Международные банковские операции
реклама
Право международной торговли С.В. Овсейко Международные банковские операции В настоящем сборнике используются следующие сокращения: Национальный банк Республики Беларусь НБ РБ Высший хозяйственный суд Республики Беларусь ВХС РБ ЮНСИТРАЛ Комиссия ООН по праву международной торговли (United Nations Comission on International Trade Law) Международная торговая палата МТП Единообразный Торговый кодекс [США] (официальЕТК ный текст 1990 г.) Французский Гражданский кодекс ФГК Французский Торговый кодекс ФТК Германское Гражданское уложение ГГУ Германское Торговое уложение ГТУ Гражданский кодекс Российской Федерации ГК РФ Швейцарский Обязательственный закон (часть 5 ШОЗ Швейцарского ГК) Унифицированные правила и обычаи МТП для докуUCP ментарных аккредитивов (ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits) [публикация № 500, 1993 г.] Унифицированные правила МТП по межбанковскому URR рамбурсированию по документарным аккредитивам (ICC Uniform Rules for Bank-to-Bank Reimbursements under Documentary Credits) [публикация № 525, 1995 г.] Унифицированные правила МТП по инкассо (ICC URC Uniform Rules for Collection) [публикация № 522, 1995 г.] Унифицированные правила МТП по договорным гаURCG рантиям (ICC Uniform Rules for Contract Guarantees) [публикация № 325, 1978 г.] Унифицированные правила для гарантий по первому URDG требованию (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees) [публикация № 458, 1992 г.] Единообразный вексельный закон (приложение 1 к ЕВЗ Женевской конвенции, устанавливающей единообразный закон о переводном и простом векселях, 1930 г.) Единообразный закон о чеках (приложение 1 к ЖеЕЧЗ невской конвенции, устанавливающей единообразный 2 закон о чеках, 1931 г.) Венская кон- Конвенция ООН о договорах международной купливенция 1980 продажи товаров [Вена, 1980 г.] г. доллары США USD БК РБ ГК РБ Банковский кодекс в Республике Беларусь Гражданский кодекс Республики Беларусь 1998 г. Ссылки на нормативные акты даны по состоянию на 1 января 2001 г. В скобках () даются примечания, помещенные в конце каждой статьи В квадратных скобках [ ] указываются пункты текста, к которым делается отсылка 3 CОДЕРЖАНИЕ ПРЕДИСЛОВИЕ 6 АККРЕДИТИВЫ В МЕЖДУНАРОДНЫХ РАСЧЕТАХ: ПРАВОВОЙ РАКУРС 8 1. Общие положения Правовые источники Права и обязанности сторон Юридическая природа 2. Инкассо в международной торговле Особенности чистого инкассо Особенности документарного инкассо Обязательства и ответственность сторон 8 15 20 33 39 44 46 50 3. Поручительства и гарантии в банковской 56 деятельности: понятие, происхождение, унификация 56 4. Банковские гарантии: зарубежная практика 83 85 87 89 89 90 92 92 93 94 95 96 97 98 США Англия Германия Франция Бельгия Италия Нидерланды Швейцария Дания Австралия Израиль Греция Финляндия 5. Международный факторинг: юридический комментарий Оттавской конвенции УНИДРУА 106 Конвенция о международном факторинге (УНИДРУА, 1988) 107 6. Отдельные способы обеспечения исполнения обязательств c участием 4 банков во внешнеэкономических сделках Залог (уступка) дебиторской задолженности Залог банковских счетов Сохранение кредитором правового титула на переданное покупателю имущество Фидуциарная собственность (перевод правового титула на кредитора) Залог товаров у перевозчика 8. Некоторые вопросы ответственности банков при осуществлении международных расчетов 145 148 151 154 156 159 171 Правовые последствия ошибочного платежа: белорусская и зарубежная практика 182 Юридические аспекты использования электронных документов в банковской деятельности 193 11. Практические вопросы проведения международных расчетов в Беларуси 209 ПРИЛОЖЕНИЯ 216 1. Унифицированные правила и обычаи для документарных Аккредитивов международной торговой палаты в редакции 1993 года, публикация n 500216 Примерные формы документов, используемых в международных расчетах 291 5 ПРЕДИСЛОВИЕ Одной из специфических черт банковской деятельности является ее в целом однотипный характер в разных странах. Стандарты банковской деятельности являются общими для многих государств, прежде всего, в силу исторических причин. Современные понятия денежного обращения, двухуровневой банковской системы, управления активами и пассивами банка, кредитных и депозитных операций и другие основные категории и реалии банковского дела сегодня, являются продуктом одной - западноевропейской цивилизации, постепенно и почти в неизменном виде, распространившемся по всему миру. Вторым важнейшим фактором унификации является постоянное взаимодействие банков различных государств при осуществлении расчетных и кредитных операций. Практически любая внешнеэкономическая сделка в сфере торговли, оказания услуг, строительства, транспорта, в сфере финансов и практически в любых других сферах международного сотрудничества связана с производством платежей либо движением средств в другой форме между хозяйственными субъектами различных государств. Прохождение платежей через банки разных стран вызывает потребность в установлении для этого единообразных норм и правил. Сегодня важность проблемы осознана повсеместно. Причем работа по унификации и гармонизации осуществления банковских операций проводится на двух уровнях. Первый уровень - это деятельность Организации Объединенных Наций и специализированных учреждений ООН, разрабатывающих международные конвенции и типовые законы, которые после прохождения процедуры принятия и утверждения на национальном уровне, становятся частью правовой системы присоединившихся к ним государств. Второй уровень - это самостоятельная инициативная деятельность национальных банковских и предпринимательских ассоциаций, объединенных на международном уровне под эгидой Международной торговой палаты. На сегодняшний день важнейшими международно-правовыми актами в финансовой и банковской сферах, принятыми на межгосударственном уровне еще в рамках Лиги Наций, являются Женевские вексельные и чековые конвенции 1930-1931 г.г. Помимо них для подписания и присоединения были открыты Конвенции ООН о международных переводных и простых векселях 1988 г. и о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 6 и о международном факторинге 1988 г., Типовые законы ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах и об электронной торговле. Правотворчество МТП отличается гораздо большей результативностью, поскольку среди разработанных Палатой Унифицированных правил - такие широко применяемые на практике банками на всех континентах, как Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и Унифицированные правила по инкассо. В предлагаемом вниманию читателей сборнике статей юриста Сергея Овсейко, имеющего немалый опыт работы в банковской сфере, связанный с практическими аспектами освещаемых в книге вопросов, предпринята попытка охватить максимально широкий круг международных расчетных (аккредитив, инкассо, банковский перевод) и кредитных (факторинг, выдача гарантий и поручительств) операций. Отдельная статья посвящена правовым вопросам использования электронных документов в банковской деятельности. В сборнике основной упор делается на важнейшие положения международного и зарубежного права в рассматриваемых областях. Особое внимание уделяется сравнительному анализу законодательства Республики Беларусь и положений соответствующих международноправовых актов. В течение последнего десятилетия на территории бывшего СССР произошли глобальные необратимые перемены, в том числе в сферах внешнеэкономической и банковской деятельности. Была разрушена монополия как специализированных государственных объединений в сфере внешней торговли, так и Внешэкономбанка СССР в сфере международных банковских операций. Издание предлагаемого сборника ставит целью помочь восполнить пробел в правовых знаниях юристам, банковским работникам, сотрудникам субъектов хозяйствования, осуществляющих внешнеэкономическую деятельность, студентам правовых и экономических специальностей, а также всем тем, кто впервые сталкивается с внешнеторговыми, международными расчетными и кредитными операциями. Книга будет полезна также всем тем, кто уже имеет определенный опыт в данных сферах, но хотел бы углубить и систематизировать имеющиеся знания. М. М. Ковалев, доктор физико-математических наук, декан экономического факультета В.Н.Годунов, кандидат юридических наук, декан юридического факультета БГУ 7 АККРЕДИТИВЫ В МЕЖДУНАРОДНЫХ РАСЧЕТАХ: ПРАВОВОЙ РАКУРС 1. Общие положения 1.1. Перед каждым белорусским субъектом хозяйствования, заключающим внешнеэкономическую сделку, связанную с исполнением либо принятием исполнения денежного обязательства, стоит проблема выбора метода платежа. Понятие метода платежа, сложившееся в международной торговле, является более широким и более комплексным, нежели используемое в отечественном банковском праве понятие формы расчетов. Если последнее охватывает лишь формальноюридические стороны расчетной операции (права и обязанности сторон, форма документооборота), то метод платежа наряду с ним включает также экономическую сторону внешнеторговой операции (форма финансирования: авансовый платеж, товарный кредит, немедленный платеж против поставки; распределение рисков сторон внешнеторговой операции) (1). В результате объединения правовых и экономических критериев все методы платежа в международной торговле возможно выстроить в виде определенной парадигмы, на крайних полюсах которой находятся методы платежа, максимально выгодные для одной из сторон в ущерб интересам другой, а ближе к центру - те, которые в большей мере уравновешивают баланс интересов покупателя (плательщика) и продавца (получателя средств). 1.2. Наиболее диспропорционально распределены интересы сторон при использовании авансового платежа и платежа на открытый счет. По сути, эти два метода платежа - зеркальное отражение друг друга c той разницей, что все преимущества, которые возникают при использовании первого у продавца, при втором методе приобретает покупатель. Авансовый платеж в полной контрактной сумме предполагает фактически кредитование продавца с полным переносом всех рисков на покупателя. Платеж на открытый счет предусматривает обратное: товарный кредит в пользу покупателя и лишь затем - оплату поставленных товаров. Интересы сторон более уравновешенны, однако значительные преимущества для покупателя все же остаются при использовании чистого инкассо. Этот метод платежа предусматривает посредничество банка, который вслед за поставкой товара отсылает покупателю финансовые документы (векселя, чеки) с требованием платежа (для переводных векселей - акцепта). Интересы продавца за- 8 щищены в гораздо большей степени, когда финансовые документы сопровождаются коммерческими (коносаменты, инвойсы, страховые свидетельства и прочие), передача которых покупателю против платежа способна либо передать ему правовой титул на товары, либо легитимировать его в качестве надлежащего их получателя. Этот метод платежа именуется документарным инкассо. Но все же основным недостатком инкассовой операции для продавца является отсутствие твердой гарантии платежа (2). Поэтому максимально приемлемым в таком случае вариантом для него является принятие такого обязательства банком, в платежеспособности которого продавец не сомневается. Таким методом является документарный аккредитив, который предусматривает оптимально возможное сочетание интересов сторон, поскольку между продавцом и покупателем появляется банк - своего рода независимый арбитр, гарантирующий платеж, но лишь по рассмотрении представленных продавцом документов (отсюда определение - «документарный»), подтверждающих факт надлежащего исполнения им обязательства произвести поставку. 1.3. Понятие аккредитив употребляется в широком и узком значении термина. В узком смысле (как форма безналичных расчетов и как определенное юридическое понятие) аккредитив представляет собой условное обязательство банка, выданное по поручению клиента, осуществить платеж третьему лицу (бенефициару). Условием вступления обязательства в силу является предъявление бенефициаром надлежащих документов, указанных в аккредитиве и ранее определенных клиентом в заявлении на его открытие. В широком смысле (как метод платежа) аккредитив охватывает весь комплекс взаимоотношений сторон внешнеэкономической сделки: продавца и покупателя (либо сторон иного основного договора, лежащего в основании аккредитива, например подрядчика и заказчика), банка-эмитета, авизирующего и рамбурсирующего банков и т.д. С правовой точки зрения помимо одностороннего обязательства банка-эмитента аккредитив рассматривается как объемный комплекс договорных отношений между другими участниками операции, вытекающих из договора банковского счета и заявления клиента об открытии аккредитива, договора об установлении корреспондентских отношений между банками, кредитного договора (если кредит открывается за счет заемных средств), договора купли-продажи или иного договора, лежащего в основании открытия аккредитива и др. (см. также прим. (6) к 3.11). 9 1.4. Использование аккредитивной формы расчетов открывает широкие возможности для финансирования одной из сторон основного договора как путем использования коммерческого, так и банковского кредита. Коммерческий кредит покупателю может предоставляться с использованием аккредитивов с рассрочкой платежа. Банковский кредит покупателю имеет место при открытии аккредитивов за счет кредита банка и непокрытых аккредитивов, а также в различных видах акцептных и рамбурсных кредитов (выставление покупателем векселей за полученные товары непосредственно на банк (см. 3.26)). Коммерческий кредит продавцу предоставляется с использованием т. н. «аккредитивов с красной оговоркой». Банковский кредит продавцу может иметь форму негоциации векселя (т. е. покупки или учета, сопровождаемых индоссированием векселя в пользу банка), представленного продавцом, или покупки банком еще не поступившей по аккредитиву выручки с немедленным платежом клиенту. Возможны и другие варианты финансирования или сочетания только что названных. 1.5. Исторически первичной формой аккредитива были т. н. кредитные письма (3), появившиеся в средние века как простейшая форма перевода денег для дальнейшего получения в другом месте. Отправляясь в дорогу, путешественник, не желая подвергаться риску утраты суммы, сдавал ее своему банкиру, который взамен предоставлял ему кредитное письмо, дававшее право по прибытии за получением денег обратиться к местному банкиру. В дальнейшем два банкира самостоятельно улаживали свои имущественные претензии друг к другу. Фактически аккредитив развился из той же исторической формы банковского документа, что и переводной вексель. Этим можно объяснить и то, что столь различные на первый взгляд платежные инструменты имеют много общих черт. Аккредитивные письма в своей первоначальной функции (обслуживание неторговых операций физических лиц) встречаются, правда, нечасто и по сегодняшний день. В частности, их эмиссией еще недавно занимался Сбербанк бывшего СССР. 1.6. Используются аккредитивы и во внутренних расчетах (гл. VI Положения о безналичных расчетах в РБ, утв. НБ РБ 31.01.97 г. № 849), однако гораздо реже. Основная причина в том, что внутри государства повышенные гарантии платежа для продавца могут достигаться иными средствами (например, наличие действенных рычагов судебной защиты). Вместе с тем во внутренних расчетах на этом фоне 10 отчетливо проявляются такие недостатки аккредитива для клиентов, как относительные дороговизна и длительность документооборота. 1.7. Документарный аккредитив как инструмент расчетов во внешнеторговых операциях обязан своим появлением их резкому росту в середине XIX в. (см.: R. L. Jordan., W. D. Warren. Commercial law. New York, 1992, p. 445). Параллельно возникла потребность в международной унификации норм и правил использования аккредитивов. Эту роль взяла на себя Международная торговая палата (МТП), которая с 1933 г. начала издавать периодически пересматриваемые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. В настоящее время действует шестая по счету редакция 1993 г. (публикация МТП № 500, которая в дальнейшем для удобства в соответствии с английским вариантом аббревиатуры будет именоваться UCP 500). В 1995 г. была открыта к подписанию Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (подробнее см. 3.22). 1.8. В аккредитивной операции участвует несколько сторон, каждая из которых имеет свое установившееся наименование. Банкэмитент - финансовое учреждение, чье обязательство произвести платеж собственно и именуется аккредитивом в узком смысле. Приказодатель (аппликант) – клиент, по поручению которого банк-эмитент открывает аккредитив; покупатель по основному договору. Бенефициар – лицо, в пользу которого открыт аккредитив; продавец по основному договору. Исполняющий банк - банк, производящий фактическую проверку документов и платеж. Авизирующий банк - банк, извещающий бенефициара об открытии аккредитива. Подтверждающий банк - банк, принимающий ответственность перед бенефициаром по аккредитиву наряду с банком-эмитентом и по его же просьбе (см. также 1.33). Рамбурсирующий банк - банк, фактически перечисляющий сумму платежа в пользу бенефициара. Это только основные участники аккредитивной операции, причем очень часто один и тот же банк может выступать в различных функциях: так авизирующий банк может выступать в качестве и исполняющего, и подтверждающего; подтверждающий банк обычно является исполняющим; банк-эмитент чаще всего и является исполняющим; он может также выступать и в роли приказодателя, если открыл аккредитив по собственным операциям и от собственного имени и т. п. 1.9. Существуют определенные специфические разновидности аккредитивов (4). Прежде всего, каждый аккредитив должен ясно ука- 11 зывать, является он отзывным (т. е. может быть в любое время аннулирован банком-эмитентом) или безотзывным. При отсутствии такого указания аккредитив считается безотзывным (ст. 6 «с» UCP 500). Отзывной характер фактически лишает аккредитив всех его преимуществ по сравнению с другими формами расчетов и поэтому на практике применяется крайне редко(5). В зависимости от содержания самого аккредитивного обязательства (способа исполнения) различают аккредитивы: а) с платежом по предъявлении документов; б) с платежом с рассрочкой; в) исполняемые путем акцепта векселя, выставленного на банкплательщик; г) исполняемые путем негоциации векселя. В практике международной торговли сложились определенные традиции и предпочтения в выборе форм платежа по аккредитиву. Англо-американский тип аккредитива в большинстве случаев связан с использованием векселя (даже если он подлежит оплате по предъявлении), оплачиваемого банком-эмитентом. Использование векселя чуждо европейскому типу, предусматривающему, как правило, осуществление платежа против документов авизирующим банком (см.: Introducing Documentary Credits / ed. by P. Klibanski. Brussels, 1995. p.59, 68). Основное внимание в дальнейшем будет уделено европейскому (распространенному не только в Европе, но и, например, в латиноамериканских странах) типу аккредитива. В тех случаях, когда банк-эмитент находится на территории иностранного государства, бенефициар зачастую лишен должных средств правовой защиты в случае неплатежа с его стороны (необходимость возбуждения дела в суде иностранного государства, трудности с его исполнением при отсутствии соглашений о правовой помощи между двумя странами и т. п.). Чтобы избежать этого, а также с целью защитить интересы бенефициара от политических, валютнопереводных и прочих рисков используется подтвержденный аккредитив. Если неподтвержденный аккредитив - это условное обязательство совершить платеж банка-эмитента, то подтвержденный - это отдельные и независимые обязательства двух банков - как эмитента, так и подтверждающего банка, который обычно расположен в том же государстве, что и бенефициар (см.: Документарные аккредитивы: сравнение UCP 500 и UCP 400. Публикация МТП № 511. / Под ред. Ш. дель Бусто. М., 1995. С. 45). В отношении подтвержденных аккреди- 12 тивов, регулируемых ЕТК США, официальные комментаторы Кодекса разделяют это мнение (Commercial & Debtor-Creditor Law. Selected Statutes / complied by D. G. Baird, T. Eisenberg, T. H. Jackson. New York. 1995, р. 558), (сравни с гарантией 3.13). Если, подавая в банк заявление об открытии аккредитива, приказодатель одновременно предоставляет банку-эмитенту сумму, за счет которой должен проводиться платеж, то такой аккредитив именуется покрытым. Во всех иных случаях, когда банк-эмитент принимает на себя кредитный риск (имеется в виду возможность платежа в пользу бенефициара за счет собственных средств), аккредитив является непокрытым. В зависимости от стороны, которую обслуживает банк в рамках аккредитивной операции и собственных функций, различают аккредитивы импортные (банк-эмитент обслуживает импортера-аппликанта), экспортные (клиент является экспортером-бенефициаром) и транзитные (банк-резидент авизирует, подтверждает, исполняет аккредитивы, открытые банками-нерезидентами в пользу бенефициаровнерезидентов). Компенсационный (встречный, back-to-back) аккредитив представляет собой обязательство, служащее обеспечением другого аккредитива. Например, покупатель открывает аккредитив в пользу посредника (комиссионера), а последний использует его в качестве покрытия под другой аккредитив, который он открывает в пользу комитента. 1.10. Поскольку во многих американских штатах существует запрет на выдачу гарантий банками, финансовая индустрия США выработала специфическую разновидность гарантийных обязательств - резервный (stand-by) аккредитив, который, подчиняясь требования UCP (ст. 1), в то же время выполняет иную хозяйственную функцию: это не форма расчетов, а обязательство банка-эмитента гарантировать платеж в иной форме со стороны приказодателя. Совет управляющих Федеральной резервной системы США определил резервный аккредитив как «обязательство, выданное эмитентом бенефициару (1) выплатить суммы, взятые в долг или полученные в качестве предоплаты, или зачисленные на счет стороны по сделке (клиента), или (2) осуществить платеж в счет доказательства задолженности стороны по сделке, или (3) совершить платеж в случае любого неисполнения обязательств стороной по сделке» (параграф 208.8 («d») (1) Инструкции 13 «Н», 1979). Резервный аккредитив создает первоначальное обязательство банка, независимое от основной коммерческой сделки, ее условий и средств защиты. По сути это независимая банковская гарантия, облеченная в аккредитивную форму. В мировой торговле, по данным МПТ, общая сумма резервных аккредитивов, выполняющих функцию обеспечения и в связи с исполнением аппликантом основного обязательства не оплачивающихся, относится к общей сумме обычных (товарных) аккредитивов в пропорции 5: 1 [см. также 3.11, 4.8]. 1.11. Аккредитив с «красной оговоркой» позволяет бенефициару получить аванс в счет аккредитива до момента отгрузки товара и передачи товарно-распорядительных документов. Сущность и назначение таких аккредитивов легче понять, обратившись к истории их возникновения: аккредитивы с «красной оговоркой» появились в практике аукционной торговли шерстью (в Австралии, Новой Зеландии, Южной Африке), когда европейские импортеры-аппликанты предоставляли таким образом своим агентам в этих странах аванс для участия в аукционах по ее оптовой закупке. Револьверный аккредитив предусматривает обязательство эмитента возобновить полностью или частично использованный аккредитив до определенной суммы и в течение определенного срока. Если частично неиспользованные суммы добавляются к очередному аккредитиву, то такой револьверный аккредитив называется кумулятивным. 1.12. Уникальную, без преувеличения, правовую конструкцию представляют собой переводные (трасферабельные) аккредитивы. Ее уникальность выражается в том, что передача аккредитива первым бенефициаром второму означает передачу не только прав кредитора (по денежному обязательству), но и обязанностей должника (обязательств должника осуществить поставку товара по основному договору). Проф. П. Эллингер уточняет это положение: «Переводный аккредитив тот, в котором продавец может перевести аккредитив на третье лицо. Третье лицо при этом осуществляет отгрузку товара и предоставляет документы, включая собственный инвойс» (C. Schmitthoff. International and procedural aspects of letters of credit // The Law of International Trade Finance. Boston. 1989, p. 236). Иными словами, трансфер аккредитива - это и уступка требования, и перевод долга одновременно (см. также прим. (6) в 5.33). Перевод аккредитива требует обязательного согласия на это со стороны банка, уполномоченного 14 произвести платеж. По мнению К. Шмиттгоффа, «переводный вексель бросает вызов традиционной классификации перехода прав» (Ibid) (6). UCP 500 (ст. 48) содержат важные правила для перевода. Основные из них: перевод аккредитива допускается, если только аккредитив изначально определен как переводный; аналогично в качестве диспозитивной нормы изложено правило, согласно которому он может переводиться только один раз. От перевода отличается уступка выручки по аккредитиву (ст. 49 UCP 500), которая в юридическом плане представляет собой уступку первоначальным бенефициаром права требования последующему бенефициару, которая может осуществляться как с извещением, так и без извещения банка-эмитента (см. 6.7). Правовые источники 1.13. Широкое и безоговорочное использование правил, издаваемых международной неправительственной организацией, каковой является МТП, особенно с учетом их возможной коллизии с нормами национального законодательства, далеко не бесспорно. На это обращала внимание и рабочая группа, занимавшаяся разработкой последней редакцией UCP (см.: Ш. дель Бусто. Указ. соч. С. 21). Возникает вопрос об их юридическом статусе и юридической силе, в равной мере актуальный и для других публикаций МТП. Подходя к решению данной проблемы, такой авторитетный специалист с области международного частного права, как К. Шмиттгофф (C. Schmitthoff. Op. cit. p. 229-230), определяет Унифицированные правила как обычай (usage) международной торговли, в то же время подчеркивая трудность в определении правил применения и их юридической силы. Для решения этой задачи он выстраивает общую классификацию обычаев международной торговли: 1) Нормативные торговые обычаи (имеют силу закона в национальном праве): а) законные обычаи; б) универсальные обычаи. 2) Договорные торговые обычаи (для их применения в контракте должна быть сделана ссылка на это): а) транснациональные формуляры; б) другие договорные обычаи. 3) Фактические торговые обычаи (носят сугубо местный характер либо относятся к специфическому товару) (7). 15 1.14. Если UCP относятся к категории 1(б), то они применяются независимо от воли банка-эмитента. Если к категории 2(а), то в тексте аккредитива обязательно должна быть ссылка на UCP. Точку зрения о нормативном эффекте UCP разделяют известные зарубежные специалисты Харфилд и Айземанн. Коммерческий суд Брюсселя в решении от 16.11.78 г. также пришел к выводу, что UCP применяются в правоотношениях сторон, которые в ходе своей хозяйственной деятельности обычно используют аккредитивы вне зависимости от наличия прямого соглашения об их применении. Во Франции в решении Кассационного суда (Cour de Cassation) по делу Affaire Discount Bank v. Teboul от 14.10.81 г. подчеркнуто, что UCP имеют такой же нормативный эффект, как и статьи Гражданского кодекса. Еще ранее в 1976 г. Коммерческий суд Парижа отклонил утверждение одной из спорящих по делу сторон о том, что UCP представляют собой лишь рекомендацию. В решении говорилось, что правила отражают обычаи, являющиеся источником права, и в качестве таковых могут действовать при отсутствии прямо выраженной ссылки на них сторон, если они не исключили в той или иной степени их применение. На этой же позиции стоит судебная практика Италии, США, Германии и ряда других стран, отрицающая обязательность ссылки на UCP в условиях аккредитива для их применения. В то же время сам К. Шмиттгофф относит UCP к договорным торговым обычаям. При этом он ссылается на ст. 1 UCP (в редакции 1983 г.) и на мнение известного английского судьи Дж. Дональдсона по делу Banque de Indochine et de Suez v. J. H. Rayner Ltd. (1983 г.), которое, однако, основано на принципах и подходах общего права. 1.15. Любопытен статус UCP в национальном праве некоторых государств. Например, аккредитивные операции напрямую урегулированы в разд.5 ЕТК США. Однако, в ряде штатов (например, штате Нью-Йорк) путем соответствующей оговорки можно заменить применение национального права на UCP, причем не только во внешней, но и внутренней торговле (см.: J. A. Colleran. Documentary letters of credit. New York, 1987, p. 5). В России арбитражные суды нередко используют UCP при рассмотрении внутренних споров в качестве обычая делового оборота (см. п. 3 ст.867 ГК РФ). Но, по мнению комментаторов ГК РФ, это может являться правомерным только при условии ссылки на UCP в тексте аккредитива (Комментарий к ГК РФ (постатейный). Ч. 2. / Под ред. Садикова О. Н. М., 1998, с. 457). 16 1.16. В отечественной доктрине отсутствует сформировавшаяся позиция в отношении юридической природы UCP. По мнению И. С. Зыкина их нельзя полностью свести ни к типовым общим условиям, ни к обычаям, ни к обыкновениям (см.: Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994, с. 237-238). По мнению Л. А. Лунца, обычаем являются положения, фиксирующие характер аккредитива, его характер, условия платежа и многое другое. В отличие от этого многочисленные пояснения банковских терминов, связанных с аккредитивом, являются обыкновениями (см.: Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975, с. 342). 1.17. Статус UCP в Беларуси также является не вполне определенным. Допустимо рассматривать UCP как: а) обычные договорные условия; б) как нормативный обычай международной торговли. В качестве обычных формулярных условий аккредитива UCP можно рассматривать в тех случаях, когда текст аккредитива содержит ссылку на его подчинение UCP, и последние фактически приобретают силу подобных договорных условий. Об этом говорит и ст.1 UCP 500, согласно которой в тексте аккредитива должна содержаться ссылка на применение UCP. В двух других случаях UCP можно рассматривать как нормативный обычай (8): 1) когда аккредитив авизируется посредством телекоммуникационной системы SWIFT, в правилах которой (см.: SWIFT User’s Handbook. November 1997, Category 7. МТ 700/701) содержится презумпция применения UCP; 2) когда правом, применимым к аккредитивной сделке, является право государства, признающего источником права обычай международной торговли. В число государств, признающих источником права не противоречащий национальному законодательству международный обычай, согласно ст. 1093 нового ГК РБ входит и Беларусь. Определение статуса UCP имеет практическое значение в трех аспектах. Во-первых, при выборе приоритета юридической силы в случаях коллизии норм UCP и положений национального законодательства. Во-вторых, оно позволяет выделить случаи, когда UCP подлежат применению к правоотношениям с участием белорусской стороны. Это случаи, когда либо в тексте аккредитива содержится ссылка на UCP, либо аккредитив авизируется посредством системы SWIFT, 17 либо применимым правом является право государства, признающего источником права обычай международной торговли. В-третьих, принимая во внимание встречающуюся время от времени практику, когда в текстах аккредитива содержится ссылка на подчинение не последней, а одной из ранее принятых редакций UCP, возникает вопрос о допустимости таких ссылок и законности применения устаревших редакций Унифицированных правил. Логика диктует вывод о том, что применение предыдущих редакций допустимо и законно лишь при условии, что UCP обладают статусом договорных (но не нормативных) условий. 1.18. Определившись со статусом UCP, необходимо заметить, что, несмотря на свое широчайшее распространение, Унифицированные правила не охватывают всех сторон аккредитивной операции. По сути, UCP регулируют лишь аккредитив в узком смысле как одностороннее обязательство банка-эмитента перед бенефициаром, оставляя незатронутыми многие отношения между банками, отношения между приказодателем и бенефициаром, между приказодателем и банкомэмитентом. Отношения между банком-эмитентом и банком, осуществляющим непосредственное предоставление средств бенефициару, урегулированы в другом издании МТП - Унифицированных правилах по межбанковскому рамбурсированию (в другом переводе - «для межбанковских рамбурсов») по документарным аккредитивам (публикация № 525 1996 г., далее по тексту - URR 525). URR 525 применяются, если банк-эмитент сделал оговорку об этом в тексте рамбурсных полномочий. Однако при выставлении аккредитивов через систему SWIFT, URR 525 применяются автоматически, если условия аккредитива не содержат оговорки об ином. 1.19. Вместе с тем даже использование UCP и URR в отношениях сторон не снимает вопроса о выборе применимого права. Да и само знакомство с текстами Унифицированных правил, написанных максимально доступным языком, позволяет сделать вывод, что они адресованы прежде всего банковским служащим. Об этом говорит и сама техника документов, разительно отличающаяся от юридической техники иных международных конвенций, а также национального законодательства в области гражданского и торгового права: тенденция избегать использования специальной юридической терминологии, отсутствие в Унифицированных правилах отсылочных, бланкетных и коллизионных норм и проч. Поэтому встает вопрос о выборе для вос- 18 полнения содержания правил права, используемого в качестве применимого. Естественно, что подобный подход упирается в фактические различия национальных коллизионных норм. В зарубежной науке предприняты попытки каким-то образом сформулировать общие подходы к решению данной проблемы. Так, Куркела, анализируя направления развития международного частного права (МЧП) в этой сфере, отмечает появившуюся в последнее время тенденцию избрания участниками в качестве применимого своего национального права, которую он называет «homeword trend» (дословно - «тенденция ведущая домой»). Вместе с тем, по его мнению, в качестве применимого было бы оправданнее использовать коллизионную привязку lex loci solutionis и право страны банка-плательщика (см.: Кurkela. How banks treat letters of credit // International business transactions. St. Paul, 1995, p. 221). А. Энтон, анализируя судебную практику, отмечает, что в ряде случаев суды так и поступают (Power Curber Int. Ltd. v. Nat. Bank of Kuwait, 1981). Но в других ситуациях применимым избирается право, имеющее наиболее тесную связь со сделкой (Offshore Int. S.A. v. Banko Central S.A., 1977). Таковым, в зависимости от условий аккредитива, может быть как право государства продавца, так и право государства покупателя (A. E. Anton. Private International law. Edinbourgh, 1990, р. 395). К. Шмиттгофф выдвигает три гипотезы, в ряде случаев подтвержденных судебной практикой, об определении в аккредитивной операции применимого права: 1) в отношениях клиент - банк-эмитент применяться должно право страны, где осуществляет деятельность банк и где открывается аккредитив; 2) в отношениях бенефициар - банк-эмитент и бенефициар - авизирующий банк наиболее тесно связанной системой права является право страны авизирующего банка; 3) оно же может применяться для отношений банка-эмитента с авизирующим банком (Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993, с. 212). В тех случаях, когда аккредитивное обязательство исполняется с использованием векселя, применимое право определяется с учетом вексельных норм, в частности для участвующих в ней государств, с учетом норм Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. 19 БК РБ избрал единообразный подход, признав, что право, применимым в отношениях между банком-эмитентом и приказодателем, банком-эмитентом и авизирующим банком, а также авизирующим и исполняющим банком и бенефициаром, является право государства банка-эмитента (ч. 4 ст. 274 БК РБ). 1.20. Наконец, отношения сторон аккредитивной операции, помимо UCP и национального права, выбранного в качестве применимого (но права гражданского по сути), в значительной степени корректируются правилами внутреннего валютного регулирования государств участников операции. Ввиду безусловного приоритета над UCP, а также в силу своего экстерриториального характера действия (ст. VIII разд. 2 (в) Договора о Международном валютном фонде) (см. 5.38) валютное законодательство способно в значительной степени определять или даже диктовать условия аккредитива (в Беларуси, например, ограничивать сроки коммерческого и банковского кредитования участников аккредитивной операции, а также цели, сроки и порядок использования приобретенной на внутреннем валютном рынке либо поступившей в качестве выручки иностранной валюты (см. 11.6 и 11.7)). Права и обязанности сторон 1.21. «Недостаточно правовой» характер UCP вынудил юридическую науку сформулировать своего рода общую часть UCP, определяющую основные принципы их применения. Прежде всего, необходимо учитывать, что аккредитив представляет собой разумный компромисс интересов всех участвующих сторон: для продавца - получение в качестве плательщика надежного банка, в платежеспособности которого он не сомневается; для плательщика - уверенность в том, что платеж будет совершен только по получении всех необходимых документов, названных им при открытии аккредитива и подтверждающих факт поставки. Для банка-эмитента, принимающего на себя риски как продавца, так и покупателя, вводятся многочисленные льготы и послабления. Так, он не несет ответственности за: форму, полноту, точность, подлинность или юридическое значение любых документов или содержащихся в них условий; описание, количество, качество, кондиционность, упаковку, доставку, ценность или фактическое наличие указанных в документах товаров, а равно за добросовестность, действия и/или бездействие, платежеспособность, выполнение обязательств, коммерческую репутацию грузоотправителя, перевозчиков или страховщиков товара или всякого другого лица (ст. 15 UCP, а 20 также ст.5-107 (4) ЕТК США); последствия задержки и/или потери в пути каких либо сообщений, писем или документов, задержку, а также искажение или другие ошибки, возникающие при передаче телекоммуникационных сообщений, ошибки в переводе и толковании технических терминов (ст. 16 UCP); последствия событий, обычно толкуемых как форс-мажор (ст. 17 UCP); неисполнение переданных инструкцией другой стороной, даже если эта другая сторона (т. е. другой банк) были выбраны им самостоятельно (ст. 18 UCP). В отношениях с приказодателем, неисполнившим тем либо иным образом свои обязательства перед банком-эмитентом (например, непредставившим покрытие под платеж, произведенный в пользу бенефициара), банкэмитент может удерживать товарораспорядительные и прочие грузовые документы, что усложнит, либо сделает невозможным распоряжение приказодателем поступившим в его адрес грузом [см. 6.18 и след.]. В свою очередь и другие банки, привлеченные банкомэмитентом к исполнению аккредитива, вправе немедленно отказаться от исполнения инструкций с извещением последнего (в отношении авизирующего банка - см. ст. 7 UCP 500; рамбурсирующего - ст. 9 «d» URR 525). 1.22. Указанные нормы позволяют сформулировать два основных принципа: а) автономии аккредитива; б) строго соответствия (см.: Шмиттгофф К. Указ. соч. с. 202). Принцип автономии аккредитива выражен в конкретных статьях UCP и URR: аккредитив по своей природе представляет собой сделку, обособленную от договора купли-продажи или иного договора (-ов), на котором он может быть основан, и банки ни в коей мере не связаны и не обязаны заниматься такими договорами, даже если в аккредитиве есть какая-либо ссылка на такой договор; аналогично клиент-аппликант в результате своих взаимоотношений с банкомэмитентом или бенефициаром не может предъявить претензию по обязательствам банка произвести платеж, оплатить или акцептовать переводной (-ые) вексель (-я) (тратты) или негоциировать и/или выполнить любые другие обязательства по аккредитиву (ст. 3 «а» UCP 500); если только исполняющий банк не является подтверждающим банком, исполнение банком-эмитентом не создает для исполняющего банка какого-либо обязательства произвести платеж, платеж с рассрочкой, акцептовать тратты или произвести негоциацию (ст. 10 «с» 21 UCP 500); рамбурсное полномочие является независимым от аккредитива, на который в нем содержится ссылка, и рамбурсирующий банк не связан его условиями, даже если рамбурсные полномочия содержат ссылку на такой аккредитив (ст. 3 URR 525). В качестве одного из проявлений принципа автономии можно назвать запрет выставлять векселя в рамках аккредитивной операции непосредственно на покупателя (ст. 9 «в» «iv» UCP 500). Таким образом, как сам аккредитив независим от любых договоров между продавцом и покупателем, между банками, участвующими в операции, так и эти сделки не зависят от условий аккредитива. Говоря правовым языком, аккредитив (если он безотзывный) представляет собой одностороннюю абстрактную сделку, в которой банк-эмитент не вправе отказаться от исполнения обязательства со ссылкой на неисполнение встречного обязательства другой стороной (например, непоставку товара покупателем). Тем более, по общему правилу, не имеет права ссылаться на такие обстоятельства покупатель, который вообще не является стороной аккредитивной (в узком смысле термина) сделки (9). 1.23. Вместе с тем, хотя UCP и не содержат никаких оговорок, позволяющих банку-эмитенту отказать в платеже бенефициару в случае неисполнения контрактных обязательств последним, национальная судебная практика ряда стран, основываясь на внутреннем процессуальном законодательстве, выработала определенные исключения из принципа автономии аккредитива. Так, во Франции приказодатель, согласно решения Апелляционного суда Парижа от 15 июня 1950 г., был управомочен обратиться в суд за наложением ареста на аккредитив с целью воспрепятствовать платежу в пользу бенефициара. Правда, позднее Кассационный суд (15.10.1981 г.) отказал приказодателю в праве наложить арест, сочтя, что безотзывность аккредитива препятствует любому иску, имеющего последствием паралич механизма. Это решение, первоначально касавшееся случая ареста, практикуемого относительно обязательства, связанного с договором, на котором основан аккредитив, в последствии было распространено на случаи, когда повод для ареста является посторонним основному договору (18.03.1986 г.). Но в случае мошенничества бенефициара судебная практика позволяет приказодателю блокировать аккредитив (решение Кассационного суда от 4 марта 1954 г.). Мошенничеством считаются случаи представления фальшивого документа (например, коносамента) или предоставления ложных сведений (например, товар, объявлен- 22 ный в фактуре, не соответствует товару, переданному экспедитору), а также случаи, когда сам аккредитив является фальшивым. Но арест может быть наложен только в случаях, когда доказательства мошенничества абсолютно неоспоримы. Простых предположений недостаточно (см.: Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. М., 1996, с. 392393). Англо-американская судебная практика также значительно скорректировала принцип автономии аккредитива. Так, он не может применяться в случаях, когда банку становится известно об обманных действиях бенефициара до момента представления документов и переводных векселей (Sztejn v. Henry Schroder Banking Corp., 1941). Само понятие обмана, применительно к аккредитивам, толкуется как «изменение с целью обмана представляемых документов» (Merchant Corp. of America v. Chase Manhattan Bank, 1968) или «связанная с обманом отгрузка мусора или же товара более низкого качества, значительно отличающегося от того, который назван в аккредитиве и основном контракте»(United Bank Ltd. v. Cambridge Sporting Goods Corp., 1976). Однако, считается, что интересы покупателя по аккредитиву не могут быть защищены путем наложения запрета в тех случаях, когда имеет место обман со стороны третьих лиц (например, экспедитора), о котором бенефициар не знал (United City Merchants Ltd. v. Royal Bank of Canada, 1983). Правда, в таких случаях у покупателя остаются в арсенале иные средства правовой защиты, не связанные напрямую с аккредитивом (например, вытекающие из ст. 5-111 (1) ЕТК США: нарушение гарантий, связанных с передачей документов). В целом, анализируя практику английских судов по применению UCP, К. Шмиттгофф определил три возможные ситуации, связанные с обманными действиями: 1) имеет место заявление, сделанное покупателем банку и основанное на подозрении (даже серьезном), однако не подтвержденном, о том, что совершен обман; 2) для банка считается прямо установленным, что документы поддельные или обманные, но бенефициар об обмане не знает, т.к. это обман третьих лиц; 3) у банка есть прямое доказательство, что существует обман, и что бенефициар знает о нем. Только в последнем случае банк вправе отказать в платеже (Шмиттгофф К. Указ. соч. с. 226). 23 В американском законодательстве имеется прямая норма, регламентирующая действия банка в подобных случаях. Имеется в виду ст. 5-114 (2) ЕТК США, в соответствии с которой банк-эмитент, если не имеется договоренности об ином, обязан оплатить аккредитив, по внешним признакам соответствующий его условиям, даже если ему известно, что документ является поддельным либо фальшивым, или в сделке имеется обман. Осуществлению платежа может воспрепятствовать только суд соответствующей юрисдикции. Причем действие данной нормы распространяется на аккредитивы, подчиненные как ЕТК, так и UCP. Вообще, как показывают американские обзоры судебной практики по данному вопросу (см.: R. L. Folsom, M. W. Gordon, J. A. Spanogle. International Business Transactions. St. Paul, 1992, p. 67-72), она достаточно долго колебалась между безоговорочным признанием независимой природы аккредитива и признанием как таковым, но лишь в той мере, которая позволяет учитывать также и исполнение сторонами иных обязательств, вытекающих из основного договора. При этом едина позиция судов в том, что «аккредитивная сделка не является подходящим средством для возбуждения разбирательства, связанного с простым неисполнением договора купли-продажи». Вместе с тем и использование концепции обмана с целью получения судебного запрета на платеж по аккредитиву чрезвычайно затруднительно. В большинстве дел cуды отказывали приказодателям в такой защите. Один из немногочисленных случаев успешного применения для наложения предварительного судебного запрета (preliminary injunction) на осуществление платежа по аккредитиву на неопределенный срок, основанный на использовании концепции недобросовестности бенефициара, - дело Dinamics Corp. of America v. Citizen and Southern Nat. Bank, 1973. Однако события в Иране (имеется в виду исламская революция 1979 г., в результате которой начали происходить срывы в исполнении контрактных обязательств с участием иранских и американских фирм, что привело к тому, что стороны, частично исполнившие свои обязательства, начали настаивать на платеже, в частности по резервным аккредитивам) привели к определенному пересмотру этой позиции (например: Itek Corp. v. First Nat. Bank, 1984). Но даже в ряде таких случаев суды отказывали в защите интересов приказодателей и эмитентов по причине недостаточной доказанности обмана (например: KMW Int. v. Chase Manhattan Bank, 1979) или ввиду того, что сторона слишком широко толковала понятие обмана (American Bell Int. Inc. v. Islamic Republic of Iran, 1979), либо их решения затруд- 24 няли возможность получения платежа поставщиком, но не исключали ее (требование предварительного, за 3-10 дней до платежа, уведомления приказодателя о пришедшем требовании - Stromberg-Carlson Corp. v. Bank Melli Iran, 1979). Судебная практика Израиля (решение Верховного Суда по делу Shorab Industry & Trading Co. v. Remond Saba) также очень строго подходит к применению концепции обмана, который: а) должен быть грубым и явным; б) относится к документам, предъявление которых является условием платежа. Недостаточно, чтобы обман относился только к элементам основной сделки (например, неисполнение основного договора, пусть даже грубое и явное), никак не затрагивающим аккредитив сам по себе. Недавнее решение Верховного Суда ЮАР (см.: In-house Counsel International. November 1996. London. p. 33) определило, что основанием для отказа банка в платеже по аккредитиву может быть только судебное решение, в котором ясно указывается, что документы представлены продавцом с использованием обманных действий. В Голландии (решение Верховного суда от 21 мая 1976 г.) платеж по аккредитиву может быть приостановлен только на основании приказа суда, приостанавливающего предоставление бенефициаром документов, если невыполнение условий договора бенефициаром полностью доказано. В Германии же для ареста счета либо выдачи судебного запрета достаточно «вероятности» существования прав у истца (см.: N. Horn, E. Wymeersch. Bank-guarantees, stand-by letters of credit and performance bonds in international trade // The law of International Trade Finance. Boston, 1989, р. 507, 512). Завершая вопрос об автономности аккредитива, следует сказать, что разработчики UCP 500 в ходе подготовки последней редакции Унифицированных правил высказывали предложения регламентировать действия банков с мошенническими документами (см.: Ш. дель Бусто. Указ. соч. с. 73-74), однако эти предложения были отклонены исходя из нежелания перегружать текст UCP (см. также 3.22). 1.24. Принцип строгого соответствия является обратной стороной принципа его автономности. Насколько банк-эмитент не обязан вникать в реально складывающиеся отношения продавца и покупателя по основному договору, настолько скрупулезно и внимательно должен 25 он относиться к предъявляемым документам, на основании которых должен производиться платеж. Принцип строгого соответствия - главная гарантия исполнения основного договора бенефициаром. О том, насколько строги требования к предъявляемым документам, говорят хотя бы два факта: 1) ровно половина объема всего текста UCP 500 представляет собой детальное описание содержания различных коммерческих документов, на основании и только на основании которых банк обязан производить платеж; 2) по данным разных источников в мировой практике в 75-80 % случаев документы не полностью соответствуют условиям аккредитива (10). Среди этих требований - такие серьезные гарантии для покупателя-приказодателя, как указание в транспортных документах, что товары были приняты к перевозке; требование «чистых» (т. е. не содержащих оговорок о дефектном состоянии товара и/или упаковки) транспортных документов и «бортовых» (т. е. подтверждающих не простое принятие груза перевозчиком, а содержащих отметку о погрузке товаров на борт судна) коносаментов; требование минимальной суммы страхового покрытия, превышающей сумму платежа по аккредитиву; требование, если иное не оговорено в условиях аккредитива, передачи полного комплекта транспортных и страховых документов (что означает невозможность для бенефициара во время следования груза уступить товар третьим лицам (см. 6.19) либо уступить права получения страхового возмещения за него) и др. Конкретный перечень документов, против которых должен быть проведен платеж, указывается аппликантом. Среди них можно выделить документы, имеющие свойство ценных бумаг (коносамент, складское свидетельство (варрант)), а также подтверждающие и сопровождающие документы (инвойсы, транспортные накладные, страховые документы, упаковочная спецификация, сертификат происхождения, ветеринарный сертификат, свидетельство о ходе работ и др.). В случаях, когда требования к документам остаются невыполненными продавцом, возникает вопрос о возможности платежа против таких документов. В подобных ситуациях исполняющий банк может либо получить отдельное разрешение приказодателя на производство платежа, либо выставить документы приказодателю на инкассо, либо произвести условный платеж, который подлежит отмене, а счет бенефициара - обратному дебетованию, если приказодатель (эмитент) отвергнет пред- 26 ставленные документы (ст. 14 UCP 500). Все эти ситуации лежат, по сути, за рамками аккредитивного обязательства и регулируются иными соглашениями сторон. Во всех иных случаях исполняющий банк обязан вернуть документы бенефициару с требованием устранить недостатки. Иначе он будет нести ответственность за платеж, произведенный не в соответствии с заявлением аппликанта. 1.25. Принцип строгого соответствия с разных сторон наглядно иллюстрируют два судебных прецедента. В первом деле (Michael Doyle and Assotiates Ltd. v. Bank of Montreal, 1982), рассматривавшемся канадскими судами, голландский банк открыл аккредитив и Doyle (продавец) отгрузил рыбу в Голландию. Bank of Montreal выступил авизирующим банком. Одним из документов, против которых должен был производиться платеж, был назван сертификат Канадской инспекции рыбного контроля. Но продавец представил такой сертификат, в названии которого вместо слова «health» (здоровья) стояло «quality» (качества). Разница абсолютно несущественная, т. к. канадская инспекция выдавала только такие сертификаты. Но канадский aвизирующий банк такой сертификат, пусть формально, но отличный от условий аккредитива, принял. Продавец представил в Bank of Montreal переводной вексель, который был неправильно акцептован, в результате чего приобрел силу простого. Документы, отосланные в голландский банк, были не оплачены ввиду несоответствия сертификата, а Bank of Montreal в свою очередь отказался платить по векселю продавцу. Продавец (истец по векселю) выиграл дело и в суде первой инстанции, и в Апелляционном суде Ванкувера, и в Верховном суде провинции Британская Колумбия. По мнению судьи Тэйлора, в этом деле «банк-плательщик не имел права регресса к бенефициару, т. к. различия в правительственном сертификате были очевидным, а не скрытым дефектом». 1.26. Применение принципа строгого соответствия может привести и к противоположным результатам. Так, австралийским судом было рассмотрено дело по иску банка-эмитента к приказодателю, закупившему под открытие аккредитива партию рождественских огней у тайваньского экспортера (Commercial Banking Co. of Sidney v. Jalsard Pty. Ltd., 1973). Товар был сразу же возвращен покупателем по его прибытии в Сидней, т. к. вся партия была дефектной, хотя хорошее состояние товара подтверждалось тайваньским сертификатом. Импортер отказался возмещать банку-эмитенту расходы по произведенному 27 платежу заявив, что необходимо было обусловить платеж по аккредитиву прохождением товаром электрического теста. Но суд нашел действия банка полностью обоснованными, т. к. импортер инструктировал банк обусловить платеж предоставлением именно сертификата соответствующей инспекции страны экспортера, что и было сделано (см.: P. Ellinger. The law of letters of credit // The Law of International Trade Finance. Boston, 1989, p. 218). Швейцарский Федеральный суд в решении 104 II 277 (1978 г.) также подчеркнул, что подмена проверки документов проверкой товаров противоречит самому понятию аккредитива (Аккредитивы. Документарное инкассо. Банковские гарантии. Издание Credit Suisse. Цюрих, 1989, с. 45). 1.27. Детализация и конкретизация принципа строгого соответствия является основным направлением в деятельности комиссий МТП, периодически пересматривающих UCP. Так, по мнению К. Шмиттгоффа, наиболее важным нововведением редакции 1983 г. явилось «ослабление до некоторой степени доктрины строгого соответствия путем определения большего числа транспортных документов, которые могут быть приняты банком, если стороны указали их в инструкциях банку-эмитенту» (C. Schmitthoff. The new Uniform customs for letters of credit // Intеrnational business transactions. p. 209). В свою очередь, основные изменения последующей редакции UCP 1993 г. также, по мнению Бакли, сводятся к корректировке принципа строгого соответствия: 1) обязанность банка выявлять расхождения в документах; 2) установление периода времени (7 дней - cт. 13 «в» UCP 500), в течение которого банк обязан проверить документы; 3) новые стандарты для проверки банком документов; 4) правило устранения расхождений в документах (см.: Buckley. The 1993 Revision of the UCP // International business transactions. p. 235236). 1.28. Анализ правовой стороны механизма действия аккредитива должен быть начат с отношений продавца (бенефициара) и покупателя (аппликанта). Обычно в условиях договора купли-продажи (или иного хозяйственного договора) содержится оговорка, что он заключен под отлагательным условием и вступает в силу, если в течение определенного времени покупатель откроет аккредитив в пользу продавца. Хотя в договоре может быть заложена и другая модель: договор вступает в силу немедленно, но открытие аккредитива будет являться условием, 28 предшествующим обязательству продавца поставить товар. Во втором случае, в отличие от первого, факт неоткрытия покупателем аккредитива дает продавцу право на возмещение убытков. В договоре куплипродажи должны содержаться условия, на которых должен быть открыт аккредитив (сумма, форма платежа, вид аккредитива, срок действия и т. п.), что на практике соблюдается не всегда. Включение подобных условий в основной договор служит прежде всего цели защиты интересов продавца: если покупатель открыл аккредитив на иных условиях (например, неподтвержденный вместо подтвержденного, непереводной вместо трансферабельного и т. п.), продавец имеет право отказаться от исполнения поставки. Срок действия аккредитива составляет период времени, в течение которого должны быть представлены документы. Ст. 43 UCP предусматривает обязательность указания в аккредитивах, по которым требуется представление транспортных документов, также и даты отгрузки. Если в аккредитиве не оговорено иное, банки отказывают в приеме документов, представленных позднее 21 дня с даты отгрузки. При этом крайний срок от даты отгрузки должен входить в срок действия аккредитива. Пропуск по вине бенефициара указанных сроков означает освобождение от каких-либо обязательств и банка-эмитента, и покупателя. 1.29. Следующим этапом является подача покупателем заявления об открытии аккредитива в банк. Необходимо подчеркнуть, что банком-эмитентом далеко не всегда является банк-держатель счета клиента. В силу различных обстоятельств банком-эмитентом может выступать либо иной местный (например, у банка-держателя счета имеется только внутренняя валютная лицензия), либо вовсе зарубежный банк (если последний открыл кредитную линию покупателю, что особенно часто встречается в межправительных и межбанковских соглашениях). В заявлении клиент указывает существенные условия аккредитива (наименование бенефициара и авизирующего банка, сумму, срок действия аккредитива и др.). Касательно выбора авизирующего банка необходимо сделать одно важное пояснение. Согласно ст.18 UCP банк не несет никакой ответственности за неисполнение инструкций другими банками, даже если последние были выбраны им самим. Однако данная норма не носит всеобъемлющего характера, а касается только случаев, когда в заявлении клиент предоставил банку право выбрать авизирующий банк самостоятельно. Если им указан конкретный банк в качестве авизирующего, то банк-эмитент несет всю 29 ответственность за неисполнение инструкций клиента, которая в таких случаях будет вытекать не из UCP, а из факта нарушения банком договора (заключаемого путем подачи заявления (оферта) и принятия его банком к исполнению (акцепт)) с клиентом. В тех случаях, когда открывается покрытый аккредитив, одновременно с заявлением перечисляется сумма аккредитива на счет покрытия, если непокрытый заключается отдельное соглашение, устанавливающее обязанность аппликанта в конкретные сроки перечислить банку конкретные суммы в счет аккредитива. 1.30. Собственно открытием аккредитива считается передача аккредитива банком-эмитентом бенефициару через посредничество авизирующего банка. Наличие посредничества позволяет предотвратить потенциальные мошеннические действия со стороны покупателя (например, передачи поддельных аккредитивов). Однако существует и специфическая форма, так называемые аккредитивы со свободной негоциацией, которые вручаются банком-эмитентом непосредственно бенефициару и могут быть предъявлены последним к платежу в любом банке, который имеет соответствующие договоренности с эмитентом. Аккредитив может быть отослан авизирующему банку почтой, либо передан в электронной форме, которая, если не существует оговорки об ином, рассматривается как первый (оперативный) экземпляр аккредитива (ст. 11 UCP 500). Все формы аккредитивных документов являются стандартизированными как МТП (стандартные образцы документов приведены в публикации № 416 А), так и в рамках системы SWIFT. По общему правилу, получив документы от эмитента, авизирующий банк не обязан авизировать аккредитив, но в случае отказа должен немедленно известить об этом банк-эмитент (ст. 7 UCP). Обязательность для банка выступить в качестве авизирующего может быть установлена в договоре об установлении корреспондентских отношений либо в ином соглашении между эмитентом и авизирующим банком. 1.31. В юридическом понимании к существенным условиям аккредитива могут быть отнесены те, которые указаны в качестве обязательных полей при отправке электронного сообщения через систему SWIFT (MT 700/701): наименования аппликанта и бенефициара, форма аккредитива (отзывный/безотзывный, переводной, резервный), номер, крайняя дата и место предъявления документов, сумма и валюта аккредитива, форма платежа (по предъявлении, с рассрочкой, путем 30 акцепта или негоциации векселей, смешанный), необходимость подтверждения. Остальные условия могут быть включены в текст аккредитива по выбору эмитента. 1.32. Приняв решение авизировать (т. е. известить бенефициара) аккредитив, банк обязан отослать ему соответствующее уведомление (авизо). Правовое положение авизирующего банка является весьма неопределенным: если только такой банк не является подтверждающим или исполняющим, его обязательства ограничиваются передачей документов между эмитентом и бенефициаром. Оно наиболее близко к положению поверенного. Причем его доверителями одновременно выступают и бенефициар, и эмитент. Дополнительные обязательства авизирующего банка перед бенефициаром, который обычно является его клиентом, могут устанавливаться в договоре банковского счета, перед эмитентом - в договоре об установлении корреспондентских отношений. 1.33. Если авизирующий банк решил выступить в качестве подтверждающего, что допускается UCP только по просьбе банкаэмитента (но никак не бенефициара или какого-либо иного лица), то обязательство банка-эмитента перед бенефициаром становится и обязательством подтверждающего банка. Это означает дублирование им обязательств эмитента, основными из которых является проверка соответствия документов и производство платежа. Но исполнение последних двух функций может быть передано эмитентом и любому другому банку, не являющемуся подтверждающим, но обычно выступающим авизирующим. В этом случае такой банк именуется исполняющим. Фактическое положение исполняющего и подтверждающего банков чрезвычайно близко, однако имеется очень важный правовой нюанс: подтверждающий банк является должником по аккредитиву перед бенефициаром и последний вправе требовать платеж непосредственно от него. Исполняющий банк, не являющийся подтверждающим, не несет обязанности осуществить платеж бенефициару (ст. 10 «с» UCP). Но он на основании отдельного соглашения несет ее перед банком-эмитентом. В юридическом плане в данном случае имеет место возложение исполнения обязательства на третье лицо (ст. 294 ГК РБ). Совершив платеж бенефициару и подтверждающий, и исполняющий банки имеют право на возмещение со стороны банкаэмитента [см. также 3.13]. Однако последний вправе отказать в возмещении, если такие банки отступили от условий аккредитива, на- 31 пример, произвели платеж против документов, по внешним признакам не соответствующим условиям аккредитива. «Скрытое подтверждение» аккредитива, т. е. подтверждение, совершаемое по просьбе бенефициара, а не банка-эмитента, и зачастую даже без ведома последнего, хотя и не предусмотрено UCP, но встречается на практике. Такое обязательство подтверждающего банка также полностью независимо от условий аккредитива и по своей сути напоминает конструкцию договора страхования. 1.34. В случаях, когда исполняющий банк не располагает достаточной суммой средств на корреспондентском счете банка-эмитента либо, когда валюта платежа является валютой иного государства, появляется необходимость в использовании услуг рамбурсирующего (т. е. возмещающего) банка. Правовое положение рамбурсирующего банка мало чем отличается от правового положения банка плательщика при совершении обычного банковского перевода: возмещение банкуплательщику осуществляется на основании рамбурсных полномочий банка-эмитента, независимых от условий самого аккредитива; если рамбурсные полномочия не предусматривают иное, исполняющий банк не имеет права требования платежа непосредственно к рамбурсирующему банку (ст. 4 URR 525), но сохраняет право требования к эмитенту (ст. 19 «с» UCP 500); банк-эмитент несет ответственность перед банком-плательщиком за убытки (потерю процентов), вызванные несвоевременным предоставлением возмещения рамбурсирующим банком (ст. 19 «d» UCP 500). 1.35. Наиболее сложным вопросом является правовая связь между аккредитивом и основным договором, лежащим в его основании. Во-первых, возникает вопрос, когда покупатель считается исполнившим обязательство произвести платеж по основному договору. Традиционно считается, что открытие аккредитива само по себе не может считаться ни исполнением обязательства аппликанта по основному договору (платежом) (см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993, с. 232), ни переводом долга из него на банк. Поэтому ответ следует искать в нормах МЧП и применимого национального права. Нормы Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (ст. 57) и Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (ст. 6.1.6) определяют местом исполнения денежного обязательства место нахождения коммерческого предприятия продавца. Но если платеж должен быть про- 32 изведен против передачи товара или документов, местом исполнения денежного обязательства, согласно Венской конвенции, является место их передачи. Таковым считается, по общему правилу, место нахождения авизирующего банка, который обычно обслуживает бенефициара. В тех случаях, когда момент исполнения денежного обязательства будет определяться национальным применимым правом (это могут быть случаи, когда, например, основной договор не является договором купли-продажи), возможны и другие варианты определения момента исполнения обязательства покупателем. Во-вторых, реальна ситуация, когда банк-эмитент (исполняющий банк) отказывает в платеже бенефициару. Здесь возможны два варианта. Если банк-эмитент становится неплатежеспособным, то обязательство покупателя осуществить оплату товара остается в силе и бенефициар вправе заявлять иск непосредственно последнему. Английский судья Анкер, рассматривая подобное дело (E. D. & F. Man Ltd. v. Nigerian Sweets, 1977), поясняет, что «открытие аккредитива являлось лишь условным платежом... Покупатели обязались уплатить посредством аккредитива, а не обеспечить аккредитивом источник платежа, который оказался неисправным... Обязательства ответчиков перед продавцом являлось основным и его действие было приостановлено на тот период, в течение которого банк-эмитент мог оплатить... и возобновляется, как только банк-эмитент такой возможности лишился» (Шмиттгофф К. Указ. соч. с. 224). В ЕТК США принцип субсидиарной ответственности покупателя за производство платежа по аккредитиву прямо закреплен в ст. 2325 (2) ЕТК США: «если по аккредитиву оказывается невозможным получить платеж, то продавец может, своевременно известив покупателя, потребовать платеж непосредственно от него». В тех случаях, когда отказ в платеже последовал по причине несоответствия документов условиям аккредитива, у бенефициара имеется право выбора: предъявлять иск банку-эмитенту либо покупателю, что зависит от конкретных мотивов отказа и обстоятельств дела. Юридическая природа 1.36. Попытки решения вопроса о юридической природе аккредитива во многих случаях сводятся к акцентированию внимания только на характере отношений между отдельными участниками операции. Так, по мнению М. М. Агаркова и Л. Г. Ефимовой правоотношения, складывающиеся в процессе выставления и использования аккредитива, охватываются конструкцией договора комиссии (см. соотв.: 33 Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. Изд. 2-е. М., 1994, с. 143; Банковское право. М., 1994, с. 142). Эти отношения не существуют отдельно от договора банковского счета и включаются в него в качестве одного из элементов. Подтверждение этой позиции можно найти в давней судебной практике времен бывшего СССР (определение Верховного суда Украинской ССР от 5.12.1927 г.). В зарубежном законодательстве, доктрине и банковской практике нет единого мнения о юридической природе аккредитива. Как самостоятельный тип договора урегулирован аккредитив в Торговом кодексе Чехословакии и ЕТК США. Германская судебная практика считает аккредитив договором поручения (§ 662 ГГУ), а подтверждение аккредитива банком рассматривает как обещание долга (§ 780 ГГУ). Швейцарская практика, как банковская, так и судебная, приравнивает аккредитив к переводу, который регулируется специальными нормами (ст. 466-471) ШОЗ (11). Французская практика считает аккредитив договором в пользу третьего лица (ст. 1119 ФГК) (см.: Ландкоф С.Н. Торговые сделки (теория и практика). Харьков, 1929. С.166). Этого же мнения придерживается и Долан. В зарубежной доктрине, кроме того, существуют взгляды на аккредитивную операцию как на поручительство (Харфилд), а также как на цессию (Розенблиц) (см.: Колесник В. Б. Правовые основы аккредитивной формы безналичных расчетов // Правовые аспекты межбанковских расчетов. Сборник статей по банковскому праву. Киев, 1994, с. 35-37). 1.37. Между тем все приведенные точки зрения фокусируют внимание лишь на каком-либо одном из двусторонних отношений в рамках аккредитивной операции: либо отношениях приказодатель банк-эмитент, либо банк-эмитент - бенефициар, либо приказодатель бенефициар. Комплексный характер аккредитива может быть наиболее полно объяснен, если вспомнить историю его появления, а именно генетическую близость с таким финансовым инструментом, как переводной вексель. Если допустить взгляд на аппликанта как на векселедателя, банк-эмитент - как на плательщика, бенефициара - как на векселедержателя, становятся понятны такие специфические черты аккредитивного обязательства, как абстрактность и односторонний характер каждой сделки в рамках аккредитива. Английский судья лорд Деннинг пишет по этому поводу: «Аккредитив похож на переводной вексель, выданный в оплату товара. Он рассматривается как наличные деньги и обязательно должен быть оплачен. Ни зачет, ни встречные 34 иски против него не допускаются. Если вексель дается покупателем продавцу, аккредитив выставляется банком в пользу продавца с намерением избежать зачета или встречных исков» (С. Schmitthoff. International and procedural aspects of letters of credit. p. 231-232). Но между векселем и аккредитивом имеется одно серьезное различие: оборотоспособность векселя не ограничена, если в его тексте не содержатся специальные оговорки об ином; напротив, передача (трансфер) аккредитива ограничивается. Однако для общего понимания природы аккредитива вполне допустимо его объяснение, как совокупности правоотношений, облеченных в специфическую (невексельную) форму, но имеющих много общего с переводным векселем. 1.38. В свою очередь и переводной вексель, и аккредитив имеют в своем правовом основании уходящий корнями еще в римское право, а в настоящее время известный, в частности, французскому (см.: Л. Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960, с. 563564), институт неполной делегации. Его сущность в том, что при неполной делегации у кредитора появляется новый должник, но и прежний остается обязанным перед ним до полной оплаты требования, так как гарантируется не только существование обязательства, но и его исполнение. Кроме того, в отличие от перевода долга при неполной делегации должник не может противопоставить кредитору возражения, которые он имел по отношению к первоначальному должнику. В аккредитиве такой независимый характер обязательства банка выражен в принципе абстрактности. (1) - Соотнося понятие метода платежа с понятием формы расчетов, нетрудно заметить отсутствие между ними какой-либо жесткой корреляции. Такая традиционная форма безналичных расчетов, как расчеты платежными поручениями, может применяться в противоположных по сути методах платежа - авансовом платеже и платеже на открытый счет. Кроме того, само понятие метода платежа не ограничивается лишь проведением собственно расчетной операции между плательщиком и получателем средств, а может дополнительно включать кредитные операции с участием третьих лиц (выдача гарантии, акцепт и учет векселей, факторинг и т. п.). Наконец, существуют гибридные методы платежа (например, документарный перевод) и различные их сочетания (например, авансовый платеж - аккредитив, авансовый платеж - инкассо и т. п.). 35 (2) - Имманентным свойством инкассо является отсутствие гарантии платежа со стороны участвующих банков (см. в различных формулировках: ст. 11 «b» URC 522; п. 34 Положения о безналичных расчетах в РБ; п. 81.4 Инструкции НБ РБ о банковских операциях по международным расчетам (документарные аккредитивы, гарантии, инкассо) от 2.09.98 г. № 96; ст. 4-202 («с») ЕТК США). (См. также 2.5) (3) - Аккредитив - от нем. «Akkreditiv», франц. «аccreditif» - «полномочие на совершение чего-либо», что в свою очередь восходит к лат. «аccreditivus» - «доверительный». Между тем в английском языке термин «аккредитив» (letter of credit - дословно «кредитное письмо») этимологически сохранил свою связь со своей первичной формой в финансовом обороте. (4) - В экономической литературе помимо деления на виды, иногда отдельно различают формы аккредитивов (различаются по степени предоставления бенефициару обеспечения: отзывные и безотзывные, подтвержденные и неподтвержденные, покрытые и непокрытые), а также условия их исполнения (см.: Михайлов Д. М. Международные расчеты и гарантии. М., 1998, с.113 и далее). (5) - Обращает на себя внимание произошедшая последнее время замена презумпции отзывности на безотзывность аккредитива как на международном уровне, так и во внутреннем белорусском банковском законодательстве. Имеется в виду сравнение UCP 500 с UCP 400 и Положения о безналичных расчетах в РБ 1997 г. с редакцией 1994 г. соответственно. В то же время новый ГК РФ (п. 3 ст. 868) сохранил презумпцию отзывности аккредитива. Редкими случаями использования отзывных аккредитивов в международной практике являются сделки между головными (бенефициар) и дочерними (аппликант) компаниями, когда само существование сделки ставится в зависимость от какого-либо условия (например, от получения импортной лицензии (квоты)). (6) - В англо-американском праве существует две разновидности перехода прав кредитора по договору: assignment и negotiation. Их практическое различие в том, что первый, по общему правилу, подразумевает утрату новым бенефициаром обеспечительных прав, чего не происходит во втором случае (подробнее см. 5.4). Позиция официальных комментаторов ЕТК США (ст. 5-116) состоит в том, несмотря на неопределенную позицию закона, трансфер аккредитива рассматривает- 36 ся именно как assignment, за исключением случаев негоциации новым бенефициаром векселя, при котором последний сохраняет все обеспечительные права, принадлежавшие первоначальному бенефициару (см.: Сommercial and Debtor-creditor Law. New York, 1995, p. 570). Данное положение детализирует в ст. 2-506 ЕТК, согласно которой банк, возмездно приобретая тратту, относящуюся к отгрузке товаров, получает все права на такие товары, включая право приостановить их поставку. (7) - В отечественной доктрине традиционно существует несколько иная классификация обычаев, включающая собственно обычай и деловое обыкновение. Разницу между ними И. Б. Новицкий объясняет следующим образом: «Деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо ... Обычай ... есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое обыкновение лишь распространенная, но ... не обязательная практика ...» (цит. по: Брагинский М. А., Витрянский В. И. Договорное право. М., 1997, с. 59). В этой классификации обычаю соответствует то, что К. Шмиттгофф называет «нормативным обычаем», а обыкновению - называемое «договорным обычаем». Вместе с тем классификация английского специалиста представляется гораздо более детальной и доступной. (8) - Механизм действия обычая в контексте правоотношения М.И.Брагинский объясняет следующим образом: «Обычай делового оборота имеет много общего с диспозитивной нормой, поскольку, как и эта последняя, он представляет собой запасной вариант, вступающий в действие, если иное не предусмотрено договором. Это «иное» презюмируется» (Договорное право. С. 55). (9) - Такой подход создает определенные проблемы в странах, гражданское законодательство которых требует непременного наличия основания (каузы) сделки. Аналогична ситуация в англо-американском праве, где одним из условий действительности сделки является наличие встречного удовлетворения. Поэтому ст. 5-105 ЕТК США содержит специальную норму о том, что «для открытия аккредитива, для увеличения его суммы и для других изменений его условий не требуется никакого встречного удовлетворения». В английском (но не в американском или шотландском) праве, кроме того, существует не всегда согласующаяся с автономной природой аккредитива доктрина 37 о «пределах действия договора (privity of contract)», согласно которой лицо, не являющееся стороной договора, не может приобретать прав по нему. Поэтому аккредитив нельзя рассматривать, например, как договор между покупателем и банком в пользу третьего лица (продавца-бенефициара). В английском праве аккредитив рассматривается как договор между банком и бенефициаром, представляющий собой либо оферту банка-эмитента, акцептуемую путем представления отгрузочных документов, либо односторонний договор об осуществлении платежа по предъявлении отгрузочных документов (Ансон В., Договорное право. М., 1984, с. 133, 286). (10) - П. Эллингер красноречиво комментирует этот факт: «В течение тридцати лет я изучал право и практику документарных аккредитивов. За это время я проверил две с половиной тысячи комплектов документов. По меньшей мере 75 % из которых содержали явные расхождения того или иного рода. Примерно в половине из оставшихся 25 % можно было бы, при надобности, щепетильно проверив, доказать их неправильность. Я бы мог возбудить возражения даже в отношении большинства из оставшихся 12,5 %. Я смог отозвать только 6 комплектов документов ... содержащих обман ... Все документы третьих лиц в этих комплектах были либо поддельными, либо содержали ложные сведения». Все это дает П. Эллингеру право назвать доктрину строгого соответствия «в чем-то нереалистичной доктриной». Как иллюстрацию современных тенденций более взвешенного подхода судов к доктрине строгого соответствия указанный автор приводит дело, рассматривавшееся одним из американских окружных судов (Bank of Montreal v. Federal National Bank, 1986). Банк-истец выдал аванс группе компаний, известных как Blow Out Companies. В качестве обеспечения возврата кредита банком-ответчиком был открыт резервный аккредитив, обусловливающий платеж выставлением векселя с приложением сертификата неисполнения обязательства. Однако банк-эмитент допустил в условиях аккредитива ошибку в наименовании одного из членов группы: Blow Out Prevention Ltd. вместо Blow Out Products Ltd. Предъявляя же документы к платежу, истецбенефициар указал правильное наименование аппликанта. Это отличие от условий аккредитива послужило основанием в отказе эмитента в платеже. С доводами ответчика не согласился судья Рассел, по мнению которого получившаяся в результате ошибки конструкция аккредитива «отрицает возможность возврата аванса за существующую 38 компанию, но допускает выплату долга за несуществующую компанию» (P. Ellinger. Оp. сit. p. 225-226). (11) - Как следует из решения Швейцарского Федерального суда 78 II 42 (1952 г.), это вовсе не отрицает действительности применения UCP (Aккредитивы. Документарное инкассо. Банковские гарантии. С. 23). 2. Инкассо в международной торговле 2.1. Инкассо является традиционной формой расчетов, одинаково широко применяемой как во внутренней, так и в международной торговле. В национальной белорусской платежной системе инкассо используется при осуществлении таких форм безналичных расчетов, как расчеты платежными требованиями, инкассовыми распоряжениями, чеками. Инкассо векселей - одна из разновидностей операций с этими ценными бумагами. Подлежат инкассации и документы, используемые при расчетах пластиковыми карточками. За рубежом инкассо является господствующей формой безналичных расчетов в тех странах, где преобладает чековый жирооборот и подобные ему формы дебетовых переводов (см. 10.7). 2.2. На международном уровне инкассовые операции унифицированы МТП. На сегодняшний день действует редакция Унифицированных правил по инкассо 1995 г. (публикация МТП № 522, далее - URC 522). По данным Палаты по состоянию на март 1987 г. банки 123 государств и независимых территорий заявили о том, что они придерживаются URC. URC 522 либо их предшествующие редакции применяются, если на это указано в тексте инкассового поручения. Среди других источников международного права в области инкассовых операций можно назвать Женевские вексельные и чековые Конвенции 1930 и 1931 гг., с прилагаемыми к ним Единообразными вексельным (ЕВЗ) и чековым (ЕЧЗ) законами, а также Нью-Йоркскую конвенцию ООН о международных простых и переводных векселях 1988 г. (1). 