работ для государства (ст. 778 ГК РФ). Смысл п. 1 ст.763ГК РФ сводится к следующему: работы по НИОКР и ТР выполняемые для государства проводятся на основании госконтрактов. Порядок заключения такого контракта утвержден Приказом № 94/130/74н от 17 октября 1997г. Министерства науки, Министерства экономики и Министерства финансов России 37 . Однако это приказ носит рекомендательный характер и не является официально опубликованным. Помимо ГК РФ, правовое регулирование государственного контракта осуществляется также указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, закрепляющими за РФ права на результат научно-технической деятельности, который 37 Приказ Миннауки России, Минэкономики России, Минфина России «Об утверждении Типового положения о порядке размещения заказов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ прикладного характера для государственных нужд путем проведения торгов (конкурса) и иных способов закупки и порядке заключения государственных контрактов» от 17 октября 1997 г. № 94/130/74н. // СПС «Консультант плюс». 37 был получен за счет средств бюджета. Например, договоры на выполнение НИОКР и ТР, имеющие гражданское назначение регулируются также Указом Президента РФ от 22.07.1998г. № 86338, Постановлением Правительства РФ от 02.09.1999г. № 98239. НИОКР и ТР, полученные результаты которых используются для военных и специальных целей или имеют двойное назначение регулируются Постановлением Правительства РФ от 29.09.1998г. № 113240, регламентирующим меры правовой защиты государства в процессе оборота результатов НИОКР и ТР, имеющим вышеуказанное назначение. Раньше такие отношения определялись также Указом Президента РФ от 14.05.1998г. № 55641. Вышеперечисленные нормативно-правовые акты содержат обязанность государственного заказчика прописывать в контракте условие о том, что весь объем прав на результаты научно-технической деятельности, полученный в результате выполнения НИОКР и ТР по государственному контракту закрепляются за Российской Федерацией, а также закреплять в государственном контракте условие об обязанности исполнителя незамедлительно уведомлять заказчика обо всех созданных результатах интеллектуальной деятельности. Государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР оформляется в письменной форме с приложением к нему в качестве неотъемлемых частей технического задания, ведомости исполнения или календарного плана. В целях систематизации учета результатов НИОКР и ТР и заключенных договоров на выполнение НИОКР и ТР предусмотрена обязательная регистрация таких договоров. 38 Указ Президента Российской Федерации «О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий» от 22 июля 1998 г. № 863 // Собрание законодательства РФ. 1998. № 30. Ст. 3756. 39 Постановление Правительства РФ от 2 сентября 1999 г. № 982 «Об использовании результатов научнотехнической деятельности» (с изменениями от 17 ноября 2005 г.) // Собрание законодательства РФ. 1999. № 36. 40 Постановление Правительства РФ от 29.09.1998 № 1132 (ред. от 12.12.2012) «О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения» // Собрание законодательства РФ. 05.10.1998. № 40. Ст. 4964. 41 Указ Президента Российской Федерации от 14 мая 1998 г. № 556 «О правовой защите результатов научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 20. Ст. 2146. Утратил силу в связи с изданием Указа Президента РФ от 24.05.2011 № 673 (ред. от 27.06.2012) «О Федеральной службе по интеллектуальной собственности». 38 Приказом Минобрнауки России от 21.10.2013 № 1168 42 утверждены формы направления сведений о НИОКР и ТР гражданского назначения для их учета в единой государственной информационной системе учета (далее – «ЕГИСУ») НИОКР и ТР гражданского назначения и требования к заполнению указанных форм, а также порядок подтверждения главными распорядителями бюджетных средств соответствия сведений об указанных работах, внесённых в ЕГИСУ, условиям государственных контрактов на выполнение НИОКР и ТР гражданского назначения. Учет НИОКР и ТР производится преимущественно в целях обеспечения активного внедрения новых разработок и достижений науки и техники на всей территории Российской Федерации в соответствии с положением Федерального закона «Об обязательном экземпляре документов»43. Кроме того обязательному учету подлежат результаты НИОКР и ТР, имеющие военное, специальное, а также двойное назначение, что регламентируется Положением, которое регламентирует учет государством всех результатов НИОКР и ТР военного, специального и двойного назначения 44 . Права же на эти результаты находятся у Российской Федерации. Данное положение определяет также порядок учета результатов научно-технической деятельности, созданных в гражданской и военной областях за счет бюджетного финансирования путем ведения единого реестра. Учет производится государственными заказчиками, которые ведут бузы данных о результатах интеллектуальной деятельности, которые относятся к сфере их ведения. По результатам внесения сведений в реестр об объекте учета Минюстом России выдается регистрационное свидетельство. 42 Приказ Минобрнауки России от 21.10.2013 № 1168 «Об утверждении форм направления сведений о научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работах гражданского назначения в целях их учета в единой государственной информационной системе учета научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ гражданского назначения и требований к заполнению указанных форм, а также порядка подтверждения главными распорядителями бюджетных средств, осуществляющими финансовое обеспечение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения и выполняющими функции заказчика таких работ, соответствия сведений об указанных работах, внесенных в единую государственную информационную систему учета научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ гражданского назначения, условиям государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения» (Зарегистрировано в Минюсте России 03.12.2013 N 30538) // «Российская газета». № 285. 18.12.2013. 43 Федеральный закон от 29.12.1994 № 77-ФЗ (ред. от 11.07.2011) «Об обязательном экземпляре документов» // Собрание законодательства РФ. 02.01.1995. № 1. Ст. 1. 44 Постановление Правительства Российской Федерации «О государственном учете результатов научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения» от 26 февраля 2002 г. № 131 // Собрание законодательства РФ. 2002. № 9. Ст. 935. 39 Формы документов, необходимые для ведения такого реестра результатов НИОКР и ТР, права на которые закрепляются за Российской Федерации утверждены Приказом Минюста России и Миннауки России 45 . Требования по учету договоров о международно-техническом сотрудничестве в области гражданских разработок, которые заключаются государственными научными организациями, к которым также относятся организации подчиненные Российской академии наук, устанавливаются Приказом Министерства юстиции и Министерства науки России от 27.12.2000 № 16846. Требования к результатам НИОКР и ТР определяются помимо ГОСТов и ТУ также в техническом задании, в котором указываются требуемые параметры. Например, обозначают требование о создании результатов исследования и разработок на охраноспособном уровне - уровне полезной модели, изобретения или промышленного образца. Однако, несмотря на ссылку в контракте на охраноспособный уровень результатов, это не является гарантией достижения исполнителем такого уровня в связи с творческим характером работ. Также немаловажным и необходимым условием для договоров на выполнение НИОКР и ТР следует считать распределение прав сторон на результаты НИОКР и ТР, которое тесно связано с предыдущим. В п. 1 ст. 772 ГК РФ закреплена норма, предоставляющая право сторонам разграничить в договоре пределы и условия использования результатов, полученных в ходе выполнения НИОКР и ТР, в том числе способных к правовой охране. В данном случае, прежде всего, имеется ввиду согласование условия о распределении прав сторон на результаты, способные к патентной охране. К примеру, стороны могут предусмотреть условие в соответствии с которым права на патентоспособные результаты могут принадлежать им совместно или только заказчику (исполнителю). Если стороны в договоре установили, что права на результаты НИОКР и ТР принадлежат им совместно, они должны дополнительно согласовать порядок использования этих объектом путем заключения дополнительного соглашения. 45 Приказ Минюста России и Миннауки России «Об утверждении форм документов, необходимых для ведения единого реестра результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения, права на которые принадлежат Российской Федерации» от 17 июля 2003 г. № 173/178 // СПС «Консультант плюс». 46 Приказ Минпромнауки РФ от 27.12.2000 № 168 «Об утверждении Правил учета договоров о международном научно-техническом сотрудничестве, заключаемых государственными научно-техническими организациями» // Российская газета. 2001. № 38-39. 40 В том случае, если стороны не согласовали в договоре распределение прав, то применяется положение п. 2 ст. 772 ГК РФ в соответствии с которым полученные исполнителем результаты могут использоваться им только для собственных нужд, а заказчик может использовать результаты работ, которые переданы ему исполнителем в полном объеме без каких либо ограничений. Например, исполнителем результаты полученные им в ходе выполнения НИОКР и ТР могут быть использованы им при проведении других исследований, так как ему известен научный и технический уровень в данной области, который он сам и достиг. За авторами же разработок сохраняются все предусмотренные для них законодательством права авторства. Авторы могут выступать с полученными ими результатами на научных конференциях и публиковать в статьях полученные ими результаты при условии соблюдения условий договора о конфиденциальности и законодательства о государственной тайне. У авторов также есть право на получение вознаграждения охраняемых патентом результатов. В том случае, когда работы выполняются в интересах государства и за бюджетные средства в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1132 от 29.09.1998 г.47, а также Постановлением Правительства РФ № 98 от 02.09.1999 г. 48. Неотъемлемым условием госконтракта является условие, закрепляющее за Российской Федерацией права на результаты НИОКР и ТР (п. 4 ст. 769 ГК РФ). Государственный контракт также должен учитывать, что права на приобретение патента на изобретение, исключительные права на использование компьютерных программ и т.п., т.е. права на результаты интеллектуальной деятельности принадлежат Российской Федерации. Государственный заказчик представляет Российскую Федерацию в ходе выполнения НИОКР и ТР для гражданских нужд. При выполнении НИОКР и ТР для военного, специального, а также двойного назначения права результаты работ принадлежат Российской Федерации в лице 47 Постановление Правительства РФ от 29.09.1998 № 1132 (ред. от 12.12.2012) «О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения» // Российская газета. № 189. 06.10.1998. 48 Постановление Правительства РФ от 2 сентября 1999 г. № 982 «Об использовании результатов научнотехнической деятельности» (с изменениями от 17 ноября 2005 г.) // Собрание законодательства РФ. 1999. № 36. Ст. 4412; 2005. № 47. Ст. 4939. 41 Минюста РФ и госзаказчика либо по их согласию – исполнителю. В современном законодательстве отсутствуют критерии, при соответствии которым исполнителю будут принадлежат права на патентоспособные результаты НИОКР и ТР военного, а также специального и двойного назначения. Результат НИОКР и ТР, имеющий гражданское назначение будет принадлежать только Российской Федерации в лице заказчика, а не исполнителя 49 . Использование объектов интеллектуальной собственности удовлетворения государственных нужд предоставленной государственным заказчиком гражданского производиться в безвозмездной назначения соответствии для с неисключительной лицензией. В то время как использование для целей, которые не связанны с обеспечением федеральных нужд, осуществляется посредством заключения лицензионных договоров. Учитывая вышеизложенное прослеживается противоречивая ситуация, при которой результаты научно-технической деятельности, имеющие гражданское назначение принадлежат исключительно заказчику, тогда как права на результаты научно-технической деятельности для военного, двойного, а также специального назначения могут принадлежать с согласия Минюста России и исполнителю. В данной ситуации учитывается, что исполнитель по госконтракту НИОКР и ТР как правило юридическое лицо, имеющее право в соответствии с законодательством передавать другим лицам права на патенты, а также другие результаты научнотехнической деятельности. В соответствии с типовым госконтрактом по НИОКР и ТР 50 (п. 6.4) для обеспечения интересов обороны и безопасности государства в независимости от объемов прав, которыми обладает исполнитель, заказчик имеет право объявить все или часть результатов секретными, руководствуясь действующим законодательством РФ, либо ограничить права исполнителя на эти результаты. 49 Постановление Правительства РФ от 02.09.1999 № 982 (ред. от 17.11.2005) «Об использовании результатов научно-технической деятельности» // Российская газета. № 183. 17.09.1999. 50 Приложение № 2 к Типовому положению о порядке размещения заказов на выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ прикладного характера для государственных нужд путем проведения торгов (конкурса) и иных способов закупки и порядке заключения государственных контрактов, утвержденному Приказом Миннауки России, Минэкономики России, Минфина России от 17 октября 1997 г. № 94/130/74н. // Собрание законодательства РФ. 1997. № 15. Ст. 1756. 42 Согласно п. 5 ст. 32 Закона СССР «Об изобретениях в СССР» 51 авторы изобретений имеют право на льготы и материальное стимулирование, в качестве поощрений им полагается вознаграждение в размере не меньше средней заработной платы работника данной организации. Ранее в соответствии с п. 2. ст. 8 Патентного закона РФ Правительство Российской Федерации устанавливало минимальные размеры вознаграждений за служебные изобретения в области науки и техники. Также вознаграждение автору, который не является патентообладателем выплачивается лицом, получившим патент (п. 3 ст. 9.1 Патентного закона РФ). Права и обязанности сторон – участников договора определяются условиями такого договора. В связи с взаимным характером договора обязанности одного участника порождают права другого и наоборот. Обязанности исполнителя и заказчика будут детально рассмотрены в последующих параграфах. Творческий характер работ проводимых по выполнению НИОКР и ТР определяет особенность договоров. Так в том случае если закон или договор не устанавливает иное, то в случае выявления невозможности достижения поставленного по договору результата риски несет заказчик (п. 3 ст. 769 ГК РФ). Обязанность доказать, что получить положительный результат не представляется возможным, лежит на исполнителе, тогда как оплатить выполненные до получения отрицательного результата работы ложиться на заказчика. Если же в ходе проведения работ по договору НИР выясняется, что получение заданного результата становится невозможным, по независящим от исполнителя причинам, то заказчик обязан возместить исполнителю расходы, понесенные им в ходе проведенных работ до момента установления дальнейшей нецелесообразности их проведения (ст. 775 ГК РФ), но не более соответствующей части цены работ. Когда дальнейшее продолжение конструкторских и технологических работ определяется, как нецелесообразное заказчик оплачивает исполнителю понесенные им затраты, но не выше установленного ограничения размера затрат (ст. 776 ГК РФ). Последствия неполучения заказчиком ожидаемого результата работ определены законом императивно, таким образом, заказчик не может быть освобожден от этой 51 Закон СССР от 31.05.1991 № 2213-1 «Об изобретениях в СССР» // Ведомости СНД СССР и ВС СССР, 19.06.1991. № 25. Ст. 703. 43 обязанности. Тем не менее, в договоре можно установить условие о том, что если полученный в ходе выполнения НИОКР и ТР результат не соответствует ГОСТам, техническому заданию и другим стандартам заказчик имеет право полностью или частично отказаться от оплаты. Такое условие целесообразно для исключения злоупотребления исполнителем своей обязанности своевременно информировать заказчика о нецелесообразности дальнейшего проведения работ. Заказчик не может отказаться от оплаты работ после того как исполнитель проинформировал его (ст. 775 ГК РФ и ст. 776 ГК РФ). При выполнении работ по госконтракту важную роль играет своевременное оповещение исполнителем заказчика о нецелесообразности проведения дальнейших работ по контракту. Так как заказчик может продолжать финансирование исполнителя, несмотря на то, что получить заданный результат не представляется возможным. Поэтому обязанности сторон по выполнению госконтракта должны быть закреплены нормативно. К примеру, одна из функций Госкомоборонзаказа при Министерстве обороны РФ52 заключается в проведении постоянного контроля за выполнением условий договоров (контрактов) по проведению научных разработок в области вооружения и военной техники, в том числе в целях исключения задваивания таких разработок. Ответственность участников договора за нарушение условий договора строиться на общих гражданско-правовых началах. Ответственность исполнителя, касательно ее размера и условий, устанавливается статьей 777 ГК РФ. Так, исполнитель будет нести ответственность перед заказчиком только в случае своей вины, т.е. в независимости от того является ли деятельность исполнителя при исполнении договора предпринимательской или нет. В соответствии с п. 2 ст. 777 ГК РФ исполнитель обязывается возместить убытки, понесенные заказчиком. Тем не менее, если договор не содержит условий о возмещении заказчику упущенной выгоды, исполнитель должен возместить только реальный ущерб, понесенный заказчиком. Кроме того, договор может содержать пункт, в котором величина реального ущерба будет соответствовать общей стоимости работ по контракту. Договор может содержать условия о неустойке в случае нарушения сроков выполнения работ исполнителем. Для заказчика также может устанавливаться 52 Положение о Государственном комитете Российской Федерации по оборонному заказу при Министерстве обороны Российской Федерации (подп. "в", "з" п. 6). Утверждено Указом Президента Российской Федерации от 10 июня 2003 г. № 650. 44 неустойка в случае нарушения им своих обязательств по оплате договора. Если же таких условий нет – к заказчику могут применяться условия статьи 395 ГК РФ. В результате проведенного исследования, автором сделан вывод о том, что правовое регулирование государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР производится целой системой нормативно-правовых актов. Правовое регулирование данных видов договоров характеризуется рядом спорных моментов, которым требуется дополнительное законодательное урегулирование. Нерешенным и наиболее сложным с правовой позиции для договоров на выполнение НИОКР и ТР, а в особенности для госконтракта на выполнение НИОКР и ТР можно считать установление принадлежности прав участников договора на результаты интеллектуальной деятельности, в особенности на патентоспособные результаты. В связи с тем, что в соответствии с действующим законодательством, в государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР обязательно подлежит включению условия об установлении прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые создаются за счет бюджетных средств Российской Федерации. Это создает противоречивую ситуацию. Так, если работы по НИОКР и ТР выполняются в интересах гражданского назначения, то их результаты будут принадлежать Российской Федерации, от лица которой действует государственный заказчик, тогда как работы, выполняемые для удовлетворения военных, специальных, а также нужд двойного назначения могут принадлежать Российской Федерации в лице Минюста России и государственного заказчика, а также по их согласию – исполнителю. Однако в законодательстве полностью не оговорены условия, при которых такие права передаются исполнителю. Кроме того законодательством не ограничивается право исполнителя передавать полученные по государственному контракту НИОКР и ТР исключительные права, включая право передавать их иностранным лицам. Результаты НИОКР и ТР, имеющие военное, специальное и двойное назначение и финансированные за счет бюджетных средств по условиям договора должны принадлежать только Российской Федерации. Так как в настоящее время на законодательном уровне нет комплексного нормативно-правового акта, регулирующего госконтракт на выполнение НИОКР и ТР весьма актуальным стало появление проекта, которым предлагается дополнить главу 38 45 ГК РФ параграфом 2 и статьей 778 53 . Параграф 2 будет посвящен непосредственно государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР. Статья 778.1 ГК РФ оговаривает сферу применения правил настоящего параграфа. Правила настоящего параграфа применяются к государственным контрактам, выполняемым за счет или с привлечением средств федерального бюджета либо бюджетов субъектов Российской Федерации, кроме бюджетных кредитов. Право на результаты НИОКР и ТР (ст. 778.2 ГК РФ), созданные при выполнении государственного контракта принадлежит лицу, выполняющему государственный контракт (исполнителю), если государственным контрактом не предусмотрено, что Российская Федерация или ее субъект, от лица которых действует заказчик обладают таким правом, либо им совместно. В статье 778.3 проекта предусмотрена обязанность лица, которому в соответствии со статьей 778.2 ГК РФ принадлежат права на результаты НИОКР и ТР и которое в течение года должно будет либо использовать полученные результаты в практической деятельности либо передать права на эти результаты другим заинтересованным лицам. Содержание обязанности использования результатов работ, полученных по государственному контракту, сроки, другие условия и порядок исполнения этой обязанности, последствия ее исполнения и условия прекращения определяются Правительством Российской Федерации. В статье 778.4 ГК РФ закреплены права Российской Федерации и ее субъектов на результаты НИОКР и ТР, полученные по госконтракту. Общая форма госконтракта на выполнение НИОКР и ТР утверждается Правительством РФ. Далее в статье 778.5 оговариваются условия отчуждения прав на результаты НИОКР и ТР, принадлежащих Российской Федерации или ее субъекту. Также в данном проекте выделяются условия вознаграждения за права на результаты НИОКР и ТР (ст. 778.6). Оговорены в том числе условия, при которых право на результаты НИОКР и ТР, принадлежит совместно нескольким лицам (ст. 778.7). В проекте статьи 778.8 уделяется место условиям экспорта результатов НИОКР и ТР, созданных за счет и с привлечением средств государственного бюджета. 53 Проект § 2 гл. 38 ГК РФ. «Государственный контракт на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ» // СПС «Консультант плюс». 46 На сегодняшний день можно подвести определенные итоги результатов реформирования системы государственного заказа и государственного контракта и эти результаты неутешительны. Нет единой административной и арбитражной практики. Не снижается объем нарушений. Кроме того, многочисленные скандалы в сфере государственных закупок и активизация «конкурсных рейдеров», участвующих в закупках без цели исполнения контрактов, в очередной раз обратили внимание руководства страны на проблему нормативного обеспечения процесса формирования и реализации государственных (муниципальных) заказов. Каждый год количество процедур размещения заказов, в которых фиксируются нарушения, увеличивается в полтора-два раза. За 2014 год было зафиксировано больше двух с половиной тысяч процедур, которые были проведены с нарушением правил, установленных Законом № 44-ФЗ 54 . Есть процессуальные нарушения, не очень существенные, к примеру, нарушение сроков. А где-то отмечаются очень грубые нарушения, связанные с необоснованным не допуском, либо, наоборот, необоснованным допуском участников размещения заказа, которые потом становиться победителями. Таким образом, злоупотребления и коррупция в госзакупках процветает и в настоящее время. Прозрачность конкурсных процедур и их результативность всегда были основными задачами государства при проведении госзакупок. Однако необходимо отметить, что сейчас законодательство о размещении государственных заказов все же находится в состоянии динамического развития. Госзакупки всегда не только решают задачу текущего обеспечения деятельности органов государственной власти, но и являются одним из мощных и эффективных инструментов государственной политики. В настоящее время основным нормативно-правовым актом, регулирующим отношения по вопросам закупки товаров, выполнению работ и оказанию услуг для удовлетворения государственных и муниципальных потребностей является Закон № 44ФЗ. Он в части большинства своих положений вступил в силу с 1 января 2014 года и заменил действующий ранее 94-ФЗ. Законом предусмотрены существенные изменения правил осуществления госзакупок в сравнении с ранее действующим Законом № 94-ФЗ, начиная от этапа 54 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Российская газета. № 80. 12.04.2013. 47 планирования и заканчивая этапом контроля деятельности государственных и муниципальных заказчиков и их должностных лиц. В Российской Федерации создана федеральная контрактная система, которая заменила существующий ранее порядок госзакупок. Данный закон впервые формулирует принципы федеральной контрактной системы: ее открытость, конкурентоспособность и профессионализм исполнителя, а также единство контрактной системы. Кроме того он устанавливает ответственность за выполнение своих обязанностей по обеспечению государственных или муниципальных нужд и эффективное расходование бюджетных средств. 48 Глава II. Сущность государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд § 1. Понятие государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР и его место в системе гражданских правоотношений В условиях быстроразвивающейся мировой экономики и научно-технического потенциала, трудно переоценить роль и значение государственного контракта, в частности, госконтракта на выполнение НИОКР и ТР, направленного на получение новых результатов в различных областях науки и техники. В современных рыночных условиях мощным рычагом влияния государства на экономику и основанием для заключения государственного контракта является система государственных заказов, государственных нужд. закупок товаров, Государственные работ закупки и услуг для обеспечения подразумевают обеспечение выполнения государством разнообразных функций, ориентированных на повышение централизованной управляемости, предотвращение неконтролируемого нарастания затрат, сокращения расходов государственного бюджета, управление материальными потоками при условии соответствия их рыночным отношениям. Занимая значительное место в затратной части бюджета Российской Федерации, государственные закупки являются особым способом косвенного воздействия на экономику. В 2003-2005 годах в Российской Федерации происходит переход к системе государственного заказа в области научных исследований и разработок 55. Взятый в 2006 году курс на развитие инновационных технологий потребовал создания новой системы в области правового регулирования отношений при выполнении контракта на выполнение НИОК и ТР для обеспечения нужд государства. Как отмечает профессор У. Кейс контрактного права экономический 55 и 56 , крупнейший эксперт федерального США: «...федеральный контракт это предельно сложный юридический инструмент, продукт современного научно- Распоряжение Правительства Российской Федерации от 15 августа 2003 г. № 1163-р «Об утверждении программы социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2003-2005 гг.) // Собрание законодательства РФ. 2003. № 34. Cт. 3396. 56 Кеуеs W. Government Contracts under the Federal Acquisition Regulation. N.Y., 1997/ pp. 24-25. 49 исследовательского и технологического прогресса, а также возросшей роли государства в области экономического регулирования». В нашей стране государственный заказ пока не стал эффективным инструментом реализации государственной научно-технической и инновационной политики. В частности, по данным Роспатента, охраноспособные результаты регистрируются в среднем по итогам реализации лишь 20% государственных контрактов на выполнение НИОКР и ТР, а уровень практического использования полученных результатов и их введения в хозяйственный оборот – еще ниже57. Для обеспечения потребностей государства в выполнении работ для восполнения потребностей в научной, научно-технической сферах, создании новых научных разработок и технологий, а также в целях поддержания необходимого уровня обеспечения обороноспособности и безопасности страны заключаются контракты на выполнение НИОКР и ТР по результатам проведения специальной процедуры осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – «осуществление закупок»). Данная процедура регулируется Законом № 44-ФЗ 58 и другими нормативными правовыми актами. Закон № 44-ФЗ регулирует порядок заключения договоров, предметом которых являются выполнение работы, оказание услуг, приобретение недвижимого имущества, а также аренда имущества (пп. 3 ч. 1 ст. 1 названного Закона). Данный Закон не регулирует порядок заключения иных видов договоров, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации. Согласно ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ этот нормативный правовой акт также регулирует следующие отношения: планирование закупок товаров, работ, услуг; определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей); особенности исполнения контрактов; мониторинг и аудит в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроль в сфере закупок. 57 Шувалов С.С. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата экономических наук на тему «Формирование и реализация государственного заказа на научно-техническую и инновационную продукцию». Москва. 2011г. 58 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. № 14. Ст. 1652. 50 В зависимости от того, нужды какого участника гражданско-правовых отношений удовлетворяются заключением договора, различают государственный и муниципальный контракт. В силу п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ все гражданско-правовые договоры на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, заключенные бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом (в определенных законом случаях), именуются контрактами. Правовое регулирование госконтракта на выполнение НИОКР и ТР в современном российском законодательстве осуществляется достаточно громоздкой системой нормативно-правовых актов. К числу основных федеральных законодательных актов, регулирующих вышеуказанные отношения следует отнести Гражданский кодекс Российской Федерации и Закон № 44-ФЗ. Понятие госконтракта на выполнение НИОКР и ТР в ГК РФ и вообще в Российском законодательстве отсутствует. Общее определение понятия государственного контракта содержится п. 8 ст. 3 Закона № 44-ФЗ, согласно которому Государственный контракт – это гражданскоправовой договор, заключаемый от имени РФ, субъекта РФ для обеспечения государственных нужд. Под муниципальным контрактом, в свою очередь, понимается гражданско-правовой договор, направленный на удовлетворение муниципальных нужд который заключается от имени муниципального образования. Из определения госконтракта и в связи с тем, что нормы о нем содержаться в главе 37 ГК РФ, посвященной подряду, по родовой принадлежности государственный контракт определен в ГК РФ как вид договора подряда. Тем не менее, рассматриваемое обязательство выступает видовым по отношению, как к подряду, так и к другим видам договоров, таким как: договор на проведение НИОКР и ТР и договор возмездного оказания услуг. Такое положение объясняется и связано с тем, что нормы характеризующие сущность государственного контракта, имеют обобщенное значение и не зависят от частных особенностей перечисленных обязательств. Так родовые признаки отдельно взятого государственного контракта характеризуются тем правоотношением (подряда, возмездного оказания услуг и т.д.) к которому он относится. В том случае, если госконтракт заключен в целях выполнения подрядных работ, то его следует рассматривать как договор подряда, применяя к нему соответствующие положения о подряде не противоречащие характеру госконтракта (п. 2 51 ст. 702 ГК РФ). Если же целью государственного контракта является выполнение НИОКР и ТР, то в связи с наличием в нем родовых признаков названного договора к нему применяются нормы главы 38 ГК РФ в части, при этом не противоречащей специфике государственного контракта (ст. 778 ГК РФ). В случае, когда государственный контракт оформляется на возмездное оказание услуг, мы видим, что в нем имеют место родовые черты договора возмездного оказания услуг, при этом нормы такого договора подлежат субсидиарному применению к подобным обязательствам. Государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР отличается от обычных договоров НИОКР и ТР, договоров подряда тем, что первый заключается в целях удовлетворения государственных нужд, тогда как последние заключаются по усмотрению сторон. Обязательным квалифицирующим признаком рассматриваемого договора является включение работ в соответствующий перечень и выдача на них в установленном порядке государственного заказа59. Таким образом, автор приходит к выводу, что государственный контракт отличается от других гражданских договоров следующими наиболее значимыми характеристиками: 1) Основанием заключения госконтракта. Согласно п. 1 ст. 527 ГК РФ госконтракт заключается на основе государственного заказа, т.е. утвержденного в установленном порядке задания государственного заказчика на проведение НИОКР и ТР, финансируемого из средств федерального бюджета. 2) Целевым содержанием. Государственный контракт направлен на удовлетворение наиболее важных публичных потребностей. Цели государственных контрактов в отличие от договоров частноправового характера нормативно определены, имеют публично-правовой характер и не являются коммерческими в том смысле, что государство в целом, являясь некоммерческой организацией, реализует публичные, общие для всего социума интересы и не обусловливает извлечение прибыли в качестве основы для своей деятельности. Не случайно законодатель нормативно устанавливает, что «государственные заказчики действуют, исходя из интересов государства», а не 59 Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России: монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, Инфра-М. 2013. С. 496. 52 собственных (ведомственных) интересов 60 . Последнее характерно именно для гражданско-правовых договоров, опосредующих сферу частных интересов. Нормативная определенность целей государственных контрактов проявляется в их прямом перечислении государственных в тексте контрактах товаропроизводителей, законодательных присутствуют предприятий-посредников актов. и и Разумеется, частные других в цели коммерческих организаций контрагентов государства. Но не они являются определяющими. Целевая направленность государственных контрактов - обеспечить, прежде всего, достижение общегосударственных интересов. Поэтому и юридические средства, посредством которых это реализуется, не могут быть исключительно частноправовыми. Государственные контракты выступают особым средством косвенного управленческого воздействия на экономику, одной из своеобразных правовых форм регулирования, реализации государственных заказов, применяемых в различных отраслях и сферах. Андреева Л.В. в качестве главной функции государственного контракта определяет обеспечение достижения общественнозначимых результатов в тех отраслях, где прямое государственное воздействие неэффективно 61 . Аналогичного мнения придерживается и Денисов С.А62. 3) Особым правовым статусом государства – от имени, которого стороной государственного контракта выступают государственные органы. Под государственными заказчиками понимаются государственные органы, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», различные государственные казенные учреждения и т.д., действующие от имени РФ или субъекта РФ (п. 5 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). 4) Особым порядком заключения государственных контрактов – путем государственных закупок на конкурсной основе в рамках выделенного государственным учреждениям лимита финансирования. В результате того, что большинство государственных контрактов заключаются на конкурсной основе, обращает на себя 60 Алехин А. П., Козлов Ю. М. Административное право Российской Федерации. М., 1994. С. 68. 61 Андреева Л.В. Правовое обеспечение государственных нужд: формирование нормативной базы // Российская юстиция. 1995г. № 4. C. 28-30. 62 Денисов С.А. Обособленные управленческие группы и разделение властей // Актуальные проблемы юриспруденции: Сборник статей. Тюмень. 1999г., выпуск № 4. C. 3-9. 53 внимание то обстоятельство, что процесс проведения конкурсной процедуры важен для заключения контракта на проведение научно-исследовательских работ для государственных нужд. Данное утверждение подтверждает тот факт, что уже на предварительном этапе отбора участников конкурса, разумеется, и на всех последующих этапах государство в лице уполномоченного органа обязано в предоставляемой потенциальным исполнителям документации указывать условия, на которых будет заключаться государственный контракт на выполнение научноисследовательских работ63. 5) Особым порядком учета всех госконтрактов, которые заключаются от имени РФ после подведения итогов по размещению заказов в специализированном реестре. С 1 января 2007 г. исполнительной Федеральное власти, казначейство который является уполномочен вести федеральным реестр органом госконтрактов, заключаемых от имени Российской Федерации после подведения итогов по размещению заказов64. Кроме того, Федеральным законом от 28.12.2013 № 396-ФЗ введена ответственность за нарушение порядка ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками, реестра государственную тайну, контрактов, реестра содержащего недобросовестных сведения, составляющие поставщиков (подрядчиков, исполнителей)65. Таким образом, вышеуказанная совокупность наиболее значимых характеристик позволяет осуществить классификацию договора на выполнение НИОКР и ТР как государственного контракта. Важной особенностью государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР как гражданского правоотношения является специфика его формы и содержания. Специфика формы, по мнению Иоффе О.С. 66 проявляется в особом структурном типе гражданского правоотношения, который выражается в правовом положении его 63 Мельничук Н.Н. К вопросам об особенностях понятия и процесса заключения государственного контракта на выполнение научно-исследовательских работ // Юрист. 2011. № 5. С. 34 - 38. 64 Постановление Правительства РФ от 03.03.2006 № 117 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на ведение реестра государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации по итогам размещения заказов» // Собрание законодательства РФ. 06.03.2006. № 10. Ст. 1110. 65 «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 21.07.2014) // Российская газета. № 256. 31.12.2001. Ст. 7.31. 66 Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид.лит. 1975. С. 83. 54 субъектов, в том, что они строятся на началах равенства. Если начала равенства устраняются, то отношения утрачивают свою гражданско-правовую природу. Споры о проявлении начал равенства (неравенства) в государственных контрактах на выполнение НИОКР и ТР являются одними из наиболее острых. Значительное количество авторов, являются сторонниками позиции о проявлении в государственном контракте административных начал, обосновывают ее именно наличием в отношениях особого субъекта – государственного заказчика, который вступая от имени государства в договорные отношения, не утрачивает властных полномочий. Согласно пункту 1 статьи 124 ГК РФ, Российская Федерация выступает в гражданских правоотношениях на одинаковых условиях с участниками таких отношений 67 . Таким образом, в гражданских правоотношениях государство не может навязывать свою волю другим участникам правоотношений, как это характерно для отношений, регулируемых нормами административного права. Важным признаком при характеристике договорных отношений помимо юридического равенства является самостоятельность и имущественная обособленность их субъектов. Самостоятельность государства - Российской Федерации закреплена в Конституции РФ, согласно которой государство как носитель власти едино и неделимо. Имущественная самостоятельность государства закреплена пунктом 1 статьи 126 ГК РФ, в соответствии с которым Российская Федерация отвечает по своим обязательствам, принадлежащим ей на праве собственности имуществом. Самостоятельность государства, как участника гражданских правоотношений, в том числе его имущественная обособленность была характерна еще для римского права. Как отмечает Иоффе О.С. 68 , советский и американский юрист, автор многочисленных исследований по гражданскому праву, в классическую эпоху наряду с республиканской казной появляется императорская казна. Последняя, первоначально считалась частным имуществом принцепса, а потому на нее распространялось и частное право. По мере укрепления императорской власти императорская казна постепенно вытеснила республиканскую казну, сохранив в то же время свой частноправовой режим. Тем самым императорская казна по существу сделалась обособленным субъектом 67 «Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993), (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 04.08.2014. № 31. Ст. 4398. 68 Иоффе О.С. Основы римского гражданского права. Л. 1975. С.60. 55 гражданского права. Наряду с этим государственная казна не считалась самостоятельным субъектом: все споры частных лиц по поводу финансовых операций, налоговых и т.п. сборов разбирались в обычном частноправовом порядке путем исков к конкретным физическим лицам. Следующим отличительным признаком, характеризующим имущественные гражданско-правовые отношения является их эквивалентно-возмездный характер. Как отмечает Вердников В.Г. 69 , к имущественным относятся конкретные, возникающие между отдельными людьми экономические связи по поводу обладания, использования и перехода средств производства и других материальных благ либо иных результатов труда человека. По госконтракту НИОКР и ТР происходит обмен такими благами, со стороны исполнителя это специфический товар, то есть результаты научно-технической деятельности, полученные в ходе выполнения НИОКР и ТР, а со стороны государства (заказчика) – это деньги, то есть оплата выполненной работы. Необходимо отметить, признание товаром – результатов НИОКР и ТР, связано с вложением определенного труда и материализованных в продукте труда является господствующей правовой концепцией, отраженной в трудах российских цивилистов таких как, А.Г. Быков, А. Корчагин и других70. На основании вышеизложенного и проанализировав характер отношений, складывающихся между участниками государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР, выяснения специфики их формы и содержания следует сделать вывод о возможности отнесения государственных контрактов, к числу оснований порождающих возникновение гражданских прав и обязанностей и имеющих в своей сущности договорной характер. Государственный контракт, в связи с этим не может рассматриваться в качестве административного акта. Развитие общества невозможно без научной и научно-технической деятельности. Наиболее распространенной правовой формой отношений в сфере такой деятельности являются договор на выполнение НИР и договор на выполнение ОКР71. 69 Вердников В.Г. Гражданско-правовые формы товарно-денежных отношений. М.: Юрид.лит. 1970. С.10. Быков А.Г. План и хозяйственный договор. М.: Изд-во Моск.ун-та. 1975. С.10; Корчагин А. Вовлечение в хозяйственный оборот результатов интеллектуальной деятельности как основа новой экономической стратегии России // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2005. № 7. С.3. 71 См. ст. 8 Федеральный закон от 23.08.1996 № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» // Собрание законодательства РФ. 26.08.1996. № 35. Ст. 4137. 70 56 Обязательства при выполнении договоров НИОКР и ТР и их правовая природа отражены в пункте 1 статьи 769 главы 38 ГК РФ. Так при выполнении договора на проведение научно-исследовательских работ исполнитель обязан провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на проведение опытно-конструкторских и технологических работ – разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию к нему, либо новую технологию, а заказчик при этом обязан принять работу и оплатить ее. Договоры по осуществлению НИОКР и ТР имеют своей целью удовлетворение потребностей заказчика в создании новых научных или научно-технических результатов. Такой результат может находить свое отражение в научных исследованиях (договор на проведение НИР), или же создании образцов нового изделия, конструкторской документации на него или новых технологий (договор на проведение ОКР и ТР). Таким образом, результат техническому заданию, как проведения правило, научных выражен в исследований форме отчета по согласно научно- исследовательской работе, а результатом ОКР и ТР может выступать образец нового изделия и документация на это изделие или новая технология (ст. 769 ГК РФ). В связи с различием в предмете регулирования, Онищик Л.