Направить и успеть или уклониться и сэкономить…

Востребовано сегодня
Востребовано сегодня
legal insight
№1 (7) 2012
www.legalinsight.ru
Направить и успеть
или уклониться
и сэкономить…
Российский рынок слияний и поглощений постепенно наращивает обороты, хотя его объемы все еще несопоставимы с докризисным уровнем. Одним из инструментов приобретения акций target company или следствием только что закрывшейся
сделки M&A может стать добровольное или обязательное предложение. Автор статьи предлагает варианты направления добровольного и обязательного предложений в свете «антирейдерских» поправок, подготовленных ФСФР России в августе 2011 г.
legal insight
так и для обязательного предложения (далее совместно – Предложение).
В случае необходимости направить обязательное предложение в общество акционер может исполнить данную обязанность
либо попытаться выиграть время, уклоняясь от ее исполнения.
Условия направления
предложения
»
Решив направить Предложение, заинтересованное лицо должно учесть
требования законодательства, предъявляемые к порядку и срокам его направления, а также к документам. Можно отметить определенные особенности направления Предложения в общество.
Срок для направления Предложения
Правовой режим добровольных и обязательных предложений особенно интересен в свете подготовленных ФСФР России
в августе 2011 г. поправок в федеральные
законы от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах» (далее – Закон об акционерных обществах, Закон), от 26 июля
2006 г. «О защите конкуренции» и некоторые другие (далее – Проект ФСФР). Некоторые СМИ окрестили указанные поправки «антирейдерскими».
Обязанность и право направить
обязательное или добровольное
предложение в общество
Анастасия Шевченко
юрист, руководитель проектной
группы юридической фирмы
«Некторов, Савельев и Партнеры»
10
»
Обязательное предложение должно
быть сделано акционером в случаях,
предусмотренных п. 5 и 7 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах, т.е. если
он самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами становится владельцем более чем 30, 50 или 75%
голосующих акций открытого акционерного общества.
Исчерпывающий перечень оснований,
освобождающих лицо от обязанности направить обязательное предложение, приведен в п. 8 ст. 84.2 Закона об акционерных
обществах. Среди них, например, приобретение акций общества при его учреждении или реорганизации; реализация преимущественного права приобретения акций дополнительного выпуска; передача
акций общества между аффилированными
лицами и др. На наш взгляд, в данной статье учтены не все ситуации, освобождающие от указанной обязанности. Так, неясно, возникает ли у акционера обязанность сделать предложение при смене типа
общества с ЗАО на ОАО (что не является
реорганизацией1) или в случае приобретения более чем 30% голосующих акций
у единственного акционера. Представляется, что в подобных случаях направление обязательного предложения не требуется, однако Закон не дает четкого указания на этот счет.
Добровольное предложение о приобретении акций общества в отличие от обязательного инициируется самим заинтересованным лицом, которое необязательно
должно быть акционером общества, и отличается менее строгими требованиями к
его содержанию. Однако, для того чтобы
избежать впоследствии необходимости
направления обязательного предложения
(п. 8 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах) или получить возможность осуществить на основании этого добровольного
предложения выкуп акций у миноритариев2, добровольное предложение обычно
делается по правилам, предусмотренным
для обязательного предложения. В связи
с этим большинство затронутых далее вопросов актуально как для добровольного,
См.: п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от
18.11.2003 г. № 19.
2
См., например: Письмо Минэкономразвития РФ от
09.07.2009 г. № Д06-1955.
1
В соответствии с Законом срок, в течение
которого акционер обязан направить в
общество обязательное предложение, составляет 35 дней с момента внесения приходной записи по лицевому счету (счету
депо) акционера или с того момента, когда
ему стало известно о том, что он самостоятельно или совместно с аффилированными лицами владеет акциями общества
в размере, превышающем установленное
«пороговое значение».