2.3. Под инкассо понимается поручение банку представить полученные от принципала документы плательщику, уполномоченному произвести платеж, что оговорено в отдельном соглашении принципала и плательщика (2). 2.4. Инкассируемые документы делятся на финансовые (простые и переводные векселя, чеки и прочие документы, в которых выражено денежное требование) и коммерческие (счета, транспортные, товаро- 39 распорядительные и подобные им документы). Важнейшее их различие в том, что коммерческие документы в той либо иной степени являются доказательством исполнения принципалом своих обязательств по основному договору, лежащему в основании инкассовой операции, чего лишены финансовые документы. Инкассо только финансовых документов именуется «чистым». Если же используются коммерческие документы, сопровождаемые либо не сопровождаемые финансовыми, такое инкассо именуется «документарным» (см. также 2.14). Если при документарном инкассо используются векселя, передаваемые одновременно с коммерческими документами против платежа (sight draft), то такая операция значительно снижает риски продавца. Если же используются векселя с отсрочкой платежа на более позднюю дату (time draft) и при этом коммерческие документы передаются заранее, то дополнительные преимущества получает покупатель, имеющий возможность ознакомиться с товарами (см.: W. F. Fox. International Commercial Agreements. The Hague. 1992, p. 91). URC 522 именует участников инкассовой операции следующим образом: клиент, поручающий банку проведение операции именуется «принципал» («доверитель»); банк, получивший такое поручение «банк-ремитент»; любой другой банк, участвующий в операции - «инкассирующий банк»; инкассирующий банк, осуществляющий представление документов плательщику - «представляющий банк» (3). Потребность в выделении особого понятия «представляющий банк» связана с тем, что не всегда банк-ремитент может исполнить инкассовое поручение напрямую: например, корсчет ремитента находится в одном банке в стране плательщика (инкассирующем), а сам плательщик обслуживается в другом (представляющем). 2.5. Функции банков, участвующих в инкассо, по образному выражению М. Роу, можно охарактеризовать, как «по существу функции почтовых учреждений» (M. Rowe. Bills of exchange and promissory notes - uses and procedures of international trade // Supra. p. 249). Это означает, что в отличие от аккредитивных операций, они не несут собственных, за исключением связанных с неточным исполнением инструкций или небрежностью, рисков (см. также прим. (2) в 1.2 и прим. (4) в 7.3). Банки не обязаны принимать к исполнению инкассовые поручения и должны в случае отказа без задержки известить сторону, от которой получил документы (ст. 1 «b»и «с» URC 522); обязательства банков ограничиваются требованием «действовать добросовестно и проявлять разумную тщательность» (ст. 40 проявлять разумную тщательность» (ст. 9); банки должны без задержки предоставлять инкассированные суммы в распоряжение той стороны, от которой получено инкассовое поручение (ст. 16), а также извещать эту сторону о совершении тех либо иных действий (ст. 26). Одновременно URC содержат стандартный для публикаций МТП (ст. 1518 UCP 500; ст. 14-15 URR 525; ст. 11-14 URDG 458) набор случаев, освобождающих банки от ответственности: так, банки не несут ответственности за комплектность и идентичность полученных документов (ст. 12), их юридическую силу (ст. 13), задержку, утерю в пути и перевод (ст. 14 URR, кроме того, ст. 4-202 «с» ЕТК США), а также за подлинность подписи или наличие права подписи у лица, акцептовавшего переводной вексель за плательщика, либо выдавшего от его имени простой вексель или иное обязательство (ст.ст. 22 и 23). Более того, банки, использующие услуги других банков, для целей исполнения инструкций принципала, делают это за счет и на риск последнего, не неся никакой ответственности за их действия, даже если такие банки были выбраны по их собственной инициативе (ст. 11). 2.6. Однако банки начинают нести риски в тех случаях, когда инкассовая операция осложняется различными формами банковского кредитования. Его наиболее распространенная форма - учет векселя (чека) или же просто кредитование счета принципала банкомремитентом в момент принятия документов, т. е. до получения платежа от покупателя. Такая операция максимально приближается к факторингу (см. 5.8). Особенно она распространена в случае чистого инкассо в национальных платежных системах различных государств (4). 2.7. Порядок проведения инкассовой операции следующий. Принципал - продавец, как правило, отгрузивший товар в адрес покупателя-плательщика, обращается в свой банк с просьбой инкассировать выручку за проданное. Важно отметить, что инкассо является универсальной формой расчетов в том смысле, что его проведение возможно не только в тех случаях, когда оно прямо предусмотрено в договоре продавца с покупателем, но и тогда, когда ни форма, ни порядок расчетов ими не согласован (5). В последнем случае принципал может либо направить плательщику транспортные и/или товарораспорядительные документы, сопровожденные требованием на платеж, либо выставить на него переводной вексель. Документы сопровождаются инкассовым поручением. Его может составить и принципал, но обычно это делает банк-ремитент на основании представленных пер- 41 вым сведений. Перечень сведений является весьма развернутым и содержится в ст. 4 URC. Важно отметить, что принципалу принадлежит право выбора инкассирующего банка; если он этого не сделал, то право выбора принадлежит банку-ремитенту (ст. 5 «с» URC 522). В свою очередь, отсылая документы в адрес инкассирующего банка, банкремитент должен указать представляющий банк; в противном случае инкассирующий банк вправе самостоятельно переадресовать исполнение поручения другому (представляющему) банку (ст. 5 «f»). 2.8. Отосланное в адрес инкассирующего банка инкассовое поручение, сопровождаемое финансовыми и/или коммерческими документами, должно содержать условие выдачи документов. Это может быть передача против акцепта (D/A) либо против платежа (D/P). Акцепт переводного векселя (6) может иметь место в тех случаях, когда продавец-принципал предоставил товарный кредит. После акцепта вексель может быть передан принципалу, либо по его просьбе учтен банком, либо может быть оставлен в нем дожидаться срока платежа. Товарный кредит покупателю может предоставляться и другими способами, например, документы выдаются против векселей, сохранных расписок (7) или других обязательств должника. 2.9. Получив документы, представляющий банк должен совершить их представление плательщику «без задержки» (ст. 6 URC). Суть фразы «без задержки» возможно увязать с какой-либо конкретной временной датой только в случае, если финансовый документ подлежит оплате на определенную дату, которая еще не наступила: в этом случае представление должно быть сделано банком не позднее даты наступления срока платежа. В свою очередь срок платежа может быть определен лишь в случаях, если в числе документов имеется вексель, подлежащий оплате на определенную дату либо во столько-то времени от составления. В остальных случаях, т. е. тех, когда платеж обусловлен моментом предъявления, либо используются условия D/A, термин «без задержки» может толковаться весьма субъективно. В качестве общего правила считается, что в таких случаях «без задержки» означает «в соответствии с деловыми обыкновениями, действующими в месте нахождения представляющего банка» (8). При этом необходимо учитывать, что, поскольку обязательство указывать полный адрес плательщика лежит на принципале, с представляющего банка снимается ответственность, вызванная задержкой представления в результа- 42 те указания неправильного или неполного адреса (ст. 4 «с» (i) и (ii) URC). 2.10. Еще сложнее вопрос о том, в течение какого срока по предъявлении документов плательщик должен произвести платеж (акцепт). В отличие от UCP 500 (ст. 13 «b»), устанавливающих предельный 7-дневный срок для рассмотрения документов и принятия решения о платеже, URC 522 не содержит подобных стандартов. Поэтому в каждом отдельном случае срок, в течение которого должен быть осуществлен платеж, зависит от конкретных обстоятельств дела, условий документов и норм применимого права. Во-первых, сразу же в особую группу должны быть выделены специфические случаи чистого инкассо на условиях D/P. По законодательству ряда государств чеки, простые и акцептованные переводные векселя оплачиваются в безакцептном порядке. То есть, в подобных случаях обязательство произвести платеж лежит не на самом плательщике, а на представляющем банке, который должен руководствоваться правилами национальной платежной системы. Во-вторых, отдельную группу составляют случаи документарного инкассо на условиях D/P, включающего среди прочих документов векселя со сроком платежа на определенную дату или же в течение определенного времени от составления или предъявления. Здесь платеж должен быть произведен согласно правилам вексельного обращения, зависящим от времени предъявления (платеж «день в день»). Но и в этой ситуации могут быть свои нюансы. Например, в договоре между продавцом и покупателем, а также в тексте инкассового поручения оговорено, что платеж совершается по прибытии товара. В таких случаях, если товары прибывают позднее указанных в векселе сроков платежа, между продавцом и покупателем возникает сложная правовая коллизия. Но в любом случае при подобных обстоятельствах представляющий банк не обязан вникать в суть вексельного обязательства, а руководствоваться условиями инкассового поручения. В-третьих, возможна ситуация, когда вексель должен быть акцептован, либо коммерческие документы вовсе не сопровождаются финансовыми. В подобных случаях срок платежа определяется договором продавца с покупателем. Но, если в договоре по этому поводу содержится пробел, вступают в силу диспозитивные нормы национального законодательства сторон и международных договоров. Они в свою очередь руководствуются основным правилом: обязательство 43 покупателя совершить платеж должно совпадать в таких случаях со встречным исполнением обязательства продавца предоставить товар. Например, если параграф 9 шведского Закона о покупке и мене движимости от 20 июня 1906 г. или ст. 2-308 ЕТК США устанавливает обязанность продавца сдать товар в месте своего нахождения, то и платеж покупателя должен быть синхронизирован с этим действием продавца. В случае применения норм Венской конвенции 1980 г. обязанность покупателя осуществить платеж ставиться в зависимость от передачи товара либо товарораспорядительных документов. Применительно к описываемой ситуации это означает, что платеж по документарному инкассо при отсутствии конкретного срока должен проводиться непосредственно против передачи представляющим банком документов. В отличие от URR ЕТК США (ст. 4-212 «b») устанавливает, что если после предъявления документов к акцепту или оплате путем уведомления, и ни того, ни другого не последовало до окончания деловых операций в день, следующий за наступлением срока по документу, а в случае, если документы подлежат оплате по предъявлении, - до окончания деловых операций на третий банковский день после отсылки уведомления, банк, предъявивший документ, может рассматривать его как неакцептованный (неоплаченный) и предъявлять требования трассанту и индоссанту. Особенности чистого инкассо 2.11. Если в чистом инкассо используются векселя и чеки, то их передача от принципала банку-ремитенту и далее может оформляться индоссаментом. Это специальный препоручительный индоссамент (ст. 18 ЕВЗ, ст. 23 ЕЧЗ), но им может быть также обычный (полный) либо залоговый. Последние могут использоваться тогда, когда банкремитент авансировал получение выручки принципала и сам вступает в права кредитора или залогодержателя по вексельному обязательству (см. 6.6). 2.12. Использование векселей и чеков связано с проблемой, возникающей в случае неплатежа или неакцепта. Инкассирующие банки обязаны совершать протест только в случаях специального указания на это в тексте инкассового поручения (ст. 24 URC), причем за счет инструктирующей стороны. С совершением протеста различные законодательства связывают различные юридические последствия. В одних странах (например, Испания, Аргентина) опротестованный вексель сразу приобретает силу исполнительного 44 сель сразу приобретает силу исполнительного документа, в других (Бельгия) - является предпосылкой права на обращение в суд, в третьих (Голландия) - дает право на упрощенную процедуру судопроизводства, в четвертых (Германия, Италия, Швеция, Греция) - лишь дает право регресса по отношению к индоссантам, не предоставляя никаких процессуальных преимуществ (см.: Правовое регулирование банковской деятельности. М., 199,. с. 374-375). Но вне зависимости от правовых результатов протеста какие-либо дополнительные обязательства инкассирующего банка URC 522 не предусмотрены, следовательно, какие-либо дополнительные поручения от имени банкаремитента (возбуждение исполнительного производства либо обращение в суд от его имени) могут быть возложены на инкассирующий банк только с его согласия. Поскольку часто условиями коммерческих договоров предусмотрено, что инкассирующий (либо иной) банк выдают гарантию платежа в адрес принципала, в тексте инкассового поручения должны содержаться четкие инструкции и на этот счет. В целом URC предусматривает общую обязанность представляющего банка без задержки извещать банк, от которого получено инкассовое поручение, о платеже, акцепте, неплатеже или неакцепте плательщика (ст. 26 URC) и ожидать дальнейших инструкций. Если такие инструкции не получены в течение 60 дней, то инструктирующий банк вправе возвратить документы. 2.13. В белорусской практике нередко встречаются случаи, когда в своих договорах с контрагентами стран бывшего СССР, стороны включают условие о расчетах с использованием платежных требований. Но платежное требование является строго национальным платежным документом, используемым только для расчетов в национальной валюте государства плательщика (9). Кроме того, например, в России, и сама форма платежного требования отличается от белорусской. Поэтому в тех случаях, когда российские поставщики выставляют платежные требования белорусским покупателям, либо наоборот, взыскатель оказывается подверженным риску отказа от платежа по чисто формальным основаниям. В то же время дополнительные гарантии принятия платежного требования плательщиком могут быть получены, если оно будет сопровождаться инкассовым поручением, оформленным в соответствии с требованиями ст. 4 URC и содержащим ссылку на подчинение Унифицированным правилам. Но ссылка на URC имеет и один сущест- 45 венный недостаток: инкассирующие банки не обязаны принимать к исполнению подобные инкассовые поручения, тогда как при использовании национальных форм платежных требований дискреционные полномочия банка ограничены. Поэтому, идеальным с правовой точки зрения представляется следующий вариант инкассирования выручки по платежному требованию белорусским поставщиком на территории другого государства СНГ: платежное требование с указанием в качестве получателя поставщика на основании отдельного соглашения составляет какой-либо местный (т. е. находящийся в стране плательщика банк), зачисляющий затем поступившую через национальную платежную систему выручку на корреспондентский счет белорусского банка, обслуживающего поставщика. Но в любом случае инкассо не может использоваться в межгосударственных расчетах в случаях выставления компетентными государственными (судебными) органами других стран инкассовых распоряжений. Это объясняется принципом их ограниченной пределами собственной территории административной юрисдикции Что касается случаев, когда на инкассо принимаются инкассовые распоряжения или другие документы, выставленные на основании решений иностранных хозяйственных (арбитражных) судов, то согласно нормам Приложения 2 к Хозяйственному процессуальному кодексу РБ 1998 г. решения иностранных судов могут быть исполнены на территории РБ только на основании соответствующего определения, вынесенного белорусским хозяйственным судом. Процедура получения определения о разрешении принудительного исполнения решения иностранного суда регулируется Приложением 2 к ХПК РБ и конкретизируется Высшим хозяйственным судом (см.: письмо ВХС РБ «О порядке исполнения за пределами РБ решений хозяйственных судов и исполнения решений судов иностранных государств на территории РБ» от 29.04.96 г. № 0110). Особенности документарного инкассо 2.14. Документарное инкассо стало популярной техникой экспортно-импортной торговли в 30-е годы нашего века. Но с середины 60-х система столкнулась с серьезными трудностями, вызванными развитием транспорта, в результате которого отгруженные товары стали прибывать в пункт назначения ранее (особенно при перевозке на короткие расстояния), чем почта доставляла документы в инкассирующий банк. В результате покупатель: 46 а) утрачивал преимущества, связанные с возможностью получения краткосрочного товарного кредита; б) нес дополнительные расходы, связанные с хранением груза в пункте назначения; в) если коммерческие документы не были товарораспорядительными, плательщик вступал во владение грузом и в дальнейшем мог отказаться от платежа. Такое инкассо иногда именуется товарным и существует мнение о том, что как метод платежа - это скорее платеж на открытый счет, лишенный преимуществ, присущих собственно инкассо. Поэтому банки (первыми - скандинавские) начали применять схему документарного инкассо, максимально приближенную к новым реалиям. Ее суть в том, что, отгрузив товар, поставщик в качестве грузополучателя указывал инкассирующий банк, находящийся в стране плательщика. Одновременно ему отсылались коммерческие документы в электронном виде. В результате плательщик стал иметь возможность ознакомиться с коммерческими документами до прибытия груза, а продавец был уверен, что инкассирующий банк передаст владение товаром покупателю только против платежа (акцепта). 2.15. Ст. 10 URC 522 допускает отправку товаров непосредственно в адрес инкассирующего банка только в случаях, когда последний прямо выразил согласие на это. Но с учетом того обстоятельства, что из всех перевозочных документов лишь коносамент обладает свойством товарораспорядительного, указание инкассирующего банка в качестве грузополучателя может быть единственным выходом в случаях, когда между продавцом и покупателем нет достаточной степени доверия (10). 2.16. Вопрос обеспечения исполнения обязательств актуален не только для инкассо, но является общим для других документарных операций (аккредитивы, факторинг, гарантии и др.). Обеспечение могут гарантировать различные правовые средства, зависящие от выбора применимого национального права, в отношении как самого товара, так и поступающей в адрес продавца выручки. При документарном инкассо риски могут возникать: 1) у продавца (риск неполучения платежа от покупателя); 2) у банка-ремитета: а) в случае, когда он авансирует поступление выручки принципалу; б) риск неоплаты расходов за выполнение инкассового поручения; 47 3) у инкассирующегобанка: а) те же, что и (2) (б); б) в тех случаях, когда он дал согласие выступить грузополучателем, инкассирующий банк несет риск расходов, связанных с хранением товара. 2.17. Правила возмещения комиссий и расходов, изложенные в URC, можно свести к следующему. Если в тексте инкассового поручения указано, что они взимаются за счет доверителя, то инкассирующий банк имеет право компенсировать расходы и комиссии за счет банка, от которого получил инкассовое поручение (т. е. банкаремитента), а последний - за счет клиента-доверителя. На практике это несложно, поскольку обычно принципал имеет счет в банкеремитенте, а последний в свою очередь связан корреспондентскими отношениями с инкассирующим банком. Тот же самый принцип, согласно которому расходы и комиссии взимаются за счет стороны, приславшей инкассовое поручение, действует еще в двух случаях: а) когда указанный в качестве грузополучателя инкассирующий банк возмещает расходы по хранению и защите товара (ст. 10 «с» (ii) URC); б) когда согласно инкассовому поручению комиссии и расходы должны взиматься с плательщика, но нет оговорки о недопустимости отказа от уплаты комиссий и, несмотря на это, плательщик отказывается их оплатить (ст. 21 «а»). Если же при наличии указанной оговорки от плательщика получен отказ в возмещении, представляющий банк не должен выдавать документы, незамедлительно известив банк, от которого получено инкассовое поручение. 2.18. Предотвращение рисков, связанных с неоплатой покупателем отгруженных товаров, во многом обусловлено и положениями самого договора купли-продажи. Так, если документы были предъявлены плательщику до прибытия груза и сразу же последовал отказ в платеже, принципал-продавец в соответствии с условиями соответствующих международных транспортных конвенций может, по общему правилу, пока товар находится в пути, изменить получателя груза либо перепродать товар путем уступки коносамента (см. 6.17 и далее). Одновременно продавец, согласно ст. 75 Венской конвенции 1980 г., вправе дополнительно взыскать с неисправного покупателя разницу между договорной ценой и ценой по сделке совершенной взамен. В тех случаях, когда товар уже прибыл в пункт 48 тех случаях, когда товар уже прибыл в пункт назначения, а покупатель отказывается его принять и оплатить, распорядиться товаром продавцу уже значительно сложнее. К тому же такое распоряжение связано с определенными правовыми нюансами. Суть их в том, что согласно законодательству многих государств, заключив договор куплипродажи и сдав товар перевозчику, продавец может перестать быть его собственником, что влечет ограничения в праве распоряжаться товаром в дальнейшем. Например, согласно законодательству Франции (ст.ст. 1138, 1583 ФГК), Польши (ст. 155 ГК) право собственности переходит к покупателю в момент заключения договора (т. е. еще до отгрузки). Законодательства другой группы государств (ст. 138 ГК РБ, ст. 223 ГК РФ, параграф 929 ГГУ, ст. 620 ГК Бразилии, ст. 715 ГК Эквадора) для перехода правового титула требуют передачи вещи покупателю, но сдача вещи перевозчику обычно приравнивается к такой передаче. Все это может привести к тому, что продавец, не получив платежа от покупателя уже фактически и не является продавцом (т. е. собственником) и не может передать бездефектный правовой титул третьему лицу. 2.19. Возможно несколько вариантов защиты интересов продавца в таких случаях. Во-первых, если это возможно, использование оборотных товарораспорядительных документов (см. прим. (9) в 6.17), поскольку по законодательству большинства государств передача таких документов приравнивается к передаче собственности на указанный в нем товар (ст. 7-502 и 2-401(3) ЕТК США, ст. 693 Торгового кодекса Турции) (см. также 6.18 и прим. (11) в 6.21). Во-вторых, поскольку приведенные ранее положения гражданских кодексов регулируют переход права собственности диспозитивными нормами, продавец и покупатель могут оговорить, что право собственности переходит к последнему только после платежа, либо, если условия договора содержат условие об отсрочке платежа - после полного погашения долга (cм. 6.11). В-третьих, законодательства многих государств предусматривают специфическую форму договора, именуемую условной куплей-продажей либо продажей с обратным выкупом (cм. 6.13). Ее сущность в том, что право собственности переходит к покупателю в момент заключения договора либо в момент передачи товара, но продавец имеет право расторгнуть договор, если в последствии платеж за товар не был произведен. Если в тех случаях, когда продавец сохраняет за собой право собственности до момента платежа, используется 49 юридическая конструкция сделки, заключенной под отлагательным условием (например ст. 589 ГК Польши), то сделка с правом выкупа продавца может быть квалифицирована как передача права собственности под отменительным условием. Применение оговорок об обратном выкупе дают продавцу право требовать возврата товара в одностороннем порядке, т.е. без согласия покупателя и без обращения в суд (ст. 1586 ГК Перу). При этом различными законодательствами продавцу предоставляются дополнительные гарантии на случай, если покупатель решит перепродать товар третьему лицу. Например, ФГК (ст. 1664) дает в таких случаях продавцу право предъявлять иск о выкупе любому третьему лицу, которое приобрело товар у покупателя, несмотря на то, что третье лицо является добросовестным приобретателем, т.е. ничего не знало о правах первоначального продавца. Вчетвертых, в тех случаях, когда при перевозке используются необоротные перевозочные документы, не являющиеся товарораспорядительными, продавец - грузоотправитель вправе указать в качестве грузополучателя себя самого. Последний вариант получил распространение в США. При этом складывается уже описывавшаяся ситуация, когда право собственности уже перешло к покупателю (11), но лицом, фактически владеющим товаром остается продавец, который обладает правом его удержания (12). При этом в американской практике сложились определенные презумпции: так, считается, что если продавец (а) использует оборотный транспортный документ, выдача товара по которому происходит по его приказу или приказу банка, либо (б) необоротный или именной транспортный документ, в котором в качестве грузополучателя указан сам продавец, то он имел намерение сохранить контроль над товаром в качестве обеспечения уплаты покупной цены. В тех случаях, когда товар отгружен по необоротному или именному перевозочному документу и грузополучателем указан покупатель, то действует предположение, что продавец не имел намерения сохранить контроль над товаром, даже если он удерживает у себя перевозочные документы. Обязательства и ответственность сторон 2.20. В инкассовой операции участвует, по меньшей мере, четыре стороны: принципал, банк-ремитент, представляющий банк, плательщик. Число финансовых учреждений может увеличиваться за счет инкассирующего (-их) банка (-ов) либо центрального банка, контролирующего расчетный центр платежной системы государства валюты 50 платежа (см. 8.1). Отношения принципал - ремитент, ремитент - инкассирующий банк, инкассирующий банк - представляющий банк и т. п. строятся на однотипной основе и охватываются юридической конструкцией договора поручения. Налицо все его основные признаки: действие представителя от имени, по поручению и за счет доверителя. Отсюда легко объяснимо и содержание обязательств, возлагаемых на банк-поверенный: точное и своевременное исполнение инструкций доверителя и предоставления отчета об их исполнении без принятия ответственности за осуществление платежа. Интересны в этой связи правоотношения, складывающиеся между принципалом и другими банками, привлекаемыми к участию в инкассовой операции ремитентом. Дело в том, что согласно общим нормам гражданского законодательства (ст.ст. 866 и 188 ГК РБ) представитель не вправе возложить исполнение поручения на третье лицо без согласия на то доверителя. Именно с этой целью в ст. 5 «d» и «f» закреплено уже упоминавшееся положение, согласно которому банк, получающий инкассовое поручение, в котором не указан дальнейший исполняющий банк, вправе выбрать его сам, т. е. содержится по сути презумпция наличия таких полномочий со стороны доверителя. В силу указанных обстоятельств принципал, в тех случаях когда инкассирующий или представляющий банк не исполняет должным образом его инкассовое поручение (например, последний выдает документы плательщику, не получив платежа (акцепта), или своевременно не информирует о неплатеже, что приводит к убыткам принципала), имеет право предъявлять иск непосредственно к ним, несмотря на отсутствие прямых договорных отношений (13). Исходя из общих норм гражданского законодательства, согласно которым доверитель обязан обеспечить представителя денежными средствами для исполнения поручения (п. 2 ст. 865 ГК РБ), построены и положения URC, предоставляющие банкам право удерживать из выручки суммы своих компенсаций и расходов. 2.21. Юридически важным является вопрос о том, с какого момента и где считаются исполненными обязательства сторон основного договора при инкассовой форме расчетов. Законодательства различных государств исходят из самых разных правил определения места, где должен быть совершен платеж: это либо место жительства должника (ст. 950 ГК Бразилии), либо место нахождения кредитора (ст.316 ГК РФ; параграф 270 ГГУ; шотландское обычное право; ст. 325 Австрийского Торгового уложения, что, правда, не распространяется на 51 ордерные ценные бумаги и ценные бумаги на предъявителя), либо место передачи товара (ст. 1498 ГК Италии; ст. 1651 ФГК). Вопрос этот достаточно важен, поскольку от места платежа зависит, какая из сторон (продавец или покупатель) несет риск ошибок банков при переводе, риск введения валютных рестрикций и т. п. В этой связи установлению единообразия может помочь ст. 57 (1 «b») Венской конвенции 1980 г., определяющей место платежа против передачи документов как место их передачи (т. е. при документарном инкассо - представляющий банк) (сравни 1.35). 2.22. После того, как плательщик выразил свое согласие на оплату документов (путем выдачи платежного поручения либо разрешения на дебетование своего счета), инкассированные суммы должны быть без задержки представлены в распоряжение той стороны, от которой было получено инкассовое поручение, причем если нет договоренности об ином, инкассирующий банк должен перевести сумму только в пользу банка-ремитента (ст. 16 URC). Дальнейшее прохождение платежа до счета принципала регулируется теми же правилами, что и исполнение обычного платежного поручения, за исключением уже упомянутого и весьма важного отличия: другие банки, привлеченные к исполнению инкассового поручения банком-ремитентом, несут ответственность перед принципалом за получение им оплаченной плательщиком суммы вплоть до момента ее зачисления на корсчет банка-ремитента. 2.23. И еще один нюанс, связанный с платежом по инкассо, содержаться в ст. 19 URC и касается частичных платежей. В указанной статье проводится различие между случаями чистого и документарного инкассо. В первом случае возможность частичного платежа увязывается с требованиями законодательства места платежа. Во втором, частичные платежи допускаются, если только они прямо разрешены в тексте инкассового поручения. (1) - Республика Беларусь в настоящее время оформляет свое правопреемство в отношении Женевских вексельных конвенций, подписанных 1936 г. бывшим СССР. В двух других конвенциях не участвует (не участвовал) ни Беларусь, ни бывший СССР. (2) - Данное определение принадлежит Верховному суду Австрии (решение от 15 апреля 1974 г.) (цит. по E. Schinnerer. Collection by banks and its documents // The Law of International Trade Finance. 52 Boston. 1989, p. 188). Оно представляется гораздо более емким и комплексным, нежели содержащееся в ст. 2 URC 522. Внутреннее белорусское Положение о безналичных расчетах (п. 26) определяет инкассо как банковскую операцию, при которой «банк по поручению своего клиента - получателя средств и на основании составленного им (получателем) расчетного документа получает причитающуюся получателю сумму денежных средств от плательщика и зачисляет ее в установленном порядке на счет получателя». (3) - В новом ГК РФ, урегулировавшем инкассо в параграфе 4 главы 46, применяется другая терминология: «клиент», «банк-эмитент» и «исполняющий банк». ЕТК США применительно к инкассовой операции, использует следующие термины (ст. 4-105): «банк-депозитарий» - первый банк, принимающий денежный документ; «банкплательщик» - банк, которому приказано оплатить оборотный документ; «банк-посредник» - банк, которому в процессе инкассирования передается денежный документ, если только он не является банкомдепозитарием или банком-плательщиком; «инкассирующий банк» банк, производящий инкассирование, если только он не является банком-плательщиком; «банк-предъявитель» - банк, представляющий денежный документ к акцепту или платежу, если только он не является банком-плательщиком. (4) - См.: Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Нью-Йорк. 1987, с. 33; п. 248 Положения о безналичных расчетах в РБ (утв. НБ РБ 31.01.97 г. № 849). Общие условия поставок СЭВ предусматривали документарное инкассо с немедленным платежом, который осуществлял банк поставщика, в качестве основной формы расчетов в торговле между странами-участницами. (5) - В гражданских кодексах большинства стран содержатся запасные нормы, определяющие момент, с которого наступает обязанность плательщика осуществить платеж в тех случаях, когда он не оговорен в договоре либо определен моментом востребования. В подобных случаях инициатива истребования платежа должна исходить от продавца. Требования продавца, например, должны быть оплачены: по ГК РБ (ст. 295) и ГК РФ (ст. 314) - не позднее 7 дней с момента получения требования; по ГГУ (параграф 271), ГК Польши (ст. 455) и Бразилии (ст. 952) - немедленно; по ГК Чехословакии (ст. 78) - на следующий день после предъявления требования. Но, если применению подлежат 53 Женевские вексельные и чековые конвенции, то как вексель, так и чек должны быть оплачены по предъявлении. (6) - В англосаксонских странах акцептоваться может и чек. В странах романо-германской правовой системы акцепт чека прямо запрещен (ст. 4 ЕЧЗ). (7) - Сохранная расписка (trust receipt) - один из документов, на основании которого в англосаксонских странах устанавливается доверительная собственность. В контексте инкассовой операции она может применяться в тех случаях, когда имеет место отсрочка платежа. Доверительная собственность устанавливается на поставленные товары (товарораспорядительные документы). Доверительным собственником является покупатель, а бенефициаром – продавец, либо, в зависимости от условий сделки, инкассирующий банк (который, к примеру, выдал гарантию в пользу продавца). В случае неплатежа со стороны покупателя сохранная расписка позволяет реализовать товар и за счет выручки произвести платеж продавцу. (8) - Следует различать встречающиеся в тексте URC 522 и обычные для других публикаций МТП фразы «без задержки» (without delay) и «немедленно» (immediately). «Немедленным» платежом с точки зрения банка считается платеж, на совершение которого затрачено времени не больше, чем необходимо для обработки контрагентами и их банками платежных документов (Слепов В. А., Гордиенко В. И. Международные торговые расчеты. М., 1998, с. 34). «Немедленно» всегда предшествует «без задержки». На конкретные сроки исполнения обязательства банка могут влиять различные, в т. ч. технические условия. Одно дело, если банк может известить клиента по электронной почте «банк-клиент» или, если это установлено, по телефону (факсу), другое, если стороны обмениваются корреспонденцией по почте и почтовый пробег занимает несколько дней. В тех случаях, когда финансовые документы представлены векселем, инкассирующему банку необходимо учитывать и специальные вексельные сроки, которые применяются, если в инкассовом поручении не указано иное: вексель должен быть предъявлен к платежу в день наступления срока платежа либо в один из двух последующих рабочих дней (так называемых «грационных дней кредитора» - ст. 38 ЕВЗ). 54 (9) - Положение о безналичных расчетах (п. 2) ясно указывает на то, что оно распространяется на расчеты в валюте РБ, осуществляемые на ее территории. (10) - В отдельных специфических случаях право покупателя распоряжаться грузом до получения документов может быть ограничено спецификой самого груза. Например, он не сможет пройти таможенную очистку до предъявления сертификата происхождения или ветеринарного сертификата. (11) - В англо-американском праве действуют правила, согласно которым право собственности на индивидуально-определенную вещь переходит к покупателю в момент заключения договора. Если же товар не индивидуализирован, - то в момент безоговорочного выделения товара для исполнения договора, к которому приравнивается, в частности, сдача товара перевозчику (см.: Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961, с. 558 - 560). (12) - Право удержания - распространенный в коммерческой практике многих государств, в том числе принадлежащих к различным правовым системам, способ обеспечения исполнения обязательств (cм. 6.26). В англосаксонских странах право удержания представляет собой правомочие продавца товара, не получившего платежа, но продолжающего удерживать товар, оставить его в своем распоряжении до получения платежа в следующих случаях: а) если товар был продан без всякого условия о кредите; б) если товар был продан в кредит, но срок кредита истек; в) если покупатель сделался неплатежеспособным (ст. 41 английского Закона о продаже товаров 1893 г., в настоящее время полностью инкорпорированного в одноименный закон 1979 г.). (13) - Подобный вывод находит подтверждение также в российской (см.: Ефимова Л. Г. Ответственность банков при осуществлении ими расчетных операций. // Хозяйство и право. 1995. № 12. С. 66) и английской (см.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 199, 449) практике. Вместе с тем, во французском праве действует несколько иной принцип ответственности: если банкиру уступает право осуществить инкассирование коллега, то последний отвечает за свой выбор (т. е. ответственность перед клиентом несет банк-ремитент, а не инкассирующий банк), но субуполно- 55 моченный отвечает лишь за свои действия (см.: Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. М., 1996, с. 472). 3. Поручительства и гарантии в банковской деятельности: понятие, происхождение, унификация 3.1. В банковской практике такие формы личного обеспечения, как гарантии и поручительства, применяются достаточно широко и встречаются главным образом в случаях, когда: 1) Банк предоставляет клиенту гарантию или поручается за исполнение обязательств клиента перед третьим лицом по сделке куплипродажи, кредитному или иному хозяйственному договору (гарантия платежа, гарантия погашения кредита, гарантия возврата аванса и т. п.). Такое гарантирование представляет собой форму активных операций банка (условное кредитование) и имеет целью получение банком дополнительных доходов в качестве комиссии без отвлечения собственных средств. В таких операциях банк выступает пассивной (обязанной) стороной; 2) Банк принимает поручительство (гарантию) третьего лица за своего клиента, имеющего какие-либо обязательства перед банком. Как форма обеспечения, гарантии и поручительства встречаются главным образом в практике кредитования, однако могут применяться и в других банковских операциях (например, открывая непокрытый аккредитив в пользу клиента, банк-эмитент получает гарантию третьего лица, что не позднее чем за столько-то времени до момента платежа клиент перечислит банку требуемую сумму на счет покрытия). 3.2. Договор поручительства является одним из самых древних и стабильных институтов гражданского права многих государств, без различия их правовых систем. Появление обязательств, весьма сходных в своих существенных чертах с современным поручительством (солидарный характер ответственности поручителя, право поручителя на регресс к должнику в случае платежа), как вербальных контрактов, заключавшихся путем стипуляции (1), восходит еще ко временам Древнего Рима. Хотя в Ветхом Завете можно найти упоминания о поручительстве, датированные еще двумястами годами ранее его (Рима) основания (2). Выработанные римским правом формы поручительства (sponsio, 56 fidepromissio и fideiussor) различались в несущественных чертах, имеющих главным образом отношение к иерархической системе договоров, которые они могли обеспечивать, и к характеру ответственности нескольких поручителей. Наряду с основной хозяйственной целью - обеспечением возможности получить кредит, в римском праве институт поручительства являлся на определенных этапах правовой формой, позволявшей обойти ряд предписаний закона (например, оно заменяло принципиально не допускавшееся представительство). Поручительство в форме sponsio и fidepromissio согласно закону Фурия (lex Furia), погашалось двухлетней давностью. Независимо от вида поручительства в течение всего классического и послеклассического периода Римского права общим правилом оставалось то, что кредитор при неисполнении может предъявить иск по своему усмотрению либо главному должнику, либо поручителю, и лишь обычай требовал вначале обратиться к должнику. Император Юстиниан в 535 г. облегчил положение последнего тем, что предоставил ему привелегию в отношении кредитора - так называемое «beneficium excussionis sive ordnis»: поручитель мог требовать, чтобы кредитор вначале обратил взыскание на имущество главного должника. Другим правом поручителя являлось право на иск (Институции Гая 3. 127), который основывался на исполнении поручения должника. Причем поручитель мог потребовать от кредитора при самом платеже переуступки его иска включая обеспечения, - так называемое «beneficium cedendarum actionum». Если есть несколько сопоручителей, то первоначально все они отвечали солидарно, но император Адриан предоставил для сопоручителей (fideiussores) еще одну привелегию, так называемое «beneficium divisionis»: тот, против кого направлен иск, может требовать, чтобы кредитор разделил взыскание между всеми поручителями, за исключением тех, кто отсутствует или является несостоятельным. Еще один принцип, на котором основано поручительство, и который сохранился до сегодняшнего дня, известный римский юрист Гай выразил в формуле: «в придатке (то есть поручительстве) не может быть большее содержание, чем в основном отношении». Далее он (Институции Гая 3.126) поясняет: «Права ... поручителей одинаковы и в том отношении, что они не могут обязываться так, чтобы быть должными более, нежели тот, за кого они обязываются; наоборот, они могут обязываться на меньшую сумму ...» (3). 57 В последствии, пережив исторический период рецепции, римское право распространило институт поручительства, также как и другие виды обязательств, на правовые системы европейских, а также многих других государств. Среди основных черт воспринятой ими модели оказались beneficium excussionis (по другим источникам beneficium discussionis, то есть «право на обсуждение)», beneficium divisionis, beneficium cedendarum actionum, недопустимость превышения поручительством суммы основного обязательства, наличие у поручителя права регресса и ряд других. 3.3. Одновременно в Древнем Риме получает развитие так называемый институт receptum argentarii, как неформальное соглашение, снабженное исковой защитой претора, по которому банкир либо меняла принимал обязательство перед своим клиентом уплатить его долг какому-либо третьему лицу. При этом в большинстве случаев банкир, выступавший поручителем, имел гарантию в тех суммах, которые держал у него клиент, однако необходимым условием действительности таких соглашений наличие обеспечения не являлось. Значение receptum argentarii заключалось в том, что, во-первых, он был для банкира средством укрепить кредит своего клиента, а во-вторых, он мог служить для клиента, имеющего у банкира соответствующий вклад, средством произвести оплату долга в любом другом городе через посредничество банкира (cм.: Новицкий И. Б., Петерский И. С. Римское частное право. М., 1994, с. 377-380, 497). Несмотря на некоторые принципиальные различия (так, при receptum argentarii банкир не становился должником кредитора, т. е. это было не обязательство в пользу третьего лица, а об исполнении третьему лицу) данная форма поручительства благодаря другим своим существенным чертам (в частности, отсутствию необходимости существования какого-либо ранее установленного долга, профессиональному осуществлению данной деятельности банкирами) приближаться к конструкции современной банковской гарантии. Хотя существуют и другие мнения по этому поводу. Так, по мнению Б. Кляйнер (B. Kleiner. Bankgarantie. Die Garantie unter besonderer Beruecksichtigung des Bankgarantiegeschaeftes. Zuerich, 1990. S. 133-137) историческим прообразом банковской гарантии является promissio (или cautio) indemnitatis, которая представляло собой обещание, данное второй договаривающей стороне, что она не понесет ущерба в результате дальнейших событий или юридических действий. 58 Она утверждает, что около 1700 г. promissio indemnitatis разделилось на несколько самостоятельных понятий, среди которых и английское indemnity, и французское garantie, и итальянская garanzia (см. 3.7). В законодательстве германоговорящих стран, по мнению Б. Кляйнер, понятие promissio indemnitatis не было воспринято. Там сформировалась собственная концепция обеспечительных сделок (Sicherungsgeschaefte или Schadenloshaltungvertraege), включающая и современную банковскую гарантию. Она считает, что именно эти исторические формы способствовали появлению независимой гарантии в международной торговле. При этом именно романо-германские черты оказали влияние и на понятие гарантии в странах англосаксонского права (B. Kleiner. а. а. О. S. 29). Противоположного мнения придерживаются французские специалисты в области банковского права К. Гавальда и Ж. Стуфле (Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. М., 1996, с. 459-460). Они считают, что конструкция гарантии по первому требованию, господствующая ныне в международной торговле, была рождена практикой именно в последние десятилетия, с одной стороны, под англоамериканским влиянием, с другой - под давлением покупателей на международном рынке, где господствует динамичная конкуренция. 3.4. Поручительство (англ. - suretyship, нем. - Buergschaft, фр. сautionnement, исп. – garantia, итал. - (attio di) fideiussione) в настоящее время в странах романо-германской правовой системы полностью регулируется гражданскими кодексами, которые в свою очередь за редкими исключениями, относящимися главным образом к развивающимся странам (cт. 331-336 Торгового Кодекса Бахрейна 1987 г., ст. 382-387 Торгового Кодекса Кувейта 1980 г., ст. 287-293 Торгового Кодекса Ирака 1984 г., ст. 1497-1503 ГК Йемена, а также законы бывших ГДР, Югославии, Чехословакии) специальных норм о гарантии не содержат. Зато имеется значительный опыт в международной кодификации гарантийных операций. Сохранив основные черты, выработанные еще римским правом, договор поручительства по законодательству всех правовых систем это договор между поручителем и кредитором третьего лица (основного должника), по которому поручитель обязуется отвечать перед кредитором за исполнение обязательства основным должником. Во многих странах поручительство может быть оформлено также в виде договора, заключенного между главным должником и поручителем в 59 пользу третьего лица - кредитора по основному обязательству. В последнем случае поручительство начинает очень сильно напоминать договор страхования, который, однако, является самостоятельным, а не дополнительным по отношению к основному, обязательством. Существует, в том числе и в белорусском гражданском законодательстве, и особая форма поручительства комиссионера - делькредере, не отличающаяся, правда, особым своеобразием. 3.5. Характерными чертами договора поручительства являются: 1) Акцессорный (дополнительный) характер поручительства, выражающийся в том, что: а) судьба поручительства следует судьбе основного обязательства, например, в случае недействительности последнего поручительство прекращается; б) размер ответственности поручителя может быть меньше, но не может быть больше размеров ответственности основного должника. 2) Ответственность основного должника и поручителя носит солидарный характер, если законодательством или договором не установлена субсидиарная ответственность поручителя (4). Солидарный характер ответственности означает, что требование кредитора может по его выбору адресоваться любой из обязанных сторон, которая должна исполнить его полностью и затем уже предъявлять обратные требования к другим солидарным должникам. 3) Возможность поручителем выдвигать против требования кредитора все те возражения, которые принадлежат основному должнику, если поручитель не отказался от этого права в договоре (п. 1 ст. 344 ГК РБ). Согласно ранее действовавшему ГК БССР 1964 г. поручительством могло быть обеспечено только действительное требование, то есть, согласно распространенному в белорусской юридической науке и практике мнению, требование, существовавшее в момент заключения договора. Но новый ГК РБ (п. 2 ст. 341), также как и большинство других законодательств (например, §765 (2) ГГУ, ст. 1938 ГК Италии, ст. 361 ГК РФ, законодательство Франции, Турции и др.) предоставляет сторонам право обеспечивать поручительством не только уже существующее требование, но и требование, которое возникнет в будущем. 60 На принципе солидарной ответственности, а также с учетом акцессорного характера поручительства строится требование закона (ст. 344 ГК РБ) касающееся обязанности поручителя в случае предъявления иска привлечь к участию в деле основного должника, нарушение которым условий договора дает кредитору право выдвигать против поручителя все требования, которые первый имел против кредитора. Здесь налицо трансформация «beneficium discussionis». Исторически постепенная замена дополнительной ответственности поручителя солидарной повлекла и иную трактовку «права на обсуждение»: не как права требовать первоначального обращения взыскания на имущество основного должника, а как право пользоваться возражениями, основанными на взаимоотношениях должника и кредитора по основному договору. Они могут включать в себя: предоставление доказательств исполнения должником своих обязанностей; указание на исполнение кредитором встречного обязательства (ст. 309 ГК РБ); ссылки на недействительность основного договора или истечение сроков исковой давности, заявление о зачете и т. п. Срок действия договора поручительства устанавливается в договоре. Если в договоре он не установлен, вступают в силу пресекательные (преклюзивные) сроки для предъявления кредитором требования к поручителю (5), установленные п.4 ст. 347 ГК РБ. 3.6. Едва ли не самой туманной и вследствие этого вызывавшей и вызывающей значительное непонимание в ходе осуществления правоприменительной деятельности нормой ранее действовавшего ГК БССР являлась ст. 186, посвященная гарантии. Не давая ее определение, Кодекс путем исключения указывал статьи, относящиеся к поручительству и подлежащие применению также и к гарантии. Сопоставив их, можно было прийти к выводу, что гарантия - то же поручительство, не предусматривающее, однако, солидарной ответственности должника и гаранта, а равно права последнего на регресс (6). Данный вывод нашел подтверждение в постановлении Пленума Высшего Хозяйственного суда (ВХС) РБ от 16 апреля 1997 г. № 20, которое разъяснило, что ответственность гаранта является дополнительной и может наступить лишь при том условии, что имущества должника недостаточно для удовлетворения требований кредитора. Поэтому суды, при привлечении гаранта в качестве ответчика по делу, должны требовать от кредитора представления доказательств невозможности взыскания задолженности. 61 Еще до появления постановления Пленума разъяснение ВХС РБ от 11 марта 1997 г. № 03-17/273 установило еще более жесткие требования к процедуре доказывания факта предъявления требования платежа к основному должнику, ставя обязанность как гаранта, так и поручителя (!) исполнить взятое на себя обязательство в зависимость от: а) наличия исполнительного документа, возвращенного взыскателю по причине отсутствия имущества должника, на которое может быть обращено взыскание; б) соблюдения кредитором трехмесячного пресекательного срока обращения в суд, который исчисляется со дня наступления срока исполнения основного обязательства должника. Новый ГК РБ (ст. 348-350) полностью сохранил прежнюю модель гарантии. При этом в отличие от поручительства по новому ГК РБ, гарантия может обеспечивать лишь существующее требование. По другому теперь понимается субсидиарный характер ответственности гаранта: для привлечения его к ответственности теперь достаточно простого предъявления требования основному должнику и не получения от него удовлетворительного ответа (ст. 370 ГК РБ). Вместе с тем Кодекс оставляет возможность для урегулирования отдельных видов гарантии специальным законодательством. Так, можно надеяться, что конструкция независимой банковской гарантии найдет закрепление в Банковском кодексе РБ. В белорусском праве существуют и другие специфические виды гарантий, которые регулируются специальным законодательством. Это таможенные гарантии (ст. 122 Таможенного кодекса РБ) и государственные гарантии по внешним займам (ст. 11 Закона РБ «О внешнем государственном долге» от 22.06.98 г.). 3.7. В то же время внутренняя (субсидиарная) гарантия серьезно отличается от гарантии (англ. – indemnity, нем. – Garantie, фран. porte-fort/garantie, итал. – garanzia (bancaria)) часто называемой «банковской гарантией», известной законодательству и в первую очередь практике многих стран и имеющей важнейшую специфическую черту – самостоятельный, независимый от судьбы основного долга характер. Это означает, что гарант не вправе ссылаться на неисполнение обязательств по договору бенефициаром с целью отклонения требования на платеж. В международной практике эта черта гарантии именуется «независимостью». Независимая гарантия - это, по определению английского проф. Ф. Вуда, - «гарантия, выданная банком и содержащая ясное условие о том, что банк должен платить по 62 ясное условие о том, что банк должен платить по гарантии по первому требованию бенефициара вне зависимости от того, является ли обеспеченное гарантией требование юридически надлежащим и неисполненным» (P. R. Wood. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995, р. 339). Независимая гарантия в случае получения требования на платеж трансформируется в правило «pay first, argue (or litigate) later» («вначале платить, спорить (или судиться) потом»). Кстати, это правило является общим как для независимых гарантий, так и для документарных аккредитивов, что подчеркивает постепенное сближение функций (платежной и обеспечительной) этих двух инструментов. По некоторым данным в мировой торговле только 10% выданных гарантий и поручительств являются вторичными обязательствами, остальные 90 % - это независимые гарантии (N. Horn, E. Wymeersch. Bank-guarantees, stand-by letters of credit and performance bonds in international trade // The law of International Trade Finance. Boston, 1989, р. 465). 3.8. Различие договора поручительства и гарантии на примере английского права можно проиллюстрировать на упрощенных формулах, выведенных судьей в ходе разрешения конкретного судебного дела (Birkmir v. Darnell, 1704). Если двое приходят в магазин и один из них с целью получить кредит для делающего покупку заявляет продавцу: «Если он не заплатит Вам, заплачу я» - это вспомогательное обязательство, собственно поручительство. Однако, если то же лицо заявляет: «Отпустите ему товар, а я заплачу» или «Я позабочусь о платеже» - это будет обязательством для него самого, гарантией. В другом английском прецеденте (дело Guild v. Conrad, 1894) судья Дэвид отмечал: «По-моему, существует прямое различие между обязательством произвести платеж, если основной должник нарушит свое обязательство заплатить (поручительство), и обязательством предоставить лицу, которое приняло либо готово принять ответственность по договору, возмещение потерь, связанных с этой ответственностью, независимо от того, имеет ли место неисправность третьего лица (гарантия)» (Ансон В. Договорное право. М., 1984, с. 57-58). 3.9. В качестве гарантов в зарубежных странах выступают банки, иные кредитные организации, страховые компании, для которых данный вид деятельности является профессиональным. При этом в одних странах (например, Германия, Польша) выдаватьбанковские гарантии могут только банки, в других (Эстония, Россия, Словакия) - 63 также и иные финансовые учреждения, получившие соответствующие лицензии (7). 3.10. Гарантии могут предоставляться как в пользу продавца (экспортера по основному договору), так и в пользу покупателя (импортера). Первые обычно именуются платежными гарантиями (т. е. гарантиями исполнения денежного обязательства), вторые договорными (носящими компенсационный, штрафной либо обеспечительных характер по отношению к обязанности принципала совершить действия, не связанные с уплатой денежной суммы) (см.: Михайлов Д. М. Международные расчеты и гарантии. М., 1998, с. 212214). Хотя отдельные источники (N. Horn, E. Wymeersch. Op. cit. p. 459) вкладывают в термин «договорная гарантия» иной смысл, связывая ее судьбу с основным договором, лежащим в ее основании. В этом значении договорная гарантия как вторичное (акцессорное) обязательство противопоставляется «независимой гарантии» или «банковской гарантии» как самостоятельному первичному обязательству. Договорные гарантии, в свою очередь, делятся на следующие виды: - гарантия исполнения контракта (performance guarantee, Leistungsgarantie) - гарантийная сумма выплачивается в случае нарушения принципалом, т. е. лицом за которого ручается гарант, условий контракта; - тендерная гарантия (tender guarantee, Bietungsgarantie) - используется при проведении тендерных торгов и в этом случае гарантийная сумма выплачивается, если выигравший тендер принципал откажется от заключения договора подряда; - гарантия возврата платежей (repayment guarantee, Vorauszahlungsgarantie) - гарантийная сумма выплачивается бенефициару, т. е. получателю гарантии, осуществившему предоплату принципалу, если последний не выполняет своих договорных обязательств по основному договору. В зарубежной коммерческой практике выработалось и множество других специфических разновидностей гарантий, зачастую отличающихся друг от друга лишь в несущественных чертах: гарантия поставки, гарантия удержания, гарантия обеспечения кредита, гарантия качества, гарантия обслуживания, гарантия ренты, а также таможенные гарантии, гарантии экспортных кредитов, судебные гарантии (в некоторых странах обеспечивают уплату участ- 64 ником процесса судебных пошлин и издержек), гарантии коносамента (предоставляется перевозчику или экспедитору, выдающему товар грузополучателю без предъявления коносамента; такая гарантия покрывает риск перевозчика в результате предъявления коносамента другим держателем) и др. 3.11. Особой разновидностью является резервный (stand-by) аккредитив. Природа резервного аккредитива и его близость к банковской гарантии станет понятнее, если учесть, что появился он в США, после того как американским банкам было запрещено выдавать гарантии (8). Разница между аккредитивом и гарантией часто чисто формальная, выраженная в наименовании обязательства и источниках законодательного регулирования. Их тексты и содержание практически идентичны, за исключением наличия в тексте гарантии преамбулы, обычно отсутствующей в тексте аккредитива. В преамбуле (на примере немецкой практики) указываются стороны основного обеспечиваемого гарантией договора, его предмет, дата и номер. Ссылки на основной договор не меняют независимый (абстрактный) характер гарантии. Они служат главным образам интересам гаранта, который имеет возможность реально оценить кредитные риски и контролировать исполнение основного обязательства (Vgl. Handelsgesetzbuch: mit GGmbH, Handelsclauseln, Bank - u. Boersenrechte (ohne Seerecht) / erl. von J. Hopt. Muenchen, 1995. S. 930, 947). В 1998 г. МТП были разработаны Правила международной практики по резервным аккредитивам (Rules on International Stand-by Practices (ISP 98), публикация № 590). (См. также 1.10, 4.8). 3.12. По механизму платежа различают условные гарантии и гарантии по первому требованию. Платеж по условной гарантии производится при доказанности факта нарушения принципалом условий основного договора. Условные гарантии, в свою очередь, также могут иметь два различных механизма платежа: либо платеж производится на основании судебного (арбитражного) решения, вынесенного против принципала, либо доказательством выступают другие документы, исходящие от третьих лиц. Ими могут быть, к примеру, нотариальные документы, подтверждающие факт принятия предложения и незаключения договора подрядчиком (для тендерных гарантий), подтверждение банка-эмитента аккредитива, что бенефициар по аккредитиву (он же принципал по гарантии возврата платежей), не представил указанные в аккредитиве документы в банк-эмитент (иной исполняю- 65 щий банк); сертификат независимого наблюдателя или инженера о неисполнении принципалом своих обязательств (для гарантий исполнения). Гарантии по первому требованию оплачиваются гарантом вне зависимости от наличия доказательств и позиции принципала. При этом различные модели банковских гарантий по первому требованию могут предусматривать различные формы требований бенефициара: это может быть простое требование платежа со стороны бенефициара (guarantee on simple demand) или же заявление бенефициара с указанием конкретных нарушений принципала (иногда именуются first justified demand guarantee) (R. Bertrams. Bank Guarantees in International Trade. The Hague, 1996, p. 40-47). По этому же основанию иногда в экономической литературе гарантии по первому требованию (или в часто встречающейся англо-американской терминологии «безусловные» («unconditional») гарантии) противопоставляются гарантиям документарным, т. е. требующим в обоснование требований бенефициара представления документов, доказывающих тот либо иной факт. Также как и аккредитивы, гарантии могут быть отзывные и безотзывные, покрытые и непокрытые (cм. 1.9). 3.13. На практике, получившей закрепление и в международных унификациях, выделяют особые виды комплексных гарантий, в которых в качестве обязанной стороны участвуют несколько банков: 1) Встречная гарантия (контргарантия), которая используется при т. н. косвенном гарантировании в тех случаях, когда банк принципала не может выдать гарантию напрямую, а поручает это своему корреспонденту, обычно расположенному в стране бенефициара. Обязательство банка принципала перед банком-корреспондентом и именуется контргарантией, тогда как обязательство банкакорреспондента перед бенефициаром носит название первичной (primary) гарантии; 2) Синдицированная (консорциальная) гарантия, обычно выдаваемая одним участником специально созданного для этой цели банковского синдиката (консорциума) в пользу банефициара. Произведя платеж, такой участник имеет право регресса к остальным в долях, заранее определенных в договоре о создании синдиката (консорциума). Синдицированные гарантии обычно покрывают риски, выраженные в весьма значительных суммах, которые возникают при осуществлении крупных инвестиционных и других долгосрочных проектов. Например, хорошо известны гарантии экспортных 66 кредитов, предоставляемые консорциумом немецких банков АКА Hermes; 3) Иногда встречающаяся гарантия гарантии (супергарантия), которая применяется, когда бенефициар не считая достаточно надежной гарантию банка своего должника, просит на эту гарантию получить дополнительную гарантию более известного банка; 4) Подтвержденная гарантия, выдаваемая подтверждающей стороной в дополнение к первоначальной гарантии и предоставляющая бенефициару право по своему выбору требовать исполнения от подтверждающей стороны наряду с первоначальным гарантом. Различия между этими видами банковских гарантий с участием нескольких банков можно провести следующим образом. В случаях синдицированной и встречной гарантии бенефициар имеет перед собой одно обязанное лицо - первичного (непосредственного) гаранта, исключительно от которого он и вправе требовать платеж. После того, как такой платеж был произведен, либо чаще, как показывает международная практика, сразу по получении требования на платеж, первичный гарант может потребовать возмещения (либо предоставления суммы покрытия) от контргаранта (других синдицированных гарантов). При гарантии гарантии и подтвержденной гарантии бенефициар имеет перед собой двух должников-гарантов. Их ответственность определяется условиями выданных обязательств, но обычно предполагается (на примере немецкого права), что подтверждающая сторона отвечает солидарно с основным гарантом. В этом проявляются отличия подтверженной гарантии от подтвержденного аккредитива, т. к. ответственность подтверждающей стороны в последнем случае совершенно самостоятельная и независимая от ответственности банка-эмитента (Vgl. J. Hopt. a.a.O. S. 913, 958). 3.14. В ряде зарубежных стран известны и другие специфические виды гарантий, например, используемые при совершении переводных операций и именуемые «гарантированным сообщением» (guaranteed performance message). По таким гарантиям банк за соответствующее вознаграждение принимает на себя ответственность перед клиентом за срочное получение его платежа кредитором. Ответственным за задержку платежа в таких случаях может быть не только банк плательщика, но и банк получателя, а также банки-посредники. Важнейшим правовым последствием задержки гарантированного перевода является обязанность банка-гаранта возместить плательщику все кос- 67 венные убытки, возникшие у последнего в связи с ненадлежащим исполнением условий основного договора, которые в обычных случаях по сложившейся во многих странах практике не взыскиваются (Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Нью-Йорк, 1987, с. 77) (см. также 8.8). Схожие с гарантированными, хотя и покрывающие другие риски, т. н. акцептованные платежные поручения давно известны и отечественной банковской практике (см. разд. 2 гл. III Положения о безналичных расчетах от 31.01.97 г. № 849). Акцептуя платежное поручение, банк гарантирует кредитору клиента наличие средств на его счете и оплату в случае его предъявления. Однако их вряд ли можно подводить под рамки гарантии, урегулированной ГК. Расчеты акцептованными платежными поручениями скорее могут быть квалифицированы как перевод долга, вытекающего из основного договора, с плательщика на банк. 3.15. Выдаче банковской гарантии обычно предшествует соглашение между принципалом и гарантом, в котором оговариваются существенные условия гарантии (наименование бенефициара, сумма и срок действия гарантии, обеспечиваемое обязательство, размер либо порядок определения вознаграждения (комиссии) гаранта, возможность предъявления гарантом регресса к принципалу в случае платежа, документы, против которых производится платеж и т. д.). Соглашение, которое технически может оформляться и в виде заявки клиента, акцептуемой банком путем принятия к исполнению, по своей юридической природе близко к договору комиссии. Совершаемая во исполнение этого двустороннего договора односторонняя сделка - выдача банком гарантии бенефициару - имеет совершенно автономную природу. Если в тексте гарантийного обязательства банк отступил от условий договора с принципалом, он должен будет произвести платеж на тех условиях, которые указаны в тексте самой гарантии. В таких случаях может идти речь об ответственности банка перед своим клиентом, но никак не о правомерности ссылки гаранта перед бенефициаром на условия договора с принципалом. 3.16. Именно такая конструкция банковской гарантии (абстрактная односторонняя сделка банка, независимая от судьбы обеспечиваемого обязательства; платеж по первому требованию) воспринята новым БК РБ (гл. 20), а также ГК РФ (ст. 368-379). Нормы, касающиеся данного института, в основном диспозитивны и позволяют сторонам моделировать различные варианты правоотношений (это касается, 68 в частности, восполнительных норм о безотзывности банковской гарантии, невозможности уступки бенефициаром права требования по гарантии, вступления ее в силу с момента выдачи, о полной ответственности гаранта, которая не ограничивается номинальной суммой, на которую она выдана, а также о допущении права гаранта на регресс к принципалу в случае платежа). Однако сама сущность банковской гарантии, одновременно отличающая ее от поручительства, - независимость от основного обязательства - урегулирована в ГК РФ императивными нормами. Так ст. 175 БК РБ, п. 1 ст. 376 ГК РФ предусматривает только два основания для отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара: а) требования бенефициара либо приложенные к нему документы, в которых должна быть сделана ссылка на конкретные нарушения принципалом основного обязательства, не соответствуют условиям гарантии; б) истечение срока гарантии. Более того, если гаранту до момента удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство полностью или частично исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала, но полученное после этого повторное требование подлежит гарантом удовлетворению (п. 2 ст. 376). Указанные нормы делают подобную конструкцию банковской гарантии самым надежным с точки зрения кредитора видом личного обеспечения не только по сравнению с поручительством, но и, скажем, с договором страхования риска договорной ответственности, заключаемого в пользу третьего лица (бенефициара), которое в зарубежной практике иногда именуется страхование-аваль. В договорах страхования (правилах страхования или реже страховых полисах) в рамках, предусмотренных законодательством, может содержаться значительное число оговорок, предусматривающих случаи и причины отказа страховщика в выплате страхового возмещения. Кроме того, законодательством могут вводиться дополнительные основания признания таких договоров недействительными. 3.17. Банковская гарантия имеет еще одну специфическую черту, связанную с формой. Международные кодификации по банковским гарантиям требуют ее совершения в письменной форме. Это требование вызвано необходимостью защиты интересов бенефициара, 69 который должен убедиться, что перед ним безусловное обязательство гаранта произвести платеж за принципала, а не какой-либо иной документ, схожий с гарантией (рекомендательное письмо (comfort letter), справка банка о платежеспособности клиента и т. п.). С другой стороны, законодательство и главным образом практика некоторых стран связывают возникновение и прекращение прав и обязанностей сторон по гарантии с фактом передачи гарантийного обязательства, которое в таком случае начинает приобретать определенные свойства ценной бумаги. С учетом такой локальной практики и с целью защиты интересов гаранта от недобросовестности бенефициара в специальных нормативных актах и кодификациях международной практики и обычаев, посвященных банковским гарантиям, содержатся положения о том, что гарантия прекращает свое действие вне зависимости от того, возвращено гарантийное обязательство либо нет (ст. 6 URCG, ст. 24 URDG, ст. 11(2) Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах). 3.18. Ввиду, с одной стороны, чрезвычайной распространенности в практике международных торговых и финансовых отношений, с другой - многообразия национальных форм гарантийных операций, а, кроме того, и спецификой выбора применимого права (статут и поручительства, и гарантии независим от статута главного обязательства и имеет самостоятельную коллизионную привязку (см.: Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975, с. 345)), специализированные международные организации неоднократно предпринимали попытки их унификации. 3.19. Первая из них принадлежит МТП и была предпринята в 1978 г., когда были изданы Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация МТП № 325, URCG 325). Они применяются к любой гарантии, поручительству или подобному обязательству, как бы оно ни называлось. Раздельно в рамках данных правил регулируются тендерные гарантии, гарантии исполнения контракта и гарантии возврата платежей. Обращает на себя внимание, что обязательство гаранта по гарантиям исполнения в смысле URCG 325 означает не только обязательство произвести платеж в адрес бенефициара, но и, по выбору последнего, обеспечить исполнение контракта принципалом (ст. 2 «b»). Ответственность гаранта по URCG 325 ограничивается суммой гарантии (ст. 3(1)), претензия по которой, по общему правилу, носящему диспозитивный характер, может быть предъявлена 70 в пределах шестимесячного срока со дня выдачи гарантии либо исполнения основного обязательства, что зависит от вида гарантии (ст. 4). Гарантия, урегулированная URCG 325, является, если иное не определено в ее тексте, условной. Документами, обосновывающими претензию бенефициара, в таких случаях должны быть судебные или арбитражные решения, удовлетворяющие иск бенефициара (для гарантий исполнения и гарантий возврата платежей) либо согласие сторон на судебное (арбитражное) разрешение спора (для тендерных гарантий) (ст. 9 URCG). 3.20. Именно последнее обстоятельство стало главной причиной того, что данная публикация МТП оставалась на практике не востребованной. Поэтому Унифицированные правила по гарантиям по первому требованию 1992 г. (публикация МТП № 458, URDG 458) (9) исходили уже из безусловности требования бенефициара по гарантии, обязав последнего, если иное не определено условиями гарантии, предоставлять в обоснование претензии заявление с указанием конкретных условий контракта, нарушенных принципалом (ст. 20 URDG). В отличие от URCG 325, новые URDG 458 исходили уже из гипотезы об обоснованности претензии бенефициара. Кроме того, они содержали отдельные нормы, регулирующие взаимоотношения сторон по контргарантиям и в целом отличались более детальным методом определения прав и обязанностей сторон. Наконец, конструкция гарантии по первому требованию, закрепленная в URDG 458, позволяла распространять их действие и на резервные аккредитивы, чего, однако, на практике не произошло. Банки-эмитенты предпочитали использовать при открытии аккредитивов UCP, поскольку последние отличались куда более подробным изложением отдельных положений и в ряде случаев, установлением конкретных восполнительных сроков (например, 7-дневного срока рассмотрения документов банкомэмитентом либо 21-дневного срока для предоставления документов, подтверждающих факт отгрузки товара) исполнения обязательств. По данным МТП на июль 1995 г. коллективно придерживаются URDG 458 банки Австрии, Дании, Швеции и Великобритании, индивидуально - большое число швейцарских, китайских и южно-африканских банков. Однако имеются примеры, когда суды других стран (Коммерческий суд Брюсселя) руководствовались в своих решениях URDG 458, причем в случаях, когда гарантия даже не содержала ссылки на 71 применение Унифицированных правил (R. Bertrams. Op. cit., p. 23) (сравни 1.14). 3.21. В некоторых странах существует специфическое обязательство, название которого достаточно трудно без искажения смысла переводимо с английского языка - так называемое соntract bond или performance bond. Обычно это обязательство, выдаваемое страховой компанией, гарантирует исполнение своих обязательств сторонами договора подряда на капитальное строительство. При этом гарант имеет право выбора либо выплатить указанную сумму, либо самому исполнить обязательства неисправной стороны. Гаранту принадлежит и чуждое независимой гарантии «право на возражение», т. е. он располагает против бенефициара тем же арсеналом защитных средств, что и принципал. Соntract bond - это условная гарантия, платежу по которой обычно предшествует предъявление сертификата неисполнения обязательств (certificate of default). МТП издала в 1993 г. Унифицированные правила по «contract bonds» (публикация № 524). 3.22. Но, в силу своей юридической природы как международного торгового обычая, кроме того, подлежащего полному либо частичному применению только в случае прямой ссылки на это в условиях гарантии, публикации МТП при коллизии с подлежащими применению императивными нормами национального законодательства уступали место последним. Это обстоятельство побудило ЮНСИТРАЛ начать подготовку международной конвенции по данному вопросу, нормы которой обладали бы высшей юридической силой по отношению к нормам национального законодательства стран-участниц Конвенции. Ее результатом стало открытие к подписанию 11 декабря 1995 г. Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Конвенция подлежит применению к международным обязательствам в тех случаях, когда: а) предприятие гаранта находится в договаривающемся государстве; б) нормы международного частного права отсылают к праву договаривающегося государства. Однако стороны путем соответствующей оговорки могут исключить применение Конвенции. Под международным обязательством Конвенция понимает независимую гарантию и резервный аккредитив, но путем указания в тексте обязательства ее положения можно распространить и на другие виды аккредитивов. Действие Конвенции 72 распространяется только на абстрактные обязательства, действительность которых не зависит от действительности основной сделки и не обусловлено иными обстоятельствами (cт. 3). Также как и URDG 458, Конвенция предполагает безотзывность обязательства и возможность его выдачи не только в обычной письменной форме, но и путем обмена электронными сообщениями, позволяющими удостоверить их подлинность (пп. 2 и 4 ст. 7) (см. 10.9). В отличие от других кодификаций, Конвенция содержит диспозитивные нормы, касающиеся срока действия обязательства и срока рассмотрения гарантом/эмитентом требований бенефициара. Если иное не определено ее условиями, то: а) обязательство прекращается по прошествии 6 лет с даты выдачи (ст. 12 «с»); б) требование бенефициара должно быть рассмотрено и исполнено гарантом/эмитентом не позднее 7 рабочих дней (ст. 16(1)). (Можно отметить, что это достаточно льготный для гаранта срок. Так, банковские обыкновения крупнейших финансовых центров Лондона и Женевы предоставляют гаранту для осуществления указанных действий лишь 48 часов; ст. 5-112 «а» (1) ЕТК, относящаяся к аккредитивам (в т. ч. резервным) - 3 дня). Нормы Конвенции дают сторонам право самостоятельно определять документы, против которых производится платеж: будь-то доказательства неисполнения принципалом условий основного договора либо простое требование платежа. Заслуживает внимания спорное по сути положение Конвенции о праве гаранта/эмитента при осуществлении платежа произвести зачет встречных требований к бенефициару (ст. 18). Чрезвычайно важными являются условия Конвенции, исключающие право гаранта/эмитента отказать в платеже, но предоставляющие ему возможность приостановить платеж в случаях, в частности, обнаружения подделки документов и иных противоправных действий бенефициара, в ситуациях, когда гаранту/эмитенту достоверно известно о том, что принципал надлежаще исполнил основное обязательство, а также в некоторых других случаях. При этом, гарант/эмитент обязан обратиться в суд за выдачей предварительного приказа о запрещении бенефициару принимать платеж (ст. 19-20) (cравни 1.23). Следует признать, что на сегодняшний день Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах в силу не вступила, т. к. это может произойти только по истечении одного года со дня сдачи на хранение пятой ратификационной грамоты или документа о принятии, утверждении или присоединении (cм. 4.36). В соответствии 73 с Указом Президента РБ от 27 сентября 1996 г. № 387 принято решение о присоединении к данной Конвенции Республики Беларусь. 3.23. Отдельные международные конвенции, затрагивающие вопросы использования банковских гарантий, разработаны и международными организациями, специализирующимися в отдельных областях деятельности. Так, Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП (Конвенция МДП), была разработана Европейской Экономической комиссией ООН в 1959 г. В настоящее время действует редакция, подписанная в Женеве 14 ноября 1975 г. Конвенция МДП устанавливает особую процедуру перемещения грузов с участием автомобильного транспорта с пересечением одной или нескольких границ, предусматривая освобождение таких грузов от уплаты (внесения на депозит) в промежуточных таможнях ввозных и вывозных пошлин и налогов, а также сборов за таможенное оформление. Конвенция МДП регулирует вопросы использования гарантий, выдаваемых в пользу таможенных органов стран-участниц Конвенции МДП за автомобильных перевозчиков, допустивших нарушение таможенных правил при использовании упрощенной процедуры таможенного оформления грузов с использованием книжек МДП. Положениями этой Конвенции (ст. 8 - 11) предусмотрены следующие существенные условия таких гарантий: а) солидарная ответственность гаранта и перевозчика; б) устанавливаются максимальные суммы ответственности гаранта (рекомендуемый предел - USD 50 000); в) таможенные органы вправе предъявить требование к гаранту не ранее чем через 3 месяца и не позднее чем через 2 года с момента обнаружения нарушения; г) не подлежит удовлетворению требование таможенных органов к гаранту, содержащее указание на нарушения таможенных правил перевозчиком и обнаруженное по истечение одного или двух лет (в зависимости от характера противоправных действий перевозчика) с момента совершения; д) гарант имеет 3-месячный срок для рассмотрения требования и осуществления платежа. Порядок взыскания таможенных платежей по Конвенции МДП следующий. Гарантом (гарантийным объединением) выступают национальные организации перевозчиков. В Беларуси им является Бело- 74 русская ассоциация международных автомобильных перевозчиков (БАМАП). При обнаружении нарушений таможенных правил первоначальное требование таможенных органов направляется перевозчику. В случае невозможности осуществить взыскание с него в течение месяца - требование направляется БАМАП (см.: Порядок взыскания таможенных платежей и акциза в случае нарушения процедуры МДП, утв. Приказом ГТК РБ 5.08.97 г. № 244-ОД). Сомнительно, что такую ответственность гаранта можно назвать солидарной, как того требует Конвенция. Это типичный пример субсидиарной ответственности, о котором идет речь в ст. 370 ГК РБ. Принимая во внимание тот факт, что обязательства БАМАП в свою очередь обеспечиваются контргарантиями банков, включенных в соответствующий реестр таможенных органов, и с учетом норм ст. 349 ГК РБ, устанавливающих субсидиарную ответственность гаранта, выстраивается следующая цепочка последовательных субсидиарных должников: 1) перевозчик; 2) БАМАП; 3) банк-гарант. 