В. предлагает выделить особенные нормы, регулирующие выполнение НИОКР и ТР, в самостоятельные параграфы в рамках одной главы72. Выполнение исполнителем своих обязанностей по договорам НИОКР и ТР имеет творческий характер. В юридической литературе отмечается, что по договору на выполнение НИР исполнитель обязан проводить исследования лично (п.1 ст. 770 ГК РФ), что объясняется индивидуальным характером научно-исследовательской творческой деятельности, уникальностью ее результатов. Если иное не предусмотрено договором, привлечение к исполнению договорных обязательств третьих лиц допускается только с согласия заказчика. Напротив, по договору на выполнение ОКР и ТР исполнитель может привлечь к его исполнению соисполнителей (п. 2 ст. 770 ГК РФ), 72 Онищик Л.В. Существенные признаки договора на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ и распределение прав на результаты научно-технической деятельности (РНТД) // Инновации. 2004. № 6. C.68. 57 например, поручать выполнение отдельных этапов работ другим лицам (соисполнителям). Учитывая вышеизложенное, получаемый при выполнении договора НИОКР и ТР результат должен обладать оригинальностью, а также творческой новизной, в противном случае он будет являться обычным подрядом. Учитывая степень новизны и при условии соответствия требованиям ГК РФ в результате научной деятельности полученный продукт может получить правовую охрану в качестве одного из объектов интеллектуальной собственности (изобретения, полезной модели, промышленного образца и др.). Результат НИР подлежит правовой охране в рамках авторского права. Охраноспособный результат опытно- конструкторских и технологических работ подлежит правовой охране в рамках патентного права. Таким образом, договоры на выполнение НИОКР и ТР представляют собой форму создания научного или научно-технического продукта исполнителем по заданию заказчика. Например, в соответствии с договором на выполнение научно- исследовательских работ, предприятие по заказу Министерства экономического развития провело научное исследование по теме: Проведение мониторинга реализации программы «Развитию системы судов в Российской Федерации на 2014-2015гг. и оценка работы судов в России юридическими лицами и гражданами». Примером выполнения опытно-конструкторских работ может служить разработанный предприятием опытный образец трактора, который соответствует требованиям заказчика по технической оснащенности и дизайну. Примером же технологических работ может служить разработанная инновационной организацией технология изготовления жидкокристаллического элемента, повышающего теплостойкость поляризаторов73. Договоры на выполнение НИОКР и ТР необходимо отграничивать от внешне сходных с ними юридических конструкций. Это необходимо не только в целях правильного применения норм главы 38 ГК РФ, но и потому, что заключение и исполнение этих договоров имеет специальные налоговые последствия74. Договоры на выполнение НИОКР и ТР сходны с договором подряда, поскольку предусматривают проведение исполнителем работ и передачу их результата заказчику 73 Степанова С.А. Гражданское право: учебник: в 3т.Т.2. Москва: Проспект; Екатеринбург: Институт частного права. 2014. C.712. 74 Толстой Ю.К, Рассказова Н.Ю. Гражданское право: учебник: в 3т. Т.2. 5-е изд. Москва: Проспект. 2014г. С. 928. 58 (ср. ст. 702 ГК и абз. 2 ст. 773 ГК). По этой причине некоторые нормы о договоре подряда применяются к договорам на выполнение НИОКР и ТР (это нормы о сроке выполнения, цене работ и о последствиях неявки заказчика за получением результатов работ – ст. 778 ГК РФ). Выполнение НИОКР и ТР создает результат, отделимый от работы, в чем проявляется их сходство с подрядом. На наш взгляд, этот признак рассматриваемых договоров иногда недооценивается. Некоторые авторы считают, что в отличие от подряда договоры на выполнение НИОКР и ТР направлены на выполнение работ как таковых. Проводя исследование договоров рассматриваемой группы, необходимо отметить тот факт, что любая работа направлена на достижение того или иного экономического результата. Так как работа, выполняемая ради работы бессмысленна. Однако следует отметить, что результат ее может быть разным. Результат работы, может быть отделим и не отделим от работы, т.е. потребляться заказчиком в процессе выполнения работы. В таких случаях, когда результат отделим от работы, как например, при возмездном оказании услуг, можно условно сказать, что договор имеет своей целью именно выполнение именно самих работ (однако наличие неотделимого результата все равно при этом предполагается). Результаты НИОКР и ТР отделимы от них, и для того, чтобы достигнуть такой результат стороны и заключают договор на проведение НИОКР и ТР. «Заказчикам интересен все же результат работ, даже если он будет отрицательный, а не работы как таковые»75. Тем не менее, работа и отделимый от нее результат в договорах НИОКР и ТР имеют существенные особенности. В связи с тем, что договор на проведение НИОКР и ТР нацелен на выполнение работ, необоснованно сближает его с договором возмездного оказания услуг. Ориентирование договора НИОКР и ТР на достижение отделимого результата определено в ГК РФ. Несмотря на тот факт, что ст. 769 ГК РФ говорит о выполнении и принятии работы, правовой режим договоров на выполнение НИОКР и ТР содержит также положения, связанные с результатом работ, например обязательства по передаче и принятии результата, соблюдение порядка использования полученных результатов и др.76. 75 76 Сергеев А.П. Гражданское право. СПб., 1997. Ч. 2. С. 365. Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры.- М.: Статут. 1999. С.254 . 59 Ориентирование именно на результат, отделимый от работы, дает право применять к обязательствам на выполнение НИОКР и ТР нормы регулирующие подрядные отношения на которые не влияет специфика научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. В статье 778 ГК РФ говорится о применимости к этим обязательствам ст. ст. 708, 709 и 738 ГК РФ, содержащих общие положения о подряде. В ст. 770 ГК РФ имеется ссылка на ст. 706 ГК РФ. К госконтрактам на НИОКР и ТР применятся нормы ст. ст. 763 - 768 ГК РФ, которые регулируют выполнение подрядных работ для государства. По мнению автора, к договорам на выполнение НИОКР и ТР можно применить и другие подрядные правила, например такие как участие в исполнении работы нескольких лиц, ст. 707 ГК РФ, нормы о порядке оплаты, ст. 711 ГК РФ, а также право подрядчика на удержание, ст. 712 ГК РФ и т.д. Однако указанные отсылки к нормам о подряде не более чем прием юридической техники, направленный на минимизацию юридических средств. В доктрине признано, что договоры на выполнение НИОКР и ТР имеют присущую им юридическую природу, не могут рассматриваться как разновидность договоров подряда и представляют самостоятельный договорной тип. Законодатель согласился с этим подходом, выделив регулирование договоров на выполнение НИОКР и ТР в отдельную главу ГК. Целью договора подряда является результат, основные черты которого могут быть установлены при заключении договора. Таким образом, результат подрядного договора может быть достигнут при надлежащем выполнении сторонами взятых на себя обязательств. Кроме того, НИОКР и ТР имеют творческий характер. Их задача заключается в выдвижении новых научных выводов, создании новой технологии и образцов новых изделий, а также конструкторской документации на них. Таким образом, самый добросовестный исполнитель не может гарантировать достижения результата, предусмотренного договором. Таким образом, различия между работами, выполняемыми по договору НИОКР и ТР и договору подряда проявляются в специфике выполняемых работ и отделимого результата, а не в области отделимости (неотделимости) результата. 60 В научной литературе и до принятия ГК РФ высказывались мнения о самостоятельности договоров на выполнение НИОКР и ТР. Как отмечает О.С. Иоффе77, договоры на выполнение НИОКР и ТР занимают среди обязательств по производству работ особое место. Примыкая к подрядным отношениям, они в то же время выступают не только как самостоятельные, но и как особые договорные правоотношения. По мнению, Рябовой С.Э. обязательства на выполнение НИОКР и ТР относятся к обязательствам по оказанию услуг 78 . Кроме того, законодательство некоторых стран, например США, рассматривает государственные заказы на НИОКР, как заказы на услуги79. Особенности работы и результата обусловили специальное регулирование, закрепленное в главе 38 ГК РФ. Договоры на выполнение НИОКР и ТР характеризуются особенностью, связанной с распределением рисков между сторонами. Так, в соответствии с п. 3 ст. 769 ГК РФ риск случайной невозможности исполнения несет заказчик, что прямо противоположно общему правилу, в силу которого риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком возлагается на подрядчика (п. 1 ст. 705 ГК РФ). Особенность рассматриваемых договоров проявляется также в регулировании объема и оснований ответственности сторон за нарушение обязанностей (только за вину и лишь в пределах реального ущерба)80. Договоры на выполнение НИОКР и ТР имеют особенности, связанные с привлечением третьих лиц для выполнения работ, предоставлением заказчиком информации, достаточной для выполнения работ, а также особенности, связанные с распределением прав на объекты интеллектуальной собственности, возникающие в процессе и в результате исполнения договора. Вопросы квалификации договора на выполнение НИОКР и ТР и применения специального законодательства, обусловленного его особенностями, рассматривались судом при разрешении следующего спорного дела. 77 См., например: Ринг М.П. Договоры на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы. М., 1967. С. 10; Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 476. 78 Рябова С.Э. Гражданско-правовое регулирование отношений, возникающих при осуществлении научноисследовательской, конструкторской и технологической деятельности. Дис.канд.юр.наук. – Екатеринбург, 2004г. С. 75. 79 Патрон Л.П. Государственное хозяйствование и НТП: от постиндустриального общества к обществу информационной экономики // США и Канада: экономика, политика, культура, 2001. № 9. С. 29. 80 Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут. 1999. С. 254 . 61 В соответствии с договором исполнитель-предприниматель должен был провести работы по снижению объемного веса керамзитобетона с экономией расхода цемента, а также разработать рецепты-дозировки на все выпускаемые комбинатом марки керамзитобетон, а заказчик-организация должен был произвести оплату работ по снижению объемного веса керамзитобетона в сухом состоянии из расчета 100% суммы, полученной от экономии цемента; работы по снижению расхода цемента при производстве керамзитобетона оплатить из расчета 50% суммы, полученной от экономии цемента по внедренной технологии за три года. Заказчик и исполнитель подписали акт выполненных работ. В связи с неоплатой работ, исполнитель обратился в суд с исковым заявлением о взыскании с заказчика основного долга, пеней за просрочку оплаты и штрафа. Требования исполнителя частично были удовлетворены судом. Отменив решение, Президиум ВАС РФ указал следующее. Оспаривая заявленные требования истца, ответчик ссылался на то обстоятельство, что акт выполненных работ является предварительным и экономия цемента достигнута не за счет разработок истца, а благодаря конструктивным особенностям турбулентного смесителя. В соответствии с техническим паспортом использование смесителя данной модели позволяет уменьшить расход цемента в сравнении с типовыми нормами, а при добавлении в состав смеси воздухововлекающих и пенообразующих добавок добиться и снижения объемного веса керамзитобетона. Судом не было определено, то ли это опытно-конструкторские разработки истца, позволяющие получить экономию цемента, превышающую проектные возможности бетоносмесителя или работы по доведению бетоносмесителя до максимальной проектной мощности, или совокупность данных работ. Таким образом, без четкого определения предмета договора нельзя установить, какими нормами доказательством регламентируются надлежащего отношения исполнения сторон, истцом и является обязательств, ли акт определенных договором81. Договоры на выполнение НИОКР и ТР следует отличать и от договоров возмездного оказания услуг. Сотрудники научных учреждений обладают специальными знаниями, необходимыми третьим лицам в нестандартных ситуациях. Поэтому научные учреждения 81 нередко выступают в качестве стороны договора Постановление Президиума ВАС РФ от 7 апреля 1998 г. № 5791/97 // СПС Консультант плюс. на оказание 62 консультационных услуг. Отличие этого договора от договоров на выполнение НИОКР и ТР такое же, как от договоров на выполнение работ вообще. При оказании услуг не создается результат, отделимый от деятельности исполнителя, а при выполнении работ – создается. В юридической литературе, касательно рассматриваемой проблемы имеются различные точки зрения. Например, Гаврилов Э.П. считает результатами работ, 82 , что под можно понимать как материальные результаты (материальные объекты - экземпляры отчета, образчик изделия, конструкторская документация), так и связанные с ними нематериальные результаты - патентоспособные изобретения, полезные модели, промышленные образцы, авторские произведения и другие объекты интеллектуальной собственности. В юридической литературе имеются также мнения, что в отличие от договора подряда, предметом которого являются и работа, и ее результат (ст. 702 ГК РФ), в природе договорных обязательств о выполнении НИОКР и ТР вообще лежит обязательство действия, а не обязательство результата83. В современном законодательстве, а именно в статье 773 ГК РФ содержится императивная норма, в соответствии с которой заказчику должны быть переданы исполнителем результаты выполненных работ. При этом если результатом выполненных работ являются продуктом интеллектуальной собственности, то они не могут быть переданы в силу своей нематериальности. Передаче в данном случае подлежат права на использование таких результатов. Таким образом, обосновано положение о наличии в содержании термина «результат работы по государственному контракту» двойственного смысла, поскольку он может включать как материальный объект, так и нематериальные исключительные права на его использование. Такой вывод подтверждается совместным толкованием статей 772 -773 ГК РФ. Установив данный пробел, автор, считает необходимым изложить aбз. 2 cт. 773 ГК РФ в следующей редакции: «Исполнитель в договорах на выполнение научноисследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан: выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты, а также исключительные права на использование 82 Гаврилов Э.П. Договор на выполнение научно - исследовательских, опытно - конструкторских и технологических работ // Российская юстиция. 2002г. № 6. С. 22. 83 Дозорцев В.А. Законодательство и научно-технический прогресс. М.: Юрид.лит. 1978. С.107. 63 результатов работ в предусмотренный договором срок, если иное не предусмотрено договором». Предлагается дополнить аналогичной нормой об обязанностях заказчика п. 1 ст. 774 ГК РФ и изложить ее в следующей редакции: «Заказчик в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан: передать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию; принять результаты выполненных работ и оплатить их; принять исключительные права на использование результатов работ и оплатить их, если иное не предусмотрено договором». Договор НИОКР и ТР следует отличать от договоров купли-продажи «знаний», не связанных с охраняемыми результатами творческой деятельности. Научные учреждения обладают ценной информацией в тех или иных областях человеческой деятельности. Например, некое НИИ по роду своей деятельности имеет сводки состояния биологических ресурсов на конкретной территории за много лет. Эта информация понадобилась лицу, планирующему свою деятельность в данном регионе. Лицо может заключить с НИИ договор купли-продажи экземпляра документа на бумажном или электронном носителе, содержащего нужную информацию. В рамках такого договора (кстати, как и договора на оказание услуг) передается уже имеющееся знание, в договорах же на выполнение НИОКР и ТР создается новое84. Таким образом, если исполнителем исполнены все его обязательства по контракту на поведение НИОКР и ТР, а также иные возможные работы, согласованные с заказчиком и отсутствует материальный результат работ, в таком случае отсутствие такого результата не будет являться основанием для определения обязательств исполнителя в кaчeстве ненадлежащее исполненных, а следовательно неоплаты выполненных объемов работ со стороны государственного заказчика. Поскольку исполнение договоров на выполнение НИОКР и ТР связано с творческим процессом, они имеют сходство с договором авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ). Однако это сходство внешнее. Следует согласиться с тем, что основное различие между указанными договорами в следующем. Предметом договора авторского заказа является создание произведения, а произведение как объект авторских прав характеризуется оригинальной формой. Результат же договора на выполнение НИОКР и 84 См. напр., постановление ФАС СЗО от 17 мая 2007 г. по делу № А42-2594/2006 // СПС Гарант. 64 ТР интересен заказчику с точки зрения не формы, а содержания85. Так, обычной формой, воплощающей результат проделанной научно-исследовательской работы, является отчет на бумажном или электронном носителе. В случае, когда пользователь приобретает права на использование в будущем научного произведения, право распространять его, переводить и т.д., такой договор называется авторским. При заключении же договоров на выполнение НИОКР и ТР целью заказчика является решение возникающих научных проблем силами исполнителя. В отличии от договоров авторских, где непосредственными участниками будут являться сами создатели тех или иных научных произведений, в договорах на выполнение НИОКР и ТР такими участниками являются научные организации и учреждения 86. Договоры на выполнение НИОКР и ТР отличаются от лицензионных договоров, несмотря на их определенное сходство, связанное с использованием научнотехнических достижений. Так результатом договоров на выполнение НИОКР и ТР является создание определенно нового научно-технического продукта. Тогда как предметом лицензионного договора будет являться техническое новшество, будь-то изобретение, промышленный образец и т.п., которыми лицензиар уже обладает, и передает их на определенных условиях лицензиату. Учитывая вышеизложенное можно установить тот факт, что договор на выполнение НИОКР и ТР представляет собой самостоятельный договорной тип и выделен в отдельную главу ГК РФ. В заключении отметим следующие основные выводы в проведенном исследовании. Правовое регулирование госконтракта на выполнение НИОКР и ТР направленного на удовлетворение нужд государства в современном российском законодательстве осуществляется системой нормативно-правовых актов. Основными нормативноправовыми актами, регулирующими государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР считаются Гражданский кодекс РФ и Закон № 44-ФЗ. Государственный контракт выступает особым средством косвенного управленческого воздействия на экономику, одной из правовых форм регулирования, реализации государственных заказов и направлен на удовлетворение наиболее важных публичных потребностей государства. 85 86 Суханов Е.А. Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т.2. Обязательственное право. М., 2010. С.586. Сергеев А.П. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.2. Москва: РГ-Пресс. 2012. С. 880. 65 Проанализировав характер отношений, складывающихся между участниками государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР, выяснения специфики их формы и содержания можно сделать вывод о возможности отнесения государственных контрактов, к числу оснований порождающих возникновение гражданских прав и обязанностей и имеющих в своей сущности договорной характер. Госконтрактные обязательства по выполнению НИОКР и ТР строятся на началах равенства, самостоятельности и имущественной обособленности их субъектов, а также имеют эквивалентно-возмездный характер. Сущность обязательств на выполнение НИОКР и ТР в современном законодательстве рассматривается в контексте внешне сходных с ними юридических конструкций, таких как договор подряда, возмездного оказания услуг, договор куплипродажи «знаний», договор авторского заказа, лицензионный договор. Однако обязательства на выполнение НИОКР и ТР имеют присущую им юридическую природу и существенные отличия, не могут рассматриваться как разновидность вышеуказанных конструкций и представляют самостоятельный договорной тип. Законодатель согласился с этим подходом, выделив регулирование договоров на выполнение НИОКР и ТР в отдельную главу Гражданского кодекса РФ. Несмотря на нормативно-правовое урегулирование, понятие госконтракта на выполнение НИОКР и ТР отсутствует в действующем российском законодательстве. В связи с этим, при совокупном толковании вышеизложенных норм, предложено определение госконтракта на выполнение НИОКР и ТР как договора, содержание которого в зависимости от его предмета подчиняется одному из двух императивно установленных сочетающего правовых публичные режимов и распределения частноправовые рисков элементы, между сторонами, направленного на удовлетворение государственных нужд и заключаемого от имени государства. В диссертации раскрыта правовая природа названного контракта на выполнение НИОКР и ТР как обязательства рискового характера, имеющего целью формирование инноваций в интересах государства и характеризующегося наличием следующих отличительных признаков: основанием заключения; целевым содержанием; порядком заключения; порядком учета всех государственных контрактов на выполнение НИОКР и ТР; особенностями предмета контракта и субъектного состава договора. 66 § 2. Существенные условия государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд Прежде всего, любой договор (контракт) должен содержать соглашение сторон по всем существенным условиям, государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР не является исключением. К числу существенных условий помимо условия о предмете договора следует отнести условия, по которым по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, а также те условия, которые определены в законе или иных правовых актах в качестве существенных или необходимых для договоров данного вида (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Условие о предмете контракта на выполнение НИОКР и ТР является существенным в силу прямого указания закона (п. 1 ст. 432 ГК РФ) и, следовательно, обязательно включается в контракт. В силу ст. 34 Закона № 44-ФЗ в любом контракте должны быть отражены также следующие положения: - твердая цена госконтракта; - ответственность заказчика и исполнителя; - порядок и сроки оплаты работы; - порядок и сроки приемки заказчиком работ; - предоставление обеспечения исполнения госконтракта. Для сравнения, в законе № 94-ФЗ не содержалось положений об обязательном включении в контракт условия о предоставлении обеспечения исполнения контракта, а также об ответственности заказчика за неисполнение обязательств по контракту. Необходимо отметить, что если Гражданский кодекс РФ содержит понятие «существенные условия», то в Законе № 44-ФЗ используется термин «обязательные условия». Возникает вопрос: являются ли такие условия существенными по смыслу абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ и будет ли контракт, в котором они отсутствуют, считаться незаключенным? Судебная практика по этому вопросу на данный момент не сформирована. Поэтому во избежание споров рекомендуется включать в контракт все условия, которые в Законе № 44-ФЗ названы обязательными. 67 При рассмотрении существенных условий госконтракта на проведение НИОКР и ТР остановимся на указанных особенностях более детально. В современном российском законодательстве нет единого мнения, что рассматривать в качестве предмета госконтракта НИОКР и ТР, как и предмета договора на выполнение НИОКР и ТР. Мнения и подходы современных ученых и цивилистов о предмете договора на выполнение НИОКР и ТР разнятся. Предмет договора на выполнение НИОКР и ТР является его существенным условием, как и в любом другом договоре (статья 432 ГК РФ). В научной литературе сформировались три взгляда на определение предмета договоров данного вида: 1) предмет – результат творческой деятельности исполнителя, который может быть выражен в законченных НИОКР и ТР, разработанной новой технологии, образце нового изделия, разработанной на него конструкторской документации87. Под проведением научно-исследовательских работ обычно подразумевается установление возможности решения той или иной задачи и может завершаться выработкой соответствующих заключений, теорий, рекомендаций и т.п. Результат при выполнении опытно-конструкторских работ направлен на создание новых образцов техники, материалов, новых технологий и т.п. При этом как правило, работы, проводимые по договорам НИОКР и ТР осуществляются в несколько последовательных этапов. Предмет договоров НИОКР и ТР характеризуется не только его творческим характером, но и невозможностью точного определения его конкретных параметров заранее. Так при заключении договора сторонами обычно устанавливаются лишь общие научно-технические, экономические и экологические характеристики результата работ. Для этого заказчик подготавливает и утверждает с исполнителем техническое задание, а исполнитель формирует программу будущих работ. 87 Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России: монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, Инфра-М, 2013. С.392; Рябова С.Э. Гражданско-правовое регулирование отношений, возникающих при осуществлении научноисследовательской, конструкторской и технологической деятельности: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Екатеринбург, 2004.С.125; Сергеев А.П. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.2/Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, К.М. Арсланов (и др.); под ред. А.П. Сергеева. Москва: РГ-Пресс. 2012. С. 489. 68 2) предмет – работа исполнителя как таковая88. С этим трудно согласится, потому что заказчик заинтересован в самом результате работ, даже если он отрицательный, но не работ как таковых. Кроме того статьи 772 – 775, 778 ГК РФ говорят именно о результате работ. 3) предмет – работа и ее результат89. Кроме того, имеется ряд ученных, которые предметом договора на выполнение НИР рассматривают права на результаты научных исследований, а в качестве предмета договора на выполнение ОКР и ТР – права на эмпирические познания действительности90. Правоприменительная практика нуждается в однозначном ответе на этот вопрос, поскольку при отсутствии соглашения по поводу предмета договора он не считается заключенным. Ограничить предмет договора на выполнение НИОКР и ТР только самой работой нельзя хотя бы потому, что заказчик нуждается в результате и стороны должны урегулировать их права и обязанности именно в отношении результата работ (ст. 772 ГК РФ). Нельзя согласиться и с тем, что предмет договора – только результат работ. Выше упоминалось, что отношениям сторон объективно присуща неопределенность в вопросе о том, каков будет полученный результат: заказчик не столько договаривается о результате, сколько ставит перед исполнителем задачу получить некий прогнозируемый, ожидаемый результат. Чтобы уменьшить эту неопределенность, заказчик заинтересован в согласовании направлений исследования, путем разрешения поставленной задачи, а если это возможно – способов и методов выполнения работ, условий об использовании конкретных материалов, определенной информации и т.п. Иначе говоря, заказчик нуждается в договоренности о работе как таковой. Такая договоренность достигается путем согласования сторонами технического задания. Анализ заключаемых на выполнение НИОКР и ТР договоров показывает, что являющиеся их частью технические задания включают описание не только ожидаемого 88 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/под общ.ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. Москва: МЦФЭР. 1996. С. 387; Моргунова Е. Результаты научно-технической деятельности, созданные по государственным контрактам, в гражданском обороте //Хозяйство и право.2006. № 11. С.90; Благов Е.В. О совершенствовании размещения заказов на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ для государственных нужд / Благов Е.В.// Инновации. 2006. № 10 (97). С. 75. 89 Ринг М.П. Договоры на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы /Всесоюзный научноисследовательский институт советского законодательства. М. :Юрид. лит. 1967. С.87; Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2. 5-е изд., перераб. И доп./ В.В. Байбак, Е.Ю. Валявина, И.А. Дроздов (и др.); отв.ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. Москва: Проспект. 2014. С. 498. 90 Гаврилов Э.П. Комментарий к нормам главы 38 ГК РФ // Патенты и лицензии. 2005. № 9. С. 10-11. 69 заказчиком результата, но и требований собственно к работе. Это тем более естественно, что заказчик должен оплатить проделанную исполнителем работу, даже если ее результат будет отрицательным. Практика справедливо рассматривает согласование технического задания в качестве существенного условия договора 91 . Сказанное позволяет считать предметом договора на выполнение НИОКР и ТР как работу исполнителя, так и ее результат. Результат научно-исследовательских и опытно-конструкторских (технологических) работ обладает двумя особенностями. Во-первых, он может быть как материальным (например, промышленный образец), так и нематериальным (информация, содержащаяся в отчете о проделанной исполнителем работе). Во-вторых, результат может быть как положительным (исполнитель решил поставленную перед ним задачу, например, описал способ получения вещества, разработал конструкцию агрегата и т.д.), так и отрицательным (исполнитель в процессе исполнения договора пришел к выводу о невозможности получения соответствующего вещества, о невозможности создания заказанной конструкции). Последний вариант описан в ст. 775 ГК РФ как «невозможность достижения результатов». Это выражение не следует понимать с бытовой точки зрения. Речь идет о невозможности получить запланированный результат (по выражению законодателя – «ожидаемый» - ст. 773 ГК РФ). История науки убедительно подтверждает, что в творческой, научной деятельности отрицательный результат должен рассматриваться как результат, получение которого объективно может способствовать приращению знаний. В связи с этим также необходимо отметить, что более ранее российское законодательство содержало определение предмета договора на выполнение НИОКР и ТР 92 . Так предметом договора могут быть работы, связанные с использованием в промышленности и в других отраслях народного хозяйства результатов законченных 91 См. напр., постановление ФАС Уральского округа от 23 мая 2006 г. № Ф09-4228/06-С4 // СПС «Консультант плюс». 92 Постановление ГКНТ СССР от 05.08.1969 № 360 «Об утверждении Типового положения о порядке заключения хозяйственных договоров и выдачи внутриминистерских заказов на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ» // СПС «Консультант плюс». 70 научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, а также работ в области научно-технической информации. Действующий Гражданский кодекс РФ однозначных указаний, что есть предмет договора на выполнение НИОКР и ТР сами работы или их результат не содержит. Из определения дoговоров на проведение НИОКР и ТР, содержащегося в ст.769 ГК РФ возможно прийти к выводу, что результат является смыслом работы как НИР, так и ОКР и ТР, тем не менее заказчик должен произвести оплату именно работы, а не ее результата. Таким образом, наличие или отсутствие результата работ не является основанием для отказа заказчика от ее оплаты. На основании вышеизложенного автор приходит к выводу о том, что однозначного определения предмета догoвора на выполнение НИOКР и ТР, а следовательно, и госконтракта на выполнение НИOКР и ТР дать невозможно. Тем не менее, стороны государственного контракта в момент его заключения имеют достаточно четкие представления о той деятельности, которую необходимо выполнить исполнителю по государственному контракту. Помимо предмета договора, пункт 1 статьи 432 ГК РФ определяет в качестве существенных условий договора условия, в отношении которых сторонами по их заявлению должно быть достигнуто соглашение, а также условия, обозначенные в законе как обязательные или необходимые для договоров данного типа. Глава 38 Гражданского кодекса РФ четко не выделяет каких-либо условий, которые однозначно можно было бы назвать в качестве существенных. Однако с дополнительным применением иных норм ГК РФ, а также выработанные судебной практикой позиции позволяют ряд условий относить к категории существенных для госконтракта на выполнение НИОКР и ТР. 1. Согласно п.2 ст.774 ГК РФ в договоре можно предусмотреть обязанность заказчика по выдаче исполнителю технического задания и согласованию с ним программы, тематики выполняемых работ и других технических параметров. Техническое задание на проведение НИОКР и ТР это важная составная часть договора, она может являться приложением к нему. В техническом задании должно быть сформулировано содержание работ, технические характеристики, задачи и т.п., которые необходимо выполнить при разработке объекта либо при проведении научных исследований. В нем также содержаться сведения по научной литературе, материалам, 71 направлениям, необходимым для выполнения НИОКР и ТР. Саму программу работ составляет, как правило, исполнитель, согласовывая ее с заказчиком. Таким образом, техническое задание содержит описание того, что нужно заказчику, и процесс достижения необходимого результата. Законом не регламентировано содержание технического задания, однако оно в любом случае должно быть подробным, детальным и давать ясное представление о потребностях и нуждах заказчика. Для удобства рекомендуется разработать техническое задание в виде единого документа. При подготовке технического задания учитываются нормы гражданского и бюджетного законодательства, законодательства о государственных закупках, антимонопольного законодательства и иных законодательных актов и отраслевых нормативных правовых актов. Законом № 44-ФЗ и пунктом 2 статьи 774 ГК РФ обязанность заказчика составлять техническое задание прямо не предусмотрена, поэтому данный документ составляется им по желанию в целях экономии трудовых и временных затрат. Однако в пункте 1 статьи 769 ГК РФ диспозитивности нет, и норма сформулирована как императивная: «…исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования…». Такая ситуация связанная с неоднозначностью в формулировках явилась причиной споров цивилистов относительного того признавать ли техническое задание в качестве существенного условия для договоров на выполнение НИОКР и ТР. Признание технического задания в качестве существенного условия договора на выполнение НИОКР и ТР также встречается в работах ряда авторов 93. Относительно того считать ли техническое задание существенным условием высказываются различные точки зрения, например Гуев А.Н. указывает, что отсутствие технического задания вообще означает, что договор не заключен94. 93 Онищик Л.В. Существенные признаки договора на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ и распределение прав на результаты научно-технической деятельности (РНТД) // Инновации. 2004. № 6. С.69. Гаврилов Э.П. Комментарий к нормам главы 38 ГК РФ // Патенты и лицензии. 2005. № 9. С.11. 94 Постатейный комментарий к части второй ГК РФ. Изд. 3 – е, доп. и перераб. / Гуев А.Н. М.: ИНФРЛ-М, 2001. С.389-390. 72 В то же время достаточное большое количество ученных придерживаются мнения, что техническое задание не относится к числу существенных условий договора на выполнение НИОКР и ТР95. По смыслу п.1 ст.769 ГК РФ можно прийти к выводу, что выдача технического задания обязательна только при проведении научно-исследовательских работ, тогда как для проведения опытно-конструкторских и технологических работ, его наличие не является обязательным. Это является не совсем правильным и порождает некоторую неопределенность в данном вопросе, так как ввиду технической сложности, необходимости точного формулирования предмета договора, определения требований к выполняемым опытно-конструкторским и технологическим работам техническое задание должно также прилагаться и к ним. В отличие от обычных договоров на выполнение НИОКР и ТР аналогичные условия государственного контракта имеют свою специфику. Например, согласно Приказу Миннауки РФ № 94, Минэкономики РФ № 130, Минфина РФ № 74н от 17.10.1997 96 государственный контракт заключается на основании технического задания, являющегося его неотъемлемой частью. Так, в соответствии с пунктом 87 вышеуказанного положения контракта является согласованной с работа, определяемая исполнителем техническим программой заданием предметом заказчика и работ (технико-экономические параметры). Таким образом, следует прийти к выводу, что техническое задание, отражающее объем подлежащей выполнению работы, определяющее условия и порядок ее проведения является существенным условием госконтракта на проведение НИОКР и ТР. Если содержание контракта и приложенное к нему техническое задание не позволяют 95 Балабан А. Договоры на выполнение НИОКР: комментарий судебной практики // Хозяйство и право. 2003. № .1. С.57. Рябова С.Э. Гражданско-правовое регулирование отношений, возникающих при осуществлении научноисследовательской, конструкторской и технологической деятельности: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Екатеринбург, 2004. С.124. 96 Приказ Миннауки РФ № 94, Минэкономики РФ № 130, Минфина РФ № 74н от 17.10.1997 «Об утверждении Типового положения о порядке размещения заказов на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ прикладного характера для государственных нужд путем проведения торгов (конкурса) и иных способов закупки и порядке заключения государственных контрактов» // СПС «Консультант плюс». 73 определить объем подлежащей выполнению работы, то соответствующий государственный контракт (договор) не считается заключенным. 2. Другим существенным условием государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР, предусмотренным ГК РФ, является условие о начальном и конечном сроке исполнения работы. Обязательность такого условия определена в статье 708 ГК РФ, которая устанавливает сроки в договоре подряда. К данной статье имеется ссылка в статье 778 ГК РФ. Сроки предстоящих работ определяются сложностью поставленных задач, приблизительным объемом выполняемых работ, а также наличием у исполнителя необходимых материально-технических и иных ресурсов и т.п. В госконтракте на выполнение НИОКР и ТР, как и в договоре на проведение НИОКР и ТР в обязательном порядке согласовываются начальный, конечный, а также могут быть установлены промежуточные сроки выполнения работ, т.е. сроки окончания отельных этапов работ, которые очень часто устанавливаются на практике и позволяют заказчику наблюдать процесс работы и ее результаты. Часто такие сроки устанавливаются не в самом тексте контракта, а например в ведомости исполнения, либо в календарном плане работ, прилагаемым к контракту. Контрактом может быть предусмотрено досрочное выполнение работ исполнителем. Результаты работ при этом принимаются заказчиком. В соответствии с п. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в контракт в обязательном порядке включается условие о сроках и порядке приемки заказчиком выполненной исполнителем работы (ее результатов) в части соответствия количества, комплектности или объема требованиям, установленным контрактом. Кроме того, обязательным является условие об оформлении результатов такой приемки. В настоящее время вопрос о существенности такого условия договора на выполнение НИОКР и ТР, как срок выполнения работ, решен судами однозначно. Арбитражные суды, включая ВАС РФ, считают такой срок существенным условием договора подряда, так и соответственно и договора на выполнение НИОКР и ТР. Однако до 2009 года существовала и противоположная позиция. Ее сторонники отмечали следующее: в Гражданском кодексе РФ нет прямого указания на то, что срок выполнения работ является существенным условием договора подряда. Если суд приходит к выводу, что срок договора подряда относится к существенным условиям, то возникает вопрос: является ли заключенным договор, 74 дополнительным соглашением к которому стороны исключили условие о сроке выполнения работ? По вопросу о существенности условия о сроках выполнения работ для договора подряда существует две позиции судов. Позиция 1. Отнесение сроков выполнения работ к существенным условием договора подряда97. Позиция 2. Сроки выполнения работ не относятся к существенным условием договора подряда98. В настоящее время суды придерживаются первой позиции. 3. Цена госконтракта на проведение НИОКР и ТР, а также порядок оплаты и финансирования работ в соответствии с Законом № 44-ФЗ относятся к числу его существенных условий. Данный вывод вытекает из пункта 1 статьи 766 ГК РФ. Контрактом определяется его цена, которая является твердой и действует в течение всего срока исполнения контракта. Однако в некоторых случаях, определенных Правительством РФ, цена контракта будет являться ориентировочной с последующим ее переводом в твердофиксированную. Такие условия указываются заказчиком в документации о закупке. Цена контракта, заключаемого по итогам процедуры отбора исполнителя, определяется исходя из начальной (максимальной) цены контракта, которая приводится в извещении о закупке (п. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ). Начальная (максимальная) цена контракта - это предельное значение цены, которое указывается в извещении о проведении закупки, документации о закупке, приглашении принять участие в закрытой закупке. Такая цена устанавливается при определении поставщика (подрядчика, исполнителя; далее - поставщик) конкурентным способом. Если определение цены контракта зависит от согласованного в нем объема услуг, уменьшение объема оказанных услуг в связи с изменением потребности заказчика влечет соразмерное снижение цены контракта99. 97 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 №127 // Вестник ВАС РФ. № 2. февраль, 2009;Определение ВАС РФ от 30.05.2012 № ВАС-6830/12 по делу № А04-1367/2011 // СПС «Консультант плюс»; Определение ВАС РФ от 19.03.2012 № ВАС-2399/12 по делу № А46-3334/2011 // СПС «Консультант плюс»; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.11.2013 по делу № А28-1030/2013 // СПС Консультант плюс; 98 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.07.2006 № Ф08-3038/2006 по делу № А15-2031/2005; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.05.2002 № А56-32145/01 // СПС «Консультант плюс». 99 Постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 19371/13; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 27.08.2014 по делу № А08-7603/2013 // СПС «Консультант плюс». 75 Данная позиция была выработана ВАС РФ в отношении государственного контракта, заключенного в соответствии с Законом № 94-ФЗ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 19371/13). Суд пришел к указанному выводу, руководствуясь положениями ст. 779, п. 1 ст. 781 ГК РФ, с учетом следующих обстоятельств: в контракте было согласовано условие об оплате заказчиком фактически оказанных услуг; исполнитель оказал услуги в меньшем, чем предусмотрено контрактом, объеме в связи с тем, что потребности заказчика изменились. Суд не рассматривал вопрос о соответствии п. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ (о том, что цена является твердой и не может быть изменена в ходе исполнения контракта) положениям п. 1 ст. 781 ГК РФ об обязанности заказчика оплатить оказанные ему услуги. В данном споре не учитывалось наличие оснований для изменения цены контракта, которые предусматривались, в частности, ч. 4.1, 4.2, 6, 6.2 - 6.4 ст. 9 Закона № 94-ФЗ. В настоящее время в п. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ также отражен общий подход в отношении твердой цены, которая определяется на весь срок исполнения контракта. Вследствие этого можно предположить, что вывод Президиума ВАС РФ может быть применен и при рассмотрении споров по контрактам, заключенным в соответствии с Законом № 44-ФЗ. В ходе исполнения контракта у исполнителя могут возникать дополнительные расходы. Условие о том, что они включены в цену контракта, позволит избежать споров относительно обязанности заказчика возмещать данные расходы. Закон о размещении заказов100 также содержал самостоятельную статью (ст. 19.1), регламентирующую обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но в ней не указывалось на методы определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта. Наряду с этим существовали Методические рекомендации по выбору и обоснованию того или иного вида контрактной цены, устанавливаемой без проведения конкурса101. 100 Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 25.07.2005. № 30 (ч. 1), Ст. 3105. Документ утратил силу с 1 января 2014 года в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013. № 44-ФЗ. 101 «Основные виды контрактных цен, применяемых при заключении государственных контрактов, утв. письмом Министерства экономики РФ от 17 июля 1995 г. № ИМ-663/02-93 // Вестник ВАС РФ. 1995. № 11. 