Обеспечительные сделки в России: неустойка?

Вопросы предпринимательства и экономики
И.П. Петраш
ВЕСТНИК АКАДЕМИИ
№ 3, 2011 г.
41
Обеспечительные сделки
в России: неустойка?
В статье проводится анализ норм права о неустойке и опровергается суждение о том, что неустойка яв"
ляется обеспечительной сделкой.
Ключевые слова: обеспечительное право, обеспечительная сделка, неустойка, залог, обеспеченное обяза"
тельство
The current article deals with the forfeit and denies the statement that the forfeit is a secured transaction.
Keywords: secured transaction, secured obligation, secutity right, forfeit, mortgage, securitisation
Действующее законодательство (статьи 330–333 Граж(
данского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ))
относит неустойку к способам обеспечения обязательств.
Мы считаем, что подобного рода положение является
ошибочным1 и требует изменений, направленных на ис(
ключение неустойки из перечня правовых инструментов,
предназначенных для создания обеспечительного права.
Мы утверждаем, что неустойка – это ограниченная иму(
щественная ответственность за неисполнение или ненад(
лежащее исполнение обязательства, а поэтому она не яв(
ляется обеспечительной сделкой (tertium non datur).
Начнем мы обоснование этого тезиса с ряда суждений,
которые позволят нам обрисовать проблему: Д.И. Мейер
задавался вопросом, как субъект не способный вернуть
долг в 1000 рублей, сможет вернуть долг в 1030 рублей2
(30 рублей – это неустойка); по мнению К.П. Победонос(
цева, неустойка имеет своей целью «возбудить в стороне,
повинной к исполнению, особого рода страх за неисправ(
ность и надежды на выгоду от исправности»3.
На наш взгляд, юридические конструкции гражданско(
правового характера не должны вызывать эмоций у субъ(
ектов имущественного оборота ввиду того, что целью
этих юридических инструментов является обеспечение
движения объектов гражданских прав в имущественном
обороте. Из приведенных суждений мы, безусловно, под(
держиваем суждение Д.И. Мейера, так как это первое
суждение, которое объективирует действительность: вы
можете испытывать хоть какие чувства, но реальная спо(
собность исполнить надлежащим образом обязательство
зависит от иных факторов.
Начнем мы обоснование нашего тезиса с анализа ста(
тей Свода законов гражданских4, а именно со статьи 1554
(раздел «Об обеспечении договоров и обязательств вооб(
ще»), которая в числе прочих средств «укрепления и обес(
печения» договоров и обязательств называет и неустойку.
Название раздела говорит нам об общей цели тех правил,
которые изложены в статьях этого раздела. Но зададимся
вопросом: случайно ли то, что статья 1554 СЗГ содержит
два термина, а именно: «укрепляют» и «обеспечивают».
Несомненно, кто(то может сказать, что наличие двух этих
слов – это всего лишь прием законодательной техники
или что эти слова введены в содержание анализируемой
нами статьи случайно и т.д., но так ли это? Мы считаем,
что никакой случайности в наличии этих слов и в содержа(
нии тех правил, которые изложены в упомянутом нами ра(
нее разделе, нет.
Почему мы утверждаем, что неустойка именно «укреп(
ляет» обязательство, а не «обеспечивает» его? (1) Неу(
стойка как определенная денежная сумма, которая долж(
на быть уплачена в случае нарушения обязательства, –
это описание будущих неблагоприятных имущественных
последствий для субъекта(нарушителя. (2) Статья 1583
СЗГ содержит фразу «в подкрепление силы договорных
обязательств».
1 Такой подход находит поддержку в сужениях Duncan Fairgrieve (Project Adviser, Secured Transactions Project, EBRD) и Dr. Mads
Andenas (Director, British Institute of International and Comparative Law), которые не рассматривают неустойку в качестве обеспечи(
тельной сделки. См.: D. Fairgrieve, Mads Andenas. Securing progress in collateral law reform: the EBRD’s Regional Survey of secured
transactions laws. 2002. P. 6.
2 Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 523–524.
3 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. М., 2003. С. 269.
4 Свод законов Российской империи. Т. Х. Кн. III. Ч. I (далее – СЗГ).
42
№ 3, 2011 г.
ВЕСТНИК АКАДЕМИИ
Имущественному обороту, благодаря движущей силе
этого оборота, а именно: обороту торговому, – многие
столетия известно правовое средство под названием «ог(
раничение имущественной ответственности», целью ко(
торого было заранее определить то бремя, которое мо(
жет «свалиться на плечи» субъекта(нарушителя.
Итак, наш очередной тезис: размер ответственности
может быть ограничен, и в том случае, если такого огра(
ничения не установлено, размер ответственности не мо(
жет превышать сумму основного обязательства, так как
обратное привело бы к стимулированию противоправно(
го поведения ввиду того, что кредитор мог бы получить
больший доход от неисполнения обязательства должни(
ком, взыскав с него убытков на большую сумму.