3.24. Республика Беларусь приняла решение (Указ Президента РБ от 12 января 1998 г. № 21) о присоединении к еще двум международным конвенциям в области таможенного дела, связанным с использованием таможенных гарантий: Таможенной конвенции о карнете АТА для временного ввоза товаров (подписана в Брюсселе 6 декабря 1961 г.) и Конвенции о временном ввозе (подписана в Стамбуле 26 июня 1990 г.) (10), регулирующим перевозку грузов с использованием карнетов ATA и CPD. В рамках конвенций создано фактически две гарантийных системы. Во-первых, гарантирующие ассоциации стран-участниц конвенций гарантируют таможенным органам других участников уплату ввозных пошлин и сборов в случае несоблюдения условий режима временного ввоза транспортных средств (документ, используемый для его временного ввоза, называется карнет CPD) и всех прочих товаров (карнет АТА). Гарантирующая ассоциация несет солидарную ответственность совместно с должником за уплату таможенных платежей в случае изменения таможенного режима временного ввоза в отношении товаров, ввезенных на таможенную территорию. Пределы ответственности ограничены: по карнету АТА суммой ввозных пошлин плюс 10 %; по карнету CPD - суммой ввозных пошлин плюс проценты за просрочку платежа. Гарантирующей 75 ассоциацией перед таможенными органами в РБ в соответствии с постановлением СМ РБ от 2 марта 1998 г. № 324 выступает Торговопромышленная палата (ТПП) РБ. Во-вторых, гарантирующая ассоциация государства временного ввоза произведя платеж в пользу таможни имеет право потребовать возмещения произведенных затрат от гарантирующей ассоциации, выдавшей карнет. Согласно документам Международного бюро торговых палат (МБТП), выступающего координатором гарантийной цепи по карнетам ATA, ответственность гарантирующих ассоциаций перед МБТП также должна обеспечиваться одним из следующих видов обязательств: страховой полис, банковская гарантия, «bond» или депозит (11). Гарантом ТПП РБ перед МБТП согласно постановлению СМ РБ от 2 марта 1998 г. №324 выступает Банк внешнеэкономической деятельности Республики Беларусь. Существует и ряд других глобальных и региональных таможенных конвенций, предусматривающих гарантирование уплаты таможенных платежей, в которых, однако, Республика Беларусь не участвует. Среди наиболее известных следует назвать Таможенную Конвенцию о международной транзитной перевозке грузов (Конвенция ТМГ) от 7 июля 1971 г. 3.25. Специфической формой гарантии является вексельное поручительство или вексельная гарантия (аваль), имеющее самостоятельную юридическую природу и отличающееся от общегражданского поручительства не только собственными источниками правового регулирования, но и своим содержанием. Эти различия можно свести к следующему: 1) Обязанности авалиста носят самостоятельный характер, в отличие от акцессорного характера поручительства. Аваль сохраняет юридическую силу независимо от судьбы основного обязательства (за исключением, по Женевской вексельной конвенции 1930 г., одного случая - дефекта формы). При этом вексельный поручитель может отвечать даже в случае, когда подпись лица, за которое он ручался, окажется подложной; 2) Авалист, совершивший платеж вместо лица, за которое выдавался аваль, вправе предъявлять претензии не только к нему, но и становится по отношению ко всем другим участникам вексельного обязательства в такое же положение, в каком находилось бы само это лицо, если бы произвело платеж самостоятельно. 76 В свою очередь, налицо и отличие аваля от банковской гарантии (независимой гарантии по первому требованию). Оно заключается в том, что аваль следует судьбе самого вексельного обязательства. Иными словами, исполнение обязательства, обеспеченного авалем, влечет и прекращение вексельного поручительства. Аваль оформляется путем учинения на векселе соответствующей надписи («аваль за ...», «как гарантия за ...»), подписи авалиста, а также указания того лица, за которое аваль выдается. Аваль может быть дан за векселедателя, акцептанта либо индоссанта. Если указание на лицо, за которое дается аваль не сделано, презюмируется, что оно выдано за векселедателя. При этом авалистом может быть не только третье лицо, но и любое из только что перечисленных. Если аваль дан за акцептанта, авалист отвечает за платеж без необходимости протеста векселя. Если же аваль дан за векселедателя или за индоссанта, авалист отвечает за платеж только при наличии протеста. Хотя последние положения оспариваются современными специалистами по вексельному праву (см.: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. М., 1994, с. 75-76). Кроме векселей, допускается авалирование и некоторых других ценных бумаг. В частности, это допускается чековыми законами стран-участниц Женевской чековой конвенции 1931 г. (например ст. 25-27 Закона Литовской Республики от 30 июня 1992 г. «О чеках»). ЕТК США упоминает гарантию (условную - «гарантия платежа» и безусловную - «гарантию инкассо») оборотных документов, к которым ст. 3-104 ЕТК относит не только простые и переводные векселя, но также чеки (включая туристские) и депозитные сертификаты. Гарантия может осуществляться путем проставления т.н. «аномального» (anomalous) индоссамента (ст. 3-204 «а» (iii) и 3-205 «d» ЕТК). Назначение «аномального» индоссамента по мнению официальных комментаторов ЕТК в том, что совершается он с единственной целью гарантировать платеж без желания передать право собственности на вексель такому лицу (Commercial & Debtor-Creditor Law. Selected Statutes / complied by D. G. Baird, T. Eisenberg, T. H. Jackson. New York. 1995, р. 316). На практике в качестве авалистов обычно выступают банки. Но, как отмечают некоторые специалисты (Русак Л. Г. Простой и переводной вексель. Юридический комментарий Единообразного закона о переводном и простом векселе. Мн., 1995. с. 57), так как проставление аваля за какое-либо лицо обычно вызывает сомнения в платежеспо- 77 собности последнего, чаще применяется так называемое скрытое поручительство, которое совершается путем добавления нескольких передаточных надписей. В таком случае на стороне векселедателя, плательщика, индоссанта выступает не одно, а несколько лиц. В подобной ситуации векселедержатель, видя среди обязанных по векселю лиц серьезный банк, вправе предъявлять не прямой регрессный иск к индоссантам, а так называемый регресс «per saltum» («c прыжком») непосредственно к кредитному учреждению. Интересно, что Конвенция ООН о международном переводном и простом векселе 1988 г. предусматривает две различные формы вексельной гарантии, которые выражаются словами «гарантирован», «платеж гарантирован», «инкассо гарантировано» и соответственно «аваль», «считать за аваль». Данная дифференциация влечет за собой различие в содержании и основаниях возражений, которые может выдвигать гарант против векселедержателя. Аналогичным образом объем и содержание возражений гаранта против векселедержателя зависит от того, является ли гарант банком или финансовым учреждением, а также от того, оформлена ли гарантия в виде одной только подписи гаранта либо снабжена соответствующей надписью. Кроме того, хотя ЮНСИТРАЛ, которая готовила проект Конвенции 1988 г., и проигнорировала предложения представителей некоторых стран отдельно урегулировать случаи, когда обязательства обязанных по векселю лиц обеспечиваются поручительством на отдельном листе, носящим не вексельную, а общегражданскую природу (12), по ее же разъяснениям не существует никаких препятствий для использования таких поручительств в рамках национального законодательства (см.: Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе двадцатой сессии / Генеральная Ассамблея. Официальные отчеты. Сессия 42. Дополнение № 17 (А/42/17) Нью-Йорк, 1987, с.10). 3.26. Можно отметить, что гарантийные операции банков с векселями могут принимать и различные иные формы. Например, путем акцепта банком переводного векселя клиента-векселедателя до наступления срока платежа (так называемый акцептный кредит), который может сопровождаться залогом товарораспорядительных документов и именоваться в таких случаях рамбурсным кредитом. Кроме того, по существу гарантийную функцию в вексельном праве могут выполнять при определенных условиях и некоторые иные его традиционные 78 институты (индоссамент, вексельное посредничество, домициляция векселей). (1) - Cтипуляция - формальный, абстрактный устный контракт, устанавливающий обязательство и предполагающий присутствие обеих сторон, устный вопрос будущего кредитора и непосредственный, утвердительный, также устный, совпадающий с этим вопросом ответ будущего должника (М. Бартошек. Римское право: понятия, термины, определения. М. 1989, с. 301). (2)- Библейский царь Соломон (годы царствования 965-926 до н. э.), отличавшийся, как известно, редкой мудростью, давал (торговцу) поучения, демонстрировавшие помимо всего прочего и развитую технику обеспечительных операций в то время: «Возьми платье его (покупателя), так как он поручился за чужого; и за стороннего возьми у него залог» (Книга притчей Соломоновых. 20. 16. См. также 22. 26-27, 6.1). (3) - Цит. по: Памятники Римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997, с. 104. В настоящее время этот принцип закреплен, в частности, в ст. 1941 ГК Италии и ч. 1 ст. 2013 ФГК (4) - В целом, в различных законодательствах используется четыре основных подхода к определению ответственности поручителя: 1) обычная солидарная ответственность (ст. 101 Торгового кодекса Португалии, торговое поручительство в Бельгии, Турции, ст. 1944 ГК Италии, ст. 881 ГК Польши, солидарное поручительство по ст. 454 ГК Японии; страны общего права); 2) солидарная ответственность, но поручителю принадлежит «beneficium discussionis» (ст. 2022 Французского ГК, гражданское поручительство в Бельгии, Турции, Аргентины, солидарное поручительство по ст. 452 ГК Японии), либо право отказывать кредитору в исполнении до тех пор, пока главный должник может оспаривать сделку, или же имеет возможность получить удовлетворение путем зачета (§ 770 ГГУ); 3) мягкая форма субсидиарной отвественности, когда по примеру ст. 370 ГК РБ или § 54 ГК Чехословакии достаточно предварительно простого предъявления требования к должнику. Отличается от солидарной ответственности с принадлежащим поручителю «правом 79 на обсуждение» тем, что это материально-правовая обязанность кредитора, а не процессуальное право поручителя-ответчика; 4) жесткая форма субсидиарной ответственности, когда требование к поручителю допускается только после обращения взыскания и/или доказанности отсутствия иного имущества у должника (ст. 855 ГК Греции; §§ 771 и 772 ГГУ; ст. 560 ГК Бурунди; выработанное практикой простое поручительство в Дании; законодательство Швеции, где для субсидиарного поручительства ранее требовалось судебное решение о признании должника банкротом, но после решения Верховного Суда 1990 г. достаточно доказательств отсутствия у него активов). При этом в большинстве стран существует возможность выбора одного из установленных законом видов ответственности. Кроме того, в ряде стран (например, Япония, Франция) существует особый вид поручительства - так называемое «вещное поручительство», которое не предусматривает выдачи поручителем никакого обязательства в пользу кредитора, а лишь передачу в залог по обязательству третьего лица своей вещи. Пределы ответственности вещного поручителя составляет стоимость этой вещи. (5) - Ст. 347 ГК РБ предусматривает, что поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случаях когда: а) без согласия поручителя изменяется обеспечиваемое поручительством обязательство и это влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные для поручителя последствия; б) переводится долг по обеспеченному обязательству и поручитель не дает согласия отвечать за нового должника; в) кредитор отказывается принять предложенное исполнение; г) кредитор не предъявляет иска к поручителю в течение одного года со дня наступления срока исполнения обязательства; д) истекает два года со дня заключения договора поручительства, обеспечивающего обязательство, срок исполнения которого не указан или же определен моментом востребования. (6) - С точки зрения теории гражданского права говорить о том, что гарант обладает правом регресса к должнику не совсем верно. В данном правоотношении, скорее, имеет место другой частный случай перехода прав кредитора по обязательству к другому лицу, а именно суброгация. Отличие суброгации от регресса состоит в том, что в по- 80 следнем случае кредитор в регрессном обязательстве (регредиент) выступает как должник в основном обязательстве, тогда как при суброгации такое лицо стороной основного обязательства не является (см.: Гольмстен А. Х. Юридические исследования и статьи. СПб, 1913, с. 183; Гражданское право / под ред. Сергеева А. П. Ч. 1. СПб, 1996, с. 469) (см. также 5.4). Однако, поскольку применительно к гарантии термин «регресс» получил устойчивое закрепление, в том числе и во многих правовых актах, в дальнейшем он будет употребляться. (7) - См. соотв.: параграфы 1 и 39 Закона ФРГ «О кредитном деле (Gesetz ueber das Kreditwesen)» (в редакции, вступившей в силу с 31 декабря 1995 г.); cт. 11 прим. (1) Закона Республики Польша «Банковское право»; cт. 4 и 5 Закона Эстонской Республики «О кредитных учреждениях» от 15 декабря 1994 г.; п. 8 ч. 1 ст. 5 и ст. 13 Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности» (в редакции от 3 февраля 1996 г.); cт. 4(1) Банковского закона Словацкой Республики (вступил в силу с 1 февраля 1992 г.). (8) - В американской судебной практике не сформировалось единой позиции в отношении аккредитива «stand-by» в качестве ответа на законодательное запрещение выдачи банками гарантий. Так в деле New Jersey Bank v. Palladino (1978) суд штата Нью-Йорк решил, ссылаясь на ст. 5-102(1) («а») и 5-103(1) («b») ЕТК США, что аккредитивы «stand-by» укладываются в описание обычных аккредитивов. Разница между ними лишь в моменте, с которого наступает обязательство гаранта произвести платеж. Но последующие суды других юрисдикций придерживались мнения, что резервные аккредитивы и гарантии настолько идентичны, что разрешить использование первых - значит разрушить государственную политику против банковских гарантий (см.: R. Jordan, W. Warren. Commercial law. New York, 1992, p. 454455). Вообще, в законодательстве Соединенных Штатов (Правила денежного контролера (Ruling of the Controller of Currency) содержатся следующие требования к обязательству, для того чтобы оно рассматривалось как аккредитив: а) банк должен получить комиссионное вознаграждение или другое законное встречное удовлетворение за выдачу обязательства; б) обязательство банка должно содержать определенную дату истечения срока своего действия или должно быть выдано на определенный срок; 81 в) обязательство должно быть ограничено определенной суммой; г) обязательство банка осуществить платеж должно возникать только по представлении определенных документов и банк не должен подвергать сомнению определенные спорные фактические либо юридические вопросы; д) клиент банка должен иметь безусловную обязанность возмещения банку на тех же самых условиях, на которых банк произвел платеж». Очевидно, что, руководствуясь данными критериями разграничить аккредитив и банковскую гарантию практически невозможно. О роли же резервных аккредитивов можно судить только по тому факту, что в 1997 г. на американском рынке только банкинерезиденты выдали их на сумму USD 450 млрд. (9) - По мнению некоторых специалистов (Комментарий к ГК РФ (постатейный). Ч. 1. / отв. ред. Садиков О. Н. М., 1998, с. 620), основанном на тексте перевода URDG 458 на русский язык, официально утвержденном МТП в 1996 г., термин «гарантия по первому требованию» («demand guarantee») неточен и должен быть заменен термином «гарантия по требованию». Спор переходит в область языковой семантики. Продолжая использовать синтагму «по первому требованию» как аналог английскому определению «demand», автор исходит не столько из соображений лингвистики (хотя и считает этот термин имплицитно более точным), сколько из определенных уже сложившихся традиций его употребления. (10) - Cтамбульская Конвенция была разработана Советом таможенного сотрудничества при участии ГАТТ и ЮНЕСКО и была призвана объединить около четырнадцати международных конвенций, посвященных временному ввозу различных товаров. Список этих конвенций см.: Климанов Е. Временный ввоз и вывоз: к присоединению России к Стамбульской конвенции // Хозяйство и право, 1998, № 1, с. 4748. (11) - См.: Document 550-1/1081, 550-1/1082, 550-1/INT.530. Модель банковской гарантии, разработанная МБТП (Document 550-1/INT.530) является обычной гарантией по требованию (on-demand), предусматривающей отказ гаранта от любых возражений и требований разделения ответственности. 82 (12) - Выдача вексельной гарантии (аваля) в виде отдельного обязательства является обычной практикой в таких странах, как, например, Франция, Бельгия, Люксембург. Причем в последнем права по вексельной гарантии могут самостоятельно обращаться, т. е. переуступаться и передавать права независимо от самого векселя (U. Jahn. Bills of exchange. A guide to legislation in European countries. Paris, 1996. р. 43). 4. Банковские гарантии: зарубежная практика 4.1. В предыдущей статье был предложен обзор различных видов гарантийных банковских операций, используемых во внутренней и международной торговле, а также рассмотрены отличия международной гарантии (независимой гарантии по первому требованию) от гарантии, регулируемой национальным законодательством и правоприменительной практикой в Республике Беларусь. Аналогичным образом рассматривались отличия независимой банковской гарантии от другого вида личного обеспечения - договора поручительства, весьма сходного с ней по своему функциональному назначению, однако имеющему иные нормативные источники и исторические корни. В качестве резюме можно отметить, что основными характерными признаками международной гарантии, отличающими ее от договора поручительства, являются следующие: а) независимый от судьбы обеспечиваемого обязательства (абстрактный, первичный) характер гарантии в противовес акцессорному (дополнительному, вторичному) характеру обязательства поручителя, зависящему от действительности основного обязательства; б) как правило, безусловный характер требования кредитора по гарантии (бенефициара), не терпящий возражений гаранта, основанных на взаимоотношениях основного должника (принципала) и бенефициара; право кредитора по гарантии (бенефициара) по своему усмотрению предъявлять требование платежа непосредственно к гаранту без соблюдения каких-либо условий и представления какихлибо доказательств, относящихся к взаимоотношениям бенефициара и принципала (гарантия по первому требованию); в) обычно односторонний характер обязательства по гарантии (односторонняя сделка), отличающийся от поручительства, представляющего собой двустороннюю сделку (договор); 83 г) наличие либо отсутствие права регресса у гаранта определяется соглашением с принципалом, а не прямыми нормами ГК, относящимися к поручительству.(1). 4.2. В свою очередь и гарантия по законодательству РБ, являющаяся по сути разновидностью договора поручительства и отличающаяся от последнего: а) дополнительным (субсидиарным) характером ответственности гаранта; б) отсутствием у гаранта права регресса к основному должнику, имеет мало общего с международной гарантией (см. 3.6). 4.3. В качестве одной из причин, по которой банковская гарантия в белорусском законодательстве осталась не урегулирована, можно назвать и отсутствие на сегодняшний день единого вступившего в силу и широко применяемого на практике международно-правового акта в данной сфере. Эта проблема имеет отношение и к регулированию международных гарантийных операций в целом. Но существует и ряд других. 4.4. Так, адекватному восприятию терминологии, используемой в международной торговле при проведении гарантийных операций, мешает значительное несоответствие применяемых англоязычных понятий их содержанию, закрепленному в законодательных источниках стран англосаксонского права. Так, в международный англоязычный термин «guarantee» («bank guarantee») вкладывается несколько иной смысл, нежели в традиционные для стран общего права, как Англии, так и США, понятия «guarantee». Международный термин «guarantee», с другой стороны, очень близок к существующему в английском праве понятию «indemnity». Наконец, в практике международной торговли применяются и другие названия специфических гарантийных операций, такие как «(performance) bond» и «suretyship», что вносит дополнительную неопределенность в отношения сторон (см. также 4.12). 4.5. Использование международных гарантий как юридического понятия в государствах романо-германской правовой системы наталкивается и на трудности исторического плана. Традиционно существующий в этих странах договор поручительства, как дополнительного и зависимого от основного обязательства, мешал внедрению концепции независимого первичного обязательства - международной банковской гарантии. Препятствовали этому и некоторые другие концепту- 84 альные положения континентального права. Для их преодоления и для законодательного признания банковских гарантий использовались различные юридические конструкции. Одна из них, например, объясняет независимую природу банковской гарантии ее историческим происхождением и сходством с банковским депозитом (см.: J. Dohm. Bankgarantien im internationalen Handel. Bern, 1985. S.30; R. Goodе. Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. ICC pub. № 510. Paris. 1992, р. 8; R. Betrams. Bank Guarantees in International Trade. The Hague, 1996, р. 43). Такой подход позволяет путем применения юридических фикций объяснить такие юридические аномалии для романо-германского права, как отсутствие основания (каузы) у банковской гарантии, ее независимый от обеспечиваемого обязательства характер, перекладывание бремени доказывания неисполнения обязательства основным должником и некоторые другие. При этом в качестве единственного существенного различия банковского депозита и банковской гарантии называется наличие у бенефициара права распоряжения суммой депозита, которое отсутствует в случае принятия гарантии. 4.6. Наконец, помимо терминологии и правовых традиций в ряде стран существует принципиальное неприятие самой конструкции независимого и безусловного обеспечительного обязательства. Об этом сами за себя говорят яркие эпитеты, которыми «награждают» независимые банковские гарантии их противники, например, «самоубийственное обеспечение» («suicide security») или «настоящая азартная игра» («real gamble»). В различных государствах, традиционно относящихся к романогерманской правовой системе, был избран различный подход к регулированию независимых банковских гарантий. Например, в России новый ГК полностью воспринял конструкцию международной банковской гарантии (см. 3.16). В других странах модель независимой гарантии пробивала себе дорогу в ходе правоприменительной практики, краткий обзор которой по тринадцати развитым государствам предлагается ниже. США 4.7. В американском праве существует родовое понятие «поручительство» («suretyship»), которое включает в качестве одной из разновидностей гарантию («guarantee»). Гарантия в США - это «вторичное обязательство, обеспечивающее основной долг и зависящее от условий и средств защиты, определенных в основном договоре» (Border National Bank v. American National Bank, 1922). При этом во 85 National Bank v. American National Bank, 1922). При этом во многих штатах существует правило, что, если иное ясно не оговорено в самом обязательстве, оно рассматривается как suretyship. Ответственность поручителя (surety) в американском праве автоматическая. Ответственность же гаранта (guarantor) условная: в случае неплатежа принципалом (основным должником) кредитор обязан известить об этом гаранта, ответственность которого наступает только в случае, когда предприняты все юридические действия по взысканию долга с принципала. Как поручитель, так и гарант, осуществив платеж за основного должника, автоматически вступают в права кредитора (право суброгации). Если обязательство обеспечивало несколько поручителей или гарантов, кредитор имеет право требовать от любого из них полного удовлетворения. Но между самими поручителями (гарантами) и должником ответственность наступает в пропорциональных долях. 4.8. Как реакция на запрет выдачи гарантий банками, финансовая индустрия США выработала специфическую разновидность гарантийных обязательств - резервный (stand-by) аккредитив. Резервный аккредитив создает первоначальное обязательство банка, независимое от основной коммерческой сделки, ее условий и средств защиты (Intaword v. Girard Trust Bank, 1975). Отличие резервного аккредитива от банковской гарантии по первому требованию, используемой в международной торговле, можно провести лишь по формальным критериям. Среди отличий различные источники указывают на разницу в моментах, когда наступает обязанность банка произвести платеж (New Jersey Bank v. Palladino, 1978), а также на несвойственную банковской гарантии обязанность бенефициара предъявлять банку-эмитенту документы, описанные в условиях аккредитива [см. также 1.10, прим. (6) в 3.11]. 4.9. В американской практике, также распространенной и в Канаде, существует и специфический вид гарантийных обязательств performance bond (bid bond, repayment bond). Этот термин иногда переводится на русский язык как «гарантия исполнения обязательств». Под ним понимается вторичное обязательство, сходное с романогерманским поручительством, по которому третья сторона принимает обязательство гарантировать покупателю (бенефициару-кредитору) любые убытки, причиненные в результате невыполнения продавцом (принципалом) условий договора. Это не обещание заплатить - это обещание исполнить контракт продавца или обеспечить его исполне- 86 ние третьим лицом. Обозначенная в performance bond сумма - указание предела ответственности. Кроме купли-продажи обеспечиваться performance bond могут и другие обязательства, например подрядчика по договору капитального строительства. Часто в роли гарантов по этому обязательству выступают страховые компании. В американской практике существуют два принципиальных отличия performance bond от банковской гарантии, используемой в практике международной торговли: а) они являются гарантией исполнения обязательства, а не гарантией уплатить определенную сумму; б) обычно они являются условными и требуют представления бенефициаром доказательств неисполнения или расторжения договора. Первое из названных отличий позволяет в американском праве различать гарантию исполнения обязательств от поручительства (suretyship). Американская модель performance bond получила распространение и в международной торговле, особенно, о чем уже упоминалось, в договорах подряда на капитальное строительство. Но чаще этот термин используется в международной практике как синоним банковской гарантии, или idemnity в английской терминологии (cм. также 3.12). Англия 4.10. В английском Сommon law термин «contract of guarantee» означает вторичное обязательство, которое обеспечивает основное и зависит от его условий и средств защиты. Именно зависимость гарантии от основного обязательства раскрывает значение термина «вторичное обязательство», т.к. в английском праве нет необходимости, чтобы кредитор предъявлял иск сначала к основному должнику, а лишь затем к гаранту. Английский Закон о мошенничестве (Statute of Frauds, 1677, S. 4) определяет гарантию как «обещание отвечать по долгам за неуплату или правонарушение другого лица», если это другое лицо не выполняет своих обязательств. Гарантия требует независимого встречного удовлетворения для гаранта, т. е. выдача гарантии должна предусматривать вознаграждение гаранта со стороны принципала. Гарантия обязательно составляется в форме письменного обязательства, что, однако, не требуется, если гарант совершает по отношению к бенефициару определенные фактические действия, например в обеспечение долга принципала закладывает бенефициару какие-либо собственные активы. Таким образом, английский термин «guarantee» 87 отличается как от идентичного термина, используемого в международной торговле, так и, пусть менее принципиально, от своего американского «тезки». 4.11. Существует в английском праве и понятие «поручительство» (suretyship), весьма близкое по содержанию к договору поручительства, регулируемого законодательством стран романо-германской правовой системы. Так, произведя платеж, поручитель имеет право регресса к основному должнику. При этом, если обязательство кредитора имело дополнительное обеспечение, это обеспечение переходит к произведшему платеж поручителю. Если обязательство обеспечивало несколько сопоручителей, то их ответственность строится по принципу солидарной: поручитель, выплативший весь долг либо его часть, превышающую собственную долю, имеет право на возмещение со стороны других сопоручителей. Освобождение от долга принципала, как правило, означает и прекращение обязательства поручителя, однако в отличие от законодательства РБ в английском праве это правило является диспозитивным: кредитор может в таком случае оставить за собой право предъявления требования платежа к поручителю. 4.12. Термин «соntract of idemnity» oбозначает в английском праве личное обеспечение, которое является первичным и не зависит от основного договора. Наряду с ним в Англии существует и очень близкое к idemnit cпецифическое независимое первоначальное обязательство платить сумму денег - bond, опять-таки имеющее мало общего с одноименным термином в американском праве (см. 4.9). Существует три разновидности данного обязательства: простое (single), условное (conditional или double) и добровольное (voluntary). Single bond представляет собой договор за печатью об уплате денежной суммы или же письменное признание долга, существующего или будущего. Обязывающееся лицо именуется obligor, кредитор - obligee. Conditional bond в качестве условия, влекущего прекращение обязательства, предусматривает совершение (либо воздержание от совершения) obligor какого-либо действия. Особенностью voluntary bond является отсутствие встречного удовлетворения со стороны принципала. Понятия «idemnity» и «bond» в английском праве являются очень близкими между собой и по своей сути родственными с понятием банковской гарантии в международной торговле. 88 Германия 4.13. ГГУ (§§ 765-777) содержит положения в отношении поручительства (Buergschaft) как исключительно вспомогательного и вторичного обязательства, по которому поручитель принимает на себя обязательство выплатить определенный долг по определенному договору, если основной должник по договору его не выплатит. Таким образом, условия поручительства зависят от существования, сферы действия и условий основного обязательства. Кроме того, юридическая практика выработала другой тип гарантийного обязательства Garantie, не зависящего от основного обязательства. Наконец, в Германии существует и третий специфический вид Schuldmituebernahme, в котором стороны могут согласовать, что поручитель принимает обязательство в той же самой степени, в какой и должник; в этом случае пределы и сфера ответственности основного должника и обязанного по Schuldmitubernahme лица являются равными в момент заключения договора. В дальнейшем дополнительное обязательство не зависит от судьбы основного. В практике банковского дела Германии одинаково широко используются Buergschaft и Garantie. Верховный Федеральный суд Германии считает, что поручительство (Buergschaft) хотя и является вспомогательным вторичным обязательством, может оплачиваться по первому требованию (однако затем поручитель вправе востребовать обратно у бенефициара уплаченную сумму, если докажет, что основное обязательство не существовало или срок его действия истек). С другой стороны, независимая гарантия (Garantie) может зависеть от нескольких условий, включая доказательство бенефициаром, что обеспечиваемый ею риск реализовался. В таком случае по юридическому эффекту Garantie cтановится близкой к вторичному вспомогательному обязательству (Buergschaft). Если поручительство по одному обязательству выдано несколькими лицами (совместно либо независимо друг от друга), то в любом случае по немецкому праву они отвечают как солидарные должники (параграф 769 ГГУ). Франция 4.14. Во Франции появление независимых банковских гарантий международного типа встретило сопротивление как в судах, так и в юридической науке по двум причинам: 1) не допускался отход от положений ФГК (ст. 2021 и 2012) в части зависимости поручительства от основного обязательства; 89 2) доктрины наличия основания (каузы) сделки, которая во французском гражданском праве является обязательным условием действительности сделки и которая отсутствует в банковской гарантии. Но, в конце концов, Кассационный суд Франции в решении от 20 декабря 1982 г. признал существование независимой гарантии по первому требованию как самостоятельного юридического института. 4.15. Помимо этого в банковской практике Франции широко применяется и традиционное поручительство. Некоторыми особенностями этого договора во французском праве является то, что: а) поручительство может обеспечивать как существующее, так и будущее требование, даже если оно не может быть определено в момент заключения договора (например, будущие долги компании); б) ответственность поручителя и основного должника может быть как солидарной (солидарное поручительство), так и субсидиарной (простое поручительство) (ст. 2021 ФГК). В последнем случае поручитель вправе настаивать, чтобы кредитор вначале обратился с требованием платежа к основному должнику (ст. 2022 ФГК). Еще одной особенностью поручительства во Франции является его деление на гражданское и торговое. Особенностью последнего является необязательность письменной формы договора. Поручительство может обеспечивать другое поручительство. В тех случаях, когда имеется несколько поручителей за один и тот же долг, иск должен быть разделен («beneficium divisionis»). Помимо регресса к должнику в случае платежа поручитель получает право на личный иск к нему как поверенный к доверителю. Выдача поручительства от имени акционерного общества должна быть санкционирована советом директором (Закон от 24 июля 1966 г.). С целью защиты интересов поручителя судебная практика (Cour de cassation, 15 ноября 1989) требует, чтобы сумма поручительства была вписана от руки как цифрами, так и прописью. Бельгия 4.16. В Бельгии гражданское поручительство, регулируемое ст. 2011 и след. ГК, однотипного с французским, является традиционным акцессорным обязательством, предусматривающим наличие у поручителя «beneficium discussionis» и его право на регресс к должнику. Коммерческое поручительство, обеспечивающее долг, возникший из коммерческой деятельности, отличается от гражданского солидарным характером ответственности поручителя и основного должника и отсутствием у кредитора необходимости первоначально предъявлять 90 сутствием у кредитора необходимости первоначально предъявлять требование должнику. Допускается выдача поручительства без ведома должника, а также поручительство за поручителя. Кредитор не обязан обращаться вначале с требованием платежа к основному должнику, но последний может этого потребовать, указав имущество основного должника на которое может быть обращено взыскание. Поручитель вправе применять против кредитора все средства защиты, которыми располагает должник, кроме тех, которые носят личный характер. Одним из оснований прекращения договора поручительства является утрата кредитором залогов и других обеспечений против должника (ст. 2037 ГК). 4.17. Независимые или как они часто именуются в Бельгии «автономные» («autonomous») гарантии, получившие распространение в последние годы, характеризуются следующими характерными чертами: 1) односторонним (гарантийное письмо) характером сделки; 2) абстрактностью; 3) сферой действия, которую целиком определяют условия гарантийного письма. В Бельгии в отличие от Франции вопрос законности банковских гарантий никогда не ставился, но с середины 70-х годов начали возникать другие проблемы: 1) трудность в различении различных видов гарантий, особенно при переводе с иностранных языков. Поэтому в текст гарантий стали включаться оговорки «по первому требованию» («first demand»), «солидарнная ответственность» («solidary clause»), «независимо» («independently»), «безотзывно» («irrevocably»), «безусловно» («uncoditionally»); 2) проблема регресса, поскольку ГК Бельгии не предусматривает законного регресса для гаранта, предоставляя, однако, ему право оговорить возможность предъявления регрессного требования в договоре. 4.18. Бельгийской практикой выработан и специфический финансовый и коммерческий инструмент - так называемое «lettre de patronage». Это декларация, которую предоставляет материнская компания в случае финансирования ее дочерней компании. Содержание таких деклараций может серьезно различаться: от простого описания 91 ситуации без каких-либо правовых последствий до принятия конкретных обязательств, таких как поручительство. Италия 4.19. В этой стране в конце 70-х, также как и во Франции, возник спор о законности абстрактной сделки (ст. 1462 ГК Италии), но он решился в пользу признания существования банковской гарантии как независимой абстрактной сделки. Причем считается, что банковская гарантия - скорее модифицированное поручительство, нежели самостоятельный договор. 4.20. Поручительство по итальянскому законодательству имеет традиционные для стран континентальной Европы черты: солидарный, если стороны не оговорили иное, характер ответственности поручителя (ст. 1944 ГК); право поручителя выдвигать против требований кредитора возражения, ограниченное невозможностью ссылок на то, что поручительство выдано за недееспособное лицо (ст. 1945); право суброгации поручителя в отношении должника в случае платежа (ст. 1949); поручительство не может существовать в большей сумме или на более обременительных условиях, нежели основное обязательство (ст. 1941). Поручительство может обеспечивать будущее либо условное обязательство (ст. 1938) и может выдаваться поручителем даже без ведома должника (ст. 1936). Интересной чертой поручительства по итальянскому праву, является то, что оно может быть обеспечено другим поручителем (ст. 1940). При этом ответственность вторичного поручителя может наступить только, если как предыдущий поручитель, так и основной должник стали неплатежеспособными (ст. 1948). Нидерланды 4.21. В ГК Нидерландов к независимому обязательству заплатить кому-либо (porte-fort) применяются положения о поручительстве. В решении Амстердамского суда (Trib. Arr. Amsterdam от 5 апреля 1984 г.) акцессорный характер гарантии был признан решающим; несмотря на то что в текст гарантии была вставлена оговорка о платеже по первому требованию, тот факт, что гарант обещал «обеспечить платеж за всех должников по предъявлению бенефициаром ... максимальную сумму в ...», привел к квалификации обязательства как поручительства. Оговорка «по первому требованию» толковалась, как ведущая к «немедленному платежу, кроме случаев, когда окажется, что 92 долг, который назывался в гарантии, не вытекает из упоминавшейся в гарантии сделки или такой долг еще не назван или уже погашен». 4.22. Собственно поручительство в Нидерландах может служить обеспечением как по денежному, так и неденежному обязательству. В последнем случае поручительство обеспечивает требование о возмещении убытков, если стороны прямо не оговорили иное (ст. 7:854 ГК). Поручительство может обеспечивать будущие требования, в том числе все будущие иски. Поручительство, выданное за будущее обязательство, может быть отменено: а) в любое время, если выдано на неопределенный срок; б) по истечении пяти лет, если выдано на определенный период. После такой отмены поручительство действует только для обязательства, которое уже возникло. Для существования поручительства нет необходимости, чтобы основной должник знал о нем (ст. 7:850). Ответственность поручителя является субсидиарной. Но субсидиарный характер ответственности поручителя выражен в мягкой форме: в случае неисполнения обязанности со стороны основного должника кредитору достаточно просто уведомить об этом поручителя (ст. 7:855). Все средства защиты, которыми располагает должник, приемлемы и для поручителя (ст. 7:852). В тех случаях, когда поручитель произвел платеж без ведома должника, последний вправе передать ему свое право на возврат суммы неосновательного обогащения (ст. 7:867). В поручительстве может участвовать несколько лиц. Субпоручитель - это тот, кто гарантирует кредитору, что первый поручитель исполнит свое обязательство. Отличается от «второго поручителя» то есть поручителя основного должника на случай, если первый не выполнит своего обязательства. Это поручитель основного должника, чье обязательство находится под отлагательным условием. Отдельно ГК Нидерландов регулирует потребительское поручительство, которое имеет ряд особенностей. Швейцария 4.23. В Швейцарии в основном придерживаются германского подхода к различению поручительства и гарантии. Согласно доктрине обязательство должно толковаться как гарантия, если бенефициар действовал главным образом ради своего личного интереса, а не интереса основного должника. Обязательство определяется как поручительство, когда дополнительный должник (поручитель) действовал в 93 большей мере в интересах именно основного должника. В гарантии этот принцип модифицируется в отказ гаранта от определенных средств защиты, которые могут быть применены основным должником. Его обязательство не просто акцессорное, и поэтому это не просто поручительство. Если же стороны заявили, что заключая договор, они подразумевали поручительство, исключение определенных средств защиты считается недействительным (решение Cour Just. Geneve от 15 июня 1979 г.). В швейцарском праве обычно гарантия рассматривается как разновидность сделки «porte-fort» («обещания кому-либо еще»), договорного типа, прямо упомянутого в ст. 111 ГК Швейцарии. Porte-fort - это не дополнительное, а независимое основное обязательство. Федеральный Трибунал (решение от 9 июля 1985 г.) пришел к заключению, что «гарантия исполнения контрактных платежей» должна рассматриваться как действительное обязательство и в тех случаях, когда поручительство согласно нормам швейцарского права (ст. 493 ГК) будет являться недействительным ввиду дефекта письменной формы. Дания 4.24. В Дании, где отсутствуют специальные законодательные нормы, относящиеся к поручительству и гарантии (kaution), особые правила на этот счет выработаны практикой. Понятие «kaution» является весьма расплывчатым, так охватывает и обязательство возвратить книгу в библиотеку, и обязательство лица присутствовать в определенном месте. 4.25. Существуют два разновидности kaution: так называемая «простая гарантия» (simpel kaution) по которой ответственность гаранта может наступить только после того, как предприняты все юридические и фактические действия по взысканию долга с основного должника, и «поручительство» (selvskyldnerkaution) по которому поручитель отвечает солидарно с основным должником. Если стороны не оговорили иное, соглашение между ними рассматривается как simpel kaution, за исключением делькредере, когда обязательство комиссионера согласно Закона комиссии 1986 г. рассматривается как selvskyldnerkaution. Поручитель отвечает перед кредитором за полную сумму долга, если в договоре он не указал меньшую сумму. Ответственность поручителя прекращается, если кредитор без его согласия предоставляет должнику отсрочку платежа. Поручительство может предоставляться 94 совместно несколькими лицами, которые отвечают солидарно, если договором не предусмотрена субсидиарная ответственность. В таком случае последующий поручитель отвечает только в случае, если предыдущий не исполнил обязательство полностью. В случае платежа поручителю принадлежит право регресса против должника включая все дополнительные обеспечения (например, залог) или право преимущественного требования, принадлежавшее кредитору по отношению к основному должнику. В тех случаях, когда кредитором является финансовый институт, он согласно ст. 41 Закона о банках и сберегательных кассах 1994 г. обязан уведомлять поручителя о просрочке должника на срок, превышающий шесть месяцев. В противном случае как кредитор, так и должник утрачивают права требования к нему. Австралия 4.26. В Австралии действуют те же самые подходы к определению гарантии, что и в других странах общего права. Гарантия (guarantee) рассматривается как обещание одной стороны (гаранта) другой стороне (кредитору) отвечать по обязательству или долгу третьей стороны (основного должника) в случае ее неплатежа (MacDonald v. Denny Lascelles, 1933). Так же как и в бывшей метрополии в Австралии действуют положения английского Закона о мошенничестве 1677 г. (в ряде штатов он действует напрямую, в других он целиком инкорпорирован в более поздние законы), требующего обязательной письменной формы договора гарантии. Так же как и в Англии это требование не относится к indemnity - независимому от существования основного специфическому обязательству. По гарантии, выданной в устной форме, кредитор не вправе в принудительном порядке требовать от гаранта платежа. Но, если гарант произвел платеж, он не вправе требовать возврата уже уплаченного (в ряде континентальных правовых систем такое обязательство называется натуральным). 4.27. Другими характерными чертами гарантии в Австралии являются: 1) Зависимость существования гарантии от основного договора; 2) Степень ответственности гаранта зависит от степени ответственности основного должника; 3) Выдача гарантии требует представления встречного удовлетворения и австралийские суды охотно признают гарантии недействи- 95 тельными, защищая интересы гарантов, не получивших вознаграждения от клиентов; 4) Изменение основного обязательства должником и кредитором без согласия гаранта (Bolton v. Darling Downs Building Society, 1935) либо без наличия соответствующих положений в договоре гарантии (Hancock v. Williams, 1942) прекращает обязательство последнего; 5) В случае неплатежа должника кредитор вправе по своему выбору обратиться с требованием как к должнику, так и к гаранту; 6) Нарушение условий основного договора кредитором дает гаранту право (но не обязывает его) отказать в платеже (Ankar Pty. Ltd. v. National Wensmister Finance (Aust.), 1987); 7) Произведя платеж кредитору гарант имеет право на возмещение со стороны должника независимо от наличия соглашения между ними. Если гарантия выдавалась по поручению должника, право на возмещение рассматривается как подразумеваемое (implied) условие договора (Israel v. Foreshore Properties Pty. Ltd., 1980). Если гарантия выдавалась без ведома должника, то для того, чтобы иметь право на суброгацию гарант должен доказать необходимость своих действий (Owen v. Tate, 1976); 8) После того, как платеж произведен, к гаранту переходят все обеспечения (securities), которые имел кредитор по отношению к должнику. Израиль 4.28. В этой стране гарантии регулируются Законом о гарантиях 1967 г. и представляют собой акцессорное обязательство, которое может обеспечивать настоящее или будущее, денежное или неденежное обязательство основного должника. Хотя ответственность должника и гаранта является солидарной, но требование к гаранту может быть предъявлено только после предъявления требования к основному должнику. При этом, обычно достаточно простого его вручения. Гаранту, совершившему платеж, принадлежит право на возмещение со стороны основного должника, в том числе право суброгации в отношении принадлежавших кредитору обеспечений. Но он может потерять это право, если не извещает должника о требовании кредитора и производит платеж, с которым должник не согласен. Если после получения извещения должник уведомит гаранта о своем несогласии, он может обратиться в суд за получением судебного запрета на производство платежа. 96 Если гарантию выдают несколько лиц, то они отвечают перед кредитором солидарно, если не используется так называемая «защищенная гарантия», ограничивающая ответственность каждого гаранта определенной долей. 4.29. Банковские гарантии, или как они названы в ст. 17 Закона о гарантиях «рамбурсные обязательства» («obligation to reimburse»), представляют собой независимое (автономное) обязательство, выдаваемое обычно банками и приравниваемое по степени своей надежности в качестве обеспечения к денежному депозиту. В судах неоднократно вставала проблема, как толковать обязательство, выдаваемое банком: как обычную или как автономную гарантию. Признается, что главная особенность независимых гарантий в том, что они не уполномачивают гаранта выяснять обоснованность требований кредитора. Выработанные практикой правила толкования документов признают, что включение в текст гарантии фраз «по требованию (upon demand)» и «без обязательств кредитора доказать свое требование» в достаточной степени указывают на автономную природу такой гарантии. 4.30. Аккредитивы, которые в Израиле не имеют собственных правовых источников и регулируются в соответствии с признанными принципами и нормами международной торговли, одинаково широко используются в этой стране и как форма расчетов, и как вид гарантии. Греция 4.31. Основной чертой поручительства является его акцессорный характер: без основного обязательства поручительство силы не имеет. Если стороны хотят, чтобы оно существовало независимо от основного договора, то это уже другое обязательство - так называемое «гарантийное письмо», которое распространено в банковской практике и подлежит оплате по простому извещению кредитора. Это самостоятельный вид обязательства, юридическое объяснение которого в Греции делается исходя из признания принципа свободы договоров. Другим объяснением самостоятельной природы гарантии служит предусмотренное ст. 137 и след. ГК Греции абстрактное обещание долга. 4.32. Для поручительства предусмотрена обязательная письменная (под страхом недействительности) форма, но так как это односторонняя сделка, достаточно, чтобы в письменной форме было оформлено заявление (декларация) поручителя. Поручительства прекращается одновременно с основным обязательством, но из этого фунда- 97 ментального правила акцессорности есть одно исключение: если поручительство дано за ограниченно правоспособного и поручитель знал об этом в момент выдачи, то поручительство действительно несмотря на недействительность основного договора (ст. 850 ГК). Ответственность поручителя является субсидиарной. «Право на обсуждение» выражено в жесткой форме: до тех, пока не будет завершено исполнительное производство и не будет доказано отсутствие иного имущества должника, поручитель вправе не платить (ст. 855 ГК). За исключением случаев, когда сделка носила безвозмездный характер, поручитель имеет право регресса. Оно не зависит от наличия договора между поручителем и должником. В случаях отсутствия договора право регресса может основываться на ст. 730 и след. (ведение чужих дел без поручения) и ст. 904 и след. (неосновательное обогащение). Наличие оснований для регресса должен доказывать поручитель. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают солидарно, если договором не определено иное (ст. 854 ГК). Финляндия 4.33. В финском праве гарантия («простая гарантия») - это обязательство гаранта осуществить платеж за основного должника, если попытка взыскать долг с основного должника не увенчалась успехом. Но в тексте обязательства может быть сделана оговорка о том, что кредитор вправе взыскать долг непосредственно с поручителя (так называемое «полное поручительство»). 4.34. Финансовые учреждения Финляндии выдают также и банковские гарантии. Особенно широко они используются в строительстве, где обеспечивают полное и своевременное выполнение подрядчиком работ согласно годовому обязательству (2). 4.35. Дополнительно следует заметить, что судебная практика различных государств по-разному определяет содержание обязательства гаранта в зависимости от того, является гарантия внутренней либо имеет иностранный элемент. В последнем случае юридические преграды в использовании независимой международной гарантии по первому требованию, вытекающие из особенностей национальных правовых систем, преодолеваются значительно легче. Для этого судами используются различные правовые средства (выбор в качестве 98 применимого иностранного права; признание обычая международной торговли самостоятельным источником права; доктрина существования самостоятельного международного торгового права «lex mercatoria» и др.). 4.36. Все возможные различия, обусловленные дифференцированным подходом законодательства и практики различных государств к форме и содержанию обязательства гаранта, могли бы быть преодолены со вступлением в силу специального международно-правового акта в этой сфере, каковым является принятая в 1995 г. Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. На сегодняшний день Конвенция в силу не вступила. Ее подписали Беларусь (3.12.96 г.), Сальвадор (5.09.97 г.), Панама (9.07.97 г.), США (11.12.97 г.); ратифицировали или присоединились Эквадор (18.06.97 г.) и Панама (21.05.98 г.). (1) Исключение составляет законодательство Венгрии. Согласно ст. 249 ГК Венгрии банковская гарантия является самостоятельным обязательством гаранта. Однако в недавнем решении Верховного Суда эта независимость абсолютизируется до исключения права регресса произведшего платеж гаранта к принципалу (См.: International Financial Law Review. London.. November 1998, p. 66). (2) О практике использования гарантий и поручительств в Финляндии см. также: Михайлов Д. М., Международные расчеты и гарантии. М., 1998, с. 202-203. В настоящей статье дополнительно использованы следующие источники: 1. N.Horn, E.Wymeersch. Bank-guarantees, stand-by letters of credit and performance bonds in international trade // The law of International Trade Finance. Boston, 1989. 2. C.F.Hempfull, J.A.Long. Basic Bussiness Law. New Jersey, 1994. 3. P.R.Wood. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995. 4. R.L.Jordan, W.D.Warren. Commercial law. New York, 1992. 5. Handelsgesetzbuch: mit GGmbH, Handelsclauseln, Bank- u. Boersenrechte (ohne Seerecht) / erl. von J.Hopt. Muenchen, 1995. 6. International Encyclopedia of Laws. Commercial & Economic Law / General editor R.Blanpain. The Hague, 1993. 99 7. J.Nielsen. Bankgarantien bei Aussenhandelsgeschaeften. Koeln, 1986. 8. F.G. von Westphalen. Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr. Heidelberg, 1990. .9. Osborn’s Concise Law Dictionary. London, 1993. 10. Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. М., 1996. 11. Михайлов Д.М. Международные расчеты и гарантии. М., 1998. 12. Полфреман Д., Форд Ф. Основы банковского дела. М., 1996. 13. Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. В завершение темы предлагается следующая таблица, характеризующая различные виды гарантий и поручительств: 100 Поручительство Источник Ст. 179-184 ГК БССР 1964 г. Характер обязательства Акцессорный (дополнительный); обеспечивало лишь действительное требование Характер ответственности Солидарная, если договором не установлено иное Форма сделки Двусторонний договор в письменной форме, несоблюдение которой влечет его недействительность Срок действия гарантии и Выдается на весь срок действия обязательства; пресрок предъявления требо- кращается, если кредитор в течение 3 мес. со дня наступления срока исполнения обязательства не вания предъявил иск; если срок исполнения не указан или определен моментом востребования, то прекращается через 1 год с момента выдачи Документы, которые В соответствии с условиями договора обосновывают требование Основания отказа в пла- Поручитель вправе выдвигать любые возражения, теже которые имел должник Особые условия Гарантия Источник Ст. 348-350 ГК РБ 1998 г.; судебная практика Характер обязательства *** Характер ответственности Субсидиарная Форма сделки *** Срок действия гарантии и *** срок предъявления требования Документы, которые Документы, доказывающие невозможность произобосновывают требова- ведения взыскания с основного должника ние Основания отказа в пла- Те же, что и для поручительства плюс отсутствие теже документов, указанных в предыдущем столбце Особые условия Гарант права на регресс не имеет Поручительство Источник ст. 341-347 ГК РБ 1998 г.; ст. 361-367 ГК РФ Характер обязательства акцессорный; обеспечивает в т. ч. и требование, которое может возникнуть в будущем Характер ответственности солидарная, если договором не предусмотрена субсидиарная Форма сделки *** Срок действия гарантии и выдается на любой срок; если такой срок не устаносрок предъявления требо- влен, то прекращается, если кредитор в течениt 1 года со дня наступления срока исполнения обязавания тельства не предъявил иск; если срок исполнения не указан и не может быть определен моментом востребования, то прекращается по истечении 2-х лет с момента выдачи которые в соответствии с условиями договора требова- Документы, обосновывают ние Основания отказа в пла- поручитель вправе выдвигать все возражения, котеже торые имел основной должник, если иное не определено в договоре Особые условия право на регресс в полном объеме, включая проценты и убытки Банковская гарантия Источник ст. 368-379 ГК РФ Характер обязательства абстрактная сделка, не зависящая от судьбы основного обязательства, даже если в ее тексте есть ссылка на него Характер ответственности гарант полностью отвечает перед бенефициаром в пределах указанной суммы; ответственность гаранта за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства по гарантии не ограничивается ее суммой, если в гарантии не определено иное Форма сделки одностороннее обязательство в письменной форме Срок действия гарантии и в соответствии с условиями гарантии срок предъявления требования Документы, которые требование в письменной форме с указанием наруобосновывают требова- шений принципалом основного обязательства и приложением указанных в гарантии документов ние Основания отказа в пла1) истечение срока, на который выдана гатеже рантия; 2) несоответствие документов условиям гарантии Особые условия гарантия безотзывная, если в ней не определено иное; гарант приобретает право на регресс, если это определено в договоре Гарантия Источник URCG 325 Характер обязательства в соответствии с условиями договора или же императивными нормами применимого права Характер ответственности гарант отвечает самостоятельно в пределах указанной в гарантии суммы Форма сделки применяется к любому поручительству, гарантии или подобному обязательству Срок действия гарантии и в соответствии с ее условиями, но если они не укасрок предъявления требо- заны, то, как правило, прекращается по истечении 6 мес. с даты исполнения или же выдачи (для тендервания ных гарантий) 102 которые если в гарантии не указано иное, то: для гарантии исполнения и возврата платежа требова- 1) - решение суда (арбитража) либо согласие принципала и претензия; 2) для тендерных гарантий - согласие бенефициара на судебное (арбитражное) разбирательство Основания отказа в пла1) дефект формы, а также сроков предъявления теже требования; 2) не представлены соответствующие документы Особые условия гарантия безотзывная Гарантия Источник URDG 458 Характер обязательства абстрактная сделка, не зависящая от судьбы основного обязательства, даже если в ее тексте есть ссылка на него Характер ответственности *** Форма сделки одностороннее обязательство в письменной форме, в т. ч. в форме электронного сообщения Срок действия гарантии и в соответствии с ее условиями срок предъявления требования Документы, которые документы, указанные в гарантии плюс указания на обосновывают требова- конкретные нарушения основного обязательства принципалом ние Основания отказа в пла1) истечение срока действия гарантии или теже предъявления претензии; 2) несоответствие документов Особые условия гарантия безотзывная Обязательство Источник Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах Характер обязательства абстрактная сделка, не зависящая от наличия или действительности какого-либо иного обязательства Характер ответственности гарант отвечает самостоятельно в пределах суммы гарантии; если в гарантии не определено иное, гарант имеет право на зачет Форма сделки одностороннее обязательство в форме независимой гарантии, резервного аккредитива или, если в тексте прямо указано иное - любого иного аккредитива, которое выдается любым путем и позволяет обеспечить полную регистрацию текста и удостоверение подлинности по процедуре, согласованной бенефициаром и гарантом Срок действия гарантии и срок действия - 6 лет, если в обязательстве не укаДокументы, обосновывают ние 103 срок предъявления требования Документы, которые обосновывают требование Основания отказа в платеже зано иное в соответствии с условиями обязательства если совершенно очевидно, что: а) какой-либо документ не является подлинным; б) платеж не причитается на основаниях, указанных в требовании; в) с учетом вида и цели обязательства не имеется достаточных оснований для требования платежа - то гарант имеет право приостановить платеж и обратиться в судебные органы Особые условия срок платежа определяется в соответствии с условиями обязательства, но не позднее 7 рабочих дней, исчисляемых со следующего рабочего дня после получения требования о платеже Аккредитив Источник UCP 500 Характер обязательства абстрактная сделка, не являющаяся предметом исковых требований заявителя, основанных на соглашениях с банком-эмитентом и бенефициаром Характер ответственности банк-эмитент отвечает самостоятельно в пределах суммы аккредитива Форма сделки одностороннее обязательство в письменной форме, в т. ч. выданное посредством телетрансмиссионного (электронного) сообщения Срок действия гарантии и срок действия аккредитива указывается в его услосрок предъявления требо- виях; если не указано иное, банки не принимают документы, направленные по истечении 21 дня со вания дня отгрузки Документы, которые *** обосновывают требование Основания отказа в пла1) истечение сроков; теже 2) несоответствие документов Особые условия аккредитив безотзывный, если в его тексте не указано иное; срок платежа не может превышать 7 банковских дней, исчисляемых со следующего рабочего дня после получения требования о платеже Аккредитив Источник разд.5 ЕТК США Характер обязательства в англо-саксонской системе - сделка, не требующая встречного удовлетворения Характер ответственности при отсутствии иного соглашения эмитент произво- 104 дит платеж (акцептует тратту) за счет средств, которые должны быть переданы ему не позднее, чем за день до наступления срока платежа Форма сделки обязательство в письменной форме либо в форме телеграммы, если отправитель может быть надлежаще идентифицирован Срок действия гарантии и в соответствии с его условиями срок предъявления требования Документы, которые тратта, платежное требование или иные документы обосновывают требование Основания отказа в пла- эмитент обязан оплатить представленные дотеже кументы даже в случаях, когда: 1) документы не соответствуют условиям договора между бенефициаром и клиентом; 2) клиент известил эмитента о наличии подделки или обмана; но эмитент может отказаться от приема документов, не соответствующих условиям выставленного аккредитива и находящихся в распоряжении банка-корреспондента, если известит об этом такой банк в течение 3 банковских дней Особые условия банк вправе отсрочить платеж до окончания 3-го банковского дня, если на продление этого срока не имеется прямого или подразумеваемого согласия предъявителя Значок *** означает, что содержание этой клетки совпадает с содержанием клетки, расположенной выше. Комментарий к таблице В сводной таблице, характеризующей отдельные виды гарантийных обязательств, приводятся основные их условия. Поручительство по новому ГК РБ и ГК РФ объединено в одну графу в виду практически полной идентичности. Включение в нее аккредитивов (согласно UCP 500 и ЕТК США) объясняется близкой юридической природой гарантий и аккредитивов, разницу межу которыми зачастую можно провести только исходя из цели, которую они преследуют: соответственно средство обеспечения и средство платежа (что не распространяется на резервные аккредитивы) (см.: J. Dohm. Bankgarantien im internationalen Handel. Bern, 1985. S. 56). В таблицу не включены некоторые важные условия отдельных видов гарантий, поскольку за исключением отдельных случаев, указанных в последней колонке: 105 а) срок платежа, а также право гаранта на регресс определяется в условиях договора либо иными нормами применимого права; б) отзывность/безотзывность обязательства также определяется диспозитивными нормами права, однако в большинстве случаев действует презумпция безотзывности; это не относится к гарантийным обязательствам в форме двусторонних договоров, которые могут (в качестве всеобщего правила) расторгаться лишь по взаимному согласию сторон. 5. Международный факторинг: юридический комментарий Оттавской конвенции УНИДРУА 5.1. Вниманию читателей предлагается текст Конвенции о международном факторинге, разработанной УНИДРУА (Международный институт унификации частного права, являющийся специализированной организацией ООН) и подписанной на дипломатической конференции в Оттаве 28 мая 1988 г. Перевод текста на русский язык выполнен автором и не является аутентичным. На сегодняшний день Конвенция имеет не столько нормативный (по крайней мере, для Беларуси) эффект, сколько познавательное значение. По мнению авторитетного специалиста в области международного частного права К. Шмиттгоффа, Конвенция является примером разумного правотворчества и, даже не будучи введенной в действие, служит пониманию правовых принципов, на которых базируются соответствующие финансовые сделки (Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993, с. 231). Именно поэтому предлагается развернутый комментарий ее отдельных положений, цель которого выйти за рамки конкретных норм Конвенции и комплексно осветить различные аспекты факторинговых операций. В комментарии ситуативно предпринимаются попытки сравнительного анализа норм Конвенции и внутреннего белорусского законодательства в области факторинга, которое представлено одной статьей нового ГК РБ (ст. 772) и не во всем соответствующим ей по причине более ранней даты принятия Порядком проведения факторинговых операций в РБ (утв. НБ РБ 23.12.97 г.). Касательно статуса Конвенции следует с сожалением отметить, что пока она не получила широкого распространения. С 1 мая 1995 г. Конвенция вступила в силу для Франции, Италии и Нигерии. Ее также подписали, но пока не ратифицировали Германия, США, Великобри- 106 тания, Финляндия, Бельгия, Гана, Гвинея, Филиппины, Танзания, Марокко, Чехословакия. В то же время, хотя некоторые государства и не являются участниками Конвенции, они используют ее нормы при разработке внутренних законодательных актов, посвященных факторингу. В качестве примера можно назвать главу 43 ГК РФ. Кроме того, в тех случаях, когда национальное законодательство рассматривает обычай как источник права, Конвенция может быть использована судами неприсоединившихся к ней государств именно в качестве обычая международной торговли. Конвенция о международном факторинге (УНИДРУА, 1988) Государства - стороны настоящей Конвенции, - будучи уверенными, что международный факторинг играет важную роль в международной торговле, - признавая при этом важность принятия единообразных правил, обеспечивающих правовую структуру, которая облегчит осуществление международного факторинга, поддерживая справедливый баланс интересов различных сторон, вовлеченных в факторинговые сделки, договорились о следующем: 5.2. Согласно традиционному определению (см. например: Банковский портфель - 1. М., 1994, с. 513; Банковское дело / под ред. Лаврушина О. И. М., 1992, с. 323) факторинг - разновидность торговокомиссионной операции, сочетающейся с кредитованием оборотного капитала клиента и связанной с переуступкой клиентом-поставщиком фактору неоплаченных платежных требований поставщика за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги и соответственно права получения платежа по ним. В современной практике под факторингом понимается два вида операций. В деятельности европейских фирм факторинг сводится к принятию и оплате коммерческих счетов поставщика (old line factoring), а в деятельности фирм США указанные операции обычно совмещаются с открытием фактором кредита поставщику в объеме, более или менее равном общей сумме возможных операций, предусмотренной в контракте (new style 107 factoring). Сумма факторингового кредита в мировой практике обычно колеблется от 70 до 90 процентов от суммы уступаемого требования. Кредит предоставляется на 90 - 120 дней. Вознаграждение фактора составляет в таком случае комиссию за факторинговую операцию (0,5 - 2 % к сумме оборота клиента) и проценты за кредит, в среднем на 2 4 % превышающие официальную учетную ставку. Первоначально факторинг возник как операция специализированных торговых посредников в XVI - XVII вв. Но только в 60-е годы нашего столетия факторинговые операции получили широкое распространение, начав вытеснять в практике промышленноразвитых стран вексельный кредит, так как при проведении факторинговых операций поставщик вместо долгового обязательства (векселя) сразу получает от банка либо иной специализированной фирмы-фактора, чаще всего входящей в состав банковского холдинга, реальные деньги. В банковской практике зарубежных стран принято различать несколько разновидностей факторинговых операций. По форме заключения договора факторинговые операции классифицируют на открытые (конвенциональные), когда плательщик уведомлен об участии в сделке фактора, и закрытые (конфиденциальные) когда о существовании соглашения плательщик не извещен. (Закрытый факторинг в терминологии ст. 772 ГК РБ называется скрытым). Некоторые источники дополнительно называют и т. н. полуоткрытый факторинг, когда плательщик уведомлен об уступке, но временно продолжает платить поставщику. По объему услуг, оказываемых фактором, различают полный и частичный факторинг. При полном факторинговом обслуживании банк инкассирует и ведет учет дебиторской задолженности поставщика по всем плательщикам, кредитует в форме предварительной оплаты или производит оплату суммы уступленных долговых требований поставщика к определенной дате, оказывает другие услуги (по ведению бухгалтерского учета, юридическое обеспечение, консультационные услуги и т. п.). Частичный факторинг предусматривает совершение только ограниченного круга операций в соответствии с договором. По условиям платежа различают факторинг без права регресса (иногда именуемый «истинным» (true) факторингом) и факторинг с правом регресса (или «ложный» (spurious) факторинг). Простой формой договора факторинга является факторинг без права регресса, т. к. используемая в нем юридическая модель уступки права требования 108 традиционно предусматривает ответственность первоначального кредитора за действительность, но не за фактическую осуществимость передаваемого требования, если только он дополнительно не выдал поручительство за должника (1). Поскольку Конвенция имеет целью урегулировать отношения между сторонами факторинговой операции, которые находятся в различных государствах, а фактор и его клиент, как правило, являются резидентами одного государства, наличие либо отсутствие права регресса у фактора регулируется законодательством этого государства и настоящей Конвенцией не затрагивается. Применяемые в мировой практике факторинговые операции делят на прямой и косвенный факторинг. При прямом факторинге экспортер (продавец) имеет дело лишь с фактором в своей стране. При косвенном факторинге покупатель платит фактору по импорту в своей стране, который состоит в договорных отношениях с фактором по экспорту в стране продавца и не состоит в них с экспортером. Преимущество косвенного факторинга в том, что как фактор по экспорту, так и фактор по импорту имеют дело с местным клиентом, кредитоспособность которого они могут оценить наилучшим образом. Отношения между двумя факторами в таких случаях иногда строятся по принципу взаимности. Такие отношения при косвенном факторинге стали основным объектом регулирования так называемого Кодекса международных факторинговых обычаев (далее - КМФО). Данный документ, значительно превосходящий в объеме и системности в законодательном регулировании Конвенцию, принимает и периодически пересматривает международная ассоциация Factor’s Chain International, объединяющая 95 % общего числа факторинговых компаний. Наконец, в зависимости от того, кто получает сумму уступленных обязательств, в международной практике выделяют экспортный и импортный факторинг. При экспортном факторинге фактор кредитует счет своего клиента, являющегося резидентом того же государства, что и фактор. При импортном факторинге выручка перечисляется фактором на счет зарубежного поставщика клиента, который в дальнейшем и производит погашение задолженности перед фактором. В этом случае операция максимально приближается обычному кредитному договору. В зависимости от того, кто (зарубежный экcпортер или местный импортер) фактически вступают в договорные отношения с фактором, а также с учетом других особенностей операции, при 109 импортном факторинге может использоваться как юридическая конструкция уступки требования, так и перевода долга. Глава I. Сфера применения и общие положения Статья 1 1. Настоящая Конвенция регулирует договоры факторинга и уступки требования, которые определены в настоящей главе. 2. Для целей настоящей Конвенции «договор факторинга» означает договор, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (фактором), в соответствии с которым: а) поставщик может уступить или уступит в будущем фактору права требования, возникающее из договоров купли-продажи, заключенных между поставщиком и его клиентами (должниками), иными чем те, кто покупает товары в первую очередь для своего личного, семейного или домашнего пользования; б) фактор осуществляет по крайней мере две из следующих функций: - финансирование поставщиков включая займы и авансовые платежи; - ведение счетоводства (леджеринг), относящегося к дебиторской задолженности; - взыскание задолженности; - защита от неплатежей со стороны должников; в) должники извещаются об уступке права требования. 3. В настоящей Конвенции ссылки на «товары» и «куплюпродажу товаров» должны включать услуги и предоставление услуг. 4. Для целей настоящей Конвенции: а) извещение в письменной форме не обязательно должно быть подписано, но должно идентифицировать лицо, кем или от чьего имени оно дано; б) «письменное извещение» включает, но не ограничивается ими, телеграммы, телекс и любое другое средство телекоммуникации, способное быть воспроизведенным в осязаемую форму; в) письменное извещение представлено, когда оно полученино адресатом. 5.3. Факторинг как экономическая категория, как определенная разновидность хозяйственной деятельности опосредуется соответствующей юридической конструкцией - договором факторинга. Учиты- 110 вая комплексный характер факторинговой операции и наличие специфических ее разновидностей, Конвенция избрала гибкий подход к определению договора факторинга, учитывающий различные его варианты. Но любой из них предусматривает в качестве предмета договора кредитование (прямое или условное) клиента и погашение задолженности за счет поступления выручки от третьего лица - контрагента клиента (покупателя) по договору купли-продажи либо иному возмездному договору, в результате которого клиент становится кредитором по денежному обязательству. Однако, исходя из определения договора факторинга, содержащегося в пункте 2 настоящей статьи, Конвенцию нельзя признать универсальной, поскольку ее действие распространяется лишь на открытый факторинг. Это можно объяснить тем, что отношения, связанные с уступкой требования при закрытом факторинге, выходят за обычные правовые рамки. Так, по мнению К. Шмиттгоффа, закрытый факторинг - это «всего лишь фактическая уступка прав требования продавца финансовой корпорации. Эти формы не соответствуют юридическим требованиям, т.к. зарубежному покупателю никакого уведомления об уступке права требования не дается» (Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993, с. 232-233). Но это не означает, что закрытый факторинг следует признавать недействительной сделкой. Во-первых, по законодательству многих государств извещение должника об уступке требования не обязательно или, по крайней мере, не влияет на действительность сделки. Во-вторых, правовое обоснование под закрытый факторинг может быть подведено с применением таких традиционных институтов гражданского права, как зачет, суброгация или право удержания. Между тем, учитывая их специфику в зависимости от конкретного государства, а также доминирующую роль национального права в их регулировании, Конвенция оставила закрытый факторинг незатронутым. Возможно, этот пробел будет восполнен в связи с принятием международной Конвенции о финансовых требованиях, работу над которой ведет в настоящее время ЮНСИТРАЛ. 5.4. Учитывая статус английского языка как официального языка Конвенции (наряду с французским), следует подробнее остановиться на переводе некоторых используемых в ней терминов. Так, при переводе термина »receivables» учитывался контекст, т.к. с английского языка он может переводиться с учетом юридических («право требова- 111 ния») либо бухгалтерских («дебиторская задолженность») аспектов. Другой термин - «assignment of receivables» переводится как «уступка (права) требования» с наделением его конкретным юридическим содержанием, свойственным для уступки права требования (цессии) в законодательстве стран романо-германской правовой системы. Такой подход объясняется близостью цессии и англосаксонского понятия «assignability». Последнее, правда, кроме своей обычной формы («legal assignament») имеет и выработанную судами справедливости несколько отличную от цессии форму, которая будет рассмотрена ниже - «equitable assignament». «Legal assignment» в английском праве регулируется ст. 136 (1) Закона о собственности (Law of Property Act) 1925 г., который требует, чтобы уступка требования была абсолютной (т. е. можно передать лишь всю сумму долга, а не его часть), была совершена в письменной форме за подписью цедента и сопровождалась письменным извещением должника. С момента извещения должника: а) к новому кредитору переходят все права требования; б) все юридические и прочие средства их защиты и в) право на предоставление надлежащего исполнения, не требующего согласия прежнего кредитора. По меткому замечанию К. Шмиттгоффа, цессионарий (assignee) «одевает туфли цедента (assignor)» (Schmitthoff K. International and procedural aspects of letters of credit // The Law of International Trade Finance. Boston, 1989, p. 231-232). Это значит, что цессионарий не может приобрести лучшего титула, чем тот, который имеет цедент. Средства защиты, которыми мог воспользоваться должник против цедента, сохраняют силу и против цессионария. В противовес assignability английское коммерческое право знает и другой способ передачи прав - negotiability, отличающийся от первого по двум критериям: сущностному и формальному. Сущностный характеризуется тем, что новый кредитор может приобрести лучший титул на уступленное право по сравнению с первоначальным кредитором. Формальный критерий признает достаточным для заявления требования новым кредитором предъявление им cамого договора с передаточной надписью либо, если требование вытекает из оборотного документа на предъявителя, - простого вручения такого документа (см. например: ст. 31 английского Закона о векселях 1882 г.). По существу negotiability cходно с таким способом передачи прав, как индоссамент (именной либо бланковый), хорошо известный и законодательству стран романо-германской правовой системы. Таким образом, 112 лексическое и систематическое толкование данной нормы Конвенции позволяет прийти к выводу, что ее действие не распространяется на такие операции, как учет векселей и сходные с ним сделки, связанные с приобретением (либо принятием в залог) финансовым агентом ценных бумаг и товарораспорядительных документов, передача которых осуществляется посредством индоссамента. Вместе с тем, поскольку Конвенция, давая определение договора факторинга, не ставит каких-либо условий в отношении юридической формы передачи требования, логично предположить, что подпадают под действие Конвенции факторинговые операции, в качестве одного из элементов включающие и другие способы перехода прав кредитора по договору к третьему лицу. Таковым, например, вполне может быть суброгация. С учетом национальных особенностей допустимо признать возможность использования в качестве основания перехода прав к фактору и регресс, отличающийся от цессии в самом значении права: регресс порождает право, а при цессии передается уже возникшее право (см. также прим. (4) в 3.5). Гипотетическим случаем, когда под определение договора факторинга по настоящей Конвенции подпадает передача регрессного требования клиента к плательщику, можно назвать, например, передачу права требования получения выручки, которое имеет клиент-комитент (консигнант) к плательщику-комиссионеру (консигнатору), реализовавшему товар клиента. Однако под определение договора факторинга, содержащееся в Конвенции, по ряду признаков не подпадают случаи, когда прежнее обязательство покупателя совершить платеж поставщику заменяется новым обязательством в пользу фактора (случаи новации, в том числе известной праву ряда государств ее квалифицированной формы - делегации). Аналогично не будет считаться факторингом в смысле Конвенции известная практике ряда государств хозяйственная операция, связанная с передачей финансовому агенту прав выгодоприобретателя по договорам страхования договорной ответственности (риска неплатежа) покупателя взамен немедленного предоставления части выручки по застрахованному контракту. 