76 На сегодняшний день основные виды и методы определения контрактных цен при заключении государственных контрактов определяются в соответствии с Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ.102 Как правило, цена работ устанавливается путем составления протокола согласования цены. В случае, когда в состав выполняемых исполнителем НИОКР и ТР входят их различные этапы, в контракте может устанавливаться отдельно цена для каждого из этапов. Стороны могут сами выбрать для себя приемлемый порядок расчетов. В контракте необходимо указать, в какой форме будет осуществляться оплата (наличный или безналичный расчет), предусмотрена ли выплата аванса, а также отразить размер аванса, срок и порядок его выплаты, срок и порядок оплаты поставленного товара (выполненных работ, оказанных услуг) - поэтапная оплата, оплата в один этап и т.д. Следует отметить, что в отличие от госконтракта на проведение НИОКР и ТР, для обычных договоров на проведение НИОКР и ТР цена работ не будет являться существенным условием. В соответствии со ст.778 ГК РФ, к цене работ применяются правила ст.709 ГК РФ. П. 1 ст.709 ГК РФ «Цена работ» носит диспозитивный характер. Таким образом, если цена в договоре не определена, применяется пункт 3 статьи 424 ГК РФ, то есть цена может быть определена по такой цене, которая обычно взимается за аналогичные работы при схожих обстоятельствах. 4. В госконтракт на проведение НИОКР и ТР включается обязательное условие, устанавливающее ответственность заказчика и исполнителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (п. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). В случае нарушения одной из сторон обязательств по контракту другая сторона вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Закон № 44-ФЗ устанавливает ряд обязательных требований к видам и размеру ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Сторона контракта освобождается от ответственности, если докажет, что неисполнение 102 или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного Борисов А.Н., Трефилова Т.Н. Комментарий к Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. М.: Деловой двор, 2014. С.664. 77 контрактом, произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны. Статья 34 Закона № 44-ФЗ устанавливает ряд обязательных требований к условиям об ответственности сторон по контракту. В качестве меры ответственности в Законе № 44-ФЗ предусмотрена уплата неустойки. За просрочку исполнения обязательства в контракте должна быть установлена пеня, а за иные случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, определенных в контракте, - штраф (п. 5 - 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Пеня устанавливается за просрочку исполнения обязательства и начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после даты окончания предусмотренного контрактом срока исполнения (п. 5, 7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Для разных сторон контракта размер пени определяется по-разному. Для заказчика: размер пени за нарушение контракта должен составлять 1/300 ставки рефинансирования Банка России, установленной на день уплаты пени, от не уплаченной в срок суммы (п. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Для исполнителя: размер пени в силу п. 7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ не может быть менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Банка России от цены контракта, которая уменьшена на сумму, пропорциональную объему обязательств, фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Точный размер определяется в соответствии с порядком, указанным в п. п. 6 - 8 Правил103. Штраф за неисполнение (ненадлежащее исполнение) сторонами обязательств устанавливается в фиксированной сумме в соответствии с порядком, изложенным в п. п. 4, 5 Правил. Он предполагает определение размера штрафа в зависимости от цены контракта, которая на момент размещения проекта неизвестна. При этом Закон № 44-ФЗ не допускает возможности изменить положения проекта контракта после его опубликования, а также внести изменения в части условия о неустойке на стадии 103 Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» // Собрание законодательства РФ. 02.12.2013. № 48. Ст. 6266. 78 подписания контракта с победителем закупки. Исключение составляют случаи, предусмотренные в п. 18 ст. 34, п. 4 ст. 70 Закона № 44-ФЗ. Установление размера штрафа к ним не относится. В связи с этим на практике (как и в случае с определением размера пени) возникает проблема формулировки условия о размере штрафа в проекте контракта. Оно должно быть таким, чтобы его не потребовалось корректировать после определения победителя закупки. Вариант решения этой проблемы - установить в проекте все возможные значения размера штрафа, предусмотренные в п. п. 4, 5 Правил, для каждого порогового значения цены контракта, за исключением тех, которые превышают начальную (максимальную) цену контракта. Такие разъяснения содержатся в Письме ФАС России от 21.10.2014 № АЦ/42516/14. В Правилах указаны следующие значения размера штрафа: а) для заказчика: - 2,5% цены контракта, если она не превышает 3 млн. руб.; - 2% цены контракта, если она составляет от 3 млн. до 50 млн. руб.; - 1,5% цены контракта, если она составляет от 50 млн. до 100 млн. руб.; - 0,5% цены контракта, если она превышает 100 млн. руб.; б) для поставщика (подрядчика, исполнителя): - 10% цены контракта, если она не превышает 3 млн. руб.; - 5% цены контракта, если она составляет от 3 млн. до 50 млн. руб.; - 1% цены контракта, если она составляет от 50 млн. до 100 млн. руб.; - 0,5% цены контракта, если она превышает 100 млн. руб. Таким образом, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 100 млн. руб., для согласования условия о штрафе необходимо перечислить в проекте контракта все приведенные выше значения. Если же цена контракта составляет, например, 10 млн. руб., достаточно указать два первых значения. При ненадлежащем исполнении заказчиком взятых на себя обязательств по контракту (за исключение просрочки исполнения обязательств), исполнитель вправе взыскать с заказчика штраф в размере: а) 2,5% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.; б) 2% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. до 50 млн. руб."; 79 При ненадлежащем исполнении взятых на себя обязательств по контракту (за исключение просрочки исполнения обязательств, в том числе гарантийных обязательств), исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере: а) 10% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.; б) 5% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. до 50 млн. руб.; в) 1% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. до 100 млн. руб.; г) 0,5% цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. руб. Установление условий правомерно, если они не противоречат законодательству. Иллюстрацией этому может служить Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.12.2013 по делу № А45-6222/2013 о взыскании неустойки по государственному контракту. Требование заказчика: взыскать неустойку за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту. Обстоятельства дела: В контракте предусмотрены условия об ответственности исполнителя за просрочку поставки товара в виде неустойки в размере 0,5% от цены госконтракта за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости товара. Заказчик предъявил требование о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств. Исполнитель с этим требованием не согласился, сославшись на неправомерность и дискриминационный характер установленных заказчиком условий о порядке начисления и размере неустойки. Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Требование удовлетворено. Включение в контракт условия о начислении неустойки, рассчитанной от цены контракта (без учета объема выполненных обязательств), не противоречит положениям Закона № 44-ФЗ и не может быть расценено как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Суд апелляционной инстанции также указал, что заключение исполнителем контракта означает его согласие с установленными заказчиком условиями. Таким образом, включение в государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР условий об ответственности является обязательным для сторон. 80 Для сравнения, в Законе № 94-ФЗ в качестве обязательного устанавливалось только условие об ответственности исполнителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных госконтрактом (п. 10 ст. 9 Закона № 94-ФЗ). Положения об обязательном включении в контракт условия об ответственности заказчика данный Закон не содержал. Однако в нем была норма о том, что контрагент заказчика вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней) в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств (п. 9 ст. 9 Закона № 94-ФЗ). Для заказчика определялся твердый размер неустойки: 1/300 действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Банка России (п. 9 ст. 9 Закона 94-ФЗ). Для поставщика (исполнителя, подрядчика) неустойка составляла не менее 1/300 указанной ставки (п.11 ст. 9 Закона № 94-ФЗ), что в отдельных случаях приводило к включению в контракт условия о размере ответственности, существенно больше по сравнению с ответственностью заказчика. 5. Кроме вышеуказанных существенных условий, государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР должен содержать условие о порядке и сроках оплаты работы (п. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ) и условие о порядке и сроках приемки выполненной работы (ее результатов) (п. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). В контракте необходимо указать, в какой форме будет осуществляться оплата (наличный или безналичный расчет), предусмотрена ли выплата аванса, а также отразить размер аванса, срок и порядок его выплаты, срок и порядок оплаты выполненных работ - поэтапная оплата, оплата в один этап и т.д. Контракт должен содержать порядок определения заказчиком соответствия выполненной работы условиям контракта по количеству (объему), комплектности и иным показателям, предусмотренным условиями контракта. Также необходимо отразить в контракте порядок оформления результатов приемки работ. Эти результаты могут оформляться товарными накладными, актами сдачи-приемки поставленного товара (выполненных работ) и иными документами. Чтобы проверить соответствие предоставленных исполнителем результатов, предусмотренных контрактом, условиям контракта, государственный заказчик обязан провести экспертизу (п. 3 ст. 94 Закона №44-ФЗ). 81 Заказчик вправе провести экспертизу самостоятельно (своими силами) либо привлечь к ее проведению экспертов и (или) экспертные организации. Случаи обязательного проведения экспертизы могут быть установлены Правительством РФ. Проведение экспертизы по ранее действующему Закону № 94-ФЗ не являлось обязательным. Это являлось правом заказчика, а не обязанностью (п. 12 ст. 9 Закона № 94-ФЗ). Следует обратить внимание при рассмотрении вопросов оплаты работы и ее результатов, полученных при выполнении госконтрактных НИОКР и ТР, на особенности, связанные с обязанностью со стороны государственного заказчика не только оплатить их, но и обеспечить соответствующую оплату. Выделение в качестве самостоятельного обязательства – обязанности по обеспечению оплаты выполненных работ и их результата обусловлены особенностями предмета государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР. Неисполнение либо ненадлежащее исполнение со стороны государственного заказчика обязательства по оплате работ, их результатов или фактических расходов является одним из наиболее распространенных оснований возникновения судебных споров. Так, например, подобные споры возникают, при применении системы «головных исполнителей», когда государственный заказчик заключает государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР с головным исполнителем. Головной исполнитель фактически выполняет роль посредника и заключает соответствующий договор на выполнение НИОКР и ТР с другими соисполнителями. Примером может служить арбитражный спор между Федеральным государственным унитарным предприятием «Центральный аэрогидродинамический институт имени профессора Н.Е. Жуковского» (далее – исполнитель) обратившегося с иском к Открытому акционерному обществу «Авиационный комплекс им. С.В. Ильюшина» (далее – заказчик), являющегося Головным исполнителем по госконтракту, заключенному с Министерством обороны РФ (далее – генеральный заказчик), с требованием о взыскании фактических затрат, понесенных при исполнении договора и процентов за пользование чужими денежными средствами. По материалам дела, работы подлежат выполнению в 2 этапа. Работы по 1-му этапу выполнены исполнителем и приняты заказчиком. В процессе исполнения работ по 2-му этапу от заказчика поступило письмо о прекращении финансирования работ по 82 решению генерального заказчика и о прекращении работ по государственному контракту. Исполнитель направил заказчику уведомление о фактических затратах, понесенных при исполнении договора, с приложением всех необходимых подтверждающих документов. Поскольку фактические затраты заказчиком возмещены исполнителю не были, последний обратился в суд с иском. Суды признали заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению. Ссылка заявителя на нарушение исполнителем сроков выполнения работ также подлежит отклонению, поскольку судами установлено, что причиной остановки работ послужило прекращение финансирования работ со стороны государственного заказчика104. Другой категорией споров, которые относятся к обязательствам, связанным с необходимостью со стороны государственного заказчика обеспечить оплату работ и их результата являются споры, связанные с изготовлением технически сложной продукции, проведением периодических испытаний и использования системы совместного финансирования со стороны государственного заказчика и исполнителя по контракту. Данная категория споров, связана, прежде всего, с неконкретностью видов издержек, указанных в государственном контракте и распределяемых между сторонами. Иным спорным вопросов является вопрос: вправе ли головной исполнитель контракта навязывать исполнителю условия, аналогичные условиям контракта. Какихлибо официальных разъяснений или правоприменительной практики по заданному вопросу, на сегодняшний день не имеется. 6. Следующим существенным условием согласно п. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ является условие о предоставлении обеспечения исполнения контракта (способ, сумма, срок обеспечения, реквизиты документов, подтверждающих его внесение). При закупке у единственного поставщика на сумму не более 100 тыс. руб. и в ряде других перечисленных в п. 2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ случаев заказчик вправе не требовать предоставления обеспечения. Правительство РФ может определить и иные случаи, когда допускается не устанавливать данное требование (п. 2.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Способом обеспечения исполнения контракта может быть банковская гарантия или внесение на счет указанный заказчиком денежных средств, на данном счете в соответствии с законодательством РФ учитываются операции с поступающими ему 104 Определение ВАС РФ от 25.03.2013 № ВАС-2602/13 по делу № А40-94782/2011-158-533 // СПС «Консультант плюс». 83 средствами. Выбор способа принадлежит поставщику (подрядчику, исполнителю) (п.3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Если поставщиком (подрядчиком, исполнителем) выбран способ обеспечения исполнения контракта путем внесения денежных средств, то согласно п. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в контракт в обязательном порядке включается условие о сроках их возврата. При определении размера обеспечения исполнения контракта заказчику необходимо руководствоваться требованиями, установленными в п. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. Поскольку указанная норма содержит лишь минимальные и максимальные величины обеспечения, заказчик в каждом конкретном случае самостоятельно определяет точный размер обеспечения в зависимости от цены контракта. При этом помимо суммы обеспечения рекомендуется отразить ее отношение в процентах к цене контракта. Закон № 44-ФЗ не содержит норм, регулирующих обеспечение исполнения гарантийного обязательства. Так, в ст. 96 Закона № 44-ФЗ определен порядок обеспечения исполнения контракта в целом, но не предусмотрена возможность обеспечения исполнения отдельно гарантийного обязательства. Согласно разъяснениям, данным Минфином России в Письме от 02.07.2014 № 0202-07/32132, заказчик вправе предусмотреть в проекте контракта условие об обеспечении гарантии качества в отношении предмета контракта. Способ обеспечения гарантийного обязательства определяется заказчиком в соответствии с главой 23 ГК РФ. 7. Статьей 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрены условия, включение которых в контракт обязательно только в определенных случаях. К ним относятся например такие условия как: - о графике исполнения контракта в случае, если он заключается на срок более трех лет и его цена превышает 100 млн. руб. (п. 12 ст. 34 Закона № 44-ФЗ); - дополнительные условия, решение о включении в контракт которых принято Правительством РФ в отношении конкретной закупки (п. 17 ст. 34 Закона № 44-ФЗ); - об обязанности исполнителя предоставить информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, с которыми им заключен договор или договоры, цена которых превышает 10% от общей цены контракта (п. 23 ст. 34 Закона № 44-ФЗ); - об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за непредставление информации о соисполнителях в виде пени в размере 1/300 ставки рефинансирования 84 Банка России на дату уплаты пени от цены договора, заключенного с соисполнителем за каждый день просрочки (п. 24 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Условия, предусмотренные п. 23, 24 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, должны быть включены в контракт в случае, если его начальная (максимальная) цена превышает размер, установленный Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 № 775105. Кроме того, в отдельных видах контрактов могут содержаться иные обязательные условия, которые отражаются в конкурсной документации. 8. Наряду с условиями, обязательное наличие которых в контракте предусмотрено Законом № 44-ФЗ, при составлении проекта контракта заказчик может включить и другие условия. Кроме того, при заключении контракта с единственным исполнителем работ в случаях, перечисленных в п. 15 ст. 34 указанного Закона, заказчик вправе не согласовывать отдельные условия, отнесенные к числу обязательных. Заказчик может включить в проект контракта условия, не являющиеся обязательными в соответствии с Законом № 44-ФЗ. Такие условия могут возлагать на контрагента дополнительные обязанности либо предоставлять заказчику дополнительные права, связанные с исполнением контракта. К числу таких условий относятся: 1. Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта (п. 14 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Заказчик будет вправе отказаться от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если такая возможность предусмотрена контрактом (п. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). При этом, если в контракте согласовано право заказчика на односторонний отказ, подрядчик также будет вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке (п. 19 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Более подробно о порядке прекращения контракта в связи с односторонним отказом стороны от его исполнения мы рассмотрим в параграфе посвященном изменению и расторжению государственного контракта на выполнение НИР и ОКР. 105 Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 г. № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию» // Собрание законодательства РФ. 16.09.2013. № 37. Ст. 4695. 85 2. Требования к гарантии качества, а именно: к гарантийному сроку; объемам предоставления гарантии качества работы; к гарантийному обслуживанию товара. 3. Дополнительные требования в отношении поставляемого товара, а именно: о расходах на эксплуатацию товара; обязательном монтаже и наладке товара; обучении лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара. В силу п. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе не применять требования п. 4 9, 11 - 13 указанной статьи при заключении контракта с единственным поставщиком в следующих случаях: - общая сумма закупки не превышает 100 тыс. руб. с учетом ограничений в части совокупного годового объема закупок, предусмотренных ч. 4 п. 1 ст. 93 Закона № 44ФЗ; - закупка осуществляется государственной или муниципальной образовательной организацией, государственным или муниципальным учреждением, из числа названных в п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ на сумму, не превышающую 400 тыс. руб.; - заключается контракт для обеспечения деятельности объектов государственной охраны; - осуществляется закупка товаров, работ, услуг в целях обеспечения органов внешней разведки Российской Федерации средствами разведывательной деятельности (перечень таких товаров, работ, услуг утверждается руководителем соответствующего органа внешней разведки РФ); - проводится закупка товаров, работ, услуг с целью обеспечить органы федеральной службы безопасности средствами контрразведывательной деятельности и борьбы с терроризмом (перечень таких товаров, работ, услуг утверждается руководителем федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности) и в ряде других случаев, установленных Законом № 44-ФЗ. В указанных случаях заказчик не обязан согласовывать в контракте следующие условия:- об ответственности заказчика и исполнителя (п. 4 - 9 ст. 34 Закона № 44-ФЗ); - график исполнения контракта при заключении его сроком более чем на три года и по цене, превышающей более 100 млн. руб. (п. 12 ст. 34 Закона № 44-ФЗ); - о порядке и сроках оплаты работы (п. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ); - о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки выполненной работы (п. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ) и т.д. 86 Несмотря на то что согласование данных условий является необязательным, заказчик тем не менее имеет возможность включить соответствующие условия в контракт. Таким образом, рассмотрев существенные условия госконтракта на выполнение НИОКР и ТР, необходимо отметить, что существуют также условия, включение которых в контракт является не обязательным, однако имеет существенное значение в ряде некоторых случаев. Рассмотрим некоторые из этих условий. 1. Конфиденциальность. Конфиденциальность сведений, которую должны соблюдать стороны по договору относительно его предмета, процесса его выполнения, а также полученных в ходе работ результатов (ст. 771 ГК РФ). Перечень сведений являющихся конфиденциальными устанавливается в договоре. Такое условие императивно не установлено законом, однако сущность госконтракта определяет важность соблюдения данного условия сторонами. Условия о конфиденциальности могут быть включены как в сам контракт (например, в Раздел «Условия о конфиденциальности»), так и закреплены в рамках отдельного Соглашения о неразглашение, которое заключается во исполнение государственного контракта. В соответствии со ст. 771 ГК РФ сведения, являющийся конфиденциальными, определяются сторонами в договоре. В соответствии с этим условием стороны имеют право на публикацию таких сведений только с согласия друг друга. Так исполнитель может использовать для проведения в интересах других заказчиков и передавать результаты работ только с согласия заказчика. Так исполнитель обязуется заключать с работниками, задействованными в проведении НИОКР и ТР военного, специального и двойного назначения договоры для обеспечения секретности сведений, которые относятся к результатам интеллектуальной деятельности. Такое условие определяется Постановлением Правительства РФ от 29 сентября 1998 г. № 1132 и условиями договора о конфиденциальности. 2. Распределение прав сторон на результаты выполненных работ. Права сторон на использование результатов работ определяются условиями договора в соответствии с ГК РФ (п. 1 ст. 772 ГК РФ). Существует мнение, что под результатом работ при выполнении НИОКР и ТР понимаются не только материальные результаты такие как образцы нового изделия, конструкторская документация и т.д., но и нематериальные результаты, а именно 87 патентоспособные изобретения, авторские произведения, а также другие объекты интеллектуальной собственности106. Следует отметить, что при заключении договора необходимо четко разделять права сторон на сами результаты работ, будь-то материальные или нематериальные результаты. В противном случае, если такие права на результаты работ не будут разграничены, это может привести к неотвратимому столкновению интересов сторон. В основном права на материальные результаты, полученные в ходе выполнения НИОКР и ТР переходят к заказчику. Но бывают случаи, когда эти права в определенной степени предоставляются и исполнителю, например, исполнитель, получив необходимое имущество от заказчика (испытательные стенды, опытные образцы и т.п.) или самостоятельно приобретя его для выполнения работ, после их завершения может оставить его в своей собственности. Таким образом, в договоре необходимо четко разграничить права сторон на материальные объекты. Права на нематериальные результаты должны принадлежать заказчику в виду того, что именно заказчик является инициатором проведения работ по созданию результатов и обеспечивает их финансирование. В соответствии с вышеизложенным, контракт может содержать условие, в котором исключительные права на использование творческих результатов принадлежат заказчику в течение всего периода их действия без какого-либо территориального ограничения. При этом заказчик имеет право передавать результаты таких работ также третьим лицам. В тех случаях, когда выполнение НИОКР и ТР производится в интересах обороны и безопасности государства, государственные заказчики должны обеспечивать закрепление прав на результаты работ за Российской Федерацией. Закреплению и условиям о распределении прав сторон на результаты работ посвящены ряд правовых актов, например: Постановление Правительства РФ от 22.04.2009 № 342 107 ; Постановление Правительства РФ от 02.09.1999 № 982 108 ; 106 Гаврилов Э.П. Комментарий к нормам главы 38 ГК РФ (постатейный) // Патенты и лицензии. 2005. № 9. С. 10 16; № 10. С. 14. 107 Постановление Правительства Российской Федерации от 22 апреля 2009 г. № 342 «О некоторых вопросах регулирования закрепления прав на результаты научно-технической деятельности» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. № 18 (часть II). Ст. 2242; 2011. № 51. Ст. 7535. 108 Постановление Правительства Российской Федерации от 2 сентября 1999 г. № 982 «Об использовании результатов научно-технической деятельности» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999г. № 36. Ст. 4412; 2005. № 47. Ст. 4939. 88 Постановление Правительства РФ от 04.05.2005 № 284109. В соответствии с п. 2 ст.772 ГК РФ, заказчик вправе пользоваться переданным исполнителем результатом работ, в том числе способным к правовой охране, а исполнитель может использовать исключительно для собственных нужд полученными в ходе НИОКР и ТР результаты работ без права распоряжения данными результатами только в том случае, если условия о распределении прав сторон на результаты работ не согласованы в государственном контракте. 9. Следующим возможным условием государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР требующим рассмотрения, является включение в государственный контракт третейской оговорки. В соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»110 (далее - Закон о третейских судах) в третейский суд может передаваться по соглашению сторон любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. Действовавший до 1 января 2014 г. Закон № 94-ФЗ не содержал норм, напрямую запрещающих или ограничивающих рассмотрение споров, которые связаны с государственным (муниципальным) контрактом, в третейском суде. Таких запретов и ограничений не установлено и вступившим в силу Законом № 44-ФЗ. В связи с этим нередко в проекте государственного (муниципального) контракта можно встретить условие о рассмотрении споров в третейском суде. Отсутствие единообразия в практике разрешения споров, связанных с правомерностью данного условия контракта, вызвано рядом факторов: - контракты заключаются заказчиками от имени публично-правовых образований, а не от имени частных лиц; - участник размещения заказа на этапе его размещения имеет право обратиться за разъяснениями положений документации либо обжаловать такие положения; - участник обязан заключить контракт в редакции, изложенной в документации и извещении о закупке. 109 Постановление Правительства Российской Федерации от 4 мая 2005 г. № 284 «О государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 19. Ст. 1824; 2008. № 34. Ст. 3931; 2010. № 38. Ст. 4825; 2011. № 15. Ст. 2138. 110 Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» // Российская газета. № 137. 27.07.2002. 89 В связи с изложенным актуальным является вопрос: вправе ли заказчики включать в контракты третейские оговорки и правомерно ли рассмотрение возникающих споров в третейских судах? Необходимо отметить, что суды и антимонопольные органы не принимают во внимание формулировки третейских оговорок. При разрешении споров, связанных с включением третейской оговорки в проект контракта, рассматривается правомерность третейских оговорок в целом. 1. Подход ФАС России: Включение третейской оговорки неправомерно111. Обстоятельства дела: В проект государственного контракта включено условие, согласно которому любой спор, возникший в связи с контрактом, подлежит рассмотрению в третейском суде. Его решение является окончательным. Вывод и обоснование: Действия заказчика неправомерны. Согласно п. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ контракт может быть расторгнут по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством исключительно соглашением сторон либо по решению суда. В соответствии со статьей 4 закона о судебной системе 112 третейские суды не входят в судебную систему РФ, а следовательно, не имеют полномочий рассматривать подведомственные арбитражному суду дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, разрешение подобных споров третейским судом не предусмотрено законодательством РФ о размещении заказов, поэтому данное условие контракта является нарушением Закона № 94-ФЗ. Аналогичные выводы содержат множество материалов судебной практики113. Подход арбитражных судов 1, в том числе ВАС РФ: Включение третейской оговорки неправомерно114. 111 Решение ФАС России от 19.02.2014 по делу № К-313/14 // СПС «Консультант плюс». Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» // Российская газета. № 3. 06.01.1997. 113 Решение ФАС России от 20.06.2013 по делу № К-858/13; Решение ФАС России от 28.03.2013 по делу № К403/13; Решение ФАС России от 25.02.2013 по делу № К-238/13; Решение ФАС России от 19.10.2012 по делу № К1993/12; Решение ФАС России от 17.09.2012 по делу № К-1774/12 // СПС «Консультант плюс». 114 Постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/13 по делу № А40-148581/12, А40-160147/12 // СПС «Консультант плюс». 112 90 Требования заказчика: выдать исполнительный лист для принудительного взыскания с подрядчика неустойки по госконтракту на основании решения третейского суда. Обстоятельства дела: По результатам открытого аукциона в электронной форме заключен государственный контракт, который содержал третейскую оговорку в отношении всех связанных с ним споров. Третейский суд постановил взыскать с подрядчика неустойку по контракту, после чего заказчик обратился в арбитражный суд первой инстанции с требованием исполнить это решение. Вывод и обоснование суда: В удовлетворении требований отказано. Решение третейского суда признано недействительным. Споры, возникающие из контрактов, не могут быть рассмотрены в третейском суде, третейские оговорки в контрактах недействительны. Положения Закона № 94-ФЗ не допускают возможность рассмотрения в третейских судах споров, возникающих при размещении заказов, изменении, исполнении, расторжении контрактов. Предусмотренный названным Законом судебный порядок рассмотрения споров не дает оснований для расширительного толкования понятия «суд». Государственный контракт является публичным, следовательно, передача вытекающих из него споров на рассмотрение третейского суда нарушает п. 2 ст. 1 Закона о третейских судах. Указанный Закон допускает рассмотрение споров, которые связаны исключительно с гражданскими правоотношениями. Процедура заключения государственного контракта не предусматривает возможности для подрядчика выразить свое волеизъявление относительно третейской оговорки, что противоречит п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах. Кроме того, необходимо учитывать, что принципы рассмотрения споров в третейских судах несовместимы с принципами законодательства о госзакупках (прозрачность, открытость, противодействие коррупции и др.). Вместе с тем рассмотрение споров третейскими судами увеличивает издержки сторон за счет третейского сбора и гонорара третейских судей, что не отвечает цели экономии бюджетных средств. 91 Аналогичные выводы содержат множество материалов судебной практики115. Подход арбитражных судов 2: Включение третейской оговорки правомерно, если от участника закупки не поступало возражений116. Требование участника: признать третейскую оговорку, включенную в контракт, недействительной. Обстоятельства дела: Между заказчиком и победителем аукциона в электронной форме заключен контракт на выполнение подрядных работ. В контракте предусмотрено условие, согласно которому все связанные с ним споры подлежат разрешению в третейском суде, решение которого является окончательным. Вывод и обоснование суда: Третейская оговорка действительна. Суд пришел к выводу о том, что пункт контракта, содержащий третейскую оговорку, не устанавливает обременительные условия для участника. Участник подписал контракт без возражений и не воспользовался правом представить следующие документы: - запрос о разъяснении положений документации, по результатам рассмотрения которого заказчик вправе внести изменения в документацию (п. 3, 7 ст. 41.7 Закона № 94-ФЗ); - протокол разногласий при заключении контракта в случае несоответствия его извещению о проведении открытого аукциона, документации об открытом аукционе и заявке на участие в открытом аукционе (п. 4.1 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ). Следовательно, заключив спорный контракт, участник выразил свое волеизъявление и принял его условия. Данные выводы подтверждаются также устоявшейся судебной практикой 117. Проанализировав вышеизложенное, можно сделать следующий вывод о том, что включение в контракт условия о рассмотрении споров в третейском суде (третейской оговорки) является неправомерным. 115 Постановление ФАС Московского округа от 17.02.2014 № Ф05-18076/2013 по делу № А40-78153/13-21-432; Постановление ФАС Московского округа от 04.02.2014 № Ф05-17073/2013 по делу № А40-113326/12-43-1066; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2014 № 09АП-10194/2014-ГК по делу № А40-151952/13; Постановление ФАС Московского округа от 05.11.2013 по делу № А40-159394/12-152-1169; Постановление ФАС Московского округа от 14.10.2013 по делу № А40-159389/12-21-1544;Постановление ФАС Московского округа от 12.09.2013 по делу № А40-159392/12-94-222 // СПС «Консультант плюс». 116 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2014 № 09АП-12428/2014 по делу № А40169852/13 // СПС «Консультант плюс». 117 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2014 № 09АП-3935/2014-ГК по делу № А40-60040/13 // СПС «Консультант плюс». 92 По соглашению сторон, в третейский суд, если иное не установлено федеральным законом, может передаваться любой спор, который вытекает из гражданских правоотношений (п. 2 ст. 1 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»). Отношения, возникающие при осуществлении закупок, имеют следующие особенности: контракт заключается специальным публичным субъектом (государственным или муниципальным заказчиком), целью его заключения является удовлетворение государственных или муниципальных нужд, эти потребности финансируются за счет средств соответствующих бюджетов (ст. ст. 1, 3 Закона № 44-ФЗ). Таким образом, споры, возникающие по контрактам, не могут рассматриваться третейскими судами, так как их нельзя признать спорами исключительно частного характера между частными лицами. Кроме того, в числе сведений, включаемых согласно Закону № 44-ФЗ в заявки участников, извещения и документацию о закупке, возможность передачи споров по заключаемым контрактам на рассмотрение третейских судов не предусмотрена (ст. ст. 42, 49, 50, 51, 63, 64, 66, 73, 83 Закона № 44-ФЗ). Из этого можно сделать вывод, что требования Закона № 44-ФЗ не допускают возможности рассматривать в третейских судах споры, возникающие при определении поставщика, а также связанные с изменением, исполнением, расторжением и недействительностью государственных (муниципальных) контрактов. Следовательно, включение в такой контракт третейской оговорки является неправомерным. Заметим, что ранее арбитражные суды занимали преимущественно противоположную позицию118, руководствуясь тем, что наличие третейской оговорки в контракте не является обременительным условием для исполнителя. Кроме того, суды указывали, что участники закупки имели возможность направить заказчику запрос, касающийся третейской оговорки, до заключения контракта. Вышеуказанные решения отражают подходы, которые выработаны при рассмотрении споров, связанных с размещением заказа в соответствии с Законом № 94ФЗ. Предполагается, что данные подходы не изменятся, поскольку Законом № 44-ФЗ рассматриваемый вопрос также не урегулирован. Таким образом, было бы разумным, 118 см., например, Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2014 по делу № А40-92883/13-145-884, Постановление ФАС Московского округа от 13.02.2013 по делу № А40-64727/12-143-34 // СПС «Консультант плюс». 93 закрепить в законодательстве норму о запрещении включения в государственный контракт третейской оговорки. 10. В правоприменительной практике нередко встречаются случаи, когда в государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР включаются условия, которые могут быть признаны на этапе исполнения заведомо невыгодными для исполнителя либо заведомо недействительными. При подготовке документации о торгах заказчик (специализированная организация, уполномоченный орган) был обязан приложить к ней проект контракта в соответствии с п. 5 ст. 25, п. 5 ст. 34, п. 1 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ. Требования к условиям контракта были определены в ст. 9 Закона № 94-ФЗ. При этом запрет на включение в контракт иных условий, не предусмотренных этой нормой, не был установлен. Отсутствие данного запрета приводило к тому, что на практике возникали случаи, когда заказчик предусматривал условия контракта, которые в последующем могли быть признаны заведомо невыгодными для исполнителя либо заведомо недействительными. Следует отметить, что возможность для участника размещения заказа согласовать с заказчиком изменение закрепленных в проекте контракта условий до определения победителя была ограничена запретом на переговоры, установленным в п. 6 ст. 20, п. 6 ст. 32, п. 6 ст. 41.1 Закона № 94-ФЗ. После определения победителя такая возможность ограничивалась обязанностью сторон заключить контракт на условиях, предусмотренных документацией о закупке (п. 3 ст. 29, п. 12 ст. 35 Закона № 94-ФЗ). Сходное правовое регулирование предусмотрено ст. ст. 34, 46 Законом № 44-ФЗ. В нем также установлен запрет на переговоры заказчика с участниками закупки до подведения ее итогов. Кроме того, определены требования к условиям контракта, проект которого согласно п. 2 ст. 50, п. 4 ст. 64 указанного Закона является неотъемлемой частью документации о закупке. Таким образом, победитель закупки в некоторых случаях вынужден заключить государственный контракт на заведомо невыгодных или недействительных условиях и исполнять его без возможности согласовать с заказчиком их изменение. В связи с изложенным возникает вопрос: может ли установление условий контракта быть признано неправомерным на этапе его исполнения? Рассмотрим позиции арбитражных судов по данному вопросу. 94 Подход арбитражных судов 1: Установление условий неправомерно, если они являются заведомо недействительными119. Требование заказчика: выдать на принудительное исполнение решения третейского суда исполнительный лист. Обстоятельства дела: заключенный по итогам проведения электронного аукциона контракт содержал условие, согласно которому все споры, возникающие в рамках его исполнения, подлежат рассмотрению в определенном третейском суде. Заявленное заказчиком требование о взыскании с исполнителя неустойки этим судом было удовлетворено. Заказчик обратился в арбитражный суд с требованием о принудительном исполнении решения третейского суда. Вывод и обоснование суда: Включение в контракт условия о рассмотрении всех вытекающих из него споров в определенном третейском суде признано неправомерным. В удовлетворении требования отказано. Предусмотренная Законом № 94-ФЗ процедура заключения контракта, в том числе установление запрета на переговоры при ее проведении, лишает возможности поставщика выразить собственное волеизъявление в отношении положений заключаемого контракта. Таким образом, включая в проект контракта заведомо недействительное условие, от которого исполнитель не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, введенный в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, может посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки закону и своим интересам. Подход арбитражных судов 2: Установление условий неправомерно, если они являются заведомо невыгодными для исполнителя120. Требование заказчика: взыскать неустойку за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту. Обстоятельства дела: в процессе исполнения государственного контракта подрядчик нарушил сроки выполнения работ. Заказчик потребовал взыскать неустойку в размере, установленном положениями контракта. 119 Постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/13 по делу № А40-148581/12, А40-160147/12 // СПС «Консультант плюс». 120 Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013 // СПС «Консультант плюс». 95 Вывод и обоснование суда: Включение в контракт не противоречащего законодательству условия, ставящего заказчика в преимущественное положение по сравнению с поставщиком, неправомерно. Дело о взыскании неустойки направлено на новое рассмотрение. Включая в проект контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого последний не может отказаться, заказчик нарушает закон. Исполнитель, введенный в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам. Явно несправедливое и ухудшающее положение исполнителя условие, оспаривание которого осложнено особенностями процедуры заключения контракта (в том числе запретом на проведение переговоров между сторонами), поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество. Аналогичный подход применяется судами кассационной инстанции при отмене решений нижестоящих судов и направлении дел на новое рассмотрение121. Подход арбитражных судов 3: Установление условий правомерно, если они не противоречат законодательству122. Требование заказчика: взыскать неустойку за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту. Обстоятельства дела: в контракте предусмотрены условия об ответственности исполнителя за просрочку поставки товара в виде неустойки. Заказчик предъявил требование о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств. Исполнитель с этим требованием не согласился, сославшись на неправомерность и дискриминационный характер установленных заказчиком условий о порядке начисления и размере неустойки. Вывод и обоснование суда: действия заказчика правомерны. Требование удовлетворено. Включение в контракт условия о начислении неустойки, рассчитанной от цены контракта (без учета объема выполненных обязательств), не противоречит положениям 121 см., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.07.2014 по делу № А03-11223/2013 // СПС «Консультант плюс». 122 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.12.2013 по делу № А45-6222/2013 // СПС «Консультант плюс». 96 Закона № 94-ФЗ и не может быть расценено как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Суд апелляционной инстанции также указал, что заключение исполнителем контракта означает его согласие с установленными заказчиком условиями. Таким образом, включение в контракт условий, заведомо невыгодных для исполнителя или заведомо недействительных влечет: 1. Признание условий контракта не соответствующими законодательству. 2. Признание неправомерными действий заказчика по включению в контракт заведомо невыгодных для исполнителя или заведомо недействительных условий. 3. Уменьшение размера взыскиваемой неустойки123. Установлено, что в связи с неоднозначностью судебной практики по вопросу установления в контракте условий, которые могут быть призваны на этапе исполнения заведомо невыгодными для исполнителя либо заведомо недействительными, для решения данной правовой проблемы необходимо на законодательном уровне запретить включение подобного рода условий в государственный контракт, в том числе государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР. В заключении отметим следующие выводы. Предмет госконтракта на выполнение НИОКР и ТР для удовлетворения государственных потребностей включает в себя совокупность условий о выполнении работ, в т.