На практике не всегда легко уложиться
в отведенный срок. За 35 дней акционеру
необходимо помимо прочего: получить отчет оценщика о цене акций общества или
справку фондовой биржи о средневзвешенной цене акций; согласовать и подписать банковскую гарантию; направить
Предложение на рассмотрение в ФСФР
России, если оно сделано в отношении
ценных бумаг, обращающихся у организаторов торгов. Помимо указанных действий, в предусмотренных Законом случаях акционеру следует согласовать совершение сделки с органами, осуществляющими контроль экономической концентрации. При этом, поскольку предварительно неизвестно, какое количество акционеров акцептует Предложение, получать согласие указанных органов необходимо в отношении пакета до 100% акций.
Проект ФСФР России предлагает вменить
в обязанность включение информации о
получении соответствующего согласия в
текст Предложения.
Срок направления в общество добровольного предложения определяется самим оферентом.
№1 (7) 2012
www.legalinsight.ru
Независимый оценщик должен определять
рыночную стоимость одной акции
без учета размера пакета, который
составляют оцениваемые акции.
Направление Предложения
в ФСФР
Если приобретаемые ценные бумаги обращаются на организованных торгах, до
направления в общество Предложение
должно быть направлено в ФСФР России.
Если акции на организованном рынке не
обращаются, Предложение может быть
направлено в контролирующий орган и в
само общество одновременно. При этом
лицо, подавшее Предложение, по истечении 15 дней, установленных для его рассмотрения, может так и не узнать о решении, принятом регулятором. ФСФР России публикует свои решения на сайте в
Интернете регулярно, однако региональные отделения могут делать это со значительной задержкой. В связи с этим представляется обоснованным предложение
ФСФР России об обязательном публиковании информации о направлении предписания о приведении Предложения в соответствие с законодательством на сайте
регулятора в Интернете не позднее дня,
следующего за днем направления предписания.
Подтверждение средневзвешенной
цены ценных бумаг
Если приобретаемые на основании Предложения акции обращаются у организаторов торгов, необходимо в обоснование
цены Предложения получить документ о
средневзвешенной цене акций, определенной по результатам торгов за шесть месяцев, предшествующих дате направления
Предложения в ФСФР России. В итоге
акционер в день подачи Предложения в
ФСФР России должен:
•получить справку фондовой биржи о
цене акций, а если акции обращаются
на нескольких площадках – то справки
со всех фондовых бирж;
•п одписать банковскую гарантию на
основе указанной в справках цены акций;
→ Стр. 12-13
11
Востребовано сегодня
Востребовано сегодня
legal insight
•заверить ее нотариальную копию;
•подписать само Предложение, после чего
можно подать его на рассмотрение регулятору.
С учетом ограниченного рабочего дня
государственных органов и кредитных
учреждений совершить все эти действия
в один день сложно. Чтобы облегчить процесс сбора документов, следует заранее обратиться на биржу с запросом о выдаче соответствующих справок с указанием периода времени, в отношении которого запрашивается информация о цене, и полностью согласовать текст гарантии с банком.
Отчет оценщика
Если приобретаемые акции не обращаются на организованных торгах, то цена
Предложения определяется на основе отчета оценщика. При его подготовке важно
оценивать одну акцию в 100%-ном пакете.
Нередко оценка осуществляется, исходя из
размера миноритарного пакета, что автоматически приводит к занижению стоимости акций миноритариев. Отчет, содержащий такую заниженную стоимость, может
быть признан ФСФР России ненадлежащим или в дальнейшем оспорен заинтересованным миноритарием3. Проект ФСФР
России уточняет действующую норму, указывая, что независимый оценщик должен
определять рыночную стоимость одной акции без учета размера пакета, который составляют оцениваемые акции.