Аргументы, подтверждающие этот тезис, следующие:
(1) статья 1584 СЗГ прямо говорит о том, что сумма неу(
стойки не может превышать сумму самого обязательства;
(2) статья 1585 СЗГ говорит о том, что неустойка взыски(
вается в сумме, установленной договором (не больше и
не меньше), «независимо от взыскания по неисполнению
самого договора». Этот аргумент может быть интерпре(
тирован по(разному: либо как необходимость исполнения
должником обязательства в натуре, либо, если «взыска(
нию» придан смысл убытков, взыскание неустойки сверх
убытков. Мы придерживаемся первой интерпретации
ввиду следующего, а именно: буквальное толкование ана(
лизируемой нами статьи позволяет нам утверждать: (1)
уплата неустойки не порождает прекращение основного
обязательства по договору; (2) договором может быть оп(
ределено обратное (т.е. речь идет о неустойке как об от(
ступном); (3) Анализ статей 374 и 375 Устава торгового1
демонстрирует непосредственную связь убытков и неу(
стойки в связи с морской перевозкой груза, а именно: уп(
лата неустойки, которая покрывает часть убытков, нани(
мателя корабля, позволяет перевозчику отказаться от
исполнения договора перевозки; (4) требование о необ(
ходимости включения в договор перевозки условия о не(
устойке императивно (ст. 378 УТ), причем стороны обоюд(
но ограничивают ответственность друг друга, заранее
устанавливая размер неустойки (размер ответственнос(
ти), ввиду того, что торговая деятельность, как и деятель(
ность перевозчика, сопряжена с повышенным риском, и
их действия могут причинить убытки, несоизмеримые с
тем доходом, который стороны получают в ходе обычной
хозяйственной деятельности (статьи 379–381 УТ); (5) ста(
тья 379 УТ, определяя размер основного денежного обя(
зательства по перевозке груза, одновременно определя(
ет этой же суммой максимальный размер неустойки.
Все приведенные аргументы не характерны для обес(
печительной сделки.
Как известно, стороны могут так «ограничить» имущест(
венную ответственность, что она окажется несоизмеримо
большей, нежели те убытки, которые понес кредитор
вследствие нарушения обязательства должником. Имен(
но поэтому абзац 2 статьи 142 ГК 1922 г.2 содержал поло(
жения3, которые позволяли суду оценить соразмерность
ответственности должника посредством соотнесения
размера «ограниченной» имущественной ответственнос(
Вопросы предпринимательства и экономики
ти, установленной соглашением о неустойке, с размером
«полной» имущественной ответственности,– и если было
установлено, что «ограничили» в сторону увеличения от(
ветственности, то суд по ходатайству должника мог
уменьшить неустойку.
Более того, ответственность в виде убытков субъект мог
нести только за то обязательство, которое соответствова(
ло требованиям действительности этого обязательства
(абз. 2 ст. 187 ГК 1964 г.4) и при условии наличия вины
должника, с которой законодатель связывал возникнове(
ние права кредитора на неустойку (абз. 3 ст. 187, ст. 222
«Вина как условие ответственности за нарушение обяза(
тельства» ГК 1964 г.).
Право на неустойку связано с двумя основаниями: не(
исполнением или ненадлежащим исполнением обяза(
тельства, причем первое посредством строгой дизъюнк(
ции порождает у кредитора альтернативу: взыскать либо
убытки, либо неустойку; второе же основание порождает
аналогичные последствия, но присовокупляя к ним обя(
занность должника исполнить договор (абз. 2 ст. 141 ГК
1922 г.). Ст. 1574 СЗГ содержит основание реализации
права на неустойку в виде фразы «за неисправность». Из
этих правил мы можем сделать следующие умозаключе(
ния: (1) неустойка есть следствие нарушения обязатель(
ства; (2) неустойка – это альтернатива убыткам.
Субъекты имущественного оборота несут гражданско(
правовую ответственность в виде возмещения убытков,
причиненных их действиями другой стороне, а неустойка –
это альтернатива убыткам, но альтернатива, имеющая
ряд особенностей, а именно: (1) она ограничивает иму(
щественную ответственность должника(нарушителя, оп(
ределяя заранее ее размер; (2) не требует доказывания
кредитором причиненных ему убытков.
Статья 186 ГК 1964 г. называла среди прочих правовых
средств обеспечения исполнения обязательств и неу(
стойку. Особенностью было то, что законодатель уже пря(
мо называл неустойку штрафом, или пеней, лишний раз
указывая на то, что данное правовое средство служит
элементом ответственности. При этом неустойкой назы(
валась уже только денежная сумма (ст. 187 ГК 1964 г.), ко(
торую должник должен был уплатить кредитору в случае
нарушения им обязательства – ни о какой «иной имущест(
венной ценности» речи уже не шло, как это было в статье
141 ГК 1922 г.