5.5. Сфера применения другого международно-правового акта в области факторинга - КМФО (редакция 1987 г.) несколько отличается от определенного Конвенцией. Так, КМФО применяется только к уступке дебиторской задолженности, вытекающей из сделок, совершен- 113 ных на условиях товарного кредита (услуг в кредит). Прямо исключаются из сферы действия КМФО операции с использованием аккредитива и других документарных форм расчетов (ст. 4). Вместе с тем не исключается использование в платежах простых и переводных векселей, а также чеков. 5.6. Название рассматриваемой операции и ее происхождение указывают на связь ее с понятием "фактор", как разновидностью торгового агента в англо-американском праве. Согласно ст. 1(1) английского закона о факторах (Factor’s Act, 1889), таковым именуются лица, которые в ходе своей обычной деятельности имеют полномочия на продажу товаров, их хранение с целью продажи, покупку товаров, получение денег под обеспечение товарами (Osborn's Concise Law Dictionary, 8-th Edition. London, 1993). Однако, как отмечает К. Шмитхофф, фактор по описываемым операциям фактором в юридическом смысле не является. Договор факторинга обособлен от договора купли-продажи, а цессия традиционно рассматривается как абстрактная сделка. По его мнению открытый факторинг представляет собой уступку права требования, закрытый - ту же самую цессию, но не соответствующую юридическим требованиям, так как она совершается без уведомления покупателя об уступке (Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 232). Цессия - наиболее распространенный взгляд на договор факторинга. Встречается и иная точка зрения. Она заключается в том, что договор поставщика и фактора носит рамочный характер, определяющий период проведения операций, их сумму, условия о принятии на себя фактором конкретных поручений, их одобрении или отклонении. Если после изучения конкретного поручения клиента фактор его принимает и производит немедленный платеж, то происходит перевод поставщиком прав требования на фактора (суброгация), которая и означает гарантию платежа по счету. Фактор может и отказать в одобрении поручения, в то же время согласившись провести расчетную операцию, но с переводом средств лишь после оплаты счета клиента и без предоставления гарантии оплаты. Тогда операция приобретает характер обычного договора поручения (см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993, с. 387). В различных государствах юридическая природа факторинговой операции определяется по-разному, что можно объяснить особенностями их законодательства. 114 Так, в Германии в литературе и судебной практике факторинг рассматривается как договор купли-продажи дебиторской задолженности клиента. В обоснование этой позиции приводятся ссылки на §§ 365 и 437 Германского Гражданского уложения (ГГУ). Однако эта концепция имеет два своих варианта. Первый рассматривает в качестве разновидности договора купли-продажи только факторинг без права регресса. Второй распространяет данную юридическую конструкцию и на факторинг с правом регресса, которое считается соглашением дополнительным к договору купли-продажи. Но здесь необходимо учитывать особенности немецкого права. В Германии и других ориентированных на ее законодательство странах проводится разграничение между договором купли-продажи и особыми обязательственными сделками между цедентом и цессионарием, с одной стороны, и договором уступки требования в собственном смысле этого слова - с другой. Оба вида сделок не просто разграничиваются, а понимаются как полностью в юридическом смысле независимые. На практике это означает, например, что недействительность основной сделки не затрагивает цессии (Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. т. 2. М., 1998, с. 164-165). В США факторинг также квалифицируется как покупка фактором дебиторской задолженности клиента. Юридические принципы, относящиеся к факторингу, были сформированы в начале XIX века в Законе о факторах и были развиты судебной практикой. В настоящее время они нашли воплощение в разделе 9 ЕТК США, касающемся обеспечительного интереса. Определение «обеспечительного интереса» в ст. 1-201 (37) ЕТК охватывает в том числе и счета покупателя, которые подчинены разд. 9. Согласно положениям данного раздела для заключения договора факторинга необходимо: а) подписание письменного «обеспечительного контракта» (т. е. договора факторинга); б) предоставление клиенту оговоренной стоимости уступленной выручки; в) составление надлежащего финансового заявления для вступления фактора в права кредитора по уступаемому требованию. Как купля-продажа рассматривается факторинг и в Англии. Но при этом к отношениям фактора и поставщика с плательщиком применяются принципы уступки требования (assignment). Если применяется законная цессия (legal assignment), то обязательно извещение должника о совершенной уступке. Однако это требование не относит- 115 ся к equitable assignment, на которую не распространяются требования ст. 136 («Assignment of debts») Закона о собственности. Конструкция equitable assignment наряду с другими используется в английском праве для обоснования закрытого факторинга. Однако она имеет один существенный недостаток: они предоставляют цессионарию более слабую позицию, т. к. последующие legal assignment имеют приоритет по отношению к equitable assignment. В то же время закрытый факторинг, основанный на equitable assignment, всегда допускает право регресса фактора к клиенту (cм.: H.-V. Jaeger. Export factoring and forfaiting // The Law of International Trade Finance, р. 287-289). В Израиле факторинг не регулируется специальным законодательством и в одном из решений Верховного Суда при рассмотрении соглашения, которое представлялось кредитором как факторинговое, указывалось что заголовок соглашения не обязывает суд делать категорические выводы. Факторинг в Израиле также как и в других странах общего права рассматривается как аssignment of debt. К нему применяются положения Закона об уступке обязательств 1961 г., согласно ст. 2 которого должник может применять против цессионария все средства защиты, которые могут быть применены против цедента. 5.7. В России некоторые исследователи также рассматривают факторинг в качестве разновидности договора купли-продажи прав, либо как сделку являющуюся таковой по сути (см.: Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997, с. 80; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М., 1997, с. 374). Однако подобная квалификация договора факторинга в российском праве носит скорее познавательный, нежели прикладной характер (2). Дело в том, что в новом ГК РФ договор факторинга урегулирован напрямую в ст. 824-833 Кодекса. Правда термин "факторинг" в ГК РФ ни разу не упоминается. Он заменен термином "финансирование под уступку денежного требования". Ввиду урегулированности факторинговых правоотношений специальными нормами Кодекса, субсидиарное применение положений ГК о купле-продаже в России практически навряд ли обоснованно. Вместе с тем, по мнению некоторых авторов, вполне допустимо такое применение норм Кодекса, относящихся к цессии. ГК РФ предусматривает и специфическую разновидность факторинговой операции - кредитование с принятием в обеспечение денежного требования клиента. Из всех видов обеспечительных обязательств, предусмотренных ГК РФ, в данном случае возможно применение 116 только залога права требования. В таких случаях наряду с нормами, относящимися к финансированию под уступку денежного требования, правоотношения сторон будут регулироваться и законодательством о залоге. По различным основаниям никакие другие способы обеспечения исполнения обязательств использоваться не могут. Хотя следует учитывать, что в России кроме названных в Кодексе допускается и самостоятельное моделирование сторонами либо законодателем иных видов обеспечительных сделок (ст. 329 ГК РФ). В частности, можно предположить, что вступление фактора в права кредитора по уступаемому требованию в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ как раз и есть такой специфический способ, известный в немецком праве как Sicherungsabtretung. Но в любом случае подобные конструкции будут подпадать под определение договора факторинга, содержащееся в Конвенции, и, следовательно, ею регулироваться (подробнее см. 6.4). 5.8. Особняком стоят законодательства Бельгии, Франции, а также ряда других стран. Так, в Бельгии с 1958 г. допускается упрощенная процедура передачи дебиторской задолженности путем индоссирования копии инвойса (3). Правда, такая возможность предоставлена только выступающим в роли факторов банкам и другим кредитным организациям. В противном случае требования к процедуре уведомления должника об уступке значительно усложняются. Для этого необходим судебный акт на основании ст. 1690 ГК или уведомление должника заказным письмом, содержащим специальную оговорку, на основании ст. 13-16 Закона от 15 октября 1919 г. Правда, судебная практика значительно смягчает эти требования. Для факторинга действуют общие правила гражданского права в отношении цессии, согласно которым цедент гарантирует действительность уступаемого требования. В случае неисполнения поставщиком своих обязательств плательщик вправе требовать обратно уплаченные суммы от него, а не от фактора. Во Франции к факторингу обычно применяется концепция суброгации (ст. 1250 ФГК). Но встречается и специфическая форма, связанная с использованием так называемое «бордеро Дайи» по Закону № 81-1 1981 г. На практике это обычный реестр счетов, которым придана вексельная форма, со стандартным набором прав и обязанностей сторон для индоссамента, вытекающими из ст. 117-123 ФТК. Существует во французской практике и особая разновидность факторинга, когда право требования фактору не уступается, а лишь передаются на ин- 117 кассо документы для взыскания суммы долга с покупателя. Представляется, что подобные операции в рамки описания договора факторинга, содержащееся в Конвенции, не укладывается. В Израиле специального законодательства, регулирующего факторинг, не существует. Верховный Суд этой страны во время рассмотрения одного дела, в котором фигурировало соглашение, которое представлялось кредитором как факторинговое, заявил, что суд не обязан делать из этого какие-либо категорические выводы. В смысле применения материального права, факторинг в Израиле – это уступка требования (assignment of debt), которая регулируется Законом об уступке обязательств 1961 г. Согласно ст. 2 этого Закона должник может применять против нового кредитора все средства защиты, которыми он располагает в отношении первоначального кредитора. В Дании под факторингом понимаются различные типы операций между поставщиком и фактором, в ходе которых фактор покупает или принимает в залог требования клиента, выраженные в инвойсе. В Италии факторинг вообще рассматривается в качестве не финансовой, а страховой операции, поскольку здесь фактор обычно не авансирует получение выручки поставщиком, а осуществляет платеж лишь по наступлении срока платежа должником. Т. е. фактор лишь принимает на себя риск неплатежа со стороны плательщика. Отношения, связанные с факторингом регулируются в Италии разрозненными нормативными актами. Один из них - Закон № 52 от 21 февраля 1991 г., применяемый к операциям сторон, являющихся предпринимателями, причем фактор должен отвечать требованиям достаточности капитала (не менее 10-кратного размера, необходимого для акционерных обществ). Если фактор и поставщик не отвечают названным требованиям, то их отношения регулируются ГК. В Финляндии к отношениям поставщика и фактора применяется Закон о договорах, а к отношениям с третьими лицами - Закон о простых векселях и принципы залога прав требования. Согласно им уступка требования фактору: 1) становится действительной, когда должник узнает о ней; 2) не предоставляет цессионарию лучшего правового титула по сравнению с цедентом. В момент, когда должник получает инвойсы и информацию об уступке, он обязан произвести платеж фактору, который считается залогодержателем выручки в обеспечение возврата произведенного им поставщику авансового платежа (решение Верховного суда, 1982 II 77). 118 Особенностью факторинга в Финляндии является то, что поставщик несет ответственность перед фактором за неплатежеспособность должника (см.: International Encyclopedia of Laws / Commercial & Economic Law. The Hague. 1993. Vol. 1. Denmark. p. 161; Vol. 2. Italy. p. 66; Vol. 1. Finland. p. 92-93). 5.9. Таким образом, используемые в различных государствах (не считая тех, которые применяют слишком своеобразную юридическую технику, обусловленную спецификой национального законодательства) концепции договора факторинга можно объединить в три группы: 1) рассматривающие факторинг как куплю-продажу; 2) как цессию; 3) как суброгацию. При этом в странах, где объектом купли-продажи могут являться имущественные права, факторинг можно рассматривать и как куплю-продажу (в отношениях между фактором и клиентом), и как уступку права требования (в отношениях трех (или более) сторон: фактора (а также субфакторов, если таковые имеются), клиента и должника). Это объясняется сложным субъектным составом факторинговой операции (см. 5.6). Цессия представляет собой сделку, изменяющую субъектный состав уже возникшего обязательства. Это сделка несамостоятельная, предполагающая наличие определенного правоотношения между должником и цедентом. И, как отмечают авторитетные российские специалисты в области гражданского права (cм.: Брагинский М. И., Витрянский В. В., там же) чаще всего основанием для уступки права требования является договор купли-продажи. Хотя существует и точка зрения, согласно которой употребление термина «покупка» (применительно к ст. 831 ГК РФ, относящейся к факторингу) условно и объясняется скорее влиянием англосаксонского права, нежели сущностью факторинговой операции, являющейся по сути цессией (Гражданское право / под. ред. Сергеева А. П., Толстого Ю. К. Ч. 2. М., 1997, с. 444). Не отрицая безусловного влияния англо-американского права на соответствующие статьи российского Кодекса (например, поразительное сходство норм, определяющих различную судьбу излишне полученных сумм при покупке требований и при принятии их в обеспечение - соответственно ст. 831 ГК РФ и ст. 9-502(2) ЕТК США), думается, что подобное толкование нормы закона является несколько тенденциозным. 119 Вполне допустим взгляд на факторинг и как на суброгацию (4). Однако применение данной модели наталкивается и на определенные трудности. Так, считается, что действия нового кредитора при цессии и суброгации имеют разную мотивацию: если при цессии цессионарий стремиться приобрести право, принадлежащее цеденту, то при суброгации - вывести должника из обязательства. При этом приобретение права представляет собой способ, к которому прибег его приобретатель. Во-вторых, возникает вопрос с определением суммы вознаграждения фактора. Смысл данного различия Е. Годэмэ иллюстрирует следующим примером: «Когда право требования на сумму 10000 франков было уступлено за 5000, цессионарий становится кредитором должника на сумму 10000 франков. Иначе происходит в случае суброгации. Цель суброгации в том, чтобы просто гарантировать защиту интересов лица, совершившего платеж. Следовательно, он вступает в права кредитора только в той сумме, в какой произвел платеж» (Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948, с. 481). Наконец, применение данной конструкции для целей настоящей Конвенции не совсем обоснованно по той причине, что основное отличие договора уступки требования от суброгации в том, что если первый заключается по соглашению сторон, то суброгация наступает в силу закона, это своего рода «легальная цессия» (см.: Раапе Л. Международное частное право. М., 1960, с. 475). Кроме того, Конвенция в качестве обязательного элемента факторинговой сделки называет уведомление должника об уступке, что вовсе не обязательно при суброгации. В то же время концепция суброгации может быть одним из допустимых объяснений природы факторинга в законодательстве отдельных государств. В качестве дискуссионного варианта рассмотрения договор факторинга при наличии у фактора права регресса может быть сведен к разновидности договора займа (кредитного договора). Легитимность, а в некоторых случаях даже обязательность (см. примечание к п. 1 и некоторые другие нормы ныне утратившего силу Порядка проведения банками факторинговых операций в РБ) применения подобной модели признает и банковское законодательство Республики Беларусь. При таком подходе уступку заемщиком права требования к своему покупателю можно рассматривать как модус исполнения обязательства клиента осуществить возврат средств. Но, несмотря на то что такой подход формально корректен и, к тому же, вполне соответствует нормам Конвенции, проблематично признать его приемлемым как с методологической (не соблюдается логическое правило соразмерности опреде- 120 ления), так и с практической (потенциальные коллизии общего законодательства о кредитовании и специального о факторинге) точек зрения. Таким образом, в дальнейшем при юридическом анализе правоотношений сторон факторинговой операции следует отталкиваться от модели уступки права требования с учетом всех изъятий и дополнений, установленных настоящей Конвенцией. 5.10. Исходя из традиционной классификации гражданскоправовых договоров, договор факторинга может быть определен как реальный либо же консенсуальный (5), двустороннеобязывающий, возмездный. Зачастую, когда речь идет о комплексном факторинговом обслуживании клиента, он носит характер предварительного договора. В рамках такого договора фактор наделен так называемым «правом одобрения» или правом выбора уступаемых обязательств. Отбор счетов-фактур или других документов, подтверждающих существование либо его перспективу в будущем, осуществляется фактором на основании критериев, которые могут быть включены в предварительный договор. Определяя характер уступаемого требования, Конвенция устанавливает дополнительное условие: договор, из которого оно вытекает, должен носить предпринимательский характер и быть связанным с поставкой товаров и оказанием услуг. Термин «услуги» (service) в контексте Конвенции должен включать не только собственно услуги (т. е. результаты труда, не имеющие овеществленного результата), но также и работы (результаты труда, воплощенные в материальную форму). В подтверждение подобного вывода говорит лексическое толкование данной нормы. Кроме того, оно имеет легальное закрепление в Венской конвенции 1980 г., в п. 2 ст. 3, где термин «услуги» (service) используется как родовое понятие, включающее в качестве видового и выполнение работ (supply of labour). Все прочие уступки требования под действие настоящей Конвенции не подпадают. Интересно, что аналогичная норма закреплена и в ст. 824 ГК РФ. В целом, как отмечают российские специалисты (см.: Скловский К. Договоры об уступке требования и судебная практика. // Закон. 1997. № 5. С. 122-124) в российской арбитражной практике в целом укоренился повышенный ригоризм по отношению к соглашениям, связанным с уступкой требования. Так, в конкретных делах признавались недействительными договоры, предусматривающие цессию, которую осуществ- 121 лял выгодоприобрететель по договору страхования; в которых передавалась часть долга; требование имело форму исполнительного документа (акцептованного платежного требования). Статья 2 1. Настоящая Конвенция применяется, если уступаемые по договору факторинга права требования возникают из договора куплипродажи между поставщиком и должником, чьи коммерческие предприятия находятся в различных государствах, и: (а) эти государства и государство, в котором фактор имеет коммерческое предприятие, являются договаривающимися государствами; или (б) как договор купли-продажи, так и договор факторинга регулируются правом договаривающегося государства. 2. Ссылка в настоящей Конвенции на коммерческое предприятие стороны, если такая сторона имеет более одного коммерческого предприятия, означает то из них, которое имеет наиболее тесную связь с соответствующим договором и его исполнением, принимая во внимание известные сторонам или подразумеваемые в любое время до или в момент заключения договора обстоятельства. 5.11. Данная статья Конвенции ограничивает сферу своего применения международным факторингом, который определяется исходя из места фактического нахождения коммерческого предприятия стороны, а не из национальной принадлежности (которая, в свою очередь, в различных государствах может определяться исходя из различных критериев: места регистрации; места нахождения руководящего органа; места осуществления хозяйственной деятельности) юридического лица. Считается, что коммерческим предприятием (place of business) может являться место нахождения главной конторы юридического лица, а также его представительства, филиала. Само по себе место, где лишь велись переговоры и/или был заключен договор, не может рассматриваться как предприятие в смысле Конвенции. Аналогично не считается коммерческим предприятием стороны место предпринимательской деятельности агента, совершающего сделку для одной из сторон (см.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. Комаров С. А. М., 1994, с. 10). 122 Дополнительно, для того чтобы факторинговая операция операция регулировалась настоящей Конвенцией, необходимо, чтобы: а) одновременно продавец, покупатель и фактор имели коммерческие предприятия в государстве, являющемся участником Конвенции; б) правом, применимым как к договору факторинга, так и к договору купли-продажи являлось право государства, подписавшего ее. Подобные требования являются достаточно жесткими, что значительно сужает потенциальную сферу применения Конвенции. Вместе с тем данные правила не исключают гипотетической возможности применения Конвенции к правоотношениям с участием субъектов хозяйствования Республики Беларусь. Ссылка в пункте 1(б) настоящей статьи на применимое для регулирования договора купли-продажи национальное право вызывает вопрос: следует ли считать применением национального права использование сторонами норм широко известной Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. при отсутствии выбора сторонами иного применимого права. Учитывая тот факт, что вступивший в силу на территории государства международный договор является частью его правовой системы (ч. 2 ст. 15 Закона РБ «О международных договорах Республики Беларусь»), можно предположить, что ответ на данный вопрос может быть положительным. В пользу такого вывода говорит и попытка телеологического толкования данной нормы с учетом целей Конвенции, изложенных в ее преамбуле. Представляется, что они вполне согласуются со стремлением «способствовать устранению правовых барьеров в международной торговле» и со стремлением к содействию развитию международной торговли путем «принятия единообразных норм» (преамбула Венской Конвенции 1980 г.). 5.12. Поскольку Конвенция носит международный характер, вполне объяснимо почему она не содержит специальных положений, определяющих объем требований к правоспособности фактора. Речь идет, в частности, о наличии у фактора специальных разрешений (лицензий) на осуществление данного вида деятельности. Так, он является банковской операцией и лицензируется центральными банками в Беларуси, а также в России (ст. 825 ГК РФ; ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). Законодательство Германии (ст. 1(3) Закона «О кредитном деле»), основанное на общих принципах банковского регулирования ЕС (в частности, на перечне банков- 123 ских операций, содержащемся в приложении ко Второй банковской директиве ЕЭС 1989 г.), допускает, что деятельность по приобретению за плату денежных требований вправе осуществлять не только кредитные организации, имеющие в своем наименовании слово «банк», но и так называемые «финансовые организации», которые вправе осуществлять более узкий круг банковских операций. В то же время законодательство некоторых других стран, например Эстонии (ст. 5 Закона «О кредитных учреждениях»), Словакии (ст. 1(3) Закона «О банках»), не включают факторинг в число лицензируемых банковских операций, из чего можно сделать вывод о том, что его осуществление входит в общий объем правоспособности юридических лиц. 5.13. КМФО регулирует круг факторинговых операций, отличный от Конвенции, в т. ч. и по субъектному составу. Она применяется только во взаимоотношениях факторов по экспорту и импорту, из которых хотя бы один является членом международной организации Factor’s Chain International. При этом КМФО содержит норму о том, что правом, применимым к отношениям по уступке прав требования, является право государства фактора по импорту. Статья 3 1. Применение настоящей Конвенции может быть исключено: а) сторонами договора факторинга или б) сторонами договора купли-продажи в отношении прав требования, возникающих в момент или после того, как фактор был извещен в письменной форме о таком исключении. 2. Если применение настоящей Конвенции в соответствии с предыдущим параграфом исключено, такое исключение может быть сделано лишь в отношении Конвенции в целом. 5.14. Данная статья, по сути, дополняет предыдущую в плане определения сферы действия Конвенции. Однако, если принципы, определяющее ее применение, изложенные в ст. 2, практически в очень малой степени зависят от воли сторон, а определяются другими обстоятельствами (место нахождения коммерческого предприятия; наличие соответствующих коллизионных норм в законодательстве сторон), то правила ст. 3 позволяют сторонам самостоятельно исключить применение Конвенции. Конвенция не возлагает на фактора обязанность знакомиться с соответствующими условиями договора купли-продажи и принимать 124 их во внимание. По большому счету, заключая договор куплипродажи, стороны могут и не подозревать о возможности уступки права требования в будущем. Поэтому Конвенция требует от сторон договора купли-продажи (не детализируя от кого именно) письменного извещения о таком обстоятельстве. Она вводит и дополнительное требование: извещение должно быть получено фактором не позднее, чем в момент возникновения требования. Если подобное извещение получено фактором с опозданием и соблюдены все требования, указанные в ст. 8 Конвенции, должник не имеет права, ссылаясь на запрет цессии, отказать в платеже фактору. 5.15. Данное требование ставит перед сторонами дополнительные проблемы, поскольку момент возникновения права требования у цессионария в различных правовых системах определяется поразному: если в английском праве (legal assignment) извещение должника об уступке связывается с самим моментом перехода прав требования к цессионарию, равносильному вступлению во владение имуществом, то по законодательству Беларуси (п. 3 ст. 353 ГК РБ), России (п. 3 ст. 382 ГК РФ), а также Германии (§ 407 ГГУ), Польши (ст. 512 ГК), США (ст. 9-318 (3) ЕТК), Бельгии (ст. 1690 ГК в редакции 6.07.94 г.) такое извещение лишь снимает с последнего риск того, что должник исполнит обязательство цеденту, а определение момента перехода прав требования предоставлено на усмотрение прежнего и нового кредиторов (см. 6.4). Конвенция не содержит норм, определяющих момент, с которого требование переходит к фактору, а лишь определяет момент, с которого должник обязан совершить платеж фактору (ст. 8 Конвенции). 5.16. Под письменным извещением в соответствии с п. 4 «б» ст. 1 Конвенции понимается не только документ на бумажном носителе, скрепленный собственноручной подписью представителя стороны, но и максимально широкий круг электронных сообщений, главным критерием для признания которых является возможность преобразования в осязаемую форму. Такой документ может быть составлен, например, с использованием электронно-цифровой подписи, (см. 10.9). 5.17. Поскольку в различных статьях Конвенции те либо иные права и обязанности сторон обусловлены получением стороной факторинговой операции уведомления о том либо ином юридическом факте (см. например: ст. 8 и 10), определение момента получения имеет важное значение для возникновения прав и обязанностей сторон. 125 Согласно п. 4 «в» ст. 1 Конвенции письменное извещение считается выданным в момент получения адресатом. Данное положение является весьма важным и способным разрешить многие потенциальные правовые коллизии. Дело в том, что в мире существуют два основных принципиальных подхода, касающихся определения момента заключения договора, которые вполне допустимо применять по аналогии и случаям возникновения прав из односторонних сделок (извещений): 1) «теория получения» (имеется в виду получение безусловного акцепта оферентом); 2) «теория почтового ящика», иначе называемая «теория отправления», которая связывает момент заключения договора именно с последним юридическим фактом. В целом нормы Конвенции позволяют прийти к выводу что она склоняется к континентальной «теории получения» (10.16). Cтатья 4 1. При толковании настоящей Конвенции, должны приниматься во внимание предмет и цели изложенные в преамбуле, ее международный характер и потребность в обеспечении единообразия в ее применении, а также соблюдения добросовестности в международной торговле. 2. Вопросы, относящиеся к предмету настоящей Конвенции, которые прямо не решены в ней, решаются в соответствии с общими принципами, на которых она основана или, при отсутствии таких принципов, в соответствии с законом, применимым в силу норм международного частного права. 5.18. При толковании настоящей Конвенции на первое место ставится телеологический (целевой) способ, в соответствии с которым принимаются во внимание прежде всего цели и характер Конвенции. Однако следует учитывать то обстоятельство, что помимо норм данной Конвенции принципы ее толкования субсидиарно подчиняются и другим международно-правовым актам, в частности Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (в отношениях между государствами). Статьи 31-33 Венской конвенции 1969 г. подробно перечисляют различные способы толкования международных договоров и устанавливают определенную иерархию запасных норм, которые должны применяться при невозможности использовать предыдущий способ. Так при толковании норм международных договоров 126 Венская конвенция 1969 г. предписывает исходить из «теории волеизъявления», т. е. уяснения буквального смысла положений договора с учетом обычного значения терминов в его контексте с учетом опятьтаки объекта и целей договора. Если подобные принципы и способы толкования оставляют двусмысленность, неясность либо приводят к абсурдным выводам, теория волеизъявления уступает место теории воли, т. е. уяснения подлинной воли сторон, заключавших договор. При этом должны приниматься во внимание предварительные документы, подготовительные материалы и в целом любые обстоятельства договора. Конвенция УНИДРУА содержит, кроме того, и запасной вариант, когда ни один из способов толкования не привел к результату. В таких случаях должны применяться коллизионные нормы, содержащиеся как в национальном законодательстве, так и в международных договорах и конвенциях. Глава II. Права и обязанности сторон Статья 5 В отношениях сторон договора факторинга: а) положения договора факторинга, касающиеся уступки существующих или будущих прав требования, не могут считаться недействительными ввиду того, что договор не определяет их индивидуально, если во время заключения договора или в момент вступления его в силу они могли быть идентифицированы в договоре; б) положение договора факторинга, в соответствии с которым передаются будущие права требования, имеют юридическую силу по отношению к цессии фактору дебиторской задолженности в момент ее возникновения без необходимости совершения нового акта цессии. 5.19. Положения пункта (а) настоящей статьи фактически означают, что условия договора факторинга, индивидуально определяющие уступаемое требование, не являются существенными для данного договорного типа. То есть договор может быть заключен и без указания конкретного передаваемого требования. Объяснением данной нормы может служить тот факт, что для клиента, пользующегося услугами финансового агента, в первую очередь имеет значение немед- 127 ленное получение краткосрочного кредита, пополнение оборотных средств, а выбор конкретных источников будущих поступлений, направляемых на его погашение, не столь принципиален. С другой стороны, с учетом наличия у фактора «права на одобрение» предложенных клиентом счетов-фактур и права требования их замены, что обычно предусматривается в условиях договора факторинга, для финансового агента точное определение в момент заключения договора требования, за счет которого будет погашаться задолженность клиента, не имеет существенного значения. Обращает на себя внимание принципиальное расхождение данных положений Конвенции с нормами, посвященными договору факторинга, закрепленными в п. 1 ст. 826 ГК РФ. Российский законодатель, напротив, установил обязательность идентификации передаваемого требования в момент заключения договора, а для будущих требований - в момент их возникновения. 5.20. В пункте (б) комментируемой статьи Конвенции содержится положение, вносящее принципиальные изменения в модель цессии, используемой при осуществлении факторинговой операции. Она допускает уступку будущего, т. е. несуществующего в момент заключения договора права требования. Дело в том, что законодательство (см. например: ст. 355 ГК РБ, ст. 384 ГК РФ) и практика (см.: Научнопрактический комментарий к ГК БССР. Мн., 1991. с. 195) ряда государств содержат правила, согласно которым право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права. Поскольку в момент заключения договора передаваемое право цеденту не принадлежит, некоторые авторитетные комментаторы ГК РФ (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 377) и ГК БССР делают вывод о невозможности уступки требования, которое возникнет в будущем. Однако в той же России нормы Кодекса, посвященные уступке права требования, и нормы, посвященные финансированию под уступку права требования, соотносятся как общие и специальные. А согласно юридическому принципу lex specialis derogat legi generali (специальный закон отменяет действие общего) последние в случае коллизии имеют предпочтение. Поскольку согласно п. 1 ст. 826 ГК РФ уступка финансовому агенту будущего требования допускается, налицо один из примеров, иллюстрирующий трансформацию общих принципов цессии в факторинговом договоре, (См. также 6.5). В новом ГК 128 РБ (п. 3 ст. 772) для факторинговых договоров также предусмотрена возможность уступки будущих прав. 5.21. Положения пункта (б) ст. 5 Конвенции, кроме того, фактически отвечает на вопрос: допустима ли передача требований по еще не исполненным клиентом-поставщиком обязательствам (не переданы товары, не выполнены работы, не оказаны услуги) либо по контрактам, которые вообще еще не заключены. Если ранее действовавший белорусский Порядок проведения факторинговых операций отвечает на этот вопрос отрицательно, то соответствующие нормы как Конвенции, нового ГК РБ дают прямо противоположный ответ. Несмотря на то, что принятие фактором подобных требований создает для него двойной риск (к риску неплатежа со стороны покупателя добавляется риск неисполнения контракта поставщиком), было бы неоправданно вводить такие ограничения на международном уровне. Другое дело, что подобные ограничения, если они вводятся как часть кредитной политики государства на национальном уровне, ввиду примата публичного права над частным будут иметь несомненный приоритет над нормами Конвенции. Статья 6 1. Уступка прав требования поставщиком фактору должны считаться действительными, несмотря на любое соглашение между поставщиком и должником и запрет должника на совершение такой уступки. 2. Однако такая передача не будет действительной, если во время заключения договора купли-продажи должник имел коммерческое предприятие в договаривающемся государстве, сделавшем заявление согласно статье 18 настоящей Конвенции. 3. Действие пункта 1 не распространяется на какие-либо добросовестные обязательства поставщика перед должником или на какую бы то ни было ответственность поставщика перед должником в связи с уступкой требований в нарушение условий договора купли-продажи. 5.22. Данная статья, как и предыдущая, содержит нормы, максимально освобождающие фактора от действия норм основного договора (купли-продажи) в части распоряжения кредитором по денежному обязательству (клиентом) принадлежащим ему правом требования. Данная норма является, по сути, отступлением от двух общих прин- 129 ципов договорного права: принципа «святости договора» и принципа, согласно которому никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам (6). Говоря о необязательности для фактора соглашения поставщика и покупателя, запрещающего цессию, можно указать на мнение некоторых известных специалистов (см: Комаров А. С. Финансирование под уступку денежного требования // ГК РФ. Ч. 2. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996, с. 443), которые выводят из данной нормы правило о приоритете договора факторинга над договором, из которого вытекает денежное требование. Однако это правило не носит явно выраженного характера. Например, в ст. 15 Конвенции прямо говорится о том, что она не имеет преимущественного характера по отношению к какому-либо другому международному договору. Более того, и ряд других статей Конвенции, исходя из общих принципов цессии, не рассматривают переданное фактору право требования полностью независимым от существовавших между поставщиком и покупателем правоотношений. В ГК РФ, БК РБ (ст. 159), также воспроизводится правило Конвенции о необязательности для фактора соглашений поставщика и покупателя о запрете цессии (п. 1 ст. 828 ГК РФ), а также уточнение (п. 2 названной статьи), что данное положение не освобождает клиента от ответственности перед должником в связи с уступкой требования в нарушение существующего между ними соглашения. Привлечение плательщиком поставщика к ответственности будет осуществляться на основании соответствующих норм национального права, являющегося в таких случаях применимым. Иной подход в отношении запрещения уступки в основном договоре избрал КМФО (ст. 16). В таком случае фактор по импорту вправе совершать все действия по взысканию долга с плательщика (включая заявление исков от своего имени), действуя в качестве агента фактора по экспорту и/или продавца. Статья 7 Договор факторинга может правомерно предусматривать, что между сторонами цессии, совершаемой с заключением или без заключения нового договора цессии, все или какие-любо из прав поставщика, вытекающие из договора купли-продажи, включая дополнительные преимущества любого положения договора куплипродажи, сохраняют за поставщиком титул на товары или создают какой-либо обеспечительный интерес. 130 5.23. Гражданские кодексы многих государств исходят из правила о переходе к цессионарию прав, обеспечивающих обязательство, таких как, например, поручительство, залог, неустойка и др. (напр. ст. 355 ГК РБ; ст. 384 ГК РФ; § 401 ГГУ). Это и понятно, потому что обеспечительные обязательства (за исключением независимой банковской гарантии) являются акцессорными обязательствами, которые не могут существовать отдельно от обеспечиваемого права. Ст. 7 Конвенции, опять-таки, как и нормы ст. 5 и 6, является в этом смысле отступлением от общих принципов обязательственного права, позволяя покупателю сохранить «какой-либо обеспечительный интерес». 5.24. Понятие «обеспечительного интереса» («security interest»), используемое в Конвенции, является категорией англосаксонского права, причем достаточно размытой. Так ст. 1-201(37) ЕТК США определяет его, как «интерес в движимом или недвижимом имуществе, обеспечивающий оплату или исполнение обязательства». При этом приводит ли сделка к созданию обеспечительного интереса - определяется обстоятельствами каждого дела. Вместе с тем ЕТК (ст. 9-102 (2)) содержит примерный перечень (см. прим. (3) в 6.2) случаев, создающих и не создающих обеспечительный интерес. Статья 8 1. Должник обязан уплатить фактору, если и только если должник не знал о первоочередном праве любого иного лица на платеж и извещение в письменной форме об уступке: а) дано должнику поставщиком или фактором, уполномоченным поставщиком; б) разумным образом различает переданную дебиторскую задолженность и фактора, которому или на чей счет должник должен совершить платеж; и в) относится к правам требования, возникающим согласно договору купли-продажи, заключенному во время или до того, как извещение было дано. 2. Несмотря на любое другое основание, по которому должник освобождается от обязанности совершить платеж фактору, такой платеж должен быть совершен в соответствии с предыдущим параграфом. 131 5.25. В этой статье Конвенции содержится перечень юридических фактов, совокупность которых создает обязанность должника произвести платеж фактору: 1) должником получено письменное извещение об уступке требования фактору. Хотя в момент заключения договора факторинга требование не обязательно должно быть идентифицировано (ст. 5 Конвенции), но к моменту платежа: 2) такое требование и сам фактор должны быть индивидуально определены, и 3) в извещении указано уже существующее требование; 4) уступленное фактору требование не обременено привилегией каких-либо иных лиц, отличных от фактора. 5.26. Здесь необходимо различать первоочередное право третьих лиц на конкретный платеж, о котором говорит Конвенция, и общую очередность списания средств со счета, которая применяется в тех случаях, когда сумма предъявляемых к счету требований превышает кредитовый остаток на нем (в отечественной банковской практике так называемая «картотека № 2»). В Конвенции речь идет о тех случаях, когда в силу тех либо иных обстоятельств кредиторы плательщика являются одновременно и кредиторами поставщика по отношению к индивидуально-определенному требованию. Это могут быть (на примере законодательства РБ) случаи, когда поставщик передал фактору ранее уже уступленное либо заложенное требование, либо о случаях обращения взыскания налоговыми органами на дебиторскую задолженность поставщика, являющегося недоимщиком по платежам в бюджет. ЕТК США предусматривает и специфический случай привилегированности требования одного из кредиторов - приоритет формализованного обеспечительного интереса над неформализованным (ст. 9-312 ЕТК) (см. также 6.3). При этом Конвенция в качестве обязательного условия привилегированного положения требований третьих лиц называет факт извещения об этом плательщика. Уведомление должника о цессии влияет на ее действительность против третьих лиц по законодательству многих государств (см. например: cт. 640 ГК Греции, ст. 1960 ГК Колумбии). Но в других странах этого недостаточно, и договор дополнительно должен быть обличен в нотариальную форму (например, ст. 1067 ГК Бразилии). При этом должник вправе отказать в платеже фактору в случаях, когда: 132 а) требования третьего лица в силу своей привилегированной очередности имеет приоритет перед требованием фактора, независимо от времени получения уведомления; б) требование третьего лица имеет приоритет в силу того, что извещение от него поступило ранее, нежели извещение фактора (см. например: ст. 9-312 (5 «в») ЕТК США). Конкретные критерии квалификации требования как привилегированного определяются по законодательству государства места нахождения плательщика. 5.27. Уведомление должника об уступке требования с технической стороны часто совершается на счете-фактуре поставщика. Но фактически такой способ может применяться в тех случаях, когда уступка права требования совершается до встречной поставки товара и счет-фактура с соответствующим уведомлением вручается в момент передачи товара либо в случаях использования документарных форм расчетов (документарное инкассо, документарный аккредитив, документарный перевод). Во всех остальных случаях уведомление может быть сделано путем передачи должнику отдельного документа либо электронного сообщения. При этом необходимо учитывать, что некоторые гражданские законодательства (например, ст. 733 ГК Эквадора, ст. 1959 ГК Колумбии) предусматривают обязательность осуществления цессионарием обоих действий - и уведомления должника, и предъявления правоустанавливающего документа. 5.28. Поскольку сфера применения КМФО охватывает только случаи, когда поставка товаров или оказание услуг предшествуют платежу за них, в нем содержатся строгие требования о передаче требования и документов, подтверждающих наличие долга. Обязательным условием уступки прав требования фактору по импорту должна являться передача копии инвойса с соответствующей отметкой об уступке, которая совершается по форме, указанной фактором по импорту. Кроме копии инвойса последнему должны быть переданы любые из следующих или все документы: а) доказательства отгрузки (например, необоротная копия коносамента); б) доказательства исполнения контракта поставщиком; в) любые другие документы, которые могут быть затребованы перед отгрузкой. 133 Фактор по импорту может в любое время также требовать предоставления оригинальных экземпляров оборотных транспортных документов и/или страхового свидетельства. Статья 9 1.При предъявлении фактором требования к должнику о платеже, вытекающем из договора купли-продажи, должник может применять против фактора все средства защиты по такому договору, которыми должник мог бы воспользоваться, если бы такое требование было заявлено поставщиком. 2. Должник может также предъявлять фактору к зачету любое право, относящееся к существующим против поставщика требованиям, дебиторская задолженность в пользу которого возникла с момента получения должником извещения об уступке в соответствии со статьей 8 (1) Конвенции. 5.29. В Конвенции воспроизводится общий принцип, относящийся к цессии, согласно которому цессионарию передается право требования в том виде, в каком оно принадлежало цеденту, включая и все возможные возражения должника (см. ст. 357 ГК РБ; ст. 386 ГК РФ; ст. 9-318 ЕТК США; § 404 ГГУ). Но в отношении уступки требования в национальных правовых системах существуют определенные границы таких возражений, а именно ответственность цедента за недействительность уступаемого требования (ст. 361 ГК РБ; ст. 390 ГК РФ; ст. 1693 ФГК; ст. 516 ГК Польши; но в некоторых странах (§ 66 ГК Чехословакии, ст. 1073 ГК Бразилии) цедент отвечает за действительность требования, только если передал его возмездно). Под недействительными требованиями обычно понимаются требования, вытекающие из недействительных сделок, а также права требования, прекратившие существование ввиду исполнения должником, либо по иным причинам. В то же время согласно норм ст. 5 Конвенции положения соглашений о передаче будущих прав требования не могут считаться недействительными. Касательно других оснований недействительности требований Конвенция не содержит никаких разъяснений. Обходит вниманием этот вопрос и ее предыдущая статья, не наделяя плательщика правом отказать в платеже фактору, в случаях, когда должник не согласен с наличием задолженности. Видимо, с учетом положений настоящей статьи Конвенции этот вопрос оставляется на 134 разрешение соответствующих норм внутреннего законодательства (г. о. процессуального). Принцип, закрепленный в ч. 1 настоящей статьи, является и косвенным подтверждением того, что Конвенция не применяется к уступке дебиторской задолженности, выраженной в ценных бумагах (векселях и чеках): возможность предъявления плательщиком претензий к новому кредитору (фактору), вытекающих из отношений первого с прежним кредитором, прямо противоречит принципу абстрактности и независимости вексельного (чекового) обязательства. 5.30. В отличие от Конвенции КМФО содержит подробные правила, регламентирующие действия поставщика и факторов в случае отказа должника от платежа и заявления им встречных претензий. Поскольку фактор по импорту несет кредитные риски по переданной ему дебиторской задолженности, КМФО (ст. 14) предусматривает дополнительные гарантии для него. Так, в случае, если должник заявляет какие-либо претензии, вытекающие из договора купли-продажи, обязательство фактора по импорту осуществить платеж фактору по экспорту откладывается до момента вынесения судебного решения в пользу фактора по экспорту и поставщика, но не более чем на срок 270 дней. В течение этого срока фактор по импорту должен известить фактора по экспорту и поставщика о сути заявленных плательщиком требований и оказать содействие в разрешении спора. Сроки наступления обязательства совершить платеж после вынесения решения в пользу поставщика для фактора по импорту дифференцируются в зависимости от того, какой период времени прошел с даты платежа, указанной в договоре купли-продажи, до момента вынесения решения: если он не превышает 75 дней, фактор по импорту взыскивает платеж в обычном порядке; в противном случае долг подлежит взысканию в течение 14 дней, по истечении которых фактор по импорту обязан произвести платеж фактору по экспорту как по обычной гарантии. Арифметическое сложение максимальных из только что названных сроков позволяет предположить логику разработчиков КМФО: фактор по импорту в любом случае должен произвести платеж ранее, чем истечет один год с момента, когда должен был состояться платеж по договору купли-продажи. Очевидно, с истечением этого срока законодательство некоторых государств связывает и истечение тех либо иных материально-правовых и процессуальных сроков, что делает не- 135 возможным либо значительно усложняет для поставщика и фактора по экспорту взыскание долга с плательщика. 5.31. В различных национальных законодательствах отношение к возможности предъявления к зачету прав требования должника является прямо противоположным. Так, специальные нормы, относящиеся к факторингу, не применяются к зачету в США (ст. 9-104 (i) ЕТК). В Дании зачет при факторинге не может быть обусловлен отношениями поставщика и покупателя, а только покупателя и фактора. Английское прецедентное право допускает возможность соглашения о зачете, но если только предъявляемый к зачету долг тесно связан с контрактом. В Беларуси и России возможность должника предъявить к зачету требования к первоначальному кредитору при уступке требования не обусловливается их связью с договором (в данном случае купли-продажи), а лишь зависит от момента, с которого это требование существует (ст. 382 ГК РБ; ст. 412 ГК РФ). Аналогичный подход нашел закрепление и в п. 2 ст. 9 Конвенции. Между тем Конвенция не содержит нормы, близкой по содержанию к п. 2 ст. 832 ГК РФ, недопускающей такой зачет в отношении требований, возникающих у должника в связи с нарушением клиентом соглашения о запрете либо ограничении уступки требования (см. также 6.27). Статья 10 1. Без ущерба для прав должника согласно статье 9 неисполнение, ненадлежащее исполнение или просрочка в исполнении договора купли-продажи сами по себе не должны давать должнику права требовать возврата суммы, уплаченной должником фактору, если должник имеет право требовать возврата такой суммы с поставщика. 2. Должник, имеющий право требовать возврата уплаченной фактору суммы прав требования с поставщика, должен, однако, иметь право получить такую сумму от фактора в той мере, в которой: а) фактор не исполнил обязательства осуществить платеж поставщику в отношении прав требования; или б) фактор осуществил такой платеж в момент, когда он знал о неисполнении, ненадлежащем исполнении или задержке в исполнении поставщиком договора купли-продажи, к которому относится платеж должника. 136 5.32. Уступаемое фактору право требования возникает из двустороннего договора, в котором каждая из сторон одновременно является и кредитором и должником: поставщик - кредитором по денежному обязательству и должником по обязательству передать товары (выполнить работы, оказать услуги), покупатель - кредитором по обязательству, условно названному Конвенцией куплей-продажей, должником - по обязательству произвести платеж. За исключением некоторых очень специфических обязательств, гражданскому праву известны только случаи передачи одной из составляющих обязательства: либо права требования, либо долга (7). Но в договоре купли-продажи либо в соответствующих правовых нормах (например, ст. 71 Венской конвенции 1980 г.) могут содержаться условия, согласно которым покупатель вправе приостановить исполнение денежного обязательства в случаях задержки в исполнении или ненадлежащего исполнения своих обязательств поставщиком. Именно наличием у покупателя этой оперативной меры воздействия к неисправному поставщику, которую можно рассматривать и как один из безымянных способов обеспечения обязательств, обусловлено установленное в данной статье Конвенции право плательщика отказать (полностью или частично) в предоставлении встречного удовлетворения по договору куплипродажи, даже несмотря на то, что право требования уступлено фактору. Однако одна из целей, последовательно прослеживаемая в тексте Конвенции, - сделать договор факторинга предельно независимым от договора купли-продажи - находит отражение в комментируемой статье в виде запрета плательщику требовать возврата уже уплаченных фактору сумм по неисполненному поставщиком договору непосредственно от фактора. Кроме того, наличие такого права против последнего привело бы к неоправданному обогащению неисправного поставщика, который в таком случае уже получил от фактора денежную сумму за фактически непредоставленный покупателю имущественный эквивалент. Именно этим объясняется наличие норм п. 1 ст. 10 Конвенции. Вместе с тем эта же цель - недопущение неоправданного обогащения одной из сторон - лежит в основании двух исключений из данного правила, изложенных в п. 2 настоящей статьи. 5.33. Поскольку в ст. 10 речь идет о праве покупателя требовать возврата уже уплаченных сумм, для ее применения договор куплипродажи должен предусматривать либо авансовые (предварительные) платежи, предшествующие получению товаров покупателем, либо 137 речь может идти о ненадлежащем исполнении обязательства продавцом, которое не может быть обнаружено непосредственно при приемке товаров (например, скрытые дефекты сложных технических товаров). В случае, когда оплата еще не произведена, у покупателя в арсенале имеются средства защиты, предусмотренные ст. 9. 5.34. При проведении косвенного факторинга поставщик и фактор по экспорту несут ответственность за исполнение обязательства не только перед покупателем (плательщиком), но и перед фактором по импорту. С целью защиты интересов последнего в КМФО (ст. 15), например, устанавливается ответственность фактора по экспорту за уступку недействительного либо оспоримого требования в виде обязанности возместить фактору по импорту все комиссии и расходы, связанные с удерживанием требования поставщика. Глава III. Последующие уступки Статья 11 1. Если право требования передается поставщиком фактору по договору факторинга, регламентируемому настоящей Конвенцией: а) правила, изложенные в статьях 5 и 10 должны, подчиняясь субпараграфу (б) настоящего параграфа, применяться к любой последующей уступке права требования фактором или последующим цессионарием; б) положения статей 8 и 10 должны применятся, так как будто бы последующим цессионарием был фактор. 2. Для целей настоящей Конвенции извещение должника о последующей уступке подразумевает также необходимость известить фактора о такой уступке. 5.35. Данная статья специально регулирует случаи последующей уступки прав требования фактором, которые могут иметь место главным образом при косвенном факторинге. В качестве общего правила Конвенция распространяет на субфактора тот же правовой режим, который существует для фактора. В частности Конвенция прямо указывает на это в отношении норм Конвенции о возможности идентификации передаваемых требований (ст. 5), об обязанности должника произвести платеж субфактору (ст. 8), о запрете должнику требовать возврата уже уплаченных субфактору сумм в случае нарушения постав- 138 щиком условий договора купли-продажи (ст. 10). Вместе с тем, при косвенном факторинге Конвенция избавляет стороны от соблюдения некоторых излишних формальностей: в частности, извещение фактора по импорту в стране должника снимает обязанность посылать извещение об уступке требования фактору по экспорту. 5.36. КМФО, специально предназначенный для урегулирования отношений сторон при косвенном факторинге, содержит общий принцип осуществления данного вида факторинга, который за исключением частных нюансов и изъятий, некоторые из которых были рассмотрены выше, можно свести к следующей формуле: а) уступка фактору по импорту прав требования, снабженных соответствующими гарантиями их действительности фактором по экспорту, является условной до момента их одобрения первым; б) с момента такого одобрения фактор по импорту принимает на себя кредитный риск и несет перед фактором по экспорту обязанность совершить платеж; в) если фактор по импорту не смог взыскать сумму долга с покупателя, он обязан совершить платеж фактору по экспорту за счет собственных средств не позднее, чем на 90-й день с момента наступления обязательства покупателя совершить платеж по договору куплипродажи. Причем на эту сумму начисляются проценты исходя из двойной ставки LIBOR (см. прим. (8) к 8.8) по 90-дневным депозитам; кроме того, подлежат возмещению и потери фактора по экспорту по курсовым разницам. Если переданные фактору по импорту требования им не одобрены, фактор по импорту, получив дополнительное согласие фактора по экспорту, принимает их на инкассо без несения кредитного риска. 5.37. Конвенция, хотя нигде прямо и не говорит об этом, но ясно подразумевает, что фактору может уступаться лишь денежное требование. В этой связи, а также с учетом международного характера Конвенции, встает важная проблема, особенно актуальная при косвенном факторинге. Речь идет о возможном наличии во внутреннем валютном законодательстве государства плательщика норм, запрещающих платежи в иностранной валюте (валюте платежа) в адрес резидента (фактора по импорту), либо дающих должнику право на исполнение денежного обязательства в национальной валюте. В качестве примера можно сослаться на ст. 403 ГК Японии: «Должник волен осуществить исполнение обязательства ... в иностранной валюте ... и в японских 139 иенах, исходя из обменного курса в месте исполнения обязательства». Близкая к этому норма предусмотрена и в § 244 ГГУ. Эта дополнительная проблема в Конвенции обходится вниманием, что создает потребность в обращении к нормам других международно-правовых актов. ЕВЗ (ст. 41) и ЕЧЗ (ст. 36) содержат однотипные положения, допускающие платеж в национальной валюте, если только в векселе или чеке не содержится оговорки о платеже в определенной валюте (оговорки «эффективного платежа»). Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) содержат сходные правила (ст. 6.1.9), дополненные вторым случаем, ограничивающим платеж в местной валюте: а именно когда такая валюта не является свободно конвертируемой. Иной подход применяется в URC 522 и в Конвенции ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях (Нью-Йорк, 1988 г.), которые исходят из того, что инкассируемые суммы или международный вексель должны быть оплачен в той валюте, в которой выражена уплачиваемая сумма (ст. 17-18 Унифицированных правил; ст. 75 (1) Конвенции). Однако в ст. 76 (1) Конвенции признается право договаривающегося государства применять в таких случаях правила внутреннего валютного контроля и положения, касающиеся защиты собственной валюты, включая правила, которые оно обязано соблюдать в силу международных соглашений, участником которых оно является. Таким глобальным соглашением является на сегодняшний день Договор (Articles of Agreement) о Международном валютном фонде, ст. VIII (2 «b») которого закрепляет принцип экстерриториального действия национального валютного законодательства членов Фонда: «Валютные контракты, которые затрагивают валюту какого-либо из государств-членов и заключены в нарушение валютного контроля этого государства-члена ... лишены исковой силы на территории любого из государств-членов». Решение Исполнительной дирекции Фонда (Decision No 46-4 v. 10.6.1949) конкретизировало данное правило, признав его универсальным и не зависящим от того, каким применимым правом (в т. ч. собственным или третьей страны) руководствуется суд страны-члена. Однако необходимо учитывать, что в зарубежной судебной практике и доктрине существуют различные подходы к толкованию данной нормы Договора (в частности, к определению самого понятия «валютного контракта») и к определению правовых последствий подобных сделок (подробнее см.: Эбке В. Международное валютное право. М., 1997, с. 146 и след.). 140 Статья 12 Настоящая Конвенция не применяется к последующей уступке права требования, если она запрещена согласно условиям договора факторинга. 5.38. Данная статья содержит исключение из принципов, изложенных как в ст. 11, так и в ст. 6 Конвенции. Учитывая заинтересованность как поставщика, так и плательщика в личности нового кредитора (от нее может зависеть вероятность взыскания долга с плательщика; кроме того, если фактор по импорту в стране покупателя является резидентом данного государства, это может повлиять на использование обусловленной правилами внутреннего валютного регулирования валюты платежа), а также предписания некоторых национальных законодательств (например, § 64 ГК Чехословакии), Конвенция ограничивает свое применение в случаях последующей передачи прав требования при наличии соответствующей оговорки в договоре факторинга. Глава IV. Заключительные положения Статьи 13-17 опущены Статья 18 Договаривающееся государство может в любое время сделать заявление в соответствии со статьей 6 (2), о том, что уступка прав требования согласно статье 6 (1) не будет действительной в отношении должника, если во время заключения договора куплипродажи он имеет коммерческое предприятие в этом государстве. 5.39. Поскольку нормы п. 1 ст. 6, вводящие необязательность для фактора соглашения между поставщиком и покупателем о запрете уступки требования, являются достаточно радикальной попыткой защитить интересы финансовых агентов с определенным ущербом для интересов покупателей, Конвенция допускает возможность для присоединяющихся к ней государств сделать заявление о неприменении п. 1 ст. 6. 5.40. Опущенные в комментарии статьи регламентируют процедуру вступления Конвенции в силу, а также присоединения к ней дру- 141 гих государств, и ввиду неучастия в ней Республики Беларусь принципиального интереса не представляют. Статьи 19-23 опущены (1) - Широкое распространение данного принципа в странах романогерманской правовой системы можно объяснить тем, что он имеет исторические корни еще в римском праве: «Если отчуждено право требования ... не возникает ответственности (продавца) за то, что должник является состоятельным (т. е. что должник уплатит долг), но возникает ответственность за то, что имеется должник (т. е. что требование существует)» (Дигесты Юстиниана, книга 18, титул IV, фрагмент 4. Цит. по: Памятники римского права: Законы XII таблиц; Институции Гая; Дигесты Юстиниана. М., 1997, с. 452). (2) - Интересно, что цессия нередко конструировалась как продажа цедентом цессионарию своего права требования к должнику еще римскими юристами: «Долговые обязательства тех, кто является должником под условием или кто обязан заплатить через определенный срок, мы обычно покупаем и продаем ...» (Дигесты Юстиниана, книга 18, титул IV, фрагмент 17. См. также: Новицкий И. Б., Петерский И. С. Римское частное право. М., 1994, с. 306). (3) - Подобная процедура уступки прав из договоров характерна для англосаксонского права. Например, передача прав, вытекающих из необоротных письменных договоров о платеже денег, в соответствии со ст. 1458 ГК штата Калифорния, осуществляется в режиме, предусмотренном для оборотных документов. С момента совершения передаточной надписи на таком договоре (в данном случае на договоре купли-продажи) все права передающего лица, принадлежащие ему по договору, переходят к указанному в надписи лицу вместе со средствами их защиты, имевшимися в распоряжении у автора передаточной надписи. КМФО в качестве обязательного условия уступки требования фактору по импорту также называет учинение соответствующей отметки на инвойсе, которая, однако, носит, скорее, не конститутивное, а доказательственное значение, поскольку для регулирования процедуры уступки права КМФО отсылает к национальному праву государства фактора по импорту. Кстати, в самой Бельгии, инвойс рассматривается как письменный документ, содержащий подтверждение денежного требования, 142 который предоставляется поставщиком товара или лицом, оказывающим услуги, своему клиенту. При этом торговое законодательство не обязывает кредитора выписывать инвойсы, но обязывает его делать это ст. 53.2 Закона об НДС. Кроме того, инвойс – признанное средство доказывания в суде (см.: International Encyclopedia of Laws / Commercial & Economic Law. The Hague. 1993. Vol. 1. Вelgium. p. 53) (4) - Принципы, на которых основана суброгация были закреплены еще в римском праве. Solvendo quisque pro alio licet invito et ignorante liberat eum - обязательство может быть исполнено не только должником, но и любым лицом, даже без ведома и согласия должника (Дигесты Юстиниана, книга 3, титул V, фрагмент 38; Дигесты - книга 46, титул III, фрагмент 53) - (cм. также: Новицкий И. Б., Петерский И. С. Римское частное право, М., 1994, с. 281). Аналогичные положения содержаться и в современных иностранных законодательствах. Так, ст. 1236 ФГК содержит норму, согласно которой обязательство может быть исполнено всяким лицом, которое в этом заинтересовано. Сходные нормы содержатся и в ГК Бразилии. Так, ст. 986 говорит о возможности договорной замены кредитора вследствие платежа. При этом прежний кредитор должен ясно выразить, что передает новому кредитору свои права. В соответствие со ст. 988 ГК Бразилии в данном случае к новому кредитору переходят в отношении долга и все права, иски, обеспечения против основного должника и поручителей. (5) - Отнесение договора факторинга к разряду реальных либо консенсуальных договоров зависит в первую очередь от последовательности совершения сторонами тех либо иных юридических действий, совокупность которых образует юридический состав факторинговой операции. По общей логике, если первым делом фактор кредитует счет клиента, а лишь затем происходит уступка конкретного требования, договор факторинга по типу договора займа приобретает черты реального. Во всех иных случаях, и, прежде всего, тогда, когда фактору передается требование, которое еще не возникло либо которое не может быть на момент совершения сделки индивидуально определено, что в свою очередь отодвигает обязательства фактора совершить встречные действия, договор факторинга следует считать консенсуальным. Хотя возможны и другие сочетания в последовательности совершения действий сторонами, что означает, по сути, невозможность точного определения момента вступления договора в силу без знакомства с самим его текстом. По этой же причине в п. 2 «а» комментируемой статьи 143 Конвенции уступка права требования поставщиком в договоре факторинга изложена как возможность («... может уступить или уступит в будущем ...» - в англ. тексте «... may or will assign ...»), а не как обязанность поставщика. Кроме того, подобная не совсем обычная для техники договорного права модальность в определении содержания договора, имплицитно указывает на комплексный трехсторонний характер правоотношений сторон и на зависимость прав фактора от выполнения поставщиком своих обязанностей перед плательщиком по основному договору. (6) - Наиболее рельефно принцип святости договора выражен в ст. 1134 ФГК 1804 г.: "Соглашения, законно заключенные, имеют силу закона для тех, кто их заключил". Для иллюстрации эволюции взгляда на договор можно как контраст привести норму ст. 6.1.1.2 нового (1992 г.) ГК Нидерландов: "Правило, которое применяется к их (должника и кредитора) отношениям в силу закона, обычая или юридической сделки не будет применяться, если, с учетом обстоятельств, это привело бы к неприемлемым, с точки зрения справедливости и разумности, последствиям". Как отмечают исследования современных тенденций гражданского права, новейшее законодательство в угоду интересам стабильности гражданского оборота отходит от принципа pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться) в пользу современной доктрины, получившей название "clausula rebus sic statibus" (доктрины "оговорки о неизменности обстоятельств"). Следуя ей, законодательство и судебная практика развитых стран стали в последнее время допускать отказ от исполнения договора с учетом неожиданно возникших экономических обстоятельств. Как отмечает М. И. Калугин (см.: Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992, с. 87-92), в ряде западных стран суды все чаще трактуют свободу договора (применительно к коммерческим контрактам) и как свободу каждой из сторон прекращать договорные отношения, исходя исключительно из своих собственных интересов, с обязательством возместить возникшие в этой связи убытки. При этом отказ от принципа святости договора находит различные теоретические обоснования. Так, сторонники концепции "эффективного нарушения договора" (efficient breach of contract), получившей распространение в американской юридической науке и определенное отражение в судебной практике США, вообще отбрасывают принцип обязательности исполнения договора и считают, что 144 поскольку основной целью любого коммерческого договора является получение прибыли, то, если для коммерсанта будет более выгодным отказ от исполнения обязательства, следует признать за ним такое право с возложением обязанности возместить ущерб. Возмещение при этом должно носить компенсационный характер. В ст. 6 Конвенции наблюдается отход и от другого юридического принципа, имеющего корни еще в римском праве: "Nemo plus jurius in alium transfere potest quam ipse habet» («никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам»). В большинстве законодательств он прямо не закреплен, однако в них имеются отдельные нормы, подтверждающие данный принцип (например, об истребовании имущества у недобросовестного приобретателя). В то же время некоторые Гражданские кодексы (например, ст. 717 ГК Эквадора) содержат прямую интерпретацию данного принципа: "Если лицо, осуществляющее передачу, не является собственником вещи (под вещами ГК Эквадора (ст. 613-615, 619) понимает и бестелесные вещи - права требования), то у приобретателя возникают лишь те передаваемые права, которыми в отношении этой вещи обладал отчуждатель". (7) - Таким исключением является, например, «уступка контракта» по законодательству некоторых стран (ст. 1406 ГК Италии; ст. 2-210 ЕТК США) или же трансфер аккредитива (ст. 48 UCP 500) (см. 1.12). 6. Отдельные способы обеспечения исполнения обязательств c участием банков во внешнеэкономических сделках 6.1. Как показывает опыт, наиболее распространенными способами обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из практики внутреннего банковского кредитования, являются залог недвижимого имущества и залог товаров в обороте. Вместе с тем оба названных вида залога далеко не всегда приемлемы при финансировании внешнеторговых операций. Так, залог недвижимости, находящейся за рубежом, по законодательству большинства стран требует регистрации по месту своего нахождения (например, cт. 369 ГК Японии, ст. 721 ГК Эквадора) либо совершения иных публичных действий (помимо регистрации - составление ипотечного свидетельства (§ 1117 ГГУ); составление нотариального акта (ст. 1098 ГК Перу)). Залог товаров в обороте иностранным должником и вовсе зачастую теряет смысл, так как белорусский кредитор (например, импортер, произведший авансо- 145 вый платеж) физически лишен возможности контроля за фактическим наличием имущества у экспортера. Кроме того, при проведении краткосрочных кредитных и коммерческих (аккредитивных, гарантийных, факторинговых, инкассовых и прочих) операций возникает потребность в сравнительно краткосрочном и предельно ликвидном обеспечении. На эту роль могут претендовать такие виды личного обеспечения, как гарантия и поручительство (см. 3.1), но их применение не может достичь едва ли не основной цели, которую ставит себе кредитор: определение тех источников средств, за счет которых может произойти погашение долга в случае неплатежеспособности должника. Сущность и преимущества вещного обеспечения состоят в выделении определенного имущества, которое может стать объектом взыскания в случае неплатежа, в том числе и в случае банкротства должника (1). Соединить достоинства личного (повышенная ликвидность) и вещного (определенность источников) обеспечения позволяет применение специфических формы обеспечения, выработанных отечественной и главным образом зарубежной практикой. 6.2. Трудность в применении различных видов обеспечения во внешнеэкономических операциях связана прежде всего с двумя обстоятельствами: 1) определением права того государства, которое будет применяться к обеспечительным сделкам (в практике использования международных обеспечений сформировалось правило: чем дальше обеспечение отдаляется от концепции заклада (т. е. залога с передачей имущества залогодержателю), обеспечивающего публичность, тем больше риск того, что такое обеспечение не будет признано иностранными юрисдикциями); 2) значительным различием не только нормативного, но и концептуального подхода к ним в различных правовых системах. Так, в странах континентальной правовой системы право залога традиционно рассматривается как ограниченное (значительно более узкое, чем право собственности) право на вещь. Эта позиция основывается во многом на таком свойстве залогового права, как право следования, когда залоговое обременение сохраняет силу и при отчуждении предмета залога залогодателем третьему лицу (2). В англосаксонских же странах обеспечительные сделки основаны на совершенно иных концепциях, основная из которых связана с передачей кредитору правового титула (права собственности) либо владения на предмет 146 обеспечения. В этих странах отсутствует само адекватное понятие залога, которое заменено гораздо более широким понятием обеспечительного интереса (security interest или просто security) (3). Применительно к рассматриваемым операциям существует две основных формы обеспечительного интереса - pledge (владение предметом обеспечения переходит к кредитору, но право собственности сохраняет за собой должник) и mortgage (владельцем остается должник, но правовой титул на предмет обеспечения передается кредитору), а также ряд специальных. Кроме того, касательно залога в законодательстве различных государств существуют и специфические особенности и ограничения: так, в таких государствах, как Франция (cт. 2076 ФГК), Бельгия, Италия (ст. 2786 ГК), Швейцария, Польша (ст. 307 ГК), Перу (ст. 1055 ГК), Германия (§ 1205 ГГУ), Австрия, Япония (ст. 344-355 ГК) либо вовсе запрещается, либо допускается в исключительных случаях (например, в Польше, если кредитором является банк) залог движимых вещей без их передачи во владение залогодержателя; в Соединенных Штатах такое обеспечение разрешено, но требование публичности достигается другим путем - регистрацией; не может быть предметом залога имущество, которое поступит в будущем в Италии и некоторых других странах. Принципиальной особенностью отличается залог во Франции, где согласно ст. 2093 ФГК все имущества должника являются общим залогом его кредиторов, подлежащих распределению согласно соразмерности требований. В Германии и некоторых других странах известна совершенно особая форма залога недвижимости (Grundschuld), когда залоговое право не сопровождается никаким обязательственным правом требования, т. е. является основным, а не акцессорным обязательством, подлежащим удовлетворению под страхом продажи недвижимости. Определение приоритетности залоговых прав, в случае когда один предмет заложен у нескольких кредиторов, в разных странах основывается на противоположных принципах: если в Германии приоритет имеет залоговое право, возникшее раньше (§ 1208 ГГУ), то в Польше - возникшее позднее (ст. 310 ГК). Широко представлена палитра тех способов, которыми может погашаться обеспеченный долг: если в Англии в случае неплатежа кредитор вправе самостоятельно вступить во владение предметом обеспечения включая право пользования, а в США он вправе самостоятельно его реализовать, то в большинстве европейских стран предмет залога может быть реализован только путем проведения публичного аукциона и/или только на основании решения суда. Впрочем и внутри отдель- 147 ных государств существуют различия, обусловленные самим предметом и видом залога (4). Указанные различия касаются, как правило, залога недвижимого, либо движимого материального имущества. Когда же речь идет о залоге нематериального имущества (прав), либо специфического имущества (например, находящегося у третьих лиц), различия в законодательстве многих государств еще более усиливаются. Залог (уступка) дебиторской задолженности 6.3. Этот способ обеспечения, который юридическим языком именуется залогом прав, известен в Беларуси (ст.ст. 52-55 Закона РБ «О залоге»). Вместе с тем в белорусском варианте этот вид залога имеет один существенный недостаток: залогодержатель не становится в случае неплатежа кредитором по заложенному требованию автоматически, для этого требуется решение суда. Учитывая тот факт, что многие права требования имеют короткий срок существования, к моменту вынесения судебного решения обязательство должника может быть уже погашено исполнением. По указанной причине, а также ввиду того, что за рубежом во многих случаях такие договора подлежат регистрации, конструкция залога прав не нашла там широкого распространения. Вместо ее используется модель уступки права требования, при которой в отличие от залога появляется новый кредитор (обеспеченная сторона), а прежний из обязательства выбывает. При этом в ряде стран общего права действует принцип, стирающий всякие грани между залогом и уступкой прав требования: принятие права требования в качестве обеспечения (security) создает эффект уступки, и наоборот, действие уступки приравнивается к действию залога (charge) (5). В белорусской банковской практике подобные уступки известны по договорам факторинга, однако нет никаких препятствий, чтобы применять уступку требования (дебиторской задолженности) в качестве обеспечения при проведении других операций. 6.4. За рубежом правила передачи в обеспечение дебиторской задолженности в разных странах различаются главным образом исходя из того обстоятельства, должен ли извещаться должник о замене кредитора либо нет. Первую группу составляют законодательства Японии (ст. 364 ГК), Польши (ст. 329 ГК), а также Франции, Бразилии (ст. 1069 ГК), Колумбии (ст. 1959 ГК) и других государств франколатинской группы. Ко второй относятся законодательства стран анг- 148 ло-американского (с некоторыми изъятиями) права, Германии (§ 398 ГГУ), Швейцарии, Голландии, Австрии. Существуют различия и внутри отдельных групп. Так, в Германии единственным требованием к уступке дебиторской задолженности в качестве обеспечения (Sicherungsabtretung) (§ 398 ГГУ) является возможность ее идентификации среди других требований. В Швейцарии (ст. 165 ШОЗ) требования законодательства ограничиваются обязательной письменной формой договора между прежним и новым кредитором, который также должен идентифицировать передаваемую задолженность. В Австрии соглашение, действительное в отношениях между цедентом и цессионарием, приобретает силу против третьих лиц только после извещения, совершаемого путем опубликования соответствующего акта (мнение Верховного Суда Австрии от 15.01.29 г.). В Англии существует две разновидности уступки прав (assignment) - legal и equitable (см. также 5.4). Первый, регулируемый ст. 136 Закона о собственности 1925 г., предусматривает, что требование, во-первых, может быть уступлено только в полной сумме, во-вторых, уступка не может быть условной (т. е. прекращающей действие, если цедент погасил свой долг перед цессионарием), в-третьих должник должен уведомляться об уступке. Соблюдение этих требований не требуется для equitable assignment, но последний имеет свои недостатки: 1) цессионарий не имеет права от своего имени предъявлять иск должнику; 2) приоритетность удовлетворения такого требования уступает legal assignment. В США для возникновения обеспечительного интереса в денежных средствах против должника необходима процедура attachment (заключение самого соглашения об уступке), а против всех третьих лиц - perfection (формализация путем регистрации, что, однако, необходимо лишь для банков, но не для коммерческих компаний). В Бельгии упрощенная процедура уступки требования по закону от 31 марта 1958 г. признает достаточным, если уступаемое банку требование передается путем учинения индоссамента на инвойсах первоначального кредитора. Во Франции существует сходный финансовый инструмент - «бордеро Дайи» (названного по имени инициатора Закона от 2 января 1981 г.), который представляет собой реестр неоплаченных счетов должника, которые передаются исключительно в пользу финансовых учреждений по правилам вексельного обращения (см. также 5.8). Если же уступить требование путем использования оборотных документов 149 невозможно, то правила уступки значительно усложняются: необходимо не только извещение должника, но и документированное согласие последнего (ст.