ч. исследовательского характера, оказании услуг, а также создании продукции, которая часто является конечным результатом материального и нематериального характера. Нематериальный характер результата преимущественно имеет информационную природу и материализуется в виде отчетов, конструкторской документации, описание новой технологии. Государственный контракт на проведение НИОКР и ТР оформляется в письменном виде. К госконтракту в качестве неотъемлемой части прилагается техническое задание или же в тексте контракта должно быть определено содержание задания, а также должно быть определено, какая сторона обязана его оформить и представить. 123 Данное последствие применимо только при возникновении спора о взыскании неустойки в ходе исполнения контракта, заключенного на основании норм Закона № 94-ФЗ. В 2014г. размещение заказов осуществляется в соответствии с ФЗ от 21.07.2005 № 94-ФЗ, если до 1 января 2014г. на сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещения о заказах или направлены приглашения принять участие в них (Письмо Минэкономразвития России от 27.12.2013 № 29401-ЕЕ/Д28И, ФАС России от 30.12.2013 № АД/53811/13). 97 Среди ученых цивилистов нет единого мнения относительно того признавать ли техническое задание в качестве существенного условия для договоров на выполнение НИОКР и ТР. Однако практика справедливо рассматривает согласование технического задания в качестве существенного условия договора. В случае, если условия государственного контракта и приложенное к нему техническое задание не позволяют определить объем подлежащей выполнению работы, то соответствующий государственный контракт не считается заключенным. В целом госконтракт на проведение НИОКР и ТР можно определить как гражданско-правовой договор. Госконтракт по своим юридическим признакам является двухсторонне-обязывающим, так как у обеих сторон по отношению друг к другу возникают, и права и обязанности и считается консенсуальным, т.е. контракт можно считать заключенным, а у сторон возникают права и обязанности в том случае, если сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям. К существенным условиям государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР следует отнести условие о предмете, условие о начальном и конечном сроке выполнения работ, а также «обязательные условия» указанные в ст. 34 Закона № 44-ФЗ, а именно: о твердой цене контракта; об ответственности заказчика и исполнителя; о порядке и сроках оплаты работы; о порядке и сроках приемки заказчиком работ; о предоставлении обеспечения исполнения контракта. Кроме того, автор к существенным условиям относит условие о конфиденциальности и условие о распределении прав сторон на результаты НИОКР и ТР, которые не предусмотрены в качестве обязательных в Законе № 44-ФЗ. 98 § 3. Стороны государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР, их права и обязанности Рассматривая госконтракт на выполнение НИОКР и ТР для государственных нужд, необходимо отметить, что свои особенности имеет специфика субъектного состава. Представляется, что правовое положение сторон НИОКР и ТР (Государственного заказчика и Исполнителя), требует отдельного исследования. В экономической литературе под заказчиком понимают юридическое или физическое лицо, обратившееся с заказом к другому лицу - изготовителю, продавцу, поставщику товаров и услуг (подрядчику)124. В юридической литературе, в соответствии с п. 2 ст. 764 ГК РФ по госконтракту государственными заказчиками могут быть госорганы, казенные учреждения, а также иные получатели бюджетных средств125. B зависимости от уровня бюджета, задействованного при размещении заказа, заказчики могут быть государственными, муниципальными, либо в качестве заказчика выступает иное лицо, в том числе бюджетное учреждение, осуществляющее закупки (п. 3 п.1 ст. 1, п. 7 ст. 3Закона № 44-ФЗ)126. Несколько иным образом определяет государственных заказчиков Закон о контрактной системе. Под государственными заказчиками понимаются государственные органы, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», государственные казенные учреждения, а также органы управления государственными внебюджетными фондами, действующие от имени РФ или субъекта РФ (п. 5 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). В качестве муниципальных заказчиков выступают муниципальные органы или муниципальные казенные учреждения, действующие от имени муниципального образования (п. 6 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). 124 Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: монография. М.: Юстицинформ, 2012. С.260. 125 «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 31.12.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 22.01.2015) // Собрание законодательства РФ. 29.01.1996. № 5. Ст. 410. 126 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 31.12.2014) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2015) // Российская газета. № 80. 12.04.2013. 99 В качестве заказчика в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, могут выступать бюджетные учреждения127. Указанные нормы соотносятся с п.1 статьи 125 ГК РФ, согласно которому органы государственной власти могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности от имени Российской Федерации в рамках их компетенции128. Компетенция федеральных органов исполнительной власти устанавливается актами, определяющими статус этих органов (например, Постановление Правительства РФ от 05.06.2008 № 438129, Указ Президента РФ от 16.08.2004 № 1082130). Необходимо обратить внимание, что при регулировании отношений по поставке товаров и выполнению подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в ГК РФ используются термины «государственный заказчик» и «муниципальный заказчик». A по Закону № 44-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг государственными и муниципальными заказчиками могут выступать соответствующие субъекты. При этом, понятие «государственный (муниципальный) заказчик» по ГК РФ является более узким по содержанию по сравнению с аналогичным понятием, содержащимся в Законе о контрактной системе, несмотря на то, что Закон № 44-ФЗ является «специальным» по отношению к ГК РФ. Таким образом, проанализировав понятие термина «государственный заказчик» в современном Российском законодательстве можно прийти к выводу, что ни в ГК РФ, ни в Законе № 44-ФЗ о государстве как участнике рассматриваемых договорных отношений не упоминается. Государственные органы, вступая в госконтрактные обязательства, связанные с выполнением работ для государственных нужд, выступают в гражданском обороте от имени государства, фактически являются его представителем. 127 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 31.12.2014) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2015) // Российская газета. № 80. 12.04.2013. 128 «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 22.10.2014) // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. Ст. 3301. 129 Постановление Правительства РФ от 05.06.2008 № 438 (ред. от 23.01.2015) «О Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 16.06.2008. № 24. Ст. 2868. 130 Указ Президента РФ от 16.08.2004 № 1082 (ред. от 20.01.2015) «Вопросы Министерства обороны Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 23.08.2004. № 34. Ст. 3538. 100 Однако Глава 5 ГК РФ определяет участие Российской Федерации в отношениях регулируемых гражданским законодательством, как самостоятельного субъекта гражданского права. Согласно статье 124 ГК РФ Российская Федерация в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, выступает наравне с другими участниками таких отношений, т.е. гражданами и юридическими лицами. К Российской Федерации, как субъекту гражданского права, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Вместе с тем в Главе 4 ГК РФ «Юридические лица» о Российской Федерации, не упоминается ни как о самостоятельном субъекте, ни о возможности ее выделения в качестве самостоятельного лица. Отнесение государства к категории юридического лица, признание его самостоятельной юридической личностью долгие годы вызывает дискуссию среди ученых – цивилистов. Так, например, взгляд на государство, как на юридическую личность, независимо от его формы присущ работам А.А. Алексеева 131. О.С. Иоффе признает государство особым субъектом гражданского права, так как «… даже участвуя в гражданских правоотношениях, оно полностью сохраняет свое качество политической организации, качество носителя власти, носителя суверенитета». В своих работах он пишет 132 , что государство, признается субъектом гражданского права, «… но его нельзя считать юридическим лицом, так как к нему неприменимы все те положения, которые характеризуют именно юридические лица с точки зрения характера и содержания их право и дееспособности, порядка их возникновения, прекращения и т.д….». Большинство современных ученых цивилистов придерживаются точки зрения о возможности отнесения государства к особому субъекту гражданского права, участвующему в гражданском обороте через органы государственной власти, наделенные статусом юридического лица 133 . При этом спорным является вопрос, 131 Алексеев А. А. Министерская власть в конституционном государстве. Ее основы, роль и современное положение. - Харьков, типография и литография М. Зильберберг и С-вья. 1910 г. С.75. // Система ГАРАНТ. 132 Иоффе О.С. Советское гражданское право. М.: Юрид.лит. 1967. С.153-154. 133 Например, Гражданское право. Учебник в 3 Томах. Том 1. / — 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. Сергеева А. П., Толстого Ю. К. М.: Тк Велби, Изд-во Проспект. 2005. С.784; Ромашко Е.А. Государственные органы со статусом юридического лица как особые субъекты конституционно правовых отношений: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Архангельск, 2006. 101 рассматривать ли функции государственных органов как представительские, либо как непосредственные (по аналогии с органами юридического лица). Точки зрения ученых по данному вопросу разняться, ряд ученых придерживается мнения о том, что действия органов нужно рассматривать как действия государства 134. Представительскую роль государственных органов в своих работах выделяют А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой135. Как было сказано, законодатель не дает однозначного ответа на данный вопрос, поэтому любая из представленных точек зрения имеет право на существование. Возможно согласиться и с мнением Л.В. Андреевой, В.Г. Голубцова 136 и ряда других цивилистов о возможности признания государства в качестве стороны в государственном контракте. Опираясь на вышеизложенное, можно сделать вывод, что государство действительно участвует в гражданских правоотношениях как непосредственно, так и опосредованно. Степень и форма участия зависит от вида отношений, в которые государство вступает, соответственно преобладание частноправовых либо публичноправовых элементов в структуре этих отношений будут решающими при определении роли государства в них. Теперь проанализируем правовое положение исполнителя как стороны НИОКР и ТР. Из системного толкования п. 4 ст. 3 и ст. 24 Закона № 44-ФЗ можно сделать вывод, что исполнителями могут быть любые юридические лица независимо от их организационно-правовой формы, места нахождения и места происхождения капитала, формы собственности, а также любые физические лица, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуальных предпринимателей. 134 Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право: Учебник. 3-е издание, переработанное и дополненное. Под ред. Е.А.Суханова. М. Волтерс Клувер. 2008. 135 Гражданское право. Учебник в 3 Томах. Том 1. / — 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. Сергеева А. П., Толстого Ю. К. М.: Изд-во Проспект. 2005. 136 Андреева Л.В. Правовые проблемы обеспечения государственных нужд // Государство и право. 1999. № 8. С. 29; Голубцов В.Г. Система оснований и характеристика особенностей участия Российской Федерации в обязательственных правоотношениях // Вестник Пермского Университета. Юридические науки. 2012. № 3. С. 73 88. Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: монография. М.: Юстицинформ, 2012. С.260. Рукин О.А. Правовая защита интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работвоенного,специального и двойного назначения // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2014. № 1. С. 6 - 15. Колесников И.В. Государство, государственный орган, государственный заказчик - кто является стороной государственного контракта? // «Право и политика». 2007. № 4. 102 Останавливаясь на характеристике исполнителя, как стороны государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР необходимо выделить ряд характерных особенностей. Специфика проведения НИОКР и ТР предполагает, что субъект такой деятельности должен отвечать определенным критериям, например организация должна иметь определенный опыт выполнения аналогичных заказов, иметь научно- отвечали научно- производственную базу, определенный кадровый состав. В советское время таким критериям действительно исследовательские институты, конструкторские бюро, технологические и иные подобные организации, создаваемые и финансированные государством. На сегодняшний день ситуация резко изменилась и в сегодняшней практике проведения государственных закупок на НИОКР и ТР практически не осталось специальных требований, которым должен отвечать потенциальный исполнитель государственного заказа. С одной стороны цель данной системы имеет благие намерения и связана с желанием государства обеспечить открытый доступ к системе государственного заказа и выбрать наилучшие условия его исполнения в рамках равной конкурентной борьбы. С другой стороны, на практике реальными исполнителями государственных контрактов продолжают выступать все те же научно- исследовательские институты, сохранившиеся в форме федеральных государственных предприятий и учреждений, либо преобразовавшиеся в иные формы юридических лиц. Однако схема работы изменилась и, как правило, они играют роль соисполнителей, причем не всегда первого звена в цепочке посредников, а фактический доступ к системе имеют, так называемые «головные исполнители». Исполнитель определяется по итогам проведения соответствующей процедуры закупки. Заказчик может использовать конкурентные способы определения исполнителя, такие как конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений, либо осуществить закупку у единственного поставщика (ст. 24 Закона № 44-ФЗ). До момента заключения контракта будущий исполнитель последовательно выступает как: - участник закупки; - лицо, с которым контракт подлежит заключению: победитель конкурентного способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) либо участник закупки, с которым контракт заключается при уклонении победителя. 103 Отдельными правовыми актами могут устанавливаться особые требования к субъектам госконтракта. Так, в соответствии ФЗ РФ «О государственном оборонном заказе» 137 генеральный заказчик – это федеральный орган исполнительной власти, а головной исполнитель – это организация, заключившая договор с государственным заказчиком. При этом такая организация заключает договоры с соисполнителями от своего имени. Специальным определенным Правительством РФ порядком заключаются контракты на выполнение государственного оборонного заказа с иностранными юридическими лицами. Госконтракты могут заключаться на выполнение полного объема работ или на отдельные их части138. Рассмотрев особенности субъектного состава государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР проанализируем условия, на которых он должен быть заключен. Права и обязанности сторон при исполнении госконтракта предопределяются условиями контракта, на которых он заключен. В силу взаимности контракта обязанностям исполнителя корреспондируют соответствующие права заказчика и наоборот. В данном параграфе рассмотрим только обязанности каждой из сторон в государственном контракте. Все обязанности сторон государственного контракта, носящие характер обязательных к включению в государственный контракт норм закреплены в ГК РФ и иных федеральных законах, регламентирующих порядок размещения государственного заказа на выполнение НИОКР и ТР. Обязанности исполнителя по госконтракту на проведение НИОКР и ТР состоят в следующем. 1. Исполнитель должен выполнить работы, руководствуясь при этом согласованным с заказчиком техническим заданием и передать в предусмотренный договором срок заказчику их результаты (ч.1 ст. 773 ГК РФ). Поскольку предмет контракта на выполнение НИОКР и ТР определяется главным образом содержанием технического задания, в котором подробно определяются виды и объем работ, а также необходимый заказчику результат «на выходе», без его 137 Федеральный закон от 29.12.2012 № 275-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «О государственном оборонном заказе» // Российская газета. № 303. 31.12.2012. 138 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. 2-е изд., М.: Статут. 2011. С.169-180. 104 согласования контракт нельзя считать заключенным. Однако возможны случаи, когда содержание работ и ожидаемые результаты согласовываются в контракте общим образом, а необходимое для успешного выполнения работ их детальное описание, программы (технико-экономические параметры) или тематика работ уточняются сторонами уже после заключения контракта. В этом случае контрактом может быть предусмотрена выдача заказчиком технического задания исполнителю, а также проведение с исполнителем необходимых согласований (п. 2 ст. 774 ГК РФ). На лицо известное несоответствие между рассмотренным правилом и положениями ст. 769 ГК РФ. B силу ст.769 ГК РФ согласование технического задания является существенным условием контакта, а потому необходимо для возникновения обязательств сторон. Из буквального же текста ст. 774 ГК РФ следует, что договорное обязательство может возникнуть и в отсутствие технического задания, а обязанность разработать и представить его исполнителю может быть возложена на заказчика в силу уже заключенного контракта. Противоречие снимается, если под техническим заданием в смысле ст. 774 ГК РФ понимать детализацию задач, общим образом описанных и согласованных в качестве существенного условия в договоре. Кстати, нередко целью договоров на выполнение НИР является именно получение исходных данных для разработки собственно технического задания на новую продукцию и выявление наиболее эффективных способов проведения опытно-конструкторских или технологически работ по созданию этой продукции139. По общему правилу исполнитель обязан выполнить научно-исследовательские работы лично, третьи лица к исполнению государственного контракта на выполнение НИР могут быть привлечены только с согласия государственного заказчика (п. 1 ст. 770 ГК РФ). Данное правило связано с тем, что заказчика интересует уровень знаний исполнителя как специалиста в области заказанных работ. При проведении ОКР или ТР исполнитель может привлекать третьих лиц без предварительного согласования с государственным заказчиком, если иное не предусмотрено госконтрактом140. 139 Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2. 5-е изд., перераб. И доп. / В.В. Байбак, Е.Ю. Валивина, И.А. Дроздов; отв. Ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. Москва: Проспект. 2014. C.500. 140 Гражданское право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» под ред. М.М. Рассолова, О.Ю. Ильиной, А.Н. Кузбагарова. – 4-е изд., перераб. м доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА. 2013. С. 568573. 105 Основываясь на вышеизложенном можно сделать вывод о том, что законодатель придает более творческий характер проведению НИР, нежели проведению ОКР и ТР, но это является весьма спорным141. Так как не меньшее проявление творчества требуется для создания новой конструкции устройства. Отношения исполнителя с соисполнителями НИОКР и ТР, в случае привлечения последних для выполнения работ, регулируются статьей 706 ГК РФ, определяющей условия о генеральном подрядчике и субподрядчике. Выполнив работу, исполнитель обязан в установленный срок передать результаты работ заказчику. Хотя порядок передачи результатов по контрактам на выполнение НИОКР и ТР законом не урегулирован, можно считать, что он установлен обычаем делового оборота. Как правило, порядок и сроки выполнения работ определяются государственным контрактом на выполнение НИОКР и ТР, могут быть указаны в календарном плане работ или ведомости исполнения, составленным на основании технического задания и являющимся неотъемлемой частью государственного контракта. Исполнитель обязан осуществить сдачу работ заказчику по факту выполнения отдельных этапов работ, либо окончания выполнения всей совокупности работ, в зависимости от условий государственного контракта. Выполнение исполнителем обязанности по передаче результатов работ оформляется путем составления научного отчета либо оформления разработанной документации, или же предоставления образца материала, техники и т.п. Традиционно в подтверждение передачи результата работ стороны подписывают акт об исполнении работ (акт сдачи-приемки). Очевидно, что подписание акта о принятии документации не означает автоматически согласия заказчика на принятие результата работ. Чаще всего исполнитель направляет заказчику отчетную документацию до или одновременно с актом сдачи-приемки выполненных работ. В результате заказчик получает возможность использовать результат выполненных работ, уклоняясь от их формального принятия и оплаты. Практика показывает, что устранению споров по этому поводу способствует более четкая регламентация отношений сторон. В частности, 141 Г.Н. Черничкина, доцент кафедры гражданского права Военного университета, кандидат технических наук, патентный поверенный Российской Федерации. Договоры на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ. Опубликовано: «Право в Вооруженных Силах». № 2. 2004. 106 целесообразно устанавливать срок, в течение которого заказчик, получивший отчетную документацию, обязан рассмотреть ее и либо принять, либо заявить исполнителю обоснованные претензии. Целесообразно включать в контракт условие о том, что молчание заказчика в течение установленного срока должно рассматриваться как принятие результатов работ независимо от подписания акта сдачи-приемки142. Обязательства исполнителя по госконтракту на проведение НИОКР и ТР можно считать надлежащим образом исполненными лишь при условии соответствия отчетной документации, представленной по окончании работ условиям государственного контракта. Важной составляющей является соответствие конечного результата работ требованиям нормативной документации такой как, ГОСТ 15.105-2001143; ГОСТ 15.2032001144; ГОСТ 7.32-2001145; ГОСТ 2.105-95146; ГОСТ 2.111-68147. Наиболее детальную классификацию инженерно-технических требований, подлежащих включению в государственный контракт предложил в своей работе П. Юшкевич148, им выделены следующие виды требований: - научно-технические и технологические требования, предъявляемые государственным заказчиком к условиям технологического процесса выполнения работ; - требования о соблюдении соответствующих государственных стандартов и ряд других. 2. Обязанность исполнителя по информированию заказчика о наличии всех охраноспособных результатов, а также обосновать целесообразность обеспечения одной из форм правовой охраны полученных в ходе выполнения работ по государственному контракту результатов, с обоснованием затрат на осуществление процедур по правовой охране. 142 Акентьева Е.В. Договоры на выполнение научно-исследовательский и опытно -конструкторских работ: Магистерская диссертация. СПб., 2005. С.57-58. 143 ГОСТ 15.105-2001 «Система разработки и поставки продукции на производство. Порядок выполнения НИР и его составных частей» // Постановление Госстандарта России от 18 декабря 2003 года № 369-ст. 144 ГОСТ 15.203-2001 «Система разработки и поставки продукции на производство. Порядок выполнения ОКР по созданию изделий и его составных частей» // Постановление Госстандарта России от 2 декабря 2001 г. № 579-ст. 145 ГОСТ 7.32-2001 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Отчет о научноисследовательской работе. Структура и правила оформления» // Постановление Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 4 сентября 2001 г. № 367-ст. 146 ГОСТ 2.105-95 «Единая система конструкторской документации. Общие требования к текстовым документам» // Постановление Комитета Российской Федерации по стандартизации, метрологии и сертификации от 8 августа 1995 г. № 426. 147 ГОСТ 2.111-68 «Единая система конструкторской документации. Нормоконтроль» // Утвержден Комитетом стандартов, мер и измерительных приборов при Совете Министров СССР в декабре 1967 г. Дата введения установлена 1971-07-01. 148 Юшкевич П.П. Правовое регулирование подготовки и заключения государственного контракта на поставку продукции для государственных нужд военными организациями: дис. … канд. юрид. наук: 20.02.03/ Юшкевич Павел Петрович. М., 2002. 107 Охраноспособные результаты, полученные исполнителем, должны оформляться учитывая условия договора о распределении прав сторон на них и переданы заказчику149. 3. При выполнении работ по договору НИОКР и ТР исполнитель обязуется согласовывать с государственным заказчиком использование в своей работе охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, которые принадлежат третьим лицам, а также необходимость приобретения прав на них (ст. 773 ГК РФ). Это обусловлено необходимостью проявления исполнителем всего своего творческого потенциала при выполнении поставленной задачи. Если же выполнение задачи исполнителем без возможности использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности, принадлежащего третьим лицам, не представляется возможным, то исполнитель может использовать такой результат в своей конечной разработке только по согласованию с государственным заказчиком. Так как такое заимствование чужих результатов приводит к удорожанию работ и необходимости в будущем заключения лицензионных договоров на их использование. Невозможность получения ожидаемых результатов нецелесообразность продолжения работы в силу необходимости использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, одна из наиболее острых проблем, решаемых в рамках государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР. 4. Своими силами и за свой счет устранить недостатки в выполненных работах, а также недостатки, которые впоследствии могут повлечь отступления от техникоэкономических параметров, которые предусмотрены в техническом задании или в контракте при наличии своей вины (ст. 773 ГК РФ). Например, ошибки в выводах или расчетах. 149 Г.Н. Черничкина, доцент кафедры гражданского права Военного университета, кандидат технических наук, патентный поверенный Российской Федерации. Договоры на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ. Опубликовано: «Право в Вооруженных Силах». № 2. 2004. См. также «Методические рекомендации по отражению в государственных контрактах вопросов правовой охраны и использования результатов научно-технической деятельности» (утв. Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 2 марта 2006 г.) // СПС «Консультант плюс». 108 Наиболее актуальна данная обязанность во время приемки результата выполненных работ. В процессе приемо-сдаточных испытаний стороны определяют соответствие результата работ заданным параметрам. Необходимо отметить, что данная обязанность исполнителя возникает только при наличии его вины. Так, если недостатки возникли в связи с неточностью предоставленной заказчиком информации об объекте исследования, устранение недостатков производиться за счет заказчика. Исключением из этого правила, являются случаи повышенной ответственности предпринимателя. Учитывая выводы, сделанные в диссертационном исследовании Символоковым О.А. 150 , для ответственности лица, нарушившего обязательства, при осуществлении им предпринимательской деятельности, характерно отсутствие вины в числе условий ответственности. В соответствии с выводами, изложенными в диссертационном исследовании, а также устоявшейся судебной практикой данный вид ответственности можно охарактеризовать следующим образом. В настоящее время основные начала ответственности за нарушение обязательств в предпринимательской деятельности сформулированы в п. 3 ст. 401 ГК РФ. Учитывая недостаточную определенность законодательных формулировок, в ряде комментариев встречаются категорические высказывания о существовании невиновной ответственности в предпринимательской деятельности 151 . По мнению отдельных исследователей, ответственность строится на «началах риска», независимо от причин, повлекших неисполнение обязательства. Буквальное толкование текста статьи со всей очевидностью указывает на то, что действующее законодательство признает одновременно оба принципа: принцип «ответственности за вину» применяется наряду с принципом «ответственности за риск»152. 150 Символоков О.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Рязань, 2002. С.31. Аналогичные выводы содержаться в работах Кашириной Ю.П. Гражданско-правовой статус индивидуальных предпринимателей в Российской Федерации: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Воронеж, 2012. С. 210; Хамидуллиной Ф.И. Гражданско-правовая ответственность субъектов предпринимательской деятельности: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Казань, 2005. С.10. 151 Российское предпринимательское право: учебник / Д.Г. Алексеева, В.К. Андреев, Л.В. Андреева и др.; отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: Проспект. 2011. С.1072 . 152 Антонова Е.Г. К вопросу о разграничении оснований ответственности в предпринимательской деятельности // Вестник арбитражной практики. 2014. № 4. С. 5 - 12. 109 При осуществлении сторонами предпринимательской деятельности п. 3 ст. 401 ГК РФ устанавливает ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в том случае, если они не докажут, что причиной такого результата явилось действие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Действительно, диспозиция рассматриваемой статьи устанавливает общее правило о повышенной ответственности предпринимателя, расширяя ответственность предпринимателей до пределов непреодолимой силы, однако по указанию закона или усмотрению сторон допускается установление дифференцированной ответственности, в том числе путем установления правила об «ответственности за вину». Из нормативного предписания, содержащегося в ст. 401 ГК РФ, следует, что законодательство предоставляет сторонам возможность самостоятельно принимать решение об условиях ответственности за неисполненное обязательство. Данную позицию подтверждают и судебные акты153. В государственные контракты на выполнение НИОКР и ТР иногда в качестве обстоятельств непреодолимой силы относят обстоятельства, такие как ограничительные и запретительные меры органов государственной власти. Вопрос о рассмотрении данных обстоятельств в контексте с п. 3 ст. 401 ГК РФ вызывает споры среди ученых-цивилистов. Сторонники исключения данных обстоятельств из числа обстоятельств непреодолимой силы аргументируют отсутствием в данных обстоятельствах признаков исключительности и объективной непредотвратимости, так как издание любых нормативных актов, как правило, всегда предсказуемо и их обсуждение обычно происходит в ходе предзаконодательной процедуры. При этом судебная практика предусматривает возможность отнесения вышеуказанных мер к числу обстоятельств непреодолимой силы 154. Необходимо учитывать, что несвоевременное и/или неполное выделение денежных средств на выполнение исполнителем работ по контракту не относится к числу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств. 153 Постановление ФАС Московского округа от 26.07.2012 по делу № А40-12385/11-53-99 // СПС «Консультант плюс». 154 Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 30.07.2008г. № 09АП-8703/2008-ГК по делу № А40-65887/07-64-542 // СПС «Консультант плюс». 110 Существенным является то обстоятельство, что вина исполнителя презюмируется. В соответствии с п. 1 ст. 777 ГК РФ за нарушение обязательств по договорам на выполнение НИОКР и ТР исполнитель несет ответственность перед заказчиком, если не докажет, что такое нарушение произошло не по его вине (п. 1 ст. 401 ГК РФ). В дополнение к вышесказанному, необходимо указать, что в современном законодательстве не содержится последствий на тот случай, если будут обнаружены скрытые недостатки. Так не соответствие техническим и экономическим параметрам может быть обнаружено после приемки результатов работ, в связи с этим целесообразным было бы установить в контракте сроки обнаружения таких недостатков. 5. В соответствии со ст. 773 ГК РФ исполнитель обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы. Творческий характер работ проводимых по выполнению НИОКР и ТР определяет особенность договоров. Так в случае выявления невозможности достижения поставленного по договору результата риски несет заказчик, если законом или договором не установлено иное (п. 3 ст. 769 ГК РФ). Обязанность доказать, что получить положительный результат не представляется возможным, лежит на исполнителе, тогда как оплатить выполненные до получения отрицательного результата работы и принятие решения о их прекращении ложиться на заказчика. В законодательстве материальные последствия невозможности достигнуть ожидаемый результат работ для заказчика различные. Если же в ходе проведения работ по договору НИР выясняется, что получение заданного результата становится невозможным, по независящим от исполнителя причинам, то заказчик обязан возместить исполнителю расходы, понесенные им в ходе проведенных работ до момента установления дальнейшей нецелесообразности их проведения (ст. 775 ГК РФ), но не более соответствующей части цены работ, указанной в договоре. Руководствуясь ст. 776 ГК РФ при выявлении невозможности и нецелесообразности продолжения ОКР и ТР по независящим от исполнителя причинам, заказчик обязуется оплатить исполнителю затраты. Ограничение размера затрат не установлено. 111 Для заказчика имущественные последствия риска неполучения результата определены в законе императивно и являются для него обязательными, а также договором он не может быть освобожден от такой обязанности. Тем не менее, договором может быть предусмотреть право заказчика либо полностью отказаться от оплаты результата работ либо частично, в связи с его не соответствием ГОСТам, техническому заданию и т.п., для того чтобы исключить возможность злоупотребления исполнителем информировать заказчика о дальнейшей нецелесообразности и невозможности выполнения работ. В соответствии со статьями 775 ГК РФ и 776ГК РФ заказчик не может отказаться от оплаты работ по договору после его информирования исполнителем. При выполнении работ по госконтракту важную роль играет своевременное оповещение исполнителем заказчика о нецелесообразности проведения дальнейших работ по контракту. Однако злоупотребления возможны как со стороны исполнителя, также и со стороны заказчика. Так как заказчик может продолжать финансирование исполнителя, несмотря на то, что получить заданный результат не представляется возможным. Поэтому обязанности сторон по выполнению госконтракта должны быть закреплены нормативно. Данную обязанность исполнителя целесообразно отразить в государственном контракте и прописать следующие основные положения, во избежание спорных ситуаций в дальнейшем: 1) срок, в который исполнитель по государственному контракту обязан уведомить государственного заказчика о невозможности получить ожидаемый результат или о нецелесообразности продолжения работ; 2) способы уведомления (телефон, факс, электронная почта, почта, личное обращение) и формы (устно или письменно); 3) процедура подтверждения государственным заказчиком факта получения данного уведомления. Например, проставление на копии уведомления соответствующей отметки о получении; 4) срок рассмотрения обращения государственным заказчиком, а также способ и форму ответа о принятом решении; 5) форму документарного прекращения обязательств по государственному контракту. Например, заключение соглашения к контракту. 112 Исполнение сторонами государственного контракта вышеизложенной процедуры взаимодействия имеет существенное значение, так как от этого будет завесить размер имущественных выплат исполнителю. Если исполнитель своевременно не проинформировал государственного заказчика это может повлечь отказ со стороны государственного заказчика оплатить затраты исполнителя, понесенные до наступления указанных обстоятельств. 6. Исполнитель должен передать заказчику полученные по договору результаты, не нарушающие исключительных прав других лиц (ст. 773 ГК РФ). Имеется в виду, в первую очередь «патентная чистота» изобретения. Следовательно полезным будет включать в условия государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР отдельным этапом проведение патентных исследований, руководствуясь при этом специальным ГОСТом, регламентирующим данные исследования155. Так, патентную чистоту можно определить, как юридическое свойство объекта техники, которое состоит в возможности его свободного использования на территории страны или стран, где реализуется данный продукт. При этом не будут нарушены чьито исключительные права. Определение «патентная чистота» - есть определение относительное. Она определяется на конкретную дату, для конкретной территории, на которой планируется последующее использование разрабатываемого продукта. Можно сделать вывод, что невозможно найти абсолютную патентную чистоту. Определение «патентная чистота» нужно относить к целому изделию. Но проверяется она касательно отдельных узлов, материалов, отдельных деталей, входящих в состав изделия. Если же выявляется, что в изделии использована составная часть, права на которую принадлежат третьим лицам, то считается, что такое изделие не обладает патентной чистотой. Поэтому заказчик будет вынужден приобретать лицензию у этих лиц для возможности использовать чужие разработки в своей итоговой работе. Конечно же, для заказчика это потребует дополнительных расходов. Сама по себе проверка патентной чистоты объекта для исполнителя является обязательной (ст. 773 ГК РФ). Проведение патентных исследований и патентная чистота подтверждаются патентным формуляром. 155 ГОСТ Р 15.011-96 «Система разработки и поставки продукции на производство. Патентные исследования» // Постановление Госстандарта России от 30 января 1996 г. № 40. 113 В случае нарушения исполнителем данной обязанности и предъявлении претензий со стороны третьих лиц государственному заказчику последний вправе предъявить регрессное требование к исполнителю и потребовать возмещения понесенных им убытков. Кроме того, так как ГК РФ не предусматривает каких-либо последствий, связанных с нарушением исключительных прав третьих лиц, определенные имущественные последствия целесообразно предусмотреть самим сторонам и отразить их в тексте государственного контракта (например, уплата штрафа). 7. Уплатить неустойку. Заказчик направляет исполнителю требование об уплате неустойки (штрафа, пени) при просрочке исполнителем выполнения обязательств, предусмотренных контрактом на проведение НИОКР и ТР, в том числе гарантийных, а также в случаях неисполнения или ненадлежащего обязательств по контракту156. Начисление пени производиться, начиная со дня, следующего после дня истечения определенного контрактом срока исполнения обязательства за каждый день его просрочки. Размер пени определяется в порядке, определенном Постановлением Правительства РФ № 1063 от 25.11.2013г. 157, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от общей цены госконтракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем. Начисление штрафа производиться за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, которые предусмотрены контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств, в т.ч. гарантийных обязательств, предусмотренных контрактом. 156 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.04.2015) // Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. № 14. Ст. 1652. 157 Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» // Собрание законодательства РФ. 02.12.2013. № 48. Ст. 6266. 114 В порядке, определенном Постановлением Правительства РФ № 1063 от 25.11.2013г.158 устанавливается размер штрафа в виде фиксированной суммы. Таким образом, мы видим, что размер неустойки установлен в минимальном значении и может быть увеличен непосредственно в самом государственном контракте. При определении ответственности исполнителя должно учитываться положение п.1 ст. 404 ГК РФ, согласно которому при определении ответственности исполнителя должна учитываться вина государственного заказчика, если нарушение обязательств вызвано ненадлежащим поведением обеих сторон. Так, например, сроки выполнения этапа работ были нарушены исполнителем в связи с несвоевременным и/или неполным предоставлением информации государственным заказчиком. Кроме того, в соответствии с п. 9 ст. 34 Закона № 44-ФЗ сторона может быть освобождена от уплаты неустойки (штрафа, пени), лишь в том случае если сможет доказать, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, которые предусмотрены госконтрактом, произошло по вине другой стороны или вследствие непреодолимой силы159. 8. По первому требованию органа, осуществляющего контроль за использованием средств федерального бюджета, предоставить финансово-хозяйственные документы, связанные с выполнением работ по госконтракту на выполнение НИОКР и ТР. В этих целях, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 47, Исполнитель обязан вести отдельный бухгалтерский учет160. Кроме того, у исполнителя есть общие с государственным заказчиком обязанности. Во-первых, это обязанность по обеспечению конфиденциальности сведений, относящиеся к предмету государственного контракта, процесса его исполнения и полученных результатов (п. 1 ст. 771 ГК РФ). Меры по обеспечению сведениям конфиденциального характера определены в части 1 статьи 10 Федерального 158 Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» // Собрание законодательства РФ. 02.12.2013. № 48. Ст. 6266. 159 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.04.2015) // Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. № 14. Ст. 1652. 160 Постановление Правительства РФ от 19.01.1998 № 47 (ред. от 20.02.2002) «О Правилах ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово - хозяйственной деятельности» // Российская газета. № 15. 27.01.1998. 115 закона «О коммерческой тайне»161. К таким мерам можно отнести: ограниченный доступ к информации, которая составляет коммерческую тайну, посредством определения процедуры обращения с такой информацией и установлением контроля за соблюдением такой процедуры; осуществление учета лиц, которые получили доступ к такой информации, и/или осуществление учета лиц, которым такая информация была предоставлена; регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основе трудового договора и контрагентами на основе гражданско-правового договора; нанесение грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информацией на материальный носитель (документ), содержащий информацию, составляющую коммерческую тайну. Принятие этих мер направлено на введение в отношении сведений режима коммерческой тайны, с которой связано возникновение исключительного права на данные сведения, принадлежащие совместно как исполнителю, так и государственному заказчику. Поэтому законодатель в п. 2 ст. 771 ГК РФ предусматривает вторую обязанность сторон – сведения, которые получены при выполнении НИОКР и ТР и признанные конфиденциальными публиковать только с согласия другой стороны, поскольку с опубликованием таких сведений режим коммерческой тайны прекращается. Однако прекращение режима коммерческой тайны связано с утратой конфиденциальности независимо от способа такой утраты (ст. 1467 ГК РФ). Опираясь на положения ст. 1467 ГК РФ можно предположить, что понятие опубликование следует толковать широко, понимая под этим термином любые действия, направленные на доведение сведений до широкого круга лиц. К опубликованию можно отнести: размещение сведений на сайте, выступление на конференции, сообщение в эфир и т.п.162. Комментируя п.1 ст. 771 ГК РФ, А.П. Сергеев 163 , обращает внимание на то обстоятельство, что указание закона на то, что «объем сведений, признаваемых конфиденциальными, определяется в госконтракте», не следует понимать так, что без этого условие о сохранении конфиденциальности не будет действовать. Данное правило 161 Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ (ред. от 12.03.2014) «О коммерческой тайне» // Парламентская газета. № 144. 05.08.2004. 162 Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.2/ В.В. Безбах, Д.А. Белова, Т.В. Богачева (и др.), отв. Ред. В.П. Мозолин. – 2-е изд., перераб. и доп. Москва: Проспект. 2014. С.366. 163 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практический комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, К.М. Арсланов и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект. 2010. С.992. 116 направляет стороны контракта на то, что необходимым было бы определить в контракте объем сведений, признаваемых конфиденциальными для того, чтобы избежать споров в дальнейшем. Как важно отметил Э.