Заключительный аргумент (ultima ratio5), доказываю(
щий, что соглашение о неустойке не является обеспечи(
тельной сделкой, может быть сформулирован так: необ(
ходимым элементом обеспечительной сделки является
обремененный актив; правовая конструкция неустойки не
предполагает наличие последнего, так как цели и назна(
чение у нее другие. Результатом реализации права на не(
устойку является заявленное денежное требование кре(
дитора к должнику(нарушителю обязательства, но будет
ли это денежное требование удовлетворено или нет, ка(
кой источник будет использован для удовлетворения это(
го денежного требования, – неизвестно, – более того, об
этом неизвестно ни на момент заключения соглашения о
неустойке, ни на момент возникновения права на неустой(
1 Свод законов Российской Империи. Т. XI. Кн. 4. Ч. II (далее – УТ).
2 Введен в действие Постановлением ВЦИК от 11.11.1922 (СУ РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904). (Далее – ГК 1922 г.).
3 (1) степень выполнения обязательства должником; (2) имущественное положение сторон; (3) всякий иной заслуживающий ува(
жения интерес кредитора.
4 Закон РСФСР от 11.06.1964 «Об утверждении Гражданского кодекса РСФСР» (вместе с «Гражданским кодексом РСФСР»). Свод
законов РСФСР. Т. 2. 1988. С. 7.
5 Ultima ratio (лат.) – решающий аргумент.
Вопросы предпринимательства и экономики
ВЕСТНИК АКАДЕМИИ
ку. Такое положение вещей объясняется очень просто: со(
глашение о неустойке не предусматривает наличие объ(
екта гражданских прав в виде обремененного актива, ко(
торый бы аккумулировал в себе некоторую ценность, из
которой денежное требование могло бы быть удовлетво(
рено.
Несомненно, кто(то может высказать суждение о том,
что деньги являются тем объектом гражданских прав, ко(
торый выступает в этом случае обремененным активом. С
таким суждением мы не можем согласиться ввиду следу(
ющего: (1) обремененный актив должен быть заранее ин(
дивидуализирован; (2) должны быть установлены связи
между субъектами обеспечительной сделки в отношении
обремененного актива, но ввиду отсутствия первого вто(
рое невозможно.
Действующее законодательство Российской Федера(
ции в силу исторической правовой традиции заимствова(
ло с незначительными изменениями те правила, которые
мы изложили выше.
Резюмируя изложенное, зададимся вопросом: почему
неустойка, будучи правовым средством ограниченной
имущественной ответственности, структурно расположе(
на среди норм, посвященных правовому регулированию
обеспечительных сделок, а именно в главе 23 ГК РФ?
Несомненно, кто(то может высказать суждение, что неу(
стойка – это особый правовой институт, который имеет
двойную (!) правовую природу, а именно: до того как обяза(
тельство нарушено, неустойка – это способ обеспечения
обязательства, а вот когда обязательство уже нарушено, то
это элемент ответственности. Подобного рода суждение
созвучно с суждением, которое высказывал Г.Ф.Шершене(
вич, определяя цель неустойки следующим образом: «1)
побудить должника к исполнению страхом невыгодных по(
следствий (штраф за неисправность) или 2) установить за(
ранее размер причиненного неисполнением ущерба, осо(
бенно когда доказывание величины его представляется
затруднительным (возмещение ущерба)»1.
Начнем анализ этого суждения с термина «правовая
природа». Значение, которое приписывается этому тер(
мину, по словам д.ю.н., профессора В.В. Витрянского,
может быть определено следующим образом: «правовая
природа» – это нормы закона, которые подлежат приме(
нению к тем или иным отношениям.
Проще говоря, правовая природа неустойки именуется
двойной лишь только потому, что законодатель включил
нормы о неустойке в главу 23 ГК РФ и в главу 25 ГК РФ; а
включил он нормы о неустойке в эти главы только в силу
исторической правовой традиции. Правильно ли это или
нет? Полагаем, что нет. Является ли неустойка до наруше(
ния обязательства способом обеспечения обязательст(
ва? Ответ на это вопрос мы можем дать только (!) отрица(
тельный ввиду того, что нет обремененного актива (ultima
№ 3, 2011 г.
43
ratio) в правовой конструкции неустойки: есть только «го(
лое» (непокрытое ценностью обремененного актива) де(
нежное требование, которое кредитор (при соблюдении
ряда условий) может заявить должнику, но из какой цен(
ности это требование будет удовлетворено, стороны не
знают.