ст. 1660, 2075 ФГК, ст. 91 ФТК), причем эти процедуры могут быть совершены только через суд либо нотариуса. Аналогичные требования, касающиеся извещения должника (ст. 1264 ГК), существуют в Италии, но здесь нотариальная форма акцепта скорее служит интересам кредитора, нежели влияет на действительность сделки. Требование о составлении документа, содержащего извещение должника и согласие кредитора, содержится и в параграфе 467 ГК Японии. В Бразилии (ст. 1067 ГК) нотариальная форма цессии придает ей силу в отношении третьих лиц. 6.5. Возможность уступки в качестве обеспечения прав требования, которые возникнут в будущем (например, по контракту, в котором продавец-цедент еще не отгрузил продукцию, а оплата осуществляется по факту отгрузки), не ограничивается в Германии, Швейцарии, Бельгии (решение Кассационного суда от 9 апреля 1958 г.), Франции, Японии, Австрии, США (ст. 9-204(1) ЕТК). В Англии передача будущих прав требования невозможна по legal, но допустима по equitable assignment. Запрет на уступку будущих прав требований в ряде государств (Беларусь, Россия, Италия) основан на том, что законодательство и практика этих государств содержат правила, согласно которым право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права. Поскольку в момент заключения договора передаваемое право цеденту не принадлежит, некоторые комментаторы ГК РФ, ГК РБ, а также итальянская судебная практика делают вывод о невозможности уступки требования, которое возникнет в будущем. (См. также 5.20). 6.6. В качестве обеспечения может передаваться и право требования, инкорпорированное в ценную бумагу, в частности в вексель. ЕВЗ называет два способа такой передачи: простой индоссамент, когда обеспеченная сторона становится собственником векселя, и залоговый индоссамент (ст. 19). Различия между ними в том, что в последнем случае векселедержатель вправе в дальнейшем передать такой вексель только посредством препоручительного индоссамента. Использование вексельного индоссамента предполагает определенные преимущества для кредитора по сравнению с обычной цессией: при уступке требования, если отсутствуют иные соглашения, цессионарий 150 лишен права регресса к цеденту; в вексельном же обязательстве плательщик (акцептант), векселедатель и все предыдущие индоссанты являются солидарными должниками по отношению к векселедержателю (см. также 3.26, 2.11). 6.7. Повышенной надежностью для кредитора отличается такой способ обеспечения, как уступка выручки по аккредитиву. В роли кредитора, ускоряющего получение выручки продавцом, в таких случаях обычно выступают банки, которые располагают возможностью контролировать исполнение должником-бенефициаром обязательств по отгрузке товара в адрес плательщика. UCP 500 не содержат конкретных правил для уступки выручки (см. 1.12). Это может быть обычная цессия. Требуется ли в таких случаях извещение банкаэмитента о замене кредитора либо нет - зависит от требований конкретных национальных законодательств, о которых речь шла выше. На примере законодательства США (ст. 5-116 (2 «а») и 9-305 ЕТК) переуступка оформляется путем простой передачи обеспеченной стороне аккредитива или авизо об аккредитиве. Залог банковских счетов 6.8. В качестве одного из предметов залога белорусский закон прямо называет денежные средства (ст. 5 Закона РБ «О залоге»). Несмотря на видимую легитимность, применение данного вида обеспечения, по крайней мере, в обязательствах с участием банков, осуществляется с целым рядом сложностей и в ряде случаев «на грани фола». Во-первых, вопрос в том, к какому виду залога может быть отнесен залог денежных средств. (По мнению автора, залог денежных средств в безналичной форме правильнее рассматривать как залог прав (права требования клиента к банку о возврате средств)). Во-вторых, каков должен быть порядок обращения взыскания на заложенное имущество? Cудебный порядок и реализацией предмета на торгах, как это требует закон, в данном случае почти абсурдны (по крайней мере для счетов в национальной валюте), т. к. реализовать (6) денежные суммы, имеющие статус законного платежного средства, невозможно. Простой перевод права требования на залогодержателя по решению суда абсурден не менее, если банк - держатель счета (должник по заложенному праву) и залогодержатель совпадают в одном лице. А если нет, но залогодатель не заявляет никаких имущественных претензий к нему, то предмет судебного спора отсутствует. Однако и при наличии возражений последнего банк-залогодержатель вправе в односторон- 151 нем порядке применить институт зачета (ст. 381 ГК РБ) двух встречных требований (требований банка к клиенту и клиента к банку) (см. также 6.27). В-третьих, необходимо учитывать, что обычно залог рублевых средств применяется для обеспечения погашения валютной кредитной задолженности и наоборот (7). В таком случае правила внутреннего валютного регулирования вносят серьезные коррективы в отношения залогодателя и залогодержателя (порядок обращения взыскания во многих случаях должен осуществляться через торги Межбанковской валютной биржи (МВБ); должны применяться соответствующие правила расчета курса). Кроме того, в таких случаях серьезные сомнения вызывает право банков осуществлять взыскание без согласия клиента, так как односторонний зачет требований, выраженных в разных валютах, навряд ли может быть применен (нарушается правило «однородности» зачитываемых требований). Вместе с тем при согласии обеих сторон вполне допустимо погашение задолженности на основании нового договора (новация долга - ст. 384 ГК РБ). Вчетвертых, вопрос в том, на каких счетах должны учитываться суммы, внесенные клиентом в банк в качестве обеспечения. В Плане счетов бухгалтерского учета существует лишь один счет специального режима, предназначенный для учета сумм покрытия под открытые аккредитивы и гарантии (счета группы № 351). Допустимо использовать в качестве счетов, на которых отражаются суммы покрытия, депозитные и трастовые счета. В то же время ввиду своего целевого характера приобретения и использования, не может служить предметом залога средства, зачисленные на специальные счета для хранения приобретенной на внутреннем валютном рынке валюты, а также валюта, поступающая на транзитные счета. Нет никаких правовых ограничений в части использования для аккумулирования сумм покрытия расчетных счетов, но такое обеспечение едва ли имеет большой смысл: требования банка-залогодержателя лишены привилегированного статуса по сравнению с требованиями других кредиторов (оформленных платежными требованиями и инкассовыми распоряжениями), которые также должны предъявляться к расчетному счету. 6.9. За рубежом использование в качестве обеспечения банковских счетов должника сталкивается с теми же самыми проблемами. Например, в Англии, Ирландии, Австралии (8) операционные счета, т. е. счета по которым постоянно производятся как зачисления, так и списания, могут служить только обеспечением, известным как floating 152 charge. Счета же, специально открытые для учета сумм выручки, зачисляемой в качестве обеспечения без проведения по ним расходных операций, имеют статус fixed charge. Разница между ними в том, в случае неплатежеспособности должника fixed charge, а также некоторые иные виды платежей (налоги, зарплата персонала, ликвидационные расходы) имеют преимущественную очередность удовлетворения перед floating charge. При этом, как показывает английская судебная практика (Re Bullas Trading Co. Ltd, 1994), если поступающая на операционный счет выручка ранее была определена сторонами в качестве обеспечения, то она со всеми вытекающими последствиями может рассматриваться как fixed, тогда как изначальное кредитовое сальдо по счету - в качестве floating charge. В США, где залог депозитных счетов изъят из сферы действия раздела 9 ЕТК США (ст. 9-104(«l»)), посвященного обеспечительному интересу, после определенных колебаний судебная практика признала законность залога банковских счетов при соблюдении двух требований: 1) внесения соответствующих записей в бухгалтерские книги банка; 2) извещения должников по текущим счетам. Во Франции, где залог безналичных денежных средств был признан в решении Суда Парижа от 4 мая 1993 г., также необходимо соблюдение второго из названных требований. Причем в случаях, если кредитором является сам банк - держатель счета, практика подтверждает необходимость соблюдения явно излишней формальности: банк как кредитор - залогодержатель обязан известить самого себя как должника по текущему счету о его залоге. В Германии внесение в депозит денег или ценных бумаг, наряду с ипотекой, залогом движимости и поручительством, признается самостоятельным способом обеспечения обязательств (§ 232 ГГУ). При этом депозит может передаваться и в собственность кредитного учреждения, которое в таком случае приобретает залоговое право на требование о возмещении (§ 233 ГГУ). В целом можно отметить, что общие условия сделок, предлагаемые клиентам американскими, немецкими, швейцарскими банками, предусматривают, что уже с момента открытия счета находящиеся на нем средства и будущие поступления являются предметом залога по любым существующим и будущим долгам клиента перед банком. Любопытная ситуация, касающаяся самой возможности залога денежных средств, сложилась в России: ни соответствующие статьи 153 ГК РФ, ни Закон РФ «О залоге» не называют деньги в качестве возможного предмета залога. Это дало основание Президиуму Высшего Арбитражного суда РФ в своем Постановлении от 2 июля 1996 г. № 7965/95 указать на невозможность залога денежных средств. Однако эти выводы сейчас серьезно оспариваются (9). В БК РБ гарантийный депозит денежных средств назван в качестве одного из способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. Особенностью гарантийного депозита по сравнению с договором залога согласно ст. 149 БК РБ является право кредитодателя самостоятельно удовлетворить свои имущественные претензии за счет депонированных сумм. Дело может быть передано в суд только в случае, если валюта долга не совпадает с валютой депозита и при этом стороны не смогли прийти к соглашению по поводу курса пересчета, а соответствующие биржевые котировки отсутствуют. 6.10. Вполне приемлемым средством обеспечения при краткосрочном финансировании внешнеэкономических операций может являться принятие в обеспечение от должника чека, который предъявляется к платежу при наступлении определенных в договоре обстоятельств. Преимущества такого обеспечения для кредитора в том, что: а) существует серьезная гарантия постоянного наличия обозначенной в чеке суммы на текущем счете должника, поскольку во многих странах существует не только имущественная, но и уголовная ответственность лица, выдавшего чек без покрытия; б) такое обеспечение достаточно ликвидно и его реализация не требует дополнительных процедур. К недостаткам помимо повышенного риска для должника можно отнести сравнительно короткий срок использования чека (10). Иногда, этот недостаток пытаются преодолеть неправовыми средствами, когда передаваемый чек датируется будущим числом, приближенным к дате исполнения обязательства. Сохранение кредитором правового титула на переданное покупателю имущество 6.11. Этот способ обеспечения, благодаря своей достаточной простоте и эффективности, широко распространен за рубежом, но в то же время неоправданно мало применяется в белорусской практике. Суть его в следующем: если согласно условий договора купли- 154 продажи, продавец передает имущество во владение покупателя ранее момента оплаты, либо оплата осуществляется в рассрочку, то пока долг не погашен, правовой титул (право собственности) продолжает сохраняться за продавцом. Для применению подобной схемы в отечественных условиях нет никаких законодательных препятствий: согласно ст. 224 ГК РБ право собственности у приобретателя имущества возникает с момента передачи вещи, если иное не предусмотрено законом или договором. Сделав соответствующую оговорку в договоре, кредитор (продавец) вправе в случае непогашения долга в любое время требовать возврата своего имущества, в том числе и в случае, если оно было передано должником третьему лицу. Особенно действенным средством является удержание титула в сделках, связанных с передачей недвижимого, а также индивидуально-определенного движимого, относящегося к основным фондам, имущества. Неслучайно сохранение права собственности за лизингодателем является существенным элементом лизинговых операций. Конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1988 г. (ст. 7) также предусматривает возможность удержания поставщиком правового титула на товары (либо создания иного обеспечительного интереса) до момента платежа. Вместе с тем этот способ обеспечения не может быть применен в тех случаях, когда кредитор передает имущество, определенное родовыми признаками, возможность идентификации которого среди иного имущества должника отсутствует. Специальные правила о купле-продаже с сохранением правового титула за продавцом до момента полной оплаты содержаться в ШОЗ (ст. 227), ГК Эквадора (ст. 715), Перу (ст. 1583) (см. также 2.9). 6.12. В зарубежном законодательстве имеются дополнительные средства защиты интересов кредитора в сделках, связанных с удержанием титула. В США ст. 9-306 ЕТК содержит важное для кредитора положение о том, что выручка, полученная должником от продажи имущества, в котором кредитор имел обеспечительный интерес, автоматически сохраняет статус обеспечения в течение 10 дней. Во Франции, согласно ст. 122 Закона о банкротстве 1985 г., кредитор имеет право требовать получения выручки непосредственно от третьего лица, которому должник продал вещь, принадлежащую кредитору. В Германии же и Швейцарии право кредитора на такую выручку может возникнуть только из договора. В Австрии и Японии помимо договора необходимо извещение покупателя об уступке выручки. Кроме того, в 155 США, Швейцарии и Италии необходима регистрация самих сделок, в результате которых кредитор продолжает удерживать правовой титул на переданное должнику имущество. Вместе с тем в Италии удержание титула не дает кредитору права на получение выручки от продажи имущества, а в Бельгии этот способ обеспечения вовсе не применим, поскольку не дает кредитору никаких дополнительных прав в отношении как самого должника в случае неплатежеспособности, так и в отношении третьих лиц. 6.13. В некоторых странах существует законодательно признанная возможность для продавца-кредитора, несмотря на изначальную передачу товара в собственность покупателя, затем в случае неплатежа в одностороннем порядке расторгнуть договор, возместив покупателю частично выплаченные суммы и расходы на совершение сделки, и изъять товар. Это право продавца (так называемое «право выкупа») ограничено определенными сроками. Так, в Германии параграф 503 ГГУ, диспозитивной нормой ограничивает право обратной покупки 30 годами для земельных участков и 3 годами для всех иных предметов. В Перу соответствующие сроки составляют 2 и 1 год. В других странах действуют общие сроки: ст. 1660 ФГК и ст. 593 ГК Польши устанавливают предельный срок для права обратного выкупа - 5 лет, ГК Японии - 10 лет (ст. 580), ГК Бразилии - 3 года (ст. 1141). В Швейцарии при продаже товара в рассрочку продавец может оговорить в договоре, что в случае неуплаты очередного частичного платежа он вправе либо виндицировать (истребовать обратно) предмет договора (ст. 226 ШОЗ), либо потребовать уплатить цену в полной сумме (ст. 228 ШОЗ). Для возникновения права на виндикацию достаточно одной частичной просрочки, тогда как для права требовать уплаты полной стоимости необходима просрочка должником двух последовательных платежей, составляющих вместе 1/10 часть покупной цены. Фидуциарная собственность (перевод правового титула на кредитора) 6.14. Этот способ обеспечения имеет много общего с предыдущим, но может применяться в случаях, когда кредитор не является продавцом имущества, служащего обеспечением. Им может быть, например, банк, выдавший кредит заемщику и в качестве обеспечения ставший собственником приобретенного за счет кредита оборудования. После погашения кредита заключается новое соглашение и право собственности передается заемщику. Право банка-кредитора в таких 156 случаях именуется фидуциарной (доверительной) собственностью, и оно является более полным, нежели право залога. Этот способ обеспечения (именуемый Sicherungsuebereinigung для имущества и Sicherungsabtretung для имущественных прав) был в свое время, путем рецепции раннеримских правовых конструкций, разработан в Германии с целью обхода ряда законодательных ограничений, связанных с использованием залога. В дальнейшем он получил распространение главным образом в государствах, исторически испытывающих влияние немецкого права (Голландия, Люксембург, Япония, Индонезия и некоторые другие). Несомненным достоинством этого способа обеспечения для кредитора является приобретение полного комплекса правомочий в отношении предмета обеспечения. Фидуциарная сделка рассматривается как передача прав для такой хозяйственной цели, которая не требует этой передачи, т. е. желаемый правовой результат не находится в соответствии с преследуемой хозяйственной целью, а идет дальше цели. Достоинством фидуциарной собственности является и то, что в отличие от права залога, которое обычно является акцессорным обязательством, то есть обеспечивает индивидуальноопределенное требование и полностью зависит от его судьбы, имущество, находящееся в фидуциарной собственности кредитора, способно обеспечивать без переоформления договоров одновременно несколько требований кредитора, как уже существующих, так и будущих. Требования к соглашениям о передаче права собственности минимальны: необходимо, чтобы имущество было индивидуально-определенным. Никакой публичной регистрации в Германии, Японии и Голландии не требуется, но в последней ГК 1992 г. требует обязательной нотариальной формы удостоверения договора. ГТУ (§ 285) предписывает ведение раздельного бухгалтерского учета такого имущества у должника. Именно последний обязан уплачивать и все налоги, связанные с переданным в фидуциарную собственность имуществом. При этом само имущество может находиться как у должника, так и у кредитора. В случае банкротства должника, имущество, переданное в фидуциарную собственность кредитора, не исключается из конкурсной массы, но предшествует требованиям залогодержателей, правда, уступая требованиям продавцов-кредиторов, сохранивших за собой правовой титул на товары. В Германии фидуциарные сделки применяются для самых разных целей (и не только обеспечительных), но самыми распространенными случаями являются: 1) обеспечительная передача имущества; 157 2) обеспечительная цессия; 3) передача посредством полного индоссамента или цессии документов с целью взыскания сумм для передавшего лица; 4) мнимая передача (например, продажа) вещи третьему лицу с целью избежать обращения взыскания на нее и с условием обратной передачи в будущем. В Японии распространены главным образом фидуциарные сделки двух типов: а) фидуциарный заклад (выкуп); б) обеспечение на основе передачи права (решение Верховного суда Японии от 26 апреля 1933 г.). Суть первого: А получает кредит в сумме 5 млн. иен (JPY) у Б с целью покупки оборудования. Получение кредита оформляется как продажа А оборудования Б за JPY 5 млн. Затем Б (собственник оборудования) сдает оборудование А в аренду. При этом стороны связаны соглашением о возможности выкупа оборудования в течении срока аренды. При втором типе сделки А получает заем у Б с условием погашения периодическими платежами. В обеспечение А передает Б оборудование в безвозмездное пользование на весь срок займа. В таких случаях физическая передача оборудования не обязательна и А может сохранить владение оборудованием с извлечением из этого выгоды, так как в таких случаях право Б на него приравнивается к собственности, а А - к узуфрукту (разновидности прав на чужую вещь) (решение Верховного Суда Японии от 2 июня 1955 г.). Дополнительно заключается соглашение о возвращении права собственности после погашения займа. Хотя применительно к экономическим функциям между указанными способами не наблюдается различий, в правовом отношении они значительны. При обеспечении на основе передачи права существует обязательство А о возврате 5 млн. JPY Б, которое может быть принудительно исполнено последним даже в случае гибели оборудования под воздействием непреодолимой силы. Подобные права отсутствуют у Б в случае применения фидуциарного заклада. 6.15. Интересы должника, передавшего вещь в фидуциарную собственность кредитору, могут быть защищены путем включения в договор оговорки, предоставляющей должнику право досрочного выкупа вещи. В тех случаях, когда право выкупа у должника обусловлено намерением кредитора продать фидуциарную собственность, оно именуется правом преимущественной покупки. Суть этого права в 158 том, что кредитор, имеющий намерение продать вещь, переданную ему должником, должен вначале предложить ее купить должнику, а лишь затем, получив его отказ, - любым третьим лицам. В качестве примера можно обратиться к Австрийскому Гражданскому уложению (АГУ), § 1075 которого указывает конкретные сроки, в течение которых должник вправе принять решение о выкупе: они составляют 24 часа с момента предложения кредитора для движимости и 30 дней для недвижимости. По истечении указанных сроков право преимущественной покупки погашается. Если право преимущественной покупки было внесено в публичный реестр, оно может быть противопоставлено должником любому третьему лицу, приобретающему право собственности без предупреждения должника (§ 1073 АГУ). ГГУ, также регулирующее право преимущественной покупки, устанавливает более продолжительные сроки действия уведомления - соответственно 7 дней и 2 месяца (§ 510 ГГУ), но не наделяет его правом следования (см. также 2.9). В БК РБ перевод на кредитодателя правового титула на имущество и имущественные права назван самостоятельным способом обеспечения обязательств по кредитным договорам. Согласно ч. 2 ст. 150 БК РБ, если в кредитном договоре не оговорено иное, кредитополучатель сохраняет за собой право выкупа недвижимого имущества – в течение 10 лет, а движимого имущества – 3 лет. В части, не урегулированной БК, отношения сторон в связи с переводом на кредитодателя правового титула на имущество и имущественные права с целью обеспечения регулируются соответствующими нормами ГК РБ о договоре купли-продажи. Залог товаров у перевозчика 6.16. Этот способ обеспечения достаточно широко применяется при финансировании коммерческих операций (банковское кредитование, аккредитив, инкассо, факторинг и др.) за рубежом. Несмотря на короткий срок, в течение которого товар находится в пути и, следовательно, является объектом обеспечения, часто он является единственной возможностью защитить интересы кредитора. К тому же этот способ имеет дополнительные преимущества: документированность предмета обеспечения в товарно-транспортные документы и ликвидность, связанную с возможностью достаточно легко эти товары (документы) переуступить. 159 6.17. Основными перевозочными документами являются: железнодорожная, автотранспортная и авианакладная, коносамент, а также квитанции и некоторые другие транспортные документы. Их могут дополнять складские свидетельства, варранты и подобные им документы. Но необходимо учитывать, что не существует единой, например железнодорожной, накладной: есть железнодорожная накладная, используемая во внутренних перевозках и регулируемая Уставом железных дорог (УЖД) СССР 1964 г., и международные железнодорожные накладные в рамках Соглашения о международном грузовом сообщении (СМГС), а также в рамках Конвенции о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ). Аналогично для автомобильного транспорта действуют накладные по Уставу автомобильного транспорта БССР 1969 г. и по Женевской конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ) 1956 г., для воздушного - по Воздушному кодексу (ВК) СССР 1983 г., ВК РБ 1999 г. и по Конвенции для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (Варшавской конвенции) 1929 г. Для морского транспорта действуют транспортные документы, регулируемые Кодексом торгового мореплавания (КТМ) СССР 1968 г., а также Конвенцией ООН о морской перевозке грузов (Гамбургская конвенция) 1978 г., Международной конвенцией об унификации некоторых правил о коносаментах (Брюссельская конвенция) 1924 г. и рядом других правил. Важнейшие различия между всеми товарнотранспортными документами, влияющими на их способность являться обеспечением, заключаются, во-первых, в том, что передача такого документа рассматривается как передача самого товара (права требования получения товара у перевозчика) либо он является простым свидетельством заключения договора перевозки. Первого рода документы являются ценными бумагами и именуются товарораспорядительными. Во-вторых, способен ли такой документ свободно обращаться, перенося на соответствующих приобретателей все права, из него вытекающие (оборотный документ), либо же эти права тесно связаны с личностью грузоотправителя или грузополучателя (11). 6.18. Если документ является товарораспорядительным, то обеспечительная сделка может оформляться как залог ценных бумаг с передачей кредитору самого документа (12). Если договор предусматривает выдачу накладных или других транспортных документов, то 160 последние в залог приняты быть не могут. В таких случаях возможен только залог самих грузов. 6.19. Из всех международных транспортных документов наиболее надежным, с точки зрения принятия в качестве обеспечения, является коносамент. Он вручается грузоотправителю перевозчиком по договору морской перевозки грузов и является доказательством приема груза. В порту назначения груз выдается предъявителю коносамента. Пока груз находится в пути, отправитель вправе его уступить путем передачи коносамента. Передача может осуществляться по правилам либо ордерной, либо именной ценной бумаги (цессия), либо ценной бумаги на предъявителя. Приняв в залог либо вступив в права собственника коносамент, банк, финансирующий экспортера либо импортера, получает достаточно надежное обеспечение. Однако по желанию отправителя коносамент ему может быть выдан в нескольких экземплярах. Причем после выдачи груза по одному из них остальные теряют силу (ст. 125 КТМ). Это означает, что в таких случаях банк может принимать в качестве обеспечения только полный комплект коносаментов, что является одним из требований для проверки банком документов по аккредитивным операциям (ст. 23 UCP 500). 6.20. В международных железнодорожных перевозках грузов (и по СМГС, и по КОТИФ) используется система накладных, которые, также как и по УЖД, не являются товарораспорядительными документами, поскольку вручаются перевозчику и сопровождают груз до станции назначения. Дубликат накладной, выдаваемый перевозчиком отправителю, дает последнему лишь право на изменение условий договора перевозки. Вместе с тем получателем такое изменение может быть осуществлено без предъявления дубликата (§ 5 ст. 20 СМГС). Кроме того, дубликат лишен свойства оборотоспособности. Наконец, согласно ст. 19 СМГС, а также внутреннему законодательству многих стран, железная дорога имеет залоговое право на груз в обеспечение уплаты перевозочных платежей. Все это делает железнодорожные перевозочные документы неприемлемыми в качестве обеспечения для банка, если только он не указан как грузополучатель. Грузополучатель, потребовав передачи дубликата накладной, может застраховать себя от несанкционированного изменений условий договора перевозки со стороны грузоотправителя. 6.21. Накладные, используемые в международном автомобильном сообщении, значительно отличаются от предусмотренных УАТ. 161 Автонакладные выдаются в трех экземплярах: первый - отправителю, второй - сопровождает груз, третий - остается у перевозчика. Право распоряжения грузом в пути до прибытия в пункт назначения принадлежит отправителю, если в тексте самой накладной это право не передано получателю. Распоряжение грузом осуществляется путем предъявления первого экземпляра накладной (п.п. 1, 3 и 5 ст. 12 КДПГ). То есть для получателя существует возможность достаточно надежно защитить свои интересы. Вместе с тем интересы третьего лица (банка) могут быть обеспечены только в случае, если он указан в качестве получателя груза. Простая передача первого экземпляра накладной для него не является достаточным обеспечением, поскольку по прибытии в пункт назначения груз автоматически попадает в распоряжение получателя и предъяление им первого экземпляра накладной не требуется (13). 6.22. Воздушно-перевозочный документ, предусмотренный Варшавской конвенцией, является удостоверением заключения договора, принятия товара и условий перевозки. Так же как и накладная по КДПГ, он не может рассматриваться ни как товарораспорядительный, ни как оборотный документ. До момента прибытия груза в пункт назначения отправитель вправе распоряжаться им, включая указание другого получателя. Если отправитель не предъявит при этом перевозочного документа, то перевозчик делает это на свой страх и риск, сохраняя, правда, право регресса к отправителю (ст. 12 Варшавской конвенции). Однако Конвенция не ограничивает право использовать в воздушных перевозках передаваемые (оборотные) воздушноперевозочные документы. ВК СССР не использовал эту возможность, предусмотрев конструкцию международной авианакладной, практически идентичную той, которую установила Варшавская конвенция. Принятый 11 января 1999 г. ВК РБ вообще не содержит специальных норм в отношении авианакладных. Международной организацией авиационного транспорта (ИАТА) разработаны собственные стандартные формы авианакладных, практически полностью совпадающих с конструкцией автонакладной по КДПГ. Также как и последняя, авианакладные могут использоваться в качестве обеспечения только в некоторых специфических ситуациях. 6.23. В тех случаях, когда перевозка груза осуществляется несколькими видами транспорта, его принятие в качестве обеспечения усложняется ввиду нестыковки соответствующих положений различ- 162 ных транспортных конвенций и норм национального права. С целью преодоления указанных трудностей ООН была разработана и открыта к подписанию Конвенция о международных смешанных перевозках грузов (14). Она предусматривает составление единого перевозочного документа, который по выбору грузоотправителя может быть в оборотной либо необоротной форме (ст. 5 Конвенции). Оборотный документ смешанной перевозки может быть ордерным или на предъявителя. Выдачу груза может потребовать только лицо, представившее такой документ. 6.24. Если условия транспортировки груза требуют более или менее длительного помещения груза, служащего обеспечением, на товарный (таможенный) склад, интересы кредитора может достаточно надежно обеспечить использование различных видов ликвидных и оборотоспособных документов - складских свидетельств. Складское свидетельство в праве зарубежных стран - это товарораспорядительный документ, представляющий собой квитанциюрасписку и точно определяющий хранящийся на складе товар, с предъявлением которого связано осуществление требования о выдаче переданного на хранение имущества. Законодательство одной группы государств (Германия) предусматривает оформление товарными складами одного документа - складского свидетельства (§ 424 ГТУ). В другой группе стран (Франция, Англия, США) действует система двух документов, или, точнее, объединенного двойного документа, так называемого складского свидетельства-варранта. В соответствии с системой двойного документа склад, приняв товар на хранение, выдает документ, состоящий из складского свидетельства и присоединенного к нему бланка залогового свидетельства (варранта), идентичных по содержанию и при необходимости отделимых друг от друга. Складское свидетельство удостоверяет принятие складом товара на хранение. Как ценная бумага оно подтверждает право собственности на складированный товар и может быть передано третьему лицу путем совершения индоссамента. Варрант удостоверяет право залога на складированный товар в пользу держателя этого документа. При установлении залога он отделяется от складского свидетельства, о чем делается соответствующая запись в реестре склада. Таким образом, использование двойного складского свидетельства повышает его надежность и оборачиваемость, так как его держатель может знать о наличии либо отсутствии залогового обременения на предмет требова- 163 ния. Новый ГК РФ (ст. 912-917) предусматривает выдачу товарными складами как двойного, так и простого складских свидетельств, которые он также относит к категории ценных бумаг, а равно складской квитанции, не содержащей в себе никакого имущественного права. Двойное складское свидетельство выдается на определенное имя и может обращаться по правилам ордерной ценной бумаги. Передача двойного складского свидетельства означает переход права собственности к новому владельцу без изъятия груза с товарного склада. Залог товаров возможен только для обеспечения возврата кредита, выданного по данному залоговому свидетельству и оформляется путем отделения и передачи кредитору этого свидетельства. Если держатель складского свидетельства не владеет варрантом, то товар может быть выдан ему только в случае представления квитанции об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству (п. 2 ст. 916 ГК РФ). Простое складское свидетельство выдается на предъявителя. Оно также может быть предметом залога: в этом случае на нем оформляется передаточная надпись, свидетельство передается залогодержателю, а для грузовладельца-залогодержателя снимается его копия. В дальнейшем заложенное простое свидетельство может передаваться простым вручением. В целом, как отмечают российские специалисты (15), правила обращения простого складского свидетельства могут быть приравнены к неразделенному двойному свидетельству, копия простого складского свидетельства - к складскому свидетельству, отделенному от залогового свидетельства, а заложенное простое складское свидетельство - к варранту. Хотя складская квитанция не является товарораспорядительным документом и не может являться объектом залога, товар, помещение которого на склад она подтверждает, также может быть заложен. Для этого прежняя квитанция должна быть погашена, и товарный склад должен выдать новую складскую квитанцию на имя залогодержателя. Правила ГК РФ, относящиеся к складским документам, полностью воспроизведены и в ГК РБ (ст. 802-807). 6.25. Различным правовым системам известны и другие специфические виды обеспечительных сделок. Прежде всего, следует указать на широкое использование конструкции доверительной собственности (траста) в тех государствах (страны англосаксонского права, Япония, Голландия, Швейцария, Финляндия, многие латиноамериканские страны), где признается концепция расщепленной собственности (в этом отличие траста от фидуциарной собственности). Обес- 164 печительные сделки с использованием траста различаются в зависимости от того, какого рода имущество передается в траст. В случае недвижимого имущества кредитор обычно является бенефициаром, а должник продолжает владеть имуществом в его интересах. В случае передачи в обеспечение бездокументарных ценных бумаг должник выступает в качестве учредителя траста, номинальный держатель (депозитарий) - в качестве доверительного собственника, кредитор - бенефициара. Могут существовать и другие варианты: например, кредитор может быть назначен доверительным собственником, а должник бенефициаром. Однако необходимо учитывать, что конструкция доверительной собственности не признана в Беларуси. Трастовые операции, осуществляемые белорусскими банками, не предусматривают расщепления права собственности. Кроме того, в доверительное управление могут передаваться исключительно денежные средства и ценные бумаги. Поэтому в наших условиях траст может иметь следующую конструкцию, вполне приемлемую для обеспечения интересов кредитора: должник выступает учредителем траста, банк либо иное юридическое лицо, имеющие соответствующие лицензии, - доверительным управляющим, кредитор - бенефициаром. Если в роли кредитора выступает сам доверительный управляющий, то схема может быть упрощена: бенефициаром может быть и сам должник, к которому в случае неплатежа может быть предъявлено требование о зачете (см. также прим. (9) в 2.8). 6.26. Праву многих государств, в том числе и новому ГК РБ, известен особый институт права удержания, которое представляет собой право должника воздерживаться от исполнения обязанности до тех пор, пока кредитор со своей стороны не выполнит своей обязанности. В частности, право удержания может заключаться в оставлении за собой имущества, принадлежащего другой стороне (перевозчик удерживает груз, если получатель не вносит провозной платы; банкэмитент отказывается передать клиенту товаро-распорядительные документы в случае непогашения клиентом долга, возникшего в результате платежа банка за счет собственных средств по непокрытому аккредитиву), и отличается от залогового права тем, что, во-первых, для его возникновения нет надобности заключать отдельный договор, вовторых, право удержания утрачивает силу, если имущество выбывает из владения кредитора (отсутствует право следования, присущее залогу). Кроме того, удерживаться могут только материальные и индиви- 165 дуально-определенные предметы (16). Право удержания возникает в силу закона и пользуется защитой в том числе против прав третьих лиц, приобретающих удерживаемое имущество (п. 3 ст. 340 ГК РБ; ст. 359 ГК РФ, § 369 ГТУ). К недостаткам этого способа обеспечения относится обязательность соблюдения требований, установленных для залога (как правило, судебный порядок обращения взыскания на удерживаемое имущество и его продажа с публичных торгов) (п. 5 ст. 340 ГК РБ; ст. 360 ГК РФ, § 371 ГТУ). 6.27. Зачет, хотя, говоря строго правовым языком, и является способом прекращения, а не обеспечения исполнения обязательств, в ряде случаев (прежде всего в банковской практике) является той оперативной мерой воздействия, которая может защитить интересы кредитора. В зарубежных странах зачет и производная от него и базирующаяся на тех же юридических концепциях операция – неттинг, применяются достаточно широко. В зависимости от особенностей законодательства по отношению к зачету можно выделить три группы государств. К первой - относится законодательство Франции и ориентированных на него стран. Согласно ст. 1290 ФГК «зачет происходит без обращения в суд, непосредственно в силу закона, даже без ведома должника; оба долга погашаются взаимно в тот момент, когда они оказываются одновременно существующими, в размере той части, в которой они существуют обоюдно». Автоматизм зачета по французскому праву (17) обусловливает его широкое применение в банковской практике. Так, в случае образования задолженности клиента банк имеет право консолидировать все счета клиента, открытые в банке (как активные, так и пассивные) и получить тем самым удовлетворение за счет остатка средств на различных депозитных счетах клиента. Аналогичные правила компенсации балансов в отношении более чем одного счета содержатся и в ст. 1853 ГК Италии: «Если существует более чем один счет или более чем одно отношение между банком и клиентом, дебетовые и кредитовые сальдо, возникающие из таких счетов или отношений, даже в различных валютах подлежат взаимному зачету (ст. 1241), если нет договоренности об ином». Законодательство второй группы стран содержит те же требования к зачету, что и белорусское законодательство. Их отличительный признак - необходимость и достаточность для зачета заявления одной из сторон (ст. 381 ГК РБ; ст. 410 ГК РФ; § 388 ГГУ; ст. 499 ГК Польши). В то же время в отдельных законодательствах этой группы имеются свои отличитель- 166 ные черты. Например, согласно § 390 ГГУ зачет невозможен, если одна из сторон выдвинула возражения против встречного требования. Законодательство России содержит ограничения на зачет применительно к договору банковского счета (если иное не определено договором, он допускается только в отношении требований банка к клиенту, связанных с кредитованием текущего счета и оплатой услуг банка, и требований клиента к банку об уплате процентов - ст. 853 ГК РФ), факторинга (ст. 832) и некоторые другие. В третьей группе государств, включающей страны англосаксонского права, в качестве общего правила зачет допускается только на основании двустороннего соглашения. Исключения составляют некоторые специфические случаи, например, неплатежеспособность одной из сторон. (1) - Действующее белорусское законодательство о неплатежеспособности крайне несовершенно. Так, на примере залога, на сегодняшний день существуют пять нормативных актов, определяющих различную очередность удовлетворения обеспеченных залогом требований. И только Закон «Об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью и обществах с дополнительной ответственностью» (ст. 27) ставит их в первую очередь. Согласно ст. 534 Гражданского процессуального кодекса (ГПК) 1999 г., ст. 60 ГК РБ 1998 г. и ст. 144 Закона «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» требования, обеспеченные залогом, удовлетворяются в четвертую очередь, а ст. 110 Закона «О предприятиях» вообще не устанавливает какихлибо льгот для удовлетворения требований залогодержателей. Ввиду предстоящего реформирования белорусского законодательства о ликвидации и банкротстве, в том числе и в части определения очередности подлежащих удовлетворению требований, а также в связи с тем, что после принятия нового ГК некоторые из перечисленных выше законодательных актов (их отдельных норм) должны быть признаны утратившими силу, в дальнейшем акцент в сторону данной проблемы делаться не будет. (2) - Юридическое понятие прав вещных (in rem) и обязательственных (in personаm)нельзя смешивать с вещным и личным способами обеспечения исполнения обязательств. Деление, в результате которых образованы данные юридические категории, основано на различных правовых режимах, применяемых к возникновению, осуществлению, прекращению и защите вещных и обязательственных прав. В отечественном праве еще с дореволюционных времен и по сегодняшний день 167 не прекращаются споры о том, является ли залоговое право вещным, либо же обязательственным. Различные (в том числе и противоположные) мнения о принадлежности права залога к числу одного из них см.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права / По изд. 1907 г. М., 1995, с. 240; Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2 / По изд. 1902 г. М., 1997, с. 104; Хвостов В. М. Система римского права / По изд. 1908 г. М., 1996, с. 329; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М., 1997, с. 402. (3) - Ст. 1-201(37) ЕТК США определяет обеспечительный интерес, как «интерес в движимом или недвижимом имуществе, обеспечивающий оплату или исполнение обязательства». При этом, приводит ли сделка к созданию обеспечительного интереса, определяется обстоятельствами каждого дела. Вместе с тем ЕТК содержит развернутый приблизительный перечень случаев, создающих и не создающих обеспечительный интерес. В частности, ст. 9-102(2) ЕТК относит к обеспечительному интересу ручной залог, цессию, ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество (chattel trust), договор за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, сохранную расписку, иные договоры о праве удержания вещи или титула, а также аренду и консигнацию, предназначенные служить обеспечением. (4) - На примере Германии: а) при ипотеке удовлетворение требований кредитора осуществляется в порядке принудительного исполнения (параграф 1147 ГГУ); б) при залоге прав - на основании соответствующего судебного решения (параграф 1277 ГГУ); в) при залоге движимых вещей необходимо вначале письменное предупреждение должника и, если по истечении 1 мес. требование остается непогашенным, продажа имущества с публичных торгов (параграф 1234 ГГУ). Для торговых сделок срок действия предупреждения сокращается до 1 недели (параграф 368 ГТУ).Одновременно объявляются недействительными любые соглашения, заключенные кредитором и должником до наступления срока платежа, предусматривающие передачу предмета залога с целью получения удовлетворения кредитору (параграфы 1149 и 1229 ГГУ). 168 (5) - В частности речь идет об Австралии и Ирландии (S. 28(6) Judicature Act). См.: International Encyclopedia of Laws / Commercial & Economic Law. The Hague. 1993. Vol. 1. Australia. p. 239; Vol. 2. Ireland. p. 78. (6) - «Реализовать - ... 2) то же, что и продать» (Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1984, с. 598). (7) - Положение о порядке проведения валютных операций на территории РБ (утв. НБ РБ 01.08.96 г. № 768) допускает залог валютных ценностей при банковском кредитовании (п. 2.11). Однако им не устанавливается процедура обращения взыскания в случае невозврата. (8) - International Encyclopedia of Laws / Commercial & Economic Law. The Hague. 1993. Vol. 1. Australia. p. 240-241; Vol. 2. Ireland. p. 75 et seq. (9) - Так по мнению авторов постатейного комментария к ГК РФ (под ред. Садикова О. Н. М., 1998, с. 585), Кодекс (ст. 336) содержит открытый перечень предметов залога, который ограничен лишь предметами, изъятыми из оборота. По мнению же А. A. Рубанова (Залог и банковский счет в договорной практике. // Хозяйство и право. 1997. № 9. С. 117), безналичные денежные средства действительно невозможно заложить, т. к. они не являются вещью, но нет никаких помех, чтобы данная сделка была оформлена как залог прав. (10) - Для чека же установлены очень короткие сроки его оплаты: согласно ЕЧЗ срок предъявления чека к платежу - 8 дней внутри страны, 30 дней - за рубежом и 70 дней - если страны находятся в разных частях света; по Закону Литовской Республики о чеках 1992 г., а также согласно чекового законодательства Германии и Франции - 8, 20 и 70 дней. Бразильский чековый закон 1985 г. (ст. 33) предусматривает 30дневный срок предъявления чека к платежу, если он выдан в той же местности, и 60-дневный для всех других чеков. (11) - ЕТК США (ст. 1-201(15)) определяет товарораспорядительный документ следующим образом: «Товарораспорядительный документ включает коносамент, доковый варрант, доковую расписку, складскую квитанцию или ордер на получение товара, а также любой иной документ, который при обычном ходе предпринимательской или финансовой деятельности рассматривается как надлежащее удостоверение того, что обладающее им лицо управомочено на получение, владение и распоряжение документом и товарами, к которым он относится. Что- 169 бы быть товарораспорядительным, документ должен быть выдан зависимым держателем (bailee)или адресован зависимому держателю и относиться к находящимся во владении зависимого держателя товарам, которые либо индивидуализированы, либо представляют собой заменимые части индивидуализированной товарной массы». Употребление другого термина - «оборотный документ» является в настоящей статье условным, т. к. в «оборотном документе» (negotiable instrument) в англосаксонском праве выражено право на получение денежной суммы (а не товаров). В то же время применительно к коносаментам и складским свидетельствам в США допускается употребление термина «оборотный товарный документ», а в Англии - «квази-оборотный документ» (см.: Агарков М. М., Вольф В. Ю. Источники иностранного торгового права. вып. 1. М., 1933, с. 169-170; Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961, с. 724-725). (12) - Подобный способ передачи грузов в залог (простое вручение для коносамента и транспортной накладной, индоссамент для складской залоговой квитанции) прямо предусмотрен напр. ст. 398 Торгового кодекса Португалии. (13) - В ряде государств существуют оборотные товарораспорядительные автотранспортные документы, которые могут служить вполне надежным обеспечением. Так в Германии помимо транспортной накладной (которая также как и по КДПГ не является ни товарораспорядительным, ни оборотным документом) существуют и погрузочные накладные, передача которых приравнивается к передаче самого товара (параграф 450 ГТУ). Аналогичные оборотные накладные есть и в США (разд. 7 ЕТК), Японии, Португалии. (14)- Подписана в 1980 г. в Женеве. БССР подписана, но не ратифицирована. Конвенция пока в силу не вступила. (15) - См.: ГК РФ. Ч. 2. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. Козырь О. М. и др. М., 1996, с. 489. (16) - В российском праве мнения по этому поводу разделились. М. А. Брагинский и В. И. Витрянский (Договорное право. М., 1997, с. 449) считают, что «предметом удержания, видимо, не могут быть предметы, определенные родовыми признаками», и, безусловно, не могут быть деньги. Противоположное мнение принадлежит О. Н. Садикову (Комментарий к ГК РФ (постатейный). Ч. 2. М., 1998, с. 612). 170 (17) - Любопытный юридический казус состоит в том, что, как отмечает Л. Ж. де ла Морандьер (Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960, с. 568), автоматизм зачета по французскому праву - это результат ошибочного толкования интерполированных (т. е. восстановленных) положений римского права (Дигесты Юстиниана, книга 16, титул II, фрагмент 21), говоривших о том, что зачет происходит «ipso jure», т. е. «в силу закона» (а не по договору). Помимо указанных в настоящей статье использованы следующие источники: 1. P. R. Wood. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995. 2. P. R. Wood. Principles of Netting: Comparative Law Study. Amsterdam, 1994. 3. R. Welter. Collateral in International Trade. // The law of International Trade Finance. Boston, 1989. 4. Ансон В. Договорное право. М., 1984. 5. Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Книги 1 и 2. М., 1984. 6. Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. М., 1996. 7. Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1993. 8. Л. Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2 и 3. М., 1960-1961. 9. Основные институты гражданского права зарубежных стран. М., 1999. 10. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. 11. Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. 12. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. 8. Некоторые вопросы ответственности банков при осуществлении международных расчетов 8.1. Понятие международных расчетов является гораздо более широким, чем кажется на первый взгляд. Два резидента, рассчитывающиеся в допускаемых законом случаях в иностранной валюте, при соблюдении ряда условий (обслуживание в разных белорусских банках, не имеющих корреспондентских счетов в местном de-facto кли- 171 ринговом банке) включают в свои правоотношения иностранный элемент. Несколько утрируя, платеж в американских долларах между двумя соседними белорусскими колхозами может завершаться в НьюЙорке, а в немецких марках - во Франкфурте-на-Майне. Таким образом, понятие «международные расчеты» включает в себя не только трансграничные платежи, но и перевод валюты одного иностранного государства между резидентами другого, который в таких случаях осуществляется через платежную систему страны происхождения валюты (1). Исполнение денежного обязательства на территории иностранного государства с применением материального права данного государства ставит вполне серьезные проблемы перед белорусскими субъектами хозяйствования и банками. В рамках настоящей статьи в фокусе внимания окажется одна из важнейших из них - проблема ответственности банков за задержку платежа. 8.2. Объектом рассмотрения станет электронный банковский перевод (перевод кредита), во-первых, как самая распространенная форма безналичных расчетов, во-вторых, как во многих случаях элемент прочих расчетных и иных банковских операций (аккредитив, инкассо, банковская гарантия, факторинг, лизинг, предоставление и погашение кредита и др.). По причине преобладания американского доллара в валютных расчетах с участием белорусских резидентов основное внимание будет уделено законодательству и правоприменительной практике США в этой сфере. Банковская индустрия США выработала определенные правила, воспринятые такими крупнейшими банковскими объединениями этой страны, как Американский совет по международному банковскому делу и Нью-Йоркская клиринговая палата, а также рядом других банковских ассоциаций. Эти правила выделяют три основных типа банковских ошибок, возникающих в процессе электронного перевода средств: 1) ошибочный или двойной платеж; 2) задержка платежа; 3) платеж в указанный банк, но другому клиенту (R. C. Effros. A primer on electronic funds transfer // The law of International Trade Finance. Boston, 1989. p. 169). Однако все эти нарушения банка приводят к одному и тому же правовому последствию - надлежащему исполнению платежных инст- 172 рукций клиента и обязанности компенсировать ущерб, вызванный несвоевременным расчетом (2). 8.3. Вместе с тем правила исчисления сумм компенсации отличаются значительным своеобразием. Американское право различает прямые (direct) и косвенные (consequental) убытки. Под возмещением прямых убытков для данного случая понимается зачисление суммы перевода на счет получателя. Кроме того, клиенту уплачиваются проценты за просрочку исполнения (см. 7.14). Но американское законодательство и судебная практика в большинстве случаев отрицают возможность компенсации клиентам косвенных убытков. Под косвенными убытками понимаются убытки клиента, вызванные реакцией партнеров, расторжением контрактов и прочими обстоятельствами, связанными с нарушением сроков платежа по основному договору, которые банк не мог предвидеть в момент получения платежного поручения (3). Принцип, согласно которому косвенные убытки не взыскиваются, закреплен в ст. 4А-305 («а») ЕТК США. Хотя пункт «с» данной статьи предусматривает возможность взыскания косвенных убытков на основании межбанковских соглашений, правила крупнейших банковских ассоциаций (тех же Нью-Йоркской клиринговой палаты, Американского совета по международному банковскому делу), параграф 210.32 Инструкции «J» Федеральной резервной системы (ФРС), устанавливающей требования для крупнейшей и контролируемой ею платежной системы Fedwire, также отрицают возможность взыскания с банков косвенных убытков клиентов при проведении переводных операций (4). Объясняется это тем, что в случае если бы банки принимали на себя ответственность за косвенные убытки, то тарифы банков по переводным операциям возросли бы в несколько раз (5). Кроме того, клиент может сам предпринять определенные действия для уменьшения неблагоприятных для себя последствий (например, выбрать надежный банк, застраховать риск своей ответственности, за дополнительную плату переложить риск ответственности на банк путем использования категории «гарантированного сообщения» (см. 3.14) и т. п.). Как подчеркнул во время рассмотрения дела, ставшего в последствии ведущим американским прецедентом в данной области (Erva Co. v. Swiss Bank Corp. v. Continental Illinois National Bank), эксперт - член Совета управляющих ФРС, «смогут ли банки продолжать осуществлять электронные переводы на доступной для широкого круга лиц основе, зависит от того, смогут ли они делать это без принятия 173 риска несения неограниченной ответственности по косвенным убыткам. Конечно, ни один банк не будет осуществлять сделку за 3 доллара 25 центов (средняя сумма комиссии за один перевод - прим. авт.), навлекая на себя потенциальную ответственность в миллионы долларов» (Сommercial and debtor-creditor law. New York, 1995, р. 529). 8.4. Фабула данного прецедента, ставшего ведущим (см: Commercial law by R. L. Jordan, W. D. Warren. New York, 1992; The law of International Trade Finance. Boston, 1989; Commercial and debtor-creditor law. New York, 1995), cледующая. Erva Co. - крупный чикагский дилер металла - заключил контракт на его поставку в Бразилию. Для этих целей он зафрахтовал судно с условием авансового платежа, при неполучении которого судовладелец имел право расторгнуть контракт. 25 апреля 1973 г. истец обратился в свой банк (Continental) с просьбой осуществить электронный перевод средств на счет судовладельца в Banque de Paris. Платеж должен был завершиться в конце дня 26 апреля. После дебетования счета истца в Continental последний передал телекс в Swiss Bank с просьбой перевести средства в банк судовладельца с одновременным кредитованием счета Swiss Bank у себя. Однако, несмотря на то, что телекс в швейцарском банке показал, что инструкция была принята, Swiss Bank ее не исполнил. Существует несколько версий случившегося: то ли в автомате закончилась бумага, то ли сообщение попало в другое управление банка, то ли оно вовсе было утеряно. В результате 27 апреля истец получил уведомление судовладельца, что фрахт с ним расторгнут. Одним из объяснений столь поспешных действий последнего служит резкий рост ставок за фрахт в последние дни. После долгих поисков пропавшего сообщения швейцарским банком, оно было заново передано Continental, однако судовладелец уже отказался принять платеж. В результате истец зафрахтовал судно по цене в 2 раза выше первоначальной. В ходе судебного разбирательства каждый из трех банков заявил друг другу встречные претензии с обвинениями в неисполнении платежа (6). Однако при разрешении дела нижестоящий суд признал единственно виновным Swiss Bank, постановив взыскать с него все убытки Еrva Co. от расторжения фрахта в сумме USD 2,1 млн. Но при рассмотрении этого дела в Апелляционном суде США последний применил правило известного прецедента Hadley v. Baxendale (1854) (7) согласно которому косвенные убытки не могут быть присуждены, если ответчику не направлялось предупреждение о таких обстоятельствах, которые их вы- 174 зывают. В результате вместо USD 2,1 млн. (суммы конкретных убытков в связи с потерей фрахта по выгодной цене) Swiss Bank был обязан возместить ему USD 27 тыс. (сумма неисполненного платежного поручения). 8.5. Другое дело, рассматривавшееся английскими судами (A/S Awilco v. Fulvia Sp/A di Nazionale) и развивавшееся по сходному сюжету, позволяет понять как общность практики различных иностранных судов, так и то, на какие дополнительные денежные выплаты вправе претендовать клиент в случае задержки платежа банками. Согласно условям чартер-партии (фрахта) истец в Норвегии перечислял ежемесячные платежи в американских долларах судовладельцу на его счет в итальянском банке. Как и в предыдущем случае, неперечисление очередной суммы давало судовладельцу право на расторжение фрахта. Очередной 81-ый платеж приходился на 22 января 1976 г. 21 января плательщик проинструктировал норвежский банк об осуществлении телеграфного перевода в Италию. На следующий день Credito Italiano (банк-посредник) передал телекс в банк судовладельца, однако с указанием даты валютирования 26 января. Счет судовладельца был кредитован 22 января. Итальянское законодательство и практика связывают право владельца счета суммой поступившего перевода именно с этим событием, однако проценты на счет начинают начисляться лишь с даты валютирования, указанной в платежном поручении. Судовладелец счел последнее обстоятельство нарушением условий чартер-партии и дал указание своему банку вернуть сумму перевода на счет Credito Italiano, одновременно расторгнув договор с плательщиком в Норвегии. В ходе рассмотрения иска плательщика в нижестоящем суде последний признал термин «платеж наличными« («in cash»), содержавшийся в условиях чартер-партии как дающий получателю безусловное и немедленное право пользования суммой перевода. Невозможность начисления процентов на сумму перевода он признал нарушением условий чартер-партии, признав расторжение фрахта судовладельцем правомерным. Апелляционный суд, однако, пришел к противоположным выводам. Наконец, при рассмотрении этого дела в Палате Лордов было восстановлено решение нижестоящего суда. В результате требование истца о возмещении ему USD 3 млн. было отклонено, и единственное, на что он мог претендовать - это на возмещение потери процентов в сумме от USD 70 до 100 (cм.: R. C. Effros. Op. cit. р. 168-169). 175 8.6. В США правило о компенсации процентов, вызванной задержкой платежа, вытекает из ст. 4А-305 («а») ЕТК. Правила расчета процентов конкретизируются в ст. 4А-506 («в»): «...Сумма рассчитывается путем умножения применимой ставки Федеральных Фондов на сумму, с которой выплачиваются проценты, а затем путем умножения произведения на число дней, за которые начисляются проценты. Применяемая ставка процентов Федеральных фондов представляет собой среднее от ставок Федеральных фондов, опубликованных Федеральным резервным банком Нью-Йорка за каждый день (обычно публикуется в Wall Street Journal - прим. авт.), за который начисляются проценты, деленные на 360. За ставку процента Федеральных Фондов за каждый день, за который нет опубликованной ставки, применяется опубликованная ставка процента за день, когда в последний раз перед этим днем была опубликована процентная ставка. Если банкполучатель, принявший платежное поручение, должен вернуть платеж отправителю платежного поручения, поскольку перевод средств не был завершен, но эта незавершенность произошла не по вине банка, процент, подлежащий выплате, уменьшается на процент, равный требованию резерва по депозитам банка-получателя». Статья допускает изменение порядка исчисления процентов соглашением сторон, однако правила отдельных платежных не содержат принципиальных изменений указанного в Кодексе порядка. Только Правила по межбанковской компенсации Американского совета по международному банковскому делу предусматривают, что к рассчитанной по приведенной в ЕТК формуле (с учетом правила о резервных требованиях) добавляются USD 200 административных расходов, (7.14). 8.7. В Германии - государстве второй наиболее часто используемой в международных расчетах валюты (доля в расчетах белорусских субъектов хозяйствования по данным на октябрь 1998 г. - 12 %), в отличие от США, не существует единообразных ни законодательных, ни корпоративных актов, касающихся межбанковской компенсации. Правила о компенсации процентов содержаться либо во внутрибанковских общих условиях сделок, либо определяются банковскими обыкновениями. Однако в большинстве случаев формула расчета практически ничем не отличается от используемой в США и представляет собой дробь в числителе которой - произведение средней ставки денежного рынка, суммы платежа и количества дней просрочки, в знаменателе - число дней в году (округленное до 360) и умно- 176 женное на 100. В случае если ошибка вызвана действиями иностранного банка, ставка денежного рынка может увеличиваться на один пункт, а к полученной величине добавляются административные расходы в пределах от 100 до 200 марок. Увеличение ставки на один пункт можно объяснить тем фактом, что в странах Запада банки не создают обязательные резервы по привлеченным депозитам в иностранной валюте, в связи с чем в данном случае зарубежные банки имеют возможность использовать немецкие марки эффективнее, нежели сами немецкие банки. В этой связи предъявлять одинаковые требования к немецким и зарубежным банкам было бы несправедливо по отношению к первым. 8.8. Комплексное исследование, проведенное Секретариатом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), показывает, что в большинстве случаев уплата процентов, рассчитанных на основании действующих в стране валюты платежа ставок, является исключительной обязанностью банка, виновного в задержки платежа. Это правило нашло отражение и в международных кодификациях в данной области. Так, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном кредитовом переводе средств 1992 г. (ст. 14-18) исключительной обязанностью неисполнившего свои обязательства банка определяется уплата процентов, являющихся по-существу не имущественной санкцией, а лишь платой за пользование заемными средствами. Аналогичные нормы содержаться и в Руководстве МТП по международному межбанковскому переводу средств и компенсации 1990 г. (ст. 15). При этом проценты рассчитываются исходя из практики страны валюты перевода (ст. 18 Руководства) (8). Аналогичным образом UCP 500 (ст. 19 «d») устанавливают ответственность банкаэмитента перед банком-плательщиком за задержку предоставления возмещения рамбурсирующим банком в виде компенсации потери процентов. Таким образом, ответственность зарубежных банков в международных расчетах, по крайней мере, в подавляющем большинстве случаев, трудно назвать ответственностью в том понимании этого термина, которое существует в отечественной правовой науке. Уплата процентов - это скорее обязательство из неосновательного обогащения, которое имело место в случае задержки платежа и, следовательно, использования суммы перевода в качестве ресурсов (9). 177 8.9. Утвержденная 6 января 1998 г. Инструкция НБ РБ о международных расчетах в форме банковского перевода (п. 3.9) установила конкретные сроки исполнения платежных поручений клиента (если оно принято в течение операционного времени, то должно быть исполнено в тот же день, если по окончании - то на следующий), расширила по сравнению с ранее действовавшими нормативными актами содержание термина «исполнение поручения», приведя его в соответствие с зарубежной и международной практикой (10). Практически одновременно НБ РБ (письмо № 19-07/409 от 25.04.98 г.) отменил ранее установленные за нарушение сроков проведения валютных расчетов санкции, предоставив сторонам право определять их самостоятельно. Но помимо договора отношения белорусских банков, открывших корреспондентские счета типа «ностро» за рубежом как с зарубежными банками (см. 10.10), так и с клиентами, будут в силу общих коллизионных норм белорусского законодательства (п. 4 ст. 1125 ГК РБ) регулироваться иностранным законодательством (11), принципы распределения ответственности и рисков сторон в котором необходимо учитывать как белорусским банкам, так и их клиентам. Могут существовать различные суждения по поводу целесообразности ограничения (путем исключения возможности возмещения возникших у клиента убытков) размера имущественной ответственности банков при осуществлении ими расчетных операций. Хотя в пользу такого ограничения говорят примеры введения предельной суммы возмещаемых убытков либо установления исключительной неустойки в других отраслях народного хозяйства, где деятельность субъектов хозяйствования связана с массовым однотипным обслуживанием клиентуры и широким применением технических средств, что связано с повышенным риском ошибок. Речь идет, например, о транспортных организациях или о предприятиях связи (12). Однако, несмотря на возможность наличия широкого спектра мнений по данному вопросу, применение иностранного права при разрешении спорных вопросов, касающихся ответственности белорусских банков и их зарубежных корреспондентов при осуществлении международных расчетов со странами дальнего зарубежья, диктует ограничение размера ответственности банков процентами, начисленными на сумму задержанного перевода. (1) - На трудность разграничения понятий «национальный» и «международный» платеж в тех случаях, когда валютой платежа является валюта иностранного государства, указывается, в том числе, в 178 Докладе Гаагской конференции по международному частному праву, посвященном конфликту законов при движении трансграничных платежей (1987 г.). Однако такое разграничение имеет важное практическое значение, так как, в частности, оно связано с выбором места и времени совершения платежа. Момент завершения платежа и связанные с этим последствия определяются в различных правовых системах по-разному. Так, Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств называет 8 таких юридических фактов, используемых в различных государствах, а также 5 типов юридических последствий, с ними связанных. Например, в Дании, по общему правилу, платеж должен быть совершен в месте жительства кредитора и все риски до этого момента несет должник. Платеж считается совершенным, когда кредитуется счет в указанном должнику финансовом учреждении (см.: International Encyclopedia of Laws / Commercial & Economic Law. The Hague. 1995. Vol. 1. Denmark. p. 157). Анализ соответствующих норм белорусского законодательства позволяет сделать вывод, что моментом исполнения денежного обязательства следует считать зачисление средств на корреспондентский счет банка получателя, который в описанных случаях будет иметь место на территории государств валюты платежа. Финансовое учреждение кредитора является местом исполнения обязательства должника при использовании денежного перевода и согласно ст. 6.1.8 Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). (2) - Ошибки банка, повлекшие неверные платежи, не должны напрямую затрагивать интересы клиента, т. к. в таком случае согласно положениям ст. 4А-303 («с») ЕТК клиент не должен оплачивать такую сумму перевода. Банк, допустивший ошибку, вернув деньги клиенту, имеет право на реституцию. Однако из данного правила есть некоторые исключения, и, кроме того, даже официальные комментаторы Кодекса не имеют единого мнения при определении правовых средств достижения этой цели. (3) - Понятие прямых и косвенных убытков можно встретить еще у Г. Ф. Шершеневича, т. е. данная классификация хоть и не является у нас традиционной, с другой стороны, не является и чисто англоамериканской. Дореволюционный российский цивилист относит к числу косвенных убытки, создаваемые не только правонарушением, но и другими сопутствующими обстоятельствами, неожиданно увеличивающими вред. Вся сумма убытков в таких случаях создается рядом причин, в которых правонарушение является только первым звеном, 179 без которого все последующие не существовали бы. Косвенным противопоставляются прямые убытки, когда причиненный вред является следствием исключительно действия, составляющего правонарушение. Интересно, что дореволюционное российское законодательство обязывало к возмещению только прямых убытков, за исключением случаев наличия умысла на причинение больших убытков (Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права / По изд. 1907 г. М., 1995. с. 396-397). Но, если Г. Ф. Шершеневич проводил деление убытков на прямые и косвенные исходя из характера причинноследственной связи между противоправным поведением лица и наступившими последствиями, то американское право закладывает в основу классификации, по сути дела, форму вины. Однако важно отметить, что и другие правовые системы, как бы они ни подходили к классификации убытков, крайне настороженно подходят к вопросу компенсации косвенных убытков. Так, анализ соответствующих норм гражданского и торгового законодательства развитых стран позволяет некоторым исследователям сделать вывод, что «по всем правовым системам возмещению подлежат лишь прямые убытки, или, по терминологии ФГК, убытки, явившиеся непосредственным и прямым следствием неисполнения соглашения (ст. 1151). Косвенные убытки возмещению не подлежат даже в тех случаях, когда должник умышленно нарушил обязательство» (Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993, с. 283-284; Л. Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1961, с. 334). В то же время ГК штата Луизиана (ст.ст. 1996 и 1997) различает случаи добросовестности и недобросовестности обязанного лица. Если первое ответственно лишь за убытки, предвидимые в момент заключения контракта, то второе несет ответственность за все последствия неисполнения. (4) - Ст. 4-103(«е») ЕТК предусматривает возможность взыскания косвенных убытков при инкассо оборотных документов при условии недобросовестности банка. Однако другие законодательные акты (параграф 4010 Закона об ускоренном предоставлении средств (Expedited Funds Availability Act) и правила ФРС (параграф 229.21 Инструкции СС «Доступность средств и инкассо чеков») сильно ограничивают размер этой ответственности как по индивидуальному иску, так и по общей сумме исков в целом по финансовому учреждению. (5) - Это показывают исследования не только американского, но и в целом мирового опыта (см.: Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Нью-Йорк, 1987, с. 77). 180 (6) - В этом деле есть еще один интересный момент, а именно выбор судом применимого права. Если бы в качестве такового было избрано право Швейцарии, то истец вообще не мог бы предъявить иск Swiss Bank, т.к. швейцарские законы не допускают предъявления иска стороне, с которой истец не состоит в договорных отношениях. Однако суд остановил свой выбор на праве штата Иллинойс, допускающем подобные (внедоговорные) иски. (7) - Фабулу английского дела Hadley v. Baxendale и основные выводы, из него вытекающие, см.: Ансон В. Договорное право. М., 1984, с. 347 и далее. (8) - О крайне незначительном в абсолютных величинах размере подобных процентов для твердых валют можно судить на примере наиболее известной в международной практике процентной ставки LIBOR (London Interbank Offered Rate - Лондонская межбанковская ставка предложения). Существуют различные варианты расчета этой ставки, изменяющиеся как по валютам, так и по срокам размещения депозитов в крупнейших лондонских банках. Однако средние величины колеблются (по данным Financial Times на начало 1999 г.) в пределах 1/4 - 7 целых 1/2 % годовых. То есть, при задержке платежа лишь на несколько дней, сумма возмещения будет составлять сотые доли процента. (9) - Во французском праве, в котором проценты в установленных законом случаях взыскиваются вместо возмещения убытков, данный подход находит следующее обоснование. По мнению Е. Годэмэ, убытки являются следствием невозможности помещения денег в оборот. Следовательно, размер убытков определяется процентом, который могло бы принести помещение капитала при средней выгодности (Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948, с. 398). (10) - В соответствии с зарубежной и международной практикой под «исполнением» платежного поручения понимается выдача банком-получателем, не являющимся банком бенефициара, платежного поручения с целью выполнения того платежного поручения, которое было получено банком (ст. 4А-301(«а») ЕТК США; ст. 1 (i) Типового закона ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах). (11) - П. 4 ст. 1126 ГК РБ определяет, что при отсутствии договоренности сторон об ином, правом, применимым к сделке, будет право государства, где имеет место деятельности сторона, осуществляющая исполнение, имеющее решающее значение для договора. Для договора банковского счета, разновидностью которого является договор об установлении прямых межбанковских 181 вор об установлении прямых межбанковских корреспондентских отношений, таковым следует считать место нахождения иностранного банка, где открывает счет белорусский банк. (12) - Например, согласно п. 4.1 ст. 34 Всемирной почтовой конвенции «косвенные убытки или не реализованные прибыли при возмещении утерянного (похищенного, поврежденного) почтового отправления не возмещается». Правовые последствия ошибочного платежа: белорусская и зарубежная практика 9.1. Широкое использование технических средств в банковской деятельности, обработка банками значительного числа платежных документов и сообщений уже сами по себе создают повышенный риск ошибок при осуществлении безналичных расчетов (1). Под ошибочным платежом в рамках настоящей статьи будет пониматься платеж, инициируемый самим плательщиком, в результате которого денежные средства поступают на счет лица, не состоящего в каких-либо договорных отношениях с плательщиком, либо на счет действительного кредитора плательщика, но в большей, чем требуется, сумме (2). Все возможные ошибки можно разделить на три типа: а) заблуждение плательщика по поводу размера фактического долга перед получателем (например, оплата фактически непоставленной продукции; переплата в результате счетной ошибки и т. п.); б) двойная оплата того или иного счета; в) неверное указание реквизитов получателя, в результате чего изменяется адресат платежа (его банк). 9.2. По вине самого плательщика возможны все три варианта ошибок; по вине банков, участвующих в переводной операции (банка плательщика, транзитного банка или расчетного центра, банка получателя) - как правило, два последних. Если ошибка обнаружена незамедлительно, то инициатор ошибочного платежного поручения (будь то плательщик либо банк) может отозвать свое платежное поручение. Однако реализация данного права ограничена узкими временными рамками. Приняв к оплате расчетный документ, белорусский банк вправе аннулировать платеж только до момента списания денежных средств со своего корсчета и их зачисления на корсчет банка получателя (для платежей в режиме реального времени), либо до момента завершения текущего клирингового сеанса БМРЦ (для клиринговых платежей) (соответственно п.п. 13 и 26 Правил 182 платежей) (соответственно п.п. 13 и 26 Правил осуществления межбанковских расчетов, утв. НБ РБ 7.08.98 г.) (3). В законодательстве зарубежных стран, а также в международных банковских документах предусмотрены схожие положения. Так, согласно положений ст. 4А-211 («с») ЕТК США платежное поручение может быть отменено или изменено до момента акцепта банкомполучателем, если иное не определено межбанковскими соглашениями. Под акцептом ст. 4А-209 ЕТК США понимает, как правило, исполнение банком, которому адресованы инструкции плательщика, платежного поручения одним из нескольких указанных в статье способов. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах (п. 1 ст. 12) ограничивает случаи возможного отзыва платежа отправителем у банка-получателя, не являющегося банком бенефициара, ситуациями, когда поручение об отзыве получено достаточно заблаговременно и таким образом, что у банка получателя имелась достаточная возможность предпринять необходимые действия до фактического момента исполнения. В других зарубежных странах момент окончательности перевода средств связывается и с различными иными фактическими действиями (дебетование счета плательщика, кредитование счета банка получателя, момент уведомления о кредитовании счета банка получателя, момент зачисления средств на счет получателя, платеж наличными в системах, ориентированных на потребителей и др.) и зависит от технических характеристик конкретных платежных систем (о моменте завершения платежа см. прим. (1) в 8.1.). Однако, в любом случае, отзыв платежного поручения - это скорее исключение из правила, это право банка плательщика, но не его обязанность перед клиентом (4). 9.3. Если отправителем неверно указаны сумма либо реквизиты платежа, а аннулировать платеж уже нельзя, встает вопрос об исправлении ошибки путем изменения его суммы либо переадресования. Невозможность изменения суммы платежа обусловлена требованиями законодательства (ст. 27 Закона РБ «О бухгалтерском учете и отчетности»; п. 21 Положения о безналичных расчетах в РБ; п. 3.1.6 Правил организации бухгалтерского учета и отчетности в банках РБ, утв. НБ РБ 8.07.96 г. № 88), запрещающими внесение исправлений в банковские (денежно-расчетные) документы. Касательно возможности переадресования Положение о безналичных расчетах содержит прямой запрет в части платежных поручений (п. 93) и аккредитивов (п. 127). Поскольку чек в белорусском варианте не является ордерной ценной 183 бумагой, то ,следовательно, не может быть переадресовано и право получения выручки по нему. Касательно возможности переадресования после принятия к исполнению банком других платежных документов законодательство молчит, однако с учетом приведенных в начале абзаца норм можно сделать вывод, что запрещается также переадресовка (т. е. изменение получателя средств) платежных требований, требований-поручений и инкассовых распоряжений. Вместе с тем зарубежное законодательство и международная практика более либерально подходят к возможности изменения в реквизитах получателя средств. О замене получателя средств по аккредитиву, что широко используется в практике международных расчетов, говорить в рамках настоящей статьи навряд ли уместно, поскольку такая замена никоим образом не связана с ошибкой плательщика, а преследует совершенно иную хозяйственную цель. Но, например, ЕТК США допускает, правда при соблюдении ряда условий, также изменение (включая переадресование) платежного поручения (ст. 4А-211). Соглашение о денежных переводах, заключенное в рамках Всемирного почтового союза (ст.ст. 7, RE 701), допускает переадресовку в случае изменения места жительства получателя почтового перевода; причем переадресование может производиться как отправителем, так и самим получателем, но всегда на основании нового платежного поручения. 9.4. Наконец, плательщик, обнаруживший ошибочно перечисленные с его счета суммы, может обратиться к своему банку с просьбой урегулировать ситуацию с банком-корреспондентом. При этом потенциально возможно несколько ситуаций. Во-первых, если платежные документы содержат указание на получателя, который в данном банке вообще не обслуживается, банк-получатель обязан самостоятельно не позднее следующего дня возвратить средства банку плательщика (п.