Проблемы совершенствования юридической техники и
реклама
Министерство образования и науки Российской Федерации Федеральное агентство по образованию Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе Сборник научных статей Выпуск 5 Ответственный редактор заслуженный деятель науки РФ, профессор Л. Л. Кругликов Ярославль 2010 Л. Л. Кругликов 1 УДК 343(082) ББК Х628.1я43+Х623.3я43 П 78 Рекомендовано редакционно-издательским советом ЯрГУ в качестве научного издания. План 2009/10 года П 78 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе : сб. науч. статей / отв. ред. проф. Л. Л. Кругликов ; Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова. – Ярославль : ЯрГУ, 2010. – Вып. 5. – 232 с. Исследуются вопросы понятия законодательной техники, прикладные проблемы использования отдельных приемов и средств законодательной техники в процессе уголовного и уголовно-процессуального правотворчества, конструирования составов преступлений, анализируются вопросы основания и объема уголовной ответственности, дифференциации наказания. Рассматриваются правовые, организационные и тактические основы предупреждения преступности, профилактики преступлений, вносятся предложения по совершенствованию законодательных предписаний, правоприменению и интерпретации. Предназначен для научных работников, преподавателей, аспирантов, соискателей, студентов, а также работников правоохранительной системы. УДК 343(082) ББК Х628.1я43+Х623.3я43 Редакционная коллегия: д-р юрид. наук Л. Л. Кругликов (отв. редактор), канд. социол. наук О. Ю. Комарова канд. юрид. наук Р. Н. Ласточкина © Ярославский государственный университет, 2010 2 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Л. Л. Кругликов (Ярославский госуниверситет) О приёмах и науке уголовного права (к 160-летию со дня рождения Н. Д. Сергеевского) Николай Дмитриевич Сергеевский, 160-летие со дня рождения которого мы отмечаем в этом году (род. 24. 09. 1849 г.), относится к плеяде крупнейших и талантливейших русских ученых-криминалистов последней четверти ХVIII – начала ХIХ века. После окончания юридического факультета Санкт-Петербургского университета (1872 г.) он был оставлен при университете в качестве магистранта, совмещая научную подготовку с преподавательской практикой в частных гимназиях города. Вскоре его направляют в Демидовский юридический лицей в качестве преподавателя – исправляющим делами (исполняющим обязанности) доцента кафедры уголовного судопроизводства. Его вводная лекция, прочитанная в лицее 14 ноября 1874 г., оставила столь благоприятное впечатление, что она уже на следующий год была опубликована во «Временнике Демидовского юридического лицея»1. После двухлетнего преподавания в лицее уголовного процесса ему была предоставлена возможность (начало 1877 г.) вновь заняться разработками вопросов уголовного права. Н. Д. Сергеевский был направлен на повышение квалификации за границу, где около двух лет слушал в Лейпциге лекции известного в то время учёного-юриста Карла Биндинга, а в Граце (Австрия) посещал занятия Варга. Параллельно он работал по теме магистерской диссертации. С практически готовым текстом диссертации молодой учёный в 1878 г. возвратился в Ярославль, изложив в течение следующего 1879 г. основные её положения на страницах различных юридических журналов. Преподавательскую деятельность в лицее (теперь уже по уголовному праву) он начал вступительной лекцией «Философские приёмы и наука уголовного права», которая ввиду её высокого научно-методического уровня была опубликована в центральном журнале2. 1 См.: Сергеевский Н. Д. Основные начала и формы уголовного процесса // Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль, 1875. Кн. 9. С. 595–614. 2 См.: Сергеевский Н. Д. Философские приёмы и наука уголовного права // Журнал гражданского и уголовного права. 1879. Кн. 1. С. 39–87. Л. Л. Кругликов 3 В довольно объёмном тексте лекции затронут ряд вопросов, многие из которых не потеряли своей актуальности и поныне. Ко времени ее чтения довольно длительное время в науке уголовного права боролись два направления: философское, представляющее естественное право, и позитивистское. Представители первого направления – такие видные учёные-юристы, как А. Фейербах и А. Ф. Бернер – считали Общую часть уголовного права философской и рассматривали философию как источник права. Н. Д. Сергеевский как убежденный сторонник второго направления весьма критически относился к философскому методу и признанию уголовного права наукой философской, отмечая ряд недостатков этого направления. Главный из них он усматривал в следующем: философия строит свои выводы а priori, исходя из того или другого вечного, незыблемого начала и руководствуясь в дальнейшем единственно законами логики; она придаёт своим выводам и положениям значение неприкосновенных, священных истин. По мнению представителей этого направления, коренная основа всякого права – это разум, который может творить право из самого себя, свободно, чисто отвлеченным способом, отрешившись от всех реальностей жизни. Сообразно этому создание права путём законодательства представляется вполне самостоятельным актом субъективного разума и идеалом всякого развития права. Лектор не отрицал вовсе значение философского метода и философии в жизни каждого общества. Он замечал, в частности: все религии по структуре своей суть философские системы, и если мы признаем за всякой религией культурно-историческое значение, то мы должны признать право гражданства и за философией. В то же время он утверждал, что «каждый метод может быть хорош и необходим на своём месте», и потому резонен вопрос о том, приемлем ли этот метод для науки уголовного права. Если исходить из того, что положительное уголовное право заключает в себе вечные, незыблемые истины, стоящие выше людей с их конкретными свойствами и потребностями и с теми преходящими формами, в которых развивается человеческое общество, то такой подход неприемлем. Таких незыблемых истин в уголовном праве не имеется, а, наоборот, все положения 4 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 и всё содержание уголовного права, «от первой буквы до последней, вытекают из конкретных свойств человека, а следовательно, изменяются вместе с этими свойствами и с условиями исторического развития общества». Н. Д. Сергеевский не ограничивается общими постулатами, приводя примеры «господства» философского метода в теории уголовного права и показывая, к чему это ведёт. Во-первых, касательно утверждения сторонников этого метода о религиозной окраске уголовного правосудия. Утверждалось, что государственное правосудие есть ветвь правосудия божеского, что оно подчинено одним и тем же началам и должно поэтому руководствоваться теми же принципами. Не зря современники лектора отмечали: восприятие этих идей ведёт лишь к извращению в средствах познания истины. Обращает на себя внимание жёсткость научных позиций лектора. И в данном случае он не затрудняется «прямо сказать, что уголовное правосудие не имеет ничего общего с божеским правосудием, и смешение их ведёт лишь к извращению понятий и к изуверству». В частности, уголовное законодательство Германии наглядно это демонстрировало: «От первой статьи до последней, проникнутое религиозным направлением, по духу своему оно стояло совершенно на одном уровне с грубейшими инстинктами своего времени и часто проникалось теми же страстями и тем же отсутствием всякого уважения к личности человека…». С точки зрения религии, – отмечал Н. Д. Сергеевский, – уголовное правосудие должно карать только злых и грешных людей, награждая добрых и праведных. Но так ли это на самом деле? Наказывается, например, и преступник, руководствовавшийся самыми добрыми мотивами, если его деяние подходит под статью уголовного закона. Знаменитый св. Криспин, по ремеслу сапожник, воровал у богатых кожу и шил из неё бесплатно сапоги бедным. Церковь причла его к лику святых, но уголовное правосудие без сомнений вынуждено было предварительно наказать его за кражу3. 3 Приведём пример более современный: Деточкин из фильма «Берегись автомобиля» угонял автомашины лиц, приобретших их на противоправно добытые средства, а полученные в результате продажи этих авто Л. Л. Кругликов 5 Слова Иисуса Христа по поводу прелюбодейки, приговорённой к побитию каменьями, были: «Иже есть без греха в вас, прежде верзи камень в неё». Лектор задаёт в этой связи вопрос: как поступили бы мы с тем судьёй, который, например, оправдал взяточника на том основании, что за ним самим этот грех водится? Или: согласно канонам церкви наказание грешников в будущей жизни вечно. Наука уголовного права уже в ХIХ веке считала высшей несправедливостью пожизненное наказание. Или: грешники, все без различия, обрекаются на муку вечную, о различии наказания по степени вины религия не упоминает. Уголовное же право все усилия направляет на то, чтобы довести до высшей степени делимость наказания. В итоге Н. Д. Сергеевский приходит к выводу: «Люди наказывают людей ради своих человеческих целей по своим человеческим расчётам; всякая ссылка на божеское правосудие неуместна и, скажем даже, недобросовестна, так как направляется единственно к тому, чтобы сковать критическую мысль». Во-вторых, философия утверждает о присущей человеку от рождения идее справедливости. По мнению лектора, это утверждение также несостоятельно. В качестве довода обычно приводят то, что всякий человек ощущает невольно чувство удовольствия при виде торжества справедливости и, напротив, чувство неудовольствия, когда справедливость нарушается. Н. Д. Сергеевский приводит следующий контрдовод: «Повседневный опыт представляет нам явление совершенно противоположное: человек, приобретший себе неправедным путём выгоды, радуется им нисколько не менее честного труженика; мало того, краденый кусок, говорят, вкусней дарёного, а краденая копейка дороже жалованной. Когда торжество справедливости совпадает с нашими интересами, тогда оно действительно доставляет нам удовольствие; но за этими пределами ничего подобного не замечается. … если бы оно было врожденно действительно, то его отрицание было бы невозможно». И далее: «Если чувство справедливости деньги переводил на счета детских домов. Он также был осуждён за хищения, хотя его мотивы поведения вызывали симпатии у многих законопослушных граждан. 6 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 врождено всем людям, то каким образом оказывается, что люди обладают им в различной степени, притом развитые и образованные в большей, чем необразованные?». Лектор резонно полагает, что так называемым чувством справедливости обладает в наибольшей мере хороший юрист именно на том основании, что чувство это приобретается и развивается человеком в гражданской жизни, а не даётся свыше. В-третьих, в мире царствует тот закон воздаяния каждому должного, который мы называем справедливостью; идеям наказания зла и вознаграждения справедливости подчиняется всё существующее, в том числе и человек. По этому поводу Н. Д. Сергеевский замечает: понятия эти суть понятия исключительно человеческие, притом общественные; для человека вне общества они существовать не могут. Различение понятий добра и зла – плод исключительно человеческого общества, выработанный культурой последнего и сообразно с ним изменяющийся. Самым очевидным доказательством является определение области преступного у различных народов и в различные времена; то, что в одну эпоху облагалось смертной казнью, в другую считается вполне дозволительным4. Да и само понятие добродетели не является неизменным: христианская добродетель – нищета духом – находится в полном противоречии с гражданской добродетелью; современное право признаёт защиту своих прав добродетелью, а старое государство относилось к праву необходимой обороны враждебно и стесняло его до последней возможности. Наконец, в различных классах общества и сословиях также имеется разное понимание добродетели, справедливости; например, в идеалах человека, принадлежащего к буржуазному слою и находящегося вне его, или, скажем, у военного человека. Экономия, аккуратность, скопидомство, благоразумие в уклонении от опасности составляют добродетель для одного и почти позор для другого. Лектор приводит показательный пример: часто говорят, что помимо обыденной честности, ограничивающейся запретом воровать платки из карманов, существует ещё другая, высшая чест4 В наши времена – это, например, частнопредпринимательская деятельность и коммерческое посредничество. Л. Л. Кругликов 7 ность, несопоставимая с такими мелочами5. Так, Прудон и его сторонники утверждали, что собственность есть кража6; это самостоятельное представление о добродетели. Можно соглашаться с данным мнением или нет – это дело личных убеждений, но мы должны признать, что понятие добродетели, справедливости не есть незыблемое понятие, оно суть человеческое, как и все прочие. Чем дальше идём мы в глубь истории, – говорит далее лектор, – тем отчётливее осознаётся, что не справедливость, а сила есть главный фактор в истории человечества. Справедливость есть новая идея, возникшая из прямого отрицания старой идеи. Что она когда-нибудь сделается господствующим законом, не приходится сомневаться, если только не прекратится общественный прогресс; но что она в настоящее время есть горькая сирота, едва ли можно сомневаться. «Если бы справедливость была господствующим законом, то никакое ощущение удовольствия не было бы возможно, так как тогда проявление справедливости было бы таким же обыденным делом, как перемена дня и ночи, зимы и лета; – мы не можем радоваться тому, что камень тонет в воде, а земля движется вокруг солнца. Мировой закон справедливости и это чувство удовольствия суть два положения, взаимно друг друга исключающие». Являясь последовательным сторонником позитивистской школы в науке уголовного права, Н. Д. Сергеевский по сути подтверждает известную мысль К. Маркса о том, что законода5 В свете сказанного не воспринимается как удачное нововведение в УК РФ, касающееся усиления наказуемости за кражу, совершенную «из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем» (см.: Собрание законодательства РФ. 2003. №50. Ст.4848). Даже если отвлечься от издержек языкового характера при определении этого квалифицирующего признака (одежда на потерпевшем – это кладь? Вряд ли, ибо кладь есть вещи, предназначенные для перевозки, переноски – см., например: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1982. С.245), трудно согласиться с введением этого признака по существу, ибо при его наличии не обнаруживается резкого повышения степени общественной опасности содеянного. 6 Приватизация по-чубайсовски, именуемая в народе «прихватизацией», – веское тому подтверждение. 8 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 тель должен смотреть на себя как на естествоиспытателя: он не делает законов, он их открывает, формулирует. Действительно, – замечает лектор, – юрист-историк знает, под каким влиянием возникают и слагаются характернейшие черты уголовных законов. Здесь нет ничего, что имело бы своим источником «чистый разум» или что-либо подобное. Всякое государство выдвигает в законе на первый план те преступления, которые угрожают его жизненным принципам. Так, теократия облагает смертной казнью оскорбление божества и богоотступничество, относя нарушение поземельных границ к разряду преступлений маловажных. Государство земледельческое, наоборот, нарушение поземельных прав карает весьма строго, а к деяниям против религии относится весьма снисходительно. Государство торговое преследует в первую очередь подделку денежных знаков и документов; например, в Англии за эти деяния, а равно за кражу товаров из лавок полагалась смертная казнь, которая применялась нещадно. Военное государство энергично преследует нарушение субординации, преступления по службе и т.п.; абсолютная монархия – преступления против величества; республика со всей страстностью ополчается на тех, кто стремится к монархической власти. Если мы и встречаем в истории обратные явления, – замечает Н. Д. Сергеевский, – то это не более как временные, счастливые недоразумения или признак приближения новой эпохи. Констатируя зависимость содержания уголовного закона и его отдельных институтов от конкретных условий места и времени, лектор эту свою мысль демонстрирует на конкретных примерах. Наказание. «В истории любого государства мы можем проследить, как изменяется наказание рядом с историческим ростом государства; безусловного и абсолютно неизменного не найдём мы ничего», – говорит автор. Он солидаризируется в этом вопросе с А. Ф. Бернером, по мнению которого одно и то же преступление с точки зрения его наказуемости получает в государствах различную оценку, смотря по той твёрдости, которой достиг правовой порядок. Твёрдо установившийся порядок не нуждается в столь строгих наказаниях, как новый и слабый. Абсолютно Л. Л. Кругликов 9 установленного и для всех времён пригодного размера наказания не существует и не может существовать. Со сказанным трудно не согласиться, как и с тем, что при политических неурядицах, даже временном возврате старого, при нестабильности правопорядка и т. д. «аффекты страха» в обществе, политические страсти, религиозный фанатизм и т. п. вспыхивают вновь как искры из пепла, отыскивая снова своих жертв. Многочисленные изменения УК РФ (за время его действия принято уже свыше 70 уголовных законов) нарушили системный принцип конструирования законодательства, породили многочисленные недоразумения касательно содержания санкций7. Согласно наблюдениям Н. Д. Сергеевского, по мере стабилизации обстановки в обществе пробивают себе дорогу силы этические и разумные, идеи, добытые культурой, которые производят коренные изменения в области уголовного правосудия: сострадание к преступнику, признание прав личности, различение ступеней субъективной виновности. Они были чужды природе человека 500 лет назад, когда труп мёртвого врага приятно щекотал нервы. Интерес представляет и разделяемая лектором точка зрения Р. Иеринга, по мнению которого количество практикуемых карательных мер находится всегда в обратном отношении с совершенством правового порядка и со зрелостью народа. История наказания есть его постепенное отмирание. Отталкиваясь от приведённого суждения, лектор заявляет: «современное уголовное право прямыми шагами идёт к ограничению наказания двумя формами – лишением свободы и денежным штрафом, теми видами, которые в старое время прилагались только к легчайшим правонарушениям». Жизнь подтверждает это мнение, хотя необходимо признать, что при этом резко суживаются возможности суда в части индивидуализации назначаемых преступнику мер воздействия. По этой причине ведётся активный поиск альтер- 7 См. об этом, например: Кругликов Л. Л. Сбои в конструировании санкций в уголовном законодательстве //Юридическая техника. 2008. № 2. С. 110–114. 10 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 нативных видов ответственности, необходимых и достаточных для достижения сформулированных в уголовном законе целей. Смертная казнь как вид наказания. По выражению лектора, «лучший пример» вымирания под влиянием изменившихся условий жизни представляет история смертной казни – наказания, в защиту которого менее 60 лет назад произносились такие слова: всякая власть и всякий порядок основываются на палаче. Уничтожьте его, и тотчас же порядок уступит место хаосу, троны падут и общество погибнет! «Кто в наше время рискнет говорить таким образом?!» – восклицает Н. Д. Сергеевский. Мир всё более и более склоняется к убеждению, что «смертная казнь есть болезненная оргия дурных страстей». А ведь было время, когда это наказание считалось таким же нормальным, как розги в эпоху крепостного права, тюремное заключение в настоящее время. Она была не высшей формой наказания за высшие разряды преступлений, как смотрим мы на неё теперь, а средством истребления людей, опасных для государства, независимо от того, совершили ли они какое-либо преступление или же нет. Значение человеческой личности как таковой не сознавалось в древнем мире; и в Греции, Египте, Риме сотни и тысячи людей предавались смертной казни по соображениям чисто административным и политическим. В новом мире эта мера получила значение наказания в строгом смысле и вместе с тем она являлась одним из самых обыкновенных наказаний, которое могло быть применено чуть ли не за все преступления. Интересна статистика, приводимая лектором. В Нидерландах только в 1567 г. было казнено около 18 тыс. протестантов. В ХV веке в Германии казнено до 100 тыс. волшебников и ведьм. В Англии за неполных 40 лет (с 1509 по 1547 гг.) придано смертной казни 72 тыс. человек. Император Австрийский в 1705 г. приказал казнить за воображаемое оскорбление величества каждого 15-го жителя в занятых его войсками областях Баварии. Прусский эдикт 1725 г. предписывал повесить всех цыган, которые окажутся в королевстве; в итоге в одном Гессене два дня с утра до вечера продолжалась кровавая работа. В ХVI столетии на Руси даже не преступников, а просто пленных татар, отказывавшихся Л. Л. Кругликов 11 принять христианство, выводили сотнями на Москву-реку и спускали под лёд; вспомним также стрелецкие казни Петра I. В Ирландии в начале ХIХ века один судья в течение только одного обеда вынес 98 смертных приговоров, 97 приведены в исполнение. Наконец, поучителен такой факт: в Штетине в 1518 г. казнено 118 человек за церковную кражу; оказалось, что все они, сознавшиеся под пыткой, были невиновны, а 4 настоящих вора разысканы после казней. Перед этим фактом меркнет даже взбудоражившее в своё время всё наше общество дело Чикатило, где были также безвинно казнённые люди! Интересно, что, когда в 1810 г. был поднят вопрос об отмене смертной казни за кражи, корпорация судей, обращаясь к членам парламента, заявила так: если вы примете этот билль, мы не будем уже более знать, стоим ли мы на ногах или на голове. Но уже в середине ХIХ века большинство правителей Европы считало делом совести не утверждать смертные приговоры. Базируясь на приведённых и иных данных, лектор резюмирует: «Если мы с точки зрения современного права восстаём против смертной казни, то не потому, чтобы она противоречила каким бы то ни было высшим, незыблемым идеалам, а потому, что находим её в современном государстве, которое основывается на признании прав личности, во-первых, несовместной с этим основным принципом, и, во-вторых, вследствие этого и в высшей степени вредной с этической стороны. Если, например, в теократии или в деспотии прогрессивная партия восстаёт против смертной казни, то она должна сознавать, что восстаёт не против смертной казни самой по себе как нарушения каких-то вечных законов или идеалов, а единственно как против одного из атрибутов существующего строя». Как современно всё это звучит для России, пережившей в ХХ веке «кровавое воскресенье» и соловки, две мировые войны и расстрел Белого дома! И в то же время надо признать, что пока ещё российское общество не преодолело «дурные страсти»; иначе чем, как не боязнью потерпеть фиаско, объяснить позицию руководства страны по отсрочке обращения к Федеральному собранию относительно отмены в стране смертной казни? И что мы делали бы после отмены 12 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 моратория на применение смертной казни – этой, по выражению Хетцеля, несправедливой, нецелесообразной, неразумной, бесчеловечной, безнравственной и не современной меры? Телесные наказания. Лектор напоминает: если они и сохранились кое-где в законодательствах, то в новой литературе защиту их удаётся встретить весьма редко. А между тем совсем в недалёкое время, вплоть до отмены крепостного права на Руси, телесное наказание «было одним из главных факторов жизни» в помещичьем хозяйстве, в деревенской общине, семье, школе, монастыре, полицейском управлении и, наконец, в российском законодательстве. Закон 1863 г., отменивший телесное наказание для женщин, вызвал целый ряд комичных недоразумений; десятки процессов показали, что не только крестьянское начальство, но и мировые посредники сплошь не знали ничего об этом законе, не хотели верить в его существование и наказывали женщин по-прежнему розгами. «Кто помнит крепостное право, тот поймёт всю естественность этих недоразумений», – поясняет Н. Д. Сергеевский. И далее: изменились условия жизни, пропали и те мотивы, которые вызвали когда-то эту форму наказания, она ныне сделалась несправедливой. Целые разряды преступлений, облагавшихся когда-то самыми строгими наказаниями, – констатирует лектор, – пропадают из уголовных кодексов; другие занимают их место соответственно новым условиям жизни, новым воззрениям, новым потребностям. Они суть основания всякого запрета и всякого понятия преступления и наказания. С высоты прошедших времён и современности эти выводы учёного предстают как достаточно зрелые и обоснованные, равно как и его замечание: вернись то время – вернётся и уголовное законодательство той поры. Подтверждений тому немало и поныне. Так, пусть и не в полном объёме, но вернулись, казалось бы, почившие в бозе навеки времена рабства, и как итог – даже в России появились уголовно-правовые нормы о торговле людьми, об использовании рабского труда (ст.1271, 1272 УК РФ). И это в обществе, считающем себя цивилизованным, современным! А телесные наказания, членовредительство? Напомним, что, в частности, по действующему УК Республики Йемен за совершение преступлений применяются ныне такие наказания, как отсечение Л. Л. Кругликов 13 руки, четвертование, бичевание (удары плетью за прелюбодеяние и злоупотребление алкоголем), кисас (причинение того же характера телесного вреда, который нанесён пострадавшему)8; всё это соответствует существующему в стране укладу жизни, законам шариата. В представлении лектора, позитивная разработка предмета уголовного права должна заключаться «ближайшим образом в изучении действующего положительного уголовного права, т. е. уголовного законодательства в тесном смысле… Это есть центр, около которого должна вращаться наука уголовного права». Вместе с тем автором признаётся, что наука одним действующим правом не может и не должна ограничиваться. С одной стороны, будучи отделённым от своего прошлого и от современности, оно станет непонятным и мёртвым. С другой стороны, за исследованием de lege lata идёт исследование de lege ferenda и здесь ограничиваться одним действующим законодательством нет возможности. Сообразно этому необходимыми условиями для прогресса науки уголовного права, по мнению лектора, выступают: 1) национальное направление, в соответствии с которым российская наука должна иметь национальный характер. Грешим в этом вопросе более всех мы, русские, – замечает Н. Д. Сергеевский, – за что и подвергаемся вполне заслуженным порицаниям в западной Европе. В частности, многому – дурному и хорошему – научились мы от немцев, но не научились одному искусству: быть такими же русскими, какими немцы являются немцами. Золотые слова! 2) сравнительный метод. Чувство национального не означает, что русский криминалист должен ограничиться рамками отечественного права и закрыть глаза перед всем нерусским. «Это значило бы из одной крайности удариться в другую, хотя и не худшую, но, во всяком случае, для науки права весьма вредную». Проповедовать национальную замкнутость – значит отрицать 8 См.: Алави Абдулракиб Абдулмажид. Преступление и наказание по Уголовному кодексу Республики Йемен: Дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2003. 14 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 новейшую историю права и ставить на место реальной действительности свою собственную, может быть, произвольную утопию. Цивилизованным народам не суждена замкнутая жизнь, международные влияния проникают во все сферы, и игнорировать это мы не можем. Лектор обращает внимание на то, что «задача при пользовании чужеземным материалом заключается в том, чтобы не дать ему того значения, которого он не имеет; он должен служить средством для ознакомления с опытом других народов и запасом готовых знаний, но не предметом подражания». Немцы и в этом отношении могут служить примером: гордые своей юридической литературой, они тем не менее весьма дорожат знанием права других государств; 3) наука уголовного права не может ограничиваться изучением только уголовно-правовых предписаний. Лишь немногие положения кодекса самодостаточны; содержание многих из них невозможно понять без обращения к смежным отраслям, таким как гражданское или государственное право. Н. Д. Сергеевскому импонирует та мысль И. Я. Фойницкого, что все законы государства должны представлять собой единое целое, написанное одной рукой, одним языком; отделить уголовный закон от других областей права и рассматривать совершенно отдельно, изолированно было бы неправильным. Криминалист, ограничивающий свои занятия только уголовными законами, – говорил он в своей лекции, – изучает одну только форму, не касаясь содержания; он знает, как наказывает закон, но очень часто не будет знать, за что наказывает закон и что стремится он охранить своей карой. И в этой части лектор вкупе с проф. Фойницким безусловно прав, хотя действительность нам даёт немало примеров иного характера. Так, Федеральный закон «Об оружии» 1996 г. к самостоятельным видам оружия относит, в частности, холодное и метательное. В противовес этому УК РФ 1996 г., устанавливая уголовную ответственность, говорит о незаконном сбыте или изготовлении холодного, в том числе метательного оружия (ст. 222, 223). Или: вопреки ст. 454 ГК РФ, ст. 1271 УК в первоначальной редакции определяла торговлю людьми как «куплю-продажу человека либо его вербовку, перевозку, передачу, укрывательство или получение». Можно ли в таких случаях Л. Л. Кругликов 15 вести речь о едином целом, о написанном одной рукой тексте закона? 4) прошлое закона. По убеждению Н. Д. Сергеевского, наука уголовного права не может ограничиться действующим правом, оставив в стороне его прошлое, его историю. Необходимо проследить происхождение права, всю его генеалогию. Говоря об изучении старины, – пояснял лектор, – мы говорим не о возвращении к ней, а об исследовании в ней источников и корней настоящего. Ссылаясь на мнение Савиньи, он подчёркивал: не буква старого закона нужна нам, а дух его. Дух же можно понять только по старому тексту. Проследив происхождение известного института или законоположения, мы узнаём те условия, которые породили его и которые влияли на его развитие. В свою очередь, зная это, мы получаем возможность оценить его современное значение, получаем возможность решить: должно ли быть это законоположение сохранено или оно должно уступить место другому как потерявшее своё жизненное основание вследствие изменившихся условий. Следует признать справедливым высказанное лектором суждение: «Едва ли мы ошибёмся, если скажем, что всё развитие нашего уголовного законодательства, начиная с Петровской эпохи и даже до последних дней, пропитано тем противуисторическим и антинациональным духом, который так хорошо выразился в известном приёме Сперанского, который заказал немцу, никогда не бывавшему до того времени в России и почти не знавшему русского языка, сочинить для России новое уложение». Занимая отрицательную позицию по отношению к натурфилософии в науке уголовного права, лектор без достаточных к тому оснований, на наш взгляд, громит некоторые «более мелкие изобретения, которые вырастают и пропадают в доктрине как метеоры или, вернее, как мыльные пузыри, не оставляя после себя ничего, кроме недоразумений…». К числу таких «пузырей» – родных детей философии – он относит понятия прямого и косвенного умысла (dolus gеnеralis, dolus indirectus), виды вины (сulpa), теории уменьшенной вменяемости и т. п., которые, как известно всем современным юристам, доказали свою жизнен16 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 ность. Мы поэтому, напротив, считаем серьёзным достижением юриспруденции законоположения, сформулированные в ч. 1 ст. 24 УК РФ («Виновным в преступлении признаётся лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности») и ст. 25 УК («Преступлением, совершённым умышленно, признаётся деяние, совершённое с прямым или косвенным умыслом»), равно как и законодательную дефиницию «уменьшенной» вменяемости в ст. 22 УК. Речь в данных случаях идёт о законодательных конструкциях, навеянных, вопреки мнению Н. Д. Сергеевского, не исключительно вольнодумством сторонников философского направления в юриспруденции, а продиктованных самой жизнью, практикой. Так, выделение – в качестве относительно самостоятельного – прямого умысла важно для понимания стадии покушения (покушение возможно только с прямым умыслом), для надлежащей индивидуализации наказания (прямой умысел при прочих равных данных свидетельствует о большей общественной опасности содеянного виновным). Если преступление совершено с косвенным умыслом, содеянное квалифицируется по наступившему результату, а если с прямым – исходя из субъективной направленности поведения виновного, т. е. виды умысла сказываются на процессе квалификации преступного поведения. Важное уголовно-правовое значение имеет и «уменьшенная» вменяемость, когда вменяемое лицо во время совершения преступления в силу психического расстройства не может в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своего поведения либо руководить им. Такое лицо, вопервых, как вменяемое лицо подлежит уголовной ответственности; во-вторых, сопровождавшее преступление психическое расстройство (не исключающее вменяемости) учитывается судом при назначении наказания; в-третьих, такое психическое расстройство может послужить основанием для назначения преступнику мер медицинского характера. Впрочем, и сам Н. Д. Сергеевский признаёт, что сторонники философского направления в науке уголовного права также создают свои построения не из сугубо чистого разума, поскольку «разум не свободен и не творит сам из себя ничего». О правильности такого вывода свидетельствует легализация принципов Л. Л. Кругликов 17 уголовного права («принципов уголовной ответственности» – по терминологии современного законодателя, см. ч. 2 ст. 2 УК РФ). В период разработки и принятия ныне действующего Кодекса многие юристы – и прежде всего практические работники – выступали против включения в него норм о принципах, мотивируя своё неприятие прежде всего их абстрактностью, практической никчёмностью, «голым теоретизированием». В условиях серьёзного противодействия большинству разработчиков УК удалось отстоять позицию о необходимости не только закрепления в Кодексе определенного круга принципов, но и приведения их законодательных дефиниций (ст. 3–7). Другое дело, что в результате игнорирования принципов – и прежде всего, как это ни странно, – в законотворческой деятельности ожидаемого эффекта не удаётся достичь, а вносимые многочисленные дополнения и изменения в уголовный закон носят нередко беспорядочный и противоречивый характер, превращая Кодекс в разноцветное лоскутное одеяло. Но в этом не вина закрепленных в уголовном законе принципов, а их беда, ибо неприменение или искажённое применение соответствующего законоположения лишает его жизненности, возможности эффективно воздействовать на процесс нормотворчества и правоприменения. Исходя из вышеизложенного, представляется правильной умеренная позиция, в своё время проповедуемая А. Ф. Бернером и его сторонниками. С одной стороны, теория не должна отрываться от жизни, от практики, равно как и закон не должен быть итогом «припадков субъективно-созидательных стремлений». В этой части лекторская позиция Н. Д. Сергеевского нам представляется безусловно правильной. С другой стороны, наука уголовного права, законодательство и практика не должны уподобляться червю, копающемуся в навозной куче. Верно замечено лектором: криминалист философского направления, как и позитивист, должен брать (и берёт) материал из эмпирических наблюдений; в то же время реальные отношения в обществе и внешние факторы должны осмысливаться и учитываться при издании и применении закона. К этой мысли в конечном счёте склоняется и сам лектор, говоря: «Отрекаясь от философских 18 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 направлений и приёмов, мы не считаем, однако, возможным ограничиться одним действующим уголовным законодательством и – далее никуда не ходить и ничего не искать… Мы далеки от мысли стать на сторону этого направления, иначе говоря, превратить науку уголовного права в практический комментарий к кодексу. Философское направление – это великан, принесший много вреда и много хорошего; это – сила. Наоборот, комментаторское направление есть бессилие, прикрывающееся знаменем непосредственной, ближайшей пользы. У писателей философского направления среди самых чудовищных построений прорываются нередко в высшей степени меткие мысли, которые, сами по себе, получают большое значение и для теории, и для практики». Мудрое и смелое признание учёным важности философского направления в науке уголовного права! Е. В. Благов (Ярославский госуниверситет) О неадекватности формы жизни уголовного закона Давно уже сказано, что «один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни»1. Однако значение уголовного процесса для уголовного закона не следует переоценивать. Уголовный закон вполне может жить и помимо уголовного процесса, т.е. обойтись без него. Вряд ли у кого вызовет сомнение, что для совершений действий (бездействия) при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния (ст. 37–42 УК РФ), в уголовном процессе просто нет никакой необходимости. В противном случае уголовный закон в отмеченной части совсем не сможет быть реализован. 1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 158. Е. В. Благов 19 Более того, очевидно, что уголовный закон живет прежде всего при реализации его санкций. Таковое происходит в рамках не уголовного процесса, который уже всегда завершен, а уголовно-исполнительной деятельности. Дело в том, что задачей именно уголовно-исполнительного законодательства является регулирование порядка и условий исполнения и отбывания наказаний (ч. 2 ст. 1 УИК РФ). Отсюда ошибочно утверждение, что «уголовный процесс выступает в качестве формы, в которой реализуется уголовное право»2. Вместе с тем сомнителен и взгляд на уголовный процесс как форму уголовного права3. Форма уголовного права – уголовный закон, а «через уголовный процесс находит свое осуществление уголовно-материальное право»4. Действительной формой жизни уголовный процесс является лишь для применения уголовного права (закона)5. Ни признать наличие или отсутствие основания уголовной ответственности, ни освободить от нее, ни назначить уголовное наказание, ни освободить от него, ни совершить другие уголовно-правоприменительные действия вне уголовного процесса невозможно. При этом последним должен устанавливаться исключительно «порядок уголовного судопроизводства» (ч. 1 ст. 1 УПК РФ). Под ним понимается «досудебное и судебное производство по уголовному делу» (п. 56 ст. 5 УПК). Правда, уголовно-процессуальное законодательство далеко не всегда имеет адекватную форму жизни для применения уголовного закона. 2 Уголовное право: Общая часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко. М., 2008. С. 36. См. также: Юридическая процессуальная форма: теория и практика / Под общ. ред. П. Е. Недбайло, В. М. Горшенева. М., 1976. С. 233. 3 См.: Курс советского уголовного права: В 6 т. / Ред. колл. А. А. Пионтковский и др. М., 1970. Т. 1. С. 25. 4 Мотовиловкер Я. О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты (вопросы факта и права). Воронеж, 1984. С. 111. 5 О соотношении реализации и применения уголовного права см.: Благов Е. В. Применение уголовного права: теория и практика. СПб., 2004. С. 79–80. 20 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Наиболее характерно в отмеченном плане постановление обвинительного приговора без назначения наказания (п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК). Оно урегулировано уже в противоречии с понятием приговора. В соответствии с п. 28 ст. 5 УПК – это «решение о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции». В то же время хуже другое. Постановление приговора без назначения наказания в сущности ничем не отличается от прекращения уголовного дела в связи с освобождением от уголовной ответственности6. И в том и в другом случае о судимости вопрос даже не возникает. Не случайно в ч. 2 ст. 86 УК оговорено отсутствие судимости только при освобождении от наказания. Кстати, уголовное законодательство не дает никаких оснований для постановления приговора без назначения наказания. В нем речь идет лишь об освобождении от наказания (ст. 80.1, ч. 1 ст. 81, ст. 84 и 92 УК) и освобождении от отбывания наказания (ч. 5 ст. 72, ч. 2 ст. 81, ч. 1 ст. 82, ст. 83). Освобождение же от наказания или его отбывания в отличие от освобождения от уголовной ответственности беспредметно, пока наказание не назначено. Не все ясно и в уголовно-процессуальном законодательстве. В нем установить, когда надлежит постановлять приговор без назначения наказания, можно только исключив случаи постановления приговора с назначением наказания и освобождением от его отбывания (п. 2 ч. 5 ст. 302 УПК). Правда, и это сделать непросто, ибо уголовно-процессуальная, как, впрочем, и уголовноправовая, терминология последовательностью не отличается. В ч. 6 ст. 302 УПК прямо говорится, что «суд постановляет обвинительный приговор в случае, предусмотренном пунктом 2 6 В литературе даже возник спор по поводу того, что имеется в виду в п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК: освобождение от уголовной ответственности или от наказания (см., например: Зиновьев А. Можно ли приговором освободить от уголовной ответственности? // Уголовное право. 2008. № 5. С. 78–79; Михайлов К. Обвинительный приговор без назначения наказания: освобождение от уголовной ответственности или от наказания? // Уголовное право. 2009. № 2. С. 42–45. Е. В. Благов 21 части пятой настоящей статьи, если к моменту вынесения приговора: 1) издан акт об амнистии, освобождающий от применения наказания, назначенного осужденному данным приговором; 2) время нахождения подсудимого под стражей по данному уголовному делу с учетом правил зачета наказания, установленных статьей 72 Уголовного кодекса Российской Федерации, поглощает наказание, назначенное подсудимому судом». Между тем сделать вывод, что в остальных случаях должен постановляться приговор без назначения наказания, не позволяет практика. Исключение, пожалуй, составляет лишь процессуальная форма освобождения от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 80.1 УК). В ч. 8 ст. 302 УПК предусмотрено, что если основания прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования вследствие истечения сроков давности уголовного преследования или акта об амнистии «обнаруживаются в ходе судебного разбирательства, то суд продолжает рассмотрение уголовного дела в обычном порядке до его разрешения по существу» и постановляет «обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания». В п. 16 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 (в редакции от 6 февраля 2007 г.) «О судебном приговоре» разъяснено, что, «если суд во время судебного разбирательства придет к выводу о необходимости освобождения подсудимого от наказания по предусмотренным в п. 3 ч. 1 ст. 24 и п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ основаниям (ввиду истечения срока давности уголовного преследования либо вследствие акта амнистии, если он устраняет применение наказания за совершенные деяния), суд, постановляя в отношении подсудимого обвинительный приговор, должен в его описательно-мотивировочной части обосновать принятое решение. В резолютивной части приговора, признав подсудимого виновным в совершении преступления и назначив наказание по соответствующей статье 22 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 уголовного закона, суд указывает об освобождении осужденного от наказания»7. Следует отметить, что момент обнаружения нереабилитирующих оснований, влекущих прекращение уголовного дела и (или) уголовного преследования, вряд ли должен влиять на процессуальную форму принятия соответствующего решения. По крайней мере, кажется несколько странной фактическая трансформация формы освобождения от уголовной ответственности в форму освобождения от наказания. В ст. 432 УПК содержатся, казалось бы, похожие на ч. 2 ст. 302 установления. В соответствии с ними: «1. Если при рассмотрении уголовного дела о преступлении небольшой или средней тяжести будет установлено, что несовершеннолетний, совершивший это преступление, может быть исправлен без применения уголовного наказания, то суд в соответствии с частью первой статьи 92 Уголовного кодекса Российской Федерации вправе, постановив обвинительный приговор, освободить несовершеннолетнего подсудимого от наказания… 2. Если при рассмотрении уголовного дела о преступлении средней тяжести или тяжком преступлении, за исключением преступлений, указанных в части пятой статьи 92 Уголовного кодекса Российской Федерации, будет признано достаточным помещение несовершеннолетнего подсудимого, совершившего это преступление, в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием, то суд, постановив обвинительный приговор, освобождает несовершеннолетнего осужденного от наказания…». Однако о виде приговора Пленум Верховного Суда РФ дает иное толкование. Он в п. 17 постановления от 14 февраля 2000 г. № 7 (в редакции от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» разъясняет, что «в соответствии со статьей 432 УПК РФ суд вправе, постановив обвинительный приговор, освободить несовершеннолетнего от наказания и на основании статьи 92 УК РФ применить принудительные меры 7 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 7. С. 6; 2007. № 5. С. 21. Е. В. Благов 23 воспитательного воздействия, предусмотренные частью 2 статьи 90 УК РФ, либо направить его в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием... Такое решение принимается судом в порядке замены наказания, назначения которого в этом случае не требуется (пункт 3 части 5 статьи 302 УПК РФ)»8. Видимо, п. 3 ч. 5 излишен в ст. 302 УПК. Он не отвечает логике ни уголовно-правового, ни уголовно-процессуального регулирования. Дискуссионна форма жизни применения уголовного закона о совокупности приговоров в ситуации, описанной в ст. 397 УПК. В п. 10 этой статьи вопрос об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре в соответствии со статьей 70 Уголовного кодекса Российской Федерации, отнесен к рассмотрению судом при исполнении приговора». Вместе с тем еще при действии предшествующего уголовно-процессуального законодательства предлагалось норму о назначении наказания по совокупности отдельным судебным актом поместить в главе о постановлении приговора и изложить ее в следующей редакции: «Назначение наказания по совокупности дополнительным приговором. В случае, когда в отношении осужденного имеется несколько вступивших в законную силу приговоров о преступлениях, представляющих совокупность в силу статей 40 и 41 Уголовного кодекса РСФСР, причем суд, постановивший последний по времени приговор, не разрешил вопрос о назначении наказания по совокупности, этот суд или одноименный суд по месту исполнения приговора обязан вынести дополнительный приговор о назначении наказания по совокупности, если одно из преступлений по своему характеру не влечет отмены приговора о другом преступлении по вновь открывшимся обстоятельствам на основании статьи 384 настоящего Ко8 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 4. С. 12; 2007. № 5. С. 23–24. 24 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 декса»9. Данное предложение весьма интересно и актуально для современного уголовно-процессуального законодательства. Оно подкупает тем, что направлено на повышение процессуальных гарантий при назначении окончательного наказания по совокупности. Действительно, в соответствии со ст. 399 УПК вопрос, поставленный в п. 10 ст. 397, рассматриваются судом упрощенно. Это происходит по представлению учреждения или органа, исполняющего наказание, который вызывается в судебное заседание. Решение об участии осужденного в судебном заседании принимает суд. В случае, когда в судебном заседании участвует осужденный, он вправе знакомиться с представленными в суд материалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять ходатайства и отводы, давать объяснения, представлять документы. Осужденный может осуществлять свои права с помощью адвоката. В судебном заседании вправе участвовать прокурор. Судебное заседание начинается с доклада представителя учреждения или органа, подавшего представление. Затем исследуются представленные материалы, выслушиваются объяснения лиц, явившихся в судебное заседание, мнение прокурора, после чего судья выносит постановление. Если об участии осужденного в судебном заседании решает суд, то он может принять и отрицательное решение. Говоря иначе, участие в судебном заседании лица, в отношении которого стоит вопрос о назначении наказания по совокупности приговоров, вовсе не обязательно. Свое мнение высказывает только прокурор, и это он делает последним. Остальные лишь дают объяснения. Получается, что судья выносит постановление о назначении окончательного наказания по совокупности приговоров с учетом позиции исключительно прокурора. Ему нигде не противостоит мнение другой стороны, что особенно проявляется при принятии судом решения об отсутствии необходимости вызова осужденного. Таким образом, если и имеется нечто вроде прений, то они односторонние. 