Банковская гарантия
Одним из самых важных документов, прикладываемых к Предложению, является
банковская гарантия. Регулятор тщательно
следит за соответствием ее условий требованиям законодательства. Так, банк стремится к определенности, в его интересах закрыть и четко очертить перечень документов, которые лицо может и должно представить, требуя уплаты цены отчужденных
им ценных бумаг. Акционеру следует пресекать подобные попытки банка во избежание возврата Предложения с предписанием устранить несоответствие Закону.
Дело в том, что п. 5 ст. 84.1 и п. 3 ст. 84.2
Закона об акционерных обществах запрещают включать в банковскую гарантию
указание на представление бенефициарами документов, не предусмотренных
См., например: Постановление Президиума ВАС РФ
от 13.09.2001 г. №443/11; Постановление Девятого
арбитражного апелляционного суда от 17.02.2009 по
делу № 09АП-885/2009-АК и др.
3
12
№1 (7) 2012
www.legalinsight.ru
Срок действия гарантии эффективнее
определить путем указания на
конкретные даты. Рекомендуется
устанавливать срок с запасом.
гл. XI.1 Закона. При этом в п. 8 ст. 84.3 Закона об акционерных обществах сказано,
что лицо, обращающееся к гаранту, представляет документы, подтверждающие списание приобретаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) их владельца для
последующего зачисления на лицевой счет
(счет депо) лица, направившего Предложение. Поскольку Закон не определяет конкретно вид подтверждающих документов,
банковская гарантия также не должна содержать их закрытый перечень4.
Следует проявлять осторожность и в отношении срока действия банковской гарантии, который должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после окончания срока оплаты приобретаемых ценных
бумаг. Привязывать его к тому или иному
событию (в частности, к дате подачи Предложения в общество) опасно, так как точно
неизвестно, наступит это событие или нет,
такое действие может быть признано несоответствующим ст. 190 ГК РФ5. Срок действия гарантии эффективнее определить
путем указания на конкретные даты. Рекомендуется устанавливать срок с запасом.
При этом стоимость гарантии несколько
возрастет, но зато в случае получения предписания ФСФР России и исправления полученных замечаний не возникнет необходимости в получении новой гарантии.
Таким образом, подготовка Предложения требует тщательной проработки
и должна быть начата заинтересованным
лицом заранее, чтобы успеть уложиться в
установленный Законом срок. ФСФР России предлагает увеличить cрок подачи обязательного предложения с 35 до 50 дней.
См., например: Постановление ФАС Московского
округа от 03.09.2009 по делу № КГ-А40/8411- 09,
Постановление Девятого арбитражного
апелляционного суда от 16.09.2010 по делу № 09АП20643/2010-АК и др.
5
См.. например: постановления Девятого
арбитражного апелляционного суда от 29.12.2007 по
делу № 09АП-17654/2007-ГК, от 21.08.2009 по делу
№ 09АП-14115/2009-ГК и др.
4
Механизмы уклонения
»
Реализация обязательного предложения требует значительных финансовых затрат. При этом финансовое
положение акционера и его возможность
найти необходимые денежные средства
не имеют значения6. Отсутствие свободных средств, вызванное финансовым кризисом и его последствиями, и нежелание
тратить значительные средства приводят
к тому, что некоторые компании уклоняются от обязанности направить в общество обязательную оферту.
Механизмы уклонения от направления
обязательной оферты позволяют, если не
избежать исполнения обязанности, то значительно затянуть сроки. В случае ненаправления оферты цены на акции общества, как правило, снижаются. Кроме того,
по истечении шести месяцев при расчете
цены приобретения акций по оферте уже
не учитывается цена приобретения ценных
бумаг самим акционером7. Все это играет
на руку обязанному лицу.
Приобретающее контроль над акционерным обществом лицо нередко стремится
структурировать сделку таким образом,
чтобы не возникла обязанность направления обязательного предложения. Для
этого используются, например, следующие способы:
•приобретение акций неаффилированными между собой лицами, которые фактически контролируются единым лицом.