П. Гаврилов164 в своем комментарии к нормам главы 38 ГК РФ, нормы п. 1 ст. 771 ГК РФ не затрагивают специальных норм, относящихся к конфиденциальности объектов интеллектуальной собственности, которые создаются в ходе исполнения государственного контракта. Таким образом, если соглашением сторон в госконтракте не установлен срок, в течение которого должна быть соблюдена конфиденциальность, следует считать, что режим конфиденциальности сохраняет свое действие в течение разумного срока. К обязанностям государственного заказчика по госконтракту на выполнение НИОКР и ТР следует отнести: 1. Передачу исполнителю необходимой информации для выполнения работ по госконтракту (ч. 2 п. 1 ст. 774 ГК РФ). Речь идет не о разовом предоставлении информации, а об информационном содействии государственного заказчика в процессе выполнения работ промежуточных исполнителем, результатов который может в зависимости испытывать от необходимость хода работ и в получении дополнительных сведений о потребностях государственного заказчика. 2. Выдать исполнителю техническое задание, если это предусмотрено государственным контрактом и согласовать с ним программу, в т.ч. технические и экономические параметры или тематику работ (п. 2 ст. 774 ГК РФ). Эта обязанность государственного заказчика тесно взаимосвязана с предыдущей, так как обе касаются информационного обеспечения исполнителя для успешного выполнения работ. 3. Принять результаты выполненных работ и оплатить их (п.1 ст. 774 ГК РФ). Норма, содержащаяся в п.1 ст. 774 ГК РФ имеет существенное отличие от позиции указанной в п. 1 ст. 769 ГК РФ. Так, в соответствии с п.1 ст. 774 ГК РФ, заказчик обязан принять результаты работ. В п.1 ст. 769 ГК РФ содержится противоположная позиция законодателя, в соответствии с которой заказчик обязуется принять именно работу, а нее результат. В данной ситуации, возможно, предположить, что законодатель указывал на возможность принять работы, но не принять их результат. 164 Гаврилов Э.П. Комментарий к нормам главы 38 ГК РФ (постатейный) // Патенты и лицензии. 2005. № 9. С. 10 16; № 10. С. 14. 117 Например, научно-исследовательские работы выполнены в установленные контрактом сроки, соответствуют всем согласованным в государственном контракте параметрам, а также нормативной документации, однако результат оказался отрицательным, т.е. он фактически отсутствует. В данной ситуации государственный заказчик не вправе отказаться от принятия работ, так как в соответствии со ст. 775 ГК РФ, заказчик обязывается произвести оплату уже проведенных исполнителем до получения отрицательного результата работ, в случае если исполнитель выявляет невозможность получения установленных договором на выполнение НИОКР и ТР положительных результатов. Также возможна противоположная ситуация, когда содержание работ не соответствует условиям государственного контракта и нормативным требования, но требуемый результат достигнут. Примером может служить ситуация, когда результат работ соответствует всем нормативным требованиям и условиям государственного контракта, однако в ходе выполнения работ нарушены исключительные права третьих лиц, таким образом, патентной охраны такой результат не получит. Таким образом, государственный заказчик не примет не сами работы ни их результат. Данная коллизия требует законодательного урегулирования, путем устранения противоречия или разъяснения законодателем двойственной формулировки норм п. 1 ст. 774 ГК РФ и п.1 ст. 769 ГК РФ. В целях устранения данной двусмысленности указанных норм, касательно обязанности заказчика принять сами работы или их результат, предлагается целесообразным изложить соответствующие нормы в следующей редакции: «…заказчик обязуется принять работу, а также ее результат». Приемка работ уполномоченными им со стороны государственного представителями, которые заказчика осуществляют осуществляется рассмотрение представленных исполнителем отчетов, участвуют в испытаниях результатов работы, проверяют их на соответствие требованиям, установленным в контракте, фиксируют в акте мотивированные замечания и список того, что необходимо доработать, а также указывают причины послужившие основанием для отказа в приемке результата. Акт приемки-сдачи подписывается представителями сторон. В соответствии со ст. 94 118 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ 165 для проверки соответствия качества выполненных работ требованиям, установленным государственным контрактом, государственный заказчик вправе привлечь независимые экспертные организации, эксперта. 4. Незамедлительно сообщать исполнителю о недостатках, обнаруженных в ходе приемки или в ходе выполнения работ в целом, а также отдельных этапов. Кроме обозначенных обязанностей, стороны могут принять на себя любые другие обязанности, при условии, что они не противоречат действующему законодательству. Рассмотрев обязанности сторон по государственному контракту следует обратить внимание на ряд нормативных актов, тесно связанных с особенностями проведения работ по госконтракту на выполнение НИОКР и ТР, которые также содержат ряд норм, определяющих права и обязанности сторон и подлежащих включению в текст контракта. Так, например, Постановление Правительства РФ «Об использовании результатов научно-технической деятельности» 166 содержит ряд условий, которые должны быть обязательно указаны в государственном контракте, например условие о незамедлительном информировании исполнителем заказчика о всех созданных при выполнении работ по госконтракту объектах интеллектуальной собственности в сфере научно-технической деятельности. Другим не менее важным документом, регулирующим госконтрактные обязательства по выполнению НИОКР и ТР является Распоряжение Правительства РФ от 30 ноября 2001 г. № 1607-р 167 , в котором в частности регламентируются вопросы распределения прав на результаты научно-технической деятельности, содержится указание на тот факт, что в государственном контракте необходимо в обязательном порядке предусмотреть получение государством безотзывной и безвозмездной лицензии на использование результатов научно-технической деятельности. В заключении настоящей главы следует отметить следующие выводы. 165 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.04.2015) // Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. № 14. Ст. 1652. 166 Постановление Правительства РФ от 2 сентября 1999 г. № 982 «Об использовании результатов научнотехнической деятельности» // Собрание законодательства РФ. 06.09.1999. № 36. Ст. 4412. 167 Распоряжение Правительства РФ от 30 ноября 2001 г. № 1607-р «Об Основных направлениях реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно - технической деятельности» // Собрание законодательства РФ. 10.12.2001. № 50. Ст. 4803. 119 Правовое регулирование государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР на современном этапе регулируется целой системой норм, сочетающих частноправовые и публично-правовые начала. Гражданский кодекс РФ содержит только часть положений, направленных на урегулирование взаимных обязательств сторон по государственному контракту. В Гражданском кодексе РФ, а также в иных нормативно-правовых актах, регулирующий в той или иной части отношения по выполнению НИОКР и ТР отсутствует определение госконтракта на выполнение НИОКР и ТР, что определило возможность его формулирования в процессе настоящего исследования. Госконтракт на проведение НИОКР и ТР для удовлетворения нужд государства, безусловно, предъявляет специальные требования к субъектному составу, соответствие которым позволяем гарантировать реальное исполнение договора и добиться решения важнейших из стоящих перед государством задач. Госконтракт на проведение НИОКР и ТР имеет свои особенности субъектного состава. В государственном контракте со стороны государства могут государственные органы, наделенные на это выступать соответствующими полномочиями. В соответствии с Главой 5 ГК РФ, которая выделяет Российскую Федерацию как самостоятельный субъект гражданского права, представляется возможным признание государства в качестве стороны государственного контракта. Со стороны исполнителя по государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР могут выступать юридические и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. ГК РФ и Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ содержат только часть положений, ориентированных на урегулирование обязательств сторон по госконтракту на проведение НИОКР и ТР. Их применение к данным отношениям производиться в силу субсидиарного применения положений Главы 38 ГК РФ, а не в силу их прямого нормативного закрепления в ГК РФ. Большинство норм, закрепляющих обязательства сторон по контракту в пределах Главы 38 ГК РФ, носят императивно-диспозитивный характер и требуют конкретной детализации в тексте госконтракта НИОКР и ТР. Так, например, наблюдается противоречие между нормой ст. 769 ГК РФ и нормой п. 2 ст. 774 ГК РФ. В силу ст. 769 ГК РФ согласование Технического задания является 120 существенным условием государственного контракта. А из положений ст. 774 ГК РФ следует, что договорное обязательство может возникнуть и в отсутствие Технического задания. Данное противоречие требует законодательного урегулирования. Спорным является положение, касающееся привлечения третьих лиц в качестве соисполнителей. Из толкования норм Главы 38 ГК РФ прослеживается тот факт, работы по проведению научных исследований законодатель считает более творческими по характеру, нежели работы конструкторские и технологические. Однако последние требуют не менее творческого подхода, чем исследовательские работы. В государственный контракт подлежит включению условие о незамедлительном информировании исполнителем заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемый результат либо о нецелесообразности продолжения работ (ст. 773 ГК РФ). Однако процедура взаимодействия сторон на законодательном уровне не определена. Также определенное противоречие наблюдается при толковании п. 1 ст. 769 ГК РФ и п.1 ст. 774 ГК РФ в части того, что подлежит приемке заказчиком сама работа или ее результат. Данная коллизия требует законодательного урегулирования. Предлагается целесообразным читать соответствующие нормы в следующей редакции: «… Заказчик обязуется принять работу и ее результат». Особенности определения обязательств сторон по госконтракту НИОКР и ТР связаны с наличием огромного количества подзаконных и ведомственных нормативных актов, которые требуют субсидиарного применения совместно с нормами законов, а в связи с этим подлежащих конкретизации в тексте государственного контракта. 121 Глава III. Особенности заключения, изменения и расторжения государственного контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд. Ответственность сторон по государственному контракту § 1. Особенности заключения государственного контракта на выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд Современное Российское законодательство, регулирующее правоотношения по заключению контрактов на выполнение НИОКР и ТР представляет собой совокупность нормативных актов и имеет свои особенности. Процедура заключения госконтракта на проведение НИОКР и ТР, способы закупок, а также отношения сторон в процессе заключения государственного контракта регулируются прежде всего Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом № 44-ФЗ168. В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ, подлежащей применению к государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР на основании отсылочных норм, которые предусмотрены статьями 778, 765 ГК РФ, госконтракт на проведение НИОКР и ТР заключается на основе госзаказа на выполнение НИОКР и ТР. К.В. Кичик169, отмечая отсутствие в законодательстве понятия «государственный (муниципальный) заказ», обращает внимание, что разные авторы и законодатель понимают под этим разные явления, в частности, «систему мероприятий», «механизм», «метод управления», «отношения между властью и бизнесом, обществом и государственными органами». Как верно отметил В. Лебедев 170 , государственный заказ – это комплекс мероприятий по планированию, размещению, учету, контролю, анализу заключенных контрактов. 168 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.04.2015) // Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. № 14. Ст. 1652. 169 Кичик К.В. Законодательство России о государственных (муниципальных) закупках: состояние и перспективы (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 1. С. 2 - 12. 170 Лебедев В. Государственный заказ как система устойчивого развития // Экономист. 2003. № 5. С.53. 122 За рубежом такого рода закупки часто называются «правительственные», или «общественные». В Российской Федерации при определенных условиях допускается участие иностранных субъектов в процедурах осуществления публичных закупок с предоставлением им, как правило, национального режима. 29 мая 2014 г. в г. Астане (Казахстан) на заседании Высшего Евразийского экономического совета Президентами России, Беларуси и Казахстана (В.В. Путиным, А.Г. Лукашенко и Н.А. Назарбаевым) был подписан Договор о Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) 171 , который подвел итог более чем 20-летней истории формирования интеграционного объединения новых независимых государств, образовавшихся в 1991 г. на месте прекратившего свое существование Союза Советских Социалистических Республик. В данном договоре определены основные принципы сотрудничества государств - участников договора в экономической сфере, в том числе и в сфере закупок для государственных нужд. Важное значение в рассматриваемой сфере также имеют: а) ст. 9 Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции 172 о публичных закупках и управлении публичными финансами; б) Типовой закон о публичных закупках, принятый 01.07.2011 Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)173 и определивший международные стандарты в области публичных закупок с учетом положений ВТО о государственных закупках, директив Европейского союза (о закупках и средствах правовой защиты) и иных международных документов; в) Соглашение о правительственных закупках 1994 г. (AgreementonGovernmentProcurement), заключенное в рамках ВТО и обязывающее участников предоставлять услугам и субъектам других участников соглашения режим наибольшего благоприятствования и национальный режим, проводить закупки путем 171 «Договор о Евразийском экономическом союзе» (Подписан в г. Астане 29.05.2014) (ред. от 10.10.2014, с изм. от 23.12.2014) // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 16.01.2015. Начало действия редакции - 02.01.2015. 172 Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции (принята в г. Нью-Йорке 31.10.2003 Резолюцией 58/4 на 51-м пленарном заседании 58-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН) // Собрание законодательства РФ. 2006. № 26. Ст. 2780. 173 Заменивший Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг, принятый в г. Нью-Йорке 31.05.1994 - 17.06.1994 на 27-й сессии ЮНСИТРАЛ // Комиссия ООН по праву международной торговли: Ежегодник. 1994. Т. XXV. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1996. С. 417 - 440. 123 организации конкурсов (торгов) с предоставлением иностранным поставщикам услуг равных возможностей участвовать в таком конкурсе174. Указанные выше российские и международные нормативные правовые акты в основу правового механизма публичного заказа закладывают конструкцию договора, опосредующего удовлетворение соответствующих публичных нужд. Но, рассуждая о природе государственного правового воздействия на общественно-экономические отношения, нельзя опираться исключительно на договор как правопорождающий юридический факт. Следует рассматривать не каждый заключаемый договор в отдельности, а совокупность договоров, направленных на удовлетворение публичных и общественных интересов. В п. 4 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации в свое время предусматривалось понятие государственного или муниципального заказа как совокупности заключенных государственных или муниципальных контрактов за счет средств соответствующего бюджета на выполнение работ, поставку товаров, оказание услуг175. Таким образом, институт публичных закупок как специально осуществляемый публично-правовыми образованиями и созданными ими субъектами вид деятельности представляет собой способ специального опосредующего государственного воздействия на экономику, осуществляемый в целях обеспечения публичных и общественных интересов за счет бюджетных источников финансирования. Рассмотрев природу государственного заказа, обратимся к анализу непосредственно самого государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР, с помощью которого государственный заказ реализуется. Государственный контракт на выполнение НИОКР и ТР – это гражданскоправовой договор, предметом которого является выполнение работы, заключенный государственным заказчиком от имени Российской Федерации для обеспечения государственных нужд. 174 Петров Д.А. Контрактная система в сфере закупок и публичные закупки как способы государственного воздействия на экономику // Конкурентное право. 2013. № 3. С. 2 - 5. 175 Эта норма была отменена Федеральным законом от 02.02.2006 № 19-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 6. Ст. 636. 124 В силу п. 1 ст. 161 Гражданского кодекса РФ контракт на выполнение НИОКР и ТР заключается в письменной форме. При проведении электронного аукциона контракт заключается в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью (п. 2-7 ст. 70 Закона № 44-ФЗ). Контракт на выполнение НИОКР и ТР заключается по итогам проведения процедуры определения исполнителя. Способы определения регламентированы Законом № 44-ФЗ. К ним относятся конкурентные способы (аукцион, конкурс, запрос котировок и запрос предложений) и закупка у единственного поставщика. В настоящем параграфе не затрагивая детально общего порядка и конкретных процедурных особенностей осуществления закупок, рассмотрим в общих чертах особенности и правовые проблемы заключения государственных контрактов на проведение НИОКР и ТР. Определение исполнителя по контракту на проведение НИОКР и ТР начинается с размещения извещения об осуществлении закупки либо в установленных случаях с направления приглашения принять участие в определении исполнителя и заканчивается заключением контракта (п. 2 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). Определение исполнителя является частью процедуры осуществления закупки. Способы определения регламентированы ст. 24 Закона № 44-ФЗ. К ним относятся конкурентные способы (аукцион, конкурс, запрос котировок и запрос предложений) и закупка у единственного поставщика. Решение о том, каким способом определить исполнителя, принимается государственным заказчиком (далее – «Заказчиком») по правилам, установленным Законом № 44-ФЗ. В частности, в силу п. 2 ст. 48 Закона № 44-ФЗ государственный заказчик всегда должен осуществлять закупку при помощи проведения открытого конкурса за исключением случаев, которые предусмотрены в ст. ст. 56-57, 59, 72, 83-84, 93 Закона № 44-ФЗ. По ранее действующему Закону № 94-ФЗ 176 в ст. 10 применялось понятие «способы размещения заказов». По сравнению с установленными Законом № 44-ФЗ «способами определения исполнителей», «способов размещения заказов» было меньше. 176 Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 25.07.2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3105. Документ утратил силу с 1 января 2014 года в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. 125 Ими являлись торги в виде открытого или закрытого конкурса, открытого или закрытого аукциона, аукциона в электронной форме, а также запрос котировок и размещение заказа у единственного исполнителя. Перейдя к способам определения исполнителя для выполнения НИОКР и ТР для государственных нужд рассмотрим коротко каждый из них. Под конкурсом в соответствии с п. 3 ст. 24 Закона № 44-ФЗ понимается способ определения исполнителя государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия выполнения контракта. По сравнению со ст. 447 ГК РФ, в котором отсутствует содержание понятия конкурса и аукциона, Закон № 44-ФЗ такое понятие содержит. Тем не менее, это понятие имеет общее определение и не касается конкретно НИОКР и ТР. Конкурс на НИОКР и ТР бывает следующих видов: открытый, с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс. Сущность конкурса независимо от сферы его проведения раскрывается в ст. 447 Гражданского кодекса РФ. Согласно п. 4 данной статьи конкурс является одной из форм торгов, и в отличие от аукциона, выигравшим который признается такое лицо, которое предложило наивысшую цену, победителем конкурса признается такое лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, которая заранее назначена организатором торгов, предложило лучшие условия. Открытый конкурс является основным способом определения исполнителя по государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР (п. 2 ст. 48 Закона № 44-ФЗ). Его предпочтительно проводить в том случае, когда наибольшее значение имеет не стоимость выполнения работ, а их качественные характеристики и квалификация участников закупки, это в большей степени касается выполнения научно- исследовательских работ для нужд государства. Для выполнения функций по определению исполнителя при проведении открытого конкурса государственному заказчику необходимо создать конкурсную (единую) комиссию (п. 1 ст. 39 Закона № 44-ФЗ). Формировать такую комиссию не требуется, если у государственного заказчика есть постоянно действующая комиссия по осуществлению закупок, которая наделена соответствующими функциями (п. 3 ст. 39 Закона № 44-ФЗ). 126 Государственный заказчик для разработки конкурсной документации, размещения извещения о проведении открытого конкурса, выполнения иных функций вправе привлечь специализированную организацию (п. 1 ст. 40 Закона № 44-ФЗ). Это целесообразно в том случае, если у заказчика отсутствуют или ограничены кадровые ресурсы, необходимые для проведения открытого конкурса. Представляется необходимым на законодательном уровне обозначить перечень требований, предъявляемых к специализированной организации, уполномоченной осуществлять функции по определению исполнителя по государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР, разработке конкурсной документации, размещению извещения о проведении открытого конкурса, а также выполнения иных функций. Это поможет избежать неблагоприятных последствий, связанных с ненадежными организациями, имеющими плохую деловую репутацию, а также не имеющим в своем штате профессиональных специалистов. В связи с вышеизложенным, предлагается дополнить ст. 40 Закона № 44-ФЗ следующими требованиями, предъявляемыми к специализированным организациям, привлекаемым для выполнения отдельных функций по определению исполнителя путем проведения конкурса или аукциона, в том числе для разработки конкурсной документации, документации об аукционе: - отсутствие задолженностей по начисленным налогам и сборам, а также иным обязательным платежам, и своевременное предоставление в налоговые органы бухгалтерской отчетности; - отсутствие признаков ликвидации и банкротства; - наличие необходимых технологических мощностей, в том числе для проведения электронных торгов; - наличие опыта проведения аналогичных мероприятий; - быть застрахованными в части ответственности за профессиональную деятельность, а также ряд иных требований, связанных со спецификой государственного заказа. Обратимся к рассмотрению особенностей конкурса с ограниченным участием и двухэтапного конкурса. Учитывая, что конкурсы с ограниченным участием и двухэтапный конкурс являются относительно новыми видами конкурса, не предусмотренными Законом о 127 размещении заказов и, соответственно, не проводимыми в течение последних лет, представляется необходимым выявить их специфические признаки. Под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при проведении которого заказчик сообщает информацию о закупке неограниченному кругу лиц при помощи размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор 177. Особенностью конкурса с ограниченным участием является предъявление к участникам не только единых, но и дополнительных требований, и победитель конкурса будет определяться из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор (п. 1 ст. 56 Закона № 44-ФЗ). Дополнительные требования и перечень документов, подтверждающих соответствие участников таким требованиям, должны быть установлены Правительством РФ. Конкурс с ограниченным участием применяется в установленных п. 2 ст. 56 Закона № 44-ФЗ случаях, связанных с наличием у участника закупки определенной квалификации для выполнения НИОКР и ТР. Как верно отметила Ю.Г. Шиповальникова 178 , заказчик, имеющий право осуществить закупку путем проведения открытого конкурса, вправе принять решение о проведении конкурса с ограниченным участием только в случае, если предмет закупки будет включен в установленный Правительством РФ перечень отдельных видов закупок, которые производятся путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов (п. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ), и к нему будут установлены дополнительные требования. При проведении двухэтапного конкурса могут устанавливаться единые требования или единые требования и дополнительные требования, и победителем такого конкурса признается участник, принявший участие в обоих этапах и предложивший лучшие условия исполнения контракта по результатам второго этапа конкурса (ч. 1 ст. 57 Закона № 44-ФЗ). Таким образом, двухэтапные конкурсы, возможно, разделить на 177 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.04.2015) // Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. № 14. Ст. 1652. 178 Шиповальникова Ю.Г. Особенности проведения конкурса с ограниченным участием и двухэтапного конкурса, предусмотренные Законом о контрактной системе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 11. С. 27 - 31. 128 двухэтапные конкурсы без проведения предквалификационного отбора и двухэтапные конкурсы с проведением предквалификационного отбора. При одновременном выполнении следующих условий заказчик вправе провести двухэтапный конкурс: для заключения контрактов на выполнение проектных работ, научных исследований, экспериментов, изысканий, на поставку инновационной и высокотехнологичной продукции и др. и для уточнения характеристик объекта закупки необходимо провести его обсуждение с участниками закупки179. Как выше было отмечено, помимо конкурса Закон № 44-ФЗ и ГК РФ выделяют такой способ закупок как аукцион на проведение НИОКР и ТР. Под аукционом понимается способ определения исполнителя, при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену государственного контракта, за исключением случаев установленных законом. Поскольку данные исключения не относятся к теме настоящего исследования, то подробно мы на них останавливаться не будем. Закон № 44-ФЗ в качестве способов осуществления закупок выделяет аукцион в электронной форме и закрытый аукцион, но его мы рассмотрим далее. Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, на котором информацию о закупке заказчик оглашает неограниченному количеству лиц при помощи ее опубликования в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (п. 1 ст. 59 Закона № 44-ФЗ). При проведении электронного аукциона все необходимые условия и требования, относящиеся к выполнению НИОКР и ТР, указываются заказчиком в документации об аукционе. Проект контракта, который предлагается заключить по итогам проведения аукциона, прилагается к этой документации и составляет ее неотъемлемую часть (п. 4 ст. 64 Закона № 44-ФЗ). Контракт заключается в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью, посредством его размещения в Единой информационной системе каждой из сторон (п. 2-7 ст. 70 Закона № 44-ФЗ). 179 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.04.2015) // Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. № 14. Ст. 1652. 129 Рассмотрев такие конкурентные способы закупок, как конкурс и аукцион, обозначим основные особенности закрытых конкурентных способов (закрытый аукцион, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс) определения исполнителей по государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР. Кроме того, необходимо отметить, закрытыми могут быть только конкурс и аукцион. Другие конкурентные способы определения исполнителей НИОКР и ТР, а именно запросы котировок и запросы предложений, всегда проводятся исключительно в открытой форме. Ключевая особенность закрытых способов закупок определена в п. 1 ст. 84 Закона № 44-ФЗ. Она заключается в сообщении заказчиком информации о закупках путем направления ограниченному кругу лиц приглашений принять участие в закрытых торгах, а также документации о закупках. При этом адресаты приглашений должны соответствовать требованиям Закона № 44-ФЗ и быть способны осуществить выполнение работ, являющихся объектами закупок. Напомним, что применение открытых способов закупок предполагает возможность приглашения к участию в них неопределенного круга лиц. О.А. Беляева рассматривает закрытые способы закупок как торги с ограниченным участием, поскольку приглашения и документация о закупке не размещаются в единой информационной системе для всеобщего сведения, а направляются ограниченному кругу лиц180. По мнению В.М. Корякина 181 , именно вследствие направления заказчиком приглашений на участие в закрытых торгах ограниченному кругу лиц применение указанных способов определения исполнителей НИОКР и ТР создает определенные коррупционные риски. Минэкономразвития России еще в 2005 г. обратило внимание на участившиеся случаи безосновательного ограничения государственными заказчиками числа участников закрытого конкурса на поставку продукции и выполнение НИОКР и ТР в целях удовлетворения нужд государства в области обороны и безопасности страны в части, которая составляет государственную тайну. Попытка Минэкономразвития России 180 Беляева О.А. Контрактная система: закрытые способы закупок // Аукционныйвестн. 2013. 15 нояб. С. 1. Корякин В.М. Противодействие коррупции в сфере закупок для нужд обороны и военной безопасности: Моногр. М., 2014. С. 238. 181 130 изменить сложившуюся ситуацию путем обращения к государственным заказчикам с просьбой о направлении ими приглашений на участие в закрытом конкурсе всем организациям, указанным в перечне организаций, имеющих соответствующие лицензии, была безуспешной 182 . Арбитражными судами и после этого рассматривались споры, связанные с не направлением государственным заказчиком приглашения на участие в закрытых торгах организациям, имеющим соответствующие лицензии и способным выполнить работы по проведению НИОКР и ТР, выставляемые на закрытый конкурс или аукцион. Суды отказывали таким организациям в удовлетворении их исковых требований о признании недействительными результатов состоявшихся торгов, обосновывая свое решение отсутствием законодательно установленной обязанности государственного заказчика при проведении закрытых торгов направлять приглашение к участию в них всем производителям необходимой продукции183. Целесообразным было бы для случаев применения закрытых способов закупок в связи с необходимостью соблюдения режима государственной тайны возложить на заказчиков обязанность приглашать на участие в закрытых торгах всех лиц, имеющих соответствующие лицензии и способных выполнить соответствующие НИОКР и ТР, выставляемые на закрытые торги. По сравнению с Законом № 94-ФЗ (п. 2 ст. 20, п. 2 ст. 32) в Законе № 44-ФЗ расширен перечень случаев применения закрытых способов определения исполнителей (п. 2 ст. 84). Как и в Законе о размещении заказов, в Законе № 44-ФЗ установлено, что закрытые способы для определения исполнителя по государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР применяются в случаях закупок работ, информация по которым составляет государственную тайну, но лишь при условии, что данная информация содержатся в документации о закупке или в проекте контракта. Поскольку остальные случаи не распространяются на тему настоящего исследования, то подробно мы на них останавливаться не будем. 182 Письмо Минэкономразвития России от 26 апреля 2005 г. № 5713-АШ/Д07 «О порядке проведения закрытых конкурсов на размещение заказов на поставку товаров (работ, услуг)» // СПС «Консультант плюс». 183 Постановление ФАС Московского округа от 7 марта 2008 г. № КГ-А40/1256-08 по делу № А40-23534/07-55-208 // СПС «Консультант плюс»; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2009 г. № 09АП-11295/2009-ГК по делу № А40-2189/09-64-19 // СПС «Консультант плюс». 131 Кроме того, в Законе № 44-ФЗ установлено новое основание закрытых способов применимое к НИОКР и ТР, это закупка работ, необходимых для обеспечения федеральных нужд, которое ранее отсутствовало в Законе о размещении заказов. При определении круга работ на выполнение НИОКР и ТР для федеральных нужд, сведения о которых составляют государственную тайну, следует руководствоваться ст. 5 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне»184 и Перечнем сведений, отнесенных к государственной тайне185. Как правильно отметил Е.А. Свининых186, что для применения закрытого способа закупок, помимо наличия предусмотренных Законом№ 44-ФЗ обстоятельств, требуется также согласование этого вопроса с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ на осуществление данных функций. Порядок такого согласования определен Приказом Минэкономразвития России от 13 сентября 2013 г. № 53 187 . Данный Порядок устанавливает обязанность заказчика (уполномоченного органа, уполномоченного учреждения) направить письменное обращение, подписанное уполномоченным должностным лицом заказчика (уполномоченного органа, уполномоченного учреждения), в ФАС России, а в случае закупки работ НИОКР и ТР для обеспечения федеральных нужд, которые относятся к государственному оборонному заказу или сведения о которых составляют государственную тайну, - в Рособоронзаказ. По результатам рассмотрения обращения контрольный орган (ФАС России или Рособоронзаказ) принимает решение о согласовании или об отказе в согласовании применения закрытого способа определения исполнителей НИОКР и ТР. Решение оформляется письмом, которое направляется заказчику в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня поступления обращения. Срок действия такого решения не должен 184 Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 21.12.2013) «О государственной тайне» // Собрание законодательства РФ.13.10.1997. № 41. Стр. 8220-8235. 185 Указ Президента РФ от 30.11.1995 № 1203 (ред. от 03.10.2014) «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» // Собрание законодательства РФ. 04.12.1995. № 49. Ст. 4775. 186 Свининых Е.А. Правовые основания применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (на примере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны) // Право в Вооруженных Силах. 2014. № 5. 187 Приказ Минэкономразвития России от 13.09.2013 № 537 (ред. от 30.09.2014) «Об утверждении Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» (Зарегистрировано в Минюсте России 26.11.2013 № 30452) // Российская газета. № 273. 04.12.2013. 132 превышать 90 календарных дней с даты его принятия до даты направления приглашений принять участие в закрытых способах определения исполнителей. Сравнение Закона о размещении заказов и Закона № 44-ФЗ позволяет отметить более удачное расположение нормативного материала в Законе № 44-ФЗ. Особенностям применения закрытых способов определения исполнителей в Законе № 44-ФЗ посвящен § 5 гл. 3. В ранее действовавшем Законе о размещении заказов положения о размещении заказа путем проведения закрытого конкурса и закрытого аукциона, во-первых, были разнесены по разным главам (гл. 2 и 3) и, во-вторых, неудачно располагались внутри этих глав. Например, особенности проведения закрытого конкурса были закреплены в ст. 30 Закона о размещении заказов, а основания проведения закрытого конкурса - в ст. 20, посвященной конкурсу на право заключить контракт. При этом требование о согласовании проведения закрытого конкурса устанавливалось в п. 1 ст. 30 Закона о размещении заказов. В результате в отдельных случаях допускались ошибки при установлении оснований проведения закрытого конкурса. Именно с неудачным структурированием нормативного материала в Законе о размещении заказов мы связываем ошибочные выводы отдельных судов при определении федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на вынесение постановления по делу об административном правонарушении188. Продолжая рассмотрение оснований применения закрытых способов закупок, следует указать на неудачность формулировки, с которой начинается норма п. 2 ст. 84 Закона № 44-ФЗ: «Закрытые способы определения исполнителей применяются только в случаях...» Возникает вопрос о правильном понимании данной нормы. Обязан ли заказчик применять закрытые способы закупок в указанных в п. 2 ст. 84 Закона № 44-ФЗ случаях? Или ему предоставлено право выбора применяемого способа? Очевидно, что государственный заказчик обязан применять закрытые способы определения исполнителей в случаях, связанных с необходимостью соблюдения режима 188 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 г. № 09АП-2341/2012 по делу № А40-121791/11-92-1063 // СПС «Консультант плюс»; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2012 г. № 09АП-12323/2012 по делу № А40-104007/11-119-894 // СПС «Консультант плюс»; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2012 г. № 09АП-4689/2012-АК по делу № А40-10401/11-154-880 // СПС «Консультант плюс»; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2012 г. № 09АП-2413/2012 по делу № А40-121808/11-92-1065 // СПС «Консультант плюс»; Постановление ФАС Московского округа от 15 мая 2012 г. по делу № А40-103994/11-72-676 // СПС «Консультант плюс». 133 государственной тайны. Иной вывод не допустим, так как применение в таких случаях открытых способов закупок приведет к разглашению сведений, составляющих государственную тайну. В иных случаях, предусмотренных в п. 2 ст. 84 Закона № 44ФЗ, заказчику предоставлено право выбора применяемого способа закупок. Учитывая, что Закон № 44-ФЗ в части, касающейся рассмотренного нами основания применения закрытых способов закупок, не изменился, можно с уверенностью утверждать, что вышеописанная практика будет продолжена. В этой связи считаем необходимым исключить возможность искусственного создания государственными заказчиками предпосылок для применения закрытых способов закупок. Это позволит не допустить злоупотребление заказчиком, предоставленным ему правом самостоятельного определения круга лиц для участия в закрытых торгах, необоснованно ограничивая тем самым число участников закупок. Практика показывает, что при проведении закрытых торгов, в число приглашенных могут не попасть даже организации, с которыми заказчика в течение длительного периода связывали партнерские отношения. Помимо вышеуказанных способов закупок, Закон № 44-ФЗ устанавливает также, такие как конкурентные способы определения исполнителя НИОКР и ТР, как Запрос котировок и Запрос предложений. Запрос котировок представляет собой конкурентный способ определения исполнителя НИОКР и ТР, при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных нужд работах оглашается неопределенному кругу лиц с помощью ее размещения в системе извещения о проведении запроса котировок. Условия государственного контракта определяются в соответствии с объявленными условиями запроса котировок цен на работы и предложением исполнителя, признанного победителем в проведении котировок цен на работы (п. 2 ст. 766 ГК РФ). Победителем признается участник, предложивший наиболее низкую цену контракта (п. 1 ст. 72 Закона № 44-ФЗ). Анализ распределения закупок по способам размещения заказов показывает, что доля запросов котировок для большинства заказчиков в общем количестве проводимых ими закупочных процедур существенно превышает доли конкурсов и аукционов. Почему же так любили заказчики эту процедуру? Ответ прост - это самый легкий и быстрый способ закупки продукции. Извещение о проведении запроса котировок 134 размещается заказчиком, если сумма закупки не превышает пятисот тысяч рублей не менее чем за семь рабочих дней до даты истечения срока подачи заявок на участие в запросе котировок. А в случае осуществления закупки продукции на сумму, не превышающую двухсот пятидесяти тысяч рублей, заказчик размещает извещение о закупке не менее чем за четыре рабочих дня до даты истечения указанного срока. Победителем признается участник, предложивший самую низкую цену контракта. Для проведения запроса котировок не нужно разрабатывать конкурсную документацию и критерии оценки заявок. Почему не любили запрос котировок многие участники закупок? Прежде всего, это коррупциогенный способ определения исполнителя НИОКР и ТР, который позволял заинтересованным лицам влиять на исход закупки, поскольку все предложенные участниками цены были известны заказчику до окончания срока приема заявок, что позволяло заказчику сообщить «своему» исполнителю о ценовых предложениях конкурентов. Несмотря на то, что цивилисты отмечают, что проблемы коррупции связаны не столько с законодательством, его несовершенством или отсутствием правового регулирования, сколько с повсеместным нарушением правовых норм, общим состоянием законности и правопорядка189, законодатель решил бороться с коррупцией именно путем изменения процедуры проведения запроса котировок190. Закон № 44-ФЗ устанавливает новый способ определения исполнителя НИОКР и ТР, ранее не известный отечественному законодательству о закупках, - запрос предложений. По идее законодателя он применяется в случаях, установленных Законом, и заключается в том, что поданные участниками закупки предложения заявки оцениваются заказчиками на основе заранее объявленных критериев, выбирается лучшее из них, публикуется и при этом участникам закупки предоставляется возможность в течение одного дня подать окончательные предложения с более выгодными условиями. Победителем запроса предложений признается участник закупки, сделавший наиболее выгодное окончательное предложение. Изначально Закон № 44-ФЗ предусматривал девять случаев проведения запроса предложений. В связи с принятием Закона № 396-ФЗ это количество сокращено до 189 Примак Т.К. Проблемы правового регулирования отношений по обеспечению государственных нужд в свете принятия нового законодательства // Вестник БФУ им. И. Канта. 2013. № 9. С. 37 - 42. 190 Архалович О.В. Запрос котировок по измененным правилам - новые возможности или новые проблемы // Юрист. 2014. № 12. С. 11 - 15. 135 восьми путем исключения двух предусмотренных ранее случаев и добавления одного нового. В целом, положительно оценивая состоявшиеся изменения, следует подчеркнуть, что законодатель все же не решил окончательно проблемы определения перечня оснований для проведения запроса предложений. Так, одним из случаев проведения этого способа определения исполнителя осталось признание повторного конкурса, электронного аукциона не состоявшимися в связи с тем, что ни один участник не подал заявку, либо в связи с тем, что все поданные заявки были отклонены. В ранее действовавшем Законе № 94-ФЗ подобные нормы предусматривали более простой механизм. В случае признания торгов несостоявшимися заказчик вправе был обратиться в уполномоченные на осуществление контроля органы для согласования размещения заказа у единственного исполнителя. Закон № 44-ФЗ создал парадоксальную ситуацию: в случае признания закупки несостоявшейся необходимо ее повторное проведение, а затем проведение запроса предложений, новой закупки и так далее по циклу без возможности его завершения. Но если ни один участник не подал заявку на первоначальную закупку, то высока вероятность того, что ситуация не изменится и при повторных закупках. Логика законодателя в этом случае понятна: если ни один участник не откликается на предложение заказчика, значит, само предложение по объекту закупки содержит завышенные требования. В связи с этим от заказчика требуется пересмотреть условия закупки, сделать их более привлекательными. Но следует обратить внимание и на обратную сторону образовавшейся для заказчиков проблемы. Нередко основанием для отсутствия желания предпринимателей работать с заказчиками являются не столько высокие требования к объекту закупки, сколько сложный механизм участия в закупке. Понятно, что, для того чтобы стать победителем закупки, предпринимателю нужно отслеживать объявления о закупках, подготавливать заявку с приложением необходимых документов, следить за осуществлением процедуры закупки, участвовать в непростых процедурах заключения контракта и т.