п. 14 и 33 Правил осуществления межбанковских расчетов). Аналогичные нормы в отношении других платежных документов (платежных требований, инкассовых распоряжений, поручений реестров) установлены в п. 18 Положения о безналичных расчетах в РБ. Во-вторых, возможны случаи, когда платежное поручение содержит дефекты в реквизитах платежа (например, несоответствие номера счета и наименования получателя) и сумма зачислена на промежуточный счет. Правила организации бухгалтерского учета и отчетности в банках РБ предусматривают в таких случаях возможность посредничества банка, обнаружившего ошибочное списание (зачисление) 184 средств, путем обращения к банку-корреспонденту с целью выяснения назначения платежа. А Правила осуществления межбанковских расчетов (п. 33) предписывают банку-получателю такого платежа в четырехдневный срок отправить письменный запрос в адрес банкаотправителя. В-третьих, может возникнуть ситуация, когда сумма ошибочного перевода уже зачислена на счет получателя, не имевшего оснований для ее получения. В этом случае возможность обратного дебетования счета получателя значительно осложняется, т.к. в подобных ситуациях банк получателя не имеет права на самостоятельное списание средств без согласия получателя, если иное не предусмотрено в договоре банка и клиента-получателя на расчетно-кассовое обслуживание (п.п. 1.6.1.5 и 1.6.2.2 Правил организации бухгалтерского учета в банках РБ). Однако необходимо учитывать, что действовавшие до этого Правила ведения бухгалтерского учета и отчетности в учреждениях банков СССР (утв. Госбанком СССР 30.09.87 г. № 7, п. 30) безоговорочно признавали за банком право устранять ошибочные записи по счетам клиента без его согласия (5). Учитывая тот факт, что большинство договоров на расчетно-кассовое обслуживание, действующих в настоящее время, заключалось до середины 1996 г. (т. е. до момента введения в действие новых Правил), следует признать, что в большинстве случаев необходимо согласие неосновательного получателя на списание с его счета суммы ошибочного перевода, поскольку специально право банка устранять ошибочные записи очень часто не оговаривалось. Правовые последствия ошибочного платежа по законодательству Республики Беларусь 9.5. Если получатель платежа отказывается возвратить сумму ошибочного перевода, либо такая возможность у него отсутствует (например, наличие картотеки к счету) и исчерпаны все возможности посредничества банков, ситуация может быть разрешена путем предъявления соответствующего иска. Чтобы принудить получателя ошибочного перевода возвратить полученные средства, белорусским законодательством предусмотрены определенные правила и санкции за их нарушение. Во-первых, п. 1.3.8. Правил организации бухгалтерского учета и отчетности в банках РБ устанавливает 10-дневный срок с момента получения выписки по счету, в течение которого клиент обязан известить обслуживающий банк об ошибочно зачисленных суммах. Установление льготного 10- 185 дневного срока обусловлено необходимостью дать возможность получателю проверить обоснованность получения суммы и добровольно урегулировать ситуацию с плательщиком. Если по истечении 10 дней клиент не обратился в банк с заявлением об ошибочно зачисленной сумме, платеж считается подтвержденным. С правовой точки зрения пропуск 10-дневного срока вовсе не означает истечения срока исковой давности либо иного срока, имеющего материально-правовое значение. Он означает лишь фактическую дальнейшую невозможность посредничества банков. Спор может быть теперь разрешен плательщиком и получателем только минуя банковскую систему. Если по истечение этого срока клиент не уведомил свой банк об ошибочно зачисленных суммах, он в соответствии с Постановлением НБ РБ от 29.06.2000г. №15.6 «Об ответственности за нарушения расчетных операций в РБ» обязан уплатить в пользу банка штраф в размере 0,15 % от ошибочно зачисленной суммы. Указанный штраф по своей сути является мерой административной (финансово-правовой) ответственности и навряд ли способен защитить интересы плательщика, поскольку: а) взыскание штрафа возложено на банк получателя, как орган финансового контроля, который в большинстве случаев не заинтересован в принуждении получателя к возврату необоснованно полученных средств; б) в Положении речь идет именно о штрафе, то есть о разовой выплате, сумма которой не изменяется от количества дней просрочки. Гораздо оправданнее было бы по аналогии со штрафными санкциями за нарушение сроков расчетов в законодательном порядке заменить штраф, установленный в Положении об ответственности, пеней, исчисляемой за каждый день удержания суммы ошибочного перевода и выплачиваемой в пользу плательщика. 9.6. Отсутствие в банковском законодательстве специальных норм может быть восполнено путем обращения к общим нормам ГК РБ, регулирующим обязательства из неосновательного обогащения. Обязательство неосновательно обогатившегося лица возвратить ошибочно полученные суммы вытекает из ст. 971 ГК РБ. Кроме того, в п. 1 ст. 976 ГК РБ предусмотрена обязанность недолжного получателя средств возвратить все доходы, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда узнал или должен был узнать о неосновательности получения имущества. Для денежных обязательств на сумму неосновательного обогащения предусматривается начисление про- 186 центов, рассчитываемых исходя из учетной ставки (ставки рефинансирования) НБ РБ (п. 2 ст. 976 ГК). Но исходя из того, что под денежными обязательствами новый Кодекс понимает только обязательства, выраженные в белорусских рублях, для ошибочных платежей в иностранной валюте должны применяться подходы, предусмотренные для прочего имущества. Здесь важно отметить, что Кодекс фактически предоставляет истцу (плательщику) право самому выбрать способ расчета доходов неосновательно обогатившегося лица в иностранной валюте в зависимости от того, какой способ исчисления (конкретно либо абстрактно исчисленная сумма неосновательного обогащения) позволяет получить наибольшую величину. Наиболее логичной методикой расчета суммы неосновательного обогащения получателя будет исчисление средней процентной ставки по краткосрочным кредитам в соответствующей валюте, действующей в банке получателя. Однако необходимо учитывать, что закон возлагает бремя доказывания суммы неосновательного обогащения на истца, у которого зачастую имеются ограниченные возможности по доказыванию размера средней процентной ставки, действующей в банке ответчика. В этом случае для исчисления процентом может быть применен закон валюты долга (lex monetae) и соответствующая учетная или иная ставка, действующая в стране валюты платежа (в качестве аналогии см. п. 7.4.9 (2) Принципов УНИДРУА). 9.7. Процедура предъявления иска в случаях возврата сумм ошибочного перевода также требует учета всех конкретных обстоятельств дела. Особенностью обязательств из неосновательного обогащения являются, во-первых, их внедоговорной характер, во-вторых, по общему правилу, - независимость от наличия либо отсутствия вины плательщика (истца). На практике это означает, что инициатор ошибочного перевода вправе предъявлять иск непосредственно лицу, которое удерживает средства на своем счете (независимо от наличия договорных отношения между ними), а также, что не имеет значения тот факт, что зачисление средств произошло по инициативе самого плательщика (например, в результате его заблуждения о размере фактического долга перед получателем или же двойной оплаты счета). В тех же случаях, когда неправильное зачисление произошло по вине банков, участвовавших в операции, непосредственно иск может быть предъявлен, по общему правилу, только банку, с которым истец состоит в договорных отношениях. Обычно это банк, обслуживающий текущий счет истца, но им может быть иной банк (например, в случа- 187 ях заключения договора купли-продажи иностранной валюты на внебиржевом рынке, либо в случаях открытия истцом депозита либо аккредитива в другом банке и т. п.). При этом необходимо учитывать, что если неверное зачисление произошло по вине банка, обслуживающего плательщика, а последний не смог немедленно истребовать средства у недолжного получателя, банк плательщика может быть вынужден исполнить первоначальный перевод в соответствии с указаниями клиента за счет собственных средств. В противном случае он будет нести ответственность за задержку платежа, а также за все возможные убытки клиента, вызванные неисполнением им обязательств перед законным получателем. Ошибочный платеж в зарубежном законодательстве и практике 9.8. Вопрос о правовых последствиях ошибочного платежа в международных расчетах может быть рассмотрен главным образом на основе анализа законодательства, банковской и судебной практики Соединенных Штатов, как государства, чья валюта превалирует во внешнеэкономических сделках с участием белорусских субъектов хозяйствования (см. 7.1). Касательно ошибочных переводов в ЕТК США имеются специальные нормы, которые, правда, не исчерпывают всех нюансов урегулирования ситуации. Последние, в свою очередь, детализированы в правилах различных платежных систем и банковских объединений, а также в судебных прецедентах. В ЕТК (ст.ст. 4A-205, 4А-303 и 4А-304) содержиться ряд принципиальных положений, касающихся последствий ошибочного перевода: 1) если ошибка, заключающаяся в переводе иному получателю, по сравнению с тем, что указывал плательщик, произошла по вине банка, то плательщик, а также его банк (иные предшествующие банки-посредники) не обязаны предоставлять возмещение допустившему ошибку банку. Иными словами, последний в итоге совершает ошибочный перевод за счет собственных средств и обычно (в качестве общего правила, допускающего исключения) приобретает право требовать возврата суммы перевода непосредственно от ошибочного получателя; 2) на суммы, подлежащие возврату, начисляются проценты, если плательщик известит банк, допустивший ошибку, о 188 данном факте в разумный срок, не превышающий 90 дней с момента получения уведомления о платеже. Правила расчета процентов выработаны рядом банковских объединений (таких, как Американский Совет по международному банковскому делу, Нью-Йоркская клиринговая палата) и предусматривают расчет процентов на основе применения средней ставки федеральных фондов, ежедневно публикуемой Федеральным резервным банком, которая в ряде случаев корректируется с учетом требований обязательных резервов и административных расходов (см. 7.14, 8.6). 9.9. Касательно ситуаций, когда ошибочный платеж произошел по вине самого плательщика, применяются соответствующие нормы о совершении ошибочных действий и реституции. Например, в штате Нью-Йорк действует правило, согласно которому если А ошибочно заплатил сумму В, ошибочно предполагая свою задолженность перед последним, А имеет право заявлять иск о возврате средств, независимо от того обстоятельства, что платеж являлся результатом его собственной небрежности (Ball v. Sheppard). Этот принцип был развит судами (National Bank v. National Mechanics Banking Assn.) и сформулирован в виде правила, получившего название «доктрина фактической ошибки» (mistake of fact doctrine), согласно которой «деньги, выплаченные в результате ошибки могут быть возвращены независимо от того, насколько халатна была сторона-плательщик при совершении ошибки, если платеж не вызвал такого изменения в положении другой стороны, что было бы несправедливо требовать от нее возврата суммы» (6). 9.10. Из этого правила есть и определенные исключения. Одно из них получило название «discharge for value rule» («правила уплаты цены»). Его суть в том, что, если кредитору поступают средства от его должника, на которые он имеет право по какому-либо договору и не знает об ошибке в переводе, получатель вправе рассматривать платеж как должный и не возвращать плательщику сумму ошибочного перевода (см.: R. L. Jordan, W. D. Warren. Commercial Law. New York, 1992, p. 664-669). 9.11. Существует две точки зрения, обусловленные различием в обстоятельствах дела, на возможные действия банков в случае ошибочного платежа, произошедшего по вине одного из них. Согласно первой, если банк плательщика ошибочно направил в адрес получателя платеж в сумме USD 2 млн., тогда как плательщик дал инструкции оплатить только USD 1 млн., то банк плательщика обязан, если только 189 банк получателя акцептовал платеж, оплатить 2 млн. В последствии банк плательщика вправе вернуть себе избыточную сумму непосредственно от клиента-получателя. Вторая позиция, которую разделяют и официальные комментаторы ЕТК США, состоит в применении доктрины «discharge for value» и относится к случаям, когда в результате ошибки банка плательщика происходит оплата долга плательщика в большей сумме, нежели указал сам плательщик и получатель перевода вправе оставить себе лишнюю сумму, а банк плательщика приобретает право требования компенсации непосредственно к самому плательщику (см.: Commercial and Debtor - Creditor Law. Selected Statutes / complied by D. G. Baird, T. Eisenberg, T. H. Jackson. New York, 1995, p. 526). 9.12. Между тем в случаях, когда имеется небрежность в действиях банков, американская судебная практика допускает привлечение к ответственности непосредственно виновный банк. В качестве примера может быть приведено дело Shearson/American Express v. American National Bank. Истец через свой банк Chemical Bank of New York направил перевод в сумме USD 1 млн. на кодированный счет получателя в банке-ответчике. Инструкции содержали также наименование лица, которому адресовались средства. Но фактически данный счет принадлежал другому владельцу. Когда отправитель-истец узнал, что лицо, которому был предназначен перевод, не имеет ни счета, ни каких-либо иных договорных отношений с банком-получателем, он потребовал от фактического получателя вернуть средства, но получил отказ. После этого был подан иск к банку-получателю, который был удовлетворен на основе так называемой «doctrine of estoppel» (7). Во внимание были приняты утверждения истца о том, что, поскольку банк-ответчик не сделал запроса по поводу расхождений в номере счета и наименовании его владельца, это лишает банк-ответчик права ссылаться на отсутствие счета у предполагаемого получателя и вообще каких-либо договорных отношений с ним (см.: R. C. Effros. A рrimer on еlectronic funds transfers // The Law of International Trade Finance. Boston, 1989, p. 177-178). 9.13. В целом, обобщая опыт различных законодательств, регулирующих ошибочный перевод, можно сделать следующие выводы: 1) все законодательства устанавливают льготный срок в течение которого недолжный получатель или, наоборот, заинтересованное лицо обязаны обнаружить ошибку (10 дней в Бе- 190 ларуси, 14 дней согласно ст. 772 ГК Польши, 90 дней по ЕТК США (8)); 2) по истечении этого срока для стороны, на которую закон возлагает обязанность cделать уведомление, наступают неблагоприятные последствия (неосновательно обогатившееся лицо обязано уплачивать проценты, а заинтересованное лицо, напротив, право на них теряет); 3) учитывая тот факт, что в ряде стран (Англия (ст. 3 Закона о доказательственной силе банковских книг 1879 г. с последующими изменениями), Израиль и др.) банковские книги являются привелегированными доказательствами в т. ч. и в суде, на клиента возлагается бремя доказывания ошибочного характера операции. _______________________________________________________ _____________ (1) - Комплексное исследование различных аспектов расчетных операций в различных странах, подготовленное специализированной международной организацией - Комиссией ООН по праву международной торговли, - Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств называет четыре основных причины ошибок при осуществлении международных расчетов: 1) отсутствие стандартизации в составлении сообщений; 2) повторное воспроизведение сообщений; 3) отсутствие международных соглашений о применяемых процедурах; 4) поломки ЭВМ и ошибки в программах (см.: Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Нью-Йорк, 1987, с. 61-62). Большинство из названных причин актуальны и для внутренних расчетов. (2) - За рамками настоящей статьи остаются ошибочные действия банка, повлекшие задержку платежа, а также ситуации, в которых имеет место не добросовестное заблуждение одной из сторон, а намеренные обманные действия. Кроме того, в фокусе внимания будут главным образом кредитовые переводы (переводы по инициативе плательщика, например расчеты платежными поручениями). Юридические последствия ошибочных (при отсутствии умышленного обмана) 191 платежей, инициированных кредиторами (переводы дебета) с акцептом плательщика либо без него, мало чем отличаются от тех, которые начинаются по инициативе должника. (3) - Отзыв уже исполненного банком платежа предметно различается с отзывом (полным либо частичным) платежных документов, если последние не были оплачены и находятся в картотеке № 1 (касательно платежных требований) и № 2 (касательно платежных требований, поручений, требований-поручений, инкассовых распоряжений). Такой отзыв допускается по письменному распоряжению лица, предъявившего данные документы к оплате. (4) - Правила некоторых платежных систем прямо формулируют данный принцип (см. например: Правила межбанковской компенсации Нью-Йоркской клиринговой палаты, ст. 4 «а»). (5) - Право банков самостоятельно без согласия плательщиков устранять ошибочные записи в кредит счета клиентов на основании п. 30 Инструкции Госбанка СССР № 7 неоднократно подтверждалось судебной практикой. Например, в Беларуси - решение Хозяйственного суда Минской области от 5.05.98 г. № 61-4 по иску Минского завода шампанских вин к Белвнешэкономбанку; в России - постановления Президиума Высшего Арбитражного суда РФ № 6978/95 от 28.11.95 г. и № 5731/95 от 17.10.95 г. (cм.: Фурсов Д. А. Банки: пособие для судей арбитражных судов. М. 1997, с. 16, 22). В зарубежных странах право банков самостоятельно устранять ошибочные записи в кредит счета обычно устанавливается общими условиями сделок и не подвергается сомнению, за исключением единичных весьма специфических случаев. Например, в Англии, чтобы клиент сумел отвергнуть иск банка о возврате средств, необходимо одновременное соблюдение трех условий (дело United Overseas Bank v. Jiwani, 1976): а) банк дал клиенту неверное представление о счете; б) неверное изложение должно было ввести клиента в заблуждение; в) выражая доверие банку, клиент выбрал такую линию поведения, что было бы несправедливо требовать от него возвращения денег (см.: Д. Полфреман, Ф. Форд. Основы банковского дела. М., 1996, с. 253). (6) - В английском праве сформировано почти идентичное правило (Kelly v. Solary, 1841): «Если одно лицо платит деньги другому в результате ошибки, т. е. полагая, что данный факт имел место и дает 192 другой стороне право на деньги, однако этот факт оказался ошибочным и, если бы плательщику было известно о его ложности, деньги не должны были быть уплачены, будет возможным иск об их возврате, и было бы против совести их удерживать» (Ансон В. Договорное право. М., 1984, с. 410). Одно из последних решений Палаты Лордов (Kleinwort Benson v. Lincoln City Council) дополнительно установило, что 6-летний срок исковой давности по искам о возрвате ошибочных платежей начинает течь с момента обнаружения плательщиком ошибки либо с момента, когда плательщик, проявляя должную степень усердия, мог ее обнаружить (International Financial Law Review. December 1998, p. 56). (7) - Estoppel - в англо-американском праве процессуальное правило доказывания, которое лишает одну из сторон права оспаривать истинность какого-либо факта, приводящее к тому, что судом принимаются как истинные утверждения другой стороны (Osborn’s Concise Law Dictionary. London, 1995, p. 135). (8) - В различных законодательствах и для различных операций эти сроки могут серьезно колебаться. В тех же США для несанкционированного перевода средств со счета владельца дебетной карточки согласно Акта о переводе платежей электронным путем, неблагоприятные последстия начинают наступать при неуведомлении банка уже через два дня. Согласно ст. 338 ГК Чехословакии, напротив, срок для возражений по счетам физических лиц составляет 3 года (см. также 7.15). Юридические аспекты использования электронных документов в банковской деятельности 10.1. Стремительное развитие современных средств связи и информатизации привело к коренному и принципиальному изменению технологий банковских услуг в сфере расчетных операций. Появление телеграфа уже сто лет назад было использовано российскими банками для ускорения платежей (см.: Эпштейн Е. М. Банковское дело. М., 1913). Позднее «компьютерный бум», охвативший развитые страны с середины 50-х годов, привел к появлению амбициозных проектов «общества без чеков и наличных денег», где бумажные носители информации о платежах заменены передачей команд по каналам связи и осуществлением дебетовых и кредитовых проводок в памяти ЭВМ. В настоящее время в развитых странах широко используются не только 193 электронные формы платежных поручений, но и усеченные, прошедшие процесс так называемой транкации, электронные формы ценных бумаг, таких, как векселя и чеки. 10.2. ЭВМ впервые появились в закрытых помещениях банков как средство более эффективного выполнения при все более возрастающем объеме операций по переводу средств с помощью бумажных документов. Введение считывания знаков, нанесенных магнитными чернилами, и позднее - оптического считывания применительно к поручениям о переводе как дебета, так и кредита, позволили внедрить автоматизированную обработку стандартных бумажных документов. Это повысило эффективность осуществления расчетными палатами и отдельными банками возросшего числа операций по переводу средств и часто приводило к полной реорганизации конторских операций банков. Создание банками своих вычислительных центров позволило некоторым из них сосредоточить ведение счетов клиентов в одном из них и отказаться от практики децентрализованного ведения счетов в каждом филиале (см.: Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Нью-Йорк, 1987, с. 1). 10.3. В настоящее время электронные банковские сообщения могут передаваться с использованием средств проводной (телефонные сети, телеграф и его модернизированные формы - телетайп и телекс) и радиосвязи, а также при помощи физического перемещения в пространстве магнитных лент (как это принято, например, в английской платежной системе BACS - Полфреман Д., Форд Ф. Основы банковского дела. М., 1996, с. 290). 10.4. Широкое использование в банковском деле средств электронной техники порождает целый комплекс правовых проблем. Они связаны с использованием двух видов электронных документов: а) электронных сообщений или магнитных носителей, служащих для передачи команд и информации о совершаемых платежах; б) электронного способа ведения счетов и в целом документооборота в банке. 10.5. Использование электронных сообщений в коммерческих целях вызывает определенные проблемы в их правовой квалификации, которые можно свести к четырем группам: 1) соблюдение сторонами при обмене электронными сообщениями письменной формы сделки; 2) идентификация инициатора сообщения как управомоченного на совершение сделки лица; 194 3) признание доказательственной силы документов в электронной форме в суде; 4) придание электронному прообразу документа силы его подлинника. Наличие всех этих теснейшим образом связанных свойств электронного документа в совокупности образуют понятие его юридической силы. Помимо этого, отдельной проблемой является возможность хранения электронных документов в течение длительного времени включая признание возможности ведения и хранения бухгалтерской отчетности в электронном виде. 10.6. Основоположник теории информации К. Шеннон (цит. по: Реформатский А. А. Введение в языковедение. М., 1997, с. 57) определил процесс передачи информации, как ее прохождение по схеме: источник - передатчик - канал - приемник - получатель. И на каждом этапе прохождения информации существуют риски ее гибели, фальсификации либо искажения. Поэтому возникает вопрос: отвечает ли электронный документ тем повышенным требованиям, которые предъявляет закон к сделкам путем установления обязательной письменной формы их совершения. Согласно общему правилу, закрепленному в ст. 162 ГК РБ, сделки организаций между собой, а также с гражданами должны заключаться в простой письменной форме. Другие нормы ГК, а также иных нормативных актов предусматривают некоторые изъятия и, наоборот, дополнения этого принципа. Прежний ГК БССР 1964 г. не содержал четкого определения самого понятия письменной формы. Единственной нормой ГК БССР позволявшей, используя методы логического и расширительного толкования раскрыть ее, являлась ст. 159. Из ее содержания можно сделать было два вывода: 1) письменная форма договора не предусматривает обязательного составления единого документа, подписанного сторонами, а допускает обмен письмами, телеграммами, телефонограммами и т. п. сообщениями; 2) стороны вправе предварительно самостоятельно установить конкретную форму договора. Учитывая, во-первых, дату принятия ГК - 1964 г., во-вторых, примерный перечень технических средств передачи информации, содержащийся в ст. 159, можно предположить, что передача сообщений (которые содержат конкретные волеизъявления сторон - оферту, акцепт, совершение односторонних сделок в рамках ранее заключенных 195 рамочных договоров) с использованием современных информационных систем и телекоммуникационных средств связи (телексная, модемная, факсимильная, спутниковая связь и прочие электроннотехнические виды коммутации) не являлось нарушением требований закона об обязательной письменной форме с возникновением соответствующих последствий. После же принятия нового Кодекса любые вопросы должны быть сняты. Дело в том, что новый ГК РБ: 1) дает определение письменной формы сделки (п. 1 ст. 161); 2) предоставляет сторонам право самостоятельно определять случаи, когда при совершении сделок допускается использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи (п. 2 ст. 161); 3) заключение договора посредством электронной связи приравнивается к письменной форме (п. 2 ст. 404). Наконец, важнейшее значение в сфере регулирования оборота электронных документов имеет Закон РБ «Об электронном документе» от 10.0.2000г., практически уравнявший сферу обращения бумажного и электронного документа. 10.7. В то же время сталкиваясь с международными кредитнорасчетными отношениями в тех случаях, когда применимым является право иностранного государства, нужно учитывать, что не все иностранные законодательства столь либерально подходят к порядку заключения договоров путем обмена электронными сообщениями. Так, согласно ст. 51 Торгового кодекса Испании, обмен телеграммами порождает договорные отношения только в том случае, если контрагенты предварительно путем письменного соглашения договорились о возможности такого способа заключения договора, и при условии, что телеграммы содержат все условия договора, о необходимости соглашения по которым стороны условились заранее. С другой стороны, гораздо большим либерализмом в данной сфере отличается законодательство США, где ЕТК (ст. 3-501(«в»)(1)), например, допускает электронную форму предъявления оборотных документов (векселей и чеков). Несмотря на то, что лицо, которому электронные прообразы оборотных документов предъявляются к платежу, вправе требовать физической передачи документа (ст. 3501(«в»)(2) ЕТК), по мнению комментаторов Кодекса (R. L. Jordan, W. 196 D. Warren. Сommercial law. New York, 1992, p. 656) ст. 4-110 дает возможность приравнять электронную передачу документа к физической как на основании соглашения между плательщиком и представляющим банком, так и на основании правил расчетной палаты, правил Федеральной резервной системы или оперативных правил. Передачу оборотного документа в таком случае заменяет предъявление уведомления о предъявлении (presentment notice), под которым понимается «передача образа документа или описание документа». Таким образом, в американских банках в большинстве случаев услуги по чекам это только передача данных, нанесенных на них магнитными чернилами, которые считываются и обрабатываются автоматом в банке плательщика. 10.8. В силу того обстоятельства, что стороны, использующие электронные сообщения в своих деловых отношениях, объективно лишены возможности проверить полномочия и даже просто идентифицировать другую сторону по сделке, проблема представительства при заключении сделок с использованием средств электронной связи переходит в совершенно иную плоскость - техническую. Общепризнанным критерием достоверности любого бумажного документа является собственноручная подпись физического лица. Электронная же подпись, используемая главным образом в межбанковских сообщениях, а также при передаче сообщений клиентов посредством "электронной почты", включает в себя несколько алгоритмов, один из которых (подписывание) хранится в секрете, а второй (проверка) - выдается всем, кому будут адресоваться подписанные электронные документы. В случае возникновения судебного спора подлинность такой подписи легко устанавливается. Но, например, подлинность сообщения, переданного посредством SWIFТ, не может быть установлена общепризнанным способом. Эти обстоятельства заставляют банки передавать сами электронные документы закодированными и применять алгоритмы, обладающие высокой криптостойкостью (1). В этой связи обращает на себя внимание презумпция, содержащаяся в новейшем белорусском законодательстве, а именно в Законе РБ "Об информатизации". Согласно ст. 11 этого закона документ, содержащий информацию, обработанную информационной системой, приобретает юридическую силу после его удостоверения соответствующим должностным лицом или электронной подписью. Юридическая сила электронной подписи признается при наличии в информационных системах и сетях 197 мах и сетях программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи и надлежащим образом сертифицированных. 10.9. Несколько по-другому смотрит на практику применения электронных банковских сообщений и электронно-цифровых подписей должностных лиц, как аналогов их собственноручных подписей НБ РБ. В Положении о безналичных расчетах 1997 г. появились нормы (п. 13), согласно которым основанием для использования электронных банковских сообщений должны являться соответствующие договоры, заключаемые участниками расчетных правоотношений (2). Несмотря на некоторую нестыковку с законом, представленная НБ РБ сторонам договорная свобода в определении порядка обмена сторонами электронными сообщениями гораздо более соответствует сложившейся международной банковской и в целом коммерческой практике. Например, Международные правила по толкованию торговых терминов Инкотермс 1990 г. допускают обмен сторонами электронными формами документов, и единственной предпосылкой для этого может являться соглашение между ними о связи при помощи ЭВМ. Равная сила электронных инструкций и бумажных документов в форме писем закреплена в публикациях МТП (Унифицированные правила по «contract bonds» (публикация № 524), ст. 2; URDG 458, ст. 2 («г»); UCP 500, ст. 11; URR 525, ст. 6) и других международных кодификациях (Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., ст. 7; Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. ст. 3 (1 «а»); Конвенции УНИДРУА о международном факторинге, п. 4 («в») ст. 1; Кодексе международных факторинговых обычаев, принятом Factoring Chain International, ст. 7; Инструкции к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков 1988 г., п. 2 правила 5). Правда только в двух и в двух последних международно-правовых актах правило о равной юридической силе электронных документов безусловно. В других случаях оно зависит от ряда других обстоятельств (позволяет ли форма сообщений обеспечить полную регистрацию содержащейся в них информации; допустимость электронной формы документа национальным законодательством; отсутствие в тексте электронного сообщения оговорки о следовании за ним документов почтой и др.). В то же время Венская конвенция 1980 г. в свете оговорок Республики Беларусь, сделанных при ее ратификации в части процедуры заключения и подтверждения коммерческих договоров купли- 198 продажи, ограничивает сферу применения электронных сообщений лишь сообщениями по телеграфу и телетайпу (ст. 13 Конвенции) (3). В целом, зарубежные исследователи, анализируя проблему признания аутентичности электронных сообщений, приходят к следующим выводам. В контексте необходимости соблюдения требований об обязательной письменной форме документа выделяется особая группа средств дистанционной коммуникации – «teletransmission», которая подразумевает любую компьютерную передачу данных механическим, электронным, магнитным или оптическим путем, включая кабель, телекс, телефакс или электронную почту, и даже телефонные сообщения, способные быть приведенными в характерную форму. Тeletransmission включает как сообщения, посылаемые в форме, способной быть прочитанной, так и сообщения, разбитые на пакеты (EDI), как посланные напрямую, так и через телекоммуникационную сеть (SWIFT). Телетрансмиссионное сообщение считается аутентичным, если включает средство, посредством которого получатель может проверить, кем оно послано. Это могут быть различные способы – пароли, ключи тестирования, электронная подпись, персональные идентификационные номера (PIN) и др. Из всех этих сообщений (teletransmission) только факсовое сообщение на современном этапе развития техники, не может рассматриваться как аутентичное, т. к. не дает возможность сличить себя с подлинником (R. Goode. Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. Paris, 1995, p. 47). Новый ГК РБ (п. 2 ст. 161), также как ГК РФ (п. 2 ст. 160) пошел по пути признания законности использования электронно-цифровой подписи (ЭЦП) на договорной основе. В настоящее время ЮНСИТРАЛ готовит проект международного нормативного акта, призванного урегулировать юридические аспекты использования ЭЦП. 10.10. Помимо собственноручной подписи уполномоченного лица цели придания юридической силы документу служит проставление на нем соответствующей печати. В ряде случаев наличие печати является признаком юридической силы документа (см. п. 2.3.13 Примерной инструкции по делопроизводству, утв. Комитетом по архивам и делопроизводству РБ 23.05.95 г. № 13). Использование ЭЦП практически должно заменять собой не только собственноручную подпись компетентного лица, но и печать. Логический вывод об этом можно сделать из упомянутой ст. 11 Закона РБ «Об информатизации». 199 10.11. Ранее действовавший Хозяйственный процессуальный кодекс (ХПК) РБ 1991 г. определял доказательственную силу электронных документов следующим образом. Согласно ст. 34 ХПК РБ 1991 г. письменные доказательства должны были представляться в подлиннике либо надлежаще заверенной копии. Порядок удостоверения подлинности документов, представленных на магнитных и других технических носителях информации, а также воспроизведенных с них, должен был определяться ВХС РБ. Однако последним такой документ так и не был разработан. Правовой пробел в некоторой мере мог быть восполнен, путем обращения к Инструктивным указаниям Государственного арбитража СССР «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники» от 29 июня 1979 г. № И-14. Существенно важными в этом документе являлись следующие положения: а) передача либо фиксация условий сделки посредством электронно-вычислительной техники являются соблюдением ее письменной формы; б) данные, содержащиеся на техническом носителе информации, могут быть использованы в качестве доказательства только в случаях, когда они преобразованы в форму, пригодную для обычного восприятия; в) такие документы должны приниматься в качестве письменных доказательств органами, разрешающими хозяйственные споры, на общих основаниях. Новый ХПК РБ 1998 г. полностью уравнивает документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи с другими письменными доказательствами. В зарубежной практике нет единообразия по поводу использования записей, хранящихся в ЭВМ, в качестве доказательств в судебном разбирательстве (см.: Мальцев Ю. В., Молчанов В. А., Шерстобитов А. Е. Проблемы правового регулирования электронного документооборота в банковской деятельности // Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. М., 1994, с. 123-124). В странах общего права машинные записи принимаются в качестве доказательств только в тех случаях, когда сторона, представляющая запись, устанавливает определенные факты в отношении данной записи и данной электронно-вычислительной системы. Наиболее существенное заключается в том, чтобы эта система имела достаточную степень на- 200 дежности и поддавалась управлению, с тем, чтобы вероятность искажения информации в записи сводилась к минимуму. В ряде стран, для того чтобы принять машинную запись в качестве доказательства, не обязательно устанавливать надежность системы, однако во всех правовых системах можно оспаривать точность записи на том основании, что данная компьютерная система не имеет достаточной степени надежности, а, следовательно, вероятно искажение соответствующей записи. В отдельных странах имеется исчерпывающий перечень видов допустимых доказательств, где машинные записи принимаются в качестве доказательств в коммерческих спорах, но не принимаются в спорах некоммерческих (4). Следует отметить также, что не существует общих правил использования машинных записей, составленных в одной стране, в качестве доказательств в судах другой. В этой связи возникают определенные сложности в оформлении международных операций по электронному переводу денежных средств и иных операций. Но в целом, за редкими исключениями (5), как показали результаты специального исследования, проведенного секретариатом Комиссии ООН по праву международной торговли, в большинстве стран записи, хранящиеся в ЭВМ, можно использовать в качестве доказательства в судебном разбирательстве (Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Нью-Йорк, 1987, с. 126-127). 10.12. Последний аспект, связанный с юридической силой электронных документов - признание их оригиналом (подлинником) представляется наиболее сложным в связи с отсутствием в белорусском законодательстве общих положений в отношении количества экземпляров документа (подлинника, дубликата, копий). Исключение составляют требования в отношении некоторых специфических документов - ценных бумаг и товарораспорядительных документов, исполнительных документов, некоторых документов налоговых органов. Вообще, под подлинником понимается документ, если на нем имеется подпись лица, которое его составило, выполненная собственноручно этим лицом (Белов В. А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996, с. 24). Но проблема не может сводиться лишь к идентификации электронной подписи на таком документе (точнее, подписей, так как на электронном банковском документе во многих случаях должна присутствовать и вторая подпись - бухгалтера) как подписи управомоченного лица. Поскольку электронный документ обычно существует как в электронной, так и бумажной форме, возни- 201 кает проблема определения приоритета той либо иной его формы. Проблема количества экземпляров документа имеет значение в первую очередь для гарантий должника от двойного исполнения по таким документам. Именно поэтому вопрос о подлинном экземпляре документа - это вопрос частного интереса тех лиц, которые используют такие сообщения в своих деловых отношениях, и решаться он может, следовательно, в договорах об использовании таких сообщений для передачи информации. Вопрос о подлинном экземпляре документа имеет и другую сторону - процессуально-правовую. Но вопрос о доказательственной силе таких документов в случаях, когда закон обязывает предъявлять подлинник документа, фактически уже был рассмотрен. 10.13. Касательно придания юридической полноценности ведению бухгалтерского учета на магнитных носителях информации возникает значительно меньше вопросов. Закон РБ «О бухгалтерском учете и отчетности» (ч. 3 ст. 17) допускает возможность хранения финансовой отчетности и других документов на магнитных носителях при условии их пригодности для хранения и чтения. Правила ведения бухгалтерского учета и отчетности в банках РБ (утв. НБ РБ 8.07.96 г. № 88) устанавливают, правда, дополнительные требования, а именно возможность преобразования такой информации на бумажные носители. В Англии ст. 9(2) Закона о доказательственной силе банковских книг 1879 г. (с последующими изменениями) допускает ведение банковских книг (включая главную бухгалтерскую книгу, ежедневные и кассовые книги, книги счетов, а также другие записи, используемые в обычной банковской практике) не только в письменной форме, но и в виде микрофильма, магнитной записи или другого механизма, запоминающего данные. Но не все иностранные законодательства не всегда безусловно признают законность ведения различного рода бухгалтерских записей на современных носителях информации. Так, § 43 ГТУ (в редакции Закона от 14.12.1976 г.) допускает ведение торговых книг и других необходимых записей в электронной форме при условии, что возможно обеспечить постоянный доступ к ним и возможность чтения в течение времени, установленного для сохранения записи. В законодательстве США (§ 229.21 («g») Инструкции СС «Доступность средств и инкассо чеков» Федеральной резервной системы) данный подход конкретизирован в том числе путем установления минимального - двухлетнего - срока хранения таких документов, 202 летнего - срока хранения таких документов, который, однако, должен быть увеличен, если получено извещение, что записи будут использованы для розыска платежа или разрешения спора. Правила системы SWIFT предусматривают куда более короткие сроки хранения документов. В случае возникновения спора отправитель или получатель сообщения может требовать получения почтой копий платежных документов, если с момента их отправки прошло не менее 14 дней, но не более 4 месяцев, по истечении которых информация уничтожается. 10.14. Поднятые проблемы показывают, что вопрос использования в коммерческих и межбанковских отношениях электронных документов должен решаться на основании специальных нормативных актов. Причем приниматься они должны не только на национальном, но и на международном уровне, что позволит избежать коллизий национальных правовых норм, о существовании которых можно составить впечатление по уже приведенным примерам. Специальные международные организации осознали важность поставленной проблемы уже достаточно давно, причем почти одновременно. В 1987 г. появились три документа - Унифицированные правила ведения обмена торговой информацией по телетрансмиссионным каналам (Uniform Rules of Conduct for Interchange of Trade Data by Teletransmission, публикация МТП № 452), Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств и Доклад Гаагской конференции по международному частному праву о конфликте законов в трансграничных потоках сообщений (Note of conflicts of laws occasioned by transfrontier Data flows). Эти документы практически не имея какого-либо нормативного эффекта, являлись лишь попытками обобщения мирового опыта и анализа с его учетом поднятых проблем. Так, в Докладе Гаагской конференции они сводились к трем группам: 1) защита секретности; 2) юридическая сила электронного сообщения в качестве доказательства; 3) проблема ответственности. Однако в выводах Доклада присутствовало мнение, что данные проблемы лежат скорее в технической плоскости и вполне могут решаться на уровне специализированных международных организаций. 10.15. Несмотря на это, Комиссия ООН по праву международной торговли, подготовившая в 1996 г. Типовой закон об электронной торговле, избрала комплексный подход к использованию электронных сообщений. Причем для государств, пожелавших сделать его частью 203 национальной правовой системы, предлагается два варианта его использования: а) как всеобъемлющий внутренний закон в коммерческой области; б) как относящийся исключительно к международной торговле. Основные положения Типового закона можно свести к следующим тезисам: 1) электронное сообщение приравнивается к письменной форме документа; 2) не отрицается доказательственная сила электронных сообщений. При соблюдении технических требований к надежности информационной системы: 3) признается возможность использования электронной подписи в сообщении; 4) электронное сообщение может быть признано оригиналом документа; 5) в случаях, когда закон требует сохранения определенных документов, допускается сохранение информации в электронной форме. 10.16. Весьма важны положения Типового закона, определяющие процедуру идентификации сообщений, извещений адресата о получении, определения времени и места отправки и получения сообщений, которые по сути определяют момент заключения договора посредством обмена электронными сообщениями. Точнее говоря, применительно к банковской деятельности - это процесс совершения односторонних сделок, направленных на исполнение условий основного договора (договора банковского счета, договора счета «депо» или других договоров). Вопрос в том, когда для принимающей стороны возникает обязанность исполнить полученное поручение. Дело в том, что в мире существуют две принципиальные концепции, касающиеся момента заключения договора: 1) «теория получения» (имеется в виду получение безусловного акцепта оферентом), господствующая с некоторыми нюансами в странах континентальной Европы (ст. 0 ГК Польши, § 45 ГК Чехословакии) включая Беларусь (ст. 10, 411 ГК РБ), и воспринятая в попытках международной кодификации договорного права (п. ст.18 Венской конвенции 1980 г.; п. 2 ст. 2.6 Принципов УНИДРУА; п. 4(с) ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге); 204 2) «теория отправления», иначе называемая «теория почтового ящика», которая связывает момент заключения договора именно с первым юридическим фактом. Она господствует в странах англосаксонской правовой системы, Японии (ст. 526 ГК), Испании (ст. 54 Торгового Кодекса), Бразилии (ст. 1086 ГК) и некоторых других странах. В рамках обеих концепций имеются разновидности. Некоторые источники (Ансон В. Договорное право. М., 1984, с. 35, 38, 428) в рамках «теории получения» выделяют еще самостоятельную «теорию сообщения». Их отличие в том, что если «теория поручения» связывает момент заключения договора с простым получением акцепта независимо от того, знает о нем оферент либо нет, то «теория сообщения» под моментом заключения договора понимает не простое получение сообщения, а ознакомление с ним оферента (например, ст. 1326 ГК Италии, ст. 1373 ГК Перу). Кроме того, в различных странах правила могут различаться в зависимости от используемых средств передачи информации. Например, в английском праве акцепт считается совершенным по почте, когда письмо отправлено (Dunlop v. Higgins, 1848) или когда телеграмма сдана на почту (Stevenson, Jaques & Co. v. McLean, 1880). Но по телексу договор считается заключенным в момент, когда акцепт сообщен. Во Франции, где судебная практика в большинстве случаев склоняется к теории поручения, Кассационный Суд все же считает, что в каждом конкретном деле вопрос подлежит разрешению в соответствии с природой договора и вероятной волей сторон (Л. Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960, с. 233-234). Поэтому очень большую пользу принесла бы имплементация в национальные законодательства ст. 15 Типового закона, которая фактически склоняется к «теории отправления», считая, если иное не согласовано сторонами, получением момент ввода сообщения отправителем в информационную систему (о важности проблемы см. 8.4). 10.17. К сожалению, Типовой закон не содержит каких-либо положений, определяющих ответственность участников процесса передачи электронных сообщений (отправитель, получатель, телекоммуникационная компания). Этот вопрос является мало исследованным не только в отечественном, но и в зарубежном банковском праве. Как известно ст. 245 БК РБ, а также п. 19 Положения о безналичных расчетах в РБ содержится норма, слагающая с банков ответственность за последствия задержки или утери в пути предприятиями связи расчет- 205 ных или иных документов, а также за искажения при передаче телекоммуникационных сообщений. Исходя из смысла ст. 17 Закона РБ «О связи» такая ответственность должна возлагаться непосредственно на предприятия связи. Ведомственный нормативный акт Министерства связи и информатики РБ - Положение об ответственности за невыполнение или ненадлежащее выполнение предприятиями связи обязательств при оказании услуг почтовой и электронной связи (утв. 31.05.94 г. № 05-2/1385) - устанавливает ограниченную определенными суммами имущественную ответственность предприятий связи за утрату почтовых отправлений и полную - за невыплату или неправильную выплату сумм по почтовым и телеграфным переводам. Касательно телекоммуникационных сетей сумма возмещения определяется в договоре аренды технических средств электросвязи. При отсутствии в договорах соответствующих условий можно предположить, что подлежит применению общий принцип гражданского права и возмещению подлежат убытки, причиненные банку, состоящему в договорных отношениях с предприятием связи. Последние в свою очередь, если речь идет о ненадлежащем исполнении платежей клиентов, должны, как правило, представлять собой сумму штрафных санкций, предъявленных банку клиентом. 10.18. За рубежом заслуживает внимания практика телекоммуникационной компании SWIFT, пользователями которой является большинство белорусских банков. В качестве общего правила пункт 12 Устава системы SWIFТ, созданной в форме акционерного общества, провозглашает освобождение компании от ответственности за непередачу или задержку передачи сообщений, произошедших в результате технических сбоев или обстоятельств непреодолимой силы. Однако Книга пользователя (User’s Handbook. Policy volume. Part V) системы содержит достаточно подробное изложение ситуаций, в которых компания принимает на себя ответственность перед пользователями и их последствия. Компания SWIFТ несет ответственность за две группы убытков: а) прямые убытки (п.п. 24.4.1-24.4.3); б) потерю процентов (п.п. 24.5.1-24.5.4). Возмещению подлежат прямые убытки, которые являются результатом: 1) небрежности, ошибки или упущения системы при оказании услуг или соблюдении процедур безопасности, изложенных в Книге пользователя; 206 2) мошенничества со стороны сотрудников системы, ее агентов или другой стороны, с которой последняя состоит в договорных отношениях, либо других лиц в случае, если подобные действия стали возможны ввиду несоблюдения системой процедуры безопасности. При этом по каждой группе нарушений установлен предел ответственности в 3 млрд. бельгийских франков (BEF) за однократное нарушение, а также совокупная годовая сумма ответственности - ВЕF 6 млрд. При определении размера ответственности за потерю процентов компания исходит из того, что максимальный срок доставки сообщений составляет 30 мин. для авизо о перечислении и 1 ч. для всех других сообщений. За недоставку или задержку доставки отправитель и получатель могут предъявить системе совместный иск о возмещении утраченных процентов, которые, однако, не могут превышать по общему правилу ВЕF 50 млн. В России арбитражная практика пошла по пути, освобождающему банки от ответственности за несвоевременное зачисление средств, которое имело место в результате нарушений, допущенных службой телеграфной связи (постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 23.05.95 г. № 12) или почты (постановление Президиума ВАС РФ от 8.10.96 г. № 2323/96) (6). В целом, как показывают исследования зарубежной банковской практики (см.: Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Нью-Йорк, 1987, с. 68-69) во многих странах телекоммуникационные компании очень неохотно идут на то, чтобы принимать на себя ответственность за ущерб, нанесенный в результате задержки или недоставки сообщения или за какое-либо изменение содержания самого сообщения. Одновременно отдельные международные кодификации банковских обычаев (например, URC 522, ст. 14 (а); UCP 500, ст. 16) снимают с банков ответственность за последствия, вызванные задержкой и/или утерей в пути сообщений, писем или документов, а также за задержку, искажение или другие ошибки при передаче телекоммуникационных сообщений. Весь риск своевременной доставки платежных сообщений в таких случаях полностью ложится на клиентов. _______________________________________________________ ______________ 207 (1) - Криптография - принципы, средства и методы преобразования информации к непонятному виду, а также восстановления информации к виду, пригодному для восприятия (Рудакова О. С. Банковские электронные услуги. М., 1997, с. 256). (2) – Однако, необходимо учитывать, что данная норма Положения не является всеобъемлющей, т. к. ее действие не распространяется на межбанковские и валютные расчеты. Фактически она имеет отношение лишь к системам «электронной почты» «банк - клиент». Но, с другой стороны, иные нормативные акты в сфере банковской деятельности расширяют сферу использования электронных сообщений междепозитарными расчетами (см.: п. 1.2 Порядка осуществления междепозитарных переводов ценных бумаг в Центральном депозитарии НБ РБ, утв. 22.10.97 г. №967). (3) - То есть в свете данных оговорок договор, заключенный посредством факсимильной связи, может быть признан недействительным. (4) - В качестве иллюстрации различий в подходах к использованию машинных записей в качестве доказательств можно привести ГК Италии. Ст. 2705 Кодекса признает, при соблюдении ряда условий, доказательственную силу телеграммы равной силе простого письменного документа. В то же время к механическим записям применяются положения ст. 2712, признающей такие записи полным доказательством только в случае, если лицо, против которого они представлены, не отрицает их соответствия доказываемым фактам и вещам. В Португалии телеграммы, оригиналы которых подписаны отправителем, обладают доказательственной силой, присущей простым частным документам. Но для использования в качестве доказательств в суде подписи на них должны быть заверены нотариально (ст. 97 Торгового кодекса). (5) - В частности, как отмечает бельгийский юрист Ю. Стуйк, правила доказательств, существующие в его стране, до сих пор не приспособлены к специфическим проблемам, возникающим при осуществлении электронных платежей (См.: International Encyclopedia of Laws / Commercial & Economic Law. The Hague. 1993. Vol. 1. Belgium. p. 99). (6) - Комментарий к ГК РФ (постатейный)/ под ред. Садикова О. Н. Ч. 2. М., 1998, с. 453-454. 208 11. Практические вопросы проведения международных расчетов в Беларуси 11.1. В этом сборнике предпринята попытка познакомить читателя с источниками международно-правовых норм, регулирующих проведение расчетов через банки различных государств. Но контрагенты, находящиеся в разных странах, заключая и исполняя договор, должны руководствоваться не только международными конвенциями, договорами и унифицированными правилами, но и требованиями внутреннего национального законодательства каждого из государств. Внутренним законодательство может определять такие существенные условия внешнеторговой операции, как выбор валюты платежа, а в некоторых случаях - и валюты долга, сроки исполнения обязательств сторон по внешнеэкономической сделке, допущение либо ограничение коммерческого (товарного) кредитования, порядок использования тех либо иных банковских счетов и др. Совокупность принципов, норм, правил, институтов и государственных органов, осуществляющих регламентацию и контроль за использованием иностранной валюты в сделках с участием резидентов и национальной валюты в сделках с участием нерезидентов, охватывается понятием внутреннего валютного регулирования. 11.2. В странах устойчивой рыночной экономики само понятие валютного регулирования и валютного контроля либо отсутствует вообще, либо эпизодически вводится в качестве ответной реакции на неблагоприятные экономические изменения внутри страны или на международных рынках. Валюта тех государств, которые не ограничивают и/или, наоборот, не навязывают ее использование в тех либо иных внутренних, либо внешнеэкономических сделках, включая свободный обмен на любую другую валюту, называется конвертируемой. Часто конвертируемость смешивается с «твердостью» валюты. Но если конвертируемость вполне можно назвать «юридической» характеристикой валюты, так как для ее введения (упразднения) вполне достаточно только издания нормативного акта, то твердость - это «экономический» признак валюты, определяемых ее покупательной способностью на внутренних и внешних рынках. Обычно твердая валюта всегда конвертируема, но конвертируемая валюта не всегда может быть достаточно твердой. 11.3. Согласно ст. VIII Устава Международного валютного фон- 209 да (МВФ) государства-члены при его подписании принимают на себя обязательство без одобрения Фонда не вводить ограничений на платежи и переводы по текущим международным сделкам. Текущие международные сделки (или текущие валютные операции) связаны с бескредитным обслуживанием движения товарных потоков и противопоставляются сделкам, связанным с движением капитала, которые включают в себя инвестиции, предоставление и получение кредита в денежной и товарной форме и т.п. Но при вступлении в члены МВФ государство может сделать оговорку о неприсоединении к ст.VIII Устава. Валюта государств, присоединившихся формально или фактически к требованиям ст. VIII Устава МВФ, именуется свободно конвертируемой (СКВ), государств, вводящих либо сохраняющих с согласия Фонда (на основании ст. XIV Устава) отдельные временные валютные ограничения на текущие платежи, а также государств использующих разрешительный режим проведения внешнеэкономических сделок или административные методы установления валютных курсов – ограниченно конвертируемой (ОКВ). Отнесение валюты какого-либо государства к той или иной категории имеет важное значение для правил внутреннего валютного регулирования Республики Беларусь. Например, без ограничений использоваться в сделках резидентов с нерезидентами может только СКВ (см.: п. 3.1 Положения о порядке проведения валютных операций на территории РБ, утв. НБ РБ 1 августа 1996 г. № 768). Или конвертация валют, находящихся на счетах субъектов хозяйствования, может осуществляться только по схеме: СКВ - в любую другую валюту, а ОКВ - в другую ОКВ (см.: пп. 5.2 и 5.3 Положения о порядке совершения сделок купли-продажи иностранной валюты, а также конверсионных операций банками и субъектами хозяйствования на валютном рынке РБ, утв. НБ РБ 7 октября 1996 г. № 790). Отнесение иностранных валют к разряду СКВ или ОКВ осуществляет НБ РБ (см.: приложения № 1-2 к Порядку установления официальной котировки курса белорусского рубля к иностранным валютам, утв. НБ РБ 6.04.99 г. № 9.4). 11.4. Важнейшими нормативными актами в области валютного регулирования, кроме только что упомянутых, являются на сегодняшний день постановление Верховного Совета РБ «О временном порядке валютного регулирования и проведения валютных операций на территории РБ» от 20 марта 1992 г., Указ Президента РБ «О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций» от 210 4 января 2000 г. № 7, Указ Президента РБ «О совершенствовании порядка обязательной продажи иностранной валюты» от 2 июня 1997 г. № 311, Инструкция НБ РБ о порядке обязательной продажи средств в иностранной валюте белорусскими юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями от 30 декабря 1999 г. № 29.10, Положение о порядке проведения валютных операций, связанных с движением капитала от 31 декабря 1998 г. № 142. Они, а также многие другие нормативные акты НБ РБ в области валютного регулирования тезисно определяют важнейшие правила внутреннего валютного регулирования следующим образом. 11.5. Валютой платежа во внешнеэкономических сделках с участием субъектов хозяйствования РБ является СКВ, а также в случаях, предусмотренных законодательством и соответствующими межправительственными (межбанковскими) соглашениями, - белорусский рубль или иные валюты. На сегодняшний день заключены межбанковские соглашения с центральными (национальными) банками всех 14 государств, ранее входивших в состав СССР. Стандартными условиями этих соглашений является оговорка об использовании в расчетах помимо СКВ и национальных валют обеих сторон. 11.6. Расчеты за поставленную белорусским экспортером продукцию (товары, услуги) должны быть произведены не позднее 90 календарных дней с даты отгрузки продукции и 60 дней, если зарубежный контрагент находится в пределах европейской территории. Если белорусский импортер осуществил предоплату, то продукцию он должен получить в течение 60 дней. При этом, если сумма предоплаты превышает эквивалент USD 100 тыс. (50 тыс., если валюта приобретена на внутреннем валютном рынке), авансовый платеж в иностранной валюте может быть осуществлен только при наличии гарантии возврата авансового платежа или гарантии надлежащего исполнения контракта со стороны первоклассного иностранного банка (письмо НБ РБ «О порядке осуществления авансовых платежей в иностранной валюте» от 14 января 1997 г. № 833). В тех случаях, когда сроки проведения экспортно-импортных операций отличаются от установленных, субъект хозяйствования должен получить на это согласие Министерства внешних экономических связей (ныне - Министерства иностранных дел). Если же сроки проведения экспортно-импортных операций начинают отклоняться от установленных настолько, что операция из разряда текущих переходит в разряд операций, связанных с движени- 211 ем капитала (например, отсрочка платежа по экспортному контракту начинает превышать 180 дней), то на ее проведение требуется лицензия НБ РБ. 11.7. Получив валютную выручку на свой транзитный счет в уполномоченном белорусском банке, субъект хозяйствования обязан в течение 5 рабочих дней произвести обязательную продажу 30 % (с 1.01.99 г.) от ее суммы. Оставшуюся на текущем валютном счете сумму субъект хозяйствования вправе использовать при совершении иных внешнеэкономических сделок с нерезидентами, и, в строго оговоренных случаях (см.: разд. 4 Положения № 768), - в операциях с резидентами. 11.8. Если импортер не имеет достаточного количества валюты для осуществления платежа по внешнеэкономической сделке, он вправе ее приобрести на торгах Межбанковской валютной биржи. Купленная валюта зачисляется на специальный счет и должна быть использована его владельцем в течение 7 дней (п. 2.7. Положения о порядке совершения сделок купли-продажи иностранной валюты). В противном случае неиспользованная валюта подлежит продаже в том же порядке, в каком и приобреталась. 11.9. Белорусские банки осуществляют обслуживание внешнеэкономических операций клиентов и проводят собственные на основании лицензии НБ РБ (п.1.7 постановления Верховного Совета РБ «О временном порядке валютного регулирования и проведения валютных операций на территории РБ» от 20 марта 1992 г.). Лицензия может быть генеральной либо внутренней. Генеральная лицензия дает право проведения самого широкого круга расчетных, кредитных, валютнообменных и валютно-фондовых операций как на территории РБ, так и за рубежом. Внутренние валютные лицензии не дают права непосредственного выхода на внешние финансовые рынки. Все операции банки - обладатели внутренних лицензий, могут осуществлять только через другие белорусские банки, имеющие генеральные лицензии. Наличие валютной лицензии является всего лишь формальной предпосылкой возможности осуществления банком собственных операций и операций по поручению клиентуры за рубежом. Фактической предпосылкой является установление корреспондентский отношений с зарубежными банками и открытие в них корреспондентских счетов. Поскольку какой-либо единой «мировой» платежной системы, подобной национальным, не существует, только создание собственной кор- 212 респондентской сети позволяет банку исполнять платежные поручения клиентуры и осуществлять собственные операции за рубежом. 11.10. Традиционно различают два режима корреспондентских отношений: так называемый режим «корреспондент со счетом», когда банки либо обмениваются открываемыми друг у друга счетами (они обозначаются итальянскими местоимениями «лоро» - «их [счет у нас]» и «ностро» - «наш [счет у вас]»), либо осуществляют взаимные расчеты только через один счет «лоро» или «ностро»; и так называемый режим «корреспондент без счета», когда расчетное обслуживание производится через счет, открытый в третьем банке (банках). Режим «корреспондент без счета» - это режим национальных платежных систем, где роль посредника выполняет обычно центральный банк, либо же специализированный расчетный центр. В международных платежах этот режим применяется реже: его используют банки, имеющие внутреннюю валютную лицензию, а также другие банки при осуществлении комплексных расчетных операций (например, рамбурсирование аккредитива). Режим «корреспондент со счетом» - это обычный режим, в котором осуществляет корреспондентские отношения банк, имеющий генеральную валютную лицензию. В тех случаях, когда речь идет о заинтересованности одного банка-корреспондента (экономически более слабого в данном случае) в получении услуг другого, открывается один счет (в данном случае это счет типа «ностро» во втором банке). Заключение договора и открытие счета в международной межбанковской практике далеко не всегда сопровождается составлением и подписанием единого документа - договора об установлении корреспондентских отношений и открытии счета. Исходя из того, что банки многих стран осуществляют расчетное обслуживание клиентуры на основании типовых общих условий сделок (General business conditions; Allgemeine Geschaeftsbedingungen), на практике достаточно распространены случаи, когда для открытия корсчета достаточно предоставления корреспондентом заявления, альбома с образцами подписей лиц, уполномоченных распоряжаться счетом и ключей телекса (либо иных технических средств, осуществляющих передачу информации). После открытия корреспондентского счета возникает возможность для исполнения банком - держателем счета платежных инструкций банка-корреспондента. Для межбанковских расчетов характерны значительная типизация и стандартизация таких сообщений, имеющая 213 целью исключить возможное непонимание банком-получателем действительных намерений своего корреспондента. Для этого существуют специальные форматы таких сообщений. Для примера можно обратиться к международной телекоммуникационной системе SWIFT, с одной стороны, являющейся мировым лидером в данной области, с другой - широко используемой белорусскими банками. 11.11. Книги пользователя системы SWIFT (User’s Handbook of SWIFT) содержат стандарты определенных категорий форматов (например: МТ 100 - переводы клиента, МТ 102 - межбанковские переводы, МТ 200 - пополнение корсчета переводящего банка, различные иные форматы для авизо, запросов и так далее), перечисляет обязательные реквизиты каждого вида сообщения («поля», имеющие соответствующий номер), что предельно упрощает составление и обработку таких сообщений. 11.12. Каждая операция банка - держателя счета со средствами со счета банка-корреспондента должна находить адекватное отражение и в бухгалтерском учете последнего. Пассивный счет «лоро» у держателя одновременно является активным счетом «ностро» для корреспондента. Поэтому очень важно соблюдение принципа «зеркального отражения» операций банков-корреспондентов, которое должно обеспечиваться точным и максимально оперативным отражением операций, проводимых банком-держателем по счету корреспондента на внутрибанковских счетах последнего. Для этого держатель счета в предельно сжатые сроки посредством электронной связи (либо значительно реже - почтовой) извещает путем предоставления авизо (кредитового о зачислении, дебетового о списании средств) своего корреспондента о проведенных операциях и состоянии счета. В последнее время развитие техники привело к возможности установления прямой модемной связи между корреспондентами, что дает возможность постоянно контролировать владельцу его состояние у себя на компьютере в режиме реального времени. 11.13. В тех случаях, когда оба банка-корреспондента взаимно заинтересованы в обмене друг с другом платежными инструкциями для оказания обоюдных услуг, они могут открывать два корреспондентских счета. В таких случаях при совершении переводной операции банк А имеет выбор: либо кредитовать счет банка-корреспондента Б, открытый у себя, и одновременно выдать банку Б поручение на перевод в пользу бенефициара за счет собственных средств первого, ли- 214 бо дать поручение на дебетование в пользу получателя собственного счета в банке Б. Выбор в данном случае зависит от потребностей в наличии остатков на корреспондентских счетах у обоих банков. Открытие взаимных корсчетов особенно удобно в отношениях между банками, осуществляющими двусторонние конверсионные операции. 11.14. Режим «корреспондент без счета» предусматривает следующие схемы осуществления платежа между тремя банками. Например, банки А и Б открывают корреспондентские счета в транзитном банке Т. Для осуществления платежа банк А дает поручение банку Т дебетовать свой счет и одновременно кредитовать счет банка Б. Могут иметь место и другие варианты. Например, банк А кредитует открытый у него счет банка Т и одновременно поручает последнему либо зачислить эквивалентную сумму на счет банка Б в банке Т, либо списать сумму со счета банка Т в банке Б. 11.15. При установлении международных корреспондентских отношений нужно учитывать банковскую практику зарубежных стран, которой известно понятие «валютирование счета», под которым понимается дополнительная отметка о дате, с которой проведенная ранее по счету (дебету или кредиту) становится реальной, то есть вступает в силу. Деньги переходят в распоряжение владельца счета (либо же списываются с него при проводке по дебету) лишь с даты валютирования. Разбежка, которая может составлять несколько дней с момента записи в счет до даты валютирования, объясняется желанием плательщика, а также необходимостью для банка-держателя счета урегулировать позиции со своими корреспондентами. Понятие даты валютирования имеет важное юридическое значение, поскольку по существу является отметкой об исполнении банком денежного обязательства или его части. Помимо исполнения кредитовых переводов (платежных поручений) между банками, межбанковские корреспондентские отношения могут охватывать и операции по переводу дебета (так называемый «чистый дебет», а также инкассо либо трассирование чеков и векселей), аккредитивы, а также взаимное размещение срочных депозитов, операции на валютных и фондовых рынках и т. п. 215 ПРИЛОЖЕНИЯ 1. Унифицированные правила и обычаи для документарных Аккредитивов международной торговой палаты в редакции 1993 года, публикация n 500 А. Общие положения и определения Статья 1. Применение унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов Унифицированные правила и обычаи для Документарных Аккредитивов, редакция 1993 г., публикация Международной Торговой Палаты N 500, будут применяться ко всем Документарным Аккредитивам (включая Резервные Аккредитивы, - в той степени, в какой они могут быть к ним применимы), если они включены в текст Аккредитива. Они являются обязательными для всех сторон по Аккредитиву при отсутствии в Аккредитиве прямо выраженного положения об обратном. Статья 2. Понятие аккредитива Для целей настоящих правил выражения "Документарный(ые) Аккредитив(ы)" и "Резервный(ые) Аккредитив(ы)" (в дальнейшем именуемые "Аккредитив(ы)") означают любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, в силу которого банк ("Банк - эмитент"), действуя по просьбе и в соответствии с инструкциями клиента ("Приказодатель") или от своего имени: 1. должен произвести платеж третьему лицу или его приказу ("Бенефициар"), или должен акцептовать и оплатить переводные векселя (тратты), выставленные Бенефициаром; 2. дает полномочия другому банку произвести такой платеж, или акцептовать и оплатить такие переводные векселя (тратту(ы)); 3. дает полномочия другому банку произвести негоциацию против предусмотренного документа(ов), если соблюдены все условия Аккредитива. Для целей настоящих Правил отделения банка в разных странах рассматриваются как другой банк. Статья 3. Аккредитивы и контракты 216 a. Аккредитив по своей природе представляет собой сделку, обособленную от договоров купли - продажи или иных договоров, на которых он может быть основан, и банки ни в коей мере не связаны и не должны заниматься такими договорами, даже если какая-либо ссылка на такой договор включена в Аккредитив. Вследствие этого, обязательство банка платить, акцептовать и оплачивать тратту(ы) или осуществить негоциацию и/или выполнить любое другое обязательство по Аккредитиву не подчинено требованиям или возражениям Приказодателя, основанным на его отношениях с Банком - эмитентом или Бенефициаром. b. На Бенефициара ни в коем случае не распространяются договорные отношения, существующие между банками или между Приказодателем и Банком - эмитентом. Статья 4. Документы и товары (услуги и иные виды исполнения обязательств) В операциях по Аккредитиву все заинтересованные стороны имеют дело с документами, а не с товарами, услугами и/или иными видами исполнения обязательств, к которым могут относиться документы. Статья 5. Инструкции по выставлению/изменению аккредитивов a. Инструкции по выставлению Аккредитива, сам Аккредитив, инструкции по его изменению и само изменение должны быть полными и точными. Во избежание путаницы и недоразумений банки должны пресекать любую попытку: 1. включать излишние подробности в Аккредитив или в любое изменение к нему; 2. давать инструкции по выставлению, авизованию или подтверждению Аккредитива, ссылаясь при этом на ранее выставленный Аккредитив (аналогичный Аккредитив), если в такой предыдущий Аккредитив вносились изменения, независимо от того, были ли они приняты или нет. b. Все инструкции по выставлению Аккредитива и сам Аккредитив, а при изменении Аккредитива - все инструкции по изменению и само изменение должны точно указывать документы, против которых должны быть совершены платеж, акцепт или негоциация. В. Виды аккредитивов и уведомление о них 217 Статья 6. Отзывный и безотзывный аккредитивы a. Аккредитив может быть или отзывный, безотзывный. b. Аккредитив поэтому должен ясно указывать, является ли он отзывным или безотзывным. c. При отсутствии такого указания Аккредитив будет считаться безотзывным. Статья 7. Обязательства авизующего банка a. Аккредитив может быть авизован Бенефициару через другой банк ("Авизующий банк") без обязательства со стороны этого банка, но если этот банк решит авизовать аккредитив, он должен проверить с разумной тщательностью по внешним признакам подлинность (аутентичность) Аккредитива, который он авизует. Если банк решит не авизовать Аккредитив, он должен без задержки известить об этом Банк эмитент. b. Если Авизующий банк не может установить такую видимую подлинность Аккредитива, он должен без задержки сообщить банку, от которого, по всей видимости, были получены инструкции, что он не смог установить подлинность Аккредитива, и, если он тем не менее решит авизовать Аккредитив, он должен сообщить Бенефициару, что он не смог установить подлинность Аккредитива. Статья 8. Отзыв аккредитива a. Отзывный Аккредитив может быть изменен или аннулирован Банком - эмитентом в любой момент и без предварительного уведомления Бенефициара. b. Однако Банк - эмитент должен: I. предоставить возмещение банку, в котором отзывный Аккредитив исполняется путем платежа по предъявлении, акцепта или негоциации, за любой платеж, акцепт или негоциацию, произведенную этим банком до получения им извещения об изменении или аннуляции, против документов, которые по внешним признакам соответствуют условиям Аккредитива; II. предоставить возмещение банку, в котором отзывный Аккредитив исполняется путем платежа в рассрочку, если такой банк до получения им извещения об изменении или аннуляции принял документы, которые по внешним признакам соответствуют условиям Аккредитива. 218 Статья 9. Обязательства банка - эмитента и подтверждающего банка a. Безотзывный Аккредитив составляет твердое обязательство Банка - эмитента, если предусмотренные документы представлены исполняющему банку или Банку - эмитенту и если условия Аккредитива соблюдены: I. когда Аккредитив предусматривает платеж по предъявлении, платить по предъявлении; II. когда Аккредитив предусматривает платеж с рассрочкой, платить по наступлении срока(ов) платежа, определяемого в соответствии с условиями Аккредитива; III. когда Аккредитив предусматривает акцепт: а. Банком - эмитентом - акцептовать тратту(ы), выставленную Бенефициаром на Банк - эмитент, и оплатить ее по наступлении срока платежа, или b. другим банком - плательщиком - акцептовать и оплатить по наступлении срока платежа тратту(ы), выставленную Бенефициаром на Банк - эмитент, в случае, если банк - плательщик, указанный в Аккредитиве, не акцептует тратту, выставленную на него, или оплатить тратту, акцептованную, но не оплаченную таким банком - плательщиком, по наступлении срока платежа; IV. когда Аккредитив предусматривает негоциацию, - оплатить без оборота на трассанта и/или добросовестного держателя тратту(ы), выставленную Бенефициаром, и/или документы, представленные по Аккредитиву. Аккредитив не должен предусматривать выставление тратт на Приказодателя. Если тем не менее Аккредитив предусматривает тратту, выставленную на Приказодателя, банки будут рассматривать такую тратту только как дополнительный документ. b. Подтверждение безотзывного Аккредитива другим банком ("Подтверждающий банк") в силу полномочия или просьбы Банка эмитента составляет твердое обязательство Подтверждающего банка, в дополнение к обязательству Банка - эмитента, если предусмотренные документы будут представлены в Подтверждающий банк или любой другой Исполняющий банк и если условия Аккредитива будут соблюдены: I. когда Аккредитив предусматривает платеж по предъявлении, платить по предъявлении; 219 II. когда Аккредитив предусматривает платеж с рассрочкой, платить по наступлении срока(ов) платежа, определяемого в соответствии с условиями Аккредитива; III. когда Аккредитив предусматривает акцепт: a. Подтверждающим банком - акцептовать тратту(ы), выставленную Бенефициаром на Подтверждающий банк, и оплатить ее по наступлении срока платежа; или b. другим банком - плательщиком - акцептовать и оплатить по наступлении срока платежа тратту(ы), выставленную Бенефициаром на Подтверждающий банк, в случае, если банк - плательщик, указанный в Аккредитиве, не акцептует выставленную на него тратту, или оплатить тратту, акцептованную, но не оплаченную таким банком - плательщиком по наступлении срока платежа; IV. когда Аккредитив предусматривает негоциацию, - негоциировать без оборота на трассанта и/или добросовестного держателя тратту(ы), выставленную Бенефициаром, и/или документы, представленные по Аккредитиву. Аккредитив не должен предусматривать выставление тратт на Приказодателя. Если тем не менее Аккредитив предусматривает тратту, выставленную на Приказодателя, банки будут рассматривать такую тратту только как дополнительный документ. с. I. Если Банк - эмитент уполномочивает или просит другой банк добавить свое подтверждение к Аккредитиву, а последний не готов это сделать, он должен без задержки известить об этом Банк - эмитент. II. Если только Банк - эмитент в своем полномочии или просьбе добавить подтверждение не указал иное, Авизующий банк может авизовать Аккредитив Бенефициару без добавления своего подтверждения. d. I. За исключением того, что предусмотрено в статье 48, безотзывный Аккредитив не может быть ни изменен, ни аннулирован без согласия Банка - эмитента, Подтверждающего банка (если таковой имеется) и Бенефициара. II. Банк - эмитент становится безотзывно обязанным по выданному(ым) им изменению(ям) с момента выдачи такого изменения. Подтверждающий банк может добавить свое подтверждение к изменению, и с момента его авизования он становится безотзывно обязанным по этому изменению. Подтверждающий банк, однако, может решить авизовать изменение Бенефициару без своего подтверждения, и в этом случае он незамедлительно должен сообщить об этом Банку - эмитенту и Бенефициару. 