Поправки ФСФР направлены на изменение такой ситуации, хотя полностью ее
не исключают: используемое в настоящий момент понятие аффилированных
лиц предложено заменить более широким – «связанных лиц» и учитывать не
См.: Постановление ФАС Поволжского округа от
12.12.2008 по делу № А65-5886/08.
7
См.: Постановление ФАС Московского округа от
14.07.2009 по делу № КГ-А40/6083-09.
6
legal insight
количество акций, принадлежащих лицу
или группе лиц, а количество голосов,
право совместного распоряжения которыми принадлежит связанным лицам;
•использование дочерних компаний или
механизмов реорганизации и др.
Некоторые используют более изощренные методы ухода от обязательного предложения, играя на несогласованности акционерного законодательства и положений
о контроле над экономической концентрацией. В настоящий момент не решено, что
нужно предпринять в случае, если обязанность сделать обязательное предложение
возникла, а ФАС России в целях защиты
конкуренции не дает согласия на совершение сделки. С принятием Федерального закона от 29 апреля 2008 г. «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»8
у некоторых недобросовестных акционеров появилась дополнительная возможность уклонения от обязательной оферты.
Не секрет, что все крупные российские
компании имеют в своей группе лиц иностранные юридические лица. Если такая
российская компания приобретает акции
«стратегических» обществ, возникает необходимость обращения в Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации за разрешением на совершение сделки. Понятно, что, например,
иностранная дочерняя компания приобретателя российского холдинга не получает
никакого контроля над target company,
но, следуя букве закона, избежать согласования с Правительственной комиссией
сделки невозможно. Безусловно, такая неточность Закона со временем будет устранена, но пока она неплохо используется
отдельными компаниями9.
В случае если акционер уклоняется от
обязанности направить в общество обязательное предложение, остальные акцио­
неры не имеют возможности и механизмов для его принуждения к исполнению
Подробно о поправках в Федеральный закон от
29.04.2008 г. «О порядке осуществления иностранных
инвестиций в хозяйственные общества, имеющие
стратегическое значение для обеспечения обороны
страны и безопасности государства» см.: Невеева Т.
Иностранные инвестиции в предприятия, имеющие
стратегическое значение: новые аспекты сферы
применения // Legal Insight. 2011. № 5 (6). С. 38–41.
9
См.: споры акционеров ТГК-2 с группой «Синтез»
и «Корес Инвест»; акционеров ТГК-4 и группы
«Онексим» и др.
8
№1 (7) 2012
www.legalinsight.ru
своей обязанности10. ФСФР России предлагает усилить возможности более слабой
стороны и предоставить миноритариям
право в течение одного года предъявить
акционеру требование о выкупе своих ценных бумаг с указанием минимальной цены
продажи. Более того, предлагается ввести
понятие «ограниченное количество голосующих акций».
ФСФР России вносит предложение предоставить акционеру, на котором лежит
обязанность направить обязательное предложение, лишь 30% голосов на общем собрании, а всем остальным акционерам –
70% голосов. Данное ограничение распространяется также на случаи приобретения
более 50% и более 75% голосов (тогда как
сейчас такие лица могут голосовать предельно 50 и 75% голосов соответственно)
и сохраняется до момента направления в
ФСФР России отчета об итогах принятия
обязательного предложения. Представляется, что данные меры усилят защиту прав
миноритариев от действий недобросовестных приобретателей.
Механизмы уклонения от направления
обязательной оферты позволяют если
не избежать исполнения обязанности,
то значительно затянуть сроки. В случае
ненаправления оферты цены на акции
общества, как правило, снижаются.
Направление Предложения в общество
требует значительных временных, а главное, финансовых затрат со стороны заинтересованного лица. В связи с этим любая
сделка M&A требует тщательного предварительного структурирования, чтобы
ее закрытие не обернулось для приобретателя незапланированными тратами и
ограничением права голоса по приобретенному пакету. L. i.
См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского
округа от 01.07.2011 по делу № А78-7937/2010.
10
13