п. Все эти обременения вкупе с невысокой ценой, которую предлагают заказчики, отпугивают предпринимателей от закупок. Им становится выгоднее продать свой товар, выполнить работу или оказать услугу в иных сферах, не связанных с закупками. Поэтому представляется, что усложнение процедуры закупки в связи с признанием конкурса или аукциона несостоявшимися приведет не к обеспечению 136 конкуренции, а исключительно к дополнительному документообороту, что в конечном итоге скажется лишь на том, что заказчик вовремя не удовлетворит свою нужду в товаре, работе или услуге191. И наконец рассмотрим последний из возможных способов закупки – осуществление закупки у единственного поставщика. Согласно данным Счетной палаты Российской Федерации ежегодно в сфере государственных и муниципальных заказов заключается контрактов почти на 5 трлн. руб., при этом в 70% случаев контракты заключаются с единственным исполнителем НИОКР и ТР192. Прежде отечественному законодательству была свойственна несколько иная терминология. Так, в соответствии с пунктом 30 Положения об организации закупки193, заказчик был наделен правом размещения заказов на закупки для удовлетворения нужд государства у единственного источника по согласованию с Министерством экономики РФ или с уполномоченным им территориальным органом194. Закон № 44-ФЗ относит закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) к неконкурентному способу определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Перечень случаев закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) является исчерпывающим и закреплен в ст. 93 данного Закона. Указанная норма в отличие от положений ст. 55 Закона № 94-ФЗ о случаях размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) изложена диспозитивно, что означает право заказчика выбрать конкурентный способ определения исполнителей НИОКР и ТР в случаях, перечисленных в п. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Исключение (то есть когда заказчик не вправе, а обязан заключить контракт с единственным исполнителем) составляют случаи, когда закупка путем конкурентного 191 Чуряев А. Правила закупок снова меняются // ЭЖ-Юрист. 2014. № 4. С. 10. Наумов И. К процедуре госзакупок подключили нового регулятора // Новая газета. 2013. 22 авг. 193 Указ Президента РФ от 08.04.1997 № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» (вместе с «Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд») // Собрание законодательства РФ. 14.04.1997. № 15, ст. 1756. Документ фактически утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». 194 Кстати, именно такое понятие, как «закупка из единственного источника» (single-sourceprocurement), характерно для Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках (принят в г. Вене 1 июля 2011 г. на 44-ой сессии ЮНСИТРАЛ) // СПС «Консультант плюс. 192 137 способа определения исполнителя признана несостоявшейся (п.п. 24-25 п. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Причем для применения «закупки у единственного источника» были определены всего лишь четыре случая: - срочная потребность в продукции, в соответствии с чем проведение торгов, а также другого способа размещения заказов нецелесообразно. Однако лишь в том случае, если обстоятельства, которыми вызвана срочная потребность в продукции, нельзя было предусмотреть заранее и они не были результатов медлительности заказчика; срочная - потребность в конкретной продукции, возникшая вследствие непредвидимых обстоятельств, в связи с чем нецелесообразно учитывая затраты времени применение других способов замещения заказов на закупку продукции; - продукция может быть приобретена лишь от определенного единственного поставщика или же в том случае, если поставщик обладает исключительными правами на такую продукцию и отсутствует ее равноценная замена; - в том случае если заказчиком установлено, что проведение закупок у единственного источника можно считать лучшим способом закупки и при наличии обстоятельств, дающих право заказчику провести специализированные закрытые торги (закрытый конкурс)195. В нашем отграничивался законодательстве от конкурентных данный способ способов, размещения которые были заказа и всегда остаются предпочтительными способами заключения публичных контрактов. Весьма удачной в этой связи видится классификация способов размещения заказа, предложенная Л.В. Андреевой, на основные (торги) и дополнительные (запрос котировок, «единственный поставщик»)196. Основные способы могут применяться заказчиками и без специального указания на это в Законе, в то время как использование дополнительных способов возможно лишь в строго определенных законом случаях. В современной судебной и арбитражной практике размещение заказа у единственного исполнителя характеризуется как исключение из общих правил размещения публичных заказов, направленное на установление разумного соотношения 195 Беляева О.А. Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в рамках контрактной системы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 11. С. 31 - 38. 196 Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2009. С. 129. 138 суммы сделки и затрат на ее заключение; установление данного исключения имеет целью оптимизировать соотношение прав хозяйствующих субъектов и экономической целесообразности расходов, связанных с проведением торгов197. Законодательное определение понятия «единственный поставщик» было дано лишь однажды в п. 1 ст. 55 Закона о размещении заказов, где сказано, что под размещением заказа у единственного исполнителя, следует понимать такой способ размещений заказов в соответствии с которым заказчиком предлагается заключить контракт только одному исполнителю. Как отмечает Л.В. Андреева, контракт в этом случае заключается обычным способом: путем направления проекта контракта одной стороной (заказчиком) и подписания его другой стороной (исполнителем) 198. Сейчас в ст. 24 Закона о контрактной системе наблюдается противопоставление так называемых конкурентных способов определения исполнителей НИОКР и ТР закупке у единственного исполнителя. С одной стороны, такое противопоставление можно считать уместным, поскольку в число конкурентных способов входят не только торги, но также запрос котировок и запрос предложений, торгами, строго говоря, не являющиеся. С другой стороны, разделив способы определения исполнителей на конкурентные и неконкурентные, Закон о контрактной системе упустил из виду описание самой процедуры закупки у единственного исполнителя. С учетом сложившегося в отечественном законодательстве подхода к отграничению «единственного поставщика» от конкурентных способов определения исполнителей представляется необходимым в рамках применения и толкования норм Закона о контрактной системе придерживаться того понимания этой процедуры, которое заложено в п. 1 ст. 55 Закона о размещении заказов, в соответствии с которой под размещением заказа у единственного исполнителя понимается такой способ по которому заказчик предлагает заключить госконтракт, а в случае, предусмотренном законом, контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному исполнителю. 197 См., например: Постановление Верховного Суда РФ от 12 апреля 2012 г. № 49-АД12-3; Постановление Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. № 2518/11 по делу № А01-1223/2010; Постановление ФАС Западносибирского округа от 14 апреля 2011 г. по делу № А67-4499/2010 и др. // СПС «Консультант плюс». 198 См.: Андреева Л.В. Указ.соч. С. 138. 139 Для заключения контракта с «единственным исполнителем НИОКР заказчиком в документально оформленном отчете 199 и ТР» должна быть обоснована нецелесообразность или невозможность использовать другие способы определения исполнителей, цена и другие обязательные условия государственного контракта (п. 3 ст. 93 Закона о контрактной системе). Обязанность заказчика обосновать «невозможность или нецелесообразность» выглядит, мягко говоря, спорной. Если есть установленный Законом перечень конкретных случаев, когда возможна закупка у единственного поставщика, то зачем, а главное - каким образом заказчик должен делать обоснование своего выбора? Обоснование - это следование нормам закона, только и всего. Тем более что в п. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе прямо указано: «Заказчик выбирает способ определения исполнителя в соответствии с положениями настоящей главы» (имеется в виду гл. 3 Закона о контрактной системе). Можно предположить, что сумятицу вносит формулировка, с которой, собственно, и начинается норма п. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе: «Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться в следующих случаях...» Может осуществляться, а может и не осуществляться? Тогда возникает вопрос: каковы критерии выбора способа определения поставщика, при наличии каких обстоятельств заказчик может прийти к выводу о целесообразности использования того или иного способа определения поставщика? Более того, если каждый раз заказчику следует составлять отчет с обоснованием невозможности или нецелесообразности применения конкурентных способов определения исполнителей, в чем тогда состоит смысл включения в Закон о контрактной системе ст. 93 с перечислением конкретных случаев закупки у единственного поставщика? Закон в этой части должен содержать предписания, конкретные правила поведения, которым должны следовать заказчики, существующая же редакция п. 1 ст. 93 не вносит никакой определенности, она скрывает в себе возможности для бесконечных обвинений заказчиков в недостаточном или неправильном обосновании необходимости и целесообразности выбора закупки у единственного поставщика. 199 Закон о контрактной системе изобилует непривычными для законодательной техники словами и выражениями; не обошли стороной они и нормы о закупке у единственного поставщика, поэтому затруднительно объяснить, что значит «документально оформленный отчет», на наш взгляд, это просторечие. 140 Такое положение дел можно соотнести с п. 2 ст. 3 закона от 17.07.2009 № 172200. В этой норме описаны коррупциогенные факторы - положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции. В ст. 93 Закона о контрактной системе коррупциогенные факторы налицо, реализация этой нормы в будущем может создать все условия для проявления коррупции, только отнюдь не со стороны заказчиков, а со стороны органов, их контролирующих. В свете изложенного представляется необходимым внести изменения в ст. 93 Закона о контрактной системе, приблизив содержание ее текста к п. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов («размещение заказа у единственного поставщика... осуществляется заказчиком в случае, если...»). Нужно избавить заказчиков от обязанности отчитываться или, скажем прямо, оправдываться в выборе закупки у единственного поставщика. Не меньшие сомнения связаны с возлагаемой на заказчика обязанностью обосновать существенные условия контракта с учетом того, что данное понятие в нормах Закона о контрактной системе не раскрыто, перечня контрактных условий, которые следует считать существенными, в Законе равным образом нет. Использование для восполнения данного пробела ст. 432 ГК РФ видится бесполезным, поскольку существенными являются любые условия, на достижении соглашения по которым настаивает хотя бы одна из сторон. Что касается обоснования цены контракта, данное предписание возражений не вызывает, такое обоснование видится необходимым безотносительно к способу определения исполнителя, которым пользуется заказчик. Таким определенных 200 образом, правил, выполнение госконтракта выполняемых после содержит заключения в себе комплекс госконтракта и Федеральный закон от 17.07.2009 № 172-ФЗ (ред. от 21.10.2013) «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // Собрание законодательства РФ. 20.07.2009. № 29. Ст. 3609. 141 ориентированных на достижение целей проведения закупки. Среди этих мер особое место занимает экспертиза результатов выполненной работы. Согласно п. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе заказчик должен провести экспертизу для того, чтобы проверить предоставленные исполнителем результаты, которые предусмотрены контрактом, для установления их соответствия контракту. Такая экспертиза может быть проведена заказчиком, как своими силами, так и экспертами или экспертными организациями на основании заключенных контрактов. Еще до принятия Закона о контрактной системе К.В. Кичик, отмечая неэффективность размещения заказов в нашей стране, высказывался о необходимости сделать обязательным внутренний контроль за закупочным процессом в организациях, выступающих заказчиками. Правда, речь не шла именно об экспертизе, по мнению К.В. Кичика, весьма эффективным может быть контроль, осуществляемый при проведении аудита201. В п. 4 ст. 93 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы выполненной работы в ряде случаев, когда закупка осуществляется у единственного исполнителя. Каким образом заказчику следует определиться с кандидатурой эксперта, который мог бы осуществить проверку результатов исполнения контракта, заключенного с «единственным поставщиком»? В самом общем виде эксперт (от лат. expertus - опытный) - квалифицированный специалист в определенной области, привлекаемый для исследования, консультирования, выработки суждений, заключений, предложений, проведения экспертизы. Согласно п. 15 ст. 3 Закона о контрактной системе эксперт, экспертная организация - это обладающее специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, либо юридическое лицо (работники юридического лица должны обладать специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла), которые осуществляют на основе договора 201 Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. М., 2012. С. 216. 142 деятельность по изучению и оценке предмета экспертизы, а также по подготовке экспертных заключений по поставленным заказчиком, участником закупки вопросам. Привлекаемый эксперт (экспертная организация) также должен соответствовать требованиям, предусмотренным в ст. 41 Закона о контрактной системе (эта норма нацелена на обеспечение объективности эксперта при проведении экспертизы). Нормативного документа, который устанавливал бы единые требования к экспертам, в нашей стране не существует. Поэтому можно рекомендовать выбирать экспертов, например, в зависимости от предмета самого контракта. В любом случае выбор лица, которое может считаться экспертом в определенной сфере деятельности, обусловлен субъективной оценкой, субъективным решением заказчика. Но главный вопрос состоит в другом. Обратимся к тем случаям, когда заказчик лишен возможности провести экспертизу результатов исполнения контракта самостоятельно, а обязан привлечь стороннего эксперта. Например, при закупке у единственного поставщика, определенного указом или распоряжением Президента РФ, при заключении контракта на разработку российских вооружения и военной техники и т.д. Если закон не доверяет познаниям самого заказчика, обязывая для проверки результатов исполнения контракта привлечь стороннего эксперта, возникает вопрос: кто проверит результаты исполнения контракта по проведению экспертизы? Очевидна ситуация, при которой результаты работы эксперта будет проверять сам заказчик. Но в чем же ценность такой проверки, «экспертизы результатов другой экспертизы»? В одном случае заказчик экспертом быть не может, зато в другом - сам выступит экспертом в отношении стороннего эксперта202. Экспертиза результатов исполнения контракта, конечно, нужна, однако она должна носить не всеобщий, но строго выборочный характер, кроме того, неразумно предоставлять возможность проведения экспертизы самому заказчику. В противном случае проверяющие друг друга оказываются в замкнутом круге, а эффективность закупок оценивается только лишь бесконечными проверками. 202 Анализируемая ситуация весьма напоминает крылатую фразу древнеримского поэта Ювенала «Quiscustodietipsoscustodes?». В зависимости от контекста она переводится по-разному, к примеру «Кто следит за следящими?» или «Кто охраняет охрану?». В сатирических произведениях Ювенала речь шла о блудливой жене, изменяющей мужу с кем попало, включая приставленных мужем охранников, чтобы таким образом купить их благосклонность и молчание. 143 Рассмотрев исчерпывающий перечень способов определения исполнителей контрактам на выполнение НИОКР и ТР отметим ряд особенностей, связанных с процедурой организации вышеуказанных способов. 1. Государственный заказчик не имеет права определять разного рода преимущества в отношении лиц, которые подали предложения о технических, технологических и иных характеристиках работ на выполнение НИОКР и ТР, ставших предметом конкурса; 2. При проведении открытого конкурса в конкретизироваться объемы выполняемых НИОКР форме извещения может не и ТР, в тех случаях, когда определение такого объема не представляется возможным; 3. В конкурсной документации государственный заказчик обязан определить требования к качеству и результатам выполняемых НИОКР и ТР, а также иные необходимые для выполнения работ показатели. Немаловажным представляется детальное описание характеристики соответствующего результата (при наличии знания о них); 4. В настоящее время, в целях совершенствования практики заключения госконтрактов, стороны контракта на проведение НИОКР и ТР имеют право воспользоваться уже готовыми типовыми формами контрактов. Закон № 44-ФЗ, вступивший в силу 1 января 2014 г. (за исключением отдельных положений), создает практически исчерпывающую правовую регламентацию регулируемых отношений с помощью использования типовых контрактов. Так, в соответствии с п. 11 ст. 34 федеральными органами исполнительной власти, Государственной определенной корпорацией сфере «Росатом», деятельности, осуществляющими разрабатываются и регулирование утверждаются в типовые контракты, а также их типовые условия. Соответствующие типовые контракты составляют библиотеку типовых контрактов и размещаются в специальной единой информационной системе. Порядок разработки типовых контрактов устанавливаются Правительством РФ203. Например, Приказом Ростехнадзора от 30.11.2007г. № 821 утверждена «Типовая форма государственного контракта на выполнение научно-исследовательских и опытно- 203 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.04.2015) // Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. № 14. Ст. 1652. 144 конструкторских работ в Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору»204. Также, Роспатентом неоднократно принимались рекомендательные документы по вопросам закрепления в государственных контрактах на выполнение НИОКР и ТР вопросов интеллектуальной собственности. Например, «Методические рекомендации по отражению в государственных контрактах вопросов правовой охраны и использования результатов научно-технической деятельности», которые были утверждены 02.03.2006г. Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам, товарным знакам205. Как следует из вышеизложенного, появляется новая категория «типовой контракт», которая, собственно, использовалась и раньше, но сегодня расширяется сфера ее применения. Представляется, что по своей гражданско-правовой характеристике типовой контракт является договором присоединения. Договор присоединения согласно ст. 428 ГК РФ – это такой договор по которому условия формулируются одной из сторон в специальных бланках (формулярах) и могут быть приняты другой стороной только при присоединении к такому контракту в целом. То есть законодатель дает определение договора присоединения через указание его обязательных признаков: во-первых, условия контракта определяются только одной стороной в специальной форме; во-вторых, такие условия принимаются другой стороной путем присоединения к контракту в целом. Только при сочетании указанных признаков конкретный договор можно считать договором присоединения. Представляется, что при такой формулировке рассматривать договор присоединения как соглашение можно с определенной долей условности, так как соглашение предполагает совпадение нескольких воль. На это обстоятельство обращали внимание такие ученые, как Р. Салейлю, Л. Дюги, Е. Годэмэ и др. Как писал по этому поводу М.И. Кулагин: «Большинство современных западных юристов вынуждено признать, что в договорах присоединения отсутствует даже малейшая возможность согласования воль, обсуждения содержания договора, то есть исчез важнейший элемент 204 Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 30 ноября 2007 г. № 821 «Об утверждении и введение в действие положения об организации в Федеральнойслужбепоэкологическому, технологическому и атомному надзору работ по созданию научно-технической продукции» // СПС «Консультант плюс». 205 «Методические рекомендации по отражению в государственных контрактах вопросов правовой охраны и использования результатов научно-технической деятельности», (утв. Роспатентом 02.03.2006) // «Патенты и лицензии». № 5. 2006. 145 самого понятия договора. Свобода договора и автономия воли превращается здесь в полный фетиш... Крупные компании при составлении формуляров сплошь и рядом включают в них условия, ущемляющие интересы рядового контрагента... Несправедливость такого положения проявлялась столь отчетливо и резко, что государство должно было внести срочные коррективы в действующее договорное право...»206. Широко обсуждаемым и спорным в юридической литературе является вопрос: может ли присоединившаяся сторона требовать изменения условий договора присоединения на основании п. 1 ст. 428? Ряд авторов полагают, что нет, указывая на невозможность в данном случае преддоговорных споров именно по этому основанию (Б.М. Сейнароев). Другие предлагают различать две ситуации: в одной условия формулируются в определенной стандартной форме и не согласовываются, в другой предложение одной из сторон использовать заранее растиражированный образец текста договора не исключает согласование изложенных в нем условий (Е.А. Суханов). Третьи полагают, что смысл ст. 428 ГК РФ заключается в том, что она содержит материальноправовые признаки, при наличии которых соответствующий договор должен квалифицироваться в качестве договора присоединения, чтобы было возможно его изменить или расторгнуть в одностороннем порядке. Если же, пусть и при наличии стандартной формы, сторона, ее разработавшая, внесла коррективы в такой договор, то он просто не должен быть квалифицирован в качестве договора присоединения (Ю.Л. Ершов)207. Пристального внимания заслуживает то обстоятельство, что наличие не только экономически, но и юридически неравного фактически подчиненного положения сторон, применимости стандартных, односторонне сформулированных условий приводит к различного рода злоупотреблениям, присоединяющаяся сторона оказывается без надлежащей правовой защиты, поэтому предлагаются различные варианты решения этой проблемы208. В частности, предлагается лицо, присоединяющееся к договору, по правилам ст. 428 ГК РФ считать слабой стороной договора, так как оно не имеет возможности согласовать условия договора с участниками сделки. Отмечается, что наделение присоединившегося к договору контрагента статусом слабой стороны 206 Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М.: Дело. 1992. С. 80 - 81. Дадаев Р.В. Типовые государственные контракты // Юрист. 2014. № 12. С. 21 - 23. 208 Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статус, 2005. С. 314. 207 146 позволит более гибко использовать имеющийся гражданско-правовой инструментарий регулирования рассматриваемых отношений и обеспечит комплексный правовой подход к защите прав присоединяющейся стороны209. Анализ нормативных актов и правоприменительной практики приводит к выводу о том, что условия государственных контрактов разрабатываются государственным заказчиком, что находит свое закрепление в типовых образцах, формулярах, утвержденных либо непосредственно заказчиком (например, в конкурсной или аукционной документации), либо органом государственной власти. Приводятся многочисленные примеры судебной практики, которые явно демонстрируют, что суды не признают возможности согласования условий государственных контрактов, например, по мнению арбитражных судов, заключение контракта на иных условиях, чем предусмотрено в конкурсной документации, противоречит положениям Закона о контрактной системе, факт подачи заявки расценивается как согласие на участие в размещении заказа на названных условиях, в связи с чем последующее изменение проекта государственного контракта произведено быть не может, подписание государственного (муниципального) контракта с протоколом разногласий тождественно уклонению от заключения контракта210. Особенность заключения типовых государственных контрактов состоит в том, что условия определяются нормативными и административными актами, такие условия могут быть приняты другой стороной только при присоединении к предложенному варианту контракта в целом. Подача заявки - это формально безоговорочное согласие с предложенными условиями, которые определяет заказчик в соответствующей документации. Вместе с тем наличие не только экономически, но и юридически неравного подчиненного положения сторон, применимости стандартных, односторонне сформулированных условий приводит к выводу о том, что в их содержание могут включаться условия, создающие дисбаланс в правах и обязанностях сторон, условия, направленные на одностороннюю выгоду контрагента, и т.д. Поэтому целесообразно проводить правовую экспертизу типовых контрактов, с широким привлечением 209 Мечетин Д.В. Договоры присоединения в гражданском праве: автореферат диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва, 2010. С.27. 210 См., например: Определения ВАС РФ от 20 августа 2008 г. № 10541/08; от 20 августа 2008 г. № 10552/08; от 20 августа 2008 г. № 10554/08 // СПС «Консультант плюс». 147 предпринимательских структур, проведение которой должно основываться не только на административных актах, но и учитывать гражданско-правовые начала, в том числе принципы разумности, добросовестности, справедливости, основные положения государственно-частного партнерства. Дополнительную защиту участники этих правоотношений могут получить в рамках законодательства о защите конкуренции, которое, в частности, запрещает навязывать другой стороне невыгодные для нее условия или условия, которые не относятся к предмету контракта211. Таким образом, в целом появление категории «типового контракта» можно считать положительным шагом, так как они в значительной степени упрощают процесс заключения государственных контрактов, снимают многие проблемные вопросы, например по согласованию существенных условий государственного контракта, и будут способствовать развитию экономических отношений. Неотъемлемым элементом процедуры заключения госконтрактов на НИОКР и ТР является ведение специальных реестров, например таких как: - Реестр госконтрактов, которые заключаются от имени Российской Федерации, которое осуществляет Федеральное казначейство212; - Реестр результатов научно-технической деятельности. Ведение данного реестра в настоящее время осуществляется в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 12.04.2013 № 327 (ред. от 14.11.2014)213; - Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Ведение данного реестра осуществляется в соответствии с Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)»214; 211 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 04.06.2014) «О защите конкуренции» // Российская газета. № 162. 27.07.2006. 212 Постановление Правительства РФ от 03.03.2006 № 117 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на ведение реестра государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации по итогам размещения заказов» // Собрание законодательства РФ. 06.03.2006. № 10. Ст. 1110. 213 Постановление Правительства РФ от 12.04.2013 № 327 (ред. от 14.11.2014) «О единой государственной информационной системе учета научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения» (вместе с «Положением о единой государственной информационной системе учета научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения») // Собрание законодательства РФ. 22.04.2013. № 16. Ст. 1956. 214 Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 (ред. от 25.12.2014) «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (вместе с «Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» // Российская газета. № 273. 04.12.2013. 148 - ведение иных реестров, предусмотренных Законом № 44-ФЗ и иными нормативно-правовыми актами в сфере регулирования выполнения НИОКР и ТР для государственных нужд. В заключении настоящего параграфа необходимо отметить следующие основные выводы. Процедура заключения контрактов на проведение НИОКР и ТР характеризуется рядом особенностей. Госконтракт на НИОКР и ТР оформляется на основе государственного заказа. Определение исполнителя начинается с размещения извещения об осуществлении закупки либо в установленных случаях с направления приглашения принять участие в определении исполнителя и заканчивается заключением контракта. Определяющим принципом порядка определения исполнителя по госконтракту на проведение НИОКР и ТР, считается принцип распределения заказов путем применения способов закупок, установленных Законом № 44-ФЗ, как правило это конкурс и аукцион. Данные способы имеют свои особенности, как положительные, так и отрицательные, вызывающие споры между специалистами в данной отрасли права. Также, представляется необходимым на законодательном уровне обозначить перечень требований, уполномоченной предъявляемых осуществлять функции к специализированной по определению организации, исполнителя по государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР, разработке конкурсной документации, размещению извещения о проведении открытого конкурса, а также выполнения иных функций. 149 § 2. Изменение и прекращение государственного контракта на выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд. Ответственность сторон Специфика госконтрактов на выполнение НИОКР и ТР выражается в особенностях их изменения и расторжения. По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта не допускается. Этой же нормой определены исключения из правила. Так, изменение условий контракта допустимо по соглашению сторон, если: 1) возможность изменения была предусмотрена контрактом в случаях: - снижения цены без изменения объема работы или качества работы и иных условий контракта (пп. «а» ч. 1 п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ); - увеличения или уменьшения по предложению заказчика объема работы, но не более чем на 10% с пропорциональным изменением цены контракта (пп. «б» ч. 1 п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ); 2) цена контракта, заключенного на срок не менее трех лет для обеспечения федеральных нужд или нужд субъекта РФ, равна или превышает размер цены, установленный Правительством РФ, и его исполнение без изменения условий невозможно. Условия контракта при этом изменяются на основании решения Правительства РФ или соответственно высшего органа власти субъекта РФ соответственно (ч. 2, 3 п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Цена контракта для обеспечения федеральных нужд предусмотрена в размере 10 млрд. руб.215; 3) цена контракта, заключенного на срок не менее года для обеспечения муниципальных нужд, равна или превышает размер цены, установленный Правительством РФ, и его исполнение без изменения условий невозможно. Условия контракта в этом случае изменяются на основании решения местной администрации (п. 215 Постановление Правительства РФ от 19.12.2013 № 1186 «Об установлении размера цены контракта, при которой или при превышении которой существенные условия контракта могут быть изменены по соглашению сторон на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации и местной администрации, в случае если выполнение контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно» // Собрание законодательства РФ. 23.12.2013. № 51. Ст. 6887. 150 4 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Цена контракта для обеспечения муниципальных нужд предусмотрена в размере 500 млн. руб.216; 4) изменяются регулируемые цены (тарифы) на работы (ч. 5 п. 1 ст. 95 Закона № 44ФЗ); 5) лимиты бюджетных обязательств заказчика уменьшаются в соответствии с положениями Бюджетного кодекса РФ. Заказчиком должно быть обеспечено согласование новых условий контракта, включая согласование цены и срока его исполнения, а также количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом (ч. 6 п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Сокращение объема работы осуществляется в соответствии с Методикой сокращения количества товаров, объемов работ или услуги при уменьшении цены контракта, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1090217. В соответствии со статьей 767 ГК РФ в случае уменьшения бюджетных средств, выделенных на оплату работ по контракту, сторонами должны быть согласованы новые сроки выполнения работ, а также в случае необходимости и новые условия контракта. В соответствии с этим, исполнитель может потребовать от заказчика возмещение убытков, которые явились следствием изменения сроков выполнения работ. Кроме того в данной статье указывается на возможность изменения условий государственного контракта, но только по соглашению сторон, и соответственно не распространяются на одностороннее волеизъявление одной из сторон. Среди специалистов в данной области комментарии к данной статье неоднозначны, так например, Е.А.Суханов приводит следующую совокупность условий, при наступлении которых возможно внесение изменений в условия государственного контракта в связи с уменьшением бюджетного финансирования218: 216 Постановление Правительства РФ от 19.12.2013 № 1186 «Об установлении размера цены контракта, при которой или при превышении которой существенные условия контракта могут быть изменены по соглашению сторон на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации и местной администрации, в случае если выполнение контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно» // Собрание законодательства РФ. 23.12.2013. № 51. Ст. 6887. 217 Постановление Правительства РФ от 28.11.2013 № 1090 «Об утверждении методики сокращения количества товаров, объемов работ или услуг при уменьшении цены контракта» // Собрание законодательства РФ. 09.12.2013. № 49 (часть VII). Ст. 6433. 218 Российское гражданское право: учебник: в 2 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, Н.В. Козлова и др.; отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 2: Обязательственное право. С.1208. 151 Во-первых, основанием для обязательного внесения изменений в государственный контракт может служить лишь правомерное уменьшение бюджетного финансирования для государственных нужд. Если такое изменение бюджетного финансирования произведено без предусмотренных законодательством оснований и с нарушением установленного порядка, государственный контракт не подлежит изменению, а государственный заказчик должен нести ответственность перед исполнителем за нарушение своих обязательств по финансированию и оплате работ. Во-вторых, правомерное уменьшение бюджетного финансирования является обязательным основанием изменения государственного контракта в части сроков проведения работ, а при необходимости и иных условий. Следовательно, если исполнитель или государственный заказчик не пожелают вносить такие изменения, их контрагент вправе предъявить требование об изменении контракта в судебном порядке (п. 2 ст. 450 ГК РФ). Заинтересованной стороной на рассмотрение арбитражного суда могут быть переданы и разногласия, касающиеся отдельных условий соглашения об изменении государственного контракта. В-третьих, приведенное правило включает в себя и определенное средство защиты законных интересов исполнителя в виде возможности возмещения за счет государственного заказчика убытков, причиненных изменением сроков производства работ. Так, например, судебная практика показывает, что ссылки на отсутствие финансирования на выплату аванса по госконтракту, а также на то обстоятельство, что бюджетное обязательство по госконтракту прекратило свое действие, были обоснованно отклонены, поскольку сложившиеся правоотношения носят гражданско-правовой характер и отсутствие в ведомости исполнения работ расходов установленного лимита на финансирование названных работ не является основанием для изменения условий договора в одностороннем порядке219. Если изменение сроков выполнения работ привело к возникновению у исполнителя убытков, исполнитель вправе требовать их возмещения. 219 Постановление ФАС Уральского округа от 30.07.2007 № Ф09-6039/07-С4 по делу № А76-29590/2006. Удовлетворяя исковые требования о взыскании невыплаченного аванса по государственному контракту, суды пришли к правильному выводу о том, что, поскольку условиями государственного контракта предусмотрена обязанность выплаты аванса в размере 30 процентов годового объема финансирования, указанная обязанность ответчиком надлежащим образом не исполнена, исковые требования являются обоснованными // СПС «Консультант плюс». 152 Как показывает судебная практика, не принимается довод заявителя кассационной жалобы о неправомерном взыскании с него на основе ст. 395 ГК РФ процентов ввиду несвоевременного финансирования их муниципальным образованием. При отсутствии в материалах дела надлежащих доказательств принятия ответчиком мер для своевременного исполнения обязательств по оплате работ суды обоснованно указали на то, что в данном случае факт недофинансирования не освобождает ответчика от ответственности за просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ220. Внесение изменений в государственный контракт, не связанных с уменьшением бюджетного финансирования работ НИОКР и ТР, производятся в случаях и порядке, предусмотренных законодательством (п. 2 ст. 767, ст. 450 ГК РФ). Изменение условий контракта должно оформляться дополнительным соглашением. Для его подготовки исполнитель направляет в адрес государственного заказчика письменное обращение. При этом он должен обосновать невозможность исполнить контракт без изменения его условий в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ), т.е. представить доказательства того, что, если бы стороны могли разумно предвидеть такие изменения, то госконтракт был бы заключен на других условиях или вообще не был бы заключен. Новые условия контракта государственный заказчик должен согласовать с исполнителем при подготовке дополнительного соглашения. К дополнительному соглашению в качестве его неотъемлемой части прилагаются расчет и обоснование изменений условий контракта. Помимо изменения условий государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР стороны вправе расторгнуть государственный контракт. Главой 29 ГК РФ и ст. 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность прекращения контракта, т.е. досрочного прекращения его действия до выполнения всех обязательств, без перехода прав и обязанностей к третьим лицам. Госконтракт по 220 Постановление ФАС Уральского округа от 06.04.2009 № Ф09-1750/09-С4 по делу № А71-7328/08-Г16. Требования о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы по муниципальному контракту и процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворены правомерно, поскольку факт выполнения указанных работ подтвержден материалами дела, ответчиком долг не погашен // СПС «Консультант плюс». 153 соглашению сторон может быть прекращен, в связи с отказом стороны от его исполнения, а также расторгнут в судебном порядке. По ранее действующему Закону № 94-ФЗ, до 7 июня 2013г. расторжение контракта допускалось в соответствии с п. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ по соглашению сторон и по решению суда. В настоящее время допустимы следующие способы прекращения госконтракта на проведение НИОКР и ТР: 1. Контракт, может быть, расторгнут по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ, п. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Для этого сторонам требуется заключить соответствующее соглашение, т.е. подписать документ, в котором устанавливаются их права и обязанности, связанные с прекращением правоотношений, в частности, касающихся уже исполненного по контракту и (или) уже произведенной оплаты. При прекращении контракта по соглашению сторон сведения о исполнителе не вносятся в реестр недобросовестных поставщиков (п. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ); 2. Расторжение государственного контракта в судебном порядке. Основания и порядок расторжения контракта по требованию одной из сторон с помощью судебного порядка регулируются общими нормами о расторжении договора в судебном порядке (ст. ст. 450 - 453 ГК РФ). Контракт может быть расторгнут: при его существенном нарушении одной из сторон (пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ); в случае значительного изменения обстоятельств, из которых при заключении контракта исходили стороны (ст. 451 ГК РФ); в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами, контрактом (пп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ). Из последнего положения следует, что стороны вправе установить в контракте дополнительные случаи для его расторжения в судебном порядке. При расторжении контракта судом в связи с существенным нарушением его условий исполнителем, сведения о таком контрагенте вносятся в реестр недобросовестных поставщиков (п. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ). 3. Прекращение государственного контракта в связи с односторонним отказом стороны от его исполнения. В соответствии с п. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ государственным заказчиком может быть принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по 154 основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. Но лишь при условии, что такая возможность допускается контрактом. Исполнитель в одностороннем порядке может отказаться от выполнения контракта лишь при наличии в контракте условия о праве заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (п. 19 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). До введения ст. 19.2, которая допускала односторонний отказ стороны от государственного контракта, в Закон № 94-ФЗ, на практике возникали вопросы относительно того, возможен ли односторонний отказ заказчика от контракта, в частности, на основании ст. 715 ГК РФ в случае ненадлежащего исполнения обязательств исполнителем. Суды придерживались неоднозначной точки зрения, и единого подхода выработано не было. 3.1. Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта. Согласно п. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ государственным заказчиком может быть принято решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, установленным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом. Пунктом 15 той же статьи устанавливается, что государственный заказчик обязан принять данное решение, в том случае, если в ходе выполнения работ по контракту выясниться, что исполнитель не соответствует требованиям к участникам закупки, предусмотренным извещением о проведении запроса котировок, документацией о закупке, или в том случае если исполнителем предоставлена недостоверная информация о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения исполнителя. Принятию государственным заказчиком решения об отказе от контракта в связи с его ненадлежащим исполнением исполнителем, может предшествовать проведение экспертизы выполненной работы с привлечением экспертов (п. 10 ст. 95 Закона № 44ФЗ). В таком случае отказаться государственный заказчик сможет, только если экспертиза подтвердит нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения (п. 11 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). После принятия решения об одностороннем отказе государственный заказчик в течение трех рабочих дней размещает его в единой информационной системе (далее – «ЕИС») и направляет исполнителю по почте заказным письмом с уведомлением о 155 вручении по адресу, указанному в контракте, а также одним из способов, установленных Законом № 44-ФЗ (телеграммой; по факсу; по электронной почте; с помощью другого средства связи и доставки, обеспечивающего фиксирование уведомления и получение государственным заказчиком подтверждения о его вручении контрагенту). Выполнение государственным заказчиком данных требований признается надлежащим уведомлением исполнителя об одностороннем отказе от исполнения госконтракта (п. 12 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Датой уведомления будет признаваться не дата получения исполнителем соответствующего документа, а дата получения государственным заказчиком подтверждения о вручении этого документа контрагенту или дата получения информации о его отсутствии по адресу, указанному в контракте. Если использованный для доставки уведомления способ не позволяет получить такое подтверждение или информацию, датой уведомления будет считаться дата по истечении 30 дней с момента размещения решения об отказе в ЕИС (п. 12 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). В судебной практике нередко возникает вопрос: можно ли считать надлежащим уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта, если решение об отказе, размещенное в ЕИС, направлено только по почте заказным письмом с уведомлением о вручении? Практика по данному вопросу неоднозначна. В практике территориальных органов УФАС России и судебной практике существует подход, согласно которому уведомление может быть признано надлежащим, если заказчик в установленном порядке разместил решение в ЕИС (до ввода ЕИС - на сайте www.zakupki.gov.ru) и направил заказное письмо с уведомлением исполнителю, который это письмо получил (см. решения Алтайского УФАС России от 23.04.2014 по делу № РНП04-30/14, Мурманского УФАС России от 08.10.2014 по делу № 06-09/РНП51-62). В судебной практике также есть пример, когда суд при толковании аналогичной нормы Федерального закона № 94-ФЗ (п. 4 ст. 19.2) указал, что уведомление об одностороннем отказе можно признать надлежащим, если заказчик направил его в адрес исполнителя по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, а также разместил соответствующую информацию на своем официальном сайте (см. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2014 № 17АП-9270/2014ГК). 