9 Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности. Красноярск, 1975. С. 247–248. Е. В. Благов 25 Конечно, указанные процедурные недостатки можно устранить и оставить решение вопроса, названного в п. 10 ст. 397 УПК, стадии исполнения приговора. Только он выпадает из перечня предназначенных для разрешения в этой стадии, ибо в отличие от остальных сам по себе не порождается ни одним из приговоров и ни последующими событиями. В уголовно-процессуальной литературе уже давно говорится о постановлении при назначении наказания по совокупности ранее состоявшихся приговоров дополнительного приговора10. Идея дополнительного приговора одними специалистами была поддержана11, другими оспорена12. В настоящее время она упирается в данное законодателем определение понятия приговора. Согласно п. 28 ст. 5 УПК «приговор – решение о виновности или невиновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции». Следовательно, без решения о виновности подсудимого решение о наказании приговором (в том числе – дополнительным) признано быть не может. Другое дело, если говорить о таком акте, как дополнение к приговору, которым вполне допустимо решать вопрос о наказании подсудимого на базе уже решенного вопроса о виновности. Недоразумение возникает с формой жизни применения уголовного закона об отсрочке отбывания наказания. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 398 УПК «исполнение приговора об осуждении лица к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, аресту или лишению свободы может быть отсрочено судом на определенный срок», если установлена «беременность осужденной или наличие у нее малолетних детей, наличие у 10 См.: Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 421, 422. 11 См.: Мартынчик Е. Рассмотрение дела после частичной отмены приговора // Советская юстиция. 1970. № 22. С. 10; Пашкевич П. Ф. Частичная отмена приговора – один из рациональных способов исправления судебных ошибок // Труды ВНИИСЗ. М., 1981. № 22. С. 180; и др. 12 См., например: Перлов И. Д. Исполнение приговора в советском уголовном процессе. М., 1963. С. 205–206. 26 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 осужденного, являющегося единственным родителем, малолетних детей – до достижения младшим ребенком возраста четырнадцати лет, за исключением осужденных к ограничению свободы или лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности». На основании ч. 4 ст. 390 УПК «приговор обращается к исполнению судом первой инстанции в течение 3 суток со дня его вступления в законную силу или возвращения уголовного дела из суда апелляционной или кассационной инстанции». Соответственно отсрочка исполнения приговора – перенесение срока обращения приговора к исполнению на более позднее время. Получается, что в течение отсрочки приговор не исполняется. В ч. 1 ст. 82 УК установлено, что «осужденным беременной женщине, женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста». Указание закона на отсрочку реального отбывания наказания свидетельствует о ее применении после назначения наказания по приговору. При этом происходит отсрочка не исполнения приговора, а отбывания наказания. Сам же приговор исполняется. В противном случае в ст. 82 УК предписания ч. 2 окажутся мертворожденными, а ч. 3 чуть живыми. Во-первых, не будет работать положение, согласно которому «в случае, если осужденный... отказался от ребенка или продолжает уклоняться от обязанностей по воспитанию ребенка после предупреждения, объявленного органом, осуществляющим контроль за поведением осужденного, в отношении которого отбывание наказания отсрочено, суд может по представлению этого органа отменить отсрочку отбывания наказания и направить осужденного для отбывания наказания в место, назначенное в соответствии с приговором суда» (ч. 2 ст. 82 УК). У осужденного в данном случае окажется существующей лишь общегражданская обязанность воспитывать своих детей и такая же ответственность Е. В. Благов 27 за их воспитание (ч. 1 ст. 63 СК РФ), неспособная влиять на отсрочку. Во-вторых, к достижению ребенком четырнадцатилетнего возраста, как правило, истекут сроки давности (ст. 83 УК). Иными словами, к моменту окончания срока отсрочки потеряет смысл решение вопроса об освобождении осужденной от отбывания наказания (ч. 3 ст. 82). В ч. 3 ст. 82 УК предусмотрены еще два варианта последствия достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста для отсрочки отбывания наказания. В соответствии с законом ими являются освобождение осужденного от отбывания оставшейся части наказания со снятием судимости и замена оставшейся части наказания более мягким видом наказания. Данные предписания свидетельствуют о том, что рассматриваемая отсрочка может быть применена также в процессе отбывания наказания. При этом приговор давно исполняется, нового приговора не выносится, а, значит, отсрочки исполнения приговора происходить вообще не может. На основании п. 17 и 17.1 ст. 397 УПК РФ судом при исполнении приговора подлежат рассмотрению вопросы «об отмене отсрочки отбывания наказания осужденным беременным женщинам, женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, ...» и «о сокращении срока отсрочки отбывания наказания ... с освобождением осужденного от отбывания наказания или оставшейся части наказания со снятием судимости в соответствии со статьей 82 Уголовного кодекса Российской Федерации». Наверное, таким же образом должен решаться и вопрос о применении данной отсрочки в ходе отбывания наказания, ибо все изложенное происходит в одной стадии уголовного процесса13. 13 Здесь же должны решаться и вопросы об освобождении осужденного от отбывания наказания или оставшейся части наказания со снятием судимости либо замене оставшейся части наказания более мягким видом наказания по достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста, но это 28 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Наоборот, особая регламентация порядка применения по приговору отсрочки отбывания наказания не требуется. Вряд ли случайно законодатель специально не урегулировал порядок применения условного осуждения (ст. 73 УК). В ч. 2 ст. 398 УПК наравне с отсрочкой предусмотрена рассрочка уплаты штрафа на срок до трех лет, если немедленная его уплата является для осужденного невозможной. Штраф с рассрочкой выплаты определенными частями на срок до трех лет установлен в ч. 3 ст. 46 УК. В п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснено, что «в соответствии с частью третьей статьи 46 УК РФ штраф может быть назначен как в полном размере, так и с рассрочкой его выплаты до трех лет... В отличие от указанного положения применение рассрочки и отсрочки выплаты штрафа в соответствии с частью второй статьи 31 УИК РФ и на основании части второй статьи 398 УПК РФ возможно на стадии исполнения приговора»14. Очевидно, что при рассрочке штрафа перенесения срока обращения приговора к исполнению на более позднее время не происходит. Поэтому объединение отсрочки и рассрочки уплаты штрафа процессуальной формой отсрочки исполнения приговора выглядит, мягко говоря, непоследовательным. Любопытно, что законодатель поступил с возникновением при отбывании исправительных работ ситуации, подобной влекущей рассрочку уплаты штрафа. Он разрешение вопроса «о снижении размера удержания из заработной платы осужденного к исправительным работам в соответствии со статьей 44 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации в случае ухудшения материального положения осужденного» отразил в п. 14 ст. 397 УПК. Вряд ли имеются препятствия к такому же подходу в отношении рассрочки уплаты штрафа. уже тема другого исследования (о пробельности формы уголовного закона). 14 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2007. № 4. С. 7. Е. В. Благов 29 Сомнительна форма жизни применения уголовного закона о невменяемости. В ч. 1 ст. 443 УПК предусмотрено: «Признав доказанным, что деяние, запрещенное уголовным законом, совершено данным лицом в состоянии невменяемости или что у этого лица после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, суд выносит постановление в соответствии со статьями 21 и 81 Уголовного кодекса Российской Федерации об освобождении этого лица от уголовной ответственности или от наказания и о применении к нему принудительных мер медицинского характера». Логическое толкование закона приводит к заключению, что, признав доказанным совершение запрещенного уголовным законом деяния в состоянии невменяемости, суд выносит постановление об освобождении лица от уголовной ответственности. В то же время ни в главе 11 УК об освобождении от уголовной ответственности, ни в другом месте уголовного законодательства нет указания на освобождение в связи с невменяемостью лица. Более того, ст. 21 УК начинается словами: «Не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости…». Оно не совершает преступления, а в ст. 75, 76, 78, 92 и др. УК четко отмечено, что освобождается от уголовной ответственности лишь тот, кто совершил преступление. Таким образом, невменяемого не надо освобождать от уголовной ответственности. Он ей не подлежит. Если бы в ч. 1 ст. 443 УПК не было критикуемого положения, то вряд ли у кого возникло сомнение о процессуальной форме применения ст. 21 УК. Невменяемость лица исключает наличие субъекта преступления, что означает отсутствие состава преступления. Оно предусмотрено в п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК как основание отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела. Причем отсутствие другого признака субъекта преступления – достижения возраста, с которого наступает уголовная ответственность, – влечет отказ в возбуждении или прекращение уголовного дела именно по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК. В ч. 3 ст. 27 УПК 30 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 прямо установлено, что «уголовное преследование в отношении лица, не достигшего к моменту совершения деяния, предусмотренного уголовным законом, возраста, с которого наступает уголовная ответственность, подлежит прекращению по основанию, указанному в пункте 2 части первой статьи 24 настоящего Кодекса. По этому же основанию подлежит прекращению уголовное преследование и в отношении несовершеннолетнего, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом». На решение вопроса о форме жизни применения уголовного закона о невменяемости не должно влиять то, что при этом могут быть назначены принудительные меры медицинского характера (ч. 2 ст. 21 УК). Во всяком случае применение к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного характера не исключает прекращение уголовного дела. В ч. 1 ст. 431 УПК зафиксировано, что «если при рассмотрении уголовного дела о преступлении небольшой или средней тяжести будет установлено, что несовершеннолетний, совершивший это преступление, может быть исправлен без применения уголовного наказания, то суд прекращает уголовное дело в отношении такого несовершеннолетнего и применяет к нему принудительную меру воспитательного воздействия, предусмотренную частью второй статьи 90 Уголовного кодекса Российской Федерации». Е. В. Благов 31 С. Д. Бражник, А. А. Князьков (Ярославский госуниверситет) К вопросу о видах юридической техники В последнее десятилетие в научных кругах активно обсуждается вопрос о видах юридической техники1. Предпринимая попытку исследования данной проблемы, отметим, что деление юридической техники на виды есть логическая операция, производная от определения этого понятия и соответственно к нему привязанная. Ввиду этого, существующие различные подходы к понятию юридической техники, по сути дела, и предопределяют разноголосицу в классификации последней. Так, сторонники узкого направления фактически отождествляют юридическую технику с законодательной. Однако из-за неучета многообразия видов юридической деятельности эта позиция представляется нам непригодной, поэтому сразу же обратимся к изучению видов юридической техники в понимании авторов «широкой» ее трактовки. Так, С. С. Алексеев выделяет два вида юридической техники: законодательную и технику индивидуальных актов. А. Ф. Черданцев, развивая данную позицию, называет уже четыре вида юридической техники: законодательную (правотворческую) технику, технику систематизации нормативных актов, технику учета нормативных актов и технику индивидуальных актов. Думается, что такое понимание видов юридической техники нуждается в существенном уточнении. Юридическая деятельность, ко всем сферам которой имеет отношение юридическая техника, представляет собой многогранную деятельность различ1 См.: Артемов В. М. Правопорядок как целеполагающий ресурс развития законодательной техники в современном обществе // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Н. Новгород, 2001. С. 66; Соловьев О. Г. Юридическая техника в механизме уголовно-правового регулирования. Ярославль, 2008. С. 41; и др. 32 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 ных субъектов, направленную на обеспечение воздействия на общественные отношения с помощью правовых инструментов. Деятельность же эта может быть разделена на два основных вида – в области создания права и в сфере реализации нормативноправовых предписаний (применение права). Соответственно, на наш взгляд, следует выделять два вида юридической техники: правотворческую и правоприменительную. Техника же систематизации и техника учета правовых актов, указываемые А. Ф. Черданцевым, не имеют, по нашему мнению, самостоятельного значения. И учет правовых актов, и их систематизация преследуют цель обеспечения правотворческой и правоприменительной практики. «Опыт законодательной и правоприменительной деятельности в Российской Федерации и зарубежных странах показывает, что качество учета нормативных актов в государственных органах и учреждениях, степень его налаженности, эффективность сбора и хранения сведений о действующих нормативных актах, о внесении в них изменений и дополнений во многом определяют юридическую культуру правотворчества, эффективность правоприменительной деятельности и правового воспитания»2, – верно пишет по этому поводу А. С. Пиголкин. Следовательно, техника учета нормативных актов всего-навсего «обслуживает» правотворческий процесс и правоприменительную практику. Кроме того, учет нормативных актов весьма условно может быть отнесен к юридической деятельности, искусство которой являет собой одноименную технику. Учет образуют технические, в собственном смысле этого слова, нежели правовые, операции. То же самое можно сказать и о систематизации законодательства в виде его инкорпорации, т. е. о подготовке и издании различного рода собраний и сборников нормативных актов, ведь в результате инкорпорации «содержание правового регулирования по существу не меняется»3. Иными словами, инкорпорация облегчает правотворчество и правоприменение, но к ним не отно2 Общая теория государства и права: Академический курс: в 2 т. / Под ред. М. Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998. С. 198. 3 Там же. С. 202. С. Д. Бражник, А. А. Князьков 33 сится и так же, как и учет актов, выступает своего рода технической, а не правовой деятельностью. Иначе обстоит дело с такими видами систематизации, традиционно выделяемыми в теории права4, как консолидация и кодификация законодательства. Вряд ли кто-либо будет спорить с тем, что эти виды систематизации являются особыми типами правотворчества. Так, консолидация выражается как в отмене устаревших актов и их частей, так и во внесении в них изменений, что, по общему признанию, характерно для правотворчества. Кодификация также есть правотворчество, результатом которого является появление на свет кодифицированного акта. Кстати, этот тип правотворчества наиболее характерен для уголовного права, львиная доля норм которого размещена в кодексе – УК РФ 1996 года5. Таким образом, выделять наряду с правотворческой техникой технику кодификации и технику консолидации права было бы логической ошибкой. Это не автономные виды, а лишь подвиды правотворческой техники. Правотворческий процесс, в свою очередь, включает в себя два этапа: формирование воли законодателя и воплощение этой воли в нормативно-правовом акте. «По своей социальной сути правотворчество есть процесс возведения государственной воли в закон, ее оформления в различных нормативных актах, процесс придания содержащимся в ней правилам поведения – государственным велениям общеобязательного характера»6, – отмечает М. Н. Марченко. Выработка идей государства в области реализации механизма правового регулирования общественных отношений формируется под влиянием системы факторов социальноэкономического, политического и иного характера и определяется состоянием, структурой и динамикой преступности в стране. Процессы формирования государственной воли необходимо рас4 См., напр.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. М., 1982. Т. 2. С. 254. 5 Подробнее об уголовно-правовой кодификации см.: Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. Самара, 2001. 6 Марченко М. Н. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 608. 34 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 сматривать как первоначальный этап правотворчества, и в этой связи приемы и способы, применяемые на данном этапе, есть смысл именовать техникой формирования государственной воли. Вполне возможно противопоставление законодательной технике как искусству оформления законодательной воли техники формирования этой воли (т. е. техники выработки сущности правового решения). Последняя, думается, должна включать правила и критерии криминализации и декриминализации, пенализации и депенализации, приемы прогнозирования, правила проведения научного эксперимента и т. п. вопросы 7. Воле государства, выраженной в определенной сформировавшейся идее, надлежит придать официальную форму, изложить в виде упорядоченного текста и таким образом практически реализовать ее, придав ей все признаки материальной субстанции. Воплощение властной воли в нормативно-правовой акт посредством использования профессиональных технических приемов являет собой особый вид деятельности юриста – законодательную технику (технику конструирования законодательства). Большинство ученых рассматривает законодательную технику как систему правил и приемов подготовки наиболее совершенных и целесообразных по форме нормативных актов, обеспечивающих максимально полное и точное соответствие формы нормативных предписаний их содержанию, доступность, простоту и легкую обозримость нормативного материала, исчерпывающий охват регулируемых вопросов8. Некоторые авторы широко трактуют законодательную технику и наряду с различными техническими компонентами создания права пытаются включить в нее установленные организационно-процедурные правила подготовки и принятия нормативных актов. Так, Д. А. Керимов отмечает, что законодательная техника есть совокупность приемов и методов подготовки и издания наиболее совершенных по форме и структуре 7 См.: Иванчин А. В. Уголовно-правовые конструкции и их роль в построении уголовного законодательства: Дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2002. С. 21. 8 См.: Пиголкин А. С. Подготовка проектов нормативных актов. М., 1968. С. 10. С. Д. Бражник, А. А. Князьков 35 нормативных актов. «Правила законодательной техники регулируют, среди прочего, «вопросы организации законоподготовительной деятельности: составление и редактирование законопроектов, согласование их с заинтересованными ведомствами, получение необходимых виз и заключений, предварительное обсуждение проектов, в том числе и всенародный референдум»9. В содержание законодательной техники включают в этом случае также нормы, закрепляющие основную правотворческую процедуру (законодательную инициативу, порядок внесения и рассмотрения проектов и др.)10, правила и приемы опубликования законов11, организационно-методические правила перевода актов с одного языка на другой12. Рамки законодательной техники расширяют в этом случае также путем отнесения к ее содержанию требований того, чтобы нормативные акты имели указание на дату и место их принятия, а также подпись должностного лица13. В рамках этого подхода утверждается даже, что законодательная техника раскрывает рациональный путь внедрения теоретических знаний о праве в практическую сферу в процессе проектирования нормативноправовых регуляторов общественных отношений, принимаемых законодательными органами власти в форме законов14. 9 Законодательная техника / Под ред. Д. А. Керимова. Л., 1965. С. 4. См. также: Керимов Д. А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962. С. 44–47; Теоретические вопросы систематизации советского законодательства / Под ред. С. Н. Братуся и И. С. Самощенко. М., 1962. С. 185. 10 Законодательная техника / Под ред. Д. А. Керимова. С. 5. 11 См.: Венгеров А. Б. Теория государства и права. Ч. 2: Теория права. Т. 2. М., 1996. С. 45; Дмитриевцев К. Н. Процесс правотворчества в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1994. С. 23. 12 См.: Пиголкин А. С. Подготовка проектов нормативных актов (организация и методика). М., 1966. С. 9; Бойко Л. М. Законодательная техника (теория и практика): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ташкент, 1984. С. 7. 13 См.: Общая теория государства и права. С. 367–368. 14 Сырых В. М. Предмет и система законодательной техники как прикладной науки и учебной дисциплины // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Н. Новгород, 2001. С.11. 36 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Нетрудно видеть, что при столь широкой трактовке понятием законодательной техники охватывается процесс подготовки правовых норм с точки зрения их существа и операции, при помощи которых решения по существу приобретают свою специфическую форму выражения. Л. Л. Кругликов верно подметил, что в таком случае законодательная техника «смыкается с понятием правотворчества, нормообразования, с технологией подготовки, обсуждения, принятия и опубликования правовых актов...»15. Более того, Е. В. Ильюк полагает, что законодательная техника, рассматриваемая в широком смысле слова, тождественна теории правотворчества16. Однако «вряд ли можно вести речь о тождестве (поскольку теория правотворчества не исчерпывается процедурными и техническими вопросами), но тенденция включения в содержание данной техники практически всех правотворческих компонентов, свойственная широкому подходу, обозначена верно»17. Таким образом, в законодательную технику, на наш взгляд, не входят организационно-процедурные правила нормотворчества. Несомненно, что законодательная техника неоднородна по своему содержанию. В этой связи заслуживает внимания взгляд, согласно которому анализируемая техника есть система средств, приемов и правил, используемых для наиболее точного и последовательного выражения воли законодателя в нормативном акте, подразделяемая на две подсистемы – внутреннюю технику и внешнюю технику18. Внутренняя техника охватывает технические операции по переводу законодательной воли в правовое содержание и структуру права, а внешняя – операции по внешнему оформлению этого содержания. В указанных подсистемах автор данной идеи вычленяет элементарные единицы (основные – средства, приемы и производные – правила), а также более крупные 15 Кругликов Л. Л. О средствах законодательной техники в уголовном праве // Проблемы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Ярославль, 1996. С. 4. 16 См.: Ильюк Е. В. Законодательная техника построения диспозиции статьи уголовного закона: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1989. С. 6. 17 Иванчин А. В. Указ. соч. С. 14–15. 18 См.: Иванчин А. В. Указ. соч. С. 25–34. С. Д. Бражник, А. А. Князьков 37 образования – совокупность таких единиц (методики). К компонентам внутренней законодательной техники применительно к уголовному праву он относит, в частности, методику системного построения уголовно-правовых предписаний, методику построения состава преступления, методику построения санкции, уголовноправовые конструкции, бланкетный прием изложения уголовноправовых предписаний. Внешнюю технику уголовного права образуют, на его взгляд, три методики: языкового оформления уголовно-правовых предписаний, структуризации уголовного закона и размещения уголовно-правового материала19. В контексте этого подхода такие средства законодательной техники, названные Л. Л. Кругликовым, как конструкции, презумпции, фикции и символы, относятся к внутренней технике уголовного права20. Разумеется, эти сферы законодательной техники не исчерпываются техническими средствами. К примеру, во внутренней законодательной технике можно вычленить такой прием как законодательная конкретизация уголовно-правового значения обстоятельств дела. Так, в ст. 62 УК РФ, в сравнении с УК РСФСР 1960 г., формализовано значение отдельных смягчающих обстоятельств. «Уточнение непосредственно в уголовном законе (ст. 62 УК 1996 г.) силы влияния явки с повинной, активного способствования раскрытию преступления и т. п. обстоятельств на наказание ... стало гарантией реального учета деятельного раскаяния при избрании судом меры уголовно-правового воздействия»21. Нетрудно видеть, что данный прием выступает одним из средств обеспечения справедливости избираемых првоприменителем средств уголовно-правового воздействия. Правоприменительная техника также является многогранным понятием. На этапе правоприменения обеспечивается реализация норм посредством придания им элементов властности. Этот 19 См.: Иванчин А. В. Указ. соч. С. 34–45. См. об этом: Кругликов Л. Л., Спиридонова О. Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб., 2005. С. 56. 21 Кругликов Л. Л. Конкретизация уголовно-правового значения обстоятельств дела как законодательный прием // Проблемы юридической техники. Н. Новгород, 2000. С. 568. 20 38 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 процесс выражается в индивидуальном правовом регулировании соответствующих общественных отношений. Правоприменительная деятельность есть «осуществляемая в специально установленных законом формах государственно-властная, организующая деятельность компетентных государственных органов по вынесению индивидуально-конкретных правовых предписаний»22. Обратим внимание, что правоприменительную деятельность осуществляют (в отличие от реализации права) только уполномоченные на то государственные органы и должностные лица. «Граждане (или подданные в настоящее время в конституционных монархиях), не являющиеся должностными лицами, правоприменительной деятельностью заниматься не могут»23. Правоприменение предполагает совершение как познавательных (исследовательских), так и распорядительных (властных) действий. «Юридическое познание складывается из двух главных разновидностей: во-первых, из познания правовых предписаний, образующих юридическую основу применения (толкования), и, вовторых, из познания фактических обстоятельств дела. В своей совокупности они образуют один из общих, сквозных элементов применения права – интеллектуальную сторону его содержания»24. Соотношение результатов этих двух видов познания завершает интеллектуальный этап правоприменительной деятельности итоговой квалификацией. Распорядительные действия заключаются в разрешении юридического дела. Таким образом, в теории права «выделяют три основные стадии правоприменительного процесса: 1) установление фактических обстоятельств дела; 2) установление юридических основ дела; 3) решение дела»25. В рамках применения права осуществляется его толкование, поэтому техника толкования является, по нашему мнению, не самостоятельным видом юридической техники, как это иногда 22 Дюрягин И. Я. Применение норм советского права. Свердловск, 1973. С. 19. 23 Марченко М. Н. Указ. соч. С. 608. 24 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1981. С. 320. 25 Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М. М. Рассолова, В. О. Лучина, Б. С. Эбзеева. М., 2000. С. 301. С. Д. Бражник, А. А. Князьков 39 утверждается26, а подвидом техники правоприменительной. Дело в том, что любое толкование «преследует цель обеспечить правильное применение законов при рассмотрении конкретных дел. Такое значение имеет нормативное, официальное и доктринальное толкование. Эти виды толкования оказывают опосредованное воздействие на решение дел через правоприменяющего субъекта, который воспринимает закон и следует тому его пониманию, которое выражено в результате официального и доктринального толкования»27. Толкование права представляет собой сложнейший процесс уяснения фактического содержания юридической нормы. Не случайно «с толкованием связаны самые насущные проблемы судебной практики»28. «Юридическое толкование (интерпретация) – деятельность по установлению содержания правового акта для его практической реализации»29. При этом С. С. Алексеев верно подчеркивает следующее: «Рассматривая теоретические и практические вопросы толкования, необходимо каждый раз учитывать, что перед нами – просто толкование (уяснение норм вне органической связи с их применением) или же правоприменительное толкование (при условии их непосредственного применения)»30. Как верно подмечено в литературе, техника толкования нормативных актов неразрывно связана с законодательной техникой. Толкование юридических норм представляет собой в известном смысле процесс, обратный тому, который осуществляется законодателем при разработке юридической нормы. «Интерпретация и заключается в этом обратном переводе, расшифровке текста закона. А для расшифровки, как известно, нужно знать шифр или код, в качестве которого выступает в данном случае законода26 См., напр.: Там же. С. 308. Черданцев А. Ф. Толкование права и договора: Учеб. пособие для вузов. М., 2003. С. 110. 28 Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. СПб., 2003. С. 176. 29 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. С. 290. 30 Элькинд П. С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967. С. 57. 27 40 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 тельно-технический инструментарий. Поэтому знание специфических средств и приемов построения уголовно-правовых предписаний призвано служить прочной основой толкования уголовного закона. Знание секретов законодательной техники – ключ к уяснению и объяснению уголовного закона»31. Правоприменительная техника может быть классифицирована по различным основаниям. Так, по субъектам она может быть подразделена на технику применения права оперативным работником, дознавателем, следователем, прокурором, судом, сотрудником правового подразделения исполнительного органа власти и т. д.32 Мыслима и более детальная классификация. Так, в интересующей нас сфере «в зависимости от места в судебной системе необходимо вычленять применение уголовного права а) судом первой, б) апелляционной, в) кассационной и г) надзорной инстанции. Эта классификация уточняет субъектный состав применения уголовного права и отражает использованную законодателем возможность исправления характера применения уголовного права в рамках судебной системы»33. По отраслевому признаку выделяется техника применения уголовного права, административного права, гражданского права, семейного права и т. д. В контексте настоящего исследования особое значение имеет, разумеется, техника применения уголовного права, которую, соответственно, необходимо изучить более внимательно. 31 Иванчин А. В. О взаимосвязи законодательной и интерпретационной техники в уголовном праве // Актуальные вопросы дифференциации ответственности и законодательной техники в уголовном праве и процессе. Ярославль, 2004. С. 86. 32 Отметим, что до революции правоприменением считалась не только деятельность государственных органов и их должностных лиц, но вообще всех лиц, кто сообразовывает свое поведение с нормами права. Соответственно, в духе того времени правомерным было выделение и «негосударственной техники», например техники адвоката. В этой связи приведем высказывание А. Ф. Кони: «Советам присяжных поверенных приходилось вырабатывать одновременно и приемы адвокатской техники, и правила адвокатской этики» (Кони А. Ф. Собр. соч. Т. 5. М., 1968. С. 144). 33 Благов Е. В. Применение уголовного права. СПБ., 2004. С. 79. С. Д. Бражник, А. А. Князьков 41 Применение уголовного права, по словам А. В. Наумова, есть деятельность, направленная «на решение вопроса (положительное или отрицательное) об уголовной ответственности и наказании лица, совершившего преступление, либо устанавливающая правомерность поступков лица и освобождающая его от уголовной ответственности и наказания»34. Несколько иную позицию по этому вопросу занимает Е. В. Благов, полагающий, что «…применение уголовного права – это принятие и закрепление решения о предусмотренности (или непредусмотренности) установленных фактических обстоятельств в соответствующей норме и об определении (или неопределении) содержащейся в ней меры уголовно-правового характера»35. На наш взгляд, техника применения уголовного права относится не только к выработке правоприменительного решения, но и в целом к деятельности по квалификации преступления, оценке малозначительного деяния, назначению наказания или освобождению от него и т. д. Следовательно, применение уголовного права целесообразнее «привязывать» не к содержанию (нормам), а к его форме, т.е. структуре уголовного закона. Таким образом, следует различать применение Общей части УК и Особенной части УК (кстати, такой подход использован в ст. 382 УПК РФ). В рамках же реализации Особенной части УК можно вести речь о применении диспозиции статей и санкций статей. Таким образом, на наш взгляд, юридическая техника подразделяется на два вида – законодательную технику (технику конструирования диспозиций и санкций статей, построения Общей и Особенной частей УК и т. д.) и правоприменительную технику (технику толкования, технику квалификации преступления, технику назначения наказания и т. д.). 34 Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм (по материалам следственной и прокурорско-судебной практики). Волгоград, 1973. С. 44–45. 35 Благов Е. В. Применение уголовного права. СПб., 2004. С. 73. 42 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 А. В. Иванчин (Ярославский госуниверситет) Источники регулирования отношений в уголовно-правовой сфере России Ясное представление о круге источников регулирования отношений, входящих в предмет уголовного права (источниках регулирования отношений в уголовно-правовой сфере), важно как для применения, так и для совершенствования отечественного уголовного законодательства. Согласно ч. 1 ст. 1 УК уголовное законодательство РФ состоит из УК РФ, а новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в него. Таким образом, в указанной статье единственным источником уголовного законодательства назван УК РФ. В то же время множился и продолжает увеличиваться лагерь ученых, активно критикующих это законоположение. Прежде чем оценить как позицию отечественного законодателя, так и ее критику, необходимо внести, на наш взгляд, терминологическую ясность в рассматриваемую полемику. Представляется, что необходимо разграничивать понятия трех источников: уголовного права, уголовного законодательства и регулирования в уголовно-правовой сфере. Источник уголовного права – это нормативный акт, содержащий уголовно-правовые предписания. Однако такой акт может как входить, так и не входить в уголовное законодательство. Дело в том, что право и законодательство соотносятся как содержание и форма. Известно вместе с тем, что форма не всегда адекватна содержанию. Например, УИК РФ, образующий «ядро» уголовноисполнительного законодательства, выступает источником уголовного права, поскольку содержит ряд уголовно-правовых предписаний. Это как раз пример несоответствия формы акта частицам его содержания, которые необходимо было закрепить в УК. Исходя из специализации различных отраслей законодательства, А. В. Иванчин 43 источниками уголовного права должно выступать уголовное законодательство. Соответственно источник уголовного законодательства – это нормативный акт, содержащий уголовно-правовые предписания и входящий в уголовное законодательство. Источник регулирования в уголовно-правовой сфере – это нормативный акт, регулирующий отношения, входящие в предмет уголовного права. Разумеется, любой источник уголовного права и уголовного законодательства одновременно является и источником регулирования в названной сфере. Но выделение понятия «источник регулирования» объективно необходимо. Например, в России есть нормативный акт, который не содержит уголовно-правовых предписаний, но отношения в уголовноправовой сфере может регулировать – это, по нашему мнению, Конституция РФ. Кроме того, данные отношения могут регулироваться отмененным уголовным законодательством (в силу правил о действии уголовного закона во времени), международными и иными актами, перечень которых будет приведен далее и которые не являются источниками российского уголовного права. Теперь уточним рассматриваемые понятия. Во-первых, речь идет о так называемых формальных источниках права, т. е. формах внешнего выражения правовых норм и иных нормативных предписаний1. Во-вторых, определим пространственные параметры понятий «источник уголовного права» и «источник уголовного законодательства». Рассматриваемые понятия, если они употребляются в контексте анализа ч. 1 ст. 1 УК, должны обозначать не любой источник, а источник российского (национального) уголовного права (законодательства). Не случайно В. П. Коняхин оперирует терминами «источник российского уголовного права» и «источник уголовного права» как синонимами2. Это и понятно, 1 «Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения» (Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 249). 2 См.: Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права: Дис. ... д-ра юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 89–148. 44 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 ибо он вопрос об источниках поднимает в связи с рассмотрением ч. 1 ст. 1 УК РФ. А в ней прямо говорится об уголовном законодательстве России. В-третьих, обозначим временные параметры источника уголовного права и законодательства. Под рассматриваемыми источниками должны пониматься лишь действующие акты. Скажем, Соборное уложение 1649 г. также источник отечественного уголовного права, но своего времени. Итак, если обобщить суждения ученых, отстаивающих тезис о множественности источников уголовного права3, то, помимо УК, к ним предлагается относить следующие акты: а) Конституцию РФ; б) международные договоры РФ; в) УК РСФСР 1960 г. и устаревшие редакции УК 1996 г.; г) неотмененные нормативные акты СССР; д) нормативные акты РФ (в том числе кодексы криминального цикла); е) нормативные акты РФ, к которым отсылают бланкетные диспозиции УК; ж) законодательство военного времени; з) акты об амнистии; и) решения Конституционного Суда РФ; к) постановления Пленума Верховного Суда РФ; л) судебные прецеденты; м) решения Европейского Суда по правам человека; н) решения, принятые на референдуме. Отметим, что к источникам уголовного права причисляют только те акты из приведенного перечня, которые содержат уголовно-правовые предписания (т. е. не все, например, нормативные акты СССР). С учетом высказанных выше соображений оценим данные акты и соотнесем свои выводы с ч. 1 ст. 1 УК РФ. а). Мы не разделяем мнение, что Конституция РФ входит в число источников уголовного права и уголовного законодательства. Довод в пользу этого прост: она не содержит уголовно- 3 К этим ученым относятся, в частности, Т. В. Кленова (см.: Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. Самара, 2001), В. П. Коняхин (см.: Коняхин В. П. Указ. соч. С. 89–148), Л. Л. Кругликов (см.: Кругликов Л. Л. О системе уголовного законодательства и Особенной части УК РФ // Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Ярославль, 1999. Вып. 3. С. 171–182; Кругликов Л. Л., Спиридонова О. Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб., 2005. С. 18–33), О. Н. Бибик (см.: Бибик О. Н. Источники уголовного права Российской Федерации. СПб., 2006). А. В. Иванчин 45 правовых норм4. Проанализировав Основной закон, мы, казалось бы, нашли в нем предписания уголовно-правового характера. В частности, указание о том, что смертная казнь устанавливается только за особо тяжкие преступления против жизни (ч. 2 ст. 20). Однако, как правильно отмечал А. А. Мишин, «конституционное (государственное) право, будучи основной отраслью системы права, определяет основы других ее отраслей – административного, финансового, уголовного, гражданского и т.д.»5. Думается, что приведенное предписание регулирует вопрос именно конституционного, а не уголовно-правового уровня. В предмет конституционного права входит закрепление основных прав человека, что предполагает решение вопроса о возможности применения смертной казни (т. е. лишении человека права на жизнь). Естественно, Конституция РФ может быть непосредственно применена при разрешении уголовного дела, если ей противоречит УК (такие случаи известны практике применения УК РСФСР). Однако применяться она будет как источник конституционного, а не уголовного права, т. е. как нормативный акт, обладающий большей юридической силой, нежели УК РФ, и имеющий прямое действие на всей территории страны. Иными словами, она не является источником уголовного права. Она источник регулирования в уголовно-правовой сфере в силу положения, которое занимает в иерархии отечественной правовой системы. Соответственно и к уголовному законодательству Конституция РФ никакого отношения не имеет, будучи частью конституционного законодательства. Поэтому прав, на наш взгляд, российский законодатель, указав, что УК РФ лишь основывается на Конституции РФ (ч. 2 ст. 1 Кодекса). б). Международные договоры РФ – это источник не национального, а международного уголовного права. Из ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, на которую обычно ссылаются, отнюдь не следует вывод, что национальные и международные акты смешаны. Напротив, они различаются, поэтому и установлен приоритет 4 См.: Кленова Т. В. Указ. соч. С. 96. Мишин А. А. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник. М., 1996. С. 6. 5 46 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 вторых над первыми. Отсюда, как обоснованно отмечает З. А. Незнамова, «даже ратифицированные Российской Федерацией международные договоры и конвенции, содержащие нормы уголовно-правового характера, не могут быть составной частью российского уголовного законодательства...»6. Прав, как представляется, и Е. В. Благов, отмечающий, что данные международные акты могут стать уголовным законодательством РФ лишь посредством их включения в УК РФ7. Таким образом, международные договоры являются источниками международного уголовного права и законодательства. Корректировать российский УК они могут, не теряя при этом своего международного статуса. Поэтому они также выступают источником регулирования в уголовно-правовой сфере, но не источником российского уголовного права и законодательства. в). Причисление к источникам российского уголовного права УК 1960 г. объясняется его действием в отношении преступлений, совершенных до вступления в силу УК 1996 г.8 Этот же довод применим и к утратившим силу статьям УК 1996 г. (например, ст. 105 и 158 УК видоизменялись уже не один раз). Однако УК 1960 г. официально отменен, и применяется он как отмененный акт. Старые редакции УК 1996 г. также утратили юридическую силу. Но ничего парадоксального в применении отмененных актов нет, так как такая необычная на первый взгляд ситуация из соображений гуманизма и справедливости урегулирована и в ст. 54 Конституции РФ, и в ст. 9 и 10 УК. Прибавим также, что в соответствии со ст. 10 УК Кодекс 1996 г. распространяется на лиц, совершивших преступления до вступления его в силу (т. е. до 1 января 1997 г.), если он улучшает их положение. Означает ли данный факт, что УК 1996 г. – источник уголовного законодательства 1960 г.? Очевидно, что нет. Таким образом, вы6 Незнамова З. А. Коллизии в уголовном праве. Екатеринбург, 1994. С. 132. 7 Благов Е. В. Актуальные проблемы уголовного права (Общая часть). Ярославль, 2008. С. 14. 8 См., в частности: Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права / Предисл. А. В. Наумова. СПб., 2002. С. 109. А. В. Иванчин 47 ступая источником современного уголовно-правового регулирования, УК 1960 г. и старые редакции УК 1996 г. не являются, по нашему мнению, источниками российского уголовного права и законодательства. г). В качестве примера неотмененных нормативных актов СССР, содержащих уголовно-правовые предписания, приводится Указ Президиума Верховного Совета СССР «О наказании лиц, виновных в преступлениях против мира и человечности и военных преступлениях, независимо от времени совершения преступлений» от 4 марта 1965 г.9 Действительно, этот и иные союзные акты подобного характера являются источником действующего уголовного права, уголовного законодательства и регулирования. Очевиден, однако, и другой факт: наличие уголовноправовых предписаний в таких актах, а не в УК РФ является дефектом системы законодательства, который подлежит исправлению. д). Нормативные акты РФ, содержащие уголовно-правовые предписания, совершенно обоснованно, по нашему мнению, причисляются к источникам уголовного права. Примером таких актов являются УИК РФ и УПК РФ. Правда, уголовно-исполнительное право должно определять порядок исполнения наказаний, но не их содержание10, хотя на деле ряд предписаний УИК касается содержания наказаний (например, о сокращенных сроках отпусков для осужденных к лишению свободы). Значит, данные предписания – фрагмент уголовного права11. УПК предусматривает, в частности, новые пределы назначения наказания (не 9 См.: Кругликов Л. Л., Спиридонова О. Е. Указ. соч. С. 28. См.: Исправительно-трудовое право: Учебник / Под ред. Н. А. Стручкова, Ю. М. Ткачевского. М., 1983. С. 12; Уголовно-исполнительное право России: Учебник / Под ред. В. И. Селиверстова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 24. 11 О множестве других уголовно-правовых предписаний в УИК РФ см.: Кругликов Л. Л. О некоторых элементах несогласованности Уголовного и Уголовно-исполнительного кодексов // Проблемы теории наказания и его исполнения в новом уголовном и уголовно-исполнительном кодексах: Материалы науч.-практ. конф.. М., 1997. С. 47–65; Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). СПб., 2004. С. 44–48. 10 48 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 более двух третей от максимума санкции) в случае согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением (ч. 7 ст. 316 УПК) – очевидное уголовно-правовое предписание. Но в данном случае законодатель ошибся при выборе формы выражения указанных предписаний, грубо нарушив правила законодательной техники. В силу специализации отраслей права и законодательства он обязан был разместить их в УК РФ. «В наше время, наверное, ни у кого не вызывает сомнения, что предмет регулирования каждого кодекса должен определяться по отраслевому признаку», – совершенно обоснованно заметил Р. Кабрияк12. е). Сказанное касается и нормативных актов РФ, к которым отсылают бланкетные диспозиции УК. Если признать, что источником уголовно-правовой нормы выступают нормативные акты других отраслей права, как утверждает ряд ученых13, то логически обоснованным будет и их причисление к источникам уголовного права. «...Источником бланкетной уголовно-правовой нормы кроме уголовного закона являются и нормативные акты других отраслей права», – пишет, в частности, Т. В. Кленова14. Н. И. Пикуров пришел к более общему выводу: «Уголовно-правовая норма представляет собой динамичную систему, включающую как собственные уголовно-правовые предписания, так и нормативные предписания иных отраслей права»15. Думается, что это небесспорный взгляд. Он приводит к выводу о том, что уголовно-правовые нормы неодинаковы в разных регионах и организациях, а это уже противоречит Конституции РФ. В результате подобных рассуждений, подкрепленных ссылками на ч. 2 ст. 1 и ст. 8 УК, утверждается даже, что «наличие бланкетных норм в УК РФ и их применение незаконно»16. 12 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 390. Пикуров Н. И. Указ. соч. С. 8; Кленова Т. В. Указ. соч. С. 170; Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб., 2002. С. 124. 14 Кленова Т. В. Указ. соч. С. 144. 15 Пикуров Н. И. Теоретические проблемы межотраслевых связей уголовного права: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 8. 