220 III. Условия первоначального (оригинального) Аккредитива (или Аккредитива, включающего ранее принятое(ые) изменение(я)) остаются в силе до тех пор, пока Бенефициар не сообщит о принятии им изменения банку, который авизовал такое изменение. Бенефициар должен дать уведомление о принятии или об отказе принять изменение. Если Бенефициар не делает такого уведомления, то само по себе представление Исполняющему банку или Банку - эмитенту документов, соответствующих условиям Аккредитива и еще не принятому изменению, будет рассматриваться как уведомление о принятии Бенефициаром такого изменения, и с этого момента Аккредитив будет считаться измененным. IV. Частичное принятие изменений, содержащихся в одном и том же извещении об изменении, не разрешается и, как следствие этого, не будет действительным. Статья 10. Типы аккредитивов a. Все Аккредитивы должны ясно указывать на то, исполняются ли они путем платежа по предъявлении, платежа с рассрочкой, акцепта или негоциации. b. I. За исключением случая, когда Аккредитив предусматривает исполнение только Банком - эмитентом, все Аккредитивы должны указывать банк ("Исполняющий банк"), который уполномочен платить, принять на себя обязательство произвести платеж с рассрочкой, акцептовать тратту(ы) или произвести негоциацию. В Аккредитиве со свободной негоциацией любой банк является Исполняющим банком. Документы должны быть представлены Банку - эмитенту или Подтверждающему банку, если таковой имеется, или любому другому Исполняющему банку. II. Негоциация означает предоставление стоимости тратт(ы) и/или документа(ов) банком, уполномоченным на негоциацию. Простая проверка документов без предоставления стоимости не является негоциацией. c. Если только Исполняющий банк не является Подтверждающим банком, его назначение в этом качестве Банком - эмитентом не создаст никакого обязательства для Исполняющего банка произвести платеж, принять обязательство платежа с рассрочкой, акцептовать тратту(ы) или произвести негоциацию. За исключением случаев, когда Исполняющий банк прямо выразит на это свое согласие и информирует об 221 этом Бенефициара, принятие и/или проверка, и/или отправка им документов не делает этот банк обязанным платить, принять обязательство осуществить платеж с рассрочкой, акцептовать тратту(ы) или произвести негоциацию. d. Указывая другой банк в качестве исполняющего, или разрешая негоциацию любым банком, или уполномочивая или обращаясь с просьбой к другому банку добавить свое подтверждение, Банк - эмитент тем самым уполномочивает такой банк, в зависимости от случая, платить, акцептовать тратту(ы) или произвести негоциацию против документов, которые по внешним признакам соответствуют условиям Аккредитива, и обязуется предоставить возмещение такому банку в соответствии с положениями настоящих Правил. Статья 11. Аккредитивы, переданные посредством телетрансмиссионного сообщения, и предварительно авизованные аккредитивы a. I. Если Банк - эмитент посредством удостоверенного телетрансмиссионного сообщения инструктирует Авизующий банк авизовать Аккредитив или изменение к Аккредитиву, такое телетрансмиссионное сообщение будет рассматриваться как рабочий (действительный) Аккредитив или рабочее изменение, которое не требует никакого почтового подтверждения. Если тем не менее почтовое подтверждение было направлено, оно не будет иметь силы, и Авизующий банк не будет обязан сверять такое почтовое подтверждение с рабочим Аккредитивом или рабочим изменением, полученным посредством телетрансмиссионного сообщения. II. Если в телетрансмиссионном сообщении содержатся слова "подробности следуют" (или подобного значения) или указано, что почтовое подтверждение должно быть рабочим Аккредитивом или рабочим изменением, тогда телетрансмиссионное сообщение не будет рассматриваться как рабочий Аккредитив или рабочее изменение. Банк - эмитент должен будет без задержки направить рабочий Аккредитив или рабочее изменение такому Авизующему банку. b. Если банк пользуется услугами Авизующего банка для авизования Аккредитива Бенефициару, он должен прибегать к услугам того же банка и для авизования изменения(ий) к Аккредитиву. c. Предварительное сообщение о выставлении или изменении безотзывного Аккредитива (предварительное авизо) может быть сделано банком - эмитентом только тогда, когда он готов выдать рабочий 222 Аккредитив или рабочее изменение к нему. Если только в предварительном авизо Банком - эмитентом не определено иное, Банк - эмитент, направив такое авизо, принимает на себя безотзывное обязательство без промедления выставить Аккредитив или изменение к нему на условиях, не противоречащих условиям предварительного сообщения. Статья 12. Неполные или неясные инструкции Если банк получает неполные или неясные инструкции по авизованию, подтверждению или изменению Аккредитива, он может направить предварительное извещение Бенефициару только в порядке информации и без ответственности со своей стороны. Предварительное извещение должно ясно указывать, что это уведомление направляется только в порядке информации и без ответственности со стороны Авизующего банка. В любом случае Авизующий банк должен информировать Банк - эмитент о предпринятом действии и попросить его представить необходимую информацию. Банк - эмитент должен представить необходимую информацию без задержки. Аккредитив будет авизован, подтвержден или изменен только тогда, когда будут получены полные и ясные инструкции и если Авизующий банк готов действовать согласно этим инструкциям. С. Обязательства и ответственность Статья 13. Критерии для проверки документов a. Банки должны проверять все документы, предусмотренные в Аккредитиве, с разумной тщательностью для того, чтобы удостовериться, соответствуют ли они по внешним признакам условиям Аккредитива или нет. Соответствие предусмотренных документов условиям Аккредитива по внешним признакам должно определяться согласно критериям (стандартам), принятым международной банковской практикой, как это отражено в настоящих Правилах. Документы, которые по внешним признакам не соответствуют друг другу, будут рассматриваться как не соответствующие по внешним признакам условиям Аккредитива. Документы, не предусмотренные в Аккредитиве, не будут проверяться банками. Если банки получат такие документы, они должны 223 вернуть их тому, кто их представил, или передать их дальше без ответственности со своей стороны. b. Банк - эмитент, Подтверждающий банк, если таковой имеется, или Исполняющий банк, действующий от их имени, должны иметь разумный срок, не превышающий семи банковских дней, следующих за днем получения документов, для того, чтобы проверить документы и определить, следует ли их принять или отказаться от них, и чтобы соответственно информировать сторону, от которой были получены документы. c. Если Аккредитив содержит какие - либо условия, но без указания на документ(ы), который должен быть представлен в соответствии с этими условиями, банки будут рассматривать такие условия как неуказанные и не будут принимать их во внимание. Статья 14. Документы с расхождениями и извещение о них a. Если Банк - эмитент уполномочивает другой банк платить, принять на себя обязательство произвести платеж с рассрочкой, акцептовать тратту(ы) или произвести негоциацию против документов, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям Аккредитива, Банк - эмитент и Подтверждающий банк, если таковой имеется, обязаны: I. предоставить возмещение Исполняющему банку, который совершил платеж, принял обязательство по платежу с рассрочкой, акцептовал тратту(ы) или произвел негоциацию, II. принять документы. b. По получении документов Банк - эмитент или Подтверждающий банк, если таковой имеется, или Исполняющий банк, действующий от их имени, должен определить исключительно на основании самих документов, соответствуют ли они по внешним признакам условиям Аккредитива или нет. Если документы по внешним признакам не соответствуют условиям Аккредитива, эти банки могут отказаться принять документы. c. Если Банк - эмитент установит, что по внешним признакам документы не соответствуют условиям Аккредитива, он может, по своему усмотрению, обратиться к Приказодателю по вопросу отказа от прав, связанных с расхождениями. Это, однако, не продлевает срок, указанный в Статье 13(b). 224 d. I. Если Банк - эмитент или Подтверждающий банк, если таковой имеется, или Исполняющий банк, действующий от их имени, решит отказаться от документов, он должен незамедлительно сообщить об этом посредством телетрансмиссионного сообщения или, если это невозможно, другим быстрым способом, но не позже конца седьмого банковского дня, следующего за днем получения документов. Такое извещение должно быть сделано банку, от которого получены документы, или Бенефициару, если документы были получены банком непосредственно от него. II. Такое извещение должно указывать на все расхождения, из-за которых банк отказывается от документов, и в нем также должно быть указано, держит ли банк документы в распоряжении лица, представившего документы, или он возвращает их ему. III. Банк - эмитент или Подтверждающий банк, если таковой имеется, в этом случае будут иметь право требовать от банка - ремитента возврата с процентами любого возмещения, которое было произведено этому банку. e. Если Банк - эмитент или Подтверждающий банк, если таковой имеется, не действуют в соответствии с положениями настоящей Статьи и/или не держат документы в распоряжении лица, представившего их, или не возвращают их ему, Банк - эмитент или Подтверждающий банк, если таковой имеется, не вправе заявлять, что документы не соответствуют условиям Аккредитива. f. Если банк - ремитент обращает внимание Банка - эмитента или Подтверждающего банка, если таковой имеется, на какое-либо расхождение(ия) в документе(ах) или извещает эти банки, что он произвел платеж, принял обязательство о платеже с рассрочкой, акцептовал тратту(ы) или произвел негоциацию с оговоркой или против гарантии в отношении такого расхождения, Банк - эмитент или Подтверждающий банк, если таковой имеется, не освобождается тем самым от какого-либо из своих обязательств, вытекающих из настоящей Статьи. Такая оговорка или гарантия касается только отношений между банком - ремитентом и стороной, в отношении которой сделана оговорка, или стороной, от которой или от имени которой получена гарантия. Статья 15. Отказ от ответственности за действительность документов 225 Банки не несут никакой ответственности за форму, полноту, точность, подлинность, подделку или юридическое значение какого-либо документа(ов), равно как и за общие и/или частные условия, содержащиеся в документе(ах) или дополнительно включенные в них. Они также не несут никакой ответственности за описание, количество, вес, качество, состояние, упаковку, доставку, стоимость или за существование указанного в документе(ах) товара, а также за добросовестность, или действия, и/или упущения, кредитоспособность, выполнение обязательств, или коммерческую репутацию грузоотправителей, перевозчиков, экспедиторов, грузополучателей или страховщиков товара, или любого другого лица. Статья 16. Отказ от ответственности за передачу сообщений Банки не несут никакой ответственности за последствия, вызванные задержкой и/или потерей в пути какого-либо сообщения, письма или документа, или за задержку, искажение или другую ошибку при передаче любого телекоммуникационного сообщения. Банки не несут никакой ответственности за ошибки в переводе и/или толковании технических терминов и оставляют за собой право передавать термины Аккредитива без их перевода. Статья 17. Форс - мажор Банки не несут никакой ответственности за последствия приостановления их деятельности из-за стихийных бедствий, бунтов, гражданских волнений, восстаний, войн или каких-либо других, не зависящих от них обстоятельств, или из-за каких-либо забастовок или локаутов. По возобновлении своей деятельности банки не будут без специального на то разрешения производить оплату, принимать обязательство о платеже с рассрочкой, акцептовать тратту(ы) или производить негоциацию по Аккредитивам, срок которых истек в период такого приостановления деятельности банков. Статья 18. Отказ от ответственности за действия инструктируемой стороны 226 a. Банки, прибегающие к услугам другого банка или других банков для выполнения инструкций Приказодателя, делают это за счет и риск такого Приказодателя. b. Банки не несут никакой ответственности, если инструкции, которые они передают, не выполняются банком, даже если они сами взяли на себя инициативу в выборе такого(их) банка(ов). c. I. Сторона, инструктирующая другую сторону выполнить какие-либо действия, ответственна за любые расходы, включая комиссионные сборы, затраты или издержки, которые несет инструктируемая сторона в связи с выполнением этих инструкций. II. Если Аккредитив предусматривает, что такие расходы относятся за счет стороны иной, чем инструктирующая сторона, и расходы не могут быть получены, то и тогда инструктирующая сторона остается, в конечном счете, ответственной за их оплату. d. Приказодатель связан всеми обязательствами и ответственностью, которые вытекают из иностранных законов и обычаев, и обязан возместить банкам расходы, связанные с их исполнением. Статья 19. Межбанковские рамбурсные соглашения а. Если Банк - эмитент намерен установить, что возмещение, на которое имеет право банк, производящий платеж, акцепт или негоциацию, должно быть получено таким банком ("Рекламирующий банк") посредством требования к другой стороне ("Рамбурсирующий банк"), он должен заблаговременно дать такому Рамбурсирующему банку надлежащие инструкции или полномочия по оплате таких рамбурсных требований. b. Банки - эмитенты не будут требовать, чтобы Рекламирующий банк представлял Рамбурсирующему банку сертификат о выполнении условий Аккредитива. c. Банк - эмитент не будет освобожден от любого из своих обязательств по предоставлению возмещения, если Рекламирующий банк не получит от Рамбурсирующего банка возмещение. d. Банк - эмитент будет нести ответственность перед Рекламирующим банком за любую потерю процентов, если возмещение не будет произведено Рамбурсирующим банком по первому требованию или в соответствии с другими условиями, предусмотренными Аккредитивом, или по обоюдному согласию, в зависимости от случая. 227 e. Расходы Рамбурсирующего банка должны относиться на счет Банка - эмитента. Однако в случаях, когда расходы оплачиваются за счет другой стороны, обязанностью Банка - эмитента является указать об этом в Аккредитиве и в рамбурсных инструкциях. В случаях, когда расходы Рамбурсирующего банка отнесены на счет другой стороны, они должны быть получены с Рекламирующего банка, если используется Аккредитив. В случаях, когда Аккредитив не используется, расходы Рамбурсирующего банка обязан оплатить Банк - эмитент. D. Документы Статья 20. Неопределенность в отношении лиц, выдавших документы a. Такие термины, как "первоклассный", "хорошо известный", "квалифицированный", "независимый", "официальный", "компетентный", "местный" и т.п., не должны употребляться для характеристики лица, выдавшего какой-либо документ, который должен быть представлен по Аккредитиву. Если такие термины включены в Аккредитив, банки будут принимать соответствующий документ таким, как он представлен, при условии, что он по внешним признакам соответствует другим условиям Аккредитива и не был выставлен Бенефициаром. b. Если в Аккредитиве не указано иное, банки будут также принимать в качестве оригинала документ, изготовленный или который кажется изготовленным с помощью: I. репрографических, автоматизированных или компьютерных систем; II. копировальной бумаги, при условии, что он помечен как оригинал и, как представляется, подписан, когда это необходимо. Документ может быть подписан от руки, факсимильной, перфорированной подписью, проставлением печати, символа или любым другим механическим или электронным способом удостоверения подлинности документа. c. I. Если в Аккредитиве не указано иное, банки будут принимать в качестве копии документ, который или обозначен как копия, или не помечен как оригинал. Подписи на копии не требуется. II. Для Аккредитивов, предусматривающих представление нескольких экземпляров документа с указанием "дубликат", "два экземпляра", "две копии" и т.п., будет достаточно представления одного 228 оригинала документа и оставшегося числа в копиях, если в самом документе не указано иное. d. Если в Аккредитиве не указано иное, условие Аккредитива, предусматривающее, чтобы документ был удостоверен, утвержден, легализован, завизирован, сертифицирован (засвидетельствован), или содержащее аналогичное требование, будет считаться выполненным, если на документе будут проставлены какая-либо подпись, пометка, печать или ярлык, которые по внешним признакам отвечают этому условию. Статья 21. Отсутствие наименования эмитентов или указания о содержании документов Если требуется представление документов иных, чем транспортные, страховые документы и коммерческие счета, Аккредитив должен предусматривать, кем такие документы должны быть выданы, а также формулировки или данные, которые они должны содержать. Если в Аккредитиве это не указано, банки будут принимать такие документы в том виде, как они представлены, если их содержание не противоречит какому-либо другому из представленных документов, предусмотренных Аккредитивом. Статья 22. Дата выставления документов и дата аккредитива Если в Аккредитиве не указано иное, банки будут принимать документ, дата выдачи которого предшествует дате выставления Аккредитива, если такой документ представлен в течение сроков, установленных в аккредитиве и в настоящих Правилах. Статья 23. Морской/океанский коносамент a. Если Аккредитивом предусмотрен коносамент, покрывающий перевозку от порта до порта, банки, если иное не указано в Аккредитиве, будут принимать документ независимо от того, как он назван, который: I. судя по внешним признакам, содержит наименование перевозчика и подписан или иным способом удостоверен: перевозчиком или названным агентом, действующим от имени перевозчика, или 229 капитаном или названным агентом, действующим от имени капитана. Любая подпись или удостоверение перевозчика или капитана должны быть идентифицированы как подписи перевозчика или капитана, в зависимости от случая. Агент, подписывающий или удостоверяющий за перевозчика или капитана, должен также указать наименование и полномочия стороны, т.е. перевозчика или капитана, от имени которой этот агент выступает, и II. указывает, что товар погружен на борт или отгружен на названном судне. О погрузке на борт или отгрузке на названном судне может свидетельствовать формулировка, сделанная типографским способом на коносаменте о том, что товар погружен на борт названного судна или отгружен на названном судне. В этом случае дата выписки коносамента будет считаться датой погрузки на борт и датой отгрузки. Во всех других случаях погрузка на борт названного судна должна быть засвидетельствована пометкой на коносаменте с указанием даты, когда товар был погружен на борт. В таком случае дата бортовой пометки будет считаться датой отгрузки. Если коносамент содержит пометку "предполагаемое" судно или подобное выражение в отношении судна, погрузка на борт названного судна должна быть засвидетельствована бортовой пометкой на коносаменте, в которой помимо даты, когда товар был погружен на борт, также указывается название судна, на которое товар был погружен, даже если товар был погружен на судно, названное как "предполагаемое" судно. Если коносамент указывает место получения товара или принятия к перевозке, отличное от порта погрузки, бортовая пометка должна также содержать наименование порта погрузки, предусмотренного в Аккредитиве, и название судна, на которое был погружен товар, даже если товар был погружен на судно, названное в коносаменте. Это положение применяется также в том случае, когда погрузка на борт судна указана посредством формулировки, сделанной типографским способом на коносаменте, и III. указывает порт погрузки и порт разгрузки, предусмотренные в Аккредитиве, независимо от того, что он: a. указывает место принятия к перевозке, отличное от порта погрузки, и/или место конечного назначения, отличное от порта разгрузки, и/или 230 b. содержит пометку "предполагаемый" или подобное выражение в отношении порта погрузки и/или порта разгрузки при условии, что этот документ также указывает порты погрузки и/или разгрузки, предусмотренные в Аккредитиве, и IV. состоит из единственного оригинала коносамента или, если он выписан в количестве более одного оригинала, - из полного комплекта в зависимости от того, как он выписан, и, V. судя по внешним признакам, содержит все условия перевозки или некоторые из таких условий путем ссылки на источник или документ иной, чем коносамент (коносамент краткой формы/коносамент с незаполненной оборотной стороной); банки не будут проверять содержание таких условий, и VI. не содержит указания на то, что документ выставлен на условиях чартер - партии и/или не содержит указания на то, что перевозка осуществляется на судне, приводимом в движение только парусами, и VII. во всех других отношениях отвечает условиям Аккредитива. b. Для целей настоящей Статьи перегрузка означает выгрузку с одного судна и погрузку на другое судно в ходе океанской перевозки из порта погрузки в порт разгрузки, указанные в Аккредитиве. c. Если только перегрузка не запрещена условиями Аккредитива, банки будут принимать коносамент, в котором указано, что товар будет перегружен, при условии, что один и тот же коносамент покрывает всю океанскую перевозку. d. Даже если Аккредитив запрещает перегрузку, банки будут принимать коносамент, который: I. указывает, что перегрузка будет иметь место, если соответствующий товар перевозится в контейнерах, трейлерах и/или на баржах типа "Лэш", что подтверждается коносаментом, при условии, что один и тот же коносамент покрывает всю океанскую перевозку, и/или II. содержит оговорки, указывающие, что перевозчик оставляет за собой право на перегрузку. Статья 24. Необоротная морская накладная a. Если Аккредитивом предусмотрена необоротная морская накладная, покрывающая перевозку из порта до порта, то банки, если иное не предусмотрено Аккредитивом, будут принимать документ независимо от того, как он назван, который: 231 I. судя по внешним признакам, содержит наименование перевозчика и подписан или иным способом удостоверен: перевозчиком или названным агентом, действующим от имени перевозчика, или капитаном или названным агентом, действующим от имени капитана. Любая подпись или удостоверение перевозчика или капитана должны быть идентифицированы как подписи перевозчика или капитана, в зависимости от случая. Агент, подписывающий или удостоверяющий за перевозчика или капитана, должен также указать наименование и полномочия стороны, т.е. перевозчика или капитана, от имени которой этот агент выступает, и II. указывает, что товар погружен на борт или отгружен на названном судне. О погрузке на борт или отгрузке на названном судне может свидетельствовать формулировка, сделанная типографским способом на необоротной морской накладной, о том, что товар погружен на борт названного судна или отгружен на названном судне. В этом случае дата выписки необоротной морской накладной будет считаться датой погрузки на борт и датой отгрузки. Во всех других случаях погрузка на борт названного судна должна быть засвидетельствована пометкой на необоротной морской накладной с указанием даты, когда товар был погружен на борт. В таком случае дата бортовой пометки будет считаться датой отгрузки. Если необоротная морская накладная содержит пометку "предполагаемое" судно или подобное выражение в отношении судна, погрузка на борт названного судна должна быть засвидетельствована бортовой пометкой на необоротной морской накладной, в которой помимо даты, когда товар был отгружен на борт, указывается название судна, на которое товар был погружен, даже если товар был погружен на судно, названное как "предполагаемое" судно. Если необоротная морская накладная указывает место получения товара или принятия к перевозке, отличное от порта погрузки, бортовая пометка должна также содержать наименование порта погрузки, предусмотренного в Аккредитиве, и название судна, на которое был погружен товар, даже если товар был погружен на судно, названное в необоротной морской накладной. Это положение применяется также в том случае, когда погрузка на борт судна указана посредством форму- 232 лировки, сделанной типографским способом на необоротной морской накладной, и III. указывает порт погрузки и порт разгрузки, предусмотренные в Аккредитиве, независимо от того, что он: a. указывает место принятия к перевозке, отличное от порта погрузки, и/или место конечного назначения, отличное от порта разгрузки, и/или b. содержит пометку "предполагаемый" или подобное выражение в отношении порта погрузки и/или порта разгрузки при условии, что этот документ также указывает порты погрузки и/или разгрузки, предусмотренные в аккредитиве, и IV. состоит из единственного оригинала необоротной морской накладной или, если он выписан в количестве более одного оригинала, - из полного комплекта, в зависимости от того, как он выписан, и V. судя по внешним признакам, содержит все условия перевозки или некоторые из таких условий путем ссылки на источник или документ иной, чем необоротная морская накладная (необоротная морская накладная краткой формы/необоротная морская накладная с незаполненной оборотной стороной); банки не будут проверять содержание таких условий, и VI. не содержит указания на то, что документ выставлен на условиях чартер - партии и/или не содержит указания на то, что перевозка осуществляется судном, приводимым в движение только парусами, и VII. во всех других отношениях отвечает условиям Аккредитива. b. Для целей настоящей статьи перегрузка означает выгрузку с одного судна и погрузку на другое судно в ходе океанской перевозки из порта погрузки в порт разгрузки, указанные в Аккредитиве. c. Если только перегрузка не запрещена условиями Аккредитива, банки будут принимать необоротную морскую накладную, в которой указано, что товар будет перегружен при условии, что одна и та же необоротная морская накладная покрывает всю океанскую перевозку. d. Даже если Аккредитив запрещает перегрузку, банки будут принимать необоротную морскую накладную, которая: I. указывает, что перегрузка будет иметь место, если соответствующий товар перевозится в контейнерах, трейлерах и/или на баржах типа "Лэш", что подтверждается необоротной морской накладной, при условии, что одна и та же необоротная морская накладная покрывает всю океанскую перевозку, и/или 233 II. содержит оговорки, указывающие, что перевозчик оставляет за собой право на перегрузку. Статья 25. Коносамент на условиях чартер - партии a. Если Аккредитив предусматривает или разрешает коносамент на условиях чартер - партии, банки, если иное не предусмотрено Аккредитивом, будут принимать документ, независимо от того, как он назван, который: I. содержит любое указание на то, что он выставлен на условиях чартер - партии, и, II. судя по внешним признакам, подписан или иным способом удостоверен: капитаном или названным агентом, действующим от имени капитана, или владельцем или названным агентом, действующим от имени владельца. Любая подпись или удостоверение капитана или владельца должны быть идентифицированы как подписи капитана или владельца в зависимости от случая. Агент, подписывающий или удостоверяющий за капитана или владельца, должен также указать наименование и полномочия стороны, т.е. капитана или владельца, от имени которой этот агент выступает, и III. указывает или не указывает наименование перевозчика, и IV. указывает, что товар был погружен на борт или отгружен на названном судне. О погрузке на борт или отгрузке на названном судне может свидетельствовать формулировка, сделанная типографским способом на коносаменте о том, что товар погружен на борт названного судна или отгружен на названном судне. В этом случае дата выписки коносамента будет считаться датой погрузки на борт и датой отгрузки. Во всех других случаях погрузка товара на борт названного судна должна быть засвидетельствована на коносаменте с указанием даты, когда товар был погружен на борт. В таком случае дата бортовой пометки будет считаться датой отгрузки, и V. указывает порт погрузки и порт разгрузки, предусмотренные в Аккредитиве, и 234 VI. состоит из единственного оригинала коносамента или, если он выписан в количестве более одного оригинала, - из полного комплекта коносаментов, и VII. не содержит указания на то, что перевозка осуществляется судном, приводимым в движение только парусами, и VIII. во всех других отношениях отвечает условиям Аккредитива. b. Даже если Аккредитив предусматривает представление чартерного контракта в связи с коносаментом на условиях чартер - партии, банки не будут проверять такой контракт, а передадут его без ответственности со своей стороны. Статья 26. Транспортный документ на смешанные перевозки a. Если Аккредитивом предусмотрен транспортный документ, покрывающий по крайней мере два разных вида транспорта (смешанные перевозки), банки, если иное не указано в Аккредитиве, будут принимать документ, независимо от того, как он назван, который: I. судя по внешним признакам, содержит наименование перевозчика или оператора смешанных перевозок и подписан или иным способом удостоверен: перевозчиком или оператором смешанных перевозок или названным агентом, действующим от имени перевозчика или оператора смешанных перевозок, или капитаном или названным агентом, действующим от имени капитана. Любая подпись или удостоверение перевозчика, оператора смешанных перевозок или капитана должны быть идентифицированы как подписи перевозчика, оператора смешанных перевозок или капитана в зависимости от случая. Агент, подписывающий или удостоверяющий за перевозчика, оператора смешанных перевозок или капитана, должен также указать наименование и полномочия стороны, т.е. перевозчика, оператора смешанных перевозок или капитана, от имени которой этот агент выступает, и II. указывает, что товар был отправлен, принят к перевозке или погружен на борт. Об отправке, принятии к погрузке или погрузке на борт может свидетельствовать соответствующая формулировка на транспортном документе на смешанные перевозки, и дата выписки этого документа будет считаться датой отправки, принятия к перевозке или погрузки 235 на борт и датой отгрузки. Однако если дата отправки, принятия к перевозке или погрузки на борт обозначена на документе штампом или иным способом, тогда такая дата будет считаться датой отгрузки, и III. а. указывает место принятия к перевозке, предусмотренное в Аккредитиве, которое может отличаться от порта, аэропорта или места погрузки, и место конечного назначения, предусмотренное в Аккредитиве, которое может отличаться от порта, аэропорта или места разгрузки, и/или b. содержит пометку "предполагаемое" или подобное выражение в отношении судна и/или порта погрузки и/или порта разгрузки, и IV. состоит из единственного оригинала транспортного документа на смешанные перевозки или, если он выписан в количестве более одного оригинала, - из полного комплекта, в зависимости от того, как он выписан, и V. судя по внешним признакам, содержит все условия перевозки или некоторые из таких условий путем ссылки на источник или документ иной, чем транспортный документ на смешанные перевозки (транспортный документ на смешанные перевозки краткой формы/транспортный документ на смешанные перевозки с незаполненной оборотной стороной); банки не будут проверять содержание таких условий, и VI. не содержит указания на то, что документ выставлен на условиях чартер - партии и/или не содержит указания на то, что перевозка осуществляется судном, приводимым в движение только парусами, и VII. во всех других отношениях отвечает условиям Аккредитива. b. Даже если Аккредитив запрещает перегрузку, банки будут принимать транспортный документ на смешанные перевозки, который указывает, что перегрузка будет или может иметь место, при условии, что один и тот же транспортный документ на смешанные перевозки покрывает всю перевозку. Статья 27. Авиатранспортный документ a. Если Аккредитивом предусмотрен авиатранспортный документ, банки, если Аккредитивом не предусмотрено иное, будут принимать документ независимо от того, как он назван, который: I. судя по внешним признакам, содержит наименование перевозчика и подписан или иным способом удостоверен: 236 перевозчиком или названным агентом, действующим от имени перевозчика. Любая подпись или удостоверение перевозчика должны быть идентифицированы как подпись перевозчика. Агент, подписывающий или удостоверяющий за перевозчика, должен также указать наименование и полномочия стороны, т.е. перевозчика, от имени которой этот агент выступает, и II. указывает, что товар был принят к перевозке, и III. там, где Аккредитивом предусмотрена фактическая дата отправки, - содержит специальную отметку о такой дате, и в этом случае дата отправки, указанная таким образом в авиатранспортном документе, будет считаться датой отгрузки. Для целей настоящей Статьи информация, содержащаяся на авиатранспортном документе в специальной графе (озаглавленной "Только для перевозчика" или подобным выражением), относящаяся к номеру рейса и дате полета, не может рассматриваться как специальная отметка о такой дате отправки. Во всех других случаях дата выписки авиатранспортного документа будет считаться датой отгрузки и IV. указывает аэропорт отправки и аэропорт назначения, предусмотренные в Аккредитиве, и, V. судя по внешним признакам, является оригиналом для консигнанта/грузоотправителя, даже если Аккредитив предусматривает полный комплект оригиналов или использует аналогичное выражение, и, VI. судя по внешним признакам, содержит все условия перевозки или некоторые из таких условий путем ссылки на источник или документ иной, чем авиатранспортный документ; банки не будут проверять содержание таких условий, и VII. во всех других отношениях отвечает условиям Аккредитива. b. Для целей настоящей статьи перегрузка означает выгрузку с одного самолета и погрузку на другой в ходе перевозки из аэропорта отправки в аэропорт назначения, указанные в Аккредитиве. c. Даже если Аккредитив запрещает перегрузку, банки будут принимать авиатранспортный документ, который указывает, что перегрузка будет или может иметь место при условии, что один и тот же авиатранспортный документ покрывает всю перевозку. Статья 28. Транспортные документы на автодорожную и железнодорожную перевозки и перевозку по внутренним водам 237 a. Если Аккредитив предусматривает транспортный документ на автодорожную, железнодорожную перевозку или перевозку по внутренним водам, банки, если Аккредитивом не предусмотрено иное, будут принимать документ требуемого типа, независимо от того, как он назван, который: I. судя по внешним признакам, указывает наименование перевозчика и подписан или иным способом удостоверен перевозчиком или названным агентом, действующим от имени перевозчика, и/или имеет штемпель или иную пометку, свидетельствующую о получении товара перевозчиком или названным агентом, действующим от имени перевозчика. Любая подпись, удостоверение, штемпель или другое свидетельство перевозчика о получении им товара должны быть идентифицированы по внешнему виду, как подпись перевозчика. Агент, подписывающий или удостоверяющий за перевозчика, должен также указать наименование и полномочия стороны, т.е. перевозчика, от имени которой этот агент выступает, и II. указывает, что товар был получен для отгрузки, отправки, перевозки или другую подобную информацию. Дата выписки будет считаться датой отгрузки, если только на транспортном документе не проставлен штемпель о получении. В этом случае дата этого штемпеля будет считаться датой отгрузки, и III. указывает место отгрузки и место назначения, предусмотренные в Аккредитиве, и IV. во всех других отношениях отвечает условиям Аккредитива. b. Если на транспортном документе отсутствует какое-либо указание о количестве экземпляров, в котором он выписан, банки будут принимать представленные транспортные документы как полный комплект. Банки будут принимать документ как оригинал независимо от того, помечен ли документ как "оригинал" или нет. c. Для целей настоящей Статьи перегрузка означает выгрузку с одного транспортного средства и погрузку на другое транспортное средство при использовании различных видов транспорта в ходе перевозки от места погрузки до места назначения, указанных в Аккредитиве. d. Даже если Аккредитив запрещает перегрузку, банки будут принимать транспортный документ на автодорожную и железнодорожную перевозки или на перевозку по внутренним водам, который 238 указывает, что перегрузка будет или может иметь место при условии, что вся перевозка покрывается одним и тем же транспортным документом и осуществляется одним и тем же видом транспорта. Статья 29. Курьерские и почтовые квитанции a. Если Аккредитив предусматривает почтовую квитанцию или сертификат об отправке почтой, банки, если иное не предусмотрено Аккредитивом, будут принимать почтовую квитанцию или сертификат об отправке почтой, который: I. судя по внешним признакам, проштемпелеван или иным образом удостоверен и датирован в месте, из которого по условиям Аккредитива товар должен быть отгружен или отправлен, и такая дата будет считаться датой отгрузки или отправки, и II. во всех других отношениях отвечает условиям Аккредитива. b. Если Аккредитив предусматривает документ, выписанный курьером или службой срочной доставки, свидетельствующий о получении товара для доставки, банки, если иное не предусмотрено Аккредитивом, будут принимать документ, независимо от того, как он назван, который: I. судя по внешним признакам, содержит наименование курьера/службы и проштемпелеван, подписан или иным образом удостоверен таким указанным курьером/службой (за исключением случаев, когда Аккредитив специально предусматривает документ, выписанный названным курьером/службой, банки будут принимать документ, выписанный любым курьером/службой), и II. указывает дату принятия, получения и т.п., и такая дата будет считаться датой отгрузки или отправки, и III. во всех других отношениях отвечает условиям Аккредитива. Статья 30. Транспортные документы, выписанные экспедиторами Если иное не предусмотрено Аккредитивом, банки будут принимать транспортный документ, выписанный экспедитором, если только, судя по внешним признакам, он указывает: I. наименование экспедитора, выступающего в качестве перевозчика или оператора смешанных перевозок, и подписан или иным способом удостоверен экспедитором, выступающим в качестве перевозчика или оператора смешанных перевозок, или 239 II. наименование перевозчика или оператора смешанных перевозок и подписан или иным способом удостоверен экспедитором в качестве названного агента, действующего от имени перевозчика или оператора смешанных перевозок. Статья 31. "На палубе", "погрузка и подсчет грузоотправителя", наименование грузоотправителя Если иное не предусмотрено в Аккредитиве, банки будут принимать транспортный документ, который: I. не указывает в случае морской перевозки или перевозки более, чем одним видом транспорта, включая морскую перевозку, что товар погружен или будет погружен на палубу. Тем не менее, банки будут принимать транспортный документ, который содержит положение о том, что товар может быть перевезен на палубе при условии, что в нем специально не указано, что товар погружен или будет погружен на палубу, и/или II. содержит на его лицевой стороне оговорку типа "погрузка и подсчет грузоотправителя" или "содержимое по заявлению грузоотправителя" или слова подобного значения, и/или III. указывает в качество грузоотправителя товара лицо иное, чем Бенефициар по Аккредитиву. Статья 32. Чистые транспортные документы a. Чистым транспортным документом является документ, в котором нет оговорок или пометок, прямо констатирующих дефектное состояние товара и/или упаковки. b. Банки не будут принимать транспортные документы, имеющие такие оговорки или пометки, если только в Аккредитиве не будет прямо предусмотрено, какие оговорки или пометки могут быть приняты. c. Банки будут считать выполненным требование Аккредитива о представлении транспортного документа с пометкой "чистый бортовой", если такой транспортный документ отвечает требованиям настоящей Статьи и Статей 23, 24, 25, 26, 27, 28 или 30. Статья 33. Транспортные документы мом/предварительно оплаченном фрахте об оплачивае- 240 a. Если иное не предусмотрено в Аккредитиве или не противоречит каким-либо документам, представленным по Аккредитиву, банки будут принимать транспортные документы, указывающие, что фрахт или транспортные расходы (в дальнейшем именуемые "фрахт") еще предстоит оплатить. b. Если Аккредитивом предусмотрено, что в транспортном документе должно быть указано, что фрахт оплачен или предварительно оплачен, банки будут принимать транспортный документ, на котором слова, ясно указывающие на оплату или предварительную оплату фрахта, проставлены штемпелем или обозначены другим способом или на котором оплата или предварительная оплата фрахта указана иным образом. Если Аккредитивом предусматривается оплата или предварительная оплата курьерских расходов, банки также будут принимать транспортный документ, выписанный курьером или службой срочной доставки, свидетельствующий о том, что курьерские расходы относятся на счет стороны иной, чем грузополучатель. c. Слова "фрахт предварительно оплачивается" или "фрахт должен быть оплачен предварительно", или слова подобного значения, если они содержатся в транспортных документах, не будут считаться доказательством оплаты фрахта. d. Банки будут принимать транспортные документы, имеющие отметку, проставленную штемпелем или иным образом, о дополнительных к фрахту расходах, таких, как расходы или издержки, возникшие в связи с погрузкой, разгрузкой или иными операциями подобного рода, если только такая оговорка специально не запрещена условиями Аккредитива. Статья 34. Страховые документы a. Страховые документы должны быть выданы и подписаны, судя по внешним признакам, страховыми компаниями или страховщиками, или их агентами. b. Если в страховом документе указано, что он выписан в количестве более одного оригинала, все оригиналы должны быть представлены, если иное не разрешено Аккредитивом. c. Коверноты, выписанные брокерами, не будут приниматься, если на то нет специального разрешения в Аккредитиве. 241 d. Если иное не предусмотрено в Аккредитиве, банки будут принимать страховой сертификат или декларацию по открытому полису, предварительно подписанные страховыми компаниями или страховщиками, или их агентами. Если по условиям Аккредитива специально предусматривается представление страхового сертификата или страховой декларации по открытому полису, банки будут принимать вместо них страховой полис. e. Если иное не предусмотрено в Аккредитиве, или если из страхового документа не следует, что страхование вступает в силу не позднее даты погрузки товара на борт или отправки, или принятия к перевозке, банки не будут принимать страховой документ, который датирован позднее даты погрузки товара на борт или отправки, или принятия к перевозке, как это указано в таком транспортном документе. f. I. Если иное не предусмотрено в Аккредитиве, страховой документ должен быть выражен в той же валюте, что и Аккредитив. II. Если иное не предусмотрено в Аккредитиве, минимальной суммой страхового покрытия, указанной в страховом документе, является цена товара СИФ (стоимость, страхование и фрахт (..."наименование порта назначения")) или СИП (перевозка и страхование, оплачены до (..."наименование места назначения")), в зависимости от случая, плюс 10%, но только если цена СИФ или СИП может быть определена по внешним признакам на основе документов. В других случаях в качестве такой минимальной суммы банки будут принимать 110% от суммы, предусмотренной по Аккредитиву для платежа, акцепта или негоциации, или 110% от общей суммы счета - фактуры, в зависимости от того, какая из них больше. Статья 35. Вид страхового покрытия a. Аккредитивы должны указывать требуемый вид страхования, а также дополнительные риски, если таковые имеются, которые должны быть покрыты страхованием. Неточные термины, такие, как "обычные риски", не должны использоваться. Если же они используются, банки будут принимать страховые документы такими, как они представлены, без ответственности за какие-либо риски, не покрытые страхованием. 242 b. При отсутствии специальных указаний в Аккредитиве банки будут принимать документы такими, как они представлены, без ответственности за какие-либо риски, не покрытые страхованием. c. Если иное не предусмотрено Аккредитивом, банки будут принимать страховой документ, который указывает, что страховое покрытие предусматривает франшизу. Статья 36. Страховое покрытие всех рисков Если в Аккредитиве предусмотрено "страхование от всех рисков", банки будут принимать страховой документ, содержащий какую-либо пометку или оговорку со словами "все риски", независимо от того, озаглавлена ли эта пометка или оговорка как "все риски" или нет, и даже если в страховом документе указано, что определенные риски исключаются, - без ответственности за какой-либо риск, не покрытый страхованием. Статья 37. Коммерческие счета a. Если иное не предусмотрено в Аккредитиве, коммерческие счета: I. должны быть, судя по внешним признакам, выписаны Бенефициаром, указанным в Аккредитиве (за исключением случая, предусмотренного Статьей 48), и II. должны быть выписаны на имя Приказодателя (за исключением случая, предусмотренного Статьей 48 (h)), и III. могут быть не подписаны. b. Если иное не предусмотрено в Аккредитиве, банки могут отказывать в принятии коммерческих счетов, выписанных на суммы, превышающие суммы, разрешенные Аккредитивом. Тем не менее, если банк, уполномоченный произвести платеж, принять обязательство произвести платеж с рассрочкой, акцептовать тратту(ы) или произвести негоциацию по Аккредитиву, принимает такие коммерческие счета, его решение будет обязательным для всех сторон при условии, что этот банк не произвел платеж, не принял обязательство произвести платеж с рассрочкой, не произвел акцепт тратты или негоциацию на сумму, превышающую сумму, разрешенную Аккредитивом. c. Описание товаров в коммерческом счете должно соответствовать их описанию в Аккредитиве. Во всех других документах описа- 243 ние товаров может быть дано в общих выражениях, не противоречащих описанию товаров в Аккредитиве. Статья 38. Другие документы Если Аккредитивом предусмотрено удостоверение или засвидетельствование веса при перевозке иным транспортом, чем морской, банки будут принимать транспортные документы со штемпелем или заявлением о весе на транспортном документе, сделанном, судя по внешнему виду, перевозчиком или его агентом, если только в Аккредитиве специально не оговорено, что вес должен быть удостоверен (засвидетельствован) отдельным документом. Е. Прочие положения Статья 39. Допустимые отклонения в отношении суммы аккредитива, количества и цены за единицу товара a. Слова "около", "приблизительно" или аналогичные выражения, используемые в отношении суммы Аккредитива или количества, или цены за единицу товара, указанных в аккредитиве, должны толковаться как допускающие разницу в пределах 10% больше или меньше, чем сумма или количество, или цена за единицу товара, к которым они относятся. b. Если только Аккредитивом не оговорено, что указанное количество товара не должно увеличиваться или уменьшаться, допускается отклонение (толеранс) на 5% больше или на 5% меньше, но всегда при условии, что сумма требований не будет превышать суммы Аккредитива. Такое отклонение не допускается, если в Аккредитиве количество указывается в определенном числе упаковочных единиц или в штуках. c. Если Аккредитив, который запрещает частичные отгрузки, не предусматривает иное, или если не применяется пункт "b" настоящей Статьи, допускается отклонение (толеранс) на 5% в сторону уменьшения суммы требования при условии, что количество товара, определенное в Аккредитиве, отгружается полностью, и что указанная в Аккредитиве цена за единицу товара не снижается. Это положение не применяется, когда в Аккредитиве используются слова, указанные в пункте "a" настоящей Статьи. 244 Статья 40. Частичные отгрузки/частичное использование аккредитива a. Частичное использование и/или отгрузка разрешаются, если Аккредитивом не предусмотрено иное. b. Транспортные документы, которые, судя по внешним признакам, указывают на то, что перевозка была осуществлена одним и тем же транспортным средством и одним и тем же рейсом, при условии, что они указывают одно и то же место назначения, не будут рассматриваться как документы, покрывающие частичные отгрузки, даже если в них указаны разные даты отгрузки и/или разные порты погрузки, места принятия к перевозке или отправки товара. c. Отгрузки, сделанные по почте или курьерской службой, не будут считаться частичными, если почтовые квитанции или сертификаты об отправке почтой или курьерские расписки или извещения об отправке будут проштемпелеваны, подписаны или иным образом удостоверены в месте, из которого по условиям Аккредитива товар должен быть отправлен, и если они датированы одним и тем же числом. Статья 41. Отгрузки частями (партиями)/использование аккредитива частями Если Аккредитивом предусмотрены использование и/или отгрузки частями в установленные сроки и какая-либо часть не использована и/или не отгружена в установленный для нее срок, Аккредитив становится недействительным как для этой части, так и для последующих частей, если иное не предусмотрено Аккредитивом. Статья 42. Дата истечения срока аккредитива и место для представления документов a. Все Аккредитивы должны предусматривать дату истечения срока и место для представления документов для платежа, акцепта или, за исключением Аккредитивов со свободной негоциацией, место для представления документов для негоциации. Дата истечения срока, предусмотренная для платежа, акцепта или негоциации, будет толковаться как дата истечения срока для представления документов. 245 b. За исключением случаев, предусмотренных в Статье 44(а), документы должны быть представлены в день истечения срока или до этого срока. c. Если Банк - эмитент предусматривает, что Аккредитив действителен "в течение одного месяца", "в течение 6 месяцев" или т.п., но не указывает дату, от которой исчисляется этот срок, то дата выставления Аккредитива Банком - эмитентом будет считаться днем, от которого этот срок будет исчисляться. Банки должны рекомендовать не указывать дату истечения срока Аккредитива таким образом. Статья 43. Ограничительные сроки, дополнительные к дате истечения срока аккредитива a. В дополнение к указанию даты истечения срока для представления документов каждый Аккредитив, предусматривающий представление транспортного документа(ов), должен также указывать специальный период времени после даты отгрузки, в течение которого должно быть сделано представление документов в соответствии с условиями Аккредитива. Если такой период времени не предусмотрен, банки не будут принимать документы, представленные им позже, чем через 21 день после даты отгрузки. В любом случае документы должны быть представлены не позднее даты истечения срока Аккредитива. b. В случаях применения Статьи 40(b) датой отгрузки будет считаться самая поздняя дата отгрузки, проставленная на любом из представленных транспортных документов. Статья 44. Продление даты истечения срока аккредитива a. Если дата истечения срока Аккредитива и/или последний день периода времени для представления документов, предусмотренный Аккредитивом или применяемый на основании Статьи 43, приходятся на день, когда банк, которому должны быть представлены документы, закрыт по причинам иным, чем указанные в Статье 17, предусмотренная дата истечения срока и/или последний день периода времени после даты отгрузки для представления документов в зависимости от случая будут продлены до первого следующего дня, когда такой банк будет открыт. b. Последняя дата отгрузки не продлевается в связи с продлением даты истечения срока Аккредитива и/или периода времени для пред- 246 ставления документа(ов) после даты отгрузки согласно п.(a) настоящей Статьи. Если в Аккредитиве или дополнениях к нему не предусматривается такая последняя дата отгрузки, банки не будут принимать транспортные документы, указывающие дату отгрузки более позднюю, чем дата истечения срока, предусмотренная в Аккредитиве или в изменениях к нему. c. Банк, которому сделано представление на такой первый следующий рабочий день, должен составить заявление о том, что документы были представлены в пределах срока, продленного согласно Статье 44(а) Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, редакция 1993 г., публикация Международной Торговой Палаты N 500. Статья 45. Время представления документов Банки не обязаны принимать документы вне своих рабочих часов. Статья 46. Общие выражения для обозначения сроков отгрузки a. Если иное не предусмотрено в Аккредитиве, выражение "отгрузка" ("shipment"), используемое для обозначения первой и/или последней даты отгрузки, будет пониматься как включающее такие выражения, как "погрузка на борт" ("loading on board"), "отправка" ("dispatch"), "принято к перевозке" ("accepted for carriage"), "дата почтовой квитанции" ("date of post receipt"), "дата принятия" ("date of pick-up") и т.п., и если Аккредитив предусматривает транспортный документ на смешанные перевозки, - выражение "принятие к перевозке" ("taking in charge"). b. Такие выражения, как "срочно", "немедленно", "как можно скорее" и т.п., не должны употребляться. Если они используются, банки не будут принимать их во внимание. c. Если используются выражения "дата или около" ("on or about") или подобные выражения, банки будут толковать их как условие о том, что отгрузка должна быть произведена в течение пяти дней до и пяти дней после указанной даты, включая оба крайних дня. Статья 47. Обозначение сроков отгрузки 247 a. Слова в Аккредитиве "к", "до", "от" и другие подобного значения, применяемые к какой-либо дате или периоду, относящимся к отгрузке, будут пониматься как включающие эту дату. b. Слово "после" будет пониматься как исключающее указанную дату. с. Термины "первая половина", "вторая половина" месяца будут соответственно означать с 1-го по 15-ое и с 16-го по последний день такого месяца включительно. d. Термины "начало", "середина" или "конец" месяца будут соответственно означать: с 1-го по 10-е, с 11-го по 20-е, с 21-го по последний день такого месяца, все даты включительно. F. Переводный (трансферабельный) аккредитив Статья 48. Переводный (трансферабельный) аккредитив a. Переводным (трансферабельным) Аккредитивом является Аккредитив, по которому Бенефициар (Первый Бенефициар) может просить банк, уполномоченный произвести платеж, принять обязательство о платеже с рассрочкой, произвести акцепт или негоциацию ("Переводящий банк") или, в случае Аккредитива со свободной негоциацией, - банк, специально указанный в Аккредитиве как Переводящий банк, о том, чтобы Аккредитивом мог пользоваться полностью или частично один или несколько Бенефициаров (Второй(ые) Бенефициар(ы)). b. Аккредитив может быть переведен только, если он прямо обозначен как "переводный" Банком - эмитентом. Такие термины, как "делимый" ("divisible"), "дробный" ("fractionable"), "переуступаемый" ("assignable") и "передаваемый" ("transmissible"), не означают, что Аккредитив является переводным. Если такие термины будут использоваться, они не будут приниматься во внимание. c. Переводящий банк не обязан осуществлять такой перевод Аккредитива иначе как в пределах и в порядке, на которые он прямо выразил свое согласие. d. Делая запрос о переводе и еще до перевода Аккредитива, Первый Бенефициар должен безотзывно инструктировать Переводящий банк о том, сохраняет ли он или нет за собой право запретить Переводящему банку авизовать изменения Второму Бенефициару(ам). Если Переводящий банк согласится на перевод Аккредитива на таких усло- 248 виях, он должен во время перевода сообщить Второму Бенефициару(ам) об инструкциях Первого Бенефициара относительно изменений. е. Если Аккредитив переводится более, чем одному Второму Бенефициару, отказ от изменения, высказанный одним или несколькими Вторыми Бенефициарами, не делает недействительным принятие такого изменения другими Вторыми Бенефициарами. В отношении Второго Бенефициара, который отказался от изменения, Аккредитив остается неизменным. f. Расходы Переводящего банка, связанные с переводами Аккредитивов, включая комиссионные, сборы, затраты или издержки, оплачиваются Первым Бенефициаром, если нет договоренности об ином. Если Переводящий банк согласился перевести Аккредитив, он не обязан производить этот перевод до тех пор, пока такие расходы не будут оплачены. g. Если иное не предусмотрено в Аккредитиве, переводный Аккредитив может быть переведен только один раз. Вследствие этого Аккредитив не может быть переведен по просьбе Второго Бенефициара любому последующему Третьему Бенефициару. Для целей этой Статьи обратный перевод Первому Бенефициару не является запрещенным переводом. Части переводного Аккредитива (не превышающие в совокупности сумму Аккредитива) могут быть переведены отдельно при условии, что частичные отгрузки/списания не запрещены, и общая сумма таких переводов будет рассматриваться только как один перевод Аккредитива. h. Аккредитив может быть переведен только на условиях, указанных в оригинале Аккредитива, за исключением: суммы аккредитива, какой-либо цены за единицу товара, указанной в нем, даты истечения срока, последней даты для представления документов в соответствии со Статьей 43, периода отгрузки, любое или все из которых могут быть уменьшены или сокращены. Требуемый процент страхового покрытия может быть увеличен таким образом, чтобы обеспечить сумму покрытия, предусмотренную в оригинале Аккредитива или настоящими Правилами. 249 Кроме того, наименование Приказодателя может быть заменено наименованием Первого Бенефициара, но если в оригинале Аккредитива содержится специальное требование, чтобы наименование Приказодателя было указано во всех документах, кроме счета, такое требование должно быть выполнено. i. Первый Бенефициар имеет право заменить своим собственным счетом и траттой счет и тратту Второго Бенефициара на суммы, не превышающие первоначальную сумму, предусмотренную в Аккредитиве, и первоначальной цены за единицу товара, если она указана в Аккредитиве, и после такой замены счета и тратты Первый Бенефициар может получить с Аккредитива разницу между своим счетом и счетом Второго Бенефициара, если таковая будет. Если Аккредитив был переведен и Первый Бенефициар должен представить свой собственный счет (и тратту) в обмен на счет (и тратту) Второго Бенефициара, но не делает этого по первому требованию, Переводящий банк имеет право передать Банку - эмитенту документы, полученные по переводному Аккредитиву, включая счет и тратту Второго Бенефициара, без дальнейшей ответственности перед Первым Бенефициаром. j. Первый Бенефициар может просить, чтобы платеж или негоциация были произведены Второму Бенефициару в месте, куда Аккредитив был переведен до и включая дату истечения срока Аккредитива, если только в оригинале Аккредитива прямо не указано, что платеж или негоциация не могут быть произведены в месте ином, чем то, которое указано в Аккредитиве. Это положение не затрагивает право Первого Бенефициара заменить впоследствии своим собственным счетом (и траттой) счет (и тратту) Второго Бенефициара и потребовать причитающуюся ему разницу. G. Переуступка выручки Статья 49. Переуступка выручки Тот факт, что в Аккредитиве не указано, что он является переводным, не должен затрагивать право Бенефициара переуступить какуюлибо часть выручки, на которую он имеет право или может иметь право по такому Аккредитиву, в соответствии с положениями применяемого права. Эта статья относится только к переуступке выручки, а не к переуступке права пользования самим Аккредитивом. 250 4, УНИФИЦИРОВАННЫЕ ПРАВИЛА ПО ИНКАССО (публикация МТП № 522, 1995 г.) А. Общие положения и определения Статья 1. Применение Унифицированных правил по инкассо а. Унифицированные правила по инкассо, редакция 1995 г., МТП, публикация N 522, будут применяться ко всем инкассо, как это определено в Статье 2, когда ссылка на эти Правила включена в текст "инкассовых инструкций", о которых говорится в Статье 4, и будут обязательными для всех упоминаемых там сторон, если иное не оговорено специально или если иного не содержится в положениях национального, государственного или местного законодательства и/или регулирования, от которых нельзя отступить. b. Банки не обязаны выполнять ни инкассовое поручение, ни инкассовые инструкции, ни какие-либо иные действия, вытекающие из этих инструкций. c. Если банк по каким-либо причинам решит не выполнять инкассовое поручение или связанные с ним инструкции, он должен известить об этом сторону, от которой получены инкассо или инструкции, без задержки посредством телекоммуникационной связи или, если это невозможно, другим ускоренным способом. Статья 2. Определение инкассо Для целей настоящих Статей: a. "Инкассо" означает операции, осуществляемые банками на основании полученных инструкций с документами, определенными в пункте (b) Статьи 2, в целях: i. получения платежа и/или акцепта или ii. передачи документов против платежа и/или против акцепта, или iii. передачи документов на других условиях. 251 b. "Документы" означают финансовые документы и/или коммерческие документы: i. "финансовые документы" - переводные векселя, простые векселя, чеки или иные подобные документы, используемые для получения платежа деньгами; ii. "коммерческие документы" - счета, транспортные документы, товарораспорядительные документы или иные подобные документы, или любые другие документы, не являющиеся финансовыми документами. c. "Чистое инкассо" - инкассо финансовых документов, не сопровождаемых коммерческими документами. d. "Документарное инкассо" означает инкассо: i. финансовых документов, сопровождаемых коммерческими документами; ii. коммерческих документов, не сопровождаемых финансовыми документами. Статья 3. Стороны в инкассо a. Для настоящих статей "сторонами в инкассо" являются: i. "принципал" - сторона, которая поручает банку операцию по инкассированию; ii. "банк-ремитент" - банк, которому принципал поручает операцию по инкассированию; iii. "инкассирующий банк" - любой банк, кроме банка-ремитента, участвующий в операции по инкассированию; iv. "представляющий банк" - инкассирующий банк, осуществляющий представление плательщику. b. "Плательщик" - лицо, которому должно быть сделано представление в соответствии с инкассовым поручением. В. Форма и структура инкассовых поручений Статья 4. Инструкции инкассового поручения a. i. Все документы, направляемые для инкассации, должны сопровождаться инкассовым поручением, в котором указывается, что данное инкассо подчиняется Унифицированным правилам по инкассо, публикация N 522, и содержатся точные и полные инструкции. Банкам 252 разрешено действовать только в соответствии с такими инкассовыми инструкциями и настоящими Правилами. ii. Банки не должны исследовать документы для того, чтобы найти в них необходимые инструкции. iii. Если в инкассовых инструкциях не содержится иных указаний, банки не будут принимать во внимание инструкции, полученные от любой стороны/банка, иного, чем сторона/банк, от которого они получили инкассовое поручение. b. Инкассовое поручение обязательно должно содержать следующие данные. i. Данные о банке, от которого получено инкассовое поручение, включая его полное наименование, адрес (почтовый и S.W.I.F.T.), номер телекса, телефона, факса и номер для ссылок (reference). ii. Сведения о принципале, включая полное его наименование, почтовый адрес, а также, если необходимо, номера телекса, телефона и факса. iii. Сведения о плательщике, включая его полное наименование, почтовый адрес или место, в котором должно быть сделано представление, а также, если необходимо, номера телекса, телефона и факса. iv. Сведения о представляющем банке, если таковые имеются, включая полное его наименование, почтовый адрес и, если необходимо, номера телекса, телефона и факса. v. Сумма(ы) и валюта(ы), подлежащие инкассации. vi. Перечень приложенных документов с указанием количества листов каждого документа. vii. a. Сроки и условия получения платежа и/или акцепта. b. Условия передачи документов против: 1) платежа и/или акцепта, 2) иные условия. Сторона, готовящая инкассовые инструкции, обязана обеспечить, чтобы условия передачи документов были сформулированы ясно и недвусмысленно, в противном случае банки не несут ответственности за возможные последствия. viii. В отношении расходов, подлежащих взысканию, указывается, допускается ли отказ от их оплаты или нет. ix. В отношении процентов, подлежащих инкассации, если таковые имеют место, указывается, допускается ли отказ от их оплаты или нет, включая: а. размер процентов; 253 b. процентный период; с. основание для расчета (например, 360 или 365 дней в году). x. Метод платежа и форма платежного извещения. хi. Инструкции на случай неплатежа, неакцепта и/или несогласия с другими условиями. c. i. Инкассовые инструкции должны содержать полный адрес плательщика или домициль, т.е. указание места, в котором должно быть сделано представление. Если адрес неполный или неправильный, инкассирующий банк может без какой-либо ответственности с его стороны попытаться установить надлежащий адрес. ii. Инкассирующий банк не несет ответственности за задержку изза указания в инкассовых инструкциях неполного/неточного адреса плательщика. С. Форма представления Статья 5. Представление a. Для целей настоящих статей представление - это процедура, когда представляющий банк передает плательщику документы в соответствии с полученными инструкциями. b. В инкассовых инструкциях должен быть точно указан период времени для совершения плательщиком любого действия. Такие выражения, как "первый", "срочный", "немедленный" и им подобные, не должны использоваться в связи с представлением или указанием на период времени, в течение которого документы подлежат принятию, или для каких-либо иных действий плательщика. Если такие термины использованы, банки не будут принимать их во внимание. c. Документы должны быть представлены плательщику в том виде, как они были получены, за исключением того, что банки уполномочены наклеить необходимые марки за счет стороны, от которой документы получены на инкассо, если в инкассо не содержится иных инструкций, и проставить необходимые индоссаменты (передаточные надписи) или проставить резиновые штампы или другие идентифицирующие отметки или знаки, обычно употребляемые или специально требующиеся для инкассовой операции. d. Для выполнения инструкций принципала банк-ремитент будет использовать банк, указанный принципалом, в качестве инкассирую- 254 щего. При отсутствии такого указания банк-ремитент может обратиться к любому банку по своему выбору или выбору другого банка в стране платежа или акцепта или в стране, где должны быть выполнены другие условия. e. Документы и инкассовое поручение могут быть посланы банком - ремитентом непосредственно инкассирующему банку или через другой банк. f. Если банк - ремитент не указывает какой-либо конкретный банк в качестве представляющего банка, инкассирующий банк может использовать для этих целей любой банк по своему выбору. Статья 6. Представление/акцепт В случае, если документы подлежат оплате по предъявлении, представляющий банк должен сделать представление к платежу без задержки. В случае, если документы подлежат оплате в срок иной, чем по предъявлении, представляющий банк должен, когда запрошен акцепт, сделать представление их к акцепту без задержки, а если требуется платеж, сделать представление к платежу не позже чем в день наступления соответствующего срока платежа. Статья 7. Передача коммерческих документов. Документы против акцепта (Д/А) и Документы против платежа (Д/П) a. В инкассо не должны содержаться одновременно вексель с отсроченной датой платежа и инструкции, согласно которым коммерческие документы подлежат передаче против платежа. b. Если инкассо содержит вексель с отсроченной датой платежа, в инкассовых инструкциях должно быть указано, подлежат ли коммерческие документы выдаче против акцепта (Д/А) или против платежа (Д/П). При отсутствии таких указаний коммерческие документы будут переданы только против платежа, и инкассирующий банк не будет нести ответственности за любые последствия, вытекающие из-за задержки в передаче документов. c. Если инкассо содержит вексель с отсроченной датой платежа, а инкассовые инструкции предусматривают выдачу коммерческих документов против платежа, документы будут выданы только против такого платежа, и инкассирующий банк не будет нести ответственно- 255 сти за последствия, вытекающие из-за задержки в передаче документов. Статья 8. Создание новых документов Если банк - ремитент дает инструкции инкассирующему банку или плательщику создать документы (простые или переводные векселя, доверительные расписки, гарантии или иные документы), которые не включены в инкассо, банк-ремитент должен передать форму и текст такого документа, иначе инкассирующий банк не будет нести ответственности за форму и текст любого такого документа, представленного инкассирующим банком и/или плательщиком. D. Обязательства и ответственность Статья 9. Добросовестность и разумная осмотрительность Банки будут действовать добросовестно и проявлять разумную осмотрительность. Статья 10. Документы и товар (услуги) исполнение a. Товар не должен отправляться непосредственно в адрес банка или в его распоряжение или его приказу без предварительного на то согласия со стороны этого банка. В том случае, если товар все-таки отправлен непосредственно в адрес банка или в его распоряжение или его приказу для передачи плательщику против платежа или акцепта или на других условиях без предварительного согласия со стороны этого банка, такой банк не будет иметь никаких обязательств по передаче этого товара, который остается на риск и ответственность стороны, отправившей товар. b. Банки не обязаны предпринимать какие-либо действия в отношении товара по документарному инкассо, включая его складирование и страхование, даже если на то даны специальные инструкции. Банки будут предпринимать такие действия только тогда и в тех пределах, на которые они дали согласие в каждом отдельном случае. Независимо от положений Статьи 1(с) это правило применяется и тогда, когда инкассирующий банк не направляет об этом специального извещения. 256 c. Тем не менее, если банки предпринимают действия для защиты товара независимо от того, имеются ли соответствующие инструкции или нет, они не несут никаких обязательств или ответственности за судьбу и/или состояние товара, и/или действия, и/или упущения со стороны третьих лиц, которым поручено хранение и/или защита товара. Однако инкассирующий банк должен известить без задержки банк, от которого получено инкассовое поручение, о совершении таких действий. d. Любые комиссии и/или расходы, понесенные банками в связи с предпринятыми ими мерами по защите товара, должны быть отнесены за счет стороны, от которой получено инкассо. e. i. Независимо от положения Статьи 10(а), если товар отправлен в распоряжение или приказу инкассирующего банка, плательщик произвел по инкассо платеж, акцепт или выполнил иные содержащиеся в инкассо условия и инкассирующий банк готов передать товар, считается, что банк - ремитент уполномочил инкассирующий банк поступить таким образом. ii. Если инкассирующий банк в соответствии с инструкциями банка - ремитента или положениями Статьи 10(е) передаст товар, банк - ремитент возместит такому инкассирующему банку все понесенные им убытки и расходы. Статья 11. Освобождение от ответственности за действия инструктированной стороны a. Банки, пользующиеся услугами другого банка или других банков для выполнения инструкций принципала, делают это за счет и риск такого принципала. b. Банки не несут никакой ответственности, если инструкции, которые они передали, не были выполнены, даже если они сами проявили инициативу в выборе такого другого банка (банков). c. Сторона, инструктирующая другую сторону выполнить соответствующие действия, обязана предоставить последней возмещение по всем обязательствам, возлагаемым иностранными законами и обычаями. Статья 12. Освобождение от ответственности по полученным документам 257 a. Банки должны определить, что полученные документы соответствуют тому перечню, который дан в инкассовом поручении, и известить посредством телекоммуникационных средств или, если это невозможно, другим ускоренным способом, без задержки сторону, от которой получено инкассовое поручение, об отсутствии каких-либо документов или о их несоответствии перечисленным в инкассовом поручении. Банки не имеют никаких других обязательств в этом отношении. b. Если документы не соответствуют перечисленным, банк - ремитент должен быть освобожден от споров в отношении типа и количества документов, полученных инкассирующим банком. c. При условии соблюдения положений Статьи 5(с) и Статьи 12(а) и (b) банки будут представлять документы так, как они получены, без дальнейшей проверки. Статья 13. Освобождение от ответственности за действительность документов Банки не несут ответственности за форму, достаточность, точность, подлинность, подделку или правовую силу любого документа(ов), или за общие и/или частные условия, содержащиеся в самом(их) документе(ах) или привнесенные в него (них); они также не несут ответственности за описание, количество, вес, качество, условия, упаковку, поставку, ценность или наличие товара, представленного любым(и) документом(ами), или за добросовестность или действия и/или упущения, платежеспособность, выполнение или репутацию отправителей, перевозчиков, экспедиторов, получателей или страховщиков товара, или другого какого-либо лица. Статья 14. Освобождение от ответственности за задержку, утерю в пути и перевод с одного языка на другой a. Банки не несут ответственности за последствия, вызванные задержкой и/или утерей в пути сообщений, писем или документов, или за задержку, искажение или другую(ие) ошибку(и) при передаче телекоммуникационных сообщений или за ошибку(и) в переводе и/или толковании технических терминов. b. Банки не несут ответственности за задержку, вызванную необходимостью добиться разъяснения полученных инструкций. 258 Статья 15. Форс - мажор (обстоятельства непреодолимой силы) Банки не несут никаких обязательств или ответственности за последствия, вытекающие из приостановления их деятельности в результате стихийных бедствий, бунтов, гражданских волнений, войн или иных причин, находящихся вне их контроля, или забастовок и локаутов. E. Платеж Статья 16. Платеж без задержки a. Инкассированные суммы (за минусом расходов и/или дисбурсментских и/или дополнительных затрат) должны быть без задержки переданы стороне, от которой было получено инкассовое поручение, в соответствии с условиями этого инкассового поручения. b. Независимо от положений Статьи 1(с), если не согласовано иное, инкассирующий банк осуществит платеж инкассированной суммы только в пользу банка - ремитента. Статья 17. Платеж в местной валюте В том случае, когда документы подлежат оплате в валюте страны платежа (местной валюте), представляющий банк должен, если иное не оговорено в инкассовом поручении, передать документы плательщику против платежа в местной валюте, только если такой валютой можно немедленно распорядиться способом, указанным в инкассовом поручении. Статья 18. Платеж в иностранной валюте В том случае, когда документы подлежат оплате в валюте иной, чем валюта страны платежа (иностранной валюте), представляющий банк должен, если иное не оговорено в инкассовом поручении, передать документы плательщику против платежа в оговоренной иностранной валюте, только если такая иностранная валюта может быть незамедлительно переведена в соответствии с инструкциями, данными в инкассовом поручении. 259 Статья 19. Частичные платежи a. В отношении "чистых" инкассо частичные платежи могут быть приняты тогда, в таком размере и на таких условиях, которые разрешены законодательством, действующим в месте платежа. Финансовый(е) документ(ы) будет передан плательщику только после получения полного платежа по нему. b. В отношении документарных инкассо частичные платежи могут быть приняты, только если в инкассовом поручении содержатся специальные полномочия на это. Однако, если не указано иное, представляющий банк будет передавать документы плательщику только после получения полного платежа и не несет ответственности за последствия, вытекающие из-за такой задержки в передаче документов. c. Во всех случаях частичные платежи будут приниматься только при условии соблюдения положений Статьи 17 или Статьи 18 в зависимости от случая. Частичные платежи, если они принимаются, должны быть исполнены в соответствии с положениями Статьи 16. F. Проценты, комиссии и расходы Статья 20. Проценты a. Если в инкассовом поручении указано, что должны быть инкассированы проценты, а плательщик отказывается их платить, представляющий банк может передать документ(ы) против платежа или акцепта или на других условиях, в зависимости от случая, без инкассации таких процентов, за исключением случаев, предусмотренных в Статье 20(с). b. Если такие проценты должны быть инкассированы, в инкассовом поручении указываются размер процентов, процентный период и основание для расчета. c. Если в инкассовом поручении прямо указано, что отказ в оплате процентов не допускается, а плательщик отказывается платить такие проценты, представляющий банк не выдает документы и не несет ответственности за последствия, вызванные задержкой в передаче документа(ов). Если в оплате процентов отказано, представляющий банк должен информировать об этом без задержки посредством телеком- 260 муникационного сообщения или, если это возможно, другим ускоренным способом банк, от которого получено инкассовое поручение. Статья 21. Комиссия и расходы a. Если в инкассовом поручении указано, что комиссия за инкассирование и/или расходы должны быть за счет плательщика, а плательщик отказывается их оплачивать, представляющий банк может передать документ(ы) против платежа или акцепта, или на других условиях в зависимости от случая, без инкассирования комиссии и/или расходов, за исключением случаев, предусмотренных Статьей 21(b). Во всех случаях, когда в оплате комиссии и/или расходов по инкассо отказано, они должны быть отнесены за счет стороны, от которой получено инкассо, и могут быть удержаны из выручки. b. Если в инкассовом поручении прямо указывается, что в оплате комиссии и/или расходов не может быть отказано, а плательщик отказывается оплачивать такие комиссию и/или расходы, представляющий банк не будет передавать документы и не будет нести ответственность за любые последствия, вытекающие из-за задержки в передаче документа(ов). Если в оплате комиссии за инкассацию и/или расходов отказано, представляющий банк должен без задержки посредством телекоммуникационной связи или, если это невозможно, иным ускоренным способом информировать об этом банк, от которого получено инкассовое поручение. c. Во всех случаях, когда в специальных инструкциях инкассового поручения или в соответствии с положениями настоящих Правил комиссия и/или какие-либо иные расходы по инкассированию должны быть произведены за счет принципала, инкассирующий банк(и) должен иметь право на скорейшее получение покрытия в отношении таких комиссий, затрат и расходов от банка, от которого получено инкассовое поручение, а банк - ремитент, в свою очередь, должен иметь право на скорейшее возмещение принципалом любой суммы, выплаченной этим банком, вместе с его собственными расходами и затратами независимо от судьбы инкассо. d. Банки сохраняют за собой право потребовать оплаты комиссии и/или расходов авансом от стороны, от которой получено инкассовое поручение, для покрытия расходов, возникших в процессе выполнения инструкций, и до получения такого платежа также сохраняют право не выполнять такие инструкции. 261 G. Прочие положения Статья 22. Акцепт Представляющий банк несет ответственность за то, чтобы акцепт переводного векселя по форме был полным и правильным, но не несет ответственности за подлинность какой-либо подписи или за наличие у какого-либо лица, подписавшего акцепт, полномочия на такое подписание. Статья 23. Простые векселя и другие документы Представляющий банк не несет ответственности за подлинность какой-либо подписи или за наличие у какого-либо лица, подписавшего простой вексель, расписку или иной документ, полномочия на такое подписание. Статья 24. Протест Инкассовое поручение должно содержать специальные инструкции в отношении совершения протеста (или иного юридического действия взамен него) в случае неплатежа или неакцепта. При отсутствии таких специальных инструкций банки, участвующие в инкассировании, не обязаны представлять документы для протеста (или совершения иного юридического действия взамен него) в неплатеже или неакцепте. Любая комиссия и/или расходы, понесенные банками в связи с таким протестом или иным юридическим действием, будут отнесены за счет стороны, от которой получено инкассовое поручение. Статья 25. Представитель на случай надобности Если принципал (доверитель) назначает представителя действовать в качестве представителя на случай надобности при неплатеже и/или неакцепте, инкассовое поручение должно ясно и полно указывать полномочия такого представителя на случай надобности. При отсутствии такого указания банки не будут принимать инструкции от представителя на случай надобности. 262 Статья 26. Извещения Инкассирующие банки должны извещать о положении дел в соответствии со следующими правилами. a. Форма извещения Все извещения или информация от инкассирующего банка банку, от которого было получено инкассовое поручение, должны содержать соответствующие детали, включая во всех случаях номер для ссылок банка - ремитента такой, какой указан в инкассовом поручении. b. Способ извещения На ответственности банка - ремитента лежит инструктировать инкассирующий банк в отношении способа, каким должны быть даны извещения, указанные в пунктах (с)i, (с)ii и (с)iii. При отсутствии таких инструкций инкассирующий банк будет направлять соответствующие извещения способом по своему выбору за счет банка, от которого получено инкассовое поручение. c. i. Извещение о платеже Инкассирующий банк должен без промедления направить извещение о платеже банку, от которого получено инкассовое поручение, с указанием отдельно инкассированной суммы или сумм, удержанной комиссии/или расходов и/или издержек, если таковые имели место, и способа распоряжения средствами. ii. Извещение об акцепте Инкассирующий банк должен без промедления направить извещение об акцепте банку, от которого получено инкассовое поручение. iii. Извещение о неплатеже и/или неакцепте Представляющий банк должен попытаться выяснить причины неплатежа и/или неакцепта и соответственно информировать об этом без промедления банк, от которого получено инкассовое поручение. Представляющий банк должен без промедления направить сообщение о неплатеже и/или неакцепте банку, от которого получено инкассовое поручение. При получении такого извещения банк - ремитент должен дать соответствующие инструкции в отношении дальнейших действий с документами. Если такие инструкции не получены представляющим банком в течение 60 дней после его извещения о неплатеже и/или неакцепте, документы могут быть возвращены банку, от которого полу- 263 чено инкассовое поручение, без какой-либо дальнейшей ответственности со стороны представляющего банка. 