156 Представляется, что данный подход учитывает цели, на которые главным образом направлены требования к способам информирования исполнителя: точно зафиксировать момент, с которого исполнитель считается уведомленным, исключив тем самым дальнейшие споры и обеспечив заказчику возможность своевременно осуществить новую закупку. Отправка решения заказным письмом позволяет решить эти задачи и определить дату надлежащего уведомления в соответствии с положениями Закона № 44ФЗ. В то же время следует учитывать позицию, основанную на буквальном прочтении п. 12 ст. 95 Закона № 44-ФЗ: уведомление исполнителя считается надлежащим, если заказчик разместил решение об отказе от контракта в ЕИС, направил его заказным письмом с уведомлением о вручении и дополнительно еще одним из способов, которые обеспечивают подтверждение того, что исполнитель уведомлен об отказе (см. решение Новгородского УФАС России от 21.08.2014 № РНП-53-43, 4754/03, в котором данный подход применен при толковании сходной нормы: п. 4 ст. 19.2 Федерального закона № 94-ФЗ). При таком толковании существует риск привлечения заказчика, который не направил решение об отказе дополнительными способами, к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного п. 6 ст. 7.32 КоАП РФ. Кроме того, сведения о исполнителе в данном случае не будут включены в реестр недобросовестных поставщиков. Закон предоставляет сторонам возможность сохранить правоотношения по государственному контракту, устанавливая специальный срок для вступления решения об одностороннем отказе государственного заказчика в силу. На это согласно п. 13 ст. 95 Закона № 44-ФЗ сторонам отведено 10 дней с даты уведомления исполнителя. В течение указанного времени исполнитель может устранить нарушение, которое послужило основанием для отказа от контракта, а также компенсировать заказчику затраты на проведение экспертизы, если она была проведена в соответствии с п. 10 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. При этом заказчик будет обязан отменить свое решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, не вступившее в силу (п. 14 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Данное правило не применяется, если исполнитель нарушил условия контракта повторно. В этом случае, а также если исполнитель в установленный срок не устранил нарушение контракта, имевшее место в первый раз, контракт считается 157 расторгнутым по истечении 10 дней с даты уведомления об одностороннем отказе (п. 13 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). 3.2. Односторонний отказ исполнителя от исполнения контракта. Включение в контракт условия о возможности отказа заказчика от исполнения контракта в одностороннем порядке автоматически предоставляет такое же право контрагенту (п. 19 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Порядок расторжения контракта исполнителем в этом случае аналогичен порядку, установленному Законом № 44-ФЗ для заказчика. После принятия решения об одностороннем отказе от выполнения контракта исполнитель в течение трех рабочих дней направляет его по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также любым из иных способов, которые обеспечивают фиксирование уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения того, что решение вручено заказчику (п. 20 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). К числу таких способов относится, например, направление корреспонденции телеграммой, посредством факсимильной связи, через электронную почту. Исполнителю рекомендуется направить решение об отказе и заказным письмом с уведомлением о вручении, и одним из иных перечисленных в названной норме способов. Аналогичные требования предъявляются при одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта (п. 12 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). По выполнении данного требования заказчик считается уведомленным об одностороннем отказе от выполнения контракта. При этом датой уведомления признается не дата получения заказчиком направленного документа, а дата получения исполнителем подтверждения о его вручении заказчику (п. 20 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Разногласия, послужившие основанием для отказа исполнителя, от исполнения контракта, также могут быть урегулированы сторонами до его окончательного расторжения, поскольку решение об одностороннем отказе от выполнения контракта вступает в силу через 10 дней с даты уведомления заказчика об одностороннем отказе (п. 21 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). В течение этого времени заказчик может устранить нарушения, и в этом случае исполнитель обязан будет отменить свое не вступившее в силу решение об одностороннем отказе (п. 22 ст. 95 Закона №44-ФЗ). 158 Установленный в Законе № 44-ФЗ порядок расторжения государственного контракта отдаленно напоминает процедуру расторжения в немецком праве Nachfrist, которая закреплена в параграфе 323 Германского гражданского уложения (далее – «ГГУ»): если по двухстороннему договору должник не осуществляет исполнение, срок которого наступил, либо представляет исполнение, не соответствующее договору, кредитор может отказаться от договора при условии, что он назначил должнику разумный срок на исполнение или последующее исполнение и это не дало результата 221. Тем не менее, в отличие от ГГУ, Закон № 44-ФЗ ставит под условие возникновение не права отказаться от контракта, а обязанности отменить решение об отказе. В данной ситуации разница очевидна, так как исполнитель своими действиями не имеет возможности сохранить силу государственного контракта. В данной ситуации государственный заказчик может и не отменить свое решение, оставив без внимания действия исполнителя по устранению замечаний. В данной ситуации должник, устранивший в срок свои нарушения, имеет право лишь на взыскание убытков, тем самым не имея возможности сохранить государственный контракт. Таким образом, проанализировав процедуру одностороннего отказа заказчика от государственного контракта, можно сделать вывод, что процедура отказа от контракта, закрепленная в Законе № 44-ФЗ не лишена определенных недостатков. Как правильно отметил Д.А. Чваненко 222 , «…установление права на отказ от договора посредством ссылки на гражданское законодательство может привести к тому, что контракты будут расторгаться по самым незначительным причинам. Дело в том, что формулировка «по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством» может быть истолкована двояко. С одной стороны, можно заключить, что отказаться можно лишь от нарушенного контракта, т.е. право кредитора является условным, причем зависит не только от самого факта нарушения, но и от его характера. С другой стороны – можно прийти к выводу о том, что отказаться можно как в условном, так и в безусловном порядке (т.е. по безусловным основаниям, указанным в законе или же в самом государственном контракте)…». 221 См.: Гражданское уложение Германии. Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 154-155. См.об этом также Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007 // СПС «Консультант плюс». 222 Чваненко Д.А. К дискуссии о допустимости одностороннего отказа от государственного (муниципального) контракта // Юрист. 2013. № 14. С. 15 - 21. 159 Последний подход вряд ли является допустимым, в связи с тем, что он может привести к злоупотреблениям, так как не исключена ситуация, в которой государственный заказчик может использовать право на односторонний отказа от контракта, чтобы избавиться от «неугодного» исполнителя при наличии формального повода, который вполне может быть и не существенным для заказчика. В равной степени, и у исполнителя может возникнуть серьезные обстоятельства для невыполнения государственного контракта, соответственно, он будет искать любые причины для расторжения контракта. Также проанализировав норму ст. 95 Закона № 44ФЗ можно сделать вывод о том, что законодатель при изложении данной нормы определил, что одностороннему отказу от контракта должно предшествовать нарушение обязательства. Также, не совсем верной является позиция, в соответствии с которой государственный заказчик вправе расторгнуть контракт, даже после устранения исполнителем всех нарушений. В данной ситуации целесообразным бы было поставить решение государственного заказчика об одностороннем отказе от контракта, только в случае не устранения исполнителем выявленных нарушений. Представляется не обоснованным также установление десятидневного срока на устранение исполнителем нарушений по государственному контракту. Так как для ряда ситуаций он может оказаться не достаточным, в частности если это касается НИОКР и ТР. В данном случае десятидневный срок является фикцией, в который практически нереально произвести необходимые доработки. В данной ситуации возможно использовать понятие разумного срока, который будет зависит от конкретной ситуации и характера необходимых доработок. Ранее десятидневный срок, установленный в статье 95 Закона № 44-ФЗ, предлагалось закрепить в качестве срока на обжалование исполнителем неправомерного отказа государственного заказчика от контракта. В данном случае, этого количества дней было вполне достаточно для составления и направления соответствующей жалобы в контролирующий орган, но никак не представляется достаточным для устранения нарушений. При одностороннем отказе сторон от государственного контракта, необходимо учитывать возможные противостояния интересов государственного заказчика и непосредственно интересов государства, которые государственный заказчик 160 представляет. В данной ситуации целесообразным было бы предусмотреть ответственность за принятие неправомерного решения об одностороннем отказе от государственного контракта. Учитывая вышеизложенное, проанализировав статью 95 Закона № 44-ФЗ целесообразным было бы внесение соответствующих изменений: 1. Дополнить п.8 ст. 95 «… лишь в случае нарушения одной из стон своих обязательств»; 2. Включить в ст. 95 Закона № 44-ФЗ условие о назначении исполнителю разумного срока для устранения выявленных нарушений, до истечения которого заказчик не вправе расторгнуть государственный контракт; 3. Установить административную ответственность для государственного заказчика за принятие необоснованного решения об одностороннем отказе от контракта. Важным элементом при характеристике госконтракта на проведение НИОКР и ТР считается институт ответственности сторон. В контракт включаются обязательные условия, устанавливающие ответственность для заказчика и исполнителя по контракту (п. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Сторона контракта освобождается от ответственности, если докажет, что обязательство, предусмотренное контрактом, не исполнено или не надлежаще исполнено по вине другой стороны или вследствие действия форс-мажорных обстоятельств (п. 9 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Ответственность сторон по госконтракту на проведение НИОКР и ТР за ненадлежащее исполнение или же вовсе неисполнение обязательств по нему выстроена на общих принципах гражданско-правовой ответственности. Определенными особенностями в части условий и размера ответственности обладает ответственность исполнителя. В соответствии с п. 1 ст. 777 ГК РФ за нарушение обязательств по договору НИОКР и ТР перед заказчиком исполнитель несет ответственность, если не докажет, что нарушение произошло не по его вине (п. 1 ст. 401 ГК РФ). Правовые последствия не достижения заявленного результата для НИР и ОКР и ТР различны. Так, если при проведении НИР обнаружится невозможность достижения результата в связи с обстоятельствами, которые не зависят от исполнителя, то в данном случае заказчик должен оплатить стоимость работ, проведенных до обнаружения 161 невозможности получить определенные договором на проведение НИР результаты, однако не выше соответствующей части цены работ, указанной в договоре (ст. 775 ГК РФ). Если при выполнении ОКР и ТР обнаружиться нецелесообразность или невозможность дальнейшего продолжения работ, которая возникла не пo вине исполнителя, то в данном случае заказчиком должны быть оплачены затраты, понесенные исполнителем (ст. 776 ГК РФ). Как отмечает Д.Е. Богданов223, анализ названных норм ГК РФ свидетельствует, что на основании контрактов на выполнение НИОКР возникают, по сути, классические модели обязательств по приложению должных (максимальных) усилий, за неисполнение которых установлен виновный стандарт ответственности (obligations de moyens). Исполнитель будет отвечать лишь в случае, если не проявил должную степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства, которая требовалась от него по условиям оборота и существу обязательства, не проявил тех навыков, которые должен был проявить разумный профессионал при исполнении своих обязанностей. В соответствии с п. 2 ст. 777 ГК РФ исполнителем возмещаются заказчику убытки. Однако возмещению подлежит только реальный ущерб, если контрактом прямо не предусмотрено возмещение упущенной выгоды. Кроме того, стороны могут предусмотреть в контракте, что реальный ущерб возмещается в пределах стоимости работ по контракту. Помимо защиты интересов исполнителя, ограничение его ответственности имеет и сугубо практическое объяснение, так как определить выгоду от использования результата, не имевшего аналога, зачастую бывает сложно, а порой и вовсе невозможно. Как верно отметила Н.Ю. Круглова224, что такое ограничение имеет объективное обоснование: в условиях конкуренции разработчиков соперник может получить более высокий результат своих НИОКР и выгоды другой стороны от результатов выполнения договора не будет вообще. В этом преимущественно и состоит риск неуспеха в НИОКР. Сумма убытков, подлежащих возмещению по контракту на выполнение НИОКР и ТР, как правило, ограничена стоимостью работ, в которых выявлены недостатки. При 223 Богданов Д.Е. Справедливость как основное начало виновной и безвиновной договорной ответственности в российском и зарубежном праве // Адвокат. 2014. № 1. С. 11 - 28. 224 Круглова Н.Ю. Хозяйственное право: учебное пособие. 3-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС. 2013. С.456 . 162 наличии специальной договоренности сторон ущерб возмещается в пределах общей стоимости работ по контракту. Ограничение размера ответственности исполнителя вполне оправдано, так как его деятельность, как указывалось ранее, далеко не всегда имеет прогнозируемый ход и результаты, в связи с чем исполнитель нуждается в некотором послаблении своей ответственности. Например, вследствие ошибок исполнителя в расчетах разработанный им опытный образец изделия «Весовой комбинационный дозатор» не смог фасовать печенье определенного размера. Впоследствии этого с заказчика был взыскан штраф организацией, в который заказчик установил серийное изделие, выполненное по чертежам исполнителя. Данный штраф является убытком для заказчика. Если в контракте на выполнение опытно-конструкторских работ, в рамках которого разработан указанный опытный образец, не предусмотрено возмещение убытков в пределах общей стоимости работ по контракту, то в данной ситуации для определения размера убытков, подлежащих взысканию с исполнителя, необходимо сначала выяснить стоимость тех конкретных работ, в которых допущены недостатки. П. 2 ст. 777 ГК РФ имеет недостаток, на который неоднократно указывалось в научной литературе 225 . Между словами «если договором» и «предусмотрено» пропущена частица «не». Логическое толкование нормы приводит к выводу о том, что текст пункта 2 статьи 777 ГК РФ необходимо изложить в следующей редакции: «Исполнитель обязан возместить убытки, причиненные им заказчику, в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если договором не предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору. Упущенная выгода подлежит возмещению в случаях, предусмотренных договором». Наиболее распространенным способом обеспечения обязательств по госконтракту на проведение НИОКР и ТР, в отличие от убытков, является взыскание неустойки. При 225 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказания услуг. Изд. доп., испр. М.: Статут. 2008. С.303; Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.2. 5-е изд., перераб. и доп./ В.В. Байбак, Е.Ю. Валявина, И.А. Дроздов (и др.); отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. – Москва: Проспект. 2014. С.506; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. / И.В. Бандурина, А.В. Демкина, Л.Г. Ефимова и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут. 2011. Т. 2. С.421; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практический комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, К.М. Арсланов и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект. 2010. С.992. 163 характеристике государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР представляется возможным выделить два вида неустойки, предложенных О.С. Иоффе 226: 1. Договорно-добровольная неустойка. Такой вид неустойки устанавливается по соглашению сторон; 2. Договорно-обязательная неустойка (законная). Такая неустойка подлежит включению в государственный контракт в результате его подчиненности императивным требованиям правовой нормы. В соответствии со статьей 332 ГК РФ, законная неустойка будет применяться только в том случае, если ее выплата предусмотрена соглашением сторон. Взыскание неустойки в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением сторонами условий контракта на проведение НИОКР и ТР является одной из наиболее применяемых в судебной практике мер ответственности, что подтверждается устоявшейся судебной практикой227. Помимо основных начал ответственности по госконтракту на выполнение НИОКР и ТР, предусмотренных статьей 777 ГК РФ, статья З4 3акона № 44-ФЗ устанавливает ряд обязательных требований к условиям об ответственности сторон по контракту: 1. При просрочке исполнения обязательств по госконтракту на проведение НИОКР и ТР заказчик несет ответственность в виде пени, которая подлежит начислению начиная со следующего дня после истечения срока исполнения обязательства и взыскивается в размере 1/300 действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Банка России от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки исполнения обязательства (п.5 ст. 34 3акона № 44-ФЗ); 2. При ненадлежащем исполнении обязательств по контракту на проведение НИОКР и ТР или вовсе неисполнению обязательств, за исключением просрочки их исполнения, заказчик несет ответственность в виде штрафа. Штраф устанавливается в виде фиксированной суммы (п.5 ст. 34 3акона № 44-ФЗ). Его размер определяется по правилам, установленным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013г. № 1063228; 226 Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.: Юрид.лит. 1975. С.160. Постановление ФАС Московского округа от 25.10.2007г. № КГ-А40/10883-07 по делу № А40-18447/07-131-174.; Постановление ФАС Московского округа от 04.04.2008г. № КГ-А40/2363-08 по делу № А40-11090/07-56-78 и др. // СПС «Консультант плюс». 228 Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения 227 164 3. При просрочке выполнения обязательств по госконтракту на проведение НИОКР и ТР исполнитель будет нести ответственность в виде уплаты пени, которая подлежит начислению в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Банка России от цены контракта, уменьшенной на стоимость фактически исполненных исполнителем обязательств и начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со следующего дня после истечения срока исполнения обязательств (п. 7 ст. 34 3акона № 44-ФЗ). Порядок определения конкретного размера пени утвержден Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013г. № 1063; 4. В случае ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательств по контракту на проведение НИОКР и ТР, за исключением просрочки их исполнения, исполнитель несет ответственность в виде штрафа. Штраф устанавливается в контракте в виде фиксированной суммы (п. 8 ст. 34 3акона № 44-ФЗ). Его размер определяется по правилам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013г. № 1063; 5. В случае несоблюдения 10-ти дневного срока предоставления исполнителем заказчику информации о соисполнителях, цена договора с каждым из которых или общая цена договоров с которыми составляет более 10% от цены контракта, исполнитель несет ответственность в виде пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки предоставления информации. Пеня устанавливается в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России действующей на дату уплаты пени от цены договора, заключенного исполнителем с соисполнителями. Указанная информация предоставляется, если цена контракта превышает 1 млрд. рублей при закупках для федеральных нужд (п. 23-24 ст. 34 3акона № 44-ФЗ, п.2 Постановления Правительства РФ от 04.09.2013г. № 775229); 6. В случае неисполнения условия касающегося привлечения к выполнению работ по госконтракту соисполнителей из числа социально ориентированных некоммерческих организаций, а также субъектов малого предпринимательства, исполнитель несет ответственность в виде штрафа. Штраф устанавливается в контракте в виде поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» // Собрание законодательства РФ. 02.12.2013. № 48. Ст. 6266. 229 Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 г. № 775 (ред. от 27.03.2014) «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию» // Собрание законодательства РФ. 16.09.2013. № 37. Ст. 4695. 165 фиксированной суммы (п. 6 ст. 30 3акона № 44-ФЗ). Его размер определяется по правилам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013г. № 106. При рассмотрении ответственности в виде пени, необходимо отметить, что п. 7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ не содержит фиксированной ставки пени, а установленный Правилами 230 порядок ее определения зависит от ряда переменных показателей (итоговая цена контракта, количество дней просрочки, объем неисполненного обязательства, коэффициент, учитываемый при расчете размера ставки), которые не могут быть известны на момент размещения проекта контракта. При этом в Законе № 44-ФЗ не предусмотрена возможность изменить положения проекта контракта после его опубликования, а также внести изменения в части условия о неустойке на стадии подписания контракта с победителем закупки. Исключение составляют случаи, приведенные в п. 18 ст. 34, п. 4 ст. 70 Закона № 44-ФЗ. Установление размера пени к ним не относится. В связи с этим на практике возникает проблема формулировки данного условия в проекте контракта. Оно должно быть таким, чтобы его не потребовалось корректировать после определения победителя закупки. Возможное решение данной проблемы - определить пени за просрочку исполнения исполнителем обязательства в проекте контракта в виде формул и порядка расчета, приведенных в п. п. 6 - 8 Правил. Такой вариант предложен в Письме ФАС России от 21.10.2014 № АЦ/42516/14 231 . Пример формулировки условия, которое заказчику необходимо включить в проект контракта, приведен в п. 5 типовых положений, являющихся приложением к указанному Письму. При рассмотрении особенностей ответственности в виде штрафа, необходимо отметить следующее. Штраф за неисполнение (ненадлежащее исполнение) сторонами обязательств устанавливается в фиксированной сумме в соответствии с порядком, изложенным в п. п. 4, 5 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013г. № 1063. Он предполагает определение размера штрафа в зависимости от 230 Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» // Собрание законодательства РФ. 02.12.2013. № 48. Ст. 6266. 231 Письмо ФАС России от 21.10.2014 № АЦ/42516/14 «О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей» // СПС «Консультант плюс». 166 цены контракта, которая на момент размещения проекта неизвестна. При этом Закон № 44-ФЗ не допускает возможности изменить положения проекта контракта после его опубликования, а также внести изменения в части условия о неустойке на стадии подписания контракта с победителем закупки. Исключение составляют случаи, предусмотренные в п. 18 ст. 34, п. 4 ст. 70 Закона № 44-ФЗ. Установление размера штрафа к ним не относится. В связи с этим на практике (как и в случае с определением размера пени) возникает проблема формулировки условия о размере штрафа в проекте контракта. Оно должно быть таким, чтобы его не потребовалось корректировать после определения победителя закупки. Вариант решения этой проблемы - установить в проекте все возможные значения размера штрафа, предусмотренные в п. п. 4, 5 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013г. № 1063, для каждого порогового значения цены контракта, за исключением тех, которые превышают начальную (максимальную) цену контракта. Такие разъяснения содержатся в Письме ФАС России от 21.10.2014 № АЦ/42516/14. В Правилах, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013г. № 1063 указаны следующие значения размера штрафа: а) для заказчика: - 2,5% цены контракта, если она не превышает 3 млн. руб.; - 2% цены контракта, если она составляет от 3 млн. до 50 млн. руб.; - 1,5% цены контракта, если она составляет от 50 млн. до 100 млн. руб.; - 0,5% цены контракта, если она превышает 100 млн. руб.; б) для исполнителя: - 10% цены контракта, если она не превышает 3 млн. руб.; - 5% цены контракта, если она составляет от 3 млн. до 50 млн. руб.; - 1% цены контракта, если она составляет от 50 млн. до 100 млн. руб.; - 0,5% цены контракта, если она превышает 100 млн. руб. Таким образом, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 100 млн. руб., для согласования условия о штрафе необходимо перечислить в проекте контракта все приведенные выше значения. Если же цена контракта составляет, например, 10 млн. руб., достаточно указать два первых значения. Проанализировав требования к ответственности по госконтракту на выполнение НИОКР и ТР, которые установлены Законом № 44-ФЗ, представляется, что данные требования не лишены спорных моментов, наличие которых не самым лучшим образом 167 влияет на реализацию основных целей законодательства о государственных закупках, таких как эффективное расходование бюджетных средств, борьба с коррупцией и прочие. Так положения, касающиеся наложения пени на исполнителя закреплены в п. 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ. Пеня определяется в контракте в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Банка России. Другими словами, законодатель исходит из того, что условие о неустойке обязательно должно быть закреплено в государственном контракте, а также размер такой неустойки может быть любой, главное – не менее определенной границы. Как верно отметил Д.А. Чваненко 232 , что условия государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР определяются исключительно заказчиком. Хотя ГК РФ дает исполнителю право на протокол разногласий (статья 528 ГК РФ), Закон № 44-ФЗ данное право ограничивает. Таким образом, судебно-арбитражная практика, исходит из известного принципа разрешения коллизий Lex specialis derogate generali 233 , квалифицирует попытки исполнителя изменить условия контракта на этапе его подписания как уклонение от заключения контракта234. Таким образом, определение размера пени исполнителя в исключительной степени зависит от усмотрения государственного заказчика. На практике такое делегирование полномочий заказчику вызывает определенные трудности. Хотя опираясь на вышеизложенное, можно предположить, что это сделано для того, чтобы заказчик в каждом конкретном случае устанавливал соответствующий размер пени, в зависимости от специфики выполняемых НИОКР и ТР. На практике нередко встречаются случаи, когда заказчики в государственный контракт на выполнение НИОКР попросту копируют формулировку п.7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, в которой говориться о размере пени исполнителя, не удаляя при этом формулировку «не менее». Таким образом, условие о пени исполнителя звучит как «размер пени не менее…». Такая формулировка делает в дальнейшем затруднительным 232 Чваненко Д.А. К вопросу об ответственности за нарушение условий государственного (муниципального) контракта // Конкурентное право. 2013. № 2. С. 25 - 28. 233 Специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон (лат.). 234 Определения ВАС РФ от 27.10.2011 № ВАС-13326/11 по делу № А65-18323/2010, от 06.12.2010 № ВАС15660/10 по делу № А24-5225/2009 // СПС «Консультант плюс». 168 взыскание пени с просрочившего исполнение исполнителя. Актуальность данной проблемы подтверждается судебной практикой235. Кроме того, такая свобода в определении размера пени для исполнителя подталкивает недобросовестных заказчиков использовать пени для реализации своих незаконных интересов. Например, для «отпугивая» от участия в закупках неугодных исполнителей. Заказчик устанавливает максимально короткие сроки выполнения НИОКР и ТР и одновременно в проекте государственного контракта прописывает завышенную неустойку за просрочку выполнения работ 236 . Таким образом, добросовестные исполнители, желающие принять участие в процедуре отбора исполнителей, понимая невозможность выполнить работы в указанный срок, не участвуют в закупках. Свобода в определении размера пени для исполнителя зачастую может использоваться недобросовестными заказчиками для осуществления давления на лицо, осуществившее просрочку в выполнении работы в срок, с целью получения взятки за оформление соответствующих документов, подтверждающих выполнение НИОКР и ТР в указанный контрактом срок Останавливаясь на ответственности сторон госконтракта на проведение НИОКР и ТР, обращает на себя внимание неравенство заказчика и исполнителя в отношении установления пени. Так, размер пени для заказчика в соответствии с п. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ составляет 1/300 действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Банка России от неуплаченной в срок суммы. Таким образом, неустойка является не договорной, а законной. Данная позиция идет вразрез с устоявшейся на законодательном уровне позицией об обеспечительном назначении неустойки. Верно отметил Г.Ф. Шершеневич237 сказав, что «казна – слишком надежный контрагент, чтобы обязательство его нуждалось в обеспечении». Опираясь на вышеизложенное, представляется целесообразным отметить ряд проблемных моментов. 235 Например, практика Президиума ВАС РФ, перед которым 22.05.2012 был поставлен этот вопрос в рамках пересмотра судебных актов по делу № А40-8226/11-68-64. 236 Постановления ФАС Дальневосточного округа от 29.08.2011 № Ф03-4100/2011 по делу № А73-14965/2010, ФАС Уральского округа от 05.03.2012 № Ф09-542/12 по делу № А71-4514/11, Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2012 № 09АП-7224/2012-АК по делу № А40-11879/11-27-1013 // СПС «Консультант плюс». 237 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1914 г.). М.: Статут, 2005. Т. 2. С. 176. 169 Обращает на себя внимание низкий размер пени, установленный п. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ. Как верно отметил Б. Виншейд238, который определил природу неустойки как «наперед сделанной в пользу верителя оценки его интереса». Исходя из этой позиции, установление пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Банка России в день, вряд ли способно в полном объеме компенсировать нарушенные интересы исполнителя, связанные с несвоевременным получением причитающегося по государственному контракту вознаграждения. В данной ситуации представляется целесообразным применение двукратной учетной ставки Банка России, существующей в период нарушения. Данный подход установлен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81239. Проанализировав вышеизложенное, целесообразно для разрешения указанных проблемных вопросов установить законную неустойку, взыскиваемую с исполнителя и определить для заказчика и исполнителя равный размер пени. В заключении настоящей главы следует отметить следующие основные выводы. Правовое регулирование отношений, которые возникают в связи с заключением, изменением, а также расторжением госконтракта на проведение НИОКР и ТР в современном законодательстве имеет ряд особенностей и регулируется системой частноправовых и публично-правовых норм. Гражданский кодекс РФ содержит только часть норм, направленных на урегулирование обязательств сторон по госконтракту на проведение НИОКР и ТР, закрепленных в главе 38. В дополнение к Гражданскому кодексу необходимо руководствоваться общими положениями Закона № 44-ФЗ, содержащего в себе конкретизацию положений, связанных с заключением, изменением и расторжением государственного контракта. Процедура заключения госконтракта на НИОКР и ТР обладает рядом особенностей. Важнейшим принципом процесса определения исполнителя по госконтракту на выполнение НИОКР и ТР, можно считаться принцип распределения государственных заказов с помощью применения способов закупок, установленных Законом № 44-ФЗ. По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта на выполнение НИОКР и ТР не допускается. Этой же 238 Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts II. § 285. Цит. по: Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес (часть первая) // Вестник гражданского права. 2012. № 1. С. 154. 239 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 // СПС «Консультант плюс». 170 нормой определены и исключительные случаи, в которых по соглашению сторон допускается изменение условий государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР. Главой 29 ГК РФ и ст. 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность прекращения контракта. Контракт на проведение НИОКР и ТР направленный на удовлетворение нужд государства может быть прекращен по соглашению сторон, в связи с отказом стороны от его исполнения, а также расторгнут в судебном порядке. Проанализировав статью 95 Закона № 44-ФЗ, посвященную изменению и расторжению государственного контракта, целесообразным было бы внесение соответствующих изменений: 1. Дополнить п.8 ст. 95 «… лишь в случае нарушения одной из стон своих обязательств»; 2. Включить в ст. 95 Закона № 44-ФЗ условие о назначении исполнителю разумного срока для устранения выявленных нарушений, до истечения которого заказчик не вправе расторгнуть государственный контракт; Важным элементом при характеристике госконтракта на проведение НИОКР и ТР является институт ответственности сторон. В контракт включаются обязательные условия, касающиеся ответственности заказчика и исполнителя за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств, предусмотренных контрактом (п. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). В ходе диссертационного исследования выявлено, что условия ответственности по госконтракту на проведение НИОКР и ТР обусловлены спецификой его предмета, определяются в статье 777 ГК РФ и в тексте контракта на проведение НИОКР и ТР. 171 ЗАКЛЮЧЕНИЕ 1. История образования и становления правового регулирования института государственных контрактов на проведение НИОКР и ТР для нужд государства неразрывно связана с различными историческими периодами в жизни Российского государства. Так на раннем этапе развития российского законодательства такие работы приравниваются к работам, выполняемым по договорам личного найма. Позже появляется понятие договоров «казенного подряда», порядок и правила заключения которых закрепляются в Российском законодательстве только в XVIII веке. В частности происходит закрепление субъектного состава и обязательное условие проведения торгов при размещении государственного заказа. На всем протяжении истории развития правового регулирования в данной области главенствующую роль играет государство и государственный интерес вплоть до окончания советского периода. И хотя прямого упоминания в документах о работах, проводимых в области НИОКР и ТР до XX века не существует, однако же подобные работы имели место быть и проводились в предшествующие исторические периоды. В 1911 году принимается «Положение об авторском праве». Надо отметить, что еще в XIX века появляются первые законы об интеллектуальной собственности как способ защиты результатов умственного труда. Законодательство рассматриваемого периода в отношении государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР состояло как бы из двух частей: законодательства о торгах и казенных подрядах и законодательства об интеллектуальной собственности. В Советской России в условиях политики государственного планирования именно государство становится полным и единоличным владельцем всех прав на результаты интеллектуальной собственности. Такая ситуация продолжается вплоть до окончания советского периода, когда в стране кроме государственной появляется и частная собственность, в том числе и на результаты умственного труда. В качестве самостоятельного договор на выполнение НИОКР и ТР выделяется лишь в 1991 году в «Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик» в главе «Подряд». Договор на проведение НИОКР и ТР обретает самостоятельность как один из видов договора подрядного типа. 172 Сегодня в России продолжается процесс формирования системы финансирования, организации и управления государственными заказами на выполнение работ для государственных нужд. Важное значение при этом придается вопросам охраны прав государства на объекты интеллектуальной собственности, созданные в рамках таких работ. Важнейшие проблемы здесь – улучшение взаимодействия государства-заказчика с частными инвесторами, авторами инновационных решений и производителями продукции с целью повышения конкурентоспособности изделий отечественной промышленности и выработки экономических факторов, стимулирующих научнотехническую деятельность. 2. Правовое регулирование отношений на проведение НИОКР и ТР для нужд государства является совокупностью, достаточно сложных для практического понимания нормативно-правовых актов, подчас противоречащих друг другу. Сами же акты носят подзаконный характер и требуют субсидиарного применения вместе с нормами законов. Причем по своему характеру применяемые нормы являются достаточно разноплановыми и по существу носят комплексный характер, сочетающий черты как частноправового, так и публично-правового регулирования. К числу основных правовых актов, которыми осуществляется регулирование госконтракта на проведение НИОКР и ТР относятся Гражданский кодекс РФ и Закон № 44-ФЗ. Госконтракт на проведение НИОКР и ТР является одной из форм, характеризующих договорные отношения между государственным заказчиком и исполнителем, основанной на их равноправии. Отношения между участниками госконтракта – это обязательственные отношения и имеют возмездный характер. Признавая Гражданский кодекс РФ в качестве основополагающего документа, правовому регулированию государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР назрела необходимость уделить особое место в ГК РФ. Этот пробел в законодательстве было предложено закрыть посредством дополнения главы 38 ГК РФ новым параграфом 2, посвященным непосредственно государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР. В нем создатели законопроекта старались максимально учесть возникающие в настоящее время проблемы в вопросе правового регулирования отношений при выполнении НИОКР и ТР. 173 Однако в целях обеспечения полного правового регулирования института госконтракта на проведение НИОКР и ТР, автор предлагает в рамках данного параграфа отразить также такие вопросы как, понятие государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР; определить порядок взаимодействия между государственным заказчиком, исполнителем, соисполнителем; определить порядок сдачи-приемки выполненных работ и их результатов, указать конкретные сроки и ответственность за их нарушение. В связи с тем, что Гражданский кодекс РФ, а также Закон № 44-ФЗ не в полной мере регулирует все вопросы, возникающие при выполнении госконтракта на НИОКР и ТР, автор приходит к выводу о целесообразности принятия отдельного закона, посвященного регулированию госконтракта на проведение НИОКР и ТР для нужд государства, который бы учитывал все проблемные аспекты в данной области регулирования. 3. Государственный контракт выступает особым средством косвенного управленческого воздействия на экономику, одной из правовых форм регулирования, реализации государственных заказов и направлен на удовлетворение наиболее важных публичных потребностей государства. Проанализировав характер отношений, складывающихся между участниками государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР, выяснения специфики их формы и содержания можно сделать вывод о возможности отнесения государственных контрактов, к числу оснований порождающих возникновение гражданских прав и обязанностей и имеющих в своей сущности договорной характер. Госконтрактные обязательства по выполнению НИОКР и ТР строятся на началах равенства, самостоятельности и имущественной обособленности их субъектов, а также имеют эквивалентно-возмездный характер. Сущность обязательств на выполнение НИОКР и ТР в современном законодательстве рассматривается в контексте внешне сходных с ними юридических конструкций, таких как договор подряда, возмездного оказания услуг, договор куплипродажи «знаний», договор авторского заказа, лицензионный договор. Однако обязательства на выполнение НИОКР и ТР имеют присущую им юридическую природу и существенные отличия, не могут рассматриваться как разновидность вышеуказанных конструкций и представляют самостоятельный договорной тип. Законодатель 174 согласился с этим подходом, выделив регулирование договоров на выполнение НИОКР и ТР в отдельную главу Гражданского кодекса РФ. Несмотря на нормативно-правовое урегулирование, понятие государственного контракта на проведение НИОКР и ТР отсутствует в действующем российском законодательстве. В диссертации предложено авторское определение госконтракта на выполнение НИОКР и ТР как договора, содержание которого в зависимости от его предмета подчиняется одному из двух императивно установленных правовых режимов распределения рисков между сторонами, сочетающего публичные и частноправовые элементы, направленного на удовлетворение государственных нужд и заключаемого от имени государства. Предмет 4. государственного контракта на проведение НИОКР и ТР характеризуется комплексным характером, включающим в себя выполнение работ, в т.ч. исследовательского характера, оказание услуг, а также создание продукции, которая чаще всего и является конечным результатом и носит материальный и нематериальный характер. Нематериальный характер результата преимущественно имеет информационную природу и материализуется в виде отчетов, конструкторской документации, описание новой технологии. Договор (государственный контракт) на проведение НИОКР и ТР должен быть заключен в письменной форме. В обязательном порядке к нему прилагается в качестве неотъемлемой части техническое задание или в тексте контракта должно быть определено содержание задания, а также должно быть определено, какая сторона обязана его оформить и представить. Среди ученых цивилистов нет единого мнения относительно того признавать ли техническое задание в качестве существенного условия для договоров на выполнение НИОКР и ТР. Однако практика справедливо рассматривает согласование технического задания в качестве существенного условия договора. В случае, если условия государственного контракта и приложенное к нему техническое задание не позволяют определить объем подлежащей выполнению работы, то соответствующий государственный контракт не считается заключенным. В целом по юридическим признакам госконтракт на выполнение НИОКР и ТР можно охарактеризовать как гражданско-правовой консенсуальным; двухсторонне-обязывающим. договор, который является 175 На основе комплексного анализа нормативного материала, а также позиции, выработанной судебной практикой, были выявлены предусмотренные законом обязательные условия госконтракта на выполнение НИОКР и ТР, которые автор рассматривает как существенные. К их числу, помимо условия о предмете, следует отнести: наличие согласованного технического задания; наличие начального и конечного срока выполнения работы; цену договора; порядок и сроки оплаты работы; порядок и сроки приемки выполненной работы (ее результатов); предоставление обеспечения исполнения контракта; ответственность государственного заказчика и исполнителя. Кроме того, автор к существенным условиям относит условие о конфиденциальности и условие о распределении прав сторон на результаты НИОКР и ТР, которые не предусмотрены в качестве обязательных в Законе № 44-ФЗ. 5. Госконтракт на проведение НИОКР и ТР имеет свои особенности касающееся состава сторон, уполномоченных заключать контракт. В государственном контракте со стороны государства могут выступать государственные органы, наделенные на это соответствующими полномочиями. В соответствии с главой 5 ГК РФ, которая выделяет Российскую Федерацию представляется как возможным самостоятельный признание субъект государства гражданского в качестве права, стороны государственного контракта. Исполнителями по госконтракту на выполнение НИОКР и ТР могут выступать юридические и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. ГК РФ и Закон № 44-ФЗ содержат только часть положений, ориентированных на урегулирование обязательств сторон по контракту на выполнение НИОКР и ТР. Их применение к данным отношениям производится не в силу их прямого нормативного закрепления в ГК РФ, а субсидиарного применения положений главы 38 ГК РФ. Большинство норм, закрепляющих обязательства сторон по контракту в пределах главы 38 ГК РФ, носят императивно-диспозитивный характер и нуждаются в конкретной детализации в тексте государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР. Автором предлагается рассматривать в качестве обязанности, но не права выполнение государственным заказчиком комплекса действий по подготовке, согласованию с исполнителем и утверждению технического задания на работы, подлежащие выполнению по таким контрактам. 