16 Гаухман Л. Д. Проблемы УК РФ: бланкетность, декларативность, казуистичность // Уголовное право в XXI веке: Материалы Межд. науч. 13 А. В. Иванчин 49 Этот парадоксальный вывод и лежащую в его основе посылку можно поставить под сомнение по следующему основанию. Базовым критерием разграничения отраслей права служит предмет регулирования. Этот критерий обусловливает разделение труда между нормами различных отраслей права (специализацию отраслей). Поэтому открытость бланка как раз и означает, на наш взгляд, то обстоятельство, что уголовный законодатель не смеет вмешиваться в сферу иноотраслевого регулирования. Так, ст. 143 УК отсылает к трудовому праву; ст. 169 УК – к гражданскому; ст. 198 и 199 УК – к налоговому и т. д. Иной подход ведет к разрушению системы права, смешивая различные его отрасли (при этом правовые нормы теряют свое «отраслевое лицо» или, пользуясь образным выражением С. С. Алексеева, свой «цвет»). Поэтому бланкетными, по нашему мнению, являются не только соответствующие статьи УК, но и сами уголовно-правовые нормы. Данное соображение обоснованно легло и в основу определения Конституционного Суда РФ от 16 января 2001 г. В нем говорится, среди прочего, что поскольку минимальный размер оплаты труда устанавливается не УК, а законом «иной отраслевой принадлежности», «его изменение не влечет изменение нормы уголовного закона...»17. Вместе с тем бланкетные статьи УК РФ применяются в системном единстве с анализируемыми нормативными актами. Следовательно, последние прямо влияют на определение границ уголовно наказуемых деяний. Это значит, что есть все основания причислять их к числу источников регулирования в уголовноправовой сфере. ж). Еще один возможный источник уголовного права и законодательства – законодательство РФ военного времени. Такой вывод прямо следует из ч. 3 ст. 331 УК, что справедливо конф. на юрид. ф-те МГУ им. М. В. Ломоносова, 31 мая – 1 июня 2001 г. М., 2002. 17 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 января 2001 г. № 1-О по делу о проверке конституционности примечания 2 к ст. 158 УК РФ в связи с жалобой гр. Скородумова Дмитрия Анатольевича // Рос. газета. 2001. 3 февр. С. 4–5. 50 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 подмечено рядом криминалистов18. Но следует подчеркнуть, что сегодня такого источника не существует. з). Актам об амнистии присущи все признаки нормативного акта (они общеобязательны, адресованы неопределенному кругу лиц и т. д.)19, и они содержат уголовно-правовые предписания. Однако нельзя не видеть и их специфики – разовости (временности) и направленности в прошлое, а не будущее, что отличает их от обычных правовых источников. В настоящее время акты об объявлении амнистии облекаются в форму постановлений Государственной Думы РФ, что вряд ли приемлемо ввиду значимости решаемых в них вопросов. Поэтому следует поддержать Т. В. Кленову в том, что «возникающие в связи с амнистией уголовно-правовые отношения должны регламентироваться, как и все уголовно-правовые отношения, в форме закона»20. В Украине, заметим, акты амнистии имеют форму закона21. Итак, с рядом оговорок постановления об амнистии необходимо причислить к источникам уголовного права и уголовного законодательства (соответственно и регулирования). и). Решения Конституционного Суда РФ, разъясняющие смысл уголовно-правовых предписаний или отменяющие их, также выступают, на наш взгляд, источником уголовного права и законодательства. В. П. Коняхин в обоснование этого указал, что данные акты могут фактически отменять уголовно-правовые предписания, т. е. они являются формой негативного правотворчества22. Но О. Н. Бибик не без оснований уточняет, что «Консти18 См.: Волженкин Б. В., Милюков С. Ф. Рец. на кн.: Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. М.: Бек, 1997. 686 с. // Государствово и право. 1998. № 12. С. 115; Кругликов Л. Л. О системе уголовного законодательства и Особенной части УК РФ. С. 179. 19 См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 2. Л., 1970. С. 448; Уголовное право России. Часть Общая: Учебник для вузов / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. М., 2005. С. 476. 20 Кленова Т. В. Указ. соч. С. 95 21 См.: Закон Украины «О применении амнистии в Украине» // Вед. ВР Украины. 1996. 2000. № 103. 22 См.: Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. Дис. … д-ра юрид. наук. С. 148. А. В. Иванчин 51 туционный Суд РФ обладает и позитивными правотворческими полномочиями», поскольку «ни суды общей юрисдикции, разрешающие уголовные дела, ни органы, исполняющие наказание, реализуя свои полномочия, не вправе придавать соответствующему нормативному положению какое-либо иное значение, расходящееся с его конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Судом РФ»23. Один из последних примеров вторжения Конституционного Суда в сферу уголовного права – постановление № 8-П 1 от 27 мая 2008 г., которым признана не соответствующей Конституции РФ ч. 1 ст. 188 УК в ее взаимосвязи с примечанием к ст. 169 УК. Данные положения УК признаны неконституционными в той мере, в какой они позволяют при привлечении к уголовной ответственности за контрабанду, совершаемую путем перемещения через таможенную границу РФ недекларированной или недостоверно декларированной иностранной валюты и (или) валюты РФ в крупном размере (т. е. превышающем в эквиваленте 250 000 рублей) признавать его таковым (крупным) исходя из всей перемещаемой суммы, включая и ту ее часть, которую закон разрешает ввозить в Россию без письменного декларирования24. Заострим внимание на том, что ч. 1 ст. 188 УК в указанной части, согласно решению Конституционного Суда РФ, утратила силу, а основанные на ней решения судов и иных органов подлежат пересмотру в соответствии с ч. 2 ст. 54 Конституции. Таким образом, в данном случае имеет место прямое вмешательство в сферу уголовно-правового регулирования. При этом если сама Конституция закрепляет правовые нормы общего характера (конституционные), то Конституционный Суд в этом и иных своих решениях со ссылками на Основной закон творит предписания сугубо уголовно-правового характера. Итак, и по 23 Бибик О. Н. Указ. соч. С. 136-137. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27.05.2008 г. № 8-П 1 «По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М. А. Асламазян» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2008. № 4. С. 21. 24 52 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 содержанию, и по форме эти решения, в отличие от Конституции РФ, – источник уголовного права и источник уголовного законодательства. к). Постановления Пленума Верховного Суда РФ не являются, на наш взгляд, источниками уголовного законодательства, хотя скрепя сердце нужно признать за ними статус источника уголовного права и регулирования в уголовно-правовой сфере. Обязательность данных источников закреплена в ст. 56 действующего Закона РСФСР «О судоустройстве», согласно которой руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение25. Однако и эта норма, и ст. 126 Конституции предоставляют Верховному Суду лишь право разъяснения УК, т. е. его толкования. Получается, что в силу данных нормативных актов Пленум Верховного Суда РФ в принципе не может заниматься уголовным правотворчеством. Вместе с тем неединичны ситуации, когда Пленум в своих постановлениях нарушает приведенные нормативные акты и создает по существу новую уголовно-правовую норму. Например, в п. 8 постановления от 11.01.2007 г. № 2 (в ред. от 29.10.2009 г.) «О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания» Пленум указал («разъяснил»), что «наличие малолетних детей у виновного не может расцениваться как смягчающее наказание обстоятельство (пункт «г» части первой статьи 61 УК РФ), если осужденный совершил преступление в отношении своего ребенка, а также в отношении усыновленного (удочеренного) или находящегося на иждивении осужденного либо под его опекой ребенка либо лишен родительских прав»26. Это прямо противоречит ч. 3 ст. 60 УК, согласно которой смягчающие обстоятельства подлежат обязательному учету (без каких-либо оговорок). По духу Кодекса Пленум, видимо, прав, 25 См.: СПС «КонсультантПлюс». Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 г. № 2 (в ред. от 29.10.2009 г.) «О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания» // СПС «КонсультантПлюс». 26 А. В. Иванчин 53 поскольку совершение преступления в отношении своего ребенка, действительно, не снижает, а, по общему правилу, повышает общественную опасность содеянного. Но «нет ничего опаснее, – писал еще в XVIII веке Чезаре Беккариа, – общепринятой аксиомы, что следует руководствоваться духом закона. Это все равно, что уничтожить плотину, сдерживающую бурный поток произвольных мнений»27. Поэтому Пленум, отступив от буквы уголовного закона (ч. 3 ст. 60 УК), вышел за пределы своей компетенции и издал незаконный в указанной части акт. Это не толкование, а в сущности новая уголовно-правовая норма, обязательная для правоприменителя. Корректировка же содержания уголовного права – прерогатива законодателя. Но по форме данное постановление облечено в акт толкования, в связи с чем не входит и в принципе не может входить в уголовное законодательство. Отсюда следуют три мини-вывода: а) такого рода постановления являются источниками уголовного права (и регулирования); б) существование новых норм в постановлениях Пленума незаконно; в) постановления не входят в уголовное законодательство РФ. л). Отнесение к источникам уголовного права судебного прецедента28 вызывает возражение. Под судебным прецедентом 27 Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С. 209. См., напр.: Волков К. А. Судебный прецедент и его роль в регулировании уголовно-правовых отношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2002. С. 12; Зуев Ю. Г. Уголовно-правовые презумпции как разновидность материальных презумпций // Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1999. С. 58-59; Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права. СПБ., 2003. С. 212. Отметим, что, по мнению К. А. Волкова, постановления Пленума Верховного Суда выступают формой судебного прецедента. Сходную позицию занимают и другие авторы (например, Ю. Г. Зуев, В. В. Демидов), расценивая сами эти постановления как судебный прецедент (см.: Зуев Ю. Г. Указ. соч. С. 59; Демидов В. В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 3. С. 23). Полагаем, что постановления Пленума не являются ни судебным прецедентом, ни его формой. Под судебным прецедентом принято понимать решение суда по конкретному делу (это признает, кстати, и К. А. Волков). Указанные же 28 54 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 понимаются решения российского суда по конкретному делу и в первую очередь опубликованные решения Верховного Суда РФ. Судебные прецеденты не могут быть отнесены к источникам права, прежде всего, ввиду отсутствия у них свойств общеобязательности и нормативности. Конечно, любой российский суд и тем более Верховный Суд может в решении по делу «сказать новое слово». И в случае публикации данного решения в Бюллетене Верховного Суда, выписываемого каждым судом нашей страны, оно приобретет едва ли не силу закона. Но, тем не менее, даже фактически оно общеобязательным и нормативным не станет. Огромный авторитет какого-либо акта и отнесение акта к числу источников права – разные вещи. Безусловный авторитет, наверное, есть и в телефонном звонке влиятельного лица, и еще во многих иных формах давления на суд, но источниками права эти «каналы влияния» не являются, равно как и позиция суда, пусть даже высшего в стране. м). Решения Европейского Суда по правам человека, в силу международных обязательств нашей страны, должны соблюдаться Россией. Следовательно, эти решения – источник регулирования в рассматриваемой сфере. Но указанные решения не есть источник национального уголовного права и законодательства. Они – составляющая международного уголовного права, которое обладает приоритетом перед российским. н). Оценке подлежат и решения, принятые на референдуме. Согласно ст. 83 Федерального Конституционного закона от 28 июня 2004 г. № 5-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации» решение, принятое на референдуме, вступает в силу со дня официального опубликования Центральной избирательной комиссией РФ результатов референдума, является общеобязательным, не нуждается в дополнительном утверждении и действует постановления либо обобщают конкретные решения, либо (что также порой бывает) пишутся умозрительно, а потому их природа отлична от опубликованного решения по конкретному делу – судебного прецедента. А. В. Иванчин 55 на всей территории РФ29. Анализ данного закона не оставляет сомнений, что на референдум может быть вынесен и вопрос уголовно-правового характера. Разумеется, такая возможность ничтожно мала, но при ее реализации «родится» новый источник уголовного права (законодательства) и регулирования. Отметим, в данный момент времени такого источника не существует. Завершая обзор источников, констатируем, что их круг не является и не может являться постоянным. Это вопрос факта и конкретного временного периода, т. е. нужно оценивать взятый в определенный момент времени нормативный акт. Так, сегодня «кусочки» уголовного права оказались в УИК. Завтра законодатель может исправиться и, изъяв их из этого Кодекса, поместить в УК. Тогда УИК автоматически утратит статус источника уголовного права. Поэтому трудно согласиться с мнением А. В. Денисовой о том, что кодексы криминального цикла не являются источниками уголовного права, поскольку существование в них уголовно-правовых предписаний – недоработка законодателя30. Коль скоро на сегодняшний день этот дефект объективно не устранен и мы оперируем термином «источник уголовного права» применительно к сегодняшней, а не виртуальной ситуации, то следует все же признать, что кодексы криминального цикла имеют статус источников уголовного права (и регулирования). Изложенное доказывает, что распространенное утверждение, что УК РФ – единственный источник уголовного права31, не соответствует действительности, их гораздо больше. Однако изложенное приводит и к другому выводу – критика в доктрине ч. 1 ст. 1 УК излишне резка и, как представляется, на сегодняшний день нет оснований для пересмотра данного предписания. 29 См.: Федеральный Конституционный закон от 28 июня 2004 г. № 5ФКЗ «О референдуме Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс». 30 Денисова А. В. Выявление и преодоление рассогласования положений УК РФ и предписаний уголовно-правового характера, содержащихся в федеральных законах иной отраслевой принадлежности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 11. 31 См., в частности: Концепции развития российского законодательства. 3-е изд. М., 1998. С. 225. 56 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Какие источники российского уголовного законодательства сегодня реально существуют, вопреки ч. 1 ст. 1 УК РФ? Из вышесказанного вытекает, что таковых мы насчитываем три: 1) неотмененные нормативные акты СССР, содержащие уголовно-правовые предписания, 2) периодически принимаемые постановления об амнистии и 3) решения Конституционного Суда РФ уголовно-правового характера. Потенциально мыслимо появление уголовного законодательства военного времени, которое не принято и, будем надеяться, не увидит свет в будущем. И опять-таки гипотетически (и сугубо теоретически) не исключена возможность принятия уголовно-правового решения на референдуме. Стоит ли из-за них править категорическое предписание ч. 1 ст. 1 УК? Представляется, что нет. Уголовно-правовые предписания союзных актов должны быть включены в УК (их сегодняшнее отсутствие в Кодексе – погрешность законодателя). Акты об амнистии носят исключительный характер, что подчеркивают все исследователи32. Решения Конституционного Суда также экстраординарный способ уголовно-правового регулирования, носящий исключительный характер. То же самое можно сказать и о возможных в будущем законодательстве военного времени решениях, принятых на референдуме. Следовательно, указанные акты выступают вполне допустимым исключением из правила о том, что один только УК образует уголовное законодательство РФ (ч. 1 ст. 1 УК). Отметим, что в Нидерландах, Швеции, Франции и множестве других стран уголовное законодательство рассредоточено в значительном числе законодательных актов. В Германии нормы об уголовной ответственности содержатся, помимо Уголовного кодекса, еще более чем в четырехстах законах!33 Однако отечест32 «Таким образом, акты амнистии выступают в качестве временного («разового») источника Общей части уголовного права. Отмеченная специфика указанных актов вполне оправдывает их автономную (от УК РФ) форму внешнего закрепления», – пишет, например, В. П. Коняхин (Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права: Дис. … д-ра юрид. наук. С. 143). 33 См.: Попов А. Н. Уголовный закон и его обратная сила. СПб., 1998. С. 6–7. А. В. Иванчин 57 венный законодатель обоснованно не воспринял такую практику, поскольку концентрация уголовно-правовых предписаний в едином акте имеет массу достоинств (и в правоприменении, и в законотворчестве, и с точки зрения превентивной задачи). Свою нацеленность на полную кодифицированность уголовно-правовых предписаний законодатель и выразил в ч. 1 ст. 1 УК, что заслуживает всемерной поддержки. Но это означает, что должна быть подвергнута серьезной критике законодательная практика, при которой уголовноправовые предписания включаются в акты неуголовной отрасли законодательства (УПК, УИК, иные законы и т.д.). Их, равно как и уголовно-правовые предписания союзных актов, необходимо переместить в УК РФ. Подведем итог. Источниками действующего российского уголовного права, помимо УК РФ, в настоящее время являются: 1) неотмененные нормативные акты СССР, содержащие уголовно-правовые предписания, 2) постановления об амнистии; 3) решения Конституционного Суда РФ уголовно-правового характера; 4) нормативные акты РФ, включающие уголовно-правовые предписания (в том числе УИК РФ и УПК РФ); 5) постановления Пленума Верховного Суда РФ, содержащие новые, в сравнении с УК РФ, положения. Первые три из них должны быть признаны также источниками уголовного законодательства РФ. С позиции уголовного правотворчества акты, указанные под номерами 1, 4 и 5, не имеют права входить в круг источников уголовного права. Уголовно-правовые предписания союзных (1) и российских актов (4) должны быть перемещены в УК РФ. Предписания Пленума Верховного Суда РФ, не являющиеся толкованием УК (5), незаконны, а потому подлежат исключению из соответствующих постановлений. В случае правильности их по существу (их целесообразности) они подлежат отражению в УК в рамках установленной процедуры уголовного правотворчества (напомним, что в силу ч. 1 ст. 104 Конституции РФ Верховный Суд РФ обладает правом законодательной инициативы). Спектр же источников регулирования отношений, входящих в предмет российского уголовного права, еще шире, поскольку он 58 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 включает все пять источников уголовного права, указанные выше, и дополнительно: Конституцию РФ (конституционно-правовые нормы которой действуют непосредственно), международные акты (международные договоры РФ и решения Европейского Суда по правам человека, имеющие приоритет перед национальным уголовным правом), УК РСФСР 1960 г. и отмененные редакции УК РФ 1996 г., которые применяются к преступлениям, совершенным в период их действия (если УК РФ не улучшает положение лиц, их совершивших), а также иноотраслевые акты, которые в силу бланкетности УК применяются в связке с ним. А. Г. Кулев (Ярославский госуниверситет) Об уровнях дифференциации ответственности за преступления против основ конституционного строя и безопасности государства На фоне продолжающегося реформирования отечественного уголовного законодательства не утрачивает своей актуальности проблема дифференциации ответственности за различные посягательства. Анализ вносимых в УК РФ изменений и дополнений свидетельствует о повышенном внимании правотворца к вопросам разделения ответственности, что само по себе заслуживает поддержки. Однако не всегда законодателю удается дифференцировать ответственность оптимальным образом. Наблюдаются нестыковки между уголовным и административным законодательством, существуют трудности в разграничении смежных составов преступлений, некоторые санкции норм Особенной части обладают чрезмерно широким диапазоном между нижней и верхней границами. Указанные погрешности присущи и преступлениям против основ конституционного строя и безопасности государства. Сложившееся положение А. Г. Кулев 59 требует дальнейшей теоретической разработки различных аспектов дифференциации ответственности; в частности, нуждаются в исследовании уровни, на которых осуществляется градирование ответственности. Под дифференциацией ответственности предложено понимать «осуществляемое законодателем разделение последней, дозировку с учетом определенного рода обстоятельств, целью которой является создание для правоприменителя желаемого режима при определении меры (вида, размера) ответственности за совершенное правонарушение»1. Объектом дифференциации выступает ответственность, под которой мы понимаем обязанность лица, совершившего правонарушение, подвергнуться неблагоприятным последствиям2. Если речь идет об уголовной ответственности, то она дефинируется как обязанность лица, совершившего преступление, подвергнуться наказанию3. В уголовно-правовой литературе выделяются следующие виды дифференциации ответственности: общеправовая (юридическая), межотраслевая, отраслевая, осуществляемая в рамках раздела, главы, института отрасли, отдельных норм и т.п.4. При изучении общеправовой ответственности акцент делается на разграничении юридической и иных видов социальной ответственности – моральной, общественной и т. д. Собственно дифференциация юридической ответственности начинается на 1 Кругликов Л. Л., Васильевский А. В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. СПб., 2003. С. 62. 2 См., напр.: Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. М., 1963. С. 25; Курляндский В. И. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия. М., 1965. С. 32; Уголовное право России: Учебник для вузов: в 2 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 2005. С. 92. 3 См.: Благов Е. В. Актуальные проблемы уголовного права (Общая часть). Учеб. пособие. Ярославль, 2008. С. 30. 4 См.: Кругликов Л. Л. Межотраслевая дифференциация ответственности за экономические преступления и некоторые вопросы законодательной техники // Межотраслевая дифференциация ответственности за правонарушения в сфере экономики: Материалы Межд. науч-практ. интернет-конф. Ярославль, 2006. С. 8. 60 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 межотраслевом уровне, где в зависимости от характера общественной опасности происходит ее градирование по различным отраслям законодательства. Данный уровень мы предлагаем именовать внешним, поскольку в рамках него происходит взаимодействие между относительно самостоятельными правовыми нормами, обладающими обособленной отраслевой принадлежностью по отношению друг к другу. Так, ч. 5 ст. 13.12 КоАП РФ предусматривает ответственность за грубое нарушение условий, предусмотренных лицензией на осуществление деятельности в области защиты информации (за исключением информации, составляющей государственную тайну). Возникает вопрос: как квалифицировать указанное нарушение, если информация составляет государственную тайну? Поскольку КоАП никак ситуацию не регулирует, вероятно, что за подобное деяние должна наступать уголовная ответственность. Однако какая норма уголовного закона должна применяться? Статьи 283, 284 УК предусматривают частные случаи нарушения оборота государственной тайны и не охватывают всех возможных вариантов грубого нарушения условий, закрепленных в лицензии. К тому же данные нормы содержат указания на специальный субъект преступления. Квалификация по ст. 171 УК также существенно затруднена, поскольку требуется установить, что в результате преступления виновным был извлечен доход в крупном размере. Выход из положения видится двояким: либо сконструировать соответствующий состав преступления в УК, осуществив тем самым последовательную межотраслевую дифференциацию ответственности, либо ограничиться карательным потенциалом административного законодательства, закрепив требуемый состав правонарушения. В ст. 13.14 КоАП регламентирована ответственность за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность). Разглашение государственной тайны является преступлением, предусмотренным ст. 283 УК. Казалось бы, законодателю удалось дифференцировать ответственность за разглашение информации посредством использования предмета правонарушения. Однако названные А. Г. Кулев 61 нормы не до конца согласованы между собой. В ст. 13.14 КоАП речь идет о разглашении сведений, а в ст. 283 УК о разглашении сведений, если они стали достоянием других лиц. Примечательно еще и то, что в ч. 2 ст. 183 УК законодатель конституирует ответственность за разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну без указания на тот факт, что в результате указанных преступных действий сведения стали достоянием других лиц. Во-первых, используемый в ст. 283 УК термин «достояние» не совсем удачен. Достояние – это «то, что безраздельно принадлежит кому-нибудь»5. Вряд ли подобным термином можно отразить факт ознакомления лицом с незаконно разглашенными сведениями в сети «Интернет». Вовторых, говорится о том, что сведения должны стать достоянием других лиц. Исходя из буквы закона, получается, что если со сведениями ознакомилось одно лицо, то состав (по крайней мере, оконченный) ст. 283 УК отсутствует, а к административной ответственности виновное лицо привлечь невозможно, ибо такой состав правонарушения в КоАП отсутствует. В-третьих, и это главное: а требуется ли в ст. 283 УК указание на получение адресатом разглашенных сведений? По мнению специалистов, разглашение сведений предполагает в качестве последствий их восприятие посторонним лицом6. Отсюда мы предлагаем исключить из ст. 283 УК фразу: «если эти сведения стали достоянием других лиц». Межотраслевая дифференциация ответственности имеет место в сфере ответственности за организацию деятельности общественного или религиозного объединения, в отношении 5 Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под. ред. Н. Ю. Шведовой. М., 1984. С. 158. 6 См.: Государственная тайна и ее защита в Российской Федерации / Под. ред. М. А. Вуса и А. В. Федорова. СПб., 2003. С. 297; Дьяков С. В. Государственные преступления против основ конституционного строя и безопасности государства и государственная преступность. М., 1999. С. 34–35; Пудовочкин Ю. Е. Преступления против безопасности государства. М., 2009. С. 119; Рарог А. И., Есаков Г. А., Чучаев А. И., Степалин В. П. Уголовное право России: Части Общая и Особенная: Курс лекций / Под. ред. А. И. Рарога. М., 2010. С. 435. 62 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 которого принято решение о приостановлении его деятельности. Имеются в виду ст. 20.28 КоАП и ст. 2822 УК. Уголовная ответственность наступает в том случае, если решение о приостановлении деятельности организации было принято в связи с осуществлением ею экстремистской деятельности. Следующий уровень дифференциации ответственности находится в рамках отдельной отрасли права. Его мы предлагаем именовать внутренним. В нашем случае речь идет о дифференциации уголовной ответственности в Общей и Особенной частях УК. В Особенной части ответственность разграничивается в рамках структурных элементов системы Кодекса. На первом внутреннем уровне происходит дифференциация уголовной ответственности в разных разделах Особенной части, а равно в разделе Особенной части. Последний вид имеет еще более дробное деление: дифференциация уголовной ответственности в рамках разных глав раздела, в главе за различные группы преступлений, за различные виды преступлений в рамках их групп. Основанием для отнесения того или иного состава преступления в соответствующий раздел выступает межродовой объект посягательств. Например, устанавливается различная уголовная ответственность за убийство «обыкновенного человека» (ч. 1 ст. 105) и государственного деятеля (ст. 277), незаконный экспорт технологий (ст. 189) и государственную измену ст. 275), массовые беспорядки (ст. 212) и вооруженный мятеж, террористический акт (ст. 205) и диверсию (ст. 281), организацию объединения, посягающего на личность и права граждан (ст. 239), и организацию экстремистского сообщества (ст. 2821), разглашение тайны усыновления (удочерения) (ст. 155) и разглашение государственной тайны (ст. 283). Как показывает анализ указанных составов, все они являются смежными, имеют малое число общих признаков или только один разграничительный7. Отдельными учеными высказывается мысль о том, что уголовная ответственность дифференцируется и за разнородные посягательства, которые не имеют между со7 См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2001. С. 127. А. Г. Кулев 63 бой ни одного общего признака (кроме вменяемости и возраста)8. Так, полагают, что, располагая разнородные преступления по разным структурным единицам Особенной части УК, законодатель тем сам градирует ответственность за их совершение9. На наш взгляд, выделение подобного уровня дифференциации уголовной ответственности является спорным. Закрепляя разнородные составы в Особенной части УК, правотворец, скорее всего, решал лишь две задачи: 1) произвести криминализацию; 2) упорядочить (классифицировать) все составы преступления по разделам, главам УК с учетом их объекта. Трудно даже представить, что наличествует дифференциация ответственности, например, за незаконное получение кредита (ст. 177) и государственную измену (ст. 275), порчу земли (ст. 254) и разглашение государственной тайны (ст. 283) и т. д. Дифференциация как операция деления предполагает наличие единого, общего предмета. При классификации преступлений, практически не имеющих общих признаков, никакого деления ответственности за совершение последних не происходит. Однако М. Н. Каплин называет единый предмет деления рассматриваемых посягательств. «Они – преступления, их материальный признак – общественная опасность. В ее уровне и кроется их различие»10. Мы согласны с тем, что все преступления имеют разный уровень общественной опасности. Так считает и законодатель, выделяя в ч. 2–4 ст. 15 УК различные категории преступлений. Но в нашем случае речь идет о дифференциации не преступлений и их признака общественной опасности, а о дифференциации ответственности за совершение преступлений. Разделению, дозировке подвергается обязанность лица, совершившего преступление, подвергнуться наказа8 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 127. См.: Каплин М. Н. Дифференциация уголовной ответственности за преступления против жизни и здоровья: Дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2002. С. 43. 10 Каплин М. Н. Сущность дифференциации уголовной ответственности // Юридические записки Ярославского госуниверситета им. П. Г. Демидова. Ярославль, 2001. Вып. 5. С. 178. 9 64 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 нию. Подобная обязанность никакой общественной опасностью не обладает. Обязанность нести ответственность за различные разнородные преступления еще не есть дифференциация этой обязанности. Подвергать делению можно только то, что имеет единое, общее внутреннее свойство. Следовательно, градация обязанности подлежать наказанию возможна, только если наказание устанавливается за преступления, имеющие схожие признаки. Дифференцировав ответственность за смежные посягательства, находящиеся в разных разделах Особенной части УК, законодатель далее дозирует ее за преступления, которые помещены в разные главы одного раздела. Например, отличается репрессивностью ответственность за неуважение к суду (ст. 297) и оскорбление представителя власти. В этой связи неоправданным представляется желание унифицировать санкции за преступления, предусмотренные ст. 277, 295 и 317 УК. Думается, что посягательство на жизнь государственного деятеля и сотрудника правоохранительного органа неодинаковы по уровню их общественной опасности. После этого градируется ответственность за посягательства, входящие в одну главу Особенной части УК. Заметно отличаются санкции за преступления против внешней и внутренней безопасности государства. Речь идет о санкциях за государственную измену (ст. 283) и разглашение государственной тайны. Далее происходит дифференциация ответственности в рамках групп деяний, направленных на внешнюю и внутреннюю безопасность. К первой группе мы относим государственную измену и шпионаж. Законодатель в зависимости от субъекта закрепил более суровую ответственность за шпионаж, осуществляемый гражданином РФ. Следует, однако, отметить, что отдельными авторами предлагается унифицировать рассматриваемые составы, предусмотрев одинаковые неблагоприятные последствия для российского, иностранного гражданина и лица без гражданства, виновных в шпионаже11. Нам представляется, 11 См.: Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления. М., 2007. С. 183-184; Паршин С. М. Тайна в уголовА. Г. Кулев 65 что уровень общественной опасности шпионажа, совершаемого гражданином своего отечества, качественно выше по сравнению со шпионажем, которым занимается иностранец или апатрид. Гражданин нарушает нравственный и конституционный долг хранить верность своему отечеству, поэтому для него обоснованно установлена повышенная ответственность. Кроме того, в литературе совершенно справедливо указывается на то, что унификация государственной измены и шпионажа по признаку субъекта «все равно предполагает дифференцированный анализ ответственности российских граждан и лиц, не имеющих гражданства РФ (ведь очевидно, что иностранец не может нести ответственность за оказание помощи иностранному государству, чье гражданство он имеет, хотя бы потому что государство не является для него иностранным)»12. Градируется ответственность и за преступления против внутренней безопасности государства. Так, в зависимости от формы вины устанавливаются различные по своей строгости санкции за разглашение государственной тайны (ст. 283) и утрату документов, содержащих государственную тайну (ст. 284). Как мы увидели, дифференциация уголовной ответственности первого внутреннего уровня происходит при распределении составов преступлений по различным структурным единицам Особенной части УК. При этом о дифференциации уголовной ответственности можно говорить только применительно к смежным составам преступления. Дифференциация уголовной ответственности второго внутреннего уровня осуществляется в рамках отдельных норм посредством конструирования более или менее опасных разновидностей основного состава преступления. Средством дифференциации ответственности данного уровня выступают квалифицирующие признаки. Конструируя квалифицирующие признаки, ном законодательстве (теоретико-прикладное исследование): Автореф. дис. канд. … юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 13. 12 Пудовочкин Ю. Е. Указ. соч. С. 46. 66 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 законодатель должен соблюдать ряд правил, выработанных теорией уголовного права13. Исследование составов преступлений против основ конституционного строя и безопасности государства показало, что далеко не всегда ответственность за государственные преступления дифференцирована оптимальным образом. В ряде норм гл. 29 УК квалифицирующие признаки не используются, следствием чего является наличие санкций с широким диапазоном между нижним и верхним пределами, что свидетельствует о неудачной дифференциации уголовной ответственности14. Понимает это и правотворец. Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 321-ФЗ ответственность за диверсию (ст. 281) была дифференцирована путем введения квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков, получивших закрепление в ч. 2 и 3 данной статьи15. Остается надеяться, что и другие нормы гл. 29 не останутся без внимания законодателя и содержащиеся в них составы преступлений обретут свои квалифицирующие признаки. 13 См.: Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности: теория и законодательная практика. М., 1998. С. 224–226; Кругликов Л. Л., Васильевский А. В. Указ. соч. С. 181–193. 14 Отрадным на этом фоне выглядит внимание ряда авторов к выработке квалифицирующих признаков для составов преступлений гл. 29 УК (см., напр.: Бошук В. А. Теоретические основы уголовно-правовой политики России в сфере государственной безопасности: Автореф. дис. канд. … юрид. наук. Краснодар, 2006. С. 10-11; Павлинов А. В. Криминальный государственный экстремизм: уголовно-правовые и криминологические аспекты: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 11–12. 15 См.: Собрание законодательства РФ. 2009. № 1. Ст. 29. А. Г. Кулев 67 Р. Н. Ласточкина (Ярославский университет) Проблемы правового регулирования особого порядка принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве Федеральным законом от 29.06.2009 г. № 141-ФЗ1 введен новый особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (далее – ДСС), который вызвал такой шквал критики, причем удивительно единодушной, который соизмерим с обсуждением в 2001–2002 гг. нового УПК РФ. Сама идея о сотрудничестве между обвинением и защитой весьма целесообразна. Подобные соглашения достаточно давно известны законодательству и практике других государств, они отражают концепцию расширения компромиссов в уголовной политике, реализация которой может дать ощутимые результаты в борьбе с преступностью. Однако осуществление этой идеи в гл. 40.1 УПК не может не вызывать нареканий как с точки зрения законодательной техники, так и с позиции возможности применения норм данной главы. Как метко выразился один из участников обсуждения законодательной новеллы, «как всегда, в России полагаются на русский авось, а исходя из современных реалий – на уже сформировавшийся в среде практиков постулат «суд разберется»2. Попытаемся обобщить и систематизировать те замечания, которые высказываются в адрес нового процессуального института. 1 См.: Российская газета. 2009. 3 июля. Погодин С. Б. Некоторые актуальные проблемы применения особого порядка судебного разбирательства в состязательном уголовном процессе // Российская юстиция. 2009. № 9. С. 62. 2 68 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 1. Один из основных моментов в критике нового института – неравноценность обязательств сторон соглашения. В нем оговариваются детально обязательства, принимаемые на себя подозреваемым или обвиняемым. Сторона же обвинения лишь обязуется соблюдать положения ст.317.4 УПК (выделить уголовное дело, приобщить к нему все материалы ДСС, применить меры безопасности в случае необходимости). Других бесспорных гарантий своего положения гражданин не получает. Утвердив обвинительное заключение, пользуясь тем, что механизм поисковых действий следователя не находит полного отражения в материалах дела, прокурор может оценить значение сотрудничества с обвиняемым как несущественное и, сославшись на активную роль следствия и оперативного сопровождения расследования в обнаружении и раскрытии других преступлений, в определении роли соучастников, в розыске имущества, аннулировать соглашение и отказать в вынесении представления об особом порядке судебного разбирательства3. Причем в законе не указано, что прокурор составляет какойлибо документ, который сторона защиты могла бы обжаловать. Даже если прокурор направит в суд соответствующее представление, обвиняемому гарантировано лишь применение ч. 2, 4 ст. 62 УК. Другие благоприятные для подсудимого решения оставлены на усмотрение суда. Хотя хорошо известно, что назначение наказания лицу, изобличившему особо опасных профессиональных преступников, в виде реального лишения свободы, можно приравнять, исходя из обычаев, существующих среди лиц, содержащихся в пенитенциарных учреждениях, к его физическому уничтожению4; 2. Важную роль в решении лиц сотрудничать со следствием играет обеспечение их безопасности. На первый взгляд, законодатель учел этот фактор. Наряду с ранее существовавшими 3 См. об этом подробнее: Сумин А. А. Досудебное соглашение о сотрудничестве: все ли так гладко? //Уголовный процесс. 2009. № 12. С. 7. 4 См. об этом: Карпов О. В., Маслов И. В. Досудебное соглашение о сотрудничестве: проблемы правового регулирования и вопросы порядка применения // Уголовный процесс.2009. № 9. С. 5. Р. Н. Ласточкина 69 мерами безопасности (ч. 3 ст. 11 УПК) предусмотрено выделение уголовного дела, изъятие из «первоначального» дела материалов, идентифицирующих его личность, сделана ссылка на меры государственной защиты, предусмотренные федеральным законодательством5. Однако принятые меры оцениваются как недостаточные6. Действительно, если подозреваемый или обвиняемый изобличает соучастников, то он им известен. Даже если в «первоначальном» деле его допрашивать как свидетеля под псевдонимом, он может быть идентифицирован по характеру сообщенной им информации, которой мог располагать только он. Хранение же материалов, идентифицирующих личность участника соглашения, в опечатанном конверте недостаточно для его безопасности, т. к. в деле остаются доступными его показания7. Неясен механизм участия подсудимого в судебном разбирательстве, если к нему будут применены меры государственной защиты. Можно было бы ожидать в такой ситуации «легендирования» и применения положений ч. 3–5 ст. 247 УПК, но ч. 2 ст. 317.7 УПК требует обязательного участия подсудимого в судебном заседании. В силу сказанного ряд авторов сомневается, что подозреваемые (обвиняемые) пойдут на соглашение с органами уголовного преследования на аморфных условиях снижения наказания без каких-либо гарантий его конкретного вида и размера, причем в условиях реальной угрозы личной безопасности8; 3. Важный аспект применения исследуемого института – формы сотрудничества со следствием. Здесь тоже нет достаточной ясности. Часть 2 ст. 317.1, перечисляя формы сотрудниче5 Имеется в виду Федеральный закон от 20.08.2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» // СПС «Консультант плюс». 6 См.: Брусницын Л. В. Сотрудничество со следствием: какие трудности в реализации новых норм УПК РФ ожидают правоприменителя // Уголовный процесс. 2009. № 12. С. 17. 7 См. об этом: Зуев С. В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Российская юстиция. 2009. № 8. С. 54. 8 См., например: Карпов О. В., Маслов И. В. Указ. соч. С. 5. 70 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 ства, называет среди них содействие в изобличении и уголовном преследовании других соучастников. А если лицо сообщает о преступлении, не имеющем никакого отношения к его преступной деятельности, может ли оно рассчитывать на заключение соглашения? Ответ на этот вопрос мы находим в п. 3 ч. 1 ст. 317.5: прокурор в своем представлении, направляемом в суд, называет преступления, обнаруженные в результате сотрудничества. Также в ч. 4 ст. 317.6 УПК указано, что положения гл. 40.1 не применяются, если содействие следствию заключается только в сообщении обвиняемым либо подозреваемым сведений о его собственном участии в преступной деятельности. Возникает вопрос: если обвиняемый, совершивший хищение, заявит ходатайство о заключении ДСС, обязуясь оказать содействие в розыске похищенного, подлежит ли его ходатайство удовлетворению? В этом случае лицо может сообщить только о собственном участии в преступной деятельности, хотя содействие следствию с его стороны очевидно. Вопрос требует разъяснения. Данные примеры9 свидетельствуют о нечетком изложении в законе возможных форм сотрудничества обвиняемого или подозреваемого со следствием; 4. Первый процедурный вопрос, который возникает при изучении норм гл. 40.1 УПК, – это вопрос о форме расследования, при которой может применяться указанная глава. В пояснительной записке к проекту Федерального закона говорилось о важности его применения в целях раскрытия и расследования «заказных» убийств, фактов бандитизма, наркопреступлений и коррупционных проявлений, о создании правовых условий для эффективного противодействия организованным формам преступной деятельности10. Однако в самом законе не сказано о применении гл. 40.1 только при расследовании тяжких и особо тяжких преступлений. В то же время в тексте закона упоминается лишь следователь, что означает невозможность за9 Эти и другие примеры подобного рода см.: Николаева Т., Ларкина Е. Некоторые вопросы заключения досудебного соглашения о сотрудничестве // Уголовное право.2009. № 6. С. 87–88. 10 См.: Там же. С. 85. Р. Н. Ласточкина 71 ключения ДСС при дознании11. Среди преступлений, перечисленных в ч. 3 ст. 150 УПК, есть такие, которые предусматривают совершение их группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой в качестве квалифицирующего признака (п. «г» ч. 2 ст. 112, ч. 2 ст. 165, ч. 2 ст. 175 и др. УК). Значит, их расследование теоретически может сопровождаться заключением ДСС в целях изобличения соучастников преступления либо, например, в целях розыска имущества, добытого в результате преступления12. Таким образом, вопрос о возможности заключения ДСС при дознании остается открытым13; 5. Процедура особого порядка допускает отказ следователя в удовлетворении ходатайства о заключении ДСС. Однако основания отказа в законе не указаны. При этом решение следователя об отказе не требует согласования с руководителем следственного органа. Такое широкое усмотрение следователя неоправданно с точки зрения интересов как правосудия, так и стороны защиты, а также может явиться коррупционным фактором. То же самое можно сказать и об отказе прокурора в удовлетворении ходатайства. Следовательно, в ст.317.1 должны быть указаны основания отказа в удовлетворении ходатайства, а именно: очевидная ложность или недостоверность обещания обвиняемого об оказании содействия либо явная его запоздалость. В остальных случаях заключение соглашения о сотрудничестве следовало бы считать правом подозреваемого 11 См.: Карпов О. В., Маслов И. В. Указ. соч. С. 6. Некоторые авторы считают, что неуказание дознавателя как субъекта применения норм гл. 40.1, – это техническая ошибка (см., например: Зуев С. В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Уголовный процесс. 2009. № 8. С. 54). 13 Некоторые авторы полагают, что применение норм гл. 40.1 УПК при производстве дознания возможно по аналогии (см.: Николаева Т., Ларкина Е. Указ. соч. С. 87). 12 72 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 или обвиняемого и соответственно обязанностью следователя и прокурора14; 6. Часть 4 ст. 317.1 УПК предусматривает возможность обжалования постановления следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении ДСС только руководителю следственного органа. Насколько правомерно данное ограничение? Согласно ч. 1 ст. 125 УПК в суд могут быть обжалованы решения, которые способны причинить ущерб конституционным правам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию. Постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства ограничивает право гражданина на учет судом его посткриминального поведения. Поэтому большинство участников обсуждения нового процессуального института высказываются за возможность обжалования в суд вышеназванного постановления следователя, а также аналогичного постановления прокурора (ст. 317.2 УПК)15. Но реальная возможность для суда проверить обоснованность постановления следователя ограничена стадийным построением процесса, невозможностью вникать в доказательственную деятельность следователя; 7. Ключевой фигурой в применении института, предусмотренного гл. 40.1 УПК, является прокурор. Он принимает решение о заключении ДСС, составляет и подписывает соглашение, после утверждения обвинительного заключения выносит представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения. Какой прокурор вправе заключать соглашение и составлять представление? Думается, что им может быть только тот прокурор, который уполномочен утверждать обвинительное заключение по данному 14 См.: Смирнов А. В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Статья подготовлена для системы «Консультантплюс»). 15 См., например: Брусницын Л. В.Указ. соч. С. 15; Карпов О. В., Маслов И. В. Указ. соч. С. 6; Смирнов А. В. Указ. соч. Конечно, правом обжалования в суд постановления прокурора не обладает следователь, возбудивший ходатайство перед прокурором. Он может подавать жалобу только вышестоящему прокурору. Р. Н. Ласточкина 73 делу. Иное может привести к расхождению позиций вышестоящего и нижестоящего прокуроров16; Ещё одна проблема относительно роли прокурора в заключении ДСС обусловлена правом следователя отказать в удовлетворении ходатайства подозреваемого или обвиняемого о заключении ДСС, даже не ставя прокурора в известность о таком ходатайстве. Может ли прокурор в таком случае самостоятельно принять решение или ему надо сначала добиваться отмены постановления следователя17? Думается, что законодатель специально разделил полномочия следователя и прокурора в принятии решения, чтобы исключить монополию на принятие решения как коррупционный фактор18. 8. В связи с появлением гл. 40.1 ч. 1 ст. 154 УПК дополнена ещё одним основанием выделения уголовного дела. Следователь вправе выделить дело в отдельное производство в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено ДСС. Прежде всего, нельзя согласиться с дискреционным характером полномочий следователя. Уголовное дело такого подозреваемого (обвиняемого) должно выделяться обязательно, т. к., во-первых, совместное рассмотрение дела очевидно приведет к разглашению роли данного лица в раскрытии преступлений; во-вторых, совместное рассмотрение его дела с делами соучастников невозможно в суде, ибо применению подлежат разные процедуры судебного разбирательства. Вызывает также вопросы норма ч. 1 ст. 317.4, согласно которой производство по выделенному делу проводится в порядке 22–27 и 30 глав УПК. Но наличие соглашения о сотрудничестве не исключает 16 См.: Погодин С. Б. Указ. соч. С. 64. См. об этом: Смирнов А. В. Указ. соч. 18 В литературе высказана и иная точка зрения о том, что следователь вообще не должен принимать решения об отказе в удовлетворении ходатайства (см.: Арабули Д. Исследование отдельных полномочий участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве //Мировой судья. 2009. № 9 // СПС «Консультант-плюс»). 17 74 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 появления оснований для приостановления или прекращения уголовного дела значит, для применения 28 и 29 глав УПК19; 9. Согласно ч. 1 ст. 317.5 УПК, прокурор рассматривает поступившее от следователя уголовное дело, а также материалы, подтверждающие соблюдение обвиняемым условий соглашения. Что это за материалы? Очевидно, что это не протоколы следственных действий с участием обвиняемого и не иные процессуальные документы, т. к. они являются материалами уголовного дела. Очевидно также, что это не результаты ОРД, не облеченные в процессуальную форму, ибо их не сможет впоследствии исследовать суд (ст. 89 УПК)20. Видимо, такими материалами могут служить документы, подтверждающие обнаружение в результате сотрудничества новых преступлений, розыск имущества, добытого в результате преступлений, а также материалы уголовных дел, возбужденных, раскрытых, расследованных и разрешенных благодаря ДСС с обвиняемым; 10. Ни в одной статье гл. 40.1 не говорится о таком условии заключения ДСС, как согласие подозреваемого или обвиняемого с подозрением либо обвинением21. Видимо, презюмируется, что если гражданин подписывает ДСС, то тем самым выражает согласие с подозрением или обвинением. Однако вполне мыслима ситуация, когда лицо не согласно с обвинением, но заинтересовано в снижении наказания. Подписание ДСС означает лишь то, что обвиняемый согласен на совершение определенных действий в сложившейся ситуации с расчетом на меньший объем ответственности. А если так, то почему судебное разбирательство по выделенному в отношении обвиняемого делу проводится в особом порядке без исследования доказательств его виновности, причем происходит это не по его ходатайству, а по инициативе прокурора (ст. 317.5, 317.6 УПК)? Анализ требований к содержанию ДСС (ч. 2 ст. 317.3) и 19 См.: Брусницын Л. В. Указ. соч. С. 16; Николаева Т., Ларкина Е. Указ. соч. С. 87. 20 См.: Там же. 21 На это обращается внимание во многих публикациях (См., например: Погодин С. Б. Указ. соч. С. 63; Смирнов А. В. Указ. соч.). Р. Н. Ласточкина 75 практики заключения соглашений показывают, что нигде в тексте соглашения не указывается на особый порядок судебного разбирательства. Не разъясняется этот порядок и при заявлении подозреваемым (обвиняемым) ходатайства о заключении ДСС. По закону обвиняемый впервые узнает об особом порядке рассмотрения дела в суде только из представления прокурора, копию которого прокурор вручает ему после утверждения обвинительного заключения (ч. 3 ст. 317.5). Складывается интересная ситуация: не зная материалов дела, собранных против него доказательств обвиняемый и даже подозреваемый подписывает соглашение о сотрудничестве и тем самым лишает себя всякой возможности полностью или частично оспаривать обвинение (подозрение), т. е. осуществлять свое право на защиту. Возможность же соблюдения принципа презумпции невиновности является весьма призрачной. Представляется, что, заключая ДСС, обвиняемый, как минимум, должен, во-первых, согласиться с обвинением (подозрением), о чем должна стоять отметка в соглашении; во-вторых, при заключении соглашения ему должен быть разъяснен особый порядок судебного разбирательства, на применение которого обвиняемый должен выразить согласие. Тогда отступление от процессуальной формы, регламентирующей судебное следствие и порядок исследования доказательств, будет иметь под собой основание: отсутствие правового спора между сторонами22. В наибольшей же степени защиту обвиняемого от незаконного и необоснованного обвинения может обеспечить применение процедуры заявления ходатайства об особом порядке судебного разбирательства, предусмотренной гл. 40 УПК. Причем если обвиняемый, выполнивший условия соглашения, не заявит ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, дело должно рассматриваться в общем порядке, но с назначением наказания с соблюдением требований ст. 62 УК23; 11. Нормы гл. 40.1 УПК не предполагают учет мнения потерпевшего как при заключении ДСС, так и при решении 22 23 76 См.: Карпов О. В., Маслов И. В. Указ. соч. С. 4. См.: Погодин С. Б. Указ. соч. С. 63. Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 судом вопроса о применении особого порядка судебного разбирательства, что может повлечь нарушение прав и законных интересов указанного лица24. Например, подозреваемый готов оказать содействие в розыске добытого в результате преступления имущества, но не желает способствовать изобличению соучастников. Органы же уголовного преследования настаивают именно на данном условии и отказывают в заключении ДСС. Не пострадают ли при этом интересы потерпевшего? Соглашение заключается между стороной обвинения и защиты. Потерпевший относится к субъектам обвинения, наряду с прокурором. Многие участники обсуждения считают необходимым учитывать мнение потерпевшего при заключении соглашения25.Такой подход отвечает положениям Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью (утверждена Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 40/34 от 29.11.1985 г.), предусматривающей, что жертвам преступлений должна обеспечиваться возможность «изложения и рассмотрения мнений и пожеланий на соответствующих этапах судебного разбирательства в тех случаях, когда затрагиваются их личные интересы, без ущерба для обвиняемых и согласно соответствующей национальной системе правосудия»26; 12. Согласно ч. 4 ст. 317.7 в судебном заседании должны быть исследованы: характер и пределы содействия подсудимого следствию; значение сотрудничества с подсудимым; преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества; степень угрозы личной безопасности подсудимому в результате сотрудничества; обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Возникает вопрос: каким образом суд будет оценивать исполнение подсудимым условий 24 См.: Карпов О. В., Маслов И. В. Указ. соч. С. 6; Арабули Д. Указ. соч.; Сумин А. А. Указ. соч. С. 5–7. 25 См., например: Погодин С. Б. Указ. соч. С. 63; Смирнов А. В. Указ. соч.; Николаева Т., Ларкина Е. Указ. соч. С. 88. 26 СПС «Консультант-плюс». Р. Н. Ласточкина 77 ДСС? Проводить судебное следствие и заслушивать показания подсудимого в рамках особого порядка он не может. Остается полагаться на представление прокурора и устное подтверждение государственного обвинителя. Исследования материалов других уголовных дел, которые возбуждены, расследуются или разрешены благодаря сотрудничеству с подсудимым, закон не требует. При этом не требуется выяснять позицию подсудимого по предъявленному обвинению и наличие других условий применения особого порядка судебного разбирательства, хотя ст. 316 УПК, на которую ссылается ч. 1 ст. 317.7, обязывает суд сделать это. В итоге деятельность суда сведена к проверке наличия предусмотренных законом документов и их реквизитов. Думается, что суд прежде всего должен руководствоваться общей нормой ст. 316 УПК и дополнительно к ней применять правила ст. 317.7. Сделав в ч. 1 ст. 317.7 ссылку на ст. 316 УПК в части процедуры судебного заседания, законодатель освободил себя от обязанности четко сформулировать особенности приговора, выносимого в порядке гл. 40.1 УПК. В качестве обязательных требований к описательно-мотивировочной части приговора названы лишь описание преступного деяния и выводы суда о соблюдении условий ДСС (ч. 6 ст. 317.7 УПК). Однако вынесение обвинительного приговора в рамках данной процедуры невозможно без оценки судом законности самого ДСС, в том числе процедуры его заключения, а также обоснованности обвинения, подтверждения его совокупностью собранных по делу доказательств (ч. 7 ст. 316 УПК); 13. Поскольку порядок судебного разбирательства в исследуемом производстве аналогичен предусмотренному ст. 316 УПК, то есть не предполагает непосредственное исследование доказательств виновности подсудимого, логично было ожидать, что законодатель ограничит возможность обжалования приговора, постановленного по правилам гл. 40.1 по аналогии со ст. 317 УПК. Однако 317.8 никаких ограничений не предусмат- 78 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 ривает, что явно противоречит правилам особого порядка судебного разбирательства27; 14. В печати отмечается также целый ряд юридико-технических недоработок в законодательной регламентации ДСС28. В частности: 1) требования к содержанию ДСС (ч. 2 ст. 317.3 УПК) противоречат понятию ДСС. В соответствии с п. 61 ст. 5 УПК, в соглашении стороны оговаривают условия уголовной ответственности подозреваемого или обвиняемого. На самом деле в соглашении оговариваются лишь обязательства, принимаемые на себя подозреваемым или обвиняемым. Условия же ответственности определены УК (ч. 2, 4 ст. 62). Другие же нормы УК (ст. 64, 73 и 80.1) применяются по усмотрению суда, который участником соглашения не является; 2) не установлен законом момент разъяснения подозреваемому и обвиняемому права заявить ходатайство о заключении ДСС. Это право должно быть включено в перечни ст. 46 и 47 УПК и разъясняться в общем порядке29; 3) указав в ч. 1 ст. 317.1 УПК на обязательность участия защитника в заключении ДСС, законодатель тем самым создал новое основание обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, но не включил его в перечень ч. 1 ст. 51; 4) дополнениями в ч. 4 ст. 154 введен новый термин «материалы уголовного дела, идентифицирующие личность». Термин требует законодательных разъяснений30; 5) часть 2 ст. 317.2 наделила следователя правом обжалования постановления прокурора об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении ДСС. Ранее следователь мог обжаловать лишь постановление прокурора о возвращении уголовного дела на дополнительное расследование (ч. 4 ст. 221 УПК), причем с согласия руководителя следственного органа. Аналогичные правоотношения должны иметь сходное правовое 27 См. об этом: Дикарев И. С. Ограничение обжалования приговоров, постановленных в соответствии с требованиями глав 40 и 40.1 УПК РФ // Уголовный процесс. 2009. № 12. С. 12. 28 См.: Брусницын Л. В. Указ. соч. С. 18. 29 См., например: Арабули Д. Указ. соч. 30 См. об этом: Карпов О. В., Маслов И. В. Указ. соч. С. 6. Р. Н. Ласточкина 79 регулирование. Поэтому и в данном случае обжалование следователем решения прокурора должно согласовываться с руководителем следственного органа31; 15. Не все замечания и предложения в адрес новой процедуры выглядят обоснованными. Рядом авторов указывается, что недостаточно четко решен вопрос о моменте заключения соглашения о сотрудничестве и о возможности его изменения. Часть 2 ст. 317.1 предоставляет подозреваемому и обвиняемому право заявить ходатайство о заключении ДСС с момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного следствия. Прокурор, удовлетворив такое ходатайство, составляет само ДСС, в котором наряду с другими данными указывает «описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также других обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с пунктами 1–4 статьи 73 настоящего Кодекса; (п. 4 ч. 2 ст. 317.3 УПК). Указываются также «пункт, часть, статья Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данное преступление» (п. 5 ч. 2 ст. 317.3). Возникает вопрос: могут ли следователь, а тем более прокурор на момент начала уголовного преследования (например, при возбуждении уголовного дела против конкретного лица либо при задержании подозреваемого) иметь достаточные сведения для составления столь подробного соглашения, которого стороны должны придерживаться до принятия судебного решения32? Очевидно, что нет. Категоричная формулировка о содержании соглашения и в то же время отсутствие в нем по объективным причинам некоторых обязательных элементов могут поставить под сомнение законность соглашения33. Кроме того, по мнению С. Б. Погодина, создаются предпосылки для злоупотребления полномочиями. Сторона обвинения будет стремиться предъявить максимально возможное обвинение (подозрение), чтобы с его помощью воздействовать на лицо, 31 См.: Карпов О. В., Маслов И. В. Указ. соч. См. об этом: Погодин С. Б. Указ. соч. С. 62. 33 См.: Брусницын Л. В. Указ. соч. С. 15. 32 80 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 заявившее ходатайство. Однако это будет противоречить ст. 6 УПК, согласно которой уголовное судопроизводство должно обеспечить защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения. В связи с данной проблемой предлагается ограничить заключение ДСС: заключать его только с обвиняемым и только после предъявления обвинения и при этом прямо в законе предусмотреть невозможность изменения обвинения после подписания соглашения34. Думается, что не во всем можно согласиться с данными предложениями. Во-первых, лишение подозреваемого права заключить ДСС может привести к утрате перспективы сотрудничества после предъявления обвинения, т. к. к данному моменту органы расследования установят интересующие их факты и обстоятельства самостоятельно и не будут нуждаться в сотрудничестве. Во-вторых, сам по себе запрет изменения обвинения на более тяжкое после подписания соглашения не решит проблемы излишней квалификации, а, наоборот спровоцирует предъявление более тяжкого обвинения в связи с невозможностью его изменения в дальнейшем. Проблема квалификации «с запасом» существовала в отечественном уголовном процессе и до появления исследуемого института, поскольку в суде обвинение может быть изменено только на менее тяжкое. В рамках данного производства, предусмотренного гл. 40.1, интересам обвиняемого (подозреваемого) соответствовало бы обсуждение объема обвинения и квалификации в ходе переговоров о заключении ДСС, как это происходит в США35. Но поскольку этот диспозитивный элемент изначально не предусмотрен Федеральным законом, маловероятно ожидать подобного концептуального изменения. Поэтому реальной гарантией от незаконного и необоснованного обвинения может служить только право суда в судебном разбирательстве изменить квалификацию деяния в рамках требований ст. 252 УПК, «…если для этого не требуется 34 См. об этом: Погодин С. Б. Указ. соч. С. 63. См. об этом: Бернам Уильям. Правовая система США. М., 2006. С. 465–467. 35 Р. Н. Ласточкина 81 исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются»36, либо применение судом положения ч. 7 ст. 316 УПК и прекращение особого порядка судебного разбирательства с назначением дела к слушанию в общем порядке, если, по мнению суда, объем предъявленного подсудимому обвинения не подтверждается собранными доказательствами. Возможность принятия судом таких решений вытекает из ч. 1 ст. 317.7, отсылающей к процедуре судебного разбирательства, предусмотренной ст. 316 УПК, а значит, и к соответствующим разъяснения Верховного Суда РФ. В качестве пробела в исследуемом институте некоторыми авторами признается неурегулированность вопроса о возможности заключения ДСС с несовершеннолетним. Однако хорошо известна позиция Верховного Суда РФ по данному вопросу: для дел о преступлениях несовершеннолетних предусмотрен специальный порядок судопроизводства (гл. 50 УПК); именно он и должен применяться; совмещение двух особых процедур в одном производстве невозможно37. Завершая анализ критических замечаний в адрес нового института уголовно-процессуального права – особого порядка принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, – можно констатировать отсутствие концептуального подхода, конъюнктурность и юридикотехническую непроработанность его норм, что может препятствовать достижению поставленных перед данным институтом целей, да и его применению вообще. 36 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006 № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел», п. 12. // СПС «Консультант плюс». 37 См.: Там же. П. 7. 82 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Н. В. Машинская (Поморский госуниверситет) Взаимосвязь предмета доказывания и состава неисполнения обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего Предмет доказывания представляет собой основанную на уголовно-правовых и уголовно-процессуальных нормах систему существенных обстоятельств, подлежащих установлению по каждому уголовному делу вне зависимости от квалификации преступления и других характеристик. В соответствии с законом основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, которые указаны как в Общей, так и в Особенной части УК (ст. 8). Таким образом, в значительной степени доказыванию подлежит совокупность признаков, указанных в уголовном законе и характеризующих конкретное общественно опасное деяние как преступление. От четкости сформулированных в уголовно-правовой норме признаков состава преступления зависит надлежащее определение правоприменителем обстоятельств, подлежащих установлению. И наоборот, от правильности установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, зависит квалификация преступления, которая определяет уголовную ответственность лица за совершенное им деяние. Сказанное наглядно проявляется на примере уголовных дел о неисполнении обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего. Наиболее четкая взаимосвязь между составом преступления, предусмотренным ст. 156 УК, и предметом доказывания прослеживается при выявлении такого обстоятельства, подлежащего установлению, как событие преступления. Оно подразумевает констатацию времени, места, способа и других обстоятельств совершения преступления. Место и время не входят в конструкцию данного состава и не имеют квалифицирующего значения. Н. В. Машинская 83 Способ и другие обстоятельства совершенного преступления должны подлежать тщательному исследованию в процессе доказывания. Под другими обстоятельствами совершения преступления, исходя из формулировки, использованной в УПК РФ, понимается не только сам факт совершения противоправного деяния, но и объективные признаки такового. Поэтому, чтобы охарактеризовать данное обстоятельство применительно к рассматриваемому преступлению, обратимся к диспозиции ст. 156 УК. Прежде всего обращает на себя внимание явно оценочный характер понятий, используемых в диспозиции данной уголовноправовой нормы: «неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего». Фактически же определяющим признаком объективной стороны рассматриваемого состава преступления выступает жестокое обращение по отношению к ребенку со стороны перечисленных в диспозиции статьи лиц. Применительно к исследуемому составу жестокое обращение с ребенком, очевидно, следует рассматривать как способ совершения преступления. Способ совершения преступления – форма, в которой выразились общественно опасные действия, приемы, методы, использованные преступником в процессе совершения преступления. Важность доказывания данного обстоятельства по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 156 УК, заключается в том, что оно имеет значение конститутивного (обязательного) признака. Неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего лица родителем, соединенное с жестоким обращением с ребенком, – одно из непременных условий уголовной ответственности. Поэтому, устанавливая событие преступления, важно доказать, что неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего было соединено с жестоким обращением с ребенком. Однако здесь возникает целый ряд трудностей, связанных с уяснением термина «жестокое обращение с ребенком»1. Термин 1 См.: Архив федерального суда г. Коряжма Архангельской области. 2004. Уголовное дело № 1-34/04; Архив федерального суда г. Северодвинска Архангельской области. 2004. № 1-09/03. 84 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 «жестокое обращение с детьми» как конкретное юридическое понятие впервые появился в Кодексе о браке и семье РСФСР в 1968 году. В нём жестокое обращение было включено в перечень оснований для лишения родительских прав, но содержание самого понятия не раскрывалось. Разъяснение этого понятия для семейного (но не уголовного права) было дано в п. 14 постановления № 9 Пленума Верховного Суда СССР от 7 декабря 1979 г. «О практике применения судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»2, и без существенных изменений было воспроизведено через двадцать лет в п.11 постановления №10 Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»3. Из этих разъяснений следует, что под жестоким обращением с детьми понимаются такие насильственные действия, которые нарушают права ребёнка, но ещё не являются уголовно наказуемыми. В самой уголовно-правовой норме (ст. 156) законодатель не раскрывает понятие «жестокое обращение». Международно-правовые акты, в том числе и Конвенция ООН о правах ребёнка, также не раскрывают данного понятия. В связи с этим следует согласиться с мнением А. Дьяченко и Е. Цымбал о том, что указанные понятия должны конкретизироваться в национальном законодательстве каждой страны с учётом её традиций и культуры4. Практические же работники под жестоким обращением с ребёнком понимают, прежде всего, избиение, поэтому наличие в УК составов, предусматривающих уголовную ответственность за побои (ст. 116 УК) и умышленное причинение лёгкого вреда здоровью (ст. 115 УК), зачастую подменяет действие ст. 156 УК. Возникает ситуация, при которой преступное посягательство в действительности было направлено на общественные отношения, обеспечивающие нормальное развитие и воспитание ребёнка, но 2 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1980. № 1. С. 29. Российская газета. 1998. 10 июня. 4 Дьяченко А., Цымбал Е. Актуальные проблемы защиты детей от жестокого обращения в современной России //Уголовное право. 1999. № 4. С. 75. 3 Н. В. Машинская 85 в результате неверного определения предмета доказывания правоприменителем оно расценивалось как преступление против здоровья. При таких обстоятельствах, как правило, уголовное дело не возбуждается в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым, что приводит к безнаказанности лиц, жестоко обращающихся с детьми, способствует дальнейшему совершению ими преступлений5. Ошибочному представлению относительно события преступления, предусмотренного ст. 156 УК, способствует и отсутствие в диспозиции рассматриваемой статьи указания на другой обязательный признак объективной стороны состава – систематичность. Между тем деяние может быть квалифицировано по ст. 156 УК, на наш взгляд, только в случае систематичности жестокого обращения с ребёнком. Единичные акты физического насилия влекут ответственность за то или иное преступление против здоровья. Согласно ныне не действующему постановлению Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 сентября 1979 года «О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР», систематическим признаётся нанесение одному и тому же лицу побоев более двух раз6. Отсутствие указанного обязательного признака преступления в диспозиции рассматриваемой нормы приводит к тому, что на практике дознаватели и следователи зачастую ограничиваются выяснением единичного (как правило, последнего факта, о котором стало известно правоохранительным органам), а не устанавливают все случаи жестокого обращения с ребенком в семье. Указанное обстоятельство приводит к неправильной квалификации содеянного. В результате этого общественно опасное деяние, совершенное против нормального развития несовершеннолетнего в семье, квалифицируется как преступление против здоровья (побои – ст. 116 УК или умышленное причинение лёгкого вреда здоровью – ст. 115 УК), что может 5 См.: Материал проверки ОВД Исакогорского округа г. Архангельска. 2004. № 351. 6 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1979. № 12. С. 16. 86 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 повлечь за собой прекращение уголовного преследования в отношении виновного лица. Ошибочное понимание состава преступления приводит к трудностям в разграничении признаков состава преступления, предусмотренного ст. 156 УК, со смежными составами, закрепленными в Уголовном кодексе и других законах. Особые трудности возникают, например, при отграничении признаков состава преступления, предусмотренного ст. 156 УК, от признаков правонарушения, сформулированного в ст. 69 Семейного кодекса РФ, где в качестве меры воздействия на родителей, уклоняющихся от своих обязанностей по воспитанию детей, злоупотребляющих родительскими правами, жестоко обращающихся с детьми, предусматривается лишение родительских прав. В связи с этим у правоприменителя всякий раз возникает вопрос: в каком случае и за какие именно деяния привлекать родителей к уголовной ответственности, а за какие ограничиться мерами, установленными Семейным кодексом? На практике, как правило, прибегают к лишению родительских прав. Так, по сведениям Администрации Архангельской области в 2003 году в области 703 родителя были лишены родительских прав, а в 2004 – 879, в то время как за указанный период было возбуждено лишь 31 уголовное дело по ст. 156 УК. Как показало изучение гражданских дел о лишении родительских прав, родители теряли права на своих детей вследствие жестокого обращения с ними, однако вопрос о привлечении к уголовной ответственности виновных родителей соответствующими компетентными органами не решался7. В силу указанных выше обстоятельств существуют трудности и в отграничении признаков составов преступлений, предусмотренных ст. 156 УК, и преступления, устанавливающего ответственность за истязание. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 УК, заключается в причинении 7 См.: Наряд кассационных определений Судебной коллегии по гражданским делам Архангельского областного суда. 2004. № 27. Дело № 33272; 33-1210. Н. В. Машинская 87 физических или психических страданий путём систематического нанесения побоев либо иными насильственными действиями, если это не повлекло последствий, указанных в ст. 111 и 112 Уголовного кодекса. Под иными насильственными действиями, в соответствии с комментарием к Уголовному кодексу РФ, следует понимать уколы, укусы, вырывание волос и т. д., а также насильственное лишение пищи, воды, тепла и т. п., связанные с причинением физического и психического страдания8. Пункт «г» ч. 2 ст. 117 УК предусматривает квалифицирующий признак – совершение истязания в отношении заведомо несовершеннолетнего. Таким образом, объективная сторона истязания схожа с объективной стороной преступления, предусмотренного ст. 156 УК. Достоверное установление фактических обстоятельств дела – первейшее, необходимое условие правильного его решения. Достижению этой задачи содействует точное и безусловное восприятие правоприменителем смысла и содержания признаков уголовноправовой нормы. Результатом этого единого процесса является установление преступления во всех его свойствах, справедливое назначение наказания посредством его индивидуализации. М. В. Ремизов, А. Ф. Соколов (Ярославский госуниверситет) Актуальные вопросы использования оперативного эксперимента для выявления и документирования взяточничества Одним из эффективных способов выявления и документирования самого распространенного и опасного вида коррупционного преступления – взяточничества – является проведение такого оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ), как «Оперативный эксперимент» (ОЭ), осуществление которого допускается 8 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. Т. Томина, В. В. Сверчкова. 6-е изд. М., 2010. С. 384. 88 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 в ходе оперативно-розыскной деятельности (ОРД) согласно ст. 6 Федерального закона 12.08.1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ об ОРД). Поскольку в законодательстве отсутствует понятие ОРМ, оно сформулировано в теории ОРД. Так, оперативным экспериментом, в частности, предлагается считать ОРМ, направленное на создание и использование негласно контролируемых искусственных условий или объектов для совершения преступных посягательств на них в целях своевременного выявления, задержания с поличным или пресечения действий лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших тяжкие преступления1. Данное ОРМ позволяет задержать лицо с поличным, объективно и полно задокументировать факт и другие обстоятельства передачи взятки. Последние годы отмечается стремление расширить практику использования результатов ОЭ в целях доказывания преступной деятельности. Обязательным условием такого использования является законность проведения ОРД, т.е. соблюдение в его ходе прежде всего ФЗ об ОРД (п. 36.1 ст. 5, ст. 89 УПК РФ). Федеральным законом от 24.07.2007 г. в ст. 5 ФЗ об ОРД были внесены изменения; в частности, ныне указано, что органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)». Данная новелла позволяет прийти к выводу, что под провокацией в ФЗ об ОРД понимается подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Наибольшее число споров по поводу наличия или отсутствия провокации в действиях сотрудников правоохранительных органов вызывает практика осуществления ОРМ «Оперативный эксперимент» и «Проверочная закупка». Именно они с большой вероятностью несут в себе потенциальную угрозу последующего обвинения сотрудников оперативных подразделений в совершении провокационных действий. Это вызвано тем, что в ходе их 1 См.: Комментарий Закона РФ «О федеральных органах налоговой полиции» / А. Н. Козырина. М., 2000. С. 110. М. В. Ремизов, А. Ф. Соколов 89 проведения предполагаются непосредственные контакты сотрудников оперативно-розыскных органов (в т. ч. опосредованно) с лицами, в отношении которых они проводятся; при проведении ОРМ велика опасность, что, руководствуясь вполне объяснимым желанием разоблачить преступника, оперативные сотрудники могут допустить провоцирующие действия, как бы подталкивая подозреваемого к совершению преступления, искусственно создавая условия для этого. В литературе разрабатываются правила (рекомендации), соблюдение которых позволит исключить провокацию при ОРД и предоставить суду реальную возможность проверить отсутствие провокации при анализе допустимости и достоверности доказательств, сформированных на основе результатов ОЭ. Самое общее правило заключается в том, что экспериментальные действия по выявлению и документированию преступлений могут быть правомерными только при условии, что инициатива принадлежит объекту ОРД, т. е. лицу, чьи преступные действия выявляются и фиксируются. Это условие должно выполняться и до начала оперативного эксперимента, и в ходе этого ОРМ. «Иначе говоря, оперативный эксперимент правомерен, если субъект сам без какой-либо инициативы со стороны лиц, собирающихся его впоследствии изобличить, начинает преступную деятельность – приготовление к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления или уже приступил к его совершению, в чем его обоснованно подозревают и с помощью ОЭ стремятся пресечь уже начатую преступную деятельность и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершающееся преступление. В иных случаях имеет место банальная провокация преступления»2. Конкретные же правила можно условно разделить на две группы: 1) выполняемые до начала ОЭ, 2) непосредственно в ходе ОЭ. К первой группе относится требование о том, что ОЭ допустим, если имеется задокументированная информация, что 2 Волженкин Б. В. Служебные преступления: комментарий законодательства и судебной практики. СПб., 2005. С. 311. 90 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 конкретное лицо намеревается совершить преступление3. Это требование вытекает из целей (п. 8 ст. 8) и оснований проведения оперативного эксперимента (п. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД). Однако среди исследователей отсутствует единодушие в вопросе о том, информация о каких конкретно действиях должна признаваться достаточным основанием для ОЭ? Первая точка зрения сводится к тому, что достаточным основанием является информация об одном лишь предложении должностного лица дать взятку. «Речь идет о принятом и зафиксированном в установленном порядке заявлении об имевшем место факте вымогательства взятки или предложения дать взятку, подкрепленном опросом заявителя, выполнением иных проверочных действий»4. Подкрепить такие факт можно, в частности, с помощью аудиовидеозаписей разговоров лиц, в ходе которых они просят взятку, предлагают купить (просят продать) оружие или наркотические средств и т. п. К представителям другой точки зрения можно отнести А. В. Грошева. Так, в недавно вышедшей книге автор среди прочего попытался детально изучить вопрос о том, что может являться основанием для проведения ОРМ «Оперативный эксперимент». По мнению исследователя, ОЭ допустим в отношении деяний, являющихся по своей юридической природе приготовлением или покушением на получение взятки либо оконченным преступлением, предусмотренным любой из частей ст. 290 УК. «ОЭ допустим лишь в условиях реально начатой преступной деятельности либо при совершении оконченного преступления (например, лицо, передавшее часть взятки, другую ее часть передает в «рамках» ОЭ). При этом поведение участников ОРМ 3 См., например: Мастерков А. А. Предупреждение провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий: Учеб. пособие. Хабаровск, 2000. С. 23; Радачинский С. Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: Учеб. пособие. М., 2003. С. 67–69, 70. 4 Лобанова Л. В. Провокация взятки: некоторые проблемы квалификации и законодательной регламентации // Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процесс. Ярославль, 1999. С. 37. М. В. Ремизов, А. Ф. Соколов 91 должно протекать исключительно в русле тех условий, которые созданы взяткополучателем, т. е. оно не должно возбуждать намерение совершить преступление или укреплять уже возникший умысел»5. Следуя своей позиции, автор считает необоснованными следующие рассуждения: одно лишь предложение должностного лица дать ему взятку (согласие ее получить) является приготовлением или покушением на преступление, поэтому проведение ОЭ в подобных ситуациях не является провокацией, поскольку ОЭ не инициирует преступное поведение лица, а вмешивается в уже начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. По мнению А. В. Грошева, высказанное намерение без конкретных действий, направленных на реализацию такого намерения (планирование преступления, т. е. определение размера взятки, способа, места, времени ее получения и т. п., приискание соучастников и др.), не является приготовлением, тем более покушением, на преступление. Имеет место обнаружение умысла. Проведение ОЭ по таким фактам является безосновательным и незаконным. «Допустимость оперативного эксперимента в такой ситуации определяется лишь одной целью – предупреждением преступления, а не его выявлением и раскрытием», поскольку преступления здесь нет. Если ОРМ проводится в связи с «обнаружением умысла» в целях выявления и раскрытия пока не существующего преступления, нужно говорить не о выявлении, а инициировании преступных действий путем искусственного создания условий, вызывающих получение взятки». И далее: «Чаще всего провокация взятки или коммерческого подкупа осуществляется с учетом сформировавшейся у определенного лица или круга лиц ориентации (установки) на совершение коррупционных действий в определенных ситуациях. Такая установка, т. е. готовность лица действовать определенным, заранее прогнозируемым образом в той или иной ситуации, отождествляется с умыслом, для «реализации» которого искусственно создаются 5 См.: Грошев А. В. Ответственность за взяточничество (вопросы теории и практики): монография. Краснодар, 2008. С. 322. 92 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 необходимые условия. Тем самым фактически на «пустом месте» инициируется совершение преступления. Подобные действия есть не что иное, как провокация, изначально нацеленная на достижение вполне прогнозируемого и желаемого результата – совершения преступления»6. В подтверждение своей позиции А. В. Грошев ссылается на п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. № 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которому результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. С мнением ученого можно согласиться, но с некоторым уточнением. Так, само предложение дать взятку в некоторых случаях можно расценивать как создание условий, т. е. как приготовление (например, предложение о конкретной сумме и сроке передачи взятки). Поэтому решать вопрос, является ли предложение дать взятку основанием для ОЭ, необходимо с учетом конкретных обстоятельств дела, поскольку для разных случаев решение может быть различным. Для того чтобы избежать сомнений в содержании высказанных чиновником предложений, желательно, кроме показаний заявителя, фиксировать поведение чиновника с помощью технических средств. Подготовку и результаты ОЭ следует фиксировать в оперативно-служебных и иных документах. Решения о проведении ОРМ, несущих в себе потенциальную угрозу последующего обвинения сотрудников оперативных подразделений в совершении 6 См.: Грошев А. В. Ответственность за взяточничество (вопросы теории и практики). С. 320, 313. М. В. Ремизов, А. Ф. Соколов 93 провокационных действий, должны быть документально оформлены. Форма и порядок оформления оперативно-служебных документов детализированы ведомственными нормативными актами органов, осуществляющих ОРД. Эти документы должны быть зарегистрированы в установленном нормативном порядке и помещены в дела оперативного учета. Желательно, чтобы они были составлены в форме, не исключающей их представление прокурору или судье. В противном случае желательно составлять второй, несекретный вариант оперативно-служебного документа (справку-меморандум о результатах работы по делу оперативного учета в целом либо о результатах проведения того или иного комплексного ОРМ), опустив в нем сведения об использованных при проведении негласных ОРМ силах и средствах, источниках и методах получения первичной информации, а также иные сведения, не являющиеся предметом прокурорского надзора или судебного рассмотрения7. К правилам, позволяющим избежать провокацию непосредственно в ходе ОЭ, относится требование, согласно которому тактика проведения оперативного эксперимента должна обеспечить соблюдение правила о том, что инициатива совершить преступление должна принадлежать объекту ОРМ не только до, но и в ходе проведения этого мероприятия. А. А. Мастерковым предлагаются соответствующие рекомендации проведения проверочной закупки, которые могут быть полностью использованы и для проведения ОЭ, поскольку она является разновидностью ОЭ. Следует согласиться с тем, что проведение ОРМ целесообразно поручать сотруднику, не имевшему ранее каких-либо контактов с объектом мероприятия, что будет способствовать исключению возможности последующих его обвинений в предвзятости и иных связанных с этим злоупотреблений (в т. ч. провокации). Кроме того, рекомендуется привлекать к проведению данного мероприятия представителей общественности (именно гражданского населения, а не общественных помощников или конфиденциальных сотрудников того или иного правоохранительного органа). При этом обязателен 7 94 См., например: Мастерков А. А. Указ. соч. С. 20. Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 предварительный инструктаж привлекаемых лиц с особым упоминанием о недопустимости принятия ими на себя активной, провоцирующей позиции в предполагаемой операции. Ход и результаты мероприятия желательно фиксировать с помощью технических средств, выдаваемых участникам закупки8. В ходе проведения проверочной закупки запрещается совершать действия, направленные на сужение выбора лица между правомерным и преступным поведением. К таким действиям относятся прямые предложения субъектов ОРМ нарушить закон при совершении сделки, высказанные после попытки продавца совершить ее правомерно; высказывания «покупателей» о предпочтительности именно незаконных форм купли-продажи и т. п. Кроме того, недопустимы уговоры лица, отказавшегося от преступного пути совершения сделки. В виде исключения это допускается, если есть оперативная информация, что объект обычно не сразу соглашается на преступный порядок совершения сделки, опасаясь разоблачения. Но в этих случаях данное обстоятельство должно быть указано в оперативно-служебном документе, обосновывающем проведение данного ОРМ9. При проведении проверочной закупки и ОЭ предлагается на протяжении всего его процесса оставлять перед объектом добровольный выбор совершения тех или иных действий; субъект, подвергаемый проверочному испытанию, должен иметь реальную возможность альтернативного выбора своего поступка. Запрещается совершать действия, не оставляющие лицу возможности отказа от совершения преступления. Участники оперативного эксперимента должны в максимально меньшей мере вмешиваться в ход развития событий; так, они не имеют права применять уговоры или угрозы с целью принуждения проверяемого совершить предлагаемое ими действие. Как правило, им следует пассивно наблюдать за поведением объекта мероприятия в созданных условиях. Допускается лишь ненавязчивое приглашение к совершению тех или иных действий, сопровождаемое возможным выражением сомнения в необходимости их осуществления. 8 9 См.: Мастерков А. А. Указ. соч. С. 27. См.: Там же. С. 27–28. М. В. Ремизов, А. Ф. Соколов 95 Кроме того, совершенно недопустимо склонять лицо, в отношении которого проводится оперативный эксперимент, совершить действия, реально способные причинить существенный материальный или невосполнимый моральный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям. Например, в случае отсутствия согласия должностного лица на получение взятки (даже если ранее он его высказывал) провокатор не должен склонять его к совершению преступления. Ход и результаты ОРМ обязательно должны фиксироваться посредством наблюдения с участием общественности, с помощью аудио- и видеозаписывающих устройств либо фотосъемки. Так, для судов очень важно зафиксировать факт передачи взятки, для того чтобы в последующем действия правоохранительных органов не были расценены как провокационные в смысле ст. 304 УК10. Практика выявила определенное несовершенство указанных рекомендаций. Так, нередко является неэффективным использование «представителей общественности», которыми на практике подчас выступают лица, связанные с правоохранительными органами (студенты, проходящие практику, фигуранты по другим делам оперативного учета и т. п.), которые заинтересованы в содействии правоохранительным органам; в связи с этим при их допросах в судах они часто сообщают не соответствующие действительности сведения о ходе и результатах ОРМ. Поэтому, на наш взгляд, следует ужесточить правила фиксации хода и результатов ОРМ. Так, чтобы у суда имелась реальная возможность проверить соблюдение оперативно-розыскными органами всех указанных правил проведения ОЭ, считаем, что следует установить в законодательстве обязанность ОРО предоставлять объективные сведения, подтверждающие отсутствие провокации в ходе ОЭ, например запись хода ОРМ, зафиксированную с помощью технических средств. 10 96 См.: Радачинский С. Н. Указ. соч. С. 82. Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Н. Ю. Скрипченко (Поморский госуниверситет) Некоторые вопросы совершенствования уголовного законодательства, направленного на защиту несовершеннолетних от преступных посягательств Существенной реконструкции подвергся Уголовный Кодекс Российской Федерации после внесения в него изменений Федеральным законом от 27 июля 2009 г. № 215-ФЗ1. Указанные изменения ориентированы на повышенную охрану прав и законных интересов несовершеннолетних от преступных посягательств. В частности, увеличен срок такого вида наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 47 УК). В случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК, максимально возможный размер его увеличивается с трех до двадцати лет в качестве дополнительного наказания. К таким «специальным» случаям относятся нормы о преступлениях, посягающих на половую неприкосновенность несовершеннолетнего. Последовательно поступил законодатель, ужесточив применение условно-досрочного освобождения от наказания в отношении осужденных за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних. В действующей редакции ст. 79 УК представляет суду право применить условно-досрочное освобождение от наказания к указанным лицам только по отбытии ими не менее трех четвертей срока назначенного наказания (для сравнения: условно-досрочное освобождение от нака1 Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовный Кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 31. Ст. 3421. Н. Ю. Скрипченко 97 зания за совершение лицом особо тяжкого преступления или ранее условно-досрочно освобождавшимся может быть применено при фактическом отбытии осужденным не менее двух третей назначенного судом срока наказания). Указанная линия сохраняется и при решении вопроса о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК): неотбытая часть наказания может быть заменена более мягким видом наказания также после фактического отбытия осужденным к лишению свободы за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних не менее трех четвертей срока наказания. Изменен законодательный подход к определению лица, находящегося в беспомощном состоянии применительно к квалифицированному составу убийства (ч. 2 ст. 105 УК). Если ранее в п. "в" ч. 2 ст. 105 говорилось об «убийстве … лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии, а равно сопряженном с похищением человека», то в действующей редакции указанный пункт звучит иначе: «... убийство ... малолетнего или иного лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии, а равно сопряженное с похищением человека». Напомним, что ранее, руководствуясь п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ №1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст.105 УК РФ)»2, по п. "в" следовало квалифицировать умышленное причинение смерти потерпевшему, неспособному в силу физического или психического состояния защитить себя, оказать активное сопротивление виновному, когда последний, совершая убийство, сознает это обстоятельство. К лицам, находящимся в беспомощном состоянии, Верховный Суд РФ рекомендовал относить тяжелобольных, престарелых, малолетних детей, лиц, страдающих психическими расстройствами, лишающими их способности правильно воспринимать происходящее. После изменения редакции п. «в» ч. 2 ст. 105 убийство малолетнего (а в соответствии со ст. 28 ГК РФ ими признаются лица, не достигшие четырнадцатилетнего возраста) является квалифицирующим 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 98 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 обстоятельством независимо от того, способен ли был подросток оказать активное сопротивление виновному. Аналогичные изменения были внесены и в п. "б" ч. 2 ст. 111 (Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью) и п. "в" ч. 2 ст. 112 (Умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью) УК РФ. Наибольшим изменениям подверглась глава 18 «Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности», которая изложена по сути в новой редакции. Не изменив содержание понятий «изнасилование», «насильственные действия сексуального характера», «развратные действия» и т. д., законодатель пересмотрел квалифицирующие признаки соответствующих составов. В частности, признак «в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней)» в ст. 131 и 132 УК перенесен законодателем из квалифицированного состава (ч. 2) в особо квалифицированный (ч. 3), что повлекло ужесточение наказания за посягательство на половую неприкосновенность несовершеннолетнего действиями, описанными в этих статьях. Кроме того, санкция усилена за счёт факультативного дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет. Изменил законодатель и свой подход к определению субъективной составляющей указанного признака. Так, если ранее квалифицирующий признак звучал как изнасилование (насильственные действия сексуального характера), проявленное в отношении заведомо несовершеннолетней (несовершеннолетнего) (п. «д» ч. 2 ст. 131, 132 УК), то ныне упоминание о заведомости применительно к упомянутому признаку отсутствует. Что это означает? Применительно к ранее действовавшему законодательству Верховный Суд РФ в п. 14 постановления Пленума от 15 июля 2004 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации»3, указывал: судам следует исходить из того, что ответственность за совершение изнасилования или насильст3 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 8. Н. Ю. Скрипченко 99 венных действий сексуального характера в отношении заведомо несовершеннолетнего лица либо не достигшего четырнадцатилетнего возраста наступает лишь в случаях, когда виновное лицо достоверно знало о возрасте потерпевшего (являлось родственником, знакомым, соседом) или когда, например, внешний облик потерпевшего явно свидетельствовал о его возрасте. Добровольное заблуждение, возникшее на основании того, что возраст потерпевшего приближается к 18-летию или в силу акселерации оно выглядит старше своего возраста, исключает вменение виновному лицу данного квалифицирующего признака. В соответствии с действующей редакцией ст. 131 и 132 УК, правоохранительные органы не должны доказывать знание виновным о несовершеннолетнем возрасте потерпевшей при изнасиловании (совершении насильственных действий сексуального характера), и, если потерпевшей, скажем, 17 лет и 11 месяцев и виновный не осознаёт факта её несовершеннолетия, посягательство влечет квалификацию действий виновного по п. «а» ч. 3 ст. 131 УК. Однако не идёт ли указанное нововведение вразрез с принципом вины, закрепленным в ст. 5 УК РФ, в соответствии с которым объективное вменение недопустимо? Имея намерение ещё более углубить дифференциацию ответственности за посягательства на половую свободу и половую неприкосновенность несовершеннолетних, законодатель дополнил ст. 131 и 132 УК ч. 4, в которой установил повышенную ответственность за последствия в виде смерти потерпевшего (потерпевшей) и за посягательство на потерпевшего, не достигшего четырнадцатилетнего возраста. И здесь о признаке заведомости применительно ко второму квалифицирующему признаку не говорится. Принципиальной корректировке подверглись ст. 134 и 135 УК, в которых законодатель дифференцировал ответственность с помощью ряда квалифицирующих признаков, прежде всего касающихся возраста потерпевшего (потерпевшей), введя к тому же в противовес диспозициям ст. 131 и 132 УК указание на заведомость. В частности, в рассматриваемых статьях законодатель выделил четыре части. 100 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 В ч. 1 говорится о потерпевшем лице, заведомо не достигшем 16-летнего возраста; в ч. 2 предусмотрена повышенная ответственность за преступные действия в отношении лица, заведомо для виновного не достигшего четырнадцатилетнего возраста, а в ч. 3 – двенадцатилетнего возраста. В ч. 4 повышена ответственность за групповой способ совершения полового преступления. В качестве ещё одного нововведения следует назвать примечание к ст. 134 УК, предусмотревшее специальный вид освобождения от наказания (данная разновидность специального вида освобождения – от наказания – появилась впервые в действующем уголовном законодательстве). В соответствии с примечанием, лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 134 УК РФ, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что это лицо и совершенное им преступление перестали быть общественно опасными в связи со вступлением в брак с потерпевшим (потерпевшей). Хочется надеяться, что данная новелла не будет порождать безнаказанность виновных лиц (особенно в случаях применения угроз и насилия к потерпевшей с целью заключения фиктивного брака). Одним из ожидаемых решений стало ужесточение наказания за неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего (ст. 156 УК). В частности, законодатель увеличил максимальный размер штрафа с 40 до 100 тыс. рублей, а штраф в форме заработной платы или иного дохода осужденного – с 3 мес. до 1 года, обязательные работы увеличены со 180 до 220 часов, исправительные работы – от 1 года до 2 лет, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – с 3 лет как основного вида наказания до 5 лет в качестве возможного дополнительного наказания. Кроме того, в санкции появилась мера в виде лишения свободы на срок до 3 лет (переводящая описанное в ст. 156 УК преступление из категории небольшой тяжести в категорию средней тяжести). Указанные изменения следует, по нашему мнению, поддержать. Во-первых, они позволяют обеспечить неотвратимость ответственности лиц, не исполняющих обязанности по воспитанию несовершеннолетнего, т. к. существовавшая ранее альтернатива в санкции не позволяла суду обеспечивать справедливое наказание, Н. Ю. Скрипченко 101 ибо в большинстве случаев взыскать штраф с родителей было невозможно, уклонялись виновные и от трудоустройства при назначении им исправительных работ. Во-вторых, предусмотрев наказание в виде лишения свободы, законодатель несколько сблизил санкции ст. 156 и п. «г» ч. 2 ст. 117 УК, где предусматривается ответственность за истязание заведомо несовершеннолетнего. В соответствии с законодательным решением истязание чужого ребенка является более опасным преступлением, чем своего собственного. Санкция п. «г» ч. 2 ст. 117 УК предусматривает наказание от трех до семи лет лишения свободы. Появление в ст. 156 УК наказания в виде лишения свободы несколько нейтрализовало указанный недостаток. Усилено уголовное преследование и незаконных производства, сбыта и пересылки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершенных в отношении несовершеннолетнего (ст. 228.1 УК). В частности, если ранее законодатель разделял в данной статье фигуры заведомо несовершеннолетнего потерпевшего (квалифицирующий признак) и лица, заведомо для виновного не достигшего четырнадцатилетнего возраста (особо квалифицирующий признак), то в соответствии с изменениями единственным в статье остался признак «в отношении несовершеннолетнего» (в качестве особо квалифицирующего обстоятельства – п. «в» ч.3). Причем в законодательной формулировке отсутствует ранее упоминавшаяся заведомость, что повлекло изменение субъективного отношения виновного к факту несовершеннолетия потерпевшего. Законодатель ужесточил максимальное наказание за незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в отношении несовершеннолетнего, подняв верхнюю планку с двенадцати до двадцати лет лишения свободы (ч.3 ст.228.1 УК), а также дополнил санкцию факультативным наказанием в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет. При этом в качестве дополнительной меры сохранен штраф в прежних его размерах. 102 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 На усиление уголовного преследования за преступления, совершаемые в отношении несовершеннолетних, направлены и изменения в ст. 230 УК, предусматривающей ответственность за склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ. Сказанное касается, во-первых, перенесения из квалифицированного в особо квалифицированный состав признака совершения деяния в отношении несовершеннолетнего, причем законодатель отказался от использования термина «в отношении заведомо несовершеннолетнего». В качестве факультативного дополнительного наказания в санкции ч. 3 ст. 230 УК указано на лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет. Конструктивным изменениям подверглось и содержание ст. 242.1 УК, предусматривающей уголовную ответственность за изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних. Во-первых, законодатель отказался от признака «заведомости» применительно к несовершеннолетним (по ч. 1) и лицам, не достигшим четырнадцатилетнего возраста (по ч. 2). В качестве квалифицирующего признака (п. «г» ч. 2) законодатель дополнительно назвал «извлечение дохода в крупном размере», которое определил в примечании как стоимость или доход в сумме, превышающей пятьдесят тысяч рублей. Усилена и санкция рассматриваемого вида преступления. Проведенный анализ свидетельствует о законодательном ужесточении уголовного преследования за преступные посягательства в отношении несовершеннолетних. Однако не везде законодатель последовательно реализует указанное направление. В частности, существенно расширив применение такого дополнительного вида наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, законодатель не ужесточил данный вид наказания в санкциях ст. 150 (Вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления) и 151 УК (Вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий) и др., не дополнил данным видом наказания санкции таких статей, как 127.1 (Торговля людьми), 127.2 (Использование рабского труда) и др., где несовершеннолетний выступает в качестве потерпевшего от преступления (в Н. Ю. Скрипченко 103 квалифицированных и особо квалифицированных составах). Сказанное приводит к выводу о неминуемости внесения вскоре новых изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ, но хотелось бы, чтоб они носили более комплексный характер. О. Г. Соловьев (Ярославский госуниверситет) О субъекте преступлений, предусмотренных ст. 2851, 2852 УК РФ: вопросы законодательной регламентации и квалификации Как следует из текста уголовного закона, субъект преступления, предусмотренного ст. 2851 УК, – должностное лицо получателя бюджетных средств, т.е. должностное лицо бюджетного учреждения или иной организации, имеющей право на получение бюджетных средств в соответствии с бюджетной росписью на соответствующий год (например, губернатор области или края, руководитель органа местного самоуправления, ректор государственного образовательного учреждения и т. д.). Кроме того, это лицо, уполномоченное принимать решения о расходовании бюджетных средств: руководитель организации, его заместители, начальники финансовых служб, включая главных бухгалтеров. В соответствии со ст. 161 БК РФ под бюджетным учреждением понимается организация, созданная органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления для осуществления управленческих, социально-культурных, научно-технических или иных функций некоммерческого характера, деятельность которой финансируется из соответствующего бюджета или бюджета государственного внебюджетного фонда на основе сметы доходов и расходов. 104 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 На наш взгляд, организации, наделенные государственным или муниципальным имуществом на праве оперативного управления, не имеющие статуса федерального казенного предприятия, в целях, указанных в Бюджетном кодексе, также признаются бюджетными учреждениями (см. п. 2 ст. 161 БК). К технико-юридическим недостаткам анализируемой нормы следует отнести ограниченное законодательное регламентирование субъекта посягательства, в качестве которого указано должностное лицо исключительно получателя, а не распорядителя бюджетных средств. Такой подход законодателя разрывает целостный непрерывный процесс оборота бюджетных средств. В свете проблем законодательной техники следует также обратить внимание на то, что существующая редакция ст. 2851 УК также существенно сужает круг юридических лиц, руководители которых подлежат ответственности за совершение этого преступления. В число таких субъектов не попадают руководители государственных и муниципальных унитарных предприятий, являющихся получателями бюджетных средств. Действующее уголовное законодательство причисляет таких лиц не к должностным лицам, а к лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации. Следовательно, соответствующей законодательной корректировке в этом случае должно подвергнуться и примечание к ст. 285 УК, в котором необходимо расширить понятие должностного лица, включив в него руководителей государственных и муниципальных унитарных предприятий. Более радикальной и эффективной мерой, на наш взгляд, является указание в диспозиции ч. 1 ст. 2851 УК, помимо должностного лица, и руководителя организации (предприятия) – получателя бюджетных средств. В этом случае необходимо включение ст. 2851 УК (равно как и ст. 2852 УК) либо в гл. 22 О. Г. Соловьев 105 УК, либо в самостоятельную главу, предусматривающую ответственность за бюджетные преступления1. В качестве иной меры в литературе предлагается закрепить ответственность за нецелевое расходование бюджетных средств лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях и наделенных соответствующими полномочиями по распоряжению соответствующими финансовыми ресурсами, в ст. 1761 УК2. Субъект преступления, предусмотренного ст. 2852 УК, – специальный – должностное лицо соответствующего государственного внебюджетного фонда, в компетенцию которого входит обеспечение целевого использования средств данного фонда (руководитель и главный бухгалтер соответствующего фонда или его территориального отделения). Как видно, субъект данного преступления также определен как должностное лицо. Однако анализ диспозиции указанной статьи позволяет прийти к выводу о том, что в данном случае речь идет о более узком субъекте – должностном лице государственного внебюджетного фонда. В связи с этим представляется целесообразным рассмотреть признаки таких субъектов в зависимости от вида внебюджетных фондов. Как уже говорилось, государственными внебюджетными фондами, согласно ст. 144 БК, являются Пенсионный фонд, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, Фонд социального страхования РФ. Согласно п. 7 Положения о Пенсионном фонде3, руководит последним правление Фонда и его постоянно действующий 1 См. об этом подробнее: Соловьев О. Г. Уголовно-правовые средства охраны бюджетных отношений: проблемы юридической техники. Ярославль, 2008. С. 143–145. 2 См.: Карпов А. Г. Нецелевое расходование бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов: уголовно-правовой и криминологический анализ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. С. 12. 3 См.: Положение о Пенсионном фонде Российской Федерации. Утверждено Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 106 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 исполнительный орган – исполнительная дирекция. Положение предусматривает включение в состав правления Фонда, помимо председателя правления, его заместителей, а дополнительно – представителей органов государственной власти, общественных организаций и общественных деятелей. В настоящее время функции исполнения бюджета Пенсионного фонда РФ, оперативного управления финансами пенсионного страхования и многие другие функции оперативного управления фондом перешли от исполнительной дирекции к правлению Пенсионного фонда РФ, а фактически – к его председателю. Характер постановлений правления и распоряжений председателя правления однозначно указывает на то, что функции исполнительной дирекции фонда в настоящее время, по сути, сужены до уровня функций административно-хозяйственного управления. В 2000 году правлением Пенсионного фонда РФ создано управление Пенсионного фонда РФ в федеральных округах4, целью которого стало обеспечение взаимодействия и согласования структуры его органов с полномочными представителями Президента РФ в федеральных округах. В соответствии с Типовым положением об Управлении Пенсионного фонда РФ в федеральном округе руководство управлением осуществляется начальником, который назначается и освобождается от должности председателем правления Пенсионного фонда РФ. Начальник управления имеет одного заместителя, который назначается и освобождается от должности председателем правления Пенсионного фонда РФ. Таким образом, субъектами нецелевого расходования средств государственного Пенсионного фонда РФ могут быть: председатель и исполнительный директор Пенсионного фонда РФ, первый заместитель, руководитель финансового подразделения (главный бухгалтер), руководители управлений Пенсион27 декабря 1991 г. № 2122-1 // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1992. № 5. Ст. 180. 4 Постановление Правления Пенсионного фонда Российской Федерации от 9 октября 2000 г. № 118 "О создании управления Пенсионного фонда Российской Федерации" // Вестник Пенсионного фонда России. 2001. № 1. О. Г. Соловьев 107 ного фонда РФ в федеральных округах, их первые заместители, а также главные бухгалтера, управляющие и главные бухгалтера территориальных органов Пенсионного фонда РФ5. Отметим, что техническим недостатком конструкции исследуемой нормы является то, что субъектами рассматриваемого преступления не могут быть лица, выполняющие управленческие функции в управляющих компаниях, которым на основании Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации»6 средства пенсионных накоплений по заявлениям застрахованных лиц переданы в доверительное управление. Тем не менее в случае нецелевого расходования указанных средств эти лица могут привлекаться при наличии всех иных оснований к уголовной ответственности только по ст. 201 УК РФ. В соответствии с Уставом Федерального фонда обязательного медицинского страхования7, управление фондом осуществляется коллегиальным органом – правлением и постоянно действующим исполнительным органом – директором. Директор решает все вопросы текущей деятельности Федерального фонда, кроме тех, которые входят в исключительную компетенцию правления. Он несет персональную ответственность за ее результаты и подотчетен правлению. Директор действует от имени Федерального фонда обязательного медицинского страхования без доверенности совместно с руководителем финансовопланового управления (отдела) на основании утвержденного бюджета, осуществляет его движение8. 5 См.: Русакова О. А. Субъект нецелевого расходования средств государственных внебюджетных фондов // Адвокатская практика. 2005. № 5. С. 23. 6 Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 30. Ст. 3028. 7 Постановление Правительства РФ от 29 июля 1998 г. № 857 (ред. от 16.12.2004) "Об утверждении Устава Федерального фонда обязательного медицинского страхования" // Собрание законодательства РФ. 1998. № 32. Ст. 3902 8 См.: Русакова О. А. Указ. соч. С. 23–24. 108 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Руководство деятельностью территориального фонда осуществляется правлением и его постоянно действующим исполнительным органом – исполнительной дирекцией, возглавляемой исполнительным директором. Для выполнения своих задач территориальный фонд может создавать в городах и районах филиалы. Следовательно, при нецелевом использовании средств Федерального фонда обязательного медицинского страхования субъектом преступления могут быть директор, первый заместитель директора, руководитель финансово-планового управления (отдела) Федерального фонда обязательного медицинского страхования. При нецелевом использовании средств территориального фонда обязательного медицинского страхования субъектом преступления могут быть директор территориального фонда (области, края, района, города), первый заместитель директора, руководитель финансово-планового управления (отдела) Федерального фонда обязательного медицинского страхования. Учитывая тот факт, что территориальные фонды обязательного медицинского страхования выделяют финансовые ресурсы на осуществление территориальной программы обязательного медицинского страхования, которые затем поступают в медицинские учреждения на основе договоров, заключенных со страховыми медицинскими организациями или филиалами территориального фонда (страховщиками), субъектом преступления при нецелевом использовании средств фонда могут быть и главные бухгалтеры муниципальных руководители медицинских учреждений. В соответствии с п. 3 раздела 1 Положения о Фонде социального страхования руководство Фондом социального страхования РФ осуществляет его председатель9. Председатель фонда и его заместители назначаются Правительством РФ. Председатель фонда имеет четырех заместителей, в том числе одного первого. Фонд, его региональные и центральные отраслевые 9 См.: Положение о Фонде социального страхования. Утверждено Постановлением правительства РФ 12 февраля 1994 г. № 101 // СПС КонсультантПлюс. О. Г. Соловьев 109 отделения являются юридическими лицами, имеют гербовую печать со своим наименованием, текущие валютные и иные счета в банках (п. 4 Положения). В Фонд социального страхования Российской Федерации входят следующие исполнительные органы: - региональные отделения, управляющие средствами государственного социального страхования на территории субъектов Российской Федерации; - центральные отраслевые отделения, управляющие средствами государственного социального страхования в отдельных отраслях хозяйства; - филиалы отделений, создаваемые региональными и центральными отраслевыми отделениями Фонда по согласованию с председателем Фонда (п. 3 Положения)10. Отсюда распорядителями средств фонда являются председатель и главный бухгалтер фонда, а в региональных и центральных отраслевых отделениях фонда – управляющий и главный бухгалтер отделения Фонда. Следовательно, при нецелевом использовании средств Фонда социального страхования субъектом преступления могут быть председатель и главный бухгалтер фонда, в региональных и центральных отделениях фонда – управляющий и главный бухгалтер отделения фонда. Выплата пособий по социальному страхованию, оплата путевок работников и членов их семей в санаторно-курортные учреждения, финансирование других мероприятий по социальному страхованию на предприятиях, в организациях, учреждениях и иных хозяйствующих субъектах независимо от форм собственности осуществляются через бухгалтерии работодателей. Ответственность за правильность начисления и расходования средств государственного социального страхования несет администрация страхователя в лице руководителя и главного бухгалтера. Однако в этом случае указанные лица могут быть 10 См. также: Положение об отделении Фонда социального страхования. Утверждено Постановлением ФСС от 5 января 1995 № 1 // CПС КонсультантПлюс. 110 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 привлечены к уголовной ответственности при наличии всех необходимых обстоятельств лишь по ст. 201 УК11. Следует, тем не менее, сказать, что на практике возникают сложности с доказыванием того, что бюджетные средства, как и средства внебюджетных фондов, используются субъектами в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, поэтому уголовные дела довольно часто прекращаются за отсутствием состава преступления12. Предложения о дополнении гл. 23 УК (Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях)13 или гл. 32 УК (Преступления против порядка управления)14 специальными нормами, аналогичными ст. 2851 и 2852 УК, предусматривающими ответственность лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях и не содержащих указания на мотивы и цели, не решат, на наш взгляд, всех возникающих в правоприменительной практике проблем. Учитывая то, что лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, не может быть субъектом данного преступления, так как должностным лицом не является, следует поддержать предложения о расширении понятия специального субъекта применительно к диспозиции ст. 2852 УК и законодательно учесть, что субъектом может быть и лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой 11 См.: Русакова О. С. Уголовная ответственность за нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов-н/Д., 2006. С. 9. 12 См.: Карпов А. Г. Нецелевое расходование бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов: уголовно-правовой и криминологический анализ: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. С. 195. 13 См.: Карпов А. Г. Проблемы ответственности руководителей транспортных предприятий за нецелевое расходование бюджетных средств // Транспортное право. 2006. С. 27–28. 14 См.: Изосимов С. В. Теоретико-прикладной анализ служебных преступлений, совершаемых в коммерческих и иных организациях (уголовноправовой и криминологический аспекты): Дис. … д-ра юрид. наук. Н. Новгород. 2004. С. 395. О. Г. Соловьев 111 или иной организации15. В этом случае, как мы уже говорили выше, потребуется коррекция объекта указанного деяния. Иной, более консервативный, вариант решения проблемы, о чем также ранее упоминалось, лежит в плоскости расширения понятия должностного лица в примечании 1 к ст. 285 УК. Заметим, что подобное предложение законодатель уже начал частично осуществлять, наделив признаками должностного лица субъектов, выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных корпорациях. При определении субъекта преступления и квалификации по ч. 2 ст. 2852 УК (совершение преступления группой лиц по предварительному сговору) следует иметь в виду, что субъектами группы могут быть только должностные лица, работающие как в одной организации фонда, так и в разных его организациях. Так, В. И. Радченко отмечает, что на практике возможны ситуации, когда должностное лицо центрального правления фонда и начальник его регионального отделения договариваются о нецелевом расходовании средств фонда, выделенных этому отделению. Оказание содействия должностному лицу со стороны обычных служащих фонда или иных лиц в нецелевом расходовании средств фонда данного состава преступления как соисполнения с их стороны не образует. В этом случае необходимо говорить о различных формах пособничества16. 15 См.: Русакова О. А. Субъект нецелевого расходования средств государственных внебюджетных фондов. С. 24. 16 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской федерации / Отв. ред. В. М. Лебедев. М., 2004. С. 740. 112 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 О. Е. Спиридонова (Ярославский госуниверситет) Символы в уголовном праве России как средства законодательной техники и как дифференцирующие обстоятельства 1. Символы есть продукт социальной действительности. В то же время они стали и элементом правовой системы общества. В связи с активным взаимодействием права с иными социальными институтами символы «внедрились» в правовую сферу, заняв свою нишу в механизме регулирования общественных отношений. Эта ниша является особенной, поскольку юридические символы призваны служить не столько целям познания, отражения действительности, сколько практическим целям её регулирования посредством воздействия на сознание и волю людей. При этом символы выступают одним из наиболее удобных и доступных для понимания человека средств формализации юридического содержания, придавая ему чёткость, определённость, лаконичность и образность. В современном уголовном праве России также нашлось место данному феномену. Он выступает в роли средства законодательной техники. В таком аспекте символ используется законодателем для описания объективных признаков преступления: предмета преступного посягательства и средства совершения преступления. Здесь с помощью символа констатируется определённый факт и юридическая значимость уголовно-правового отношения. Так, символическое начало заложено в некоторых образцах холодного оружия, которые, с одной стороны, являются предметом незаконного оборота оружия (ст. 222 УК), с другой стороны, могут быть и средством совершения преступления (например, при убийстве – ст. 105 УК). В частности, речь идёт о кинжале как символе родовой гордости1. 1 См., например: Корецкий Д. Люди и оружие // Версия. 2002. № 12. С. 10. О. Е. Спиридонова 113 Наглядным примером того, что символ воздействует на сознание и волю людей и придаёт образность уголовно-правовому содержанию, служит использование в целях совершения преступления форменной одежды представителя власти как символа этой власти. Как показывают примеры из правоприменительной практики, наличие данного символа у представителя власти в силу сложившегося в обществе представления о нём существенно облегчает совершение виновным преступления, оказывая определенное воздействие на потерпевших. Например, сотрудники патрульно-постовой службы в разное время задерживали без правовых оснований на улицах г. Якутска мужчин и, помещая их в камеры для административно задержанных, совершали избиения, а также открыто похищали денежные средства, обнаруженные у задержанных при личном досмотре. Деньгами сотрудники милиции распоряжались по своему усмотрению2. В таком ракурсе, на наш взгляд, уместно говорить о превращении символа в антисимвол, т. е. в символ с негативной, отрицательной окраской, потому что форменная одежда является средством совершения преступления. В российском уголовном праве данное средство вполне обоснованно признаётся обстоятельством, отягчающим наказание (п. «н» ч. 1 ст. 63 УК), ввиду того, что используется в криминальных целях, вводит в заблуждение потерпевших относительно истинных намерений представителя власти, тем самым облегчая совершение преступления, и при этом ставя под угрозу авторитет власти, открыто подрывая его, дискредитируя сами органы власти и управления и, следовательно, значительно повышая общественную опасность содеянного. Ещё одним примером значимости символа в технике законодательного конструирования уголовно-правовых норм являются пограничные знаки как символы территориальной целостности государства (ст. 323 УК), Государственный герб и флаг России как её символы (ст. 329 УК), государственные награды как символы выдающихся заслуг перед Отечеством 2 См.: Трёх якутских милиционеров будут судить за превышение полномочий // URL: http://www.regnum.ru/news/1243639.html 114 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 (ст. 324 УК), выступая символами-предметами преступлений, в наглядной форме выражают необходимую информацию о юридических особенностях ситуации, в результате чего до субъекта доводится с помощью символов содержание уголовно-правовой нормы. Тем самым обеспечивается экономия языковых и юридических средств. Таким образом с помощью символов в уголовном праве выражается воля законодателя, что переводит символы в разряд юридических средств, с помощью которых достигается совершенство законодательства и всей правовой системы. Символы также способствуют усилению регулятивного эффекта уголовного права. Обращение к эмоциональной стороне человеческой психики и использование при этом образной наглядности позволяют более результативно достигать целей уголовно-правового регулирования, поскольку сам по себе символ «обладает сигнальной функцией в силу своего обращения к окружающим, чьим внешним поведением или внутренним состоянием он управляет»3. В частности, та же форменная одежда представителя власти означает, что людям, облечённым в неё, нужно и подчиняться, и им можно доверять, рассчитывать на их защиту. Одновременно этот символ указывает на принадлежность её владельца к разряду тех, кто находится под особой защитой уголовного закона (ст. 317, 318, 321 УК и др.). Из всего сказанного следует, что символы в уголовном праве вполне успешно используются в качестве средства законодательной техники, выполняя несколько функций: 1) предупредительную, 2) усиления регулятивного эффекта уголовного права, 3) экономии языка уголовного закона. 2. В то же время символы в уголовном праве России могут рассматриваться как средство дифференциации ответственности. С одной стороны, различение уголовной ответственности может осуществляться в зависимости от того, предмет каких общественных отношений символы представляют4. Здесь, по на3 Бюлер К. Теория языка. М., 1993. С. 34. Ранее в УК РФ можно было встретить пример, когда символ являлся средством дифференциации ответственности при одном объекте посяга4 О. Е. Спиридонова 115 шему мнению, можно говорить о символах, становящихся предметами преступлений: 1) в сфере экономики (например, при хищении священных предметов религиозного культа), 2) в сфере обеспечения общественной безопасности и общественного порядка (например, при вандализме), 3) против государственной власти (например, приобретение или сбыт государственных наград) и т. д. Помимо этого такие символы, как государственные награды и Государственный флаг и герб Российской Федерации, служат ещё и средством межотраслевой дифференциации ответственности в зависимости от вида противоправного поведения, совершаемого в их отношении. Так, использование государственных символов России в нарушение установленных правил влечёт административную ответственность (ст. 17.10 КоАП), а надругательство над ними (кроме Государственного гимна) образует преступление (ст. 329 УК). Административным правонарушением признаётся незаконное ношение государственных наград (ч. 1 ст. 17.11 КоАП), а незаконные приобретение или сбыт последних содержат признаки преступления (ст.324 УК). Дифференциация ответственности мыслима и в тех случаях, когда символ приобретает значение средства совершения преступления. Нами выявлено два таких случая. Один связан с изображением нацистской символики на различных материальных предметах. Другой – с использованием формы представителя власти в контексте признака преступления «совершение лицом с использованием своего служебного положения». Дифференцирующая роль нацистской символики5 проявляется в том, что её нанесение на здания или иные сооружения тельства: применительно к преступлению, описанному в ч. 4 ст. 222 УК, родовой объект – общественная безопасность. И до изменений УК РФ 2003 г. оборот всех видов холодного оружия в нарушение закона был уголовно наказуем, за исключением национального холодного оружия, которое выступало символом родовой гордости. Незаконные действия с ним не признавались преступными. Таким образом, за таким видом оружия можно было признать роль средства дифференциации уголовной ответственности. 5 Согласно википедии Джимбо Уэйлса под нацистской символикой подразумеваются нацистская свастика, нацистский орёл и эмблема СС 116 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 расценивается как акт вандализма (ч. 1 ст. 214 УК). Если такое осквернение носит политическую, идеологическую, национальную, расовую окраску, то уголовная ответственность за использование символов нацизма в упомянутом смысле ужесточается (ч. 2 ст. 214 УК). Нанесение вышеуказанных символов на надмогильные сооружения образует надругательство над телами умерших и местами их захоронения (ч. 1 ст. 244 УК). Осквернение же скульптурного или архитектурного сооружения, посвящённого борьбе с фашизмом или жертвам фашизма, посредством изображения на них нацистской символики, а равно совершённое по мотивам, в частности, политической, расовой, идеологической, национальной ненависти или вражды признаётся квалифицированным видом состава преступления (ч. 2 ст. 244 УК). Законодатель так поступил не случайно, поскольку важнейшим направлением государственной политики Российской Федерации по увековечению Победы советского народа в Великой Отечественной войне является решительная борьба с проявлениями фашизма. В России запрещается использование в любой форме нацистской символики как оскорбляющей многонациональный народ и память о понесённых в Великой Отечественной войне жертвах (ст. 6 Федерального закона от 19 апреля 1995 г. «Об увековечении Победы советского народа в Великой Отечественной войне 1941–1945 годов»6). ООН также встала на сторону России в развернувшейся на постсоветском (две молнии). Расположение свастики на государственных атрибутах Третьего Рейха – гербе и флаге – также относится к нацистской символике // URL: http://ru. wikipedia.org/; в проекте российского закона о запрещении нацистской символики и литературы под нацистской символикой понимаются знамёна, значки, атрибуты униформы, приветствия, представляющие собой воспроизведение в любой форме и разновидности символики, использовавшейся национал-социалистической рабочей партией Германии и фашистской Италии: свастики, фасций, приветственных жестов (см.: ст. 2 проекта Федерального закона 1998 г. «О запрещении нацистской символики и литературы» // URL: http://www.yabloko.ru/ Themes/ Stabil/ stabil-4.html). 6 См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 21. Ст. 1928. О. Е. Спиридонова 117 пространстве «борьбе с памятниками» солдатам Советской армии. Генеральная ассамблея ООН «выражает озабоченность непрекращающимися попытками осквернения, разрушения … памятников, воздвигнутых в память о тех, кто боролся против нацизма в годы Второй мировой войны, … и настоятельно призывает государства в полной мере соблюдать в этой связи свои соответствующие обязательства»7. Кроме того, в обоих ранее приведённых составах преступлений (ст. 214 и 244 УК) использование нацистской символики может иметь место при совершении преступлений по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной ненависти или вражды, что повышает уровень общественной опасности содеянного, по сравнению с ситуациями, когда с помощью символов нацизма осуществляются преступные посягательства, например, из хулиганских побуждений (основные составы указанных преступлений). Подобную дифференциацию ответственности следует, на наш взгляд, признать правильной, поскольку проявление нацизма и фашизма в Российской Федерации является вызовом обществу, порождает политическую напряжённость, создаёт угрозу основам конституционного строя (ч. 2 ст. 29 Конституции РФ устанавливает запрет на пропаганду или агитацию, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть или вражду. Запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства)8. 7 Генассамблея ООН осудила прославление нацизма (версия «Вести.Ru» от 18.12.2007) // URL: http://news.mail.ru/politics/1530642/print/. Однако Евросоюз отказался вводить запрет на использование нацисткой символики на своей территории, потому что такой запрет, по мнению министров юстиции Британии, Дании, Венгрии и Италии, нарушит свободу слова. По сведениям русской службы «Би-Би-Си», из всех европейских стран только в Германии запрещено использовать нацистские символы. Во Франции же запрещена торговля предметами с нацистской символикой (см.: Евросоюз решил не запрещать свастику // URL: http://www.lenta.ru/news/2005/02/25/nazi/). 8 Согласно разделу 2 Стратегии национальной безопасности до 2020 года, утверждённой Указом Президента РФ от 12 мая 2009 г., экстремистская деятельность, в частности, националистических организаций и 118 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Изображение свастики и иных нацистских символов на памятнике истории и культуры, а также на памятнике общероссийского значения следует трактовать как повреждение такого памятника (ч. 1 и ч. 2 ст. 243 УК). Если же подобные действия осуществлены в отношении Государственного флага РФ, то речь идёт о надругательстве над государственным символом и виновное лицо понесёт уголовную ответственность по ст. 329 УК. В этих двух примерах мы наблюдаем столкновение символов различной социальной окраски: «символа-негатива», коим выступает нацистская символика и с помощью которого происходит взлом охраняемых общественных отношений, и государственного символа или исторического символа (например, храм Василия Блаженного в Москве или Зимний дворец в Санкт-Петербурге и т. п.) как «символа-позитива», представляющего предмет преступного посягательства. Также необходимо отметить, что существование нацистских символов в правовом поле послужило основой для межотраслевой дифференциации ответственности, поскольку они явились предметом запрета в административном праве (ст. 20.3 КоАП РФ «Пропаганда и публичное демонстрирование нацистской атрибутики и символики»). Кроме того, в 2007 г. были признаны административным правонарушением такие действия, как изготовление названных символов, их сбыт или приобретение в целях сбыта, направленные на пропаганду последних (ч. 2 ст. 20.3 КоАП). Это произошло в связи с участившимися случаями упомянутых видов антиобщественного поведения9. структур, направленная на дестабилизацию внутриполитической и социальной ситуации в стране, является основным источником угроз национальной безопасности в сфере государственной и общественной безопасности (см.: Российская газета. 2009. 19 мая). 9 Так, в торговой сети магазинов «Старый солдат» г. Екатеринбурга продавалась эсэсовская форма и отдельная символика войск вермахта, люфтваффе и СС (см.: Авдеев С. «Старый солдат» превратился в нациста // Российская газета. 2007. 13 марта); в том же Екатеринбурге было возбуждено административное производство по ст.20.3 КоАП в отношении 17-летних подростков, которые распространяли среди сверстников трафареты для татуировок с изображением нацистской свастики и Адольфа О. Е. Спиридонова 119 Как отмечалось ранее, форменная одежда представителя власти рассматривается нами как символ данной власти, и небезосновательно, т. к., в частности, согласно ч. 2 ст. 34 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» мантия судьи признаётся символом государственной власти в судах10. Одновременно подтекст такого квалифицирующего признака, как использование своего служебного положения при совершении преступления, даёт нам основание полагать, что форменная одежда представителя власти является показателем нахождения лица при исполнении своих служебных обязанностей и сигнализирует об этом обстоятельстве всем окружающим. Значит, в рассматриваемом квалифицирующем признаке лицо, облачённое в неё, создаёт для себя благоприятные условия для совершения уголовно противоправных действий. За счёт данного признака обеспечивается дифференциация уголовной ответственности. Так, Елена К. шумно веселилась с компанией сверстников в своей квартире, нарушая покой соседей. Соседи вызвали милицию. На стук в дверь она не отреагировала. После чего дверь в её квартиру открыл участковый её же ключами, другие милиционеры заломили ей руки и отвезли в отделение милиции. Как выяснилось, ключи от квартиры Елены К. передали участковому соседи, прихватив их в тот момент, когда приходили к ней с просьбой прекратить шумную вечеринку11. Здесь имеет место нарушение неприкосновенности жилища, совершённое лицом с использованием своего служебного Гитлера в восьмиугольной звезде (см.: Горлов А. За свастику ответишь // Там же. 2007. 18 апр.); в одном из рыбинских магазинов-салонов сотрудниками милиции изъята партия зажигалок, на которых был изображён орёл, держащий в когтях свастику (см.: Самойлов Р. Чтобы не разжигали // Там же. 2008. 06 февр.); житель Новгородской области признан виновным по ст. 20.3 КоАП за демонстрацию татуировки на тыльной стороне руки с изображением нацистской свастики (см.: Убрал татуировку // Там же. 2009. 19 авг.). 10 См.: Собрание законодательства РФ. 1997. № 1. Ст. 1. 11 См.: Куницына З. Суд подтвердил право на неприкосновенность жилища даже от участкового // Российская газета. 2004. 30 сент. 120 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 положения (ч. 3 ст. 139 УК)12; последующее применение насилия к Елене К. нужно расценивать как превышение должностных полномочий (п. «а» ч. 3 ст. 286 УК)13. 3. В уголовном праве России символы призваны играть свою особую роль. Они, по нашему мнению, выступают в двух ипостасях: 1) используются в уголовном законе в качестве средства законодательной техники для отражения особой природы предмета преступного посягательства либо особых свойств средства совершения преступления; 2) мыслятся в качестве средства дифференциации ответственности. То есть символический механизм в уголовном праве может достичь высокой степени универсальности, и «отказаться от использования языка символов в праве или полностью его заменить в сегодняшних условиях было бы нерационально и неразумно, ибо практическая польза символов очевидна»14. 12 В данном случае вопрос о квалификации разрешается на основании правила о конкуренции общей и специальной нормы в пользу специальной нормы (ч. 3 ст. 17 УК). Этим правилом руководствуется и Верховный Суд: п. 18 ранее действовавшего постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» (см.: Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и РФ по уголовным делам / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 1999. С. 456) и п. 17 действующего постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (см.: Российская газета. 2009. 30 окт.). 13 См.: п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» // Там же. 14 См.: Вопленко Н. Н. Правовая символика // Правоведение. 1995. № 4–5. С. 73. О. Е. Спиридонова 121 Е. Е. Язева (Ярославский госуниверситет) Возбуждение производства по уголовным делам частного обвинения: недостатки законодательной регламентации С момента принятия Уголовно-процессуального кодекса РФ прошло уже восемь лет. За этот период он неоднократно дополнялся и изменялся15. Во многом произведенные корректировки процессуального закона были обусловлены несовершенством новых правовых институтов, юридико-техническими погрешностями построения текста, логическими и смысловыми ошибками. В данной статье мы хотели бы оценить, насколько удачно законодатель при создании УПК регламентировал порядок возбуждения производства по делам частного обвинения, используя в качестве критерия оценки соблюдения языковых правил законодательной техники при конструировании норм гл. 41. «Проблема восприятия права или его толкования всегда опосредована текстом, от качества которого, точнее, от качества переложения на письме воли законодателя, зависит исходный момент правоприменения – понимание права»16. Пожалуй, можно считать постулатом утверждение, что язык законодательства дол15 По подсчетам А. А. Тушева, со дня принятия Кодекса до настоящего времени внесены изменения в тексты 405 его статей (считая неоднократные изменения одних и тех же статей), а также Постановлениями Конституционного Суда признаны не соответствующими Конституции РФ полностью или частично 19 статей УПК (см.: Тушев А. А. О необходимости дальнейшего редактирования УПК РФ // Российская юстиция. 2009. № 1. С. 62). Но и эта статистика уже не отражает реальных преобразований УПК, так как только в 2009 году его текст был скорректирован еще 9 раз и коснулся более двух десятков статей. 16 Савицкий В. М. Язык процессуального закона (вопросы терминологии). М., 1987. С. 18. 122 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 жен быть максимально точным. «Художественное, публицистическое или эпистолярное произведение можно перечитывать несколько раз и каждый раз воспринимать его по-иному, получать новые впечатления. Законодательный текст не может дать такого простора для восприятия. Размеры информации в нем должны быть жесткими, со строго очерченными границами: и сколько бы раз ни читался один и тот же текст, он всегда должен восприниматься однозначно»17. Для обеспечения точности текста закона прежде всего необходимо соблюдать требования, предъявляемые к терминологии: ясность, однозначность, апробированность практикой, самообъяснимость, экономичность выражения, экспрессивная нейтральность, отсутствие дополнительной смысловой нагрузки термина, вызванной социокультурными факторами, соблюдение правила «одно понятие – один термин»18, единство применяемой терминологии по всему законодательству или его крупным разделам, устойчивость терминологии. 1. В производстве по делам частного обвинения участвует специфический субъект – частный обвинитель. Этот термин, употребленный законодателем, безусловно, требует разъяснения, в частности, потому, что свойством самообъяснимости он явно не обладает. Кроме того, для российского уголовно-процессуального законодательства послереволюционного периода это понятие является новым, так как ни в УПК РСФСР 1923 г., ни в УПК РСФСР 1960 г. оно не упоминалось, хотя уголовное преследование по делам о некоторых преступлениях осуществлял потерпевший. В п. 59 ст. 5 УПК дано такое определение: частный обвинитель – потерпевший или его законный представитель и представитель по уголовным делам частного обвинения. Эта дефиниция страдает недостатком, возможно не таким заметным для правоприменителя, но существенным: понятие «частный обвинитель» определяется через другой термин – «потерпевший», который в 17 Язык закона / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1990. С. 22. См.: Кострова М. Особенности реализации языковых правил законодательной техники в уголовном законе // Уголовное право. 2002. № 2. С. 39. 18 Е. Е. Язева 123 уголовно-процессуальном праве имеет свое содержание. Для признания физического лица потерпевшим необходимо установить, что этому лицу причинен физический, имущественный или моральный вред (материальное основание), и вынести решение в форме постановления о признании его потерпевшим (процессуальное основание). Как верно замечает А. А. Тушев, называть лицо, подающее заявление по делам частного обвинения, потерпевшим «нет правовых оснований, так как никакого решения о признании его потерпевшим никто не выносил, т.е. отсутствует процессуальное основание»19. По мнению В. Божьева, «термин «потерпевший» в действующем уголовно-процессуальном законе представлен далеко не однозначно. Во-первых, УПК употребляет его в уголовно-правовом смысле, когда определяет, кто является потерпевшим (первое предложение ч. 1 ст. 42 УПК). Во-вторых, в УПК представлено понятие потерпевшего в уголовно-процессуальном смысле в связи с указанием на его признание и при перечислении его прав (второе предложение ч. 1 ст. 42 УПК РФ и ч. 2–7 ст. 42 УПК). Втретьих, законодатель в УПК термином «потерпевший» обозначает потенциального субъекта процессуальных отношений – лицо, по заявлению которого может быть возбуждено дело частного и частно-публичного обвинения (ч. 2 ст. 20, ч. 1 ст. 147, ч. 1 ст. 318 УПК)»20. Как же правильно назвать этого субъекта уголовного судопроизводства, чтобы не происходило смешения двух разных понятий? А. А. Тушев полагает, что более совершенным с точки зрения юридической техники является термин, употребленный в п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК – «лицо, потерпевшее от преступления»21. На наш взгляд, предложенное понятие не исключает его смешения с обозначением «потерпевший», чего, собственно, мы и пытаемся избежать. Поэтому более корректно было бы использовать термин «пострадавший», как это предлагает сделать В. В. Хатуа19 Тушев А. А. Указ. соч. С. 64. Божьев В. Предпосылки обеспечения интересов потерпевшего в уголовном процессе // Законность. 2005. № 11. С. 7. 21 Тушев А. А. Указ. соч. С. 64. 20 124 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 ева22. Удачным можно признать и понятие, которое содержится в ч. 1 ст. 426 УПК Республики Беларусь, посвященной возбуждению дел частного обвинения – «лицо, пострадавшее от преступления». Таким образом, полагаем, что в п. 59 ст. 5 УПК РФ «потерпевшего» следует обозначить как пострадавшего от преступления. Требование единства терминологии обусловливает необходимость произвести указанную замену и в ч. 1, 2 ст. 318 УПК, регламентирующей порядок возбуждения уголовных дел частного обвинения. 2. При определении понятия «частный обвинитель» законодатель нарушил еще одно правило использования терминологии – «одно понятие – один термин». Напомним, что согласно п. 59 ст. 5 УПК РФ под этим участником процесса понимается потерпевший или его законный представитель и представитель по уголовным делам частного обвинения. Однако в ч. 1 ст. 43 УПК частным обвинителем названо лицо, подавшее заявление в суд по уголовному делу частного обвинения в порядке, установленном статьей 318 УПК, и поддерживающее обвинение в суде. По общему правилу правом подачи в суд заявления согласно ч. 1 ст. 318 УПК обладают лишь потерпевший или его законный представитель. Следовательно, дефиниция, содержащаяся в ч. 1 ст. 43, не совпадает с определением, данным в ст. 5 УПК23. Такая небрежность законодателя не могла не вызвать проблемы у правоприменителей: кто же управомочен на подачу заявления? Высказывалось мнение, что уголовные дела частного обвинения вправе возбуждать представитель потерпевшего, если име22 См.: Хатуаева В. В. Процессуальные особенности возбуждения уголовных дел частного обвинения // Российский следователь. 2005. № 1. Заметим, что термин «пострадавший» ранее неоднократно употреблялся в уголовно-процессуальной литературе. См., напр.: Жеребятьев И. В. Личность потерпевшего в современном уголовном судопроизводстве России. Оренбург, 2004. С. 41–42; Дорошков В. В., Патов Н. А. Особенности уголовного судопроизводства у мирового судьи // Мировой судья. 2004. № 3. С. 23–25. 23 Заметим, что это не единственный случай несовпадения содержания понятий в действующем УПК. Тем же недостатком страдают дефиниции термина «следователь», данные в п. 41 ст. 5 и ч. 1 ст. 38. Е. Е. Язева 125 ется поручение потерпевшего либо его законного представителя и последние сами не реализовали предоставленное им субъективное процессуальное право на возбуждение данного уголовного дела24. На наш взгляд, это суждение спорно, так как на момент подачи заявления еще не возбуждено дело, а значит, нет и такого участника процесса, как потерпевший (пострадавшее лицо еще не приобрело этот статус). Следовательно, и субъекта судопроизводства – представителя потерпевшего – еще быть не может. Таким образом, более точной и правильной следует считать формулировку понятия частного обвинителя, содержащуюся в ч. 1 ст. 43 УПК; в соответствие с ней необходимо привести п. 59 ст. 5, устранив двойственность в понимании одного и того же термина. 3. Еще одна серьезная смысловая ошибка была допущена при формулировании ч. 1 ст. 318 УПК. Исходя из буквального понимания данной нормы уголовные дела о преступлениях, преследуемых в частном порядке, возбуждаются в отношении конкретного лица путем подачи потерпевшим или его законным представителем заявления в суд. Неудачная формулировка закона привела к тому, что в юридической литературе довольно часто особое значение придается факту наличия самого заявления и обращению с ним к мировому судье. Сторонники данной позиции придерживаются мнения, что дело частного обвинения считается возбужденным со дня подачи в суд заявления потерпевшим25. Но, как верно замечает И. Дикарев, «строго говоря, актом возбуждения уголовного дела частного обвинения является не заявление потерпевшего или его законного представителя, а постановление мирового судьи о принятии заявления к своему производству»26. 24 См.: Виноградова О. Б. К вопросу о конкретизации процессуального статуса участников уголовного судопроизводства при прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон // Российский следователь. 2003. № 1. С. 15. 25 См.: Мартынчик Е. Г. Производство по уголовным делам частного обвинения: прерогативы и особенности мировой юстиции // Российский судья. 2003. № 7. 26 Дикарев И. Публично-правовые механизмы защиты прав личности в производстве по уголовным делам, подсудным мировому судье // Мировой 126 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Действительно, если поданное заявление не отвечает требованиям, установленным в законе, мировой судья выносит постановление о возвращении заявления лицу, его подавшему, в котором предлагает ему привести заявление в соответствие с этими требованиями и устанавливает для этого срок. В случае неисполнения данного указания мировой судья отказывает в принятии заявления к своему производству и уведомляет об этом лицо, его подавшее (ч. 1 ст. 319 УПК). В таком случае производство по делу так и не будет возбуждено. На наш взгляд, во избежание двусмысленности содержащиеся в ч. 1 и 2 ст. 318 УПК нормы могли бы быть объединены в одну часть статьи и изложены следующим образом: «1. Заявление о преступлениях, указанных в части второй статьи 20 настоящего Кодекса, подаются в суд пострадавшим от преступления или его законным представителем. В случае смерти пострадавшего от преступления подать заявление в суд имеет право его близкий родственник». О моменте возбуждения производства по делу логично было бы указать в ч. 7 ст. 318 УПК: «7. С момента принятия судом заявления к своему производству, о чем выносится постановление, производство по делу считается возбужденным, а лицо, его подавшее, является частным обвинителем». Бесспорно, высказанные предложения потребуют внесения изменений в ст. 318 УПК. 4. Упомянув ч. 7 ст. 318 УПК, нельзя не отметить еще одно упущение законодателя. Согласно данной норме, с момента принятия заявления судом подавшее его лицо является частным обвинителем; тогда логично было бы предположить, что с этого же момента лицо, в отношении которого подано заявление, становится обвиняемым. Такое положение содержалось в ст. 469 УПК РСФСР, но в УПК РФ этот важный момент оказался не урегулиро- судья. 2009. № 8. Аналогичное мнение высказывалось и в более ранних публикациях. См., напр.: Щербатых Е. Г. Предоставить мировому судье право возбуждения уголовных дел частного обвинения // Российская юстиция. 2005. № 11. С. 56; Божьев В. Частный обвинитель // Законность. 2008. № 7. С. 8. Е. Е. Язева 127 ван. Данный пробел должен быть восполнен либо путем внесения изменений в ст. 47 УПК «Обвиняемый», либо в ч. 7 ст. 318 УПК. 5. В ранее действовавшем Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР вместо понятия «заявление» по делу частного обвинения использовалось иное – «жалоба» (ст. 468). Ряд авторов27 считают необоснованным отказ от сложившегося в науке и существовавшего в законодательстве (ст. 10 УПК РСФСР 1923 г., ст. 27 УПК РСФСР 1960 г.) наименования «жалоба по делу частного обвинения», более соответствовавшего сущности данного документа: согласно толкованию термина в юридическом словаре, под заявлением принято понимать «официальное обращение лица (или нескольких лиц) в учреждение или к должностному лицу, не связанное, в отличие от жалобы, с нарушением прав и законных интересов гражданина и поэтому не содержащее требования об устранении такого нарушения»28. Кстати, еще в ст. 46 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. также говорилось о жалобе, приносимой мировому судье. Причины, по которым законодатель не стал следовать традиции, непонятны, а без их уяснения сложно признать такое решение правотворческой неудачей или ошибкой. Возможно, термин «жалоба» должен применяться только применительно к обжалованию действий или решений должностных лиц и органов, осуществляющих производство по уголовному делу. В данной работе мы рассмотрели лишь несколько самых обсуждаемых и осуждаемых в юридической литературе законодательных погрешностей, которые были допущены при регламентации порядка возбуждения дел частного обвинения. Удивительно, что, несмотря на большое число вносимых в Уголовно-процессуальный кодекс изменений, эти явные недостатки так и не были устранены. 27 См.: Хаматова Е. В. Производство по уголовным делам у мирового судьи: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 2002. С. 21; Дорошков В. В., Патов Н. А. Указ. соч. С. 25; Хатуаева В. В. Указ. соч. 28 Дорошков В. В., Патов Н. А. Указ. соч. С. 25. 128 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Л. Л. Кругликов, А. В. Иванчин, М. В. Ремизов (Ярославский госуниверситет) Актуальные вопросы ответственности за взяточничество как вид коррупционного преступления Состояние дел в сфере борьбы с коррупцией в нашей стране, несмотря на все предпринимаемые усилия, остается крайне неудовлетворительным, что подтверждено многочисленными экспертными оценками1. Серьезный импульс борьбе с коррупцией призван придать принятый в декабре 2008 г. «блок» антикоррупционных федеральных законов: 1) «О противодействии коррупции»2, 2) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона «О противодействии коррупции»3, 3) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с ратификацией Конвенции ООН против коррупции от 31.10.2003 г. и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27.01.1999 г. и принятием Федерального закона «О противодействии коррупции»4. Значительные изменения в уголовном, гражданском, административном и иных отраслях законодательства, предусмотренные в указанных законах, поставили перед юридической наукой и практикой новые, подчас сложные, вопросы и проблемы, которые нуждаются в тщательном анализе. Все указанные обстоятельства обусловливают необходимость исследования уголовно-правовых вопросов борьбы со взяточничеством. С указанных позиций представляет теоретический и 1 См., напр.: Кукол Е. «Восьмерке» поставили оценку. Россия – в середине рейтинга // Росийская газета. 2008. 15 февр. 2 См.: Собрание законодательства РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6228. 3 См.: Там же. Ст. 6229. 4 См.: Там же. Ст. 6235. Л. Л. Кругликов, А. В. Иванчин, М. В. Ремизов 129 практический интерес увидевшая свет в 2008 г. монография А. В. Грошева «Ответственность за взяточничество (вопросы теории и практики)»5, в которой автор обращается ко всем традиционно дискуссионным вопросам в этой сфере, а также ряду новых проблем. В работе высказываются предложения по квалификации сложных ситуаций, изменению и дополнению УК РФ. Большая часть рассуждений автора сопровождается убедительной мотивировкой и заслуживает поддержки. Остановимся на ряде затронутых в данной монографии вопросов, которые имеют особую актуальность с учетом последних изменений в законодательстве, вызывают затруднения на практике и дискуссии в теории. 1. Согласно положениям ратифицированных РФ международных конвенций по борьбе с коррупцией Стороны этих конвенций обязались признавать преступлениями преднамеренное испрашивание или получение каким-либо из публичных должностных лиц, а равно обещание, предложение или предоставление этим лицам какого-либо неправомерного преимущества для самого этого публичного должностного лица или любого иного лица, или же принятие предложения или обещания такого преимущества, с тем чтобы это должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций6. Легальное определение коррупции в отечественном законнодательстве в настоящее время содержится в ч. 1 ст. 1 Федерального закона «О противодействии коррупции»: под нею понимается злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного харак5 См.: Грошев А. В. Ответственность за взяточничество (вопросы теории и практики): Монография. Краснодар, 2008. 332 с. 6 Статьи 2, 3 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию; статьи 15, 16 Конвенции ООН против коррупции. 130 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 тера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами. Также коррупцией является совершение указанных деяний от имени или в интересах юридического лица. Согласно ст. 290 УК РФ предметом взятки являются деньги, ценные бумаги, иное имущество или выгоды имущественного характера. Таким образом, в самом общем виде взятка – это та или иная имущественная выгода, получаемая должностным лицом за выполнение (невыполнение) в интересах взяткодателя определенных действий по службе. Таким образом, в настоящее время имеется несоответствие между положениями ратифицированных РФ международных конвенций по борьбе с коррупцией, законодательством РФ, определяющим понятие коррупции и устанавливающим ответственность за взяточничество, которое является главным проявлением коррупции. На такое несоответствие обоснованно указывает и А. В. Грошев, по мнению которого в перспективе возможно расширение понятие взятки за счет признания в этом качестве и неимущественной выгоды или не основанного на законе преимущества. По справедливому мнению ученого, такое решение проблемы возможно лишь путем изменения самой природы взяточничества как корыстного преступления и перехода на установленные международным правом стандарты криминализации подкупа, имеющего предметом любое неправомерное преимущество для самого должностного лица или иного физического или юридического лица. Для России это достаточно сложный вопрос, требующий кардинального изменения не только действующего законодательства, но и правосознания общества (с. 3257). На взгляд А. В. Грошева еще одним недостатком отечественного регламентирования уголовной ответственности за взяточничество является непризнание таковым получения (предоставления) вознаграждения за использование должностным лицом сво7 Здесь и далее ссылки на конкретные страницы указанного выше сочинения А. В. Грошева делаются в скобках. Л. Л. Кругликов, А. В. Иванчин, М. В. Ремизов 131 их родственных, дружеских, иных личных и деловых связей с другим лицом. «О необходимости уголовно-правового запрета подобной формы коррупции в нашей стране свидетельствует сильное влияние на принятие управленческих решений ведомственного авторитета и корпоративных связей служащих в различных структурах власти, имеющих разнообразную коррупционную подпитку» (с. 327). В настоящее время «ВС РФ излишне категорично трактует категорию «личные отношения», полностью выводя их из служебной сферы. Как раз такие отношения обычно складываются между коллегами по работе, имеющими примерно одинаковый должностной статус. Их влияние друг на друга основано исключительно на личных отношениях, исклюючающих состав взяточничества» (с. 103). Данные рассуждения автора нуждаются в комментарии. С одной стороны, согласно ч. 1 ст. 290 УК взятка может передаваться за использование должностным лицом своего должностного положения. Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» под должностным положением, способствующим совершению определенных действий в пользу взяткодателя со стороны указанных должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя8. Таким образом, использование деловых (корпоративных) связей, ведомственного авторитета за вознаграждение в ряде случаев может квалифицироваться как получение взятки. С другой стороны, вполне мыслимы ситуации «торговли влиянием», – в чем мы абсолютно солидарны с А. В. Грошевым, – которые ныне не содержат признаков взяточничества. Поэтому его предложение установить уголовную ответственность за такое поведение требует дальнейшей проработки с перспективой последующего внедрения в УК РФ. Тем более что в зарубежном 8 132 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. №4. С.5. Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 уголовном законодательстве имеется опыт криминализации подобных деяний (с. 104–106). Таким образом, анализ действующего УК и доктринальных позиций показывает, что в России имеется неполная криминализация некоторых форм коррупционного поведения. 2. Традиционно дискуссионным вопросом является разграничение уголовно наказуемого взяточничества от дарения, не влекущего уголовной ответственности. Федеральный закон 2008 г. № 280-ФЗ внес существенные изменения в ст. 575 ГК РФ, устанавливающую пределы правомерного дарения публичным служащим. Согласно п. 1 ст. 575 не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает 3 тыс. рублей, лицам, замещающим государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, муниципальные должности, государственным служащим, муниципальным служащим, служащим Банка России в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей. В силу п. 2 ст. 575 ГК запрет на дарение указанным лицам не распространяется на случаи дарения в связи с протокольными мероприятиями, служебными командировками и другими официальными мероприятиями. Полученные такими лицами подарки, стоимость которых превышает 3 тыс. рублей, признаются соответственно федеральной собственностью, собственностью субъекта РФ или муниципальной собственностью и передаются служащим по акту в орган, в котором указанное лицо замещает должность. По сравнению с предыдущей редакцией в ст. 575 ГК, во-первых, конкретизирован и расширен круг лиц, которым адресовано дарение. Во-вторых, обоснованно произошел отказ от исчисления размера правомерного подарка в МРОТах. Это снимает трудности при расчетах и соответствует единицам исчисления, используемым в УК. Кроме того, согласно нынешней редакции ст. 575 ГК размер правомерного подарка существенно снижен по сравнению с его величиной при исчислении в МРОТах, превышающей на сегодняшний день 4 тыс. рублей. В-третьих, нынешняя редакция ст. 575 ГК позволяет сделать вывод, что в случае официальных мероприятий не является праЛ. Л. Кругликов, А. В. Иванчин, М. В. Ремизов 133 вонарушением дарение указанным в статье публичным служащим «дорогих» подарков стоимостью более 3 тыс. рублей. Такие подарки с момента их получения признаются федеральной собственностью, собственностью субъекта РФ или муниципальной собственностью. Поэтому в случае, если публичный служащий в нарушение ч. 2 ст. 575 ГК (а также законодательства о службе) не передает такой подарок по акту в орган, в котором указанное лицо замещает должность, то возможна квалификация содеянного как хищения чужого имущества путем присвоения или растраты, поскольку противоправное безвозмездное обращение чужого имущества в пользу виновного, совершенное с корыстной целью публичным служащим с использованием служебного положения, полностью охватывается диспозицией ч. 3 ст. 159 или 160 УК и дополнительной квалификации по ст. 285 УК не требует9. В-четвертых, статья 575 ГК и в новой редакции не согласуется с положениями специального законодательства о публичной службе. Так, согласно п. 6 ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О государственной службе РФ» в связи с прохождением гражданской службы гражданскому служащему запрещается получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц10. Так как указанная норма запрещает любые, в том числе обычные, недорогие, подарки, не в связи с официальными мероприятиями, возникает вопрос о том, является ли получение подобных подарков правомерным деянием или такое деяние должно признаваться правонарушением, влекущим дисциплинарную (но не уголовную) ответственность. 9 См., напр.: пункт 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 12. С. 5.; Волженкин Б. В. Служебные преступления: комментарий законодательства и судебной практики. СПб., 2005. С. 114–115. 10 Аналогичное положение применительно к муниципальным служащим содержится в п. 5 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации». 134 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Представляется, что предпочтение должно отдаваться закону, принятому позже (еще Законы XII Таблиц гласили: «lex posterior derogat prior» – позднейший закон отменяет закон предшествующий) и ввиду принятия антикоррупционного законодательства, т. е. новой редакции ст. 575 ГК. Получение же публичными служащими обычных подарков при условиях, указанных ниже (исключающих их оценку как взятка-благодарность), является правомерным деянием, которое не должно влечь ответственности. В теории обращается внимание на то, что ст. 575 ГК говорит именно о дарении, которое не предполагает «встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства» (ст. 572 ГК) со стороны лица (в нашем случае – должностного лица), принимающего подарок. Отсюда, независимо от размера, вознаграждение расценивается как взятка, а не обычный подарок, в следующих случаях: 1) если имело место вымогательство этого вознаграждения со стороны должностного лица; 2) если вознаграждение (или согласие о нем) имело характер подкупа, обусловливало соответствующее служебное поведение, т.е. «встречное обязательство» должностного лица; 3) если заранее не обусловленное вознаграждение передается в качестве благодарности должностному лицу за уже совершенное им незаконное действие (бездействие) по службе»11. Любопытна позиция А. В. Грошева по данному вопросу. Автор справедливо критикует УК за отсутствие количественного признака стоимости подарка, начиная с которого он может признаваться взяткой. «Такой подход законодателя противоречит требованиям ст. 3 и 8 УК РФ, согласно которым все признаки состава преступления (в том числе и бланкетные) должны быть предусмотрены уголовным законом. В статье же 290 УК РФ минимальный размер взятки в любой форме не установлен. Данная коллизия норм УК и ГК РФ негативно влияет на правосознание граждан и не способствует эффективному применению уголовного закона» (с. 78). Разбирая возможные пути решения этой проблемы (с. 79–81), автор присоединяется к мнению, согласно которому отличие 11 Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 179. Л. Л. Кругликов, А. В. Иванчин, М. В. Ремизов 135 взятки от подарка состоит не в стоимости полученного должностным лицом имущества (выгод имущественного характера), а в наличии или отсутствии обусловленности вознаграждения. При отсутствии обусловленности получаемого должностным лицом вознаграждения сумма, указанная в ст. 575 ГК (в настоящее время 3 тыс. рублей – прим. авторов), – это граница между подарком и дисциплинарным проступком, а не получением взятки (с. 81). По мнению А. В. Грошева перспективным подходом к решению данной проблемы является введение в УК некоторых специальных составов дачи-получения взятки в небольших размерах без предварительного соглашения либо закрепление в законе свойства обусловленности как обязательного признака взятки и тем самым декриминализация взятки-вознаграждения (с. 47–48, 81), причём «по мере развития экономических отношений и построения гражданского общества понятие взятки в рассматриваемом аспекте должно сужаться». «Во всяком случае, – замечает автор, – для чиновника, принявшего незаконный подарок, предусмотрена достаточно серьезная дисциплинарная ответственность» (с. 83). Декриминализация взятки-вознаграждения нам представляяется чрезмерно радикальным и преждевременным действием. «Взятка-вознаграждение» традиционно в отечественном уголовном законодательстве рассматривалась как преступление, отказ от уголовной ответственности за крупное вознаграждение публичным служащим с учетом менталитета в нашей стране может привести к широкому распространению этого явления, признание материальной благодарности нормой. Это, по нашему мнению, будет подрывать принцип оплаты публичной службы исключительно со стороны власти, призванный обеспечить независимость публичной службы от потребностей отдельных субъектов и руководство в своей деятельности только интересами всего общества и государства. Важно понимать, что контролировать и выявлять такие факты будет крайне сложно, поскольку правоохранительные, в том числе и оперативно-розыскные органы, не будут заниматься их выявлением, ибо такая «благодарность» не относится к преступлениям. 136 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Однако следует согласиться с А. В. Грошевым и другими исследователями в том, что недостатком УК является отсутствие признака, отграничивающего взятку от некриминального вознаграждения. С учетом изложенных законодательных норм и положений теории нам представляется целесообразным введение в ст. 290 п. 2 примечания, устанавливающего критерии разграничения взятки и правомерного подарка. Возможный вариант п. 2: «Не является получением взятки принятие должностным лицом имущества или выгоды имущественного характера за правомерное действие (бездействие) с его стороны при отсутствии вымогательства этого вознаграждения и предварительной договоренности о его передаче, если стоимость такого вознаграждения не превышает стоимость обычного подарка, установленного законодательством, а также в случаях, когда подарок имеет место в связи с официальными мероприятиями». Близкое к изложенному положение содержится и в Модельном уголовном кодексе для государств-участников СНГ12. 3. Значительное место в современной теории уделяется вопросам дифференциации ответственности за взяточничество и квалифицирующим признакам, закрепленным в ст. 290, 291 УК. В работе А. В. Грошева допускается, на наш взгляд, некоторая терминологическая неточность, выражающаяся в том, что квалифицирующие обстоятельства названы отягчающими (с. 231 и др.). Представляется, что при наличии некоторого сходства природа квалифицирующих признаков (используются законодателем для дифференциации ответственности в статьях Особенной части УК) и отягчающих обстоятельств (используются судом при индивидуализации наказания, перечислены в ст. 63 УК) имеет существенные различия и смешение этих понятий недопустимо. Многие рассуждения и выводы автора относительно квалифицирующих признаков в ст. 290, 291 УК заслуживают безусловной поддержки, например предложение об уточнении непосредственно в уголовном законе круга «особых» должностных лиц, указанных в ч. 2 ст. 290 УК (с. 235–238). Автор справедливо критически 12 См.: Модельный уголовный кодекс для государств – участников СНГ // Правоведение. 1996. № 1. С. 145. Л. Л. Кругликов, А. В. Иванчин, М. В. Ремизов 137 относится к постоянно появляющимся в диссертациях и других научных работах предложениям установить повышенную ответственность должностных лиц, занимающих «ответственное положение», и работников правоохранительных органов (с. 238–239). Кроме оценочного характера данных понятий, А. В. Грошев справедливо указывает, что, по сути дела, дифференциация ответственности за взяточничество сотрудников правоохранительных органов уже существует в виде повышенной ответственности за незаконные действия (бездействие). Анализ практики показывает, что коррупционное поведение сотрудников правоохранительных органов чаще всего связано с незаконными действиями (бездействием) по службе. «Поэтому усиление борьбы с коррупцией в правоохранительных органах видится не в ужесточении уголовной ответственности их сотрудников за взяточничество, а в оптимизации судебной практики. Не секрет, что большинство этих сотрудников за получение взяток осуждается условно» (с. 240). Интересен анализ А. В. Грошевым квалифицирующего признака «вымогательство взятки». В работе критикуется описание форм вымогательства в п. 15 постановления Пленума Верховного Суда от 20.02.2000 г. и отмечается, что в предыдущем разъяснении Пленума справедливо отсутствовало указание на какую-либо угрозу со стороны взяткополучателя, а речь шла лишь об умышленном поставлении взяткодателя в неблагоприятные условия (с. 259–260). Также автор небезосновательно предлагает выделить в качестве самостоятельной формы вымогательства взятки ситуацию, когда должностное лицо умышленно нарушило законные интересы субъекта, побуждая его тем самым дать взятку (с. 261). Определение вымогательства взятки автор предлагает закрепить непосредственно в УК (с. 258), что, вне сомнения, будет способствовать формированию единообразной практики. Заслуживает внимания и предложение, направленное на углубление дифференциации ответственности за взяточничество исходя из размера взятки путем закрепления в ч. 4 ст. 290 признака особо крупного размера (более 500 тыс. рублей) с перемещением признака крупного размера в ч. 3 ст. 290 УК (с. 265). Разумеется, опасность незаконных вознаграждений состоит не только и 138 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 не столько в обогащении должностных лиц, сколько в их поведении, обусловленном этим вознаграждением, и последствиями такого поведения. Вместе с тем размер взятки, во-первых, традиционно влиял на дифференциацию наказуемости взяткополучателя, во-вторых, может свидетельствовать о чрезмерной корысти личности взяткополучателя, в-третьих, в общественном восприятии опасность крупного взяточника все-таки более высока. Эти обстоятельства должны, на наш взгляд, учитываться законодателем и отражаться на строгости ответственности взяткополучателя. Отметим также, что на фоне ст. 290 нелогичным выглядит отсутствие в ст. 291 УК о даче взятки квалифицирующего признака крупного размера. Дача-получение взятки есть необходимое соучастие13, а потому неоправданно один и тот же объективный признак преступления (крупный размер взятки) использовать для дифференциации ответственности действий лишь одного из соучастников, а именно взяткополучателя. Поэтому считаем обоснованным предложение о включении в ч. 2 ст. 291 УК квалифицирующего признака – дача взятки в крупном размере14. При характеристике получения взятки в крупном размере (п. «г» ч. 4 ст. 290 УК) А. В. Грошев заострил внимание на спорном вопросе о моменте окончания данного преступления, если получена лишь часть крупной взятки. На его взгляд, если полученная часть не достигает крупного размера, содеянное является покушением на получение взятки в крупном размере (с. 266–267). Суждение ученого выглядит более взвешенным, чем позиция Верховного Суда РФ по этому вопросу, который, независимо от величины полученной части, рассматривает содеянное как оконченное преступление15. Вместе с тем и взгляд А. В. Грошева также требует, на наш взгляд, уточнения. По смыслу ч. 1 ст. 29 УК оконченное преступ13 См., напр.: Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 193. Усиление уголовной ответственности в случае дачи взятки в крупном размере предусмотрено, например, в ч. 2 ст. 227 УК Литовской Республики, в ч. 2, 3 ст. 211 УК Узбекистана, в ч. 2 ст. 314 УК Кыргызстана. 15 См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 1999 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 5. С. 12. 14 Л. Л. Кругликов, А. В. Иванчин, М. В. Ремизов 139 ление – это деяние, содержащее все признаки состава преступления, задуманного виновным. Действительно, если чиновник задумал получить 3 млн. рублей, а завладел лишь первой частью в размере 1 млн. рублей, то преступление окончено. В деянии чиновника есть все объективные признаки получения взятки в крупном размере (полученный «транш» превышает 150 тыс. рублей), которые охватывались его умыслом. Должностное лицо задумало преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 290 УК, и совершило его. Налицо все признаки получения взятки в крупном размере (п. «г» ч. 4 ст. 290). Неполная реализация умысла в данном случае не имеет значения для квалификации (но подлежит учету при индивидуализации наказания). Однако, по нашему мнению, и в том случае, если полученная часть крупной взятки не достигает сама по себе крупного размера, содеянное при определенном условии следует оценивать как оконченное преступление. Это условие – наличие в содеянном иных «особо особо» квалифицирующих признаков, а именно группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или вымогательства взятки. Эти признаки, наряду с крупным размером взятки, являются альтернативными признаками состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 290. Из теории же квалификации известно, что выполнение любого альтернативного признака состава (даже при неудавшейся попытке реализации другого) образует в содеянном оконченный состав этого преступления. Памятно в этом плане разъяснение Пленума Верховного Суда РФ по делам о фальшивомонетничестве: «Изготовление фальшивых денежных знаков или ценных бумаг является оконченным преступлением, если с целью последующего сбыта изготовлен хотя бы один денежный знак или ценная бумага, независимо от того, удалось ли осуществить сбыт подделки»16. Равным образом, если, например, при умысле на получение 1 млн. рублей чиновник путем вымогательства получил лишь 100 тыс. рублей и был задержан, то, представляется, что содеянное является оконченным преступлением (получением взятки, сопряженным с ее вымогательством) и должно квалифицироваться по 16 140 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 6. С. 1. Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 п. «в» ч. 4 ст. 290 УК. Неполная реализация умысла в части получения крупной взятки («замах» на п. «г» ч. 4 ст. 290) не изменяет, как представляется, квалификации, но подлежит учету при назначении наказания. Завершая рассмотрение вопросов дифференциации ответственности за взяточничество, А. В. Грошев обращается к институту освобождения от уголовной ответственности за дачу взятки. Он приходит к выводу о том, что для такого освобождения не обязательно активное содействие в раскрытии и расследовании преступления. По мнению автора, основная цель данного примечания – поощрение соответствующих лиц к выявлению взяточничества, а не к изобличению взяткополучателей, что является задачей правоохранительных органов (с. 279). Соглашаясь, что буквальное толкование примечания к ст. 291 УК приводит именно к такому выводу, считаем необходимым оспорить этот вывод по существу. На наш взгляд, основанием освобождения от ответственности в связи с добровольным сообщением является заинтересованность государства в раскрытии и расследовании глубоко латентных случаев взяточничества. Именно поэтому, как представляется, государство идет на компромисс с взяткодателем: «скажи, кто берет, помоги доказать получение взятки, и мы тебе ничего не сделаем». Очевидно, что, кроме добровольного сообщения, взяткодатель должен принимать активное участие на следствии и в суде, он должен оказать содействие в получении доказательств вины взяткополучателя. Без такой помощи взяткодателя зачастую невозможно доказать вину взяткополучателя. К сожалению, однако, «идея компромисса» выражена в примечании к ст. 291 неудачно: оно обязывает освободить взяткодателя от уголовной ответственности и в случаях, когда лицо, например, находясь в другом городе или стране, по почте уведомляет соответствующие органы о факте дачи взятки, или даже лицо является с повинной, но не желает давать изобличающие показания при допросах на следствии и в суде. В этой связи А. В. Грошев прав, что в анализируемом примечании следует более подробно прописывать условия освобождения от ответственности. С учетом сказанного нам представляется, что для более точного выражения мысли законодателя в примечание к ст. 291 слеЛ. Л. Кругликов, А. В. Иванчин, М. В. Ремизов 141 дует добавить еще одно условие – «способствование раскрытию или расследованию преступления»17. Такое решение соответствует и международным рекомендациям. Так, согласно ч. 2 и 3 ст. 37 Конвенции ООН против коррупции 2003 г. каждое государствоучастник должно рассматривать вопрос о возможности смягчения наказания или предоставления иммунитета от уголовного преследования лицу, которое существенным образом сотрудничает в расследовании какого-либо преступления (в том числе и разных видов подкупов), указанного в Конвенции. С целью совершенствования анализируемого примечания мы поддерживаем также предложение автора монографии об уточнении в законе круга адресатов сообщения о взятке путем указания на любые органы власти (с. 281). 4. В работе А. В. Грошева подробно рассматриваются вопросы посредничества во взяточничестве, под которым понимается способствование взяткополучателю и взяткодателю в достижении или реализации соглашения между ними о получении и даче взятки. Из такого традиционного понимания посредничества вытекают два его вида: интеллектуальное (содействие достижению соглашения сторонами о даче-получении взятки) и физическое (реализация соглашения путем непосредственной передачи взятки) (с. 287–289). Автор справедливо обращает внимание на то, что посредник способствует не только даче, но и получению взятки, поэтому посредничество является соучастием одновременно в двух преступлениях, при этом деятельность посредника не подпадает под законодательно определенные в ч. 5 ст. 33 УК формы 17 Данные термины не идентичны, см., например, п. «и» ч. 1 ст. 61 УК. Под способствованием раскрытию преступления в теории понимают содействие работникам правоохранительных органов и суду в установлении фактических данных, которые входят в предмет доказывания по уголовному делу. Под содействием в расследовании следует понимать помощь в получении доказательств по уголовному делу. Такое содействие должно выражаться в активных действиях по оказанию существенной помощи в получении доказательств, в частности, в признании своей вины, исчерпывающих показаниях на допросах, очных ставках, в ходе проведения следственных экспериментов, личном добровольном участии в других следственных и судебных действиях. 142 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 пособничества, поэтому квалификация посредничества как соучастия в даче или получении взятки не полностью отражает сущность посредничества и не соответствует уголовному закону (с. 287–290). В связи с этим вызывает одобрение предложение сформулировать отдельную норму, предусматривающую уголовную ответственность за посредничество во взяточничестве и специальное основание освобождения посредника от ответственности (с. 293, 296). При этом автор предлагает установить ответственность только за «физическое» посредничество, т. е. за непосредственную передачу взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя (с. 293), что вряд ли правильно. Такая посредническая деятельность является общественно опасной и не случайно признается преступлением в УК зарубежных стран, Модельном УК для стран-участниц СНГ, международных актах в сфере борьбы с коррупцией. Поэтому в предлагаемой норме о посредничестве логично было бы, по нашему мнению, установить ответственность за оба вида посредничества (как это сделано в ст. 307 Модельного Кодекса стран-участниц СНГ). 5. Заслуживают отдельного внимания вопросы ответственности за провокацию взятки. В теории, как известно, наибольшее распространение получила точка зрения, согласно которой провокация расценивается как соучастие, а именно является одной из форм подстрекательства (очевидно, речь идет об «удавшейся» провокации)18. Однако следует учитывать, что традиционно провокация усматривается не только в том случае, когда есть причинная связь между искусственно созданными условиями и возникновением умысла на дачу взятки. Провокация присутствует и в случае, если есть причинная связь между искусственно созданными условиями и попыткой совершить преступление: при этом умысел на его совершение может сформироваться и помимо действий провокатора, действия которого способствовали его реали18 См., напр.: Кириченко В. Ф. Взяточничество по советскому уголовному праву: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 1965. С. 602; Гришаев П. И., Кригер Г. А. Соучастие по советскому уголовному праву. М., 1959. С. 148; Таганцев Н. С. Лекции по уголовному праву. Часть общая. Т. 1. М., 1994. Л. Л. Кругликов, А. В. Иванчин, М. В. Ремизов 143 зации; без действий провокатора лицо не решилось бы на реализацию задуманного. При подстрекательстве виновный «создает» желание совершить преступление, а провокация может также выражаться в укреплении уже возникшего без участия провокатора желания совершить преступление, подталкивании к его совершению. Таким образом, не только действия по возбуждению, но и действия по укреплению решимости дать взятку являются провокацией. К сходному выводу приходит и А. В. Грошев. «Провоцирующий субъект своими действиями фактически возбуждает у лица намерение совершить преступление, укрепляет это намерение, подталкивает его к реализации возникшего умысла» (c. 311). В связи с изложенным провокация не всегда является подстрекательством, а поэтому не полностью вписывается в институт соучастия. В доктрине не прекращается дискуссия и по вопросу о том, какой смысл имеет ст. 304 УК. Идет ли в ней речь о создании видимости преступления или о создании самого преступления (провокации); о создании сведений о факте или о создании самого факта? Так, Б. В. Волженкин считает, что ст. 304 охватывает обе указанные ситуации. Ученый полагает, что провокатор несет ответственность по ст. 304 как в случае, когда попытка спровоцировать должное лицо не удалась, так и в случае, когда должностное лицо принимает «дар» провокатора, ошибочно рассматривая его как взятку19. Другие исследователи придерживаются мнения, что в ст. 304 УК речь идет о создании видимости преступления, которое в действительности отсутствует20. Такое мнение отстаивает и А. В. Грошев, который совершенно справедливо отмечает, что ст. 304 УК прямо предписывает узкое (ограничительное) понимание провокации как действий, которые не завершились «успехом» (с. 305, 307–308). Ограничительное толкование провокации, 19 Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 314-315. См., напр.: Радачинский С. Н. Уголовная отвественность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: учеб. пособие. М, 2003. С. 37; Яковенко Е. В. Уголовно-правовая борьба со взяточничеством: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2004. С. 24. 20 144 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 по мнению автора, обусловлено законодательной блокировкой его смыслового значения признаком «без его согласия». «… Данный признак исключает какую-либо завершенность провокационных действий, т. е. провокация всегда будет представлять собой «неудавшуюся» инсценировку получения взятки либо коммерческого подкупа» (с. 308). Еще одним недостатком регламентации уголовной ответственности за взяточничество справедливо называется отсутствие уголовной ответственности за провокацию дачи взятки (с. 310). Необходимость существования отдельной нормы, предусматривающей уголовную ответственность за провокацию, подтверждается и тем, что, как указано ранее, провокация не полностью вписывается в институт соучастия, поэтому невозможно решать вопрос об ответственности провокаторов только на основе института соучастия. Отсюда несомненную научную ценность представляет проект новой редакции ст. 304 УК, предлагаемый А. В. Грошевым, в котором составом провокации охватывается, в том числе, и провокация дачи взятки: «1. Провокация взятки или коммерческого подкупа, т. е. заведомое создание обстановки или условий, вызывающих предложение или согласие получения денег, ценных бумаг, иного имущества либо услуг имущественного характера, в целях последующего изобличения лица, их передавшего или получившего, наказывается … 2. То же деяние, совершенное с использованием служебного положения, наказывается…» (с. 312). Достоинством предложенной формулировки является, вопервых, отражение сущности провокации, конструирование состава как формального, т. е. преступление будет окончено в момент совершения провокационных действий, независимо от их результата, что позволит охватывать случаи «удавшейся» и «неудавшейся» провокации, во-вторых, установление ответственности за провокацию не только получения, но и дачи взятки. Монография А. В. Грошева содержит также немало других положений, которые представляют несомненную научную и практическую ценность и в этой связи заслуживают самого детального Л. Л. Кругликов, А. В. Иванчин, М. В. Ремизов 145 обсуждения. Актуальность поднятых в ней вопросов не теряет своего значения, да, впрочем, и не способна ее утратить, что лишний раз подтверждается проанализированными в настоящей статье законодательными изменениями последнего времени. А. А. Аргусов (Ярославский госуниверситет) Преступный результат как основание совместности соучастия В уголовно-правовой литературе многократно замечается, что в настоящее время исследование сложной и многогранной проблемы соучастия принимает все более конкретный и дифференцированный характер. Объектами изучения становятся отдельные ключевые вопросы, имеющие важное теоретическое значение. Поддавшись этой положительной тенденции, остановим внимание на одном из таких вопросов, а именно на общем, желаемом результате как основании совместности соучастия. Поскольку на сегодня это господствующая и, пожалуй, в целом приемлемая позиция, то нужно разобраться в вопросе о том, что же собой представляет общий результат. При всей кажущейся простоте он довольно сложен. Дело в том, что соучастие возможно не только в преступлениях с материальными составами, где обязательным признаком выступает наличие общественно опасного вреда, но и в преступлениях с формальными и усеченными составами, которые признаются оконченными при совершении определенных действий или бездействия и вред находится за пределами оконченного преступления (изнасилование, заражение болезнью, неоказание помощи, разбой и т. д.)1. Но в таком случае общий результат как признак соучастия должен иметь место и в преступлениях, где вред как материальная оболочка деяния отсутствует. 1 146 См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. СПб., 2001. Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Естественно, возникает вопрос о соотношении общего результата и общественно опасного вреда. Ведь действия всех соучастников функционально связаны не ради самой связи, а для достижения нужного каждому участнику результата, который един для всех соучастников. Именно поэтому каждый соучастник вне зависимости от выполняемых функций и от степени полученного личного удовлетворения (дохода) отвечает за причиненный или реально возможный в данных конкретных условиях общий результат2. Коль скоро мы, выделяя общий результат, применяем его и относительно преступлений с формальным или усеченным составами – иначе соучастие потеряет один из признаков и станет более трудно определяемым, – то должны признать, что общий результат – нечто иное, нежели причиненный вред. И это действительно так. Под общим результатом следует понимать тот социальный феномен, ради которого несколько человек объединяются в нечто целое; в качестве такового может выступать и совершение необходимых для каждого из них и для всех вместе общественно опасных действий (изнасилование, нападение при разбое и т. д.), и причинение того или иного общественно опасного вреда. Если коротко, то общий результат есть объединяющий объективный фактор. В таком случае общий результат лишь иногда, лишь применительно к преступлениям с материальным составом совпадает с вредом. В остальных ситуациях он представляет собой совершённые действия, осуществляемые на стадии создания условий или исполнения преступления3. Однако мы должны понимать, что данное толкование исходит из ныне существующего положения вещей при выделении преступлений с формальным или усеченным составом, когда создается иллюзия абсолютной самостоятельности действий, несвязанности их с результатом, тогда как на самом деле действие ради действия 2 См.: Благов Е. В. Квалификация преступлений (теория и практика). Ярославль, 2003. 3 См.: Кругликов Л. Л. Группа лиц как квалифицирующее обстоятельство // Совершенствование уголовного законодательства и практики его применения. Красноярск, 1989. С. 125–134. А. А. Аргусов 147 едва ли совершаются: для здравомыслящего человека всегда важен результат его поведения. Применительно к анализируемым составам может возникнуть иллюзия того, что функциональная связь и общий результат якобы совпадают друг с другом, поскольку и там, и здесь речь идет о действиях. На самом деле это не так, поскольку мы говорим о различных сторонах деяния – либо с позиций функциональной связанности при ролевой обособленности каждого соучастника, либо с точки зрения общей направленности поведения. При этом необходимо помнить, что общим результатом выступает то деяние (действие, бездействие), которое отражено в уголовном законе в качестве формальной или усеченной диспозиции. Именно оно участвует как главный необходимый элемент всего комплекса функциональной связанности. Остальные деяния, входящие в этот комплекс, являются вторичными, лишь обеспечивающими главный компонент. По существу деяние-"исполнение", являясь необходимым элементом функциональной связи, одновременно выступает как "предмет", по поводу которого осуществляется данная функциональная связь и объединение поведения соучастников в целом. Таким образом, функциональная связь и общий результат даже в плане преступлений с формальным и усеченным составами представляют собой самостоятельные обособленные признаки соучастия4. Что касается общего результата-вреда, то следует отметить такой нюанс: в теории уголовного права предпринята попытка сузить соучастие до одного объекта посягательства, который выражается в одном результате. При этом автор понимает, что направленность на один и тот же объект нельзя, однако, отождествлять с намерением причинить одно и то же последствие. И действительно, общий результат не следует смешивать с объектом посягательства, поскольку традиционно признается, что одно и то же последствие в законе может быть оценено как вред различным объектам (например, вред здоровью может выступать и в качестве вреда личности – ст. 111, 112 и др. УК, и в качестве вреда, 4 См.: Иванов Н. Г. Соучастие в правоприменительной практике и доктрине уголовного права //Уголовное право. 2006. №6. С.29-32. 148 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 причиняемого общественному порядку – ст. 213 УК, и в качестве вреда, причиняемого государственной власти – ст. 286 УК, и т. д.) Разумеется, наиболее наглядно проявляется общий результат при совершении преступления несколькими лицами с прямым умыслом, когда каждый из них согласен с причинением одного какого-либо результата и стремится к нему. Сложности общего результата возникают уже при косвенном умысле одного из лиц, когда отсутствует прямое соглашение о совершении преступления, для действующего с косвенным умыслом результат является побочным, не желаемым, и данное лицо, как правило, не конкретизирует его. Например, преступник пытается ночью украсть из аптеки наркотики и дергает за решетки окон руками; прохожий говорит ему, что он не там дергает – со двора решетка еле держится; первый использовал совет и похитил желаемое. При доказанности знания вторым факта хищения мы понимаем, что он не думал о хищении конкретно наркотиков, спектр предмета хищения в его сознании был гораздо шире – и наркотики, и лекарства, и спирт и т. д., а возможно, о наркотиках он не думал вообще. Именно поэтому наличие общего результата при косвенном умысле с позиций существующей доктрины соучастия – явление мало приемлемое: этот результат в плане конкретизации несколько иной, хотя и не всегда, поскольку иногда при косвенном умысле возможен и абсолютно конкретный результат: двое ночью в двадцатиградусный мороз сняли с лежащего на улице пьяного меховую одежду и обувь; в ответ на суждение одного, что мужчина может замерзнуть, второй ответил, что ктонибудь его подберет; потерпевший погиб от переохлаждения. Таким образом, при конкретизации результата его общность доказывается весьма просто. При различии в конкретизации результата появляется абстрактная общность не установленного размера, объема, стоимости. С необходимостью возникнут сложности в их квалификации – какие объем, размер, стоимость вменять участнику, действующему с косвенным умыслом5. Данная проблема решается сравнительно просто при акцессорной 5 См.: Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права: Избранные статьи (1982–1999). Ярославль: ЯрГУ, 2000. 200 с. А. А. Аргусов 149 природе соучастия – следует вменять результат, к которому стремилось лицо, действующее с прямым умыслом; вне ее проблема не решается, по крайней мере, без создания дополнительных фикций. Но и помимо акцессорной теории она также решаема, поскольку здесь мы сталкиваемся с обычной для теории уголовного права проблемой неопределенного умысла – неконкретизированного (косвенного) или альтернативного (прямого). Очень похоже на то, что при неосторожном участии мы сталкиваемся с теми же самыми проблемами, поскольку и при косвенном умысле, и при неосторожности мы имеем дело с одним результатом – побочным6. По правилу отсутствие общего для всех участников результата влечет за собой непризнание деятельности соучастием, с чем следует согласиться. При этом наличие или отсутствие единого результата нельзя смешивать с единством или различием объектов. Факт различной квалификации содеянного из-за наличия различных объектов не исключает соучастия. П. Ф. Тельнов признает возможность соучастия при посягательстве на различные объекты, поскольку имеет место фактическая принадлежность к одному событию7, то есть один результат лишь юридически оформлен различным образом. Таким образом, наличие двух реальных результатов (побоев и убийства), проистекающих из действий нескольких лиц, не всегда исключает соучастие. Итак, наличие общего (конкретизированного или неконкретизированного) результата является обязательным признаком соучастия, без него соучастие как совместная деятельность теряет смысл, без него виды соучастников становятся ненужными. Отсюда и следуемый вывод: при наличии общего результата соучастие признается оконченным преступлением, его недостижение приводит к неоконченному преступлению. Но поскольку общий результат всегда достигается руками исполнителя, другие соучастники лишь создают ему условия, то в таком случае явно господствую6 См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). СПб., 2004. 505 с. 7 См.: Тельнов П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М.: Юридическая литература, 1974. 208 с. 150 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 щей становится акцессорная теория соучастия, следовательно, все остальные вопросы соучастия необходимо решать на ее основе. Последним основанием совместности нужно признать объективную связь между поведением каждого участника и общим результатом. Его рассмотрение достаточно сложно до сих пор, хотя ему посвящено немалое место в работах специалистов. Вне всякого сомнения, иные соучастники (организатор, подстрекатель, пособник) могут влиять в направлении общего результата только через исполнителя, выделением лишь своих функций они никогда не могут достичь его. Отсюда объективная связь между поведением каждого соучастника и преступным результатом как будто достаточно очевидна: поскольку исполнитель причиняет вред, значит, причиняют его и иные соучастники, то есть связь всегда причинная. Не поэтому ли существует господствующая точка зрения, что в соучастии действия всех лиц сливаются воедино и подобное исключает признание только одного лица причинителем вреда?8 Данная позиция ненова, она базируется на соучастии – круговой поруке, о которой выше уже было сказано, и исключает в общем ответственность каждого соучастника за им содеянное. Однако такая простота обманчива хотя бы в тех ситуациях, когда исполнитель отказался от совершения преступления. Здесь мы вынуждены абстрагироваться в известной степени от действий исполнителя и его связи с последствием и обратиться к объективной связи иного соучастника с реально возможным последствием, устанавливая ее характер и сущность, поскольку на причинителя напрямую сослаться не можем в силу его отсутствия. Похоже, не будет здесь и общей причины, о которой писал М. И. Ковалев9. В. А. Григорьев пытается обосновать наличие только причинной связи при соучастии следующим: "Если бы для совершения соучастниками преступления не нужны были действия организаторов или подстрекателей, то таких видов соучастников и не существовало бы вообще. Они появляются там и тогда, где и 8 См.: Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. СПб., 2002. См.: Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 37–54. 9 А. А. Аргусов 151 когда без их участия невозможно или затруднено совершение преступления. А следовательно, между их действиями и наступившим преступным результатом существует причинная связь"10. Трудно признать это аргументацией. Во-первых, автор, похоже, сознательно уходит от связи пособника с общим результатом, поскольку доказать причинение результата только фактом изготовления отмычки весьма непросто. Во-вторых, приведенная аргументация свидетельствует о том, что автор не видит вообще различий между причиной и условием, не признает, что условие столь же необходимый фактор для наступления результата, как и причина, и потому оно столь же нужно для наступления общего результата. В-третьих, смешение причин и условий ведет к поддержке теории conditio sine qua nоn, которая в теории уголовного права подвергалась, и абсолютно обоснованно, серьёзной критике. В-четвертых, смешение причин и условий вместо поиска ограничения криминальной значимости условий приводит к неограниченной уголовной ответственности при их существовании. Думается, проблема выделения объективной связи каждого участника с преступным результатом не должна скрываться за общей причиной, так как при установлении ответственности соучастника суд обязан выполнить требование закона (ч. 1 ст. 67 УК) и учесть характер участия, под которым понимается выполненная им роль, своеобразие его функций, его вклад в общий результат, специфика его объективной связи с общим результатом, то есть все то, что имеет отношение к его личному участию в достижении общего результата. 10 См.: Григорьев В. А. Соучастие в преступлении по уголовному праву Российской Федерации. Уфа, 1995. 152 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 И. Н. Горячев (Ярославский госуниверситет) О применении интердисциплинарного подхода в исследовании презумпций В теоретической юриспруденции большинство исследований замкнуто только на презумпциях, используемых в праве, и ограничено соответственно рамками юридической логики и лексики, что, по нашему мнению, мешает прийти к полноценному и единому пониманию данного феномена. В качестве когнитивного инструмента презумптивные конструкции в том или ином масштабе употребляются повсеместно. Так, например, вопрос о презумпциях актуален для психиатрии в целом и судебной психиатрии в частности. Например, в судебную психиатрию в связи с рассмотрением дела M’Naghten, который страдал бредом преследования и пытался совершить преднамеренное убийство, в 1843 г. в Англии было введено понятие презумпции психического здоровья. Указанное дело положило начало так называемому правилу M’Naghten, при формулировке которого четырнадцать из пятнадцати судей согласились, что “каждый человек презюмируется психически здоровым и владеющим в достаточной степени рассудком, чтобы быть ответственным за свое преступление, пока противоположное не будет удовлетворительно доказано”1. Понятие презумпций, в том числе презумпции психического здоровья, было известно психиатрии дореволюционной России. Так, к примеру, В. Х. Кандинский говорил о невозможности изначального предположения о наличии 1 Цит. по: Первомайский В. Б. Презумпции в психиатрии // Первомайский В. Б. Судебно-психиатрическая экспертиза: статьи (1989–1999 гг.). Киев, 2001. С. 107. И. Н. Горячев 153 душевной болезни, “потому что… здоровье есть правило, а болезнь – исключение”2. Презумпции используются в исторических науках. В общей истории активно эксплуатируется, например, презумпция историчности, которая сводится, главным образом, к предположению о том, что содержание тех или иных письменных исторических памятников либо описания взаимоотношений персонажей легенд и преданий носят соответствующий эпохе реальный характер, пока не доказана их символическая, метафорическая или мифическая природа. Родственная презумпция весьма распространена и в такой специфической области научного знания, как теология, где она играет важнейшую роль в толковании священных текстов3. В рамках богословия как отрасли научного изучения религиозных доктрин о сущности и бытии Бога и философского осмысления религиозных памятников также применяется, например, презумпция логоцентризма, “предполагающая наличие глубинного имманентного (исходного) смысла в феноменах бытия”4. Несмотря на широту использования, в рамках соответствующих сфер научного знания презумпции обычно эксплицитно не формулируются и не исследуются, относясь к сфере очевидного. Однако отдельные науки иногда ставят собственные презумпции в качестве самостоятельного предмета исследования. Презумпции изучаются, в частности, в праве, а также в математике и лингвистике, которые, как мы полагаем, предлагают самые простые пути для понимания сути рассматриваемого феномена. В математических дисциплинах изучение презумпций представлено разработками теорем Гёделя о неполноте дедуктивных систем (1931 г.) и теоремы Тарского о невыразимости истины (1936 г.)5. Кроме того, общее понимание проблемы презумпций 2 Там же. См., напр.: Апатова И. Герменевтика синодального перевода библии. М., 2006. С. 67–90. 4 Там же. С. 23. 5 См., напр.: Смирнова Е. Д. Логика и философия. М., 1996. С. 84–132; Ее же. Логическая семантика и философские основания логики. М., 1999; 3 154 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 отражено также так называемой презумпцией истинности математического выражения (иногда ее называют презумпцией “невиновности” математического выражения), суть которой состоит в том, что математическое выражение тех или иных положений признается достоверным, пока не доказана его порочность или не найдено более простое решение6. В лингвистике презумпции рассматриваются, во-первых, в качестве исходных предположений лингвистического исследования, не требующих доказательств в силу их высокой правдоподобности базисных представлений о природе объекта, о конечных целях его описания и о типе исследовательских методов. Например, к презумпциям структурной лингвистики относятся предположения о системной организации языка, о реляционном определении языковых единиц как пучков отношений каждой единицы со всеми другими единицами, о произвольности языкового знака7. К презумпциям порождающей грамматики, например, относятся предположения о врожденности языка, об автономности синтаксиса, о наличии глубинного и поверхностного синтаксиса и др.8. Термин “презумпция” применяется в лингвистике также для обозначения феномена иного уровня – пресуппозиции (от лат. “prae” – впереди, перед и “suppositio” – подкладывание, заклад)9. Ее же. Основы логической семантики. М., 1990; Успенский В. А. Теорема Гёделя о неполноте. М., 1982; Кордонский М. В. Конец истины. М., 2003; Катречко С. Л. Теоретико-множественная парадигма современной математики и ее возможные альтернативы. М., 2001; Хинтикка Я. Истина после Тарского. М., 2005; Его же. Проблема истины в современной философии // Вопросы философии. 1996. № 9. С. 46–58; Тарский А. Понятие истины в языках дедуктивных наук // Философия и логика в львовско-варшавской школе. М., 1999. С. 14–178. 6 См., напр.: Акимов О. Е. Дискретная математика: логика, группы, графы, фракталы. М., 2005. 7 См., напр.: Алпатов В. М. История лингвистических учений: Учеб. пособие. М., 1998. 8 См.: Там же. См. также: Звегинцев В. А. Предложение и его отношение к языку и речи. М., 2001. 9 См., напр.: Кифер Ф. О пресуппозициях // Новое в зарубежной лингвистике. М., 1978. Вып. 8. И. Н. Горячев 155 Пресуппозиция выполняет функцию необходимого семантического компонента, обеспечивающего наличие смысла в утверждении. Например, пресуппозией утверждения “вы нарушили запрет, который известен всем” является утверждение “все знают запрет”. Понятие пресуппозиции возникло в философской логике, где оно обозначает семантический компонент суждения, который должен быть истинным, чтобы суждение (в конкретном контексте) было либо истинным, либо ложным. При отсутствии пресуппозиции с истинным значением суждение становится либо неуместным (в конкретном контексте), либо вообще семантически аномальным. Однако основания пресуппозиции в самом утверждении не рассматриваются: “Пресуппозиция – это высказывание, которое нет необходимости утверждать, так как оно ранее было утверждено и потому сообщается как само собой разумеющееся”10. Главным свойством пресуппозиций является то, что они не подвергаются отрицанию в собственно отрицательных утверждениях. Например, утверждения “вы нарушили запрет, который известен всем”, и “вы не нарушили запрет, который известен всем”, содержат одну и ту же пресуппозицию “запрет знают все”, которая не проверяется и сохраняет свою истинность, несмотря на опровержение вывода. Рассмотрение презумпции в узком семантическом смысле (в качестве пресуппозиции) оказывает неоценимую помощь в раскрытии естества приема презюмирования. Мы полагаем, что любой презумпции на любом уровне ее применения соответствует типичный логико-лексический прием, или типичная познавательная схема, оперирующая вероятностными суждениями и их связками – логико-лексический прием презюмирования. Суть его чрезвычайно проста. Логико-лексический прием презюмирования состоит в выведении проверяемых следствий из вероятностного основания (суждения или закономерности), которое не подлежит проверке. Инструментальная ценность приема презюмирования сводится к определению “точки отсчета”, поэтому мы рассматриваем прием презю10 Падучева Е. А. Понятие презумпции в лингвистической семантике // Семиотика и информатика. Вып. 8. М., 1977. С. 91. 156 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 мирования в качестве типичного средства установления определенности знания. С практической точки зрения презумпции всегда рассматриваются как самоочевидные построения: в любой сфере их использования само слово “презюмируется” на уровне общеупотребительной речи понимается как “очевидно”, “само собой разумеется”, “принято” и т. д. Самоочевидный характер презумпций обеспечен как раз тем обстоятельством, что основание выведения презюмируемых следствий не проверяется. В целом уровень обоснованности самого основания должен соответствовать степени общности категорий, образуемых при использовании приема презюмирования. Однако наличие конкретного обоснования у основания презумпции имеет второстепенное значение – в первую очередь важен факт удаленности этого основания от проверки. В каждом конкретном случае выдвижения суждения-следствия происходит проверка только его истинности, и опровержением следствий допустимость использования приема в целом не оспаривается. Следовательно, презюмирование на одном основании, как правило, может применяться, а следствия – опровергаться неоднократно. Логико-лексический прием презюмирования является общим для построения категорий различной формы, различного семантического уровня и фактической модальности. Мы утверждаем, что среди всех вероятностных конструкций, строящихся на общем приеме презюмирования, можно выделить естественную (общелогическую) презумпцию как устойчивую автономную форму и характерный тип предположения. Проявляясь в истории человечества с незапамятных времен, естественные (общелогические) презумпции всегда привлекали наше внимание своей устоявшейся практичностью, а равно своей логической правильностью и лексической “чистотой”. В этом смысле само двойное обозначение – “естественная” или “общелогическая” презумпция – сложилось в литературе не случайно, поскольку оно указывает на две взаимосвязанные стороны данной категории – естественный исторический характер ее построения, а также логическую автономность конструкции, с одной стороны (что выражается словосочетанием “естественная презумпция”), и И. Н. Горячев 157 типичность для различных сфер познания – с другой (“общелогическая презумпция”). По нашему мнению, основными критериями выделения естественных презумпций служат их достаточная обоснованность, отражающая высокую вероятность истинности, и устойчивость, выражающаяся в возможности неоднократного использования и неоднократной проверки. Специфика применения приема презюмирования в построении естественных презумпций состоит в том, что основание любой естественной презумпции составляет достаточно обоснованная закономерность, рассчитанная на достаточно многочисленный класс явлений, а следствие (презумптивный вывод или собственно презумпция) выражается достаточно обоснованным суждением относительно заранее не определенного количества элементов этого класса. С учетом сказанного, естественная (общелогическая) презумпция – это достаточно обоснованное вероятностное суждение (предположение) об истинности элементов (фактов) некоторого достаточно многочисленного класса, рассчитанное на заранее не определенное количество элементов (фактов) этого класса и, как следствие этого, допускающее возможность неоднократного использования и неоднократного опровержения. По нашему мнению, понятие естественной презумпции должно представлять своего рода логический каркас для формирования понятия юридической презумпции, помогая в познании его истинной сути и отграничении от родственных правовых категорий. Все прочие правовые инструменты, носящие наименование “презумпция”, имеющие подобную конструкцию или отражающие содержание тех или иных статистических законов, на поверку оказываются правовыми идеями, обыкновенными правовыми нормами, нормами-фикциями, принципами права и т. д. Юридическая презумпция – это прямо или косвенно закрепленное в нормативно-правовом акте или ином формальном источнике права достаточно обоснованное предположение об истинности факта определенного рода (как правило, применяемое в случае установления истинности факта другого рода), выражающее конкретную статистическую законо158 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 мерность, рассчитанное на неоднократное применение и допускающее возможность неоднократного доказательного опровержения. Предметное легальное выражение юридической презумпции в определенных пределах может быть уже или шире по содержанию породившей ее естественной презумпции. В первом указанном соотношении находятся, например, юридическая презумпция невиновности и так называемая естественная презумпция добропорядочности (невинности). Второй тип соотношения характерен, например, для юридической и естественной презумпции знания закона. Однако как правовой инструмент, приспосабливающий вероятностные законы под цели юридического законотворчества, юридическая презумпция должна обладать компонентом деонтической модальности и может также иметь в своем содержании дополнительные оценочные и прочие условия по сравнению с содержанием соответствующей естественной презумпции, если при этом не искажается суть выражаемой презумпцией вероятностной закономерности. Образно выражаясь, юридическая презумпция потому и называется юридической, что она имеет правовое значение, но юридическая презумпция только тогда остается таковой, когда ее текстуальное выражение обеспечивает сохранение структуры презумпции и содержание выражаемой закономерности. Так, если внутри юридической презумпции нет никакой закономерности или если ее формулировка не отражает вывод высокой вероятности, то это юридическая фикция, даже при внешнем соответствии структуре презумпции. Норма права, предписывающая считать установленным заведомо ложный или маловероятный факт, с точки зрения теории права есть фикция. Правовой фикцией является также фактически вероятностное суждение, юридически не допускающее возможности опровержения, независимо от степени обоснованности лежащих в его основе статистических закономерностей. Между тем в юридической науке мало кем оспаривается существование так называемых И. Н. Горячев 159 неопровержимых презумпций11 (“praesumptio juris et de jure”12 – сам термин появился в юриспруденции еще во времена Римской империи). Их существование не ставится нами под сомнение – мы лишь выступаем за чистоту научной терминологии, а также логической и философской онтологии правовых понятий и конструкций. Одной из характерных черт естественной презумпции является способность к неоднократному опровержению. Мы утверждаем, что все так называемые неопровержимые юридические презумпции – это юридические фикции. Неопровержимый тип формулировки предположения исключает учет вероятности того, что презюмируемый факт может быть ложным. Поэтому применительно к конкретной ситуации так называемые неопровержимые презумпции могут иметь лишь случайно истинный характер. Кроме того, даже при наличии успешного доказательства факта, противоположного презюмируемому, в случае использования так называемых неопровержимых презумпций действует правило абсурда: “если А есть истина и Р есть ложь, то Р есть истина”. Наконец, с точки зрения теории права, неопровержимое предположение – это обычная правовая норма, лишенная вероятностных значений, хотя и имеющая фактически недостоверное содержание. Таким образом, юридической презумпцией мы называем лишь положение, допускающее возможность оспаривания. 11 В пользу безусловного существования неопровержимых презумпций высказываются, к примеру, Л. Л. Кругликов, Ю. Г. Зуев, В. И. Каминская (см.: Кругликов Л. Л. Вопросы наказания и его назначения в проекте Уголовного кодекса // Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциации. Ярославль, 1994. С. 29; Кругликов Л. Л., Зуев Ю. Г. Указ. соч. С. 64, 69; Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л., 1948. С. 50). Против выделения неопровержимых презумпций выступает, например, Г. В. Швеков (см.: Швеков Г. В. Преемственность в праве. М., 1983. С. 42). 12 Презумпция из права и по праву (досл., лат.). 160 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 А. С. Грибов (Ярославский госуниверситет) Уголовная ответственность как мера государственного принуждения Напомним, что в науке уголовного права предложено различать негативную (ретроспективную) и позитивную уголовную ответственность. Позитивной ответственностью обозначают не кару за противоправное поведение, а особое состояние индивида, характеризующееся его глубоким пониманием интересов общества и государства, активным и добросовестным выполнением им своих обязанностей, гражданского долга, т. е. воздержанием гражданина от совершения преступления, позитивным поведением1. Это воззрение было подвергнуто серьезной критике, поскольку «позитивная уголовная ответственность» – это не что иное, как чувство морально-правового долга, гражданской позиции, развитого правосознания или, как писал М. Д. Шаргородский, сознание ответственности2. Позднее содержание понятия было скорректировано: под позитивно ответственным теперь предлагалось понимать любое правомерное поведение, в котором исполняются обязанности или используются права3 либо реализуются только юридические обязанности4, независимо от обусловивших его мотивов. Однако и в этом случае концепция позитивной уго1 См., например: Кудрявцев В. Н. Закон, поведение, ответственность. М., 1986; Тарбагаев А. Н. Понятие и цели ответственности. Красноярск, 1996. С. 21 – 31. 2 См.: Шаргородский М. Д. Детерминизм и ответственность // Правоведение. 1968. № 1. С. 45-47. 3 См.: 70 лет Советского государства и права / Под ред. А. И. Королева, Ю. К. Толстого, Л. С. Явича. Л., 1987. C. 495. 4 Звечаровский И. Э. Посткриминальное поведение: понятие, ответственность, стимулирование. Иркутск, 1993. С. 46; Гревцов Ю. И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996. С. 196. А. С. Грибов 161 ловной ответственности остается, как представляется, уязвимой для критики, поскольку «и первый, и второй варианты вызывают возражения уже потому, что охватываемые ими явления давно уже зафиксированы и плодотворно изучаются в границах категории «правомерное поведение»5. «Их новизна, – продолжает Р. Л. Иванов, – по существу сводится к замене имеющегося термина новым. Замена была бы уместна, если бы уже использующаяся дефиниция перестала соответствовать развившемуся за ее границы понятию и возникшее несоответствие требовалось устранить. Но такого несоответствия нет»6. С данной аргументацией трудно спорить. К тому же, как правильно заметили И. С. Самощенко и М. Х. Фарукшин, «юридическая ответственность, с тех пор как она возникла, всегда была ответственностью за прошлое, за совершенное противоправное деяние. Иначе можно прийти к выводу, что лицо, не совершающее преступления, уже несет правовую ответственность»7. Поэтому мы полностью разделяем мнение Н. Ф. Кузнецовой и многих других ученых, согласно которому «уголовная ответственность по своему характеру ретроспективна и устанавливается за совершение преступления в прошлом»8. Вместе с тем, отрицая существование позитивной уголовной ответственности, мы не согласны с теми учеными, кто полностью игнорирует наличие соответствующей уголовно-правовой реальности. Осознанное соблюдение уголовно-правовых запретов имеет место в действительности, однако корректнее именовать этот процесс не уголовной ответственностью, а общерегулятивными (позитивными) уголовно-правовыми отношениями. В теории права факт их существования убедительно доказали такие ученые как С. С. Алексеев, Н. В. Витрук, Н. И. Матузов, Т. Н. Радько, 5 См.: Иванов Р. Л. Некоторые вопросы юридической ответственности // Вестник Омского ун-та. Омск, 1998. Вып. 1. С. 95. 6 Там же. С. 95. 7 Самощенко И. С., Фарукшин М. X. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971. С. 43. 8 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 192. 162 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 И. О. Рябко, И. Сабо9. Это позиция обоснованно, как мы полагаем, была поддержана и в науке уголовного права. В частности, А. В. Наумов по этому поводу отмечает следующее: «Реализация правовой нормы есть осуществление ее требований, проведение ее в жизнь, выполнение стоящих перед ней задач… Если норма права выполнила свое социальное назначение, т. е. подчинила себе волевое поведение людей в процессе их совместной деятельности или общения, можно сказать, что реализация данной правовой нормы налицо»10. Итак, сделаем основной предварительный вывод: уголовная ответственность носит ретроспективный характер, а ее так называемый позитивный аспект сводится к общерегулятивным уголовно-правовым отношениям. Определив, что уголовная ответственность носит негативный характер, отметим, что в доктрине уголовного права господствует взгляд, согласно которому она представляет собой обязанность лица отвечать за совершенное преступление. Например, Я. М. Брайнин называл уголовной ответственностью «основанную на нормах советского уголовного права обязанность лица, совершившего преступление, подлежать действию закона»11. По мнению М. Д. Шаргородского, ответственность есть обязанность преступника претерпеть наказание12. А. А. Пионтковский под уголовной ответственностью понимал обязанность преступника нести за совершенное преступление определенный личный или имущественный ущерб, указанный в санкции статьи уголовного закона13. Из концепции «ответственность есть обязанность» исходят также М. П. Карпушин и В. И. Курляндский, по мнению 9 Обзор позиций этих ученых см.: Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2004. С. 126. 10 Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 37. 11 Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. М., 1963. С. 25. 12 См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая / Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Л., 1968. Т. 1. С. 222. 13 См.: Курс советского уголовного права: В 6 т. / Под ред. А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина, В. М. Чхиквадзе. Т. 3. М., 1970. С. 7. А. С. Грибов 163 которых уголовная ответственность представляет собой обязанность «подвергнуться правоограничениям, вытекающим из процессуального порядка, быть осужденным и понести соответствующее наказание»14. На этой же позиции стоит и В. А. Номоконов, который определяет уголовную ответственность как «обязанность лица, виновного в совершении преступления, подвергнуться за это наказанию или иным мерам уголовно-правового воздействия»15. Данная позиция распространена также в теории права. В частности, ответственность трактуется как обязанность лица претерпевать меры государственно-принудительного воздействия (санкции) за совершенное правонарушение16 или необходимость для виновного лица подвергнуться мерам государственного воздействия, претерпеть определенные отрицательные последствия17. Нам эта позиция представляется убедительной, однако она требует уточнения в части конкретизации мер, которые лицо обязано претерпевать. Большинство специалистов отмечает, что такой мерой является наказание. Однако проведенный нами анализ уголовного закона позволил выделить две формы уголовной ответственности: 1) обязанность понести наказание и 2) обязанность претерпеть меры, возлагаемые при условном осуждении (дополнительные наказания, обязанность пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании и пр.). Относительно того, что наказание является одной из мер государственного принуждения (а значит, и форм уголовной ответ14 Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 39. 15 Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1: Преступление / Под ред. А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. С. 450. См. также: Благов Е. В. Актуальные проблемы уголовного права (общая часть). Ярославль, 2008. С. 30. 16 См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 1. М., 1980. С. 371; Тархов В. А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 11. 17 См.: Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права: Учебник. М., 2002. С. 448. 164 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 ственности), вопросов не возникает. Это мнение разделяется едва ли не всеми криминалистами и прямо закреплено в ч. 1 ст. 43 УК РФ: «Наказание есть мера государственного принуждения...». Относительно условного осуждения, его принадлежности к мерам государственного принуждения не все так очевидно, поскольку прямо в уголовном законе это не оговорено. Однако детальный анализ УК не оставляет сомнений в этом. Во-первых, это мера, предусмотренная уголовным законом. Во-вторых, она носит принудительный характер. В УК РФ четко сказано, что за поведением условно осужденных осуществляется контроль специализированным органом (согласно УИК РФ, в отношении гражданских лиц – это уголовно-исполнительные инспекции, а в отношении военнослужащих – командование воинских частей и учреждений). То есть условно осужденный является объектом принудительного воздействия. При этом согласно ст. 188 УИК уголовно-исполнительные инспекции осуществляют персональный учет условно осужденных в течение испытательного срока, контролируют с участием работников соответствующих служб органов внутренних дел соблюдение условно осужденными общественного порядка и исполнение ими возложенных судом обязанностей. Контроль не ликвидируется и в случае призыва условно осужденного на военную службу. В этом случае в военный комиссариат направляются копия приговора суда, а в необходимых случаях и иные документы, требующиеся для осуществления контроля за поведением условно осужденного по месту прохождения службы. Командование воинской части обязано сообщить в 10-дневный срок в уголовно-исполнительную инспекцию о постановке условно осужденного на учет, а по окончании службы – о его убытии из воинской части. Согласно ч. 4 ст. 188 УИК, условно осужденные обязаны отчитываться перед уголовно-исполнительными инспекциями и командованием воинских частей о своем поведении, исполнять возложенные на них судом обязанности, являться по вызову в уголовно-исполнительную инспекцию. При неявке без уважительных причин условно осужденный может быть подвергнут приводу. С точки зрения сугубо уголовно-правового содержания условное осуждение характеризуется существенными правоограниА. С. Грибов 165 чениями, присущими уголовной ответственности. Так, согласно ч. 5 ст. 73 УК суд при назначении условного осуждения может возложить на условно осужденного исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять материальную поддержку семьи. При этом суд может возложить на условно осужденного исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению. Тот факт, что условное осуждение является формой уголовной ответственности, косвенно подтверждает и существование в доктрине уголовного права взгляда на условное осуждение как на самостоятельную меру (вид) наказания. Это не случайно, поскольку, как отмечается в теории, «условное осуждение действительно обладает рядом признаков, характерных для уголовного наказания: оно также представляет собой меру государственного принуждения, назначаемую по приговору суда, и применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления (ч. 1 ст. 43 УК), им преследуются те же цели, что и применением наказания... Подобно наказанию оно нередко сопряжено также с лишением или ограничением прав и свобод осужденного. Так, оно может сопровождаться назначенным судом дополнительным наказанием, например лишением права занимать определенные должности, которое реально применяется (ч. 4 ст. 73); на условно осужденного может быть возложено исполнение дополнительных обязанностей (ч. 5 ст. 73), существенно ограничивающих его права и свободы. В период осуждения лицо полагается судимым со всеми вытекающими отсюда последствиями. Не случайно нередко отбывающие наказание лица условное осуждение субъективно воспринимают как уголовное наказание»18. 18 Кругликов Л. Л. Условное осуждение: правовая природа, вопросы реализации // Дифференциация ответственности и проблемы юридической техники в уголовном праве и процессе. Ярославль, 2002. С. 81. 166 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Нельзя забывать и о том, что при условном осуждении назначается наказание, которое в течение всего испытательного срока давит на осужденного. «Кара при условном осуждении, – писал В. А. Ломако, – осуществляется первоначально, как и во всех остальных случаях, посредством тех страданий, лишений и ограничений, которые причиняются виновному в момент назначения наказания… А в дальнейшем карательное воздействие наказания ограничивается и проявляется лишь в виде наличия судимости и реально существующей угрозы усугубить участь условно осужденного применением наказания. Причем особенность угрозы здесь в том, что она более реальна и конкретна, чем угроза наказанием, предусмотренным санкцией уголовного закона. Она направлена против конкретного лица – условно осужденного»19. Не случаен поэтому и тот факт, что в истории развития российского уголовного законодательства условное осуждение признавалось видом наказания (до 1924 г.), и то, что подобная мера сегодня считается наказанием в ряде зарубежных стран20. Иными словами, условное осуждение нельзя сводить к «рядовому» освобождению от назначенного наказания, это комплексная мера со сложным карательным содержанием. Поэтому мы полностью разделяем сделанный в литературе вывод: «Условное осуждение – это одна из форм реализации уголовной ответственности, но это не наказание. Оно относится к категории иных мер уголовно-правового характера, о которых идет речь в ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 6, ст. 7 и некоторых других статьях УК РФ»21. Более того, отнесение условного осуждения к содержанию понятия уголовной ответственности гармонично встраивается в механизм ее дифференциации. Итак, уголовная ответственность, выступающая объектом дифференциации, носит ретроспективный характер и представ- 19 Ломако В. А. Применение условного осуждения. Харьков, 1976. С. 15–16. 20 Подробнее об этом см.: Там же. С. 82–83. 21 Кругликов Л. Л. Указ. соч. С. 85. А. С. Грибов 167 ляет собой обязанность преступника понести наказание или претерпеть меры, возлагаемые при условном осуждении. Подводя итог изложенному в настоящей статье, сформулируем ряд наиболее значимых выводов. 1. Уголовная ответственность носит ретроспективный характер, а ее так называемый позитивный аспект сводится к общерегулятивным уголовно-правовым отношениям. 2. Уголовной ответственностью является обязанность лица, совершившего преступление, понести наказание либо претерпеть меры, возлагаемые при условном осуждении (т. е. понести дополнительные наказания либо исполнить определенные обязанности: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять материальную поддержку семьи, иные обязанности). С. А. Иванчина (Ярославский госуниверситет) Предписания об оконченном и неоконченном преступлении в России и некоторых странах англо-саксонской правовой системы Нормативная основа англо-саксонской системы права определяется наличием двух видов норм: законодательных и прецедентных. Законодательные – правила поведения общего характера. Прецедентные – строго определенная часть судебного решения по конкретному делу. Типичными представителями данной правовой семьи являются США и Австралия, при этом уголовное законодательство каждой из этих стран имеет свои особенности. 168 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Представляется, что для сравнительного анализа регламентации неоконченной преступной деятельности в России и странах англо-саксонской правовой семьи следует обратиться к УК Австралии и УК Техаса как типичным актам уголовного законодательства этой системы права. Традиционно институт незавершенной преступной деятельности включает в себя следующие составляющие: вопросы оконченного преступления, приготовления и покушения, а также добровольного отказа. Именно в такой последовательности мы и предлагаем проводить сравнение вышеперечисленных кодексов. К сожалению, предписаний об оконченном преступлении, подобных дефиниции в ч. 1 ст. 29 УК РФ, УК Австралии и УК Техаса не содержат. Очевидно, что в этом плане российский уголовный закон более совершенен, поскольку легальное определение оконченного преступления имеет немаловажное значение при квалификации преступления и определении степени его завершенности. Вместе с тем представление об англо-саксонском подходе к понятию оконченного преступления можно сложить на основе анализа его антитезы – неоконченного преступления. В РФ ч. 3 ст. 30 УК дает понятие покушения, под которым понимаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Статья 11.1 УК Австралии «Покушение» посвящена вопросам неоконченной преступной деятельности. Так, п. 1 ст. 11.1 УК Австралии говорит: «Лицо, которое пытается совершить преступление, является виновным в преступном покушении на совершение данного преступления и подлежит наказанию, как если бы данное неоконченное преступление было совершено»1. Пункт 2 той же статьи указывает: для признания лица виновным его поведение должно представлять собой больше, чем простое приготовление к совершению данного преступления2, т. е. покушение представляет собой действия ли1 Уголовный кодекс Австралии 1995 г. / Под ред. И. Д. Козочкина, Е. Н. Трикоз. СПб., 2002. С. 77. 2 См.: Там же. С. А. Иванчина 169 ца, которое уже пытается совершить преступление при отсутствии в поведении виновного приготовления. Таким образом, ключевым словом, выражающим основное действие при покушении в УК Австралии, является глагол «пытается». Толковый словарь русского языка дает следующее значение данному слову: делать попытку, стараться, пробовать что-нибудь сделать3. Иными словами, данный глагол прямо выражает незавершенную деятельность лица. Выражаясь юридическим языком, в УК Австралии при покушении виновный: а) начал выполнять объективную сторону преступления, б) не завершил ее выполнение, в) действия лица не образуют приготовления к преступлению. На основании данных положений УК можно, на первый взгляд, сделать вывод о том, что австралийский законодатель связывает понятие покушения исключительно с объективными признаками преступления. Психическое же отношение лица к совершаемому деянию, или субъективные признаки покушения, законодатель Австралии поместил в ч. 3 ст. 11.1 УК, где прямо указал, что при совершении преступления в виде покушения на преступление преступный умысел и преступное знание (заведомость) считаются элементами вины применительно к каждому физическому элементу неоконченного преступления4. При этом умысел и знание (заведомость) являются формами (или элементами – по терминологии австралийского УК) вины в соответствии с разделом 5 УК. На основании изложенного, можно сделать вывод, что понятие покушения по смыслу УК Австралии включает в себя следующие компоненты: 1) виновный начал выполнять объективную сторону преступления, 2) виновный не завершил ее выполнение, 3) действия лица носят умышленный характер или характер преступной заведомости. В отличие от УК РФ австралийский законодатель, давая определение покушения, не делает оговорки о его волевом моменте. Так, согласно УК РФ, покушением может признаваться только такое деяние, которое не было доведено до конца вопреки 3 См. Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Д. Н. Ушакова. М., 1995. Т. 4. С. 268. 4 См.: Уголовный кодекс Австралии 1995 г. С. 78. 170 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 воле виновного. Если же по его воле, то налицо добровольный отказ. И в этой части российское законодательство представляется прогрессивнее австралийского, поскольку не просто дает возможность лицу, совершающему преступление, одуматься и прекратить криминальную деятельность, а поощряет такое поведение путем исключения ответственности. По смыслу же УК Австралии, если виновный начал совершать преступление, он обязательно будет подвергнут наказанию. Преимущество УК РФ над УК Австралии, на наш взгляд, заключается еще и в том, что определение термина «покушение» содержится в одной лишь ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствует логическим признакам дефиниции. Иными словами, УК РФ в отличие от УК Австралии относительно четко и кратко раскрывает содержание понятия «покушение», описывая его существенные и отличительные признаки. Иную позицию занимает законодатель штата Техас. Вопросу покушения он посвящает ст. 15.01 УК. Согласно п. А указанной статьи, «лицо совершает посягательство, если, имея специальное намерение совершить посягательство, оно совершает деяние, большее, чем просто приготовление, склонное привести к его совершению, но не приведшее к этому»5. Такое определение уже содержит как объективные, так и субъективные признаки состава преступления. К объективным относятся следующие: а) лицо совершает деяние, которое может привести к совершению преступления, б) совершения преступления не происходит, в) действия лица не являются приготовлением к преступлению. Субъективный признак выражается в специальном намерении совершить посягательство. При этом, как и в УК Австралии, намерение, наряду с осознанием, неосторожностью и преступной небрежностью, является формой вины (ст. 6.02 УК Техаса). Принципиальное же отличие УК штата Техас от УК Австралии заключается в основополагающем моменте, изложенном в п. А ст. 15.01 УК: «совершает деяние …, склонное привести к его совершению, но не приведшее к этому»6 (курсив наш. – С. И.). 5 Уголовный кодекс штата Техас / Под ред. И. Д. Козочкина. СПб., 2006. С. 139. 6 Там же. С. А. Иванчина 171 Данная фраза вообще и выделенный фрагмент в частности, по нашему мнению, скрыто описывают волевой момент покушения. Лицо совершило деяние, т. е. все действия (бездействие), которые хотело совершить, а преступный результат не наступил. Это правило законодатель Техаса выразил таким образом, что лицом совершены все желаемые действия, после чего преступление «пускается на самотек», соответственно окончание этого преступления от виновного уже не зависит. Подкрепляет нашу позицию и содержащееся в ст. 15.04 УК Техаса правило о добровольном отказе от преступной цели. Вышеизложенное позволяет сказать, что американский законодатель разграничивает основания прекращения преступной деятельности лица на обстоятельства, не зависящие от виновного, и обстоятельства, прямо связанные с волей лица, хотя четко и не закрепляет их в тексте самого УК. Еще одно отличие сравниваемых Кодексов заключается в вопросе о назначении наказания за покушение на совершение преступления. Часть 3 ст. 66 УК РФ содержит правило о смягчении наказания за покушение: максимальный срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наказания за оконченное преступление. Рассматриваемые зарубежные уголовные законы иначе решают этот вопрос. Так, п. Д ст. 15.01 УК штата Техас указывает: «Посягательство, предусмотренное настоящей статьей, является на одну категорию менее тяжким, чем то, на которое направлено посягательство»7. При этом пределы санкции статьи указаны американским законодателем в Общей части Кодекса относительно каждой категории преступлений, санкции статей Особенной части содержат лишь указание на категорию совершенного преступления. Несмотря на то что в силу различных подходов к назначению наказания мы не имеем возможности сопоставить меры ответственности за покушение, отметим, что и УК РФ, и УК Техаса подчеркивают меньшую общественную опасность покушавшегося и устанавливают смягчение уголовной ответственности такому лицу. Иной – небесспорный – подход демонстрирует законодатель Австралии, установивший в ч. 1 ст. 11.1 УК, что ли7 172 Уголовный кодекс штата Техас / Под ред. И. Д. Козочкина. С. 139–140. Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 цо подлежит наказанию, как если бы данное неоконченное преступление было совершено8. Существенные отличия между УК РФ, УК Австралии и УК Техаса имеются и в части регламентации приготовления. Согласно ч. 1 ст. 30 УК РФ под приготовлением понимается приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Соответственно видами приготовления по УК РФ могут выступать следующие действия: а) приискание средств или орудий совершения преступления, б) изготовление этих предметов, в) приспособление орудий и средств, г) приискание соучастников, д) сговор на совершение преступления, е) иное умышленное создание условий совершения преступления. Законодатели Австралии и Техаса не дают определения приготовления. Однако австралийский УК содержит оговорку о приготовлении: «Вопрос о том, представляет ли данное поведение собой больше, чем простое приготовление к совершению данного преступления, считается вопросом факта»9. Получается, что в каждом конкретном случае, по смыслу цитируемого УК, необходимо решать вопрос, не являются ли подготовительные действия приготовлением к преступлению. В рассматриваемых УК в главах о неоконченной преступной деятельности содержится статья о преступном сговоре. В этой связи становится интересным, какой смысл УК Австралии и УК Техаса вкладывают в данное понятие. Согласно ст. 15.02 УК Техаса, лицо совершает преступный сговор, если, имея намерение совершить фелонию: а) оно договаривается с одним или более лицами о том, что они или одно или более чем одно из них осуществляет поведение, которое явилось бы таким посягательством; б) такое лицо или одно или более чем одно из них совершает какое-либо явное действие для реализации такого согла8 9 Уголовный кодекс Австралии 1995 г. С. 77. Уголовный кодекс Австралии 1995 г. С. А. Иванчина 173 шения10. То есть для признания действий сговором, помимо простой договоренности, необходимо еще и совершение лицом явного действия для реализации соглашения. Получается, что американский законодатель относит преступный сговор к приготовительным действиям. Сходную трактовку сговора дает австралийский законодатель. Часть 2 ст. 11.5 УК Австралии выделяет следующие элементы преступного сговора: а) лицо должно вступить в соглашение с одним или более лицами; б) данное лицо и, по крайней мере, один из других участников соглашения должны иметь намерение о том, что преступление будет совершено в соответствии с соглашением; в) данное лицо и, по крайней мере, один из других участников соглашения должны совершить внешний акт в соответствии с соглашением11. Таким образом, и по УК Австралии сговор заключается в том, что никто из договорившихся лиц еще не начал выполнять объективную сторону преступления, здесь сговор также считается незавершенным в момент, так сказать, «рукопожатия», означающего договоренность. Но подчеркнем, что и по УК Австралии сговор является приготовлением к преступлению. Помимо статей о преступном сговоре, англо-саксонские УК в главе о неоконченной преступной деятельности содержат еще и статью о подстрекательстве к совершению преступления. Как известно, УК РФ относит лишь неудавшееся подстрекательство к неоконченной преступной деятельности в виде приготовления (ч. 5 ст. 34). Удавшееся подстрекательство («подстрекателем признается лицо, склонившее…») относится к институту соучастия в преступлении (ч. 4 ст. 33 УК РФ), что вполне логично. Статья 11.4 УК Австралии «Подстрекательство» гласит: «Лицо, которое убеждает совершить преступление, является виновным в совершении преступления в виде подстрекательства». Согласно же ст. 15.03 УК Техаса о подстрекательстве лицо совершает посягательство, если, имея намерение, чтобы фелония была совершена, оно просит, приказывает или пытается склонить дру10 11 174 См.: Уголовный кодекс штата Техас. С. 140. См.: Уголовный кодекс Австралии 1995 г. С. 84. Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 гого к осуществлению такой фелонии или совершить действия, при которых другое лицо стало бы соучастником12. Таким образом, в отличие от УК РФ, австралийский и американский законодатели понятием подстрекательства охватывают как сам процесс вовлечения, так и его положительный результат. Видимо, по этой причине данное понятие и регламентируется в этих законах в главе о неоконченном преступлении. Думается, российский дифференцированный подход в данной части более обоснован, поскольку удавшееся подстрекательство приводит к совместной преступной деятельности, что логично рассматривать как проявление соучастия. Согласно ст. 31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца. При этом добровольный отказ от преступления является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность. УК Австралии вообще не знает понятия добровольного отказа от преступления и не содержит сходных категорий. На этом фоне предпочтительнее выглядит УК Техаса, содержащий ст. 15.04 «Защита в силу добровольного отказа». В силу этой статьи отказ должен быть не только добровольным, но и полным, при этом деятель избежал совершения покушаемого посягательства путем прекращения своего преступного поведения, либо, если этого было недостаточно для избежания совершения посягательства, путем принятия дальнейших действенных мер, предотвративших совершение такого посягательства13. На основании данного определения выделим следующие признаки добровольного отказа по УК Техаса: а) добровольность отказа от своих намерений; б) полнота отказа от своих намерений; в) прекращение посягательства путем завершения своих преступных действий либо путем принятия всех иных мер, которые предотвратят совершение посягательства. Сравнивая данные положения с положениями, содержащимися в 12 13 См.: Уголовный кодекс штата Техас. С. 142. См.: Уголовный кодекс штата Техас. С. 146. С. А. Иванчина 175 ст. 31 УК РФ, можно сказать, что в части регламентации добровольного отказа американский законодатель более требователен и строг. В частности, по УК Техаса пособник, претендующий на «иммунитет от уголовного преследования» обязан предотвратить преступление, а согласно ч. 4 ст. 31 УК РФ – ему достаточно принять все зависящие от него меры (пусть и безуспешные). О. Ю. Лысенко (Ярославский госуниверситет) Уголовно-правовые последствия совершения преступления лицом, недавно достигшим совершеннолетия К 14–16 годам у человека, уровень психического развития и социальной адаптации которого соответствует календарному возрасту, формируется способность к осознанно-волевому поведению (в призме уголовных правоотношений – способность в полной мере осознавать фактический характер, общественную опасность конкретных деяний и руководить ими). Это факт, подтвержденный данными возрастной психологии и криминологии. Возникает вопрос о причинах «особого» отношения законодателя к преступникам, достигшим названных возрастных границ, но совершившим преступления до 18, а в отдельных случаях – до 20-летнего возраста, и соответственно о целесообразности выделения в структуре Уголовного кодекса РФ норм главы 14. Результаты психологических исследований, в которых были задействованы респонденты различных возрастных категорий, свидетельствуют о том, что только к началу периода взрослости (зрелости) сформированы определенная система ценностей (личное 176 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 мировоззрение и жизненная позиция), целостный образ Я, дифференцированы умственные способности и интересы человека1. Однако границы взрослости исследователи определяют неодинаково. Так, Э. Эриксон называет раннюю (20–45 лет), среднюю (40/45–60 лет) и позднюю взрослость (свыше 60 лет)2. По Д. Бромлею, цикл взрослости состоит из четырех стадий: ранней (21–25 лет), средней (25–40 лет), поздней взрослости (40–55 лет) и предпенсионного возраста (55–65 лет). Б. Ананьев придерживается периодизации, в которой средний возраст (зрелость) делится на две фазы: 21/22–35 и 36–55/60 лет3. В России в XVIII–XIX вв. понятия «совершеннолетие» (правовое) и «взрослость» (психологическое) и в этимологическом, и в календарном отношении были тождественны. В. Даль, например, определял «совершеннолетие» как «полный возраст человека, полногодие, полнолетие, взрослость»4. И в соответствии с действовавшими тогда Уложениями «совершеннолетним», «взрослым» преступником считался человек, достигший 21 года. В настоящее время в России 18-летний возраст – возраст совершеннолетия. В соответствии со ст. 60 Конституции РФ с 18 лет гражданин самостоятельно в полном объеме осуществляет свои права и обязанности. Не является исключением и обязанность претерпевать лишения и ограничения, предусмотренные уголовным законом в качестве кары за совершенное преступление. Интересно, что и за рубежом, где совершеннолетие определяется иным количеством лет, виды и размеры наказаний дифференцированы в зависимости от достижения (недостижения) преступником 17–18-летия (см., например: Закон Англии «О преступ- 1 См., например: Кон И. С. Психология юношеского возраста. М., 1979. С. 138–145. 2 См.: Эриксон Э. Идентичность: юность и кризис. М., 1996. С. 30–32. 3 См.: Ананьев Б. Г. Избранные психологические труды / Под ред. А. А. Бодалева, Б. Ф. Ломова. М., 1980. Т.1. С. 50-55. 4 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1982. Т. 4. С. 254–255. О. Ю. Лысенко 177 лении (наказании)» 1997 г.; раздел 18 Свода законов США, § 35)5. И в соответствии с Конвенцией о правах ребенка от 20 ноября 1989 года6 «ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18 лет…, ни смертная казнь, ни пожизненное заключение, не предусматривающее возможности освобождения, не назначается за преступления, совершенные лицами моложе 18 лет»7. 18-летняя возрастная граница не является надуманной, спонтанно возникшей в источниках права. Представители возрастной психологии завершение периода юности (период, предшествующий взрослости) связывают с 18-летием, до достижения которого у большинства людей еще не сформированы личное мировоззрение, приоритеты, четкая позиция8. Вероятнее всего, последним и объясняется столь гуманное отношение законодателя к лицам моложе 18 лет. Как отмечают А. Р. Ратинов и Г. Х. Ефремова, особенности в регулировании прав и обязанностей несовершеннолетних связаны с положением об «их несформированности (физической и психической), с тем, что после достижения указанного в законе возраста люди, как правило, достигают среднего уровня общей и правовой социализации, и к ним можно предъявлять такие же требования, что и к взрослым»9. 5 См.: Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии): Сб. законодательных материалов. М., 1998. С. 10–16, 46–48. 6 Россия – участник Конвенции с 1990 года. 7 См.: Права человека: Сб. международных документов. М., 1998. С. 365, 376–377. 8 Переход с одной стадии психического развития на другую, что связано с появлением новых черт в психологическом облике человека, – не есть явление одномоментное. С 17–18 лет до 20–21 года в психическом развитии человека происходит кризис юности, сопровождающийся формированием определенной системы взглядов, воззрений на существующие в обществе нормы и запреты поведения. И у большинства психически здоровых людей черты, свойственные «взрослому» человеку, появляются с достижением 18-летнего возраста. 9 Ратинов А. Р., Ефремова Г. Х. Правовая психология и преступное поведение. Красноярск, 1988. С. 48–49. 178 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Постепенность взросления и условность в этой связи жесткой границы, по необходимости установленной законом, сделали целесообразным включение в УК РФ нормы о возможности применения некоторых особенностей правового регулирования ответственности несовершеннолетних к «лицам, недавно достигшим совершеннолетия»10 (по терминологии О. Д. Ситковской). В 1996 году впервые в уголовном законодательстве России закрепляется норма, придающая правовое значение факту совершения преступления в возрасте 18-20 лет. Авторы проекта ныне действующего УК РФ в пояснительной записке к проекту ссылаются на используемое в криминологии деление преступников по возрастам (какие-либо иные аргументы, свидетельствующие о правомерности избрания 20-летнего возрастного порога не приводятся)11. Представляется, что мировой и национальный историкоправовой опыт, нормы, действующие в правовом пространстве зарубежных государств, а также данные возрастной психологии свидетельствуют в пользу закрепления в УК РФ положения о возможности распространения некоторых особенностей уголовной ответственности несовершеннолетних на лиц, совершивших преступление в возрасте от 18 до 21 года. Аргументируем свою точку зрения. Основатель врачебной философии Гиппократ в сборнике сочинений, именуемом «Corpus Hippocraticum», изложил распространившуюся в VI–V вв. до н.э. теорию «системы климатерических периодов», согласно которой через каждые 7 лет человеческий организм как в физическом, так и в нравственном отношении обновляется12. Тезисами данной теории оперирует современная психология и педагогика. Так, в 7 лет, как правило, ре10 Ситковская О. Д. Психология уголовной ответственности. М., 1998. С. 62. 11 См.: Проект УК РФ 1994 г., подготовленный в Государственноправовом управлении Президента и Министерстве юстиции РФ рабочей группой в составе: И. М. Гальперин, А. Н. Игнатов, С. Г. Келина, Э. Ф. Побегайло и др. 12 См.: Гиппократ. Избранные книги: Пер. с греч. В. И. Руднева. М., 1994. С. 35, 50–72. О. Ю. Лысенко 179 бенок идет в школу, с 14-летием связано завершение подросткового периода и формирование способности к осознанию противоправности и общественной опасности наиболее тяжких преступных деяний, а с достижением 21 года человек переходит на новую ступень психического развития, которую психологи именуют «взрослостью». Отдельные положения названной теории находили свое отражение – и по сей день применимы – в отечественном и зарубежном учении о субъекте преступления. Так, при издании Уложения о наказаниях 1845 г. юношеский возраст был поделен на 3 основных периода: 1) до 7 лет (период безусловной невозможности привлечения к уголовной ответственности); 2) от 7 до 14 (освобождение от наказания с передачей благонадежным родственникам для домашнего исправления; а по отношению к детям от 10 до 14 лет «каждый раз должен был быть разрешаем вопрос о наличии или отсутствии у них разумения, при отсутствии такового они приравнивались к детям от 7 до 10 лет»); и 3) от 14 до 21 года (юный возраст являлся обстоятельством, смягчающим ответственность, даже при действии лица «с полным разумением»). В памятниках русского уголовного права объем запретов и ограничений, которые могут быть возложены на преступника, был дифференцирован в зависимости от достижения (недостижения) последним именно 21-летнего возраста (см., например: упомянутые нормы Уложения о наказаниях 1845 г., а также Уголовное уложение 1903 г.). Законодатели ряда цивилизованных европейских государств, в том числе Англии, США, Франции, Германии, определяют «молодых преступников» как лиц, достигших 14-15-16 лет, но не достигших 21 года13. В правовом пространстве данных государств действует общее правило, согласно которому лицу, не достигшему 21 года, не может быть назначено «пожизненное тюремное заключение». В исключительных случаях – при совершении особо тяжких преступлений, за 13 См.: Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии). С. 300-320. 180 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 которые санкцией уголовного закона предусмотрено пожизненное тюремное заключение для взрослого преступника, с обязательным учетом данных о личности – лицу в возрасте от 18 до 21 года может быть назначено это наказание. Таким образом, в соответствии с нормами российского уголовного закона существует возможность не назначать пожизненное лишение свободы лицам от 18 до 20 лет, а за рубежом установлен запрет применения данного вида наказания к лицам, не достигшим 21 года; иной порядок действует лишь в исключительных случаях. В психологии нижняя граница периода взрослости обозначена 20–21–22-летними возрастными рамками. Разнообразие в обозначении данной возрастной границы может объясняться действием временных, экономических, социокультурных и других факторов; не следует исключать и элементы субъективизма в каждом психологическом исследовании, сообразующиеся с личным мнением и выводами конкретного исследователя. И всетаки большинство отечественных и зарубежных психологов отмечают, что «взрослость» начинается, по крайней мере, с достижением 21 года, если соответствующие черты психологического облика не были сформированы ранее – с пересечением 18летнего возрастного порога14. Представляется, что совокупность указанных обстоятельств свидетельствует о целесообразности изменения содержания ст. 96 УК РФ и изложения ее в следующей редакции: «В исключительных случаях, с учетом характера совершенного деяния и индивидуально-психологических особенностей преступника15 суд может применить положения настоящей главы к лицам, совершившим преступление в возрасте от 18 до 21 года…» (далее по тексту). Таким образом, статья 96 УК рассчитана на ситуацию, в которой уровень развития интеллекта и воли «лица, недавно достиг14 См., например: Ситковская О. Д. Указ. соч. С. 61–63; Ананьев Б. Г. Указ. соч. С. 32; Кон И. С. Указ. соч. С. 140–142 и другие. 15 Можно также использовать термин «виновный» – «… с учетом индивидуально-психологических особенностей виновного…», поскольку уголовный закон избегает обозначенного нами выше термина. О. Ю. Лысенко 181 шего совершеннолетия» и совершившего преступление, соответствует норме, установленной для несовершеннолетних (норма существует, поскольку в большинстве соответствующие черты психологического облика приобретаются к 18 годам). Остальные особенности личности при решении вопроса о применимости названной нормы уголовного закона «отодвигаются» на второй план. Лицо приобретает способность к осознанно-волевому поведению по достижении определенного количества лет – этим количеством лет и определяется возраст уголовной ответственности. Определение нижнего возрастного порога уголовной ответственности не требует тотальной оценки личностной зрелости преступника – достаточно установить факт формирования способности к усвоению норм и ценностей, регулирующих поведение в уголовно-релевантных ситуациях, и учету их при выборе варианта поведения. Вместе с тем именно недостижение личностной зрелости учитывается законодателем при определении объема уголовной ответственности, которая может быть возложена на несовершеннолетнего, а в некоторых случаях – и на недавно достигшего совершеннолетия, преступника. Законодателем предусмотрен ряд существенных особенностей уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних, в том числе возможность освобождения от уголовного наказания (условно-досрочного освобождения от его отбывания), применения принудительных мер воспитательного воздействия, сокращенные сроки давности и погашения судимости. В силу ст. 96 УК РФ некоторые из указанных выше уголовноправовых «преференций» суд в исключительных случаях может предоставить преступникам, «недавно достигшим совершеннолетия». Поэтому избрание и последующее нормативное закрепление возрастной границы, до достижения которой к лицу могут применяться положения главы 14 УК РФ, должно основываться на логически выверенных аргументах, согласующихся с причинами гуманного отношения законодателя к несовершеннолетним преступникам. 182 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 В. Н. Некрасов (Вологодский институт экономики и права ФСИН) К вопросу о стадиях неоконченного преступления в уголовном законодательстве стран романо-германской системы права Иностранные государства по-разному подходят к вопросу о регламентации уголовной ответственности за неоконченное преступление. Особый интерес для российского законодателя в этом плане представляют, на наш взгляд, страны, входящие в романо-германскую правовую систему. Характерными представителями романо-германской системы права являются УК Франции, Германии и Италии. Российские ученые-юристы1 при анализе норм о неоконченном преступлении уголовного законодательства иностранных государств используют теорию стадий совершения преступления. Во французском уголовном законодательстве выделяют несколько видов неоконченного деяния: покушение на преступное деяние, несостоявшееся преступное деяние, невозможное преступное деяние. Простое намерение совершить преступное деяние и приготовительные действия не наказываются. Исключение составляют некоторые действия, специально оговоренные в законе: заговор, угрозы, организация злоумышленников и т. д. УК Федеративной республики Германии не содержит определения приготовления к преступному деянию. Приготовление к преступлению наказывается только тогда, когда это специ1 См.: Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Уголовное право зарубежных стран: Учеб. пособие. М., 1998. С. 102, 106.; Малиновский А. А. Уголовное право зарубежных государств: Учеб. пособие. М. 1998, С. 22, 48, 75. В. Н. Некрасов 183 ально предусмотрено нормой Особенной части. Это является своеобразным отступлением от принципа ненаказуемости приготовления, вытекающего из Общей части. Примером нормы Особенной части, которая устанавливает уголовную ответственность за приготовительные действия, является приготовление к государственной измене (§ 83). Следуя уголовно-правовой доктрине континентальных стран Европы, УК Италии 1930 г. в действующей редакции объявляет наказуемой только одну стадию преступной деятельности – покушение. Однако в Особенной части имеются так называемые усеченные составы преступлений, в которых предусмотрены санкции фактически за приготовительную деятельность. Наиболее проработанным видом неоконченного деяния, в сравнении с приготовлением к преступлению, в уголовном законодательстве стран романо-германской системы права является покушение на преступление. В теории французского уголовного права оно определяется как начало исполнения преступного деяния при отсутствии добровольного отказа2. Любое покушение характеризуется двумя обязательными элементами: началом исполнения преступного деяния (материальный элемент) и отсутствием добровольного отказа (моральный элемент). Переход от приготовительных действий к началу исполнения преступного деяния зачастую трудно определим, и во французском праве по этому вопросу существуют две точки зрения. Согласно первой из них – объективной теории, учитывающей только объективно совершенные действия, – началом исполнения признаются такие действия, которые представляют собой главные составляющие элементы преступного деяния в том их определении, которое дано в диспозиции уголовно-правовой нормы, и при обстоятельствах, служащих основанием для 2 См.: Крылова Н. Е. Основные черты нового уголовного кодекса Франции. М., 1996. С. 38. 184 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 уголовного преследования. Все другие действия должны рассматриваться как приготовительные3. Согласно субъективной теории, учитывающей умысел исполнителя, началом исполнения являются внешне выраженные объективные действия, когда, хотя материальный признак преступного деяния и может быть не установлен, но это деяние с точки зрения психологического элемента достаточно близко к преступному, а лицо желало достичь своей цели. По УК Франции наказывается покушение на любое преступление, а покушение на проступок наказывается только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено в законе. К наказуемому виду относится покушение на такие проступки, как шантаж (ст. 312-10), вымогательство (ст. 312-1) и другие. Примечательно, что в уголовном законодательстве Франции в качестве видов неоконченного деяния выделяются несостоявшееся преступное деяние и невозможное преступное деяние. Такие деяния А. И. Ситникова называет соответственно вторым и третьим видами покушения4. Несостоявшееся преступное деяние (фактически аналог оконченного покушения по УК РФ) имеет место тогда, когда исполнитель сделал все, что было необходимо для совершения преступного деяния, но не достиг своей цели по какой-либо причине, тогда как искомая цель была реальна. Французские юристы специально выделяют такой вид неоконченного деяния, поскольку считают, что это нечто большее, чем просто покушение, так как исполнитель совершил все действия, зависящие от него, а значит, есть основания утверждать, что лицо имело намерение совершить преступное деяние и решимость довести его до конца; но это нечто меньшее, чем оконченный деликт, поскольку вредные последствия не наступили и уже не наступят5. 3 См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Англия, США, Франция, ФРГ, Япония, Италия: Учеб. пособие // Под ред. И. Д. Козочкина. М., 2003. С. 325. 4 А. И. Ситникова. Неоконченное преступление и его виды: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 81. 5 Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 326. В. Н. Некрасов 185 Невозможное преступное деяние (фактически аналог покушений на негодный объект и с негодными средствами по УК РФ) – это деликт, который был изначально неосуществим в силу ущербности предмета посягательства, используемых средств или способов совершения преступления, о чем исполнителю не было известно (например, «убийство» умершего человека)6. Покушение по УК ФРГ имеет место, если лицо по его представлениям о деянии начало выполнение состава умышленного преступления или проступка, но еще не окончило. В отличие от приготовления, институт покушения детально регламентируется в Общей части: «Покушается на преступное деяние тот, кто по своему представлению о деянии непосредственно начинает осуществлять состав закона»7. Таким образом, данная норма основывается преимущественно на представлениях лица об осуществлении преступного деяния. При этом является несущественным, может ли данное действие вообще привести к желаемому результату. Параграф 23 УК ФРГ устанавливает пределы наказуемости покушения: покушение на преступление наказуемо всегда, покушение на проступок – лишь в случаях, когда это прямо предусмотрено в конкретных составах, предусмотренных Особенной частью Кодекса. При такой законодательной конструкции институтов неоконченного преступного деяния на практике возникают сложности по разграничению покушения и приготовительных действий. Представляется, что о переходе к стадии покушения можно говорить только в том случае, если осуществляется непосредственное воздействие на охраняемое законом благо – объект преступного деяния или создается реальная угроза его нарушения. Покушение наказывается мягче, чем оконченное деяние. Для германской уголовно-правовой доктрины является безразличным, по какой причине не наступил преступный результат, предусмотренный конкретным составом преступления. По общему правилу уголовно наказуемым является покушение с 6 7 186 См.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 327. Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Указ. соч. С. 393. Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 негодными средствами и на негодный объект (предмет). Лицо, как правило, не наказывается за покушение или наказание смягчается, если оно в силу очевидного непонимания не сознает, что покушение вообще не могло привести к окончанию деяния8. Покушение, согласно УК Италии, влечет уголовную ответственность только когда оно является покушением на преступление в собственном смысле этого слова. Покушение имеет место, «вопервых, когда конечная цель субъекта совпадает с вредом, который закон предусматривает как преступление; во-вторых, когда результат действия представляет собой вместо вреда, который закон определяет как преступление, опасность наступления этого вреда; в-третьих, когда расхождение между результатом и конечной целью субъекта не могло быть определено изменением намерения лица, в случае которого вместо покушения имел бы место отказ от преступления»9. В силу ст. 56 УК Италии, покушение наказывается заключением на срок не менее 12 лет, если за оконченное преступление предусмотрено пожизненное лишение свободы, а в других случаях наказание, предусмотренное за оконченное преступление, сокращается на срок от 1/3 до 2/3. С субъективной стороны покушение возможно только в умышленном преступлении. Вопрос о возможности покушения в деянии, совершаемом с косвенным умыслом, в итальянской уголовно-правовой доктрине является дискуссионным. Примечательно и то, что наука уголовного права Италии предлагает различать абсолютно невозможное и относительно невозможное преступление. Абсолютно невозможное преступление – это деяние, которое с самого начала было неспособно повлечь за собой преступные последствия. Относительно невозможным является деяние, которое при более совершенной организации способно причинить ущерб (например, выстрел, совершенный вне пределов досягаемости потерпевшего)10. 8 См.: Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Указ. соч. С. 394. Там же. С. 541. 10 См.: Там же. С. 542. 9 В. Н. Некрасов 187 По мнению итальянских юристов, абсолютно невозможное преступление не подлежит уголовному наказанию, а относительно невозможное преступление по своей природе близко к неудавшемуся преступлению, под которым понимается оконченное покушение, и должно наказываться по тем же правилам, что и последнее. Таким образом, в уголовном законодательстве Франции, ФРГ и Италии, представителей романо-германской правовой системы, неоконченное преступление связано со стадиями развития преступления. Однако в уголовном законе каждой из вышеперечисленных стран вопросы, связанные с неоконченным преступлением, регламентируются по-разному. Большинство УК данных стран не выделяют приготовления к преступлению и не назначают за него уголовной ответственности. Как правило, в УК этих стран провозглашается уголовная ответственность за покушение на преступление, а наказание за приготовление распространяется лишь на некоторые преступления. Е. В. Нечаева (Вологодский институт права и экономики ФСИН России) Современное состояние нормативно-правовой базы по обеспечению пожарной безопасности Пожарная безопасность – состояние защищенности личности, имущества, общества и государства от пожаров1. Законодательство Российской Федерации о пожарной безопасности основывается на Конституции РФ и включает в себя Уголовный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях, Федеральный закон от 21 декабря 1994 г. № 64-ФЗ «О 1 Федеральный закон от 21.12.1994 г. n 69-ФЗ (ред. от 19.07.2009 г.) «О пожарной безопасности» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 35. Ст. 3649. 188 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 пожарной безопасности», принимаемые в соответствии с ним федеральные законы и иные нормативные правовые акты, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, муниципальные правовые акты, регулирующие вопросы пожарной безопасности. Охарактеризуем некоторые из них. Уголовный кодекс РФ содержит ряд статей, предусматривающих ответственность за преступления в сфере пожарной безопасности. К ним относятся: - ч. 2 ст. 167 (умышленное уничтожение или повреждение имущества путем поджога); - ст. 168 (уничтожение или повреждение имущества по неосторожности путем неосторожного обращения с огнем или иными источниками повышенной опасности); - ст. 205 (террористический акт путем совершения поджога); - ст. 212 (массовые беспорядки, сопровождающиеся поджогами); - ст. 219 (нарушение требований пожарной безопасности); - ст. 261 (уничтожение или повреждение лесов); - ст. 281 (диверсия путем поджога). Однако следует отметить, что только в ст. 219 УК РФ пожарная безопасность предстает в качестве основного объекта преступления, во всех остальных перечисленных выше случаях она выступает в качестве дополнительного объекта. Еще одним нормативно-правовым документом, включающим статьи, предусматривающие ответственность за противоправные деяния в сфере пожарной безопасности, выступает КоАП РФ. Так, согласно ч. 1 ст. 20.4 этого Кодекса «нарушение требований пожарной безопасности … влечет предупреждение или наложение административного штрафа: на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц – от одной до двух тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от одной до двух тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц – от десяти до двадцати тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Е. В. Нечаева 189 В соответствии с ч. 2 те же действия, совершенные в условиях особого противопожарного режима, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей; на должностных лиц – от двух до трех тысяч рублей; на юридических лиц – от двадцати до тридцати тысяч рублей. Часть 3 предусматривает, что нарушение требований пожарной безопасности, повлекшее возникновение пожара без причинения тяжкого вреда здоровью человека, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц – от трех до четырех тысяч рублей; на юридических лиц – от тридцати до сорока тысяч рублей. В силу ч. 4 выдача сертификата соответствия на продукцию без сертификата пожарной безопасности в случае, если таковой обязателен, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех до четырех тысяч рублей; на юридических лиц – от тридцати до сорока тысяч рублей. Часть 5 гласит, что продажа продукции или оказание услуг, подлежащих обязательной сертификации в области пожарной безопасности, без сертификата соответствия влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной до двух тысяч рублей; на юридических лиц – от десяти до двадцати тысяч рублей. Наконец (ч. 6), несанкционированное перекрытие проездов к зданиям и сооружениям, установленных для пожарных машин и техники, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от трехсот до пятисот рублей; на должностных лиц – от пятисот до одной тысячи рублей; на юридических лиц – от пяти до десяти тысяч рублей. Кроме данной нормы, КоАП РФ содержит еще две статьи, предусматривающие ответственность за нарушение правил пожарной безопасности: в лесах (ст. 8.32) и на железнодорожном, морском, внутреннем водном или воздушном транспорте (ст. 11.16). 190 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Как видно из всего вышеизложенного, в отличие от УК РФ в Кодексе об административных правонарушениях нормы касаются различных случаев нарушения требований (правил) пожарной безопасности. Нормативно-правовую базу в области пожарной безопасности составляет также Федеральный закон от 21 декабря 1994 г. № 69-ФЗ «О пожарной безопасности». Он определяет общие правовые, экономические и социальные основы обеспечения пожарной безопасности в Российской Федерации, регулирует в этой области отношения между органами государственной власти, органами местного самоуправления, учреждениями, организациями и иными юридическими лицами независимо от их организационно-правовых форм и формы собственности, а также между общественными объединениями, должностными лицами, гражданами РФ, иностранными гражданами, лицами без гражданства. В этом Федеральном законе раскрываются такие основные понятия, как «пожарная безопасность», «пожар», «требования пожарной безопасности», «нарушение требований пожарной безопасности» и др., определяются виды и задачи пожарной охраны, права, обязанности и ответственность лиц, полномочия органов государственной власти и органов местного самоуправления в области пожарной безопасности. Исходя из всего вышеизложенного, можно сделать вывод, что закон «О пожарной безопасности» является одним из наиболее важных нормативных правовых актов в области пожарной безопасности. Он определяет основные понятия и принципы в сфере обеспечения пожарной безопасности, в соответствии с ним принимаются иные нормативные правовые акты субъектов РФ, муниципальные правовые акты, регулирующие вопросы пожарной безопасности. Еще одним немаловажным нормативным правовым актом в сфере пожарной безопасности являются Правила пожарной безопасности в Российской Федерации, утвержденные приказом МЧС РФ от 18.06.2003 г. № 313. Эти Правила устанавливают требования пожарной безопасности, обязательные для применения и исполнения органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями независимо от их Е. В. Нечаева 191 организационно-правовых форм и форм собственности, руководителями организаций, должностными лицами, предпринимателями без образования юридического лица, гражданами РФ, иностранными гражданами, лицами без гражданства в целях защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, охраны окружающей среды. Под требованиями же пожарной безопасности подразумеваются специальные условия социального и (или) технического характера, установленные в целях обеспечения пожарной безопасности законодательством Российской Федерации, нормативными документами или уполномоченным государственным органом2. Федеральный закон от 22.07.2008 г. N 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности»3 также относится к нормативным правовым актам в области пожарной безопасности. Он определяет основные положения технического регулирования в области пожарной безопасности и устанавливает общие требования пожарной безопасности к объектам защиты (продукции), в том числе к зданиям, сооружениям и строениям, промышленным объектам, пожарно-технической продукции и продукции общего назначения. В нормативно-правовую базу по обеспечению пожарной безопасности входят и некоторые законодательно закрепленные нормы пожарной безопасности, за нарушение которых предусмотрена юридическая ответственность. В частности: - НПБ 104-03 (системы оповещения и управления эвакуацией людей при пожарах в зданиях и сооружениях), утвержденные приказом МЧС России от 20 июня 2003 г. № 323, устанавливающие требования пожарной безопасности к системам оповещения и управления эвакуацией (СОУЭ) людей при пожарах в зданиях и сооружениях, типы СОУЭ и определяющие перечень зданий и сооружений, подлежащих оснащению этими системами; 2 Российская газета. 2003. 4 июля. Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 30 (ч. 1). Ст. 3579. 3 192 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 - НПБ 110-03 (перечень зданий, сооружений, помещений и оборудования, подлежащих защите автоматическими установками пожаротушения и автоматической пожарной сигнализацией), утвержденные приказом МЧС России от 18 июня 2003 г. № 315, устанавливающие основные требования пожарной безопасности, которые регламентируют защиту зданий, сооружений, помещений и оборудования на всех этапах их создания и эксплуатации автоматическими установками пожаротушения (АУПТ) и автоматическими установками пожарной сигнализации (АУПС). Перечисленные выше нормативно-правовые акты можно подразделить на три группы: 1. Конституция Российской Федерации, являющаяся нормативно-правовым актом высшей юридической силы, на котором основывается все законодательство в области пожарной безопасности. 2. Общие нормативно-правовые акты в области пожарной безопасности, к которым относятся УК и КоАП РФ. Данные документы устанавливают ответственность за противоправные деяния в сфере пожарной безопасности, не раскрывая основных понятий, требований и правил в данной области. 3. Нормативно-правовые акты, являющиеся основой технического регулирования в области пожарной безопасности. К ним можно отнести: - Федеральный закон «О пожарной безопасности», - Правила пожарной безопасности в Российской Федерации 2003 г., - Федеральный закон «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности», - НПБ 104-03 и НПБ 110-03 2003 г. Именно в указанных актах раскрываются такие узловые понятия, как «пожарная безопасность», «требования пожарной безопасности», определяются общие правовые, экономические и социальные основы обеспечения пожарной безопасности в Российской Федерации и основные положения технического регулирования в области пожарной безопасности, устанавливаются обязательные для применения и исполнения требования Е. В. Нечаева 193 пожарной безопасности, а также решаются другие немаловажные вопросы в области обеспечения пожарной безопасности. Упомянутые нормативно-правовые акты составляют, по нашему мнению, наиболее важный, но далеко не исчерпывающий перечень правовых документов в сфере обеспечения пожарной безопасности. В заключение хотелось бы напомнить, что в связи с ростом числа пожаров и тяжести их последствий была разработана и принята Федеральная целевая программа «Пожарная безопасность в Российской Федерации на период до 2012 года»4, целью которой является снижение риска пожаров до социально приемлемого уровня, включая сокращение числа погибших и получивших травмы в результате пожаров людей и снижение ущерба от пожаров. Р. Ю. Смирнов (Ярославский госуниверситет) Линии дифференциации ответственности за преступления против здоровья человека Дифференциация ответственности является основным принципом, основополагающей идеей уголовного права. Базой или началом ее успешной реализации в уголовном законе является разделение преступлений по тем или иным критериям посредством использования разграничительных признаков. В литературе широко распространена «трехчленная» классификация деяний, описанных в главе 16 УК РФ: 1) преступления против жизни; 2) преступления против здоровья и 3) преступления, ставящие в опасность жизнь и здоровье. Однако, как справедливо замечает Л. Л. Кругликов, данная классификация имеет 4 Утверждена постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 г. № 972 (ред. от 8.12.2008 г. № 932) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 3. Ст. 180. 194 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 логический порок – отсутствие единства критерия деления1. В ней смешивается объект и объективная сторона преступлений. При построении Особенной части УК РФ законодатель, прежде всего, учитывает направленность преступных деяний. В связи с этим более очевидным и логически корректным нам представляется разделение преступлений указанной главы на две группы: 1) преступления против жизни и 2) преступления против здоровья. В составах статей 119 и 125 УК соответствующие объекты являются альтернативными, поэтому охватываемые ими совокупности преступлений можно относить и к первой, и ко второй группе. С этих позиций преступлениями против здоровья являются правонарушения, которые охватываются составами главы 16 УК РФ и включают в себя статьи 111 – 118 и 119 – 125. Все они специально созданы для охраны здоровья человека от преступных посягательств, а поэтому содержат объединяющий признак – их основной объект. Демонстрируя узкий подход к пониманию данной группы преступлений, некоторые авторы исключают из их круга деяния, ставящие в опасность жизнь и здоровье2. Помимо того, что данная позиция противоречит действующему законодательству, она ограничивает системный подход к дифференциации ответственности за деяния, которые имеют общую направленность на здоровье человека. Выделение составов создания опасности, по сути, уже является результатом начального этапа разделения преступлений против здоровья по признаку объективной стороны (наличие или отсутствие реального вреда). Представляется, что в первую очередь (и наиболее существенно) дифференцирующее влияние на ответственность связывается законодателем с различиями именно в объективной стороне преступных деяний. Ибо она отражает характер и результат преступного посягательства на охраняемый объект. 1 Кругликов Л. Л. Преступления против личности: Текст лекций. Лекция 1. Ярославль, 1998. С. 6. 2 См., например: Красиков А. Н. Преступления против личности. Саратов, 1999. С. 55; Расторопов С. В. Уголовно-правовая охрана здоровья человека от преступных посягательств. СПб., 2006. С. 23. Р. Ю. Смирнов 195 Первая линия дифференциации преступлений против здоровья (а соответственно, и дифференциации ответственности) усматривается, на наш взгляд, в законодательном разделении этих деяний по критерию отсутствия или наличия реального вредоносного воздействия на их основной объект – здоровье человека. По упомянутому признаку преступные посягательства на здоровье разделяются на две группы: 1) реально не воздействующие на здоровье человека3 (но связанные с возникновением или неустранением опасности причинения вреда) и 2) реально негативно отражающиеся на нем4. Первая группа представлена «формальными» составами статей 119, 120, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 123, а также ст. 125 УК РФ. Вторая – охватывается «материальными» составами ст. 111–118, ч. 2–4 ст. 122, ч. 3 ст. 123 и ст. 124 УК. Очевидный «перепад» уровня общественной опасности данных групп деяний отражен законодателем в санкциях и очередности расположения соответствующих норм Особенной части УК. На этом фоне обоснованность «локализации» ст. 121 и 124 УК вызывает определенные сомнения. В статье 124 (в основном за счет наличия признака специального субъекта) описываются «особые» случаи неосторожного причинения смерти либо тяжкого вреда здоровью (в части 2) и средней тяжести вреда здоровью (в части 1). В связи с этим норма ч. 1 данной статьи выглядела бы более уместной, располагаясь сразу после ст. 118 УК, а норма ч. 2 – в квалифицирующем признаке составов причинения смерти и тяжкого вреда здоровью по неосторожности (в ст. 109 и 118 соответственно)5. Подобное утверждение справедливо и в отно3 Они представлены составами, охраняющими здоровье на «дальних подступах», то есть на рубежах еще отсутствующего непосредственного воздействия на данный объект. 4 См., например,об этом также: Горбатова М. А. Составы преступлений, ставящих в опасность жизнь или здоровье: понятие, система и уголовно-правовой анализ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 7. 5 Расторопов С. В. в своей докторской диссертации предлагал, например, такую его редакцию: «вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей». См.: Расто196 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 шении ст. 121 УК. Поскольку заражение венерической болезнью предполагает состоявшееся негативное воздействие на здоровье (обычно не выходящее за рамки легкого), то оптимальным нам видится расположение этого состава перед нормой ст. 119, которая открывает подгруппу преступлений, фактически не причиняющих вред. Отметим здесь также, что расположение ст. 116 УК РФ и материальность ее состава (причинение боли – обязательное, отраженное в норме последствие насильственных действий) позволяют нам считать побои преступлением против здоровья и включать его в группу тех, которые фактически вредят здоровью, хотя данная позиция находит свою критику в работах целого ряда ученых6. По нашему мнению, отсутствие признаков легкого вреда здоровью не означает, что вредоносного воздействия на здоровье человека реально не произошло. Просто таковое было компенсировано организмом и не повлекло последствий, определяемых законом как легкий вред. Это, на наш взгляд, подлежит учету на следующем этапе дифференциации ответственности за преступления данной совокупности. Вторая линия дифференциации находит свое очевидное выражение в законодательном разделении наступивших (либо предполагаемых) результатов преступных деяний, направленных против здоровья человека7. Данный критерий можно считать ведущим основанием дифференциации ответственности, поскольку по нему довольно обширная группа преступлений сразу подвергается разделению на достаточно мелкие (а поэтому – относительно многочисленные) совокупности, и диапазон строгости санкций за них весьма широк (от минимально возможного штрафа до 15 лет лишения свободы). Вполне логично, что такое разделение ответственности, прежде всего, характерно для «матеропов С. В. Уголовно-правовая охрана здоровья человека от преступных посягательств: Дис. … д-ра юрид. наук. Рязань, 2003. С. 430–431. 6 См.: Курс советского уголовного права. (Часть Особенная) / Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Т. 3. Л., 1973. С. 550. 7 См., например, также: Полный курс уголовного права: В 5 т. / Под. ред. А. И. Коробеева. Т.2: Преступления против личности. СПб., 2008. С. 289-290. Р. Ю. Смирнов 197 риальных» составов, так как вредоносность реально наступивших изменений охраняемого объекта намного важнее предполагаемых, даже если вероятность последних достаточно велика. Большинство составов преступлений, не связанных с фактическим воздействием на объект, не предполагают какого-либо объективного влияния на здоровье, поэтому и о его результатах в них ничего не говорится (ст. 120, ч. 1 ст. 123 и ст. 125 УК РФ). То есть дифференциация «по линии результатов» широко используется законодателем в рамках преступлений «материальной» подгруппы. В качестве результатов преступных посягательств на здоровье законом предусмотрено: 1) причинение тяжкого вреда здоровью (реального – ст. 111, 113, ч. 1 и 2 ст. 114, ст. 118, ч. 3 ст. 123, ч. 2 ст. 124 или предполагаемого – ст. 119); 2) причинение средней тяжести вреда здоровью (только реального – ст. 112, 113, ч. 2 ст. 114, ч. 1 ст. 124); 3) причинение легкого вреда здоровью (только реального – ст. 115, 117); 4) причинение страданий (только реальных ст. 117); 5) причинение физической боли (только реальной ст. 116); 6) заражение венерической болезнью (только реальное – ст. 121); 7) заражение ВИЧ инфекцией (реальное – ч. 2–4 ст. 122 или предполагаемое – ч. 1 ст. 122). Обращает на себя внимание положение ст. 117, 113 и ч. 2 ст. 114. В них признаки, отражающие различные по уровню своей вредоносности результаты преступных деяний, смешиваются в одном составе и не используются законодателем в качестве средств дифференциации ответственности. В отношении истязаний, порой являющихся способом причинения легкого вреда здоровью, это можно признать целесообразным. Но в ст. 113 и 114 такая «интеграция» представляется весьма спорной. Различия в общественной опасности причинения тяжкого и средней тяжести вреда здоровью достаточно велики, поэтому их нивелирование в рамках одного состава трудно признать справедливым. 198 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Видно, что в основном посредством указанных выше признаков преступления отграничиваются друг от друга в соответствии с характером их вредоносности. В некоторых случаях, отражая степень общественной опасности деяния, эти признаки выступают в роли квалифицирующих. Специфическим результатом преступных воздействий на здоровье человека является также его негативное изменение: - у нескольких (двух или более) лиц (п. «б» ч. 3 ст. 111, п. «а» ч. 2 ст. 112, п. «а» ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 122); - у несовершеннолетнего (п. «г» ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 122); - у беременной (п. «в» ч. 2 ст. 117). В УК эти признаки по праву удостаиваются звания квалифицирующих, позволяющих законодателю выделить из общего круга потерпевших тех, здоровье которых представляет особую ценность. С этих позиций не совсем понятно избирательное наличие отмеченных признаков лишь в некоторых «материальных» составах преступлений против здоровья. Третья линия дифференциации ответственности за преступления против здоровья человека проводится законодателем по традиционному основанию – характеру субъективной стороны. Форма вины как признак оказывает наиболее существенное дифференцирующее влияние. Его обоснованность не вызывает сомнений, поскольку именно форма вины выступает одним из критериев законодательной категоризации преступлений в ст. 15 УК. Однако к характеристикам субъективной стороны относятся еще и цели, мотивы (побуждения), а также специфическое состояние психики – аффект. Сравнительный анализ ст. 25 и 26 УК позволяет сделать вывод, что умысел предполагает осознание лицом общественной опасности совершаемого деяния, а для неосторожности такового не требуется. И это не случайно, поскольку само по себе деяние (без последствий) в неосторожных преступлениях не имеет самостоятельного значения и