3. УНИФИЦИРОВАННЫЕ ПРАВИЛА ПО ДОГОВОРНЫМ ГАРАНТИЯМ МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВОЙ ПАЛАТЫ В РЕДАКЦИИ 1978 ГОДА, ПУБЛИКАЦИЯ N 325 Статья 1. Сфера применения 1. Настоящие правила применяются к любой гарантии, поручительству или подобному обязательству, как бы оно ни было названо или обозначено (в дальнейшем - гарантия), в которых указывается на подчинение Унифицированным правилам по тендерным гарантиям, гарантиям исполнения и гарантиям возврата платежа ("Договорные гарантии" Международной Торговой Палаты, публикация N 325), и являются обязательными для всех заинтересованных сторон, если иное прямо не указано в тексте гарантии или в изменениях к ней. 2. В случае, если какое-либо из этих правил противоречит положению права, применимого к гарантии, от которого стороны не могут отступить, это положение превалирует. Статья 2. Определения В смысле настоящих Правил: а) "тендерная гарантия" означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе участника торгов ("принципала") или другой стороны, управомоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона"), стороне, объявившей торги ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из представления предложения, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег; b) "гарантия исполнения" означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе поставщика товаров или услуг, или другого подрядчика ("принципал"), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании 264 или другой стороны, уполномоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона") покупателю или заказчику ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае ненадлежащего исполнения принципалом условий контракта, заключенного между принципалом и бенефициаром ("контракт") - произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег или, если это предусмотрено в гарантии, по выбору гаранта, обеспечить исполнение контракта; с) "гарантия возврата платежей" означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе поставщика товаров или услуг или другого подрядчика ("принципал"), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании или другой стороны, уполномоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона") покупателю или заказчику ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае невыполнения принципалом обязательств возместить, в соответствии с условиями контракта между принципалом и бенефициаром ("контракт") какую-либо сумму или суммы, авансированные или выплаченные бенефициаром принципалу и так или иначе не возвращенные ему, - произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег. Статья 3. Ответственность гаранта перед бенефициаром 1. Гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с условиями, предусмотренными в гарантии и настоящих Правилах, и в пределах суммы, не превышающей сумму, указанную в гарантии. 2. Сумма обязательства, указанная в гарантии, не может быть сокращена по причине частичного исполнения контракта, если только это специально не предусмотрено в гарантии. 3. Гарант может полагаться только на те средства защиты, которые основаны на условиях, указанных в гарантии или допущенных настоящими Правилами. Статья 4. Конечный срок для предъявления претензии Если в гарантии не указана конечная дата для получения гарантом претензии, то таким конечным сроком (срок действия) будет: а) для тендерной гарантии - шесть месяцев от даты выдачи гарантии; 265 b) для гарантии исполнения - шесть месяцев от предусмотренной в договоре даты поставки или завершения работ или их пролонгации, либо один месяц после истечения эксплуатационного периода (гарантийного периода), предусмотренного в контракте, если такой период покрывается гарантией исполнения; с) для гарантии возврата платежей - шесть месяцев от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ или их пролонгации. Если срок действия заканчивается в нерабочий день, то последняя дата продлевается до первого следующего рабочего дня. Статья 5. Срок действия гарантии 1. Если до окончания срока действия гарантии гарант не получил какой-либо претензии, либо если претензия, вытекающая из гарантии, была урегулирована путем полного удовлетворения всех прав бенефициара по гарантии, гарантия теряет силу. 2. Несмотря на положения статьи 4, по тендерным гарантиям: а) тендерная гарантия теряет силу, как только бенефициар, путем выдачи подряда, примет предложение принципала и, если это предусмотрено письменным контрактом или если никакой контракт не был подписан, но это предусмотрено условиями тендера, как только принципал представил гарантию исполнения или, если такой гарантии не требуется, как только контракт будет подписан принципалом; b) тендерная гарантия также теряет силу в случае, когда подряд, к которому она относится, выдается другому участнику тендера, независимо от того, выполнит этот участник тендера требования, предусмотренные в параграфе 2(а) настоящей статьи, или нет; c) тендерная гарантия также теряет силу в случае, если бенефициар прямо заявит, что не намерен выдавать подряд. Статья 6. Возврат гарантии Когда гарантия теряет силу в соответствии с ее собственными условиями или настоящими Правилами, оставление документа, представляющего собой гарантию, у бенефициара само по себе не означает предоставления ему каких-либо прав, и документ должен быть возвращен гаранту без задержки. 266 Статья 7. Изменения в контрактах и в гарантиях 1. Тендерная гарантия действительна только в отношении первоначального предложения, представленного принципалом, и не применяется в случае внесения в указанное предложение каких-либо изменений, а также она не будет действовать свыше срока действия, указанного в гарантии или предусмотренного настоящими Правилами, если только гарант не известит бенефициара в письменной форме, или по телеграфу, или телеграммой, или по телексу о применении гарантии к измененному предложению или о продлении срока действия гарантии. 2. В гарантии исполнения или гарантии возврата платежей может быть предусмотрено, что она не будет действительна в отношении каких-либо изменений в контракте или что о каждом таком изменении гаранту должно быть заявлено для получения его одобрения. При отсутствии такой оговорки гарантия будет действительна в отношении обязательств принципала таким образом, как это предусмотрено в контракте или в каком-либо изменении к нему. Однако гарантия не будет действительна в случае превышения указанной в гарантии суммы или свыше срока действия, указанного в гарантии или предусмотренного настоящими Правилами, если только гарант не уведомит бенефициара письменно, или по телеграфу, или телеграммой, или по телексу, что сумма была увеличена до указанной цифры или что срок действия был продлен. 3. Любое изменение, внесенное гарантом в условия гарантии, будет действительно для бенефициара только при его согласии, а для принципала и инструктирующей стороны, в зависимости от случая, только при согласии принципала или инструктирующей стороны соответственно. Статья 8. Предъявление претензии 1. Претензия по гарантии должна быть совершена в письменной форме, или по телеграфу, или телеграммой, или по телексу и получена гарантом не позднее срока действия, указанного в гарантии или предусмотренного настоящими Правилами. 2. По получении претензии гарант должен без промедления сообщить принципалу или инструктирующей стороне соответственно о получении такой претензии и о любой полученной документации. 267 3. Претензия не будет удовлетворена, кроме случаев: а) когда она была совершена и получена в соответствии с требованиями пункта 1 настоящей статьи, и b) когда она обоснована такой документацией, которая предусмотрена в гарантии или настоящих Правилах; и с) когда такая документация представлена в период времени после получения претензии, указанной в гарантии, либо, при отсутствии такого указания, так скоро, как это практически возможно, или, в случае, если речь идет о документации самого бенефициара, самое позднее - в течение шести месяцев от получения претензии. В любом случае претензия не будет удовлетворена, если гарантия утратила силу в соответствии с содержащимися в ней условиями или в соответствии с настоящими Правилами. Статья 9. Документация, обосновывающая претензию Если в гарантии не указана документация, которая должна быть представлена в обоснование претензии, или если в гарантии предусмотрено лишь представление заявления бенефициара о претензии, бенефициар должен представить: а) по тендерной гарантии - свое заявление, с указанием о принятии предложения принципала и о том, что принципал после этого либо не подписал контракт, либо не представил гарантию исполнения в соответствии с условиями тендера, а также свое заявление, адресованное принципалу, подтверждающее свое согласие на рассмотрение какого-либо спора по любой претензии принципала о возврате ему бенефициаром всей или части суммы, выплаченной по гарантии, в суде или арбитраже, указанном в тендерных документах, либо при отсутствии такой оговорки или иной договоренности - в арбитраже в соответствии с Правилами об Арбитражном суде Международной Торговой Палаты или в соответствии с Арбитражным Регламентом ЮНСИТРАЛ по выбору принципала; b) в случае гарантии исполнения или гарантии возврата платежей - решение суда или арбитража, удовлетворяющее иск, либо письменное согласие принципала с претензией и с суммой, подлежащей выплате. Статья 10. Применимое право 268 Если в гарантии не указано право, которому она подчиняется, применимым правом будет право местонахождения гаранта. В случае, если у гаранта более одного местонахождения, применимое право будет определяться по месту нахождения отделения, выдавшего гарантию. Статья 11. Разрешение споров 1. Любой спор, возникающий в связи с гарантией, может быть передан в арбитраж по соглашению между гарантом и бенефициаром, либо в соответствии с Правилами об Арбитражном суде Международной Торговой Палаты, Арбитражным Регламентом спор между ними в отношении гарантии будет решаться исключительно компетентным судом в стране местонахождения гаранта, а в случае, если у гаранта более одного местонахождения, компетентным судом страны его основного местонахождения или, по выбору бенефициара, компетентым судом страны местонахождения отделения, выдавшего гарантию. 4. УНИФИЦИРОВАННЫЕ ПРАВИЛА ДЛЯ ГАРАНТИЙ ПО ПЕРВОМУ ТРЕБОВАНИЮ А. Сфера применения правил Статья 1 Настоящие правила применяются к любой гарантии или дополнению к ней, которую гарант обязался выдать, в которой указано, что она составлена в соответствии с настоящими Правилами (публикация МТП N 458) и обязательна для всех сторон в гарантийном обязательстве, если иное прямо не указано в гарантии или дополнении к ней. В. Определения и общие положения Статья 2 269 а) Для целей настоящих правил гарантия по первому требованию (в дальнейшем - гарантия) означает любую гарантию или платежное обязательство банка, страховой компании или другого юридического или физического лица (в дальнейшем - гарант), выданную в письменной форме и содержащую обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с условиями гарантии, а также других документов (например, сертификата, выданного архитектором или инженером, судебного или арбитражного решения), если такое обязательство выдано: 1) по приказу и под ответственность одной стороны (в дальнейшем - принципал); или 2) по приказу или под ответственность банка, страховой компании или любого другого юридического или физического лица (в дальнейшем - эмитент), действующего по приказу принципала, в пользу другой стороны (в дальнейшем - бенефициар). б) Гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан таким контрактом или тендером, несмотря на то, что ссылка на них содержится в тексте гарантии. Обязанность гаранта - уплатить денежную сумму, указанную в гарантии, по представлении письменного требования платить и других документов, указанных в гарантии, которые по внешним признакам соответствуют условиям, описанным в гарантии. в) Для целей настоящих Правил контргарантия означает любую гарантию или платежное обязательство эмитента, выданную в письменной форме и содержащую обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с ее условиями, а также других документов, которые по внешним признакам отвечают условиям, описанным в ней. Контргарантия является по своей природе самостоятельным соглашением, независимым от гарантии, к которой относится, и от основного контракта или тендера. Эмитент никаким образом не связан условиями такой гарантии, контракта или тендера, несмотря на то, что ссылка на них содержится в тексте контргарантии. г) Выражение "в письменной форме" включает электронную документацию, а также телеграммы, телексы, телефаксы. 270 Статья 3 Все указания по выдаче гарантий и дополнений к ним, а также тексты самих гарантий и дополнений должны быть ясными, точными и исключать спорные моменты. Все гарантии должны содержать следующие обязательные условия: 1) наименование принципала; 2) наименование бенефициара; 3) наименование гаранта; 4) ссылку на основной контракт, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии; 5) максимальную денежную сумму, подлежащую выплате, и валюту платежа; 6) срок, на который выдана гарантия, или событие, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство; 7) условия, на основании которых осуществляется платеж; 8) положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат. Статья 4 Право бенефициара требовать выплаты денежной суммы, обусловленной в гарантии, не может быть передано другому лицу, если иное прямо не указано в гарантии или дополнении к ней. Однако настоящая статья не затрагивает права бенефициара передать другому лицу выручку, которую он может получить в соответствии с гарантией. Статья 5 Все гарантии и контргарантии являются безотзывными, если в них не указано иное. Статья 6 Гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное. В гарантии может быть указан более поздний срок ее вступления в силу, кроме того, он обусловлен может быть самим гарантом при наличии определенных документов. 271 Статья 7 а) Если гарант получил указание выдать гарантию, но в соответствии с правом страны, в которой должна быть выдана гарантия, гарант не может выполнить ее условий, он, не следуя полученным указаниям, должен немедленно известить принципала посредством телекоммуникационной связи или другим образом о причинах невозможности их выполнения, и попросить надлежащих указаний. б) Ничто в настоящей статье не обязывает гаранта выбрать гарантию, если на то нет его согласия. Статья 8 Гарантия может содержать положение о сокращении гарантийной суммы на определенную величину в силу наступления определенного срока или представления гаранту документов, предназначенных для этой цели. С. Ответственность Статья 9 Все документы, представляемые в соответствии с гарантией, включая платежное требование, должны быть проверены гарантом с надлежащим вниманием, для того, чтобы определить, соответствуют ли они по внешним признакам условиям гарантии. Если такие документы не соответствуют по внешним признакам условиям, указанным в гарантии, они должны быть отклонены. Статья 10 а) Гарант должен иметь разумный срок для проверки платежного требования и для решения вопроса об удовлетворении требования или об отказе в платеже. б) Если гарант решил отказать в уплате гарантийной суммы, он должен немедленно уведомить об этом бенефициара посредством телекоммуникационной связи или другим способом. Любые документы, 272 представленные на основании гарантии, должны находиться в распоряжении бенефициара. Статья 11 Гарант и эмитент не несут никакой ответственности за форму, достаточность, аккуратность, истинность и правовой эффект любого документа, представленного им, или за какие-либо заявления, содержащиеся в них, а также за добросовестность или упущения любого лица. Статья 12 Гарант и эмитент не несут никакой ответственности за последствия, вытекающие из-за задержки или потери в транзите любого сообщения, письма, требования или документов, а также за задержку, искажение и другие ошибки, возникающие при передаче посредством телекоммуникационной связи. Гарант и эмитент не несут никакой ответственности за ошибки в переводе технических терминов и сохраняют за собой право передавать текст гарантии или ее части без перевода. Статья 13 Гарант и эмитент не несут никакой ответственности за последствия прекращения их деятельности из-за стихийных бедствий, нарушений общественного порядка, гражданских волнений, восстаний, войн и любых других причин, находящихся вне их контроля, а также вследствие забастовок, локаутов или других действий какой бы то ни было природы. Статья 14 а) Гарант и эмитент, прибегающие к услугам другой стороны для исполнения инструкций принципала, делают это за счет и на риск принципала. б) Гарант и эмитент не несут никакой ответственности в случае невыполнения инструкций, переданных ими, даже если они сами проявили инициативу в выборе другой стороны. 273 в) Принципал должен нести ответственность за компенсацию расходов гаранта и эмитента по выполнению гарантийного обязательства. Статья 15 Ответственность гаранта и эмитента в соответствии со статьями 11, 12 и 14 не исключается в том случае, если они действовали недобросовестно и без должной заботы. Статья 16 Гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с условиями гарантии, дополнения к ней или настоящими Правилами, и только в размере суммы, не превышающей указанную в гарантии или дополнении к ней. D. Платежные требования Статья 17 Без ущерба положениям статьи 10 в случае предъявления требования об уплате гарантийной суммы (платежного требования) гарант должен без промедления уведомить об этом принципала, а если необходимо - эмитента, который в свою очередь уведомляет принципала. Статья 18 Денежная сумма, выплачиваемая в соответствии с гарантией, должна быть сокращена на сумму любых выплат, сделанных гарантом в удовлетворение платежного требования. Если максимальная денежная сумма, указанная в гарантии, была полностью выплачена на основании платежного требования, то действие гарантии прекращается. Статья 19 Требование об уплате гарантийной суммы должно быть составлено в соответствии с условиями гарантии до прекращения ее действия, а именно, до истечения срока ее действия, обусловленного календар- 274 ной датой или наступлением определенного события (статья 22). Все документы, указанные в гарантии и необходимые для предъявления платежного требования, а также любое заявление, требуемое статьей 20, должны быть представлены гаранту до истечения срока действия гарантии в месте ее выдачи; в противном случае платежное требование должно быть отклонено гарантом. Статья 20 а) Любое платежное требование должно быть сделано в письменной форме в дополнение к документам, определенным в гарантии, и должно включать письменное заявление, находящееся либо в самом тексте требования, либо в отдельных документах. Письменное заявление должно содержать: 1) подтверждение, что принципал нарушил свои обязательства по основному контракту, а в случае тендерной гарантии условия тендера, а также 2) обязательства, которые нарушил принципал. б) Любое платежное требование по контргарантии должно сопровождаться письменным заявлением, констатирующим факт получения гарантом платежного требования в соответствии с условиями гарантии и настоящей статьей. в) Пункт "а" настоящей статьи применяется в том случае, если его действие прямо не исключается условиями гарантии. Пункт "б" настоящей статьи применяется в том случае, если его действие прямо не исключается условиями контргарантии. г) Ничто в настоящей статье не затрагивает применения статей 2б и 2в, 9 и 11. Статья 21 Гарант должен без промедления передать платежное требование бенефициара и сопровождающие его документы принципалу, а в необходимых случаях - эмитенту для передачи принципалу. E. Положение о сроке действия гарантии Статья 22 275 Окончание периода времени, определенного в гарантии для предъявления платежного требования, обуславливается календарной датой или представлением определенных документов гаранту. Если календарная дата и документы, обуславливающие действия гарантии, указаны в ней, то она прекращается в зависимости от того, какое событие имело место первым: наступление календарной даты или предъявление определенных документов. Статья 23 Независимо от положений о сроке действия гарантии, содержащихся в настоящих Правилах, гарантия прекращается на основании представления гаранту самой гарантии или письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от ответственности по гарантийному обязательству. Статья 24 Если действие гарантии прекращено на основании ее исполнения (выплаты гарантийной суммы), в силу истечения срока действия, аннулирования или другим путем, обладание гарантией или дополнением к ней не сохраняет каких-либо прав бенефициара. Статья 25 Если действие гарантии прекращено на основании выплаты гарантийной суммы, истечения срока ее действия, аннулирования или другим путем, а также, если имело место сокращение подлежащей уплате суммы, гарант должен незамедлительно сообщить об этом принципалу или, в необходимом случае, - эмитенту, который в свою очередь сообщит об этом принципалу. Статья 26 Если бенефициар требует продления срока действия гарантии в качестве альтернативы предъявлению платежного требования в соответствии с условиями гарантии или настоящими Правилами, гарант должен незамедлительно информировать об этом сторону, давшую ему указание выдать гарантию. Гарант должен отложить выплату га- 276 рантийной суммы на такой срок, который бы позволил принципалу и бенефициару достичь соглашения о продлении срока действия гарантии, а принципалу - провести необходимые организационные мероприятия. Если соглашение о продлении действия гарантии не было достигнуто в течение периода времени, указанного в предыдущем абзаце, гарант обязан выплатить гарантийную сумму бенефициару в соответствии с его платежным требованием, не прося более никаких действий с его стороны. Гарант не несет никакой ответственности в случае, если выплата гарантийной суммы отложена на основании вышеупомянутой процедуры. Даже если принципал выразил согласие на продление срока действия гарантии, он не может быть продлен без согласия гаранта и эмитента. F. Применимое право и юрисдикция Статья 27 Если иное не предусмотрено в гарантии или контргарантии, то применимым правом будет право той страны, где расположен центр деловой активности гаранта или эмитента (в случае непрямой гарантии). Если гарант или эмитент имеют несколько центров деловой активности, то применимое право будет определяться местонахождением филиала, выдавшего гарантию или контргарантию. Статья 28 Если иное не предусмотрено в гарантии или контргарантии, то любой спор между гарантом и бенефициаром, связанный с гарантией, или между эмитентом и гарантом, связанный с контргарантией, будет рассматриваться в компетентном суде той страны, где находится центр деловой активности гаранта или эмитента. Если гарант или эмитент имеют несколько таких центров, то спор будет рассматриваться в компетентном суде той страны, где находится филиал, выдавший гарантию или контргарантию. 277 5. КОНВЕНЦИЯ ООН О НЕЗАВИСИМЫХ ГАРАНТИЯХ И РЕЗЕРВНЫХ АККРЕДИТИВАХ (г.Нью-Йорк, 1995 г.) КОНВЕНЦИЯ ОРГАНИЗАЦИИ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ О НЕЗАВИСИМЫХ ГАРАНТИЯХ И РЕЗЕРВНЫХ АККРЕДИТИВАХ <*> ---------------<*> Для вступления в силу данной конвенции необходимы акты о ратификации (присоединении) пяти государств. Конвенцию подписали 4 государства: Беларусь (03.12.1996), Сальвадор (05.09.1997), Панама (09.07.1997), США (11.12.1997); ратифицировали либо присоединились - 2 государства: Эквадор (18.06.1997), Панама (21.05.1998). Подписана 11 декабря 1995 г. Глава I. СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ Статья 1. Сфера применения 1) Настоящая Конвенция применяется к международному обязательству, о котором говорится в статье 2: а) если коммерческое предприятие гаранта/эмитента, в котором выдано обязательство, находится в договаривающемся государстве, или b) если нормы международного частного права отсылают к праву договаривающегося государства, если только обязательство не исключает применение Конвенции. 2) Настоящая Конвенция применяется также к международному аккредитиву, не охватываемому статьей 2, если в нем прямо указано, что он подпадает под действие настоящей Конвенции. 3) Положения статей 21 и 22 применяются к международным обязательствам, упомянутым в статье 2, независимо от пункта 1 настоящей статьи. 278 Статья 2. Обязательство 1) Для целей настоящей Конвенции обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив и которое выдается банком или другим учреждением или лицом ("гарантом/эмитентом"), уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала/приказодателя или иного лица. 2) Обязательство может быть выдано: а) по просьбе или инструкции клиента ("принципала/приказодателя") гаранта/эмитента); b) по инструкции другого банка, учреждения или лица ("инструктирующей стороны"), действующего по просьбе клиента ("принципала/приказодателя") этой инструктирующей стороны; или с) по поручению самого гаранта/эмитента. 3) В обязательстве может предусматриваться платеж в любой форме, включая: а) платеж в указанной валюте или расчетной единице; b) акцепт переводного векселя (тратты); с) платеж на отсроченной основе; d) передачу оговоренной единицы стоимости. 4) В обязательстве может оговариваться, что бенефициаром является сам гарант/эмитент, когда он действует в интересах иного лица. Статья 3. Независимость обязательства Для целей настоящей Конвенции обязательство является независимым в случаях, когда обязательство гаранта/эмитента перед бенефициаром: a) не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (включая резервные аккредити- 279 вы или независимые гарантии, в том числе подтверждения или контргарантии); или b) не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта/эмитента. Статья 4. Международный характер обязательства 1) Обязательство является международным, если указанные в обязательстве коммерческие предприятия любых двух из следующих лиц находятся в различных государствах: гарант/эмитент, бенефициар, принципал/приказодатель, инструктирующая сторона, подтверждающая сторона. 2) Для целей предыдущего пункта: а) если в обязательстве указано более одного коммерческого предприятия данного лица, соответствующим коммерческим предприятием является то, которое имеет наиболее тесную связь с обязательством; b) если в обязательстве не указано коммерческое предприятие данного лица, но указано его постоянное местожительство, это местожительство считается достаточным для определения международного характера обязательства. Глава II. ТОЛКОВАНИЕ Статья 5. Принципы толкования При толковании настоящей Конвенции должен учитываться ее международный характер и необходимость обеспечения единообразия в ее применении и соблюдения добросовестности в международной практике независимых гарантий и резервных аккредитивов. Статья 6. Определения Для целей настоящей Конвенции и если иное не указано в положениях настоящей Конвенции или не требуется в соответствии с контекстом: 280 а) "обязательство" включает "контргарантию" и "подтверждение обязательства"; b) "гарант/эмитент" включает "контргаранта" и "подтверждающую сторону"; с) "контргарантия" означает обязательство, выдаваемое гаранту/эмитенту другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж по такому другому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им; d) "контргарант" означает лицо, выдающее контргарантию; e) "подтверждение" обязательства означает обязательство, выданное в дополнение к обязательству гаранта/эмитента по поручению гаранта/эмитента и предоставляющее бенефициару право по своему выбору востребовать платеж у подтверждающей стороны вместо гаранта/эмитента по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями подтвержденного обязательства без ущерба для права бенефициара востребовать платеж у гаранта/эмитента; f) "подтверждающая сторона" означает лицо, дополняющее обязательство подтверждением; g) "документ" означает сообщение, сделанное в форме, позволяющей обеспечить полную регистрацию содержащейся в нем информации. Глава III. ФОРМА И СОДЕРЖАНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА Статья 7. Выдача, форма и безотзывность обязательства 1) Выдача обязательства происходит в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта/эмитента. 2) Обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром. 281 3) Требование платежа может предъявляться в соответствии с условиями обязательства с момента его выдачи, если в обязательстве не указано иного срока. 4) Обязательство является безотзывным с момента выдачи, если в нем не указано, что оно является отзывным. Статья 8. Изменение 1) Обязательство может быть изменено только в форме, указанной в самом обязательстве, или, в отсутствие такого указания, в форме, указанной в пункте 2 статьи 7. 2) Если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, обязательство считается измененным с момента выдачи изменения, если бенефициар заранее дал на него разрешение. 3) Если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, тогда как бенефициар заранее не дал разрешение на какое-либо изменение, обязательство считается измененным, только когда гарант/эмитент получит уведомление о согласии бенефициара на изменение в форме, указанной в пункте 2 статьи 7. 4) Изменение обязательства не затрагивает прав и обязанностей принципала/приказодателя (или инструктирующей стороны) или подтверждающей стороны обязательства, если только такое лицо не дает согласия на это изменение. Статья 9. Передача права бенефициара требовать платеж 1) Право бенефициара требовать платеж может быть передано, только если это разрешено в обязательстве, а также только в том объеме и таким образом, как это разрешено в обязательстве. 2) Если обязательство определено в качестве разрешенного к передаче и прямо не указывается, требуется ли согласие гаранта/эмитента или иного уполномоченного лица на фактическую передачу, ни гарант/эмитент, ни любое другое уполномоченное лицо не обязаны осуществлять передачу, иначе как в том объеме и таким образом, на которые они прямо дали свое согласие. Статья 10. Уступка поступлений 282 1) Если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, бенефициар может уступить другому лицу любые поступления, на которые он может иметь или может получить право согласно обязательству. 2) Если гарант/эмитент или другое лицо, обязанное произвести платеж, получает уведомление, исходящее от бенефициара, в форме, указанной в пункте 2 статьи 7, о совершении им безотзывной уступки, платеж цессионарию освобождает должника в объеме его платежа от ответственности по данному обязательству. Статья 11. Прекращение права требовать платеж 1) Право бенефициара требовать платеж по обязательству прекращается, когда: a) гарант/эмитент получил заявление бенефициара об освобождении от ответственности в форме, указанной в пункте 2 статьи 7; b) бенефициар и гарант/эмитент выразили согласие на прекращение обязательства в форме, указанной в обязательстве, или, при отсутствии такого указания, в форме, указанной в пункте 2 статьи 7; с) сумма обязательства была уплачена, за исключением случаев, когда обязательство предусматривает автоматическое возобновление или автоматическое увеличение этой суммы или иным образом предусматривает продолжение действия обязательства; d) срок действия обязательства истекает в соответствии с положениями статьи 12. 2) В обязательстве может быть указано, или гарант/эмитент и бенефициар могут иным образом договориться о том, что возвращение документа, содержащего обязательство, гаранту/эмитенту или соблюдение процедуры, функционально эквивалентной возвращению документа в случае, когда обязательство выдано в небумажной форме, необходимо для прекращения права требования платежа само по себе или в сочетании с одним из событий, указанных в подпунктах (а) и (b) пункта 1 настоящей статьи. Однако удержание любого такого документа бенефициаром после прекращения права требования платежа в соответствии с подпунктом (с) или (d) пункта 1 настоящей статьи ни в коем случае не сохраняет за бенефициаром каких-либо прав по обязательству. 283 Статья 12. Истечение срока действия Срок действия обязательства истекает: а) по наступлении даты истечения срока действия, которая может представлять собой оговоренную календарную дату или последний день фиксированного срока, указанного в обязательстве, при условии, что, если дата истечения срока действия является нерабочим днем в месте нахождения коммерческого предприятия гаранта/эмитента, в котором выдано обязательство, или иного лица или в ином месте, указанном в обязательстве для целей представления требования платежа, срок действия истекает в первый следующий рабочий день; b) если истечение срока действия зависит согласно обязательству от совершения какого-либо действия или наступления события, не входящего в сферу деятельности гаранта/эмитента, - когда гаранта/эмитента информируют о том, что действие или событие имело место на основании представления документа, указанного для этой цели в обязательстве, или, если такой документ не указан, на основании удостоверения бенефициаром того, что такое действие или событие имело место; с) если в обязательстве не указана дата истечения срока действия или если совершение указанного действия или наступление события, от которых зависит истечение срока действия, еще не установлено путем представления требуемого документа и дата истечения срока действия не указана дополнительно, - по прошествии шести лет с даты выдачи обязательства. Глава IV. ПРАВА, ОБЯЗАННОСТИ И ВОЗРАЖЕНИЯ Статья 13. Определение прав и обязанностей 1) Права и обязанности гаранта/эмитента и бенефициара, вытекающие из обязательства, определяются условиями, установленными в обязательстве, включая конкретно упомянутые в нем правила, общие условия или обычаи, а также положения настоящей Конвенции. 2) При толковании условий обязательства и урегулировании вопросов, не охваченных условиями обязательства или положениями настоящей Конвенции, учитываются общепризнанные международные правила и обычаи практики независимых гарантий и резервных аккредитивов. 284 Статья 14. Стандарт поведения, ответственность гаранта/эмитента 1) При исполнении своих обязанностей по обязательству и настоящей Конвенции гарант/эмитент действует добросовестно и проявляет разумную осмотрительность, должным образом учитывая общепризнанные стандарты международной практики независимых гарантий или резервных аккредитивов. 2) Гарант/эмитент не может быть освобожден от ответственности за недобросовестные действия или за грубую небрежность. Статья 15. Требование 1) Любое требование платежа по обязательству предъявляется в форме, указанной в пункте 2 статьи 7, и в соответствии с условиями обязательства. 2) Если иное не оговорено в обязательстве, требование и любое удостоверение или иной документ, требуемый по обязательству, представляется гаранту/эмитенту в течение срока, в который может быть предъявлено требование платежа, в месте выдачи обязательства. 3) Считается, что при требовании платежа бенефициар удостоверяет, что его требование не является недобросовестным и что не присутствует ни один из элементов, упомянутых в подпунктах (а), (b) и (с) пункта 1 статьи 19. Статья 16. Рассмотрение требования и сопровождающих документов 1) Гарант/эмитент рассматривает требование и любые сопровождающие документы в соответствии со стандартом поведения, указанным в пункте 1 статьи 14. При определении того, соответствуют ли эти документы по внешним признакам условиям обязательства и согласуются ли они друг с другом, гарант/эмитент должным образом учитывает международный стандарт практики независимых гарантий и резервных аккредитивов. 2) Если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, гаранту/эмитенту предоставляется разумный срок, однако не более семи 285 рабочих дней, отсчитываемых со следующего дня после дня получения требования и любых сопровождающих документов, для: а) рассмотрения требования и любых сопровождающих документов; b) принятия решения о платеже; с) направления соответствующего уведомления бенефициару, если принимается решение не производить платеж. Уведомление, упомянутое в подпункте (с) выше, если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, направляется с помощью электронных средств связи или, если это невозможно, других оперативных средств, и в нем указывается основание для решения не производить платеж. Статья 17. Платеж 1) С учетом статьи 19 гарант/эмитент производит платеж по требованию, представленному в соответствии с положениями статьи 15. После определения соответствия требования платежа условиям обязательства платеж производится незамедлительно, если только в обязательстве не оговорена отсрочка платежа, и в этом случае платеж производится в оговоренный срок. 2) Любой платеж по требованию, не соответствующий положениям статьи 15, не затрагивает прав принципала/приказодателя. Статья 18. Зачет Если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, гарант/эмитент может произвести платеж по обязательству путем использования права зачета требований, за исключением любого требования, уступленного ему принципалом/приказодателем или инструктирующей стороной. Статья 19. Исключение из обязательства производить платеж 1) Если совершенно очевидно, что: а) какой-либо документ не является подлинным или был подделан, 286 b) платеж не причитается на основании, указанном в требовании и вспомогательных документах; или с) с учетом вида и цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований, гарант/эмитент, действуя добросовестно, имеет по отношению к бенефициару право приостановить платеж. 2) Для целей подпункта (с) пункта 1 настоящей статьи требование не имеет достаточных оснований в следующих случаях: а) обстоятельство или риск, на случай которых обязательство должно было обеспечить бенефициара, бесспорно, не возникли; b) основное обязательство принципала/приказодателя объявлено недействительным судом или арбитражем, если только в обязательстве не указано, что такое обстоятельство охватывается риском, на случай которого выдано обязательство; с) основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом; d) исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара; e) при предъявлении требования по контргарантии бенефициар этой контргарантии, действуя в качестве гаранта/эмитента обязательства, к которому относится данная контргарантия, недобросовестно производит платеж. 3) В обстоятельствах, упомянутых в подпунктах (а), (b) и (с) пункта 1 настоящей статьи, принципал/приказодатель имеет право на временные судебные меры согласно статье 20. Глава V. ВРЕМЕННЫЕ СУДЕБНЫЕ МЕРЫ Статья 20. Временные судебные меры 1) В случае, когда на основании заявления принципала/приказодателя или инструктирующей стороны можно сделать вывод, что существует большая вероятность того, что в требовании, которое предъявлено или предположительно будет предъявлено бенефициаром, присутствует одно из обстоятельств, указанных в подпунктах (а), (b) и (с) пункта 1 статьи 19, суд на основании непосредственно имеющихся в его распоряжении веских доказательств может: a) выдать предварительный приказ, запрещающий бенефициару принимать платеж, включая приказ о задержании гарантом/эмитентом средств по обязательству, или 287 b) выдать предварительный приказ о блокировании поступлений по обязательству, уплаченных бенефициару, с учетом того, что отсутствие такого приказа могло бы причинить принципалу/приказодателю серьезный ущерб. 2) При выдаче предварительного приказа, упомянутого в пункте 1 настоящей статьи, суд может потребовать от лица, ходатайствующего о таком приказе, представить такой вид обеспечения, который суд сочтет необходимым. 3) Суд не может выдать предварительный приказ, о котором говорится в пункте 1 настоящей статьи, на основании какого-либо возражения против платежа, иного, чем возражения, указанные в подпунктах (а), (b) и (с) пункта 1 статьи 19, или в случае использования обязательства в преступных целях. Глава VI. КОЛЛИЗИЯ НОРМ ПРАВА Статья 21. Выбор применимого права Обязательство регулируется правом, выбор которого: а) оговорен в обязательстве или вытекает из условий обязательства; или b) иным образом согласован между гарантом/эмитентом и бенефициаром. Статья 22. Определение применимого права В отсутствие выбора права в соответствии со статьей 21 обязательство регулируется правом государства, где находится коммерческое предприятие гаранта/эмитента, в котором обязательство было выдано. Глава VII. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ Статья 23. Депозитарий Депозитарием настоящей Конвенции является Генеральный секретарь Организации Объединенных Наций. 288 Статья 24. Подписание, ратификация, принятие, утверждение, присоединение 1) Настоящая Конвенция открыта для подписания всеми государствами в Центральных учреждениях Организации Объединенных Наций в Нью-Йорке до... (дата через два года после даты принятия). 2) Настоящая Конвенция подлежит ратификации, принятию или утверждению подписавшими ее государствами. 3) Настоящая Конвенция открыта для присоединения всех не подписавших ее государств с даты открытия ее для подписания. 4) Ратификационные грамоты, документы о принятии, утверждении и присоединении сдаются на хранение Генеральному секретарю Организации Объединенных Наций. Статья 25. Применение в отношении территориальных единиц 1) Если государство имеет две или более территориальные единицы, в которых применяются различные системы права по вопросам, являющимся предметом регулирования настоящей Конвенции, то оно может в момент подписания, ратификации, принятия, утверждения или присоединения заявить, что настоящая Конвенция распространяется на все его территориальные единицы или только на одну или несколько из них, и может в любое время представить другое заявление вместо ранее сделанного. 2) В этих заявлениях должны ясно указываться территориальные единицы, на которые распространяется Конвенция. 3) Если в силу заявления, сделанного в соответствии с данной статьей, настоящая Конвенция распространяется не на все территориальные единицы какого-либо государства, а месторасположение коммерческого предприятия гаранта/эмитента или бенефициара находится в территориальной единице, на которую Конвенция не распространяется, это коммерческое предприятие не рассматривается как находящееся в Договаривающемся государстве. 4) Если государство не делает заявления в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, Конвенция распространяется на все территориальные единицы этого государства. Статья 26. Вступление заявления в силу 289 1) Заявления в соответствии со статьей 25, сделанные во время подписания, подлежат подтверждению при ратификации, принятии или утверждении. 2) Заявления и подтверждения заявлений делаются в письменной форме и официально сообщаются депозитарию. 3) Заявление вступает в силу одновременно со вступлением в силу настоящей Конвенции в отношении соответствующего государства. Однако заявление, о котором депозитарий получает официальное уведомление после такого вступления в силу, вступает в силу с первого дня месяца по истечении шести месяцев после даты его получения депозитарием. 4) Любое государство, которое делает заявление в соответствии со статьей 25, может отказаться от него в любое время посредством официального уведомления в письменной форме на имя депозитария. Такой отказ вступает в силу с первого дня месяца по истечении шести месяцев после даты получения уведомления депозитарием. Статья 27. Оговорки Никакие оговорки не могут быть сделаны к настоящей Конвенции. Статья 28. Вступление и силу 1) Настоящая Конвенция вступает в силу с первого дня месяца по истечении одного года после даты сдачи на хранение пятой ратификационной грамоты или документа о принятии, утверждении или присоединении. 2) Для каждого государства, становящегося Договаривающимся государством настоящей Конвенции после даты сдачи на хранение пятой ратификационной грамоты или документа о принятии, утверждении или присоединении, настоящая Конвенция вступает в силу с первого дня месяца по истечении одного года после даты сдачи на хранение соответствующего Документа от имени этого государства. 3) Настоящая Конвенция применяется только к обязательствам, выданным в дату вступления или после даты вступления настоящей Конвенции в силу для Договаривающегося государства, упомянутого в подпункте (а), или Договаривающегося государства, упомянутого в подпункте (b) пункта 1 статьи 1. 290 Статья 29. Денонсация 1) Настоящая Конвенция может быть в любое время денонсирована Договаривающимся государством путем направления депозитарию письменного уведомления. 2) Денонсация приобретает силу с первого дня месяца по истечении одного года после получения депозитарием такого уведомления. Если в уведомлении указан более длительный срок, то денонсация приобретает силу по истечении этого срока после получения депозитарием такого уведомления. СОВЕРШЕНО 11 декабря тысяча девятьсот девяносто пятого года в единственном экземпляре, тексты которого на английском, арабском, испанском, китайском, русском и французском языках являются равно аутентичными. В УДОСТОВЕРЕНИЕ ЧЕГО нижеподписавшиеся полномочные представители, должным образом уполномоченные своими правительствами, подписали настоящую Конвенцию. Примерные формы документов, используемых в международных расчетах ПРИМЕРНАЯ ФОРМА ЗАЯВЛЕНИЯ НА АККРЕДИТИВ Заявление на безотзывный аккредитив N ____ от "___" ______ ____ г. ┌──────────────────────────────────┬────── ────────────────────────┐ │Полное наименование и │Наименование банка-эмитента: │ │юридический адрес приказодателя: │ │ 291 ├──────────────────────────────────┼────── ────────────────────────┤ │Форма аккредитива: │Дата истечения срока действия │ │выставляется┌─┐по (авиа)почте │аккредитива и место для │ │ └─┘ │представления документов │ │ ┌─┐посредством │ │ │ └─┘телетрансмиссии │Дата истечения срока действия:│ │ ┌─┐с предварительным │Место представления │ │ └─┘авизо. │документов: │ │┌─┐Переводной (трансферабельный) │ │ │└─┘аккредитив │ │ ├──────────────────────────────────┼────── ────────────────────────┤ │Подтверждение аккредитива: │Полное наименование и адрес │ │┌─┐не требуется ┌─┐требуется │бенефициара: │ │└─┘ └─┘ │ │ │┌─┐по требованию бенефициара │ │ │└─┘ │ │ ├──────────────────────────────────┼────── ────────────────────────┤ │Частичные отгрузки ┌─┐разрешены │ Сумма: (цифрами и прописью) │ │ └─┘ ├──────────────────────────────┤ │ │ │ │┌─┐ │ │ │└─┘запрещены │ │ ├──────────────────────────────────┤ │ │Перегрузки │ Аккредитив исполняется: │ │┌─┐разрешены ┌─┐запрещены │ (исполняющий банк) │ │└─┘ └─┘ │ путем ┌─┐платежа по │ │ │ └─┘ │ │ │ предъявлении │ 292 │ │ ┌─┐платежа с рассрочкой: │ │ │ └─┘ │ │ │ (срок) │ │ │ │ │ │ ┌─┐акцепта тратт сроком: │ │ │ └─┘ │ │ │ ┌─┐негоциации │ ├──────────────────────────────────┤ └─┘ │ │┌─┐Страховка оплачивается нами │ │ │└─┘ │ │ ├──────────────────────────────────┤ │ │Отгрузка в соответствии со статьей│ Против представления │ │46 Унифицированных │ документов, │ │правил и обычаев для документарных│ указанных ниже: │ │аккредитивов │ ┌─┐и тратт(ы) бенефициара на:│ │из: │ └─┘ │ │для транспортировки в: │ │ │не позднее: │ │ ├──────────────────────────────────┴────── ──────────┬─────────────┤ │Вид товара и его количество, цена за единицу товара│Условия │ │(краткое и точное описание) │поставки: │ │ │┌─┐CIP ┌─┐FOB│ │ │└─┘ └─┘ │ │ │┌─┐DAF │ │ │└─┘ │ │ │┌─┐другие: │ │ │└─┘ │ │ │(указать │ │ │какие) │ ├───────────────────────────────────────── ──────────┴─────────────┤ │Необходимые для представления документы. │ │Коммерческий счет (┌─┐подписанный): оригинал и ___ копий │ 293 │ └─┘ │ │Транспортный документ: ┌─┐документ на смешанную перевозку │ │ └─┘ │ │┌─┐морской (океанский) коносамент │ │└─┘ │ │┌─┐авианакладная (оригинал для грузоотправителя) ┌─┐дубликат ж/д │ │└─┘ └─┘ │ │накладной ┌─┐CMR │ │ └─┘ │ │┌─┐другой транспортный документ: (указать какой) │ │└─┘ │ │┌─┐с бланковым индоссаментом ┌─┐приказу: │ │└─┘ └─┘ │ │с пометкой: ┌─┐фрахт оплачен ┌─┐фрахт подлежит оплате в месте │ │ └─┘ └─┘ │ │назначения │ │┌─┐с уведомлением: │ │└─┘ │ │Страховой документ: ┌─┐полис ┌─┐сертификат ┌─┐декларация по │ │ └─┘ └─┘ └─┘ │ │открытому полису, покрывающий следующие виды рисков: │ │ │ │Сертификаты: ┌─┐происхождения ┌─┐качества ┌─┐санитарный │ │ └─┘ └─┘ └─┘ │ │┌─┐другой: │ │└─┘ │ │заверенные: │ │┌─┐Упаковочный лист ┌─┐Другие документы: │ │└─┘ └─┘ │ ├───────────────────────────────────────── ────────────────────────┤ 294 │Документы должны быть представлены в течение ___ дней после даты │ │отгрузки, но в пределах срока действия аккредитива. │ ├──────────────────────────────────┬────── ────────────────────────┤ │Дополнительные инструкции: │Мы просим Вас согласно │ │ │изложенным в данном заявлении │ │ │инструкциям (в соответствии с │ │Комиссии иностранного(ых) │помеченным "Х") открыть │ │банка(ов): │безотзывный документарный │ │┌─┐за наш счет │аккредитив, подчиненный │ │└─┘ │Унифицированным правилам и │ │┌─┐за счет бенефициара │обычаям для документарных │ │└─┘ │аккредитивов (ред. 1993 г., │ │Сумму аккредитива спишите с нашего│МТП, Париж, Франция, │ │счета у Вас N │публ. N 500). │ │_________________________________ │ │ │Комиссию по аккредитиву спишите с │Руководитель ___________ │ │ │ │ │нашего счета у Вас N ____________ │Гл. бухгалтер ___________ │ │ │ М.П. │ └──────────────────────────────────┴────── ────────────────────────┘ Рекомендуемые правила заполнения заявлений на аккредитив 1. Поле "Полное наименование и юридический адрес приказодателя" включает полное наименование и точный адрес клиента, по чьему поручению и на основании чьих инструкций уполномоченный банк открывает аккредитив (ст.2 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, ред. 1993 г., публ. МТП N 500 (далее UCP 500)). 295 2. Поле "Наименование банка - эмитента". Для удобства клиента приказодателя данное поле заранее заполняется самим банком - эмитентом (бланк заявления печатается с заполненным полем). 3. В поле "Форма аккредитива" указывается, должен ли аккредитив быть выставлен по почте (с возможным предварительным авизованием посредством телетрансмиссии) либо посредством телетрансмиссии, которая включает S.W.I.F.T., телекс, телеграф, телефакс и т.п. Телетрансмиссионное сообщение является действительным аккредитивом, если только в тексте сообщения не определено обратное (ст.11 UCP 500). Также в данном поле делается отметка, если открываемый аккредитив должен быть переводным (трансферабельным). Переводные аккредитивы регулируются ст.48 UCP 500. 4. В поле "Дата истечения срока действия аккредитива и место для представления документов" в соответствии со ст.42(а) UCP 500 проставляется последняя дата для представления документов по аккредитиву для платежа, акцепта или негоциации. В этом же поле указывается место, как правило, город или страна, где аккредитив исполняется (где должны быть представлены документы). 5. Поле "Подтверждение аккредитива" содержит инструкции приказодателя о том, должен ли аккредитив подтверждаться исполняющим или другим банком, т.е. должен ли данный банк принять на себя обязательства согласно ст.9(b) UCP 500. Отметка в данном поле "по требованию бенефициара" означает, что банк - эмитент будет инструктировать исполняющий банк авизовать аккредитив бенефициару без добавления своего подтверждения, но уполномочит его добавить подтверждение, если бенефициар этого потребует. 6. Поле "Полное наименование и адрес бенефициара" предназначено для указания стороны, в чью пользу открывается аккредитив и которая должна выполнить все условия аккредитива, для того чтобы получить определенную в нем сумму. Приказодатель должен указать полное и точное наименование бенефициара, полный и точный почтовый адрес бенефициара, включая индекс, а также номера телефона, факса, телекса, если известны. Наименование бенефициара и его адрес указываются, как правило, на английском языке или на языке страны бенефициара в латинской графике. 7. В поле "Сумма" указывается сумма аккредитива цифрами и прописью, а также наименование валюты прописью и в соответствии с кодом ISO (BYB, USD, DEM, RUR и т.п.). 296 Пример правильного указания валюты и суммы: USD 600.000, (шестьсот тысяч долларов США). Приказодатель может перед суммой аккредитива включить слово "приблизительно". В таком случае по отношению к сумме аккредитива будет допускаться отклонение на 10% больше или меньше (ст.39 UCP 500). 8. В поле "Аккредитив исполняется" приказодатель указывает исполняющий банк (наименование банка - эмитента, если аккредитив должен исполняться банком - эмитентом) либо, если бенефициар не сообщил приказодателю наименование исполняющего банка, оставить после текста "Аккредитив исполняется" пустое место или написать: "по Вашему выбору". Наименование исполняющего банка указывается, как правило, на английском языке. Если наименование данного банка на языке его страны является общепризнанным в международном банковском сообществе и используется в справочных базах данных, то должно быть указано такое наименование. Условия расчетов (способ исполнения аккредитива: путем платежа по предъявлению документов, платежа с рассрочкой на __ дней, акцепта тратт сроком на ___ дней или негоциации) должны быть отмечены приказодателем в соответствии с заключенным с бенефициаром договором. 9. Рекомендуется, чтобы поле "Частичные отгрузки" было заполнено приказодателем (была сделана отметка, разрешены частичные отгрузки или запрещены), несмотря на то, что ст.40(а) UCP 500 определяет, что частичные отгрузки разрешаются, если в аккредитиве не сказано об обратном. 10. Перед заполнением поля "Перегрузки" приказодатель должен определить способ доставки товаров грузополучателю. Приказодателю рекомендуется также ознакомиться со ст. 23 - 28 UCP 500. 11. Информация в поле "Страховка оплачивается нами" необходима, если от бенефициара не требуется представления страхового документа (может быть необходима банку - эмитенту при принятии решения об открытии аккредитива). 12. Поле "Отгрузка... из... для транспортировки в... не позднее..." включает детали отгрузки: место отправления и место доставки товара, которые могут быть обозначены как город, порт, аэропорт, страна, группа стран. Здесь не следует применять аббревиатуры, а также неточные выражения, такие, как балтийские порты и т.п. 297 В данном поле после текста "не позднее" приказодатель может указать последнюю дату отгрузки. В противном случае последней датой отгрузки будет считаться дата истечения срока аккредитива (ст.44 UCP 500). 13. Поле "Вид товара и его количество, цена за единицу товара" предназначено для описания товаров, которое должно быть точным, но вместе с тем максимально кратким. Описание товаров не должно содержать данные, которые не могут быть подтверждены представляемыми по аккредитиву документами. Для описания товаров используется, как правило, английский язык. Слова "about", "approximately", "circa" ("около", "приблизительно") в отношении к количеству товара и/или цены за единицу товара будут означать, что в отношении количества товара (цены) допускается отклонение на 10% больше или меньше (ст.39 UCP 500). Кроме того, допускается 5% отклонение в отношении количества товара, если только в аккредитиве прямо на сказано об обратном или количество товара не указано в определенном числе упаковочных единиц или в штуках, при этом сумма требований бенефициара не должна превышать сумму аккредитива. 14. Поле "Условия поставки" используется для указания необходимого условия для поставки товаров, например CIP Minsk. Рекомендуется применять условия поставки, определенные в Инкотермс 2000, публикация МТП N 560: EXW - Ex Works (... named place) - Франко-завод (место отгрузки); FCA - Free Carrier (... named place) - Франко-перевозчик (место отгрузки); FAS - Free Alongside Ship (... named port of shipment) - Франко вдоль борта судна (порт погрузки); FOB - Free On Board (... named port of shipment) - Франко борт судна (порт погрузки); CFR - Cost and Freight (... named port of destination) - Стоимость и фрахт (порт назначения); CIF - Cost, Insurance and Freight (... named port of destination) Стоимость, страхование и фрахт (порт назначения); CPT - Carriage Paid To (... named place of destination) - Перевозка оплачена до (место назначения); CIP - Carriage and Insurance Paid to (... named place of destination) Перевозка и страхование оплачены до (место назначения); 298 DAF - Delivered At Frontier (... named place) - Поставлено на границу (место поставки); DES - Delivered Ex Ship (... named port of destination) - Поставлено франко-судно (порт назначения); DEQ - Delivered Ex Quay (... named port of destination) - Поставлено франко-причал (порт назначения); DDU - Delivered Duty Unpaid (... named place of destination) - Поставлено, пошлина не оплачена (место назначения); DDP - Delivered duty Paid (... named place of destination) - Поставлено, пошлина оплачена (место назначения). (пункт 14 в ред. постановления Нацбанка от 24.02.2000 N 6.8) (см. текст в предыдущей редакции) 15. В поле "Необходимые для представления документы" указываются документы, против которых происходит исполнение аккредитива. Приказодатель должен указывать только такие документы, которые бенефициар может представить. Приказодатель также определяет, сколько оригиналов и копий каждого документа ему необходимо. UCP 500 установлено, что если транспортный документ выписан более, чем в одном оригинале, то представляется полный комплект оригиналов. При выборе вида транспортного документа приказодатель должен основываться на способе доставки товара (виде транспорта). При предоставлении права выбора способа доставки товара бенефициару приказодатель может при указании транспортных документов использовать слово "или", например, морской коносамент или авианакладная. Приказодателю нет необходимости указывать, что транспортный документ должен быть "чистым", так как ст.32 UCP 500, дающая определение "чистого" транспортного документа, требует от банков принимать транспортный документ, если только он "чистый". Если перевозка осуществляется несколькими видами транспорта, приказодателю следует указывать в данном поле документ на смешанную перевозку (Multimodal Bill of Lading и т.п.). При доставке груза воздушным транспортом следует иметь в виду, что авианакладная IATA предполагает из трех оригиналов только один для грузоотправителя (Original 3), поэтому не следует указывать более одного оригинала авианакладной в данном поле. Страховой документ представляется бенефициаром, когда поставка осуществляется на условиях CIP или CIF. Во всех остальных случаях приказодатель сам оплачивает страхование, но может потребовать представление какого-либо связанного со страхованием доку- 299 мента. Приказодатель может установить фиксированный, минимальный либо минимальный и максимальный процент страхового покрытия, в противном случае будет применяться ст.34 (f) ii UCP 500 (банки будут принимать страховые документы с покрытием цены CIF (CIP) плюс 10%, если цена CIF (CIP) может быть определена по внешним признакам на основе документов, либо, если такая цена определена быть не может, 110% суммы аккредитива или счета - фактуры, в зависимости от того, какая из них больше). Приказодатель должен определить, какие риски покрывает страхование, избегая при этом неточных терминов, таких, как "обычные риски" и т.п. Если приказодатель желает, чтобы были представлены другие документы, кроме коммерческого счета, страховых и транспортных документов, ему необходимо указать, кем такие документы должны быть выданы, а также формулировки и данные, которые они должны содержать. 16. В поле "Документы должны быть представлены..." указывается период для представления документов после даты отгрузки. В случае отсутствия в аккредитиве такого указания данный период согласно ст.43(а) UCP 500 автоматически устанавливается равным 21 дню. 17. В поле "Дополнительные инструкции" включаются все необходимые дополнительные инструкции, а также детали уплаты комиссий и поручение банку - эмитенту на списание средств по аккредитиву со счета(ов) приказодателя. В случае, если покрытие по аккредитиву предоставляется банку - эмитенту другим способом, определенным в договоре между приказодателем и банком - эмитентом, в данном поле должна быть сделана ссылка на такой договор. 18. Заявление на аккредитив должно быть подписано и заверено печатью клиента - приказодателя в соответствии с заявленными в уполномоченный банк образцами подписей и оттиска печати. Для открытия отзывного аккредитива в заголовке бланка вместо слова "безотзывный" указывается "отзывный". РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ПРОВЕРКЕ ДОКУМЕНТОВ ПО АККРЕДИТИВУ При проверке поступивших в уполномоченный банк документов по аккредитиву рекомендуется обращать внимание на следующее. 1. Сопроводительное письмо: 1.1. адресовано ли оно данному уполномоченному банку; 300 1.2. относится ли данное письмо к аккредитиву; 1.3. приложены ли все указанные в письме документы; 1.4. соответствует ли сумма приложенных документов сумме, указанной в сопроводительном письме; 1.5. указано ли в письме, что банк, его направивший, действует как исполняющий банк или банк - ремитент; 1.6. являются ли платежные инструкции понятными и полными; 1.7. были ли выявлены расхождения с условиями аккредитива, и был ли осуществлен условный (с оговоркой) платеж, акцепт или негоциация либо платеж, акцепт или негоциация против гарантии. 2. Переводной вексель: 2.1. правильно ли указан трассат; 2.2. соответствует ли подпись и/или наименование трассанта наименованию бенефициара; 2.3. соответствует ли указанная в переводном векселе сумма условиям аккредитива; 2.4. соответствует ли сумма прописью сумме цифрами; 2.5. соответствует ли сумма переводного векселя сумме коммерческого счета; 2.6. не содержит ли вексель пометки "без оборота" (если только это не разрешено условиями аккредитива); 2.7. содержит ли переводной вексель оговорки, предусмотренные условиями аккредитива; 2.8. правильно ли переводной вексель индоссирован. 3. Коммерческий счет: 3.1. выставлен ли коммерческий счет бенефициаром и выставлен ли он, если иное не определено, на приказодателя аккредитива; 3.2. не озаглавлен ли документ как "предварительный счет" или "счет - проформа"; 3.3. соответствуют ли наименование товара, его описание, стоимость товара и цена за единицу товара условиям аккредитива; 3.4. не превышает ли сумма коммерческого счета сумму аккредитива или - при частичных поставках - имеющееся по аккредитиву сальдо; 3.5. соответствует ли валюта коммерческого счета валюте аккредитива; 3.6. соответствует ли сумма коммерческого счета сумме выписанного переводного векселя; 301 3.7. покрывает ли коммерческий счет полную отгрузку, как этого требуют условия аккредитива (если только не разрешены частичные отгрузки); 3.8. соответствует ли приведенная в коммерческом счете информация данным транспортных и других документов по аккредитиву; 3.9. подписан ли коммерческий счет надлежащим образом, нотариально удостоверен, заверен или легализован, если это необходимо по условиям аккредитива; 3.10. представлено ли необходимое количество оригиналов и копий коммерческого счета. 4. Транспортный документ: 4.1. представлен ли полный комплект оригиналов транспортного документа; 4.2. указано ли наименование грузополучателя в соответствии с условиями аккредитива; 4.3. указано ли наименование перевозчика или его агента; 4.4. нет ли в транспортном документе указания на то, что документ выставлен на условиях чартер - партии (если только аккредитивом не разрешено представление такого документа); 4.5. если транспортный документ выписан экспедитором, не противоречит ли это условиям аккредитива; 4.6. если необходим индоссамент транспортного документа, правильно ли он индоссирован; 4.7. соответствуют ли место отправления и место назначения условиям аккредитива; 4.8. если из транспортного документа следует осуществление перегрузки, не запрещена ли перегрузка условиями аккредитива; 4.9. соответствует ли общее описание товара описанию товара в аккредитиве, а также соответствуют ли данные транспортного документа информации, содержащейся в других документах; 4.10. соответствуют ли условиям аккредитива отметки относительно оплаты транспортных расходов; 4.11. соответствует ли указанная в транспортном документе дата отгрузки условиям аккредитива; 4.12. представлены ли документы по аккредитиву в пределах 21 дня после даты выставления транспортного документа или даты пометки "на борту" (в пределах другого срока после даты отгрузки, предусмотренного в аккредитиве); 302 4.13. является ли транспортный документ "чистым", т.е. не имеет ли он пометок о дефектах в упаковке или состоянии товара; 4.14. выполнены ли все другие условия, предусмотренные для соответствующего транспортного документа Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов МТП, ред. 1993 г., публ. N 500 (далее - UCP 500). 5. Страховой документ: 5.1. представлен ли именно тот страховой документ (страховой полис/страховой сертификат/ковернот/декларация по открытому полису), который предусмотрен условиями аккредитива; 5.2. представлены ли все оригиналы страхового документа (если только иное не разрешено аккредитивом); 5.3. составлен ли страховой документ страховой компанией или страховщиком, или их агентами; 5.4. не следует ли из страхового документа, что страхование вступает в силу после даты погрузки товара на борт или отправки, или принятия к перевозке; 5.5. выставлен ли страховой документ в валюте аккредитива (если только не разрешено иное) и соответствует ли сумма страховки условиям аккредитива или UCP 500, ст.34f; 5.6. покрывает ли страховой документ страхование товаров от указанного в аккредитиве места отгрузки до места назначения товара; 5.7. совпадают ли наименование и описание товара, маркировка, транспортный маршрут, а также другая информация в страховом документе с данными в коммерческом счете, транспортных и других документах; 5.8. покрывает ли страховой документ все указанные в аккредитиве риски и ясно ли эти риски определены; 5.9. если в страховом документе имеются какие-либо исправления, правильно ли они заверены; 5.10. если необходим индоссамент, правильно ли страховой документ индоссирован. 6. Сертификат происхождения товара. 6.1. является ли сертификат самостоятельным документом, не объединенным с каким-либо другим; 6.2. подписан ли сертификат о происхождении товара надлежащим образом и был ли он нотариально удостоверен, заверен и/или легализован, если это необходимо по условиям аккредитива; 303 6.3. соответствуют ли данные о происхождении товара условиям аккредитива; 6.4. соответствуют ли данные сертификата данным других представленных по аккредитиву документов. 7. Упаковочный лист: 7.1. является ли упаковочный лист самостоятельным документом, не объединенным с каким-либо другим; 7.2. содержит ли упаковочный лист все необходимые по условиям аккредитива данные, прежде всего в отношении содержания каждой единицы упаковки; 7.3. согласуются ли данные, содержащиеся в упаковочном листе, с данными других представленных по аккредитиву документов. Платежная гарантия (примерная форма) Наименование и адрес банка (филиала) - гаранта Бенефициар: _____________ Дата: _______________ Платежная гарантия N ________ Уважаемые господа, Вы заключили договор N ______ с ______________ (далее именуемым "Принципал") от ______ на поставку ______________ по цене ________. В обеспечение платежа за товар должна быть выставлена банковская платежная гарантия. По просьбе Принципала мы настоящим принимаем на себя безотзывное обязательство заплатить Вам по Вашему первому требованию любую 304 сумму в пределах ______________________________(_____________________________ _____). Платеж осуществляется по получении нами Вашего требования в письменной форме и подтверждения Вами письменно, что a) Вы в установленный срок не получили оплату на сумму, требуемую в соответствии с настоящей гарантией, и a) Вы поставили товар в соответствии с условиями указанного договора. К подтверждению должны быть приложены копия(и) коммерческого(их) счета(ов) и отгрузочного документа. Общая сумма настоящей гарантии уменьшается на сумму каждого платежа, совершенного нами в соответствии с ее условиями. С целью идентификации Ваше требование платежа по гарантии и письменное подтверждение должны быть представлены через ___________ (банк), который подтвердит, что лица, подписавшие указанные документы, являются уполномоченными представителями Вашей фирмы. Наше обязательство по настоящей гарантии действительно до ______________(_______________________) и автоматически утрачивает силу полностью, если мы не получим Ваши письменные требования о платеже и подтверждение до этой даты (включительно). Представленные документы будут рассматриваться в соответствии с Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов, публикация МТП N 500, ред. 1993 г. С уважением, Подписи: Гарантия возврата аванса 305 (примерная форма) Наименование и адрес банка (филиала) - гаранта Бенефициар: _____________ Дата: _______________ Гарантия возврата аванса N _____ Согласно условиям договора N ______ от __________________ (Договор) между _________________________________________________ (Принципал) и ____________________________________________________ (Бенефициар) на поставку ___________________ в период __________________________ Бенефициар оплачивает ______(___% стоимости Договора) авансом. В обеспечение возврата аванса выставляется банковская гарантия. Мы по поручению Принципала настоящим безотзывно гарантируем выплатить Вам любую сумму в пределах ____________(__________). Платеж будет произведен нами по получении Вашего письменного заявления о том, что Принципал отказывается от возврата аванса и не поставил вышеназванный товар в соответствии с условиями Договора. Настоящая гарантия вступает в силу с момента получения нами в пользу Принципала вышеназванной суммы. Настоящая гарантия утрачивает силу после поставки товара по Договору. При частичных поставках сумма гарантии уменьшается пропорционально стоимости частичных поставок. Требования по настоящей гарантии могут быть получены нами до ________, и по истечении этого срока гарантия утрачивает силу. Просим по истечении срока действия настоящей гарантии вернуть ее нам для аннулирования. С уважением, Подписи: 306 Гарантия исполнения (примерная форма) Наименование и адрес банка (филиала) - гаранта Бенефициар: _____________ Дата: _______________ Гарантия исполнения N _____ Нам стало известно, что Вы заключили договор N ___ (далее "Договор") с ___________________________________ (далее именуемым "Принципал") от ________ на поставку _________________________. В связи с вышеизложенным мы настоящим по поручению Принципала безотзывно гарантируем выплату по Вашему первому требованию любую сумму в пределах ________(________________), составляющих _____% от суммы Договора, в случае, если Принципал не выполнит своих обязательств по Договору. Платеж будет произведен нами по получении Вашего письменного заявления о невыполнении Принципалом своих обязательств по договору. Настоящая гарантия вступает в силу с момента получения Принципалом авизо об открытии в его пользу аккредитива в соответствии с Договором. Требования по настоящей гарантии могут быть предъявлены нам до __________, и по истечении этого срока гарантия утрачивает силу. Настоящая гарантия также теряет силу в случае аннулирования Договора по вине Бенефициара. Настоящая гарантия подчинена Унифицированным правилам для 307 гарантий по первому требованию, публикация МТП N 458. Просим по истечении срока действия настоящей гарантии вернуть ее нам для аннулирования. С уважением, Подписи: Тендерная гарантия (примерная форма) Наименование и адрес банка (филиала) - гаранта Бенефициар: _____________ Дата: _______________ Тендерная гарантия N _____ В связи с тем, что ______________________ (далее именуемый "Принципал") принимает участие в торгах, объявленных на (указывается предмет торгов), настоящим мы по поручению Принципала безотзывно гарантируем выплату любой суммы в пределах ________(______________________________________). Платеж будет произведен нами по получении вашего письменного заявления о том, что Принципал выиграл торги и не подписал контракт в соответствии с первоначальными условиями торгов. Настоящая гарантия будет действительна до даты объявления о закрытии торгов или (в случае, если Принципал выиграет торги) до подписания соответствующего договора между Вами и Принципалом, но не позже, чем до __________. В соответствии с этим требование по настоящей гарантии должно поступить к нам до _____________. Если мы до указанной даты не получили от Вас требование по настоящей гарантии, она утрачивает силу. Просим по истечении срока действия настоящей гарантии вернуть 308 ее нам для аннулирования. С уважением, Подписи: Примерная форма поручения на выдачу гарантии Поручение _________________________________________________________ (наименование клиента) на выдачу гарантии ________________________________________________ (наименование банка) Просим выдать гарантию ____________________________________________ (наименование банка) по прилагаемой форме в пользу _____________________________________ (наименование бенефициара) в обеспечение наших обязательств __________________________________ ____________________________________________________________ _______ (характер обязательства: оплата товара, поставка, строительство и т.д.) по договору (тендеру) _____________________________________________ (дата, номер) в сумме __________________________________________________________, (цифрами и прописью) составляющей ________________% стоимости договора (тендера) плюс % (сумма цифрами) за пользование кредитом ___________________________ (указывается в случае 309 ______________________________ в течение _____ лет на срок до ____. получения товарного кредита) Общая стоимость договора _________________________________________. (цифрами) Срок поставки (строительства) ____________________________________. Генеральное обязательство _________________________________________ (наименование клиента) от _______________. (дата) Сумму валютного покрытия по гарантии спишите с нашего счета N _____________________. Дополнительные данные и инструкции ________________________________ ____________________________________________________________ ______. (форма составления гарантии: на бумажном носителе, телетрансмиссионное сообщение; порядок направления гарантии бенефициару; порядок уплаты комиссии за совершение гарантийных операций и др.) Приложения ________________________________________________________ ____________________________________________________________ _______ Руководитель М.П. Главный бухгалтер ПРИМЕРНАЯ ФОРМА ПОРУЧЕНИЯ НА ПЕРЕВОД 310 ПОРУЧЕНИЕ НА __________________________ ПЕРЕВОД N________ (ДАТА) _____________________________________________________, КОД # 0406600006 # (НАИМЕНОВАНИЕ УПОЛНОМОЧЕННОГО БАНКА) Перевод: почтой телексом SWIFT: обычный срочный :32А СУММА В ИНВАЛЮТЕ (цифрами и прописью) :50 ОТПРАВИТЕЛЬ (наименование клиента, N его валютного счета в уполномоченном банке) КОРРЕСПОНДЕНТ БАНКА БЕНЕФИЦИАРА :57 БАНК БЕНЕФИЦИАРА (наименование, город, страна, код банка) НОМЕР СЧЕТА БЕНЕФИЦИАРА :59 БЕНЕФИЦИАР (наименование, адрес получателя) :70 НАЗНАЧЕНИЕ ПЛАТЕЖА (дата и номер контракта, др.необход.информация) :71А РАСХОДЫ ПО ПЕРЕВОДУ нужное пометить (*) () - за счет отправителя () - за счет БЕНЕФИЦИАРА () - расходы уполномоченного банка за счет отправителя, расходы 311 инобанка за счет БЕНЕФИЦИАРА ПОДПИСИ КЛИЕНТА: РУКОВОДИТЕЛЬ____________________ ГЛ.БУХГАЛТЕР_____________________ М.П. ЗАПОЛНЯЕТСЯ УПОЛНОМОЧЕННЫМ БАНКОМ "____"__________199____г. Выполнить через____________________ _________________________ Подписи проверены________ Сальдо позволяет _________________________ Комиссия уполномоченного банка Вид операции Валюта Сумма Итого: "___"______199__г. Подпись ДЕБЕТ СЧЕТА КРЕДИТ СЧЕТА КОД ИНВАЛ 312 РЕКОМЕНДУЕМЫЕ ПРАВИЛА ЗАПОЛНЕНИЯ КЛИЕНТАМИ ПОРУЧЕНИЙ НА ПЕРЕВОД ПОЛЕ 32А: Сумма в иностранной валюте. Сумма, подлежащая переводу, должна быть указана цифрами и прописью. В случае расхождения в сумме, указанной цифрами, с суммой прописью, платежное поручение к исполнению не принимается. Согласно стандартам S.W.I.F.T., рекомендуется указывать в поручении наименование валюты перед суммой. Указание в платежном поручении наименования валюты прописью обязательно. Не допускается прием платежного поручения, где наименование валюты имеет только символьное ($) либо сокращенное (USD, DEM, ATS) обозначение. Сумма и наименование валюты прописью указываются на русском языке. Пример правильного указания суммы и валюты: USD 5.600, (пять тысяч шестьсот долларов США). В случае, когда сокращенное наименование валюты не соответствует наименованию прописью, а также при наличии исправлений платежное поручение к исполнению не принимается. # При переводе с конверсией указывается: - сумма (цифрами и прописью) и наименование конвертируемой валюты, а также наименование валюты, получаемой в результате конверсии, например: USD 1000 (одна тысяча долларов США) с конверсией в евро либо - наименование конвертируемой валюты, а также сумма (цифрами и прописью) и наименование валюты, получаемой в результате конверсии, например: доллары США с конверсией в EUR 1059 (одна тысяча пятьдесят девять евро) #. ПОЛЕ 50: Отправитель. 313 В данном поле необходимо четко указать полное наименование отправителя, номер(а) счета(ов), с которого(ых) будет производиться списание средств в уполномоченном банке. ПОЛЕ 57: Банк бенефициара. Основное внимание клиента должно быть обращено на четкое и полное указание именно платежных реквизитов, так как любая неточность может привести к задержке платежа. В связи с этим сотрудники уполномоченного банка также должны производить тщательную проверку платежных реквизитов. Банк бенефициара - это всегда банк (или отделение банка), где бенефициар держит свой счет. Реквизиты банка бенефициара считаются достаточными для осуществления платежа, если указаны: - полное наименование банка (при необходимости наименование филиала); - адрес банка (филиала), включая город и страну; - код банка в системе S.W.I.F.T. либо код банка в национальной клиринговой (платежной) системе, если они известны клиентуперевододателю. Реквизиты должны быть указаны без сокращений и, как правило, на английском языке, который в банковской практике признан как международный и на котором составлено большинство справочной литературы. Если наименование банка бенефициара на языке его страны является общепризнанным в международном банковском сообществе и используется в справочных базах данных, то должно быть указано такое наименование. При платежах в российских рублях в Российскую Федерацию используется русский язык. Использование для написания реквизитов банка бенефициара других языков может привести к существенному увеличению сроков перевода и дополнительным затратам со стороны клиента. В случаях, когда банк бенефициара не может быть идентифицирован по BIC-коду (Bank Identifier Code) или коду национальных клиринговых систем (CHIPS, CHAPS, Fedwire и т.д.), а платеж осуществляется в валюте, отличной от национальной валюты банка бенефициара (отличной от долларов США для американских банков, австрийских шиллингов - для австрийских банков и т.д.), желательно, чтобы в поручении на перевод был указан банк-корреспондент, через который 314 в банк бенефициара поступают платежи в указанной отправителем валюте. Для этого в бланке есть специальное поле: КОРРЕСПОНДЕНТ БАНКА БЕНЕФИЦИАРА. Поле является необязательным для заполнения. Если информация о банке-посреднике отсутствует, то сотрудник уполномоченного банка определяет его самостоятельно, используя справочную литературу, либо предоставляет право определения посредника своему расчетному банку (банку-корреспонденту со счетом) в валюте платежа. Если и в этом случае путь прохождения платежа останется неопределенным, средства будут возвращены отправителю, или будет направлен запрос об уточнении недостающей информации. НОМЕР СЧЕТА БЕНЕФИЦИАРА. Поле является обязательным для заполнения. Здесь необходимо указать счет переводополучателя. ПОЛЕ 59: БЕНЕФИЦИАР. Поле является обязательным для заполнения. Указывается полное наименование бенефициара и адрес. При платежах в Российскую Федерацию в российских рублях, согласно требованию Центрального банка Российской Федерации, обязательно указывается идентификационный номер налогоплательщика (ИНН). ПОЛЕ 70: НАЗНАЧЕНИЕ ПЛАТЕЖА. Поле является обязательным для заполнения. Это поле используется для передачи дополнительной информации получателю о деталях платежа, а также для проверки работником уполномоченного банка обоснованности платежа (соответствия назначения платежа данным контракта, паспорта сделки и т.д.). При заполнении данного поля надо принимать во внимание то, что объем данного поля ограничен, и информация должна даваться кратко. ПОЛЕ 71А: РАСХОДЫ ПО ПЕРЕВОДУ. 315 Поле обязательно для заполнения. Ставится отметка о том, за чей счет производится оплата комиссионного вознаграждения банка. 316