176 Так, например, наблюдается противоречие между нормой ст.769ГК РФ и нормой п. 2 ст. 774 ГК РФ. В силу ст. 769 ГК РФ согласование Технического задания является существенным условием государственного контракта. А из положений ст. 774 ГК РФ следует, что договорное обязательство может возникнуть и в отсутствие Технического задания. Данное противоречие требует законодательного урегулирования. Спорным является положение, касающееся привлечения третьих лиц в качестве соисполнителей. Из толкования норм главы 38 ГК РФ прослеживается тот факт, что законодатель считает НИР более творческими по характеру, чем ОКР и ТР. Однако последние требуют не менее творческого подхода, чем исследовательские работы. В государственный контракт подлежит включению условие об обязанности исполнителя при обнаруженной невозможности получить ожидаемый результат или о нецелесообразности продолжения работ незамедлительно информировать заказчика об этом (ст. 773 ГК РФ). Однако процедура взаимодействия сторон на законодательном уровне не определена. Также определенное противоречие наблюдается при толковании п. 1 ст. 769 ГК РФ и п. 2 ст. 774 ГК РФ в части того, что подлежит приемке заказчиком сама работа или ее результат. Данная коллизия требует законодательного урегулирования. Особенности определения обязательств сторон по госконтракту на проведение НИОКР и ТР связаны с наличием огромного количества подзаконных и ведомственных нормативных актов, которые требуют дополнительного применения совместно с нормами законов, а в связи с этим подлежащих конкретизации в тексте контракта. 6. Процедура заключения госконтракта на проведение НИОКР и ТР имеет ряд особенностей. Контракт на НИОКР и ТР заключается на основании государственного заказа. Определение исполнителя по государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР начинается с размещения извещения об осуществлении закупки либо в установленных случаях с направления приглашения принять участие в определении исполнителя и заканчивается заключением контракта. Основным принципом порядка определения исполнителя по госконтракту на проведение НИОКР и ТР, является принцип распределения государственных заказов путем применения способов закупок, установленных Законом № 44-ФЗ, как правило это 177 конкурс и аукцион. Данные способы имеют свои особенности, как положительные, так и отрицательные, вызывающие споры между специалистами в данной отрасли права. Также, представляется необходимым на законодательном уровне обозначить перечень требований, уполномоченной предъявляемых осуществлять функции к специализированной по определению организации, исполнителя по государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР, разработке конкурсной документации, размещению извещения о проведении открытого конкурса, а также выполнения иных функций. 7. Ряд особенностей имеет законодательное урегулирование отношений, которые возникают по поводу заключения, изменения, а также расторжения госконтракта на проведение НИОКР и ТР в современном российском законодательстве. Регулирование госконтракта осуществляется системой частноправовых и публично-правовых норм. Гражданский кодекс РФ содержит только часть норм, направленных на урегулирование обязательств сторон по государственному контракту на выполнение НИОКР и ТР, закрепленных в главе 38. В дополнение к Гражданскому кодексу необходимо руководствоваться положениями Закона № 44-ФЗ, содержащего в себе конкретизацию положений, связанных с заключением, изменением и расторжением государственного контракта. Процедура заключения контракта на проведение НИОКР и ТР характеризуется рядом особенностей. Определяющим принципом порядка определения исполнителя по госконтракту на выполнение НИОКР и ТР, является принцип распределения государственных заказов путем применения способов закупок, установленных Законом № 44-ФЗ. По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, изменение существенных условий госконтракта на выполнение НИОКР и ТР не допускается. Этой же нормой определены и исключительные случаи, в которых по соглашению сторон допускается изменение условий государственного контракта на выполнение НИОКР и ТР. Главой 29 ГК РФ и ст. 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность прекращения контракта. Контракт на выполнение НИОКР и ТР для нужд государства может быть прекращен по соглашению сторон, в связи с отказом стороны от его исполнения, а также расторгнут в судебном порядке. 178 Проанализировав статью 95 Закона № 44-ФЗ, посвященную изменению и расторжению государственного контракта, целесообразным было бы внесение соответствующих изменений: 1. Дополнить п.8 ст. 95 «… лишь в случае нарушения одной из сторон своих обязательств»; 2. Включить в ст. 95 Закона № 44-ФЗ условие о назначении исполнителю разумного срока для устранения выявленных нарушений, до истечения которого заказчик не вправе расторгнуть государственный контракт; Важным элементом при характеристике госконтракта на проведение НИОКР и ТР является институт ответственности сторон. В контракт включается обязательное условие, устанавливающее ответственность для заказчика и исполнителя на случай их неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом (п. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). В ходе исследования выявлено, что условия ответственности по госконтракту на НИОКР и ТР обусловлены спецификой его предмета, определяются в статье 777 ГК РФ и в тексте контракта на проведение НИОКР и ТР. 8. Сформулированные выводы далеко не исчерпывают весь комплекс проблем и направлений совершенствования государственного контракта на проведение НИОКР и ТР, заключаемого во исполнение государственных нужд, однако содержание и выводы диссертационного исследования могут быть использованы для совершенствования законодательства в сфере правового регулирования данного института, а также учтены при проведении научных разработок в данной области исследования. 179 Библиографический список 1. Официальные документы и нормативные акты Исторические документы 1. Русская Правда. Под ред. М.Н. Тихомирова. Пособие по изучению Русской Правды. Москва, 1953. С. 75-86. 2. Соборное Уложение государя, царя и великого князя Алексея Михайловича 1649г. // Полное собрание законов Российской Империи: С.- Петербург, 1830. Т.1. Гл. 18. Ст. 67. 3. Именной указ от 7 июля 1654 года «О подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей» // Полное собрание законодательства: С.- Петербург, 1830. Т.1. № 132. 4. Именной указ от 7 июля 1654 года «О сборе хлебных припасов и денег для продовольствия ратных людей» // Полное собрание законодательства: С.- Петербург, 1830. Т.1. № 139. 5. Регламент Адмиралтейств и верфи (1722 года) // Полное собрание законодательства: С. – Петербург, 1830. Т.6. № 3937. 6. Указ 1784 года «О производстве торгов» // Полное собрание законодательства: С. – Петербург, 1830. Т.22. № 15.930. 7. Положение 1830 года «Об обязательствах заключаемых с торгов между казною и частными людьми по подрядам, поставкам, по содержанию оброчных статей и продажам казенных движимых имуществ» // Полное собрание законодательства (2-е СОБР.).: С. – Петербург, 1831. Т.5. № 4007. 8. Акты, собранные в библиотеках и архивах Российской империи Археологической экспедицией Императорской Академии наук: С. – Петербург, 1836. Т.1. 9. Положение о казенных подрядах и поставках. Издание 1842 года. Свод законов гражданских, часть 1. Т. Х. Общего свода законов Российской Империи. С. – Петербург, 1845. 10. Положение о казенных подрядах и поставках. Издание 1900г. Свод законов Российской Империи. В 5-ти книгах. Под ред. И.Д. Мордухай – Болтовского. Книга третья. Том Х. С.- Петербург: Русское Книжное Товарищество «Деятель». 1912. 180 11. Декрет СНК РСФСР от 26.11.1918 «О признании научных, литературных, музыкальных и художественных произведений государственным достоянием» // СПС «Консультант плюс». 12. Декрет СНК РСФСР от 30 июня 1919 года «Положение об изобретениях» // Собрание узаконений и распоряжений РКП. 1919. № 34. Ст. 341. 13. Декрет СНК РСФСР от 04.10.1921 «О порядке привлечения подрядчиков и поставщиков к выполнению заданий, возлагаемых на них государственными органами» // СПС «Консультант плюс». 14. Постановление СНК СССР от 18 января 1921г.; под ред. М.И. Брагинского, В.В. Витрянского. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг: 2-е изд.,М.: Статус, 2011. С. 169-173. 15. Постановление ВЦИК от 11 ноября 1922 года «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР (вместе с Гражданским кодексом РСФСР)» // СУ. 1922. № 71. Ст.904. 16. Инструкция о порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки от 07 августа 1923 г. // Собрание узаконений и распоряжений рабочего и крестьянского правительства, издаваемое Народным комиссариатом юстиции. 1924. № 16. Ст. 141. 17. «Положение о государственных подрядах и поставках» (утв. Постановлением ЦИК СССР, СНК СССР от 11.05.1927) // СПС «Консультант плюс». 18. Постановление Комитета по делам строительства при СНК СССР от 31 марта 1939 года «Об утверждении правил о подрядных договорах на проектные и изыскательские работы» // ФХБ. 1939. № 27/28. Ст. 15. 19. Постановление ГКНТ СССР от 05.08.1969 г. № 360 «Об утверждении типового положения о порядке заключения хозяйственных договоров и выдачи внутриминистерских заказов на проведение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ» // СПС «Консультант плюс». 20. Постановление ЦК КПСС, Совмина СССР от 03.09.1970г. № 743 «О взаимном использовании научно-технических достижений министерствами и ведомствами СССР и подведомственными им предприятиями и организациями // Свод законов СССР. Т.3. 1990. 181 21. Постановление ГКНТ СССР от 13.11.1970 г. № 427 «Об утверждении общего положения о научно-исследовательских, конструкторских, проектно-конструкторских и технологических организациях // Бюллетень Госкомтруда СССР. № 2. 1971. 22. Российское законодательство Х – ХХ веков. Т.2. М., 1985. С. 180. 23. «Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик» глава 12, утв. Верховным Советом СССР 31.05.1991 года № 2211-1 // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991, № 26. Ст. 733. 24. Закон СССР от 31.05.1991 № 2213-1 «Об изобретениях в СССР» // Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 19.06.1991, № 25. Ст. 703. 25. Постановление № 558 Совета министров РСФСР «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991, № 43. Ст. 1392. Утратило силу в связи с принятием Федерального закона от 13.12.1994 № 60-ФЗ. 26. Закон Российской Федерации № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» от 28 мая 1992 года // Российская газета, № 148. 30.06.1992. Утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 13.12.1994№ 60-ФЗ. Современное законодательство 1. Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993), (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 04.08.2014. № 31. Ст. 4398. 2. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Российская газета. № 256. 31.12.2001. 3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51ФЗ // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. №32. Ст. 3301. 4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14ФЗ // Собрание законодательства РФ. 29.01.1996. № 5. Ст. 410. 5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ // Парламентская газета. № 224. 28.11.2001. 6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ // Парламентская газета. № 214-215. 21.12.2006. 182 7. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практический комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, К.М. Арсланов и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010. 8. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. / И.В. Бандурина, А.В. Демкина, Л.Г. Ефимова и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2011. Т. 2. 9. Постатейный комментарий к части второй ГК РФ. Изд. 3 – е, доп. и перераб. / Гуев А.Н. – М.: ИНФРЛ-М, 2001. 10. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель; под общ. ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. – Москва: МЦФЭР, 1996. 11. Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 03.08.1998. № 31. Ст. 3823. 12. Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» // Российская газета. № 3.06.01.1997. 13. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. № 14. Ст. 1652. 14. Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 25.07.2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3105. Документ утратил силу с 1 января 2014 года в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. 15. Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» // Российская газета. № 137. 27.07.2002. 16. Федеральный закон от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» // Российская газета. № 303. 31.12.2012. 17. Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» // Парламентская газета. № 144. 05.08.2004. 18. Федеральный закон от 17.07.2009 № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // Собрание законодательства РФ. 20.07.2009. № 29. Ст. 3609. 183 19. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Российская газета. № 162. 27.07.2006. 20. Федеральный закон от 29.12.1994 № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» // Собрание законодательства РФ. 02.01.1995. № 1. Ст. 1. 21. Федеральный закон от 23.08.1996 № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» // Собрание законодательства РФ. 26.08.1996. № 35. Ст. 4137. 22. Патентный закон Российской Федерации от 23.09.1992 № 3517-1 // Российская газета. № 225. 14.10.1992. Документ утратил силу с 1 января 2008 года в связи с принятием Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». 23. Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» // Собрание законодательства РФ. 13.10.1997. № 41. Стр. 8220-8235. 24. Указ Президента РФ от 08.04.1997г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» // Российская газета. № 74. 15.04.1997. 25. Указ Президента Российской Федерации «Об утверждении Положения о Государственном комитете Российской Федерации по оборонному заказу при Министерстве обороны Российской Федерации» от 10 июня 2003 г. № 650 // Российская газета. № 115. 17.06.2003. Утратил силу с 1 января 2005 года в связи с изданием Указа Президента РФ от 21.01.2005 № 56с. 26. Указ Президента Российской Федерации «О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий» от 22 июля 1998 г. № 863 // Собрание законодательства РФ. 1998. № 30. Ст. 3756. 27. Указ Президента Российской Федерации от 14 мая 1998 г. № 556 «О правовой защите результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 20. Ст. 2146. Утратил силу в связи с изданием Указа Президента РФ от 24.05.2011 № 673 «О Федеральной службе по интеллектуальной собственности». 184 28. Указ Президента РФ от 16.08.2004 № 1082 «Вопросы Министерства обороны Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 23.08.2004. № 34. Ст. 3538. 29. Указ Президента РФ от 30.11.1995 № 1203 «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» // Собрание законодательства РФ. 04.12.1995. № 49. Ст. 4775. 30. Положение о Государственном комитете Российской Федерации по оборонному заказу при Министерстве обороны Российской Федерации (подп. "в", "з" п. 6). Утверждено Указом Президента Российской Федерации от 10 июня 2003 г. № 650. Утратило силу с 1 января 2005 года в связи с изданием Указа Президента РФ от 21.01.2005 № 56с. 31. Постановление Правительства РФ от 2 сентября 1999 г. № 982 «Об использовании результатов научно-технической деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1999. № 36. Ст. 4412; 2005. № 47. Ст. 4939. 32. Постановление Правительства РФ от 29.09.1998 № 1132 «О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно- конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения» // Собрание законодательства РФ. 05.10.1998. № 40. Ст. 4964. 33. Постановление Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2002 г. № 131 «О государственном учете результатов научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 9. Ст. 935. 34. Постановление Правительства РФ от 03.03.2006 № 117 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на ведение реестра государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации по итогам размещения заказов» // Собрание законодательства РФ. 06.03.2006. № 10. Ст. 1110. 35. Постановление Правительства РФ от 20.07.2011 № 590 «О Министерстве культуры Российской Федерации» (вместе с «Положением о Министерстве культуры Российской Федерации») // Собрание законодательства РФ. 01.08.2011. № 31. Ст. 4758. 36. Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, 185 предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» // Собрание законодательства РФ. 02.12.2013. № 48. Ст. 6266. 37. Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 г. № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию» // Собрание законодательства РФ. 16.09.2013. № 37. Ст. 4695. 38. Постановление Правительства Российской Федерации от 22 апреля 2009 г. № 342 «О некоторых вопросах регулирования закрепления прав на результаты научнотехнической деятельности» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 18 (часть II). Ст. 2242; 2011, № 51. Ст. 7535. 39. Постановление Правительства Российской Федерации от 4 мая 2005 г. № 284 «О государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно- конструкторских и технологических работ гражданского назначения» // Собрание законодательства РФ. 2005. № 19, ст. 1824; 2008, № 34, ст. 3931; 2010, № 38, ст. 4825; 2011, № 15, ст. 2138. Документ утратил силу с 1 января 2014 года в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 12.04.2013 № 327. 40. Постановление Правительства РФ от 05.06.2008 № 438 «О Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 16.06.2008. № 24. Ст. 2868. 41. Постановление Правительства РФ от 19.01.1998 № 47 «О Правилах ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово - хозяйственной деятельности» // Российская газета. № 15. 27.01.1998. 42. Постановление Правительства РФ от 12.04.2013 № 327 «О единой государственной информационной системе учета научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ гражданского назначения» (вместе с «Положением о единой государственной информационной системе учета научно- 186 исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения») // Собрание законодательства РФ. 22.04.2013. № 16. Ст. 1956. 43. Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (вместе с «Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» // Российская газета. № 273. 04.12.2013. 44. Постановление Правительства РФ от 19.12.2013 № 1186 «Об установлении размера цены контракта, при которой или при превышении которой существенные условия контракта могут быть изменены по соглашению сторон на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации и местной администрации, в случае если выполнение контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно» // Собрание законодательства РФ. 23.12.2013. № 51. Ст. 6887. 45. Постановление Правительства РФ от 28.11.2013 № 1090 «Об утверждении методики сокращения количества товаров, объемов работ или услуг при уменьшении цены контракта» // Собрание законодательства РФ. 09.12.2013. № 49 (часть VII). Ст. 6433. 46. Распоряжение Правительства РФ от 30 ноября 2001 г. № 1607-р «Об Основных направлениях реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно - технической деятельности» // Собрание законодательства РФ. 10.12.2001. № 50. Ст. 4803. 47. Распоряжение Правительства Российской Федерации от 15 августа 2003 г. № 1163-р «Об утверждении программы социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2003-2005 гг.) // Собрание законодательства РФ. 2003. № 34. Ст.3396. 48. Приказ Миннауки России, Минэкономики России, Минфина России от 17 октября 1997 г. № 94/130/74н. «Об утверждении Типового положения о порядке размещения заказов на выполнение научно-исследовательских, опытно- конструкторских и технологических работ прикладного характера для государственных нужд путем проведения торгов (конкурса) и иных способов закупки и порядке заключения государственных контрактов» // СПС «Консультант плюс». 187 49. Приказ Минобрнауки России от 21.10.2013 № 1168 «Об утверждении форм направления сведений о научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работах гражданского назначения в целях их учета в единой государственной информационной системе учета научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ гражданского назначения и требований к заполнению указанных форм, а также порядка подтверждения главными распорядителями бюджетных средств, осуществляющими финансовое обеспечение научно-исследовательских, гражданского назначения опытно-конструкторских и выполняющими и функции технологических работ заказчика работ, таких соответствия сведений об указанных работах, внесенных в единую государственную информационную систему учета научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, условиям государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения» (Зарегистрировано в Минюсте России 03.12.2013 № 30538) // «Российская газета». № 285. 18.12.2013. 50. Приказ Минюста России и Миннауки России от 17 июля 2003 г. № 173/178 «Об утверждении форм документов, необходимых для ведения единого реестра результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения, права на которые принадлежат Российской Федерации» // СПС «Консультант плюс». 51. Приказ Минпромнауки РФ от 27.12.2000 № 168 «Об утверждении Правил учета договоров о международном научно-техническом сотрудничестве, заключаемых государственными научно-техническими организациями» // Российская газета. 2001. № 38-39. 52. Приказ Минюста России от 26 декабря 2002 г. № 355 «Об утверждении Порядка представления и рассмотрения документов в Министерстве юстиции Российской Федерации для урегулирования вопросов правовой защиты государственных интересов при экспорте продукции военного назначения, содержащей результаты научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения, права на которые принадлежат Российской Федерации». Документ утратил силу в связи с изданием Приказа Минюста России от 13.01.2014 № 4 // СПС «Консультант плюс». 188 53. Приказ Минфина Административного государственной РФ регламента функции по от 07.07.2010 Федерального ведению реестра № 68н «Об утверждении по исполнению казначейства государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации по итогам размещения заказов» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 42. 18.10.2010 (прил. 8 - 13 к Регламенту не приводятся). Документ утратил силу в связи с изданием Приказа Минфина России от 25.09.2014 № 102н. 54. Приказ Минэкономразвития России от 13.09.2013 № 537 «Об утверждении Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» (Зарегистрировано в Минюсте России 26.11.2013 № 30452) // Российская газета. № 273. 04.12.2013. Документ утратил силу в связи с изданием Приказа Минэкономразвития России от 31.03.2015 № 189. 55. Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 30 ноября 2007 г. № 821 «Об утверждении и введение в действие положения об организации в Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору работ по созданию научно-технической продукции» // СПС «Консультант плюс». 56. Письмо Минэкономразвития России от 26 апреля 2005 г. № 5713-АШ/Д07 «О порядке проведения закрытых конкурсов на размещение заказов на поставку товаров (работ, услуг)» // СПС «Консультант плюс». 57. Письмо ФАС России от 21.10.2014 № АЦ/42516/14 «О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей» // СПС «Консультант плюс». 58. Письмо ФАС России от 23.01.2014 № ИА/2111/14 «По вопросу применения норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при привлечении лиц к административной ответственности за нарушения, допущенные при размещении заказов» // Официальные документы в образовании. № 17. июнь, 2014. 59. Приложение № 2 к Типовому положению о порядке размещения заказов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ прикладного характера для государственных нужд путем проведения торгов 189 (конкурса) и иных способов закупки и порядке заключения государственных контрактов, утвержденному Приказом Миннауки России, Минэкономики России, Минфина России от 17 октября 1997 г. № 94/130/74н. // Собрание законодательства РФ. 1997. № 15. Ст. 1756. 60. «Основные виды контрактных цен, применяемых при заключении государственных контрактов, утв. письмом Министерства экономики РФ от 17 июля 1995 г. № ИМ-663/02-93 // Вестник ВАС РФ. 1995. № 11. 61. «Методические рекомендации по отражению в государственных контрактах вопросов правовой охраны и использования результатов научно-технической деятельности», (утв. Роспатентом 02.03.2006) // Патенты и лицензии. № 5. 2006. 62. Проект § 2 гл. 38 ГК РФ. «Государственный контракт на выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ» // СПС «Консультант плюс». 63. Договор о Евразийском экономическом союзе (Подписан в г. Астане 29.05.2014) // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru. 16.01.2015. 64. ГОСТ Российской Федерации 15.011-96 «Система разработки и постановки продукции на производство. Патентные исследования». Утвержден и введен в действие Постановлением Госстандарта от 30 января 1996 г. № 40 // Патенты и лицензии. 1997. №3. 65. ГОСТ 15.105-2001 «Система разработки и поставки продукции на производство. Порядок выполнения НИР и его составных частей» // Постановление Госстандарта России от 18 декабря 2003 года № 369-ст. 66. ГОСТ 15.203-2001 «Система разработки и поставки продукции на производство. Порядок выполнения ОКР по созданию изделий и его составных частей» // Постановление Госстандарта России от 2 декабря 2001 г. № 579-ст. 67. ГОСТ 7.32-2001 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Отчет о научно-исследовательской работе. Структура и правила оформления» // Постановление Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 4 сентября 2001 г. № 367-ст. 190 68. ГОСТ 2.105-95 «Единая система конструкторской документации. Общие требования к текстовым документам» // Постановление Комитета Российской Федерации по стандартизации, метрологии и сертификации от 8 августа 1995 г. № 426. 69. ГОСТ 2.111-68 «Единая система конструкторской документации. Нормоконтроль» // Утвержден Комитетом стандартов, мер и измерительных приборов при Совете Министров СССР в декабре 1967 г. Дата введения установлена 1971-07-01. 70. ГОСТ Р 15.011-96 «Система разработки и поставки продукции на производство. Патентные исследования» // Постановление Госстандарта России от 30 января 1996 г. № 40. 2. Монографии, учебники, научные статьи 1. Акентьева Е. В. Договоры на выполнение научно-исследовательский и опытно конструкторских работ: Магистерская диссертация. СПб., 2005. С.57-58. 2. Алексеев А. А. Министерская власть в конституционном государстве. Ее основы, роль и современное положение. - Харьков, типография и литография М. Зильберберг и С-вья, 1910г. С.75. // Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/6186320/#ixzz3T8NCkB93. 3. Алехин А. П., Козлов Ю. М. Административное право Российской Федерации. М., 1994. С. 68. 4. Андреева Л.В. Правовое обеспечение государственных нужд: формирование нормативной базы // Российская юстиция. 1995г. № 4. C.28-30. 5. Андреева Л.В. Правовые проблемы обеспечения государственных нужд // Государство и право. 1999. № 8. С. 29. 6. Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2009. С.129. 7. Анненков К.П. Система русского гражданского права. Т. IV. Отдельные обязательства. С.-Петербург, 1904. С. 379-380. 8. Антонова Е.Г. К вопросу о разграничении оснований ответственности в предпринимательской деятельности // Вестник арбитражной практики. 2014. № 4. С. 5 12. 9. Архалович О.В. Запрос котировок по измененным правилам - новые возможности или новые проблемы // Юрист. 2014. № 12. С. 11 - 15. 10. Бабкин А. Армейский перерасход // Российская газета. 2003. 16 июня. 191 11. Балабан А. Договоры на выполнение НИОКР: комментарий судебной практики // Хозяйство и право. 2003. № .1. с.57. 12. Беляева О.А. Контрактная система: закрытые способы закупок // Аукционный вестник. 2013. 15 нояб. 13. Беляева О.А. Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в рамках контрактной системы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 11. С. 31 - 38. 14. Благов Е.В. О совершенствовании размещения заказов на выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд / Благов Е.В. // Инновации. 2006. № 10 (97). С. 75. 15. Богданов Д.Е. Справедливость как основное начало виновной и безвиновной договорной ответственности в российском и зарубежном праве // Адвокат. 2014. № 1. С. 11 - 28. 16. Борисов А.Н., Трефилова Т.Н. Комментарий к Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. М.: Деловой двор. 2014. С.664. 17. Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры.- М.: Статут, 1999. С.254 . 18. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказания услуг. Изд. доп., испр. М.: Статут, 2008. С.303. 19. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. 2-е изд.,М.: Статут, 2011. С. 169-180. 20. Буганов В.И., Преображенский А.А., Тихонов Ю.А. Эволюция феодализма в России. Москва. 1980. С.198. 21. Быков А.Г. План и хозяйственный договор. М.: Изд-во Моск.ун-та. 1975. С.10. 21. Вердников В.Г. Гражданско-правовые формы товарно-денежных отношений. М.: Юрид.лит., 1970. С.10. 22. Гаврилов Э.П. Договор на выполнение научно - исследовательских, опытно конструкторских и технологических работ // Российская юстиция. 2002г. № 6. С. 22. 192 23. Гаврилов Э.П. Комментарий к нормам главы 38 ГК РФ // Патенты и лицензии. 2005. № 9. 24. Голубцов В.Г. Система оснований и характеристика особенностей участия Российской Федерации в обязательственных правоотношениях // Вестник Пермского Университета. Юридические науки. 2012. № 3. С. 73 - 88. 25. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2. 5-е изд., перераб. И доп./ В.В. Байбак, Е.Ю. Валявина, И.А. Дроздов (и др.); отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. – Москва: Проспект. 2014. 26. Гражданское право. Учебник в 3 Томах. Том 1. / — 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. Сергеева А. П., Толстого Ю. К. М.: Тк Велби, Изд-во Проспект. 2005. 27. Гражданское право: Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ПРОСПЕКТ. 1997. 28. Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право: Учебник. 3-е издание, переработанное и дополненное. Под ред. Е.А.Суханова. М. Волтерс Клувер, 2008. 28. Гражданское право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» под ред. М.М. Рассолова, О.Ю. Ильиной, А.Н. Кузбагарова. – 4-е изд., перераб. м доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА. 2013. 29. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.2/ В.В. Безбах, Д.А. Белова, Т.В. Богачева (и др.), отв. Ред. В.П. Мозолин. – 2-е изд., перераб. и доп. Москва: Проспект. 2014. 30. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.2. 5-е изд., перераб. и доп./ В.В. Байбак, Е.Ю. Валявина, И.А. Дроздов (и др.); отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. Москва: Проспект. 2014. 31. Гражданское уложение Германии. Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 154-155. См.об этом также Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007 // СПС «Консультант плюс». 32. Дадаев Р.В. Типовые государственные контракты // Юрист. 2014. № 12. С. 21 23. 33. Денисов С.А. Обособленные управленческие группы и ращеление властей // Актуальные проблемы юриспруденции: Сборник статей: Тюмень, 1999г., выпуск № 4. C. 3-9. 193 34. Дозорцев В.А. Законодательство и научно-технический прогресс. М.: Юрид.лит. 1978. С.107. 35. Евстафьев В.Ф., Пуденков В.С., Хитрова Л.Н. Интеллектуальная собственность: регулирование прав на результаты научно-технической деятельности. М.: ИНИЦ Роспатента. 2004. 36. Иоффе О.С. Советское гражданское право. М.: Юрид.лит. 1967. 37. Иоффе О.С. План и договор в социалистическом хозяйстве. М.: Юрид. лит.1970. С. 87 - 120. 38. Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит. 1975. 39. Иоффе О.С. Основы римского гражданского права. Л. 1975. 40. Киселева Т.С. Экспертиза объектов техники на патентную чистоту: Учебное пособие. М.: ВНИИПИ. 1991. С.112. 41. Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: монография. М.: Юстицинформ, 2012. С.260. 42. Кичик К.В. Законодательство России о государственных (муниципальных) закупках: состояние и перспективы (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 1. С. 2 - 12. 43. Колесников И.В. Государство, государственный орган, государственный заказчик - кто является стороной государственного контракта? // Право и политика. 2007. № 4. 44. Корякин В.М. Противодействие коррупции в сфере закупок для нужд обороны и военной безопасности: Моногр. М., 2014. С. 238. 45. Корчягин А. Вовлечение в хозяйственный оборот результатов интеллектуальной деятельности как основа новой экономической стратегии России// Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2005. № 7. С.3. 46. Круглова Н.Ю. Хозяйственное право: учебное пособие. 3-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС. 2013. С.456. 47. Кузнецов И.Н. История государства и права России: Учебное пособие. М.: 2003. С.452 194 48. Кузнецов В.И. Государственный заказ как форма специального административного режима: опыт системной оценки // Конкурс. 2004. №3. С.23. 49. Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М.: Дело. 1992. С. 80 - 81. 50. Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статус. 2005. С. 314. 51. Лебедев В. Государственный заказ как система устойчивого развития // Экономист. 2003. № 5. С.53. 52. Львович Ю.Я., Плановые предпосылки договоров поставки и купли продажи товаров народного потребления // Советское государство и право. 1962 г. № 4. 53. Маковский Д. П. Развитие товарно-денежных отношений в сельском хозяйстве Русского государства в XVI в. Смоленск. 1963. 54. Мельничук Н.Н. К вопросам об особенностях понятия и процесса заключения государственного контракта на выполнение научно-исследовательских работ // Юрист. 2011. № 5. С. 34 - 38. 55. Моженко В. Н., Хозяйственный договор в СССР, Госюриздат. 1962. 56. Моргунова Е. Результаты научно-технической деятельности, созданные по государственным контрактам, в гражданском обороте // Хозяйство и право.2006. № 11. С.90; 57. Наумов И. К процедуре госзакупок подключили нового регулятора // Новая газета. 2013. 22 авг. 58. Онищик Л.В. Существенные признаки договора на выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ и распределение прав на результаты научно-технической деятельности (РНТД) // Инновации. 2004. № 6. C.68. 59. Патрон Л.П. Государственное хозяйствование и НТП: от постиндустриального общества к обществу информационной экономики // США и Канада: экономика, политика, культура. 2001. № 9. С. 29. 60. Петров Д.А. Контрактная система в сфере закупок и публичные закупки как способы государственного воздействия на экономику // Конкурентное право. 2013. № 3. С. 2-5. 195 61. Примак Т.К. Проблемы правового регулирования отношений по обеспечению государственных нужд в свете принятия нового законодательства // Вестник БФУ им. И. Канта. 2013. № 9. С. 37 - 42. 62. Ринг М.П. Договоры на научно-исследовательские и конструкторские работы. М. 1967 // СПС «Консультант плюс». 63. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России: монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, Инфра-М. 2013. 64. Ринг М.П. Договоры на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы // Всесоюзный научно-исследовательский институт советского законодательства. М.:Юрид.лит.1967. 65. Российское гражданское право: учебник: в 2 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, Н.В. Козлова и др.; отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут. 2011. Т. 2: Обязательственное право. 66. Российское предпринимательское право: учебник / Д.Г. Алексеева, В.К. Андреев, Л.В. Андреева и др.; отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: Проспект. 2011. С.1072. 67. Рукин экономического О.А. и Правовая защита интересов гражданско-правового оборота государства в процессе результатов научно- исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2014. № 1. С. 6 - 15. 68. Свининых Е.А. Правовые основания применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (на примере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны) // Право в Вооруженных Силах. 2014. № 5. 69. Сергеев А.П. Гражданское право. СПб. 1997. Ч. 2. С. 365. 70. Сергеев А.П. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.2. Москва: РГ-Пресс. 2012. С.880. 71. Степанова С.А. Гражданское право: учебник: в 3т.Т.2. Москва: Проспект; Екатеринбург: Институт частного права.2014. C.712. 72. Суханов Е.А. Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т.2. Обязательственное право. М., 2010. С.586. 196 73. Толстой Ю.К, Рассказова Н.Ю. Гражданское право: учебник: в 3т. Т.2. 5-е изд. Москва: Проспект. 2014. С. 928. 74. Чваненко Д.А. К дискуссии о допустимости одностороннего отказа от государственного (муниципального) контракта // Юрист. 2013. № 14. С. 15 - 21. 75. Чваненко Д.А. К вопросу об ответственности за нарушение условий государственного (муниципального) контракта // Конкурентное право. 2013. № 2. С. 25 28. 76. Черничкина Г.Н. Договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Опубликовано: «Право в Вооруженных Силах». № 2. 2004. 77. Чуряев А. Правила закупок снова меняются // ЭЖ-Юрист. 2014. № 4. С. 10. 78. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1914 г.). М.: Статут. 2005. Т. 2. С. 176. 79. Шиповальникова Ю.Г. Особенности проведения конкурса с ограниченным участием и двухэтапного конкурса, предусмотренные Законом о контрактной системе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 11. С. 27 - 31. 80. Электроника: Наука, Технология, Бизнес № 5/2003. 81. Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts II. § 285. Цит. по: Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес (часть первая) // Вестник гражданского права. 2012. № 1. С. 154. 82. Кеуеs W. Government Contracts under the Federal Acquisition Regulation. N.Y., 1997/ - pp. 24-25. 3. Диссертации и авторефераты 1. Атамась А.В. Государственный контракт на выполнение научно- исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ в Российской Федерации: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва, 2009. 2. Каширина Ю.П. Гражданско-правовой статус индивидуальных предпринимателей в Российской Федерации: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Воронеж, 2012. 197 3. Мечетин Д.В. Договоры присоединения в гражданском праве: автореферат диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва, 2010. 4. Ромашко Е.А. Государственные органы со статусом юридического лица как особые субъекты конституционно - правовых отношений: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Архангельск, 2006. 5. Рябова С.Э. Гражданско-правовое регулирование отношений, возникающих при осуществлении научно-исследовательской, конструкторской и технологической деятельности: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Екатеринбург, 2004. 6. Символоков О.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Рязань, 2002. 7. Хамидуллина Ф.И. Гражданско-правовая ответственность субъектов предпринимательской деятельности: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Казань, 2005. 8. Юшкевич П.П. Правовое регулирование подготовки и заключения государственного контракта на поставку продукции для государственных нужд военными организациями: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва, 2002. 9. Шувалов С.С. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата экономических наук на тему «Формирование и реализация государственного заказа на научно-техническую и инновационную продукцию». Москва, 2011. 4. Судебная практика 1. Постановление Верховного Суда РФ от 12 апреля 2012 г. № 49-АД12-3; Постановление Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. № 2518/11 по делу № А011223/2010 // СПС «Консультант плюс». 2. Постановление Президиума ВАС РФ от 7 апреля 1998 г. № 5791/97 // СПС «Консультант плюс». 3. Постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 19371/13 // СПС «Консультант плюс». 198 4. Постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/13 по делу № А40148581/12, А40-160147/12 // СПС «Консультант плюс». 5. Постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/13 по делу № А40148581/12, А40-160147/12 // СПС «Консультант плюс». 6. Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А5310062/2013 // СПС «Консультант плюс». 7. Практика Президиума ВАС РФ, перед которым 22.05.2012 был поставлен этот вопрос в рамках пересмотра судебных актов по делу № А40-8226/11-68-64 // СПС «Консультант плюс». 8. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 №127 // Вестник ВАС РФ. № 2. Февраль. 2009. 9. Постановление Пленума ВАС РФ от22.12.2011 № 81//СПС«Консультант плюс». 10. Определение ВАС РФ от 20 августа 2008 г. № 10541/08 // СПС «Консультант плюс». 11. Определение ВАС РФ от 20 августа 2008 г. № 10552/08 // СПС «Консультант плюс». 12. Определение ВАС РФ от 20 августа 2008 г. № 10554/08 // СПС «Консультант плюс». 13. Определение ВАС РФ от 27.10.2011 № ВАС-13326/11 по делу № А6518323/2010 // СПС «Консультант плюс». 14. Определение ВАС РФ от 06.12.2010 № ВАС-15660/10 по делу № А245225/2009 // СПС «Консультант плюс». 15. Определение ВАС РФ от 30.05.2012 № ВАС-6830/12 по делу № А04-1367/2011 // СПС «Консультант плюс». 16. Определение ВАС РФ от 19.03.2012 № ВАС-2399/12 по делу № А46-3334/2011 // СПС «Консультант плюс». 17. Определение ВАС РФ от 25.03.2013 № ВАС-2602/13 по делу № А4094782/2011-158-533 // СПС «Консультант плюс». 18. Решение ФАС России от 19.02.2014 по делу № К-313/14 // СПС «Консультант плюс». 19. Постановление ФАС СЗО от 17 мая 2007 г. по делу № А42-2594/2006// СПС «Гарант». 199 20. Постановление ФАС Уральского округа от 23 мая 2006 г. № Ф09-4228/06-С4 // СПС «Консультант плюс». 21. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.11.2013 по делу № А281030/2013 // СПС «Консультант плюс». 22. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.07.2006 № Ф083038/2006 по делу № А15-2031/2005 // СПС «Консультант плюс». 23. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.05.2002 № А56-32145/01 // СПС «Консультант плюс». 24. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.07.2014 по делу № А03-11223/2013// СПС «Консультант плюс». 25. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.12.2013 по делу № А45-6222/2013 // СПС «Консультант плюс». 26. Постановление ФАС Московского округа от 26.07.2012 по делу № А4012385/11-53-99 // СПС «Консультант плюс». 27. Постановление ФАС Московского округа от 7 марта 2008 г. № КГ-А40/125608 по делу № А40-23534/07-55-208 // СПС «Консультант плюс»; 28. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 апреля 2011 г. по делу № А67-4499/2010 // СПС «Консультант плюс». 29. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.08.2011 № Ф034100/2011 по делу № А73-14965/2010 // СПС «Консультант плюс». 30. Постановление ФАС Уральского округа от 05.03.2012 № Ф09-542/12 по делу № А71-4514/11 // СПС «Консультант плюс». 31. Постановление ФАС Уральского округа от 30.07.2007 № Ф09-6039/07-С4 по делу № А76-29590/2006 // СПС «Консультант плюс». 32. Постановление ФАС Уральского округа от 06.04.2009 № Ф09-1750/09-С4 по делу № А71-7328/08-Г16 // СПС «Консультант плюс». 33. Постановление ФАС Московского округа от 25.10.2007г. № КГ-А40/10883-07 по делу № А40-18447/07-131-174 // СПС «Консультант плюс». 34. Постановление ФАС Московского округа от 04.04.2008г. № КГ-А40/2363-08 по делу № А40-11090/07-56-78 // СПС «Консультант плюс». 35. Постановление ФАС Московского округа от 15 мая 2012 г. по делу № А40103994/11-72-676 // СПС «Консультант плюс». 200 36. Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2014 по делу № А4092883/13-145-884 // СПС «Консультант плюс». 37. Постановление ФАС Московского округа от 13.02.2013 по делу № А4064727/12-143-34 // СПС «Консультант плюс». 38. Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 30.07.2008г. № 09АП-8703/2008-ГК по делу № А40-65887/07-64-542 // ИПС «Консультант плюс. 39. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2009 г. № 09АП-11295/2009-ГК по делу № А40-2189/09-64-19 // СПС «Консультант плюс». 40. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2014 № 09АП-12428/2014 по делу № А40-169852/13 // СПС «Консультант плюс». 41. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 г. № 09АП-2341/2012 по делу № А40-121791/11-92-1063 // СПС «Консультант плюс». 42. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2012 г. № 09АП-12323/2012 по делу № А40-104007/11-119-894 // СПС «Консультант плюс». 43. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2012 г. № 09АП-4689/2012-АК по делу № А40-10401/11-154-880 // СПС «Консультант плюс». 44. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2012 г. № 09АП-2413/2012 по делу № А40-121808/11-92-1065 // СПС «Консультант плюс». 45. Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2012 № 09АП-7224/2012-АК по делу № А40-11879/11-27-1013 // СПС «Консультант плюс». 46. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2014 № 09АП-3935/2014-ГК по делу № А40-60040/13 // СПС «Консультант плюс». 47. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 27.08.2014 по делу № А08-7603/2013 // СПС «Консультант плюс».