Является ли проблема, которую мы затронули в рамках
настоящей статьи, схоластическим теоретизированием?
Ответ на этот вопрос чрезвычайно важен, так как если
этот ответ будет положительным, то все, чего мы добива(
емся, – это внесение структурных изменений в закон2, но
если этот ответ будет отрицательным, то налицо интере(
сы общества, интересы тех самых субъектов имуществен(
ного оборота, в интересах которых, собственно говоря,
закон и должен работать. Ответ на этот вопрос отрица(
тельный. Аргументами, обосновывающими это суждение,
служат материалы судебной практики, которые показыва(
ют не только то, что сами субъекты имущественного обо(
рота не знают, что такое неустойка3, но и судейское сооб(
щество, не будучи вооруженным достаточными знаниями
по этому вопросу, не может правильно рассматривать
споры по применению норм о неустойке. Более того, дис(
сертационные исследования4 показывают, что субъекты
имущественного оборота не рассматривают неустойку в
качестве обеспечительной сделки.
К примеру, постановление Второго арбитражного апел(
ляционного суда от 30.04.2010 по делу № А28(1067/2010(
28/35 содержит суждение о том, что неустойка – это и ме(
ра ответственности, и способ обеспечения обязательства, –
истец, собственно говоря, так же полагал, поэтому он ус(
тановил пеню в размере 0,5%, используя ее как способ
обеспечения исполнения обязательств, но когда он при(
шел в суд взыскивать эти проценты, ему объяснили, что
неустойка – это мера гражданско(правовой ответственно(
сти со всеми вытекающими отсюда последствиями. И вот
возник вопрос, а когда же это способ обеспечения испол(
нения обязательства и как, собственно говоря, им поль(
зоваться?
Автором настоящей статьи было проанализировано бо(
лее 200 (двухсот) договоров, которые стали эмпиричес(
ким материалом для следующего умозаключения: субъ(
екты имущественного оборота используют неустойку
исключительно в качестве правового инструмента огра(
ниченной имущественной ответственности ввиду следую(
щего: (1) ни один договор не содержал ссылку на неу(
стойку в качестве способа обеспечения исполнения
обязательства, (2) в договорах зафиксирована «формула»
ограниченной имущественной ответственности: 0,05% за
каждый день просрочки (метод расчета ответственности),
но не более 5%5 от суммы договора («потолок» ответст(
венности). Ввиду вышеизложенного нам представляются
необоснованными суждения ряда авторов6, которые вы(
1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 50–54.
2 Но даже этот факт не может быть расценен нами как маловажный, так как правильная структура закона – это залог правильной
правоприменительной практики.
3 В частности, зачастую субъекты имущественного оборота забывают установить «потолок» ответственности, что приводит к не(
обходимости применения ст. 333 ГК РФ судом.
4 Скворцов В.В. Обеспечительная функция залога: дисс. ... канд. юрид. наук: М., 2001. С. 114.
5 Цифры приведены для примера.
6 См., например: Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный коммента(
рий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010; На(
учно(практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. В.П.
Мозолина, М.Н. Малеиной. НОРМА, 2004; Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зару(
бежном праве. М.: Статут, 2005; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004; Гри(
шин Д.А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М.: Статут, 2005, и др.
44
№ 3, 2011 г.
ВЕСТНИК АКАДЕМИИ
сказывают на доктринальном уровне суждения о неустой(
ке как о способе обеспечения обязательств.
Итак, (1) неустойка – это ограниченная имущественная
ответственность за неисполнение или ненадлежащее ис(
полнение обязательства, а поэтому она не является
обеспечительной сделкой (tertium non datur); (2) Ultima
ratio: нет обремененного актива; (3) нормы главы 23 ГК
РФ (статьи 330–333) должны быть перенесены в главу 25
ГК РФ.
Литература
1. Гришин Д.А. Неустойка: теория, практика, законода(
тельство. М.: Статут, 2005.
2. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств.
Вопросы теории и практики. М., 2004.
3. Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав
кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут,
2005.
4. Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003.
Вопросы предпринимательства и экономики
5. Научно(практический комментарий к Гражданскому
кодексу Российской Федерации, части первой (постатей(
ный) / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. НОРМА,
2004.
6. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3.
М., 2003.
7. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского
права. Т. 2. М., 2005.
8. Скворцов В.В. Обеспечительная функция залога:
дисс. ... канд. юрид. наук: М., 2001.
9. D. Fairgrieve, Mads Andenas. Securing progress in col(
lateral law reform: the EBRD’s Regional Survey of secured
transactions laws. 2002. P. 6.
10. Залог, банковская гарантия и другие способы
обеспечения исполнения обязательств: Постатейный
комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской
Федерации / под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашениннико(
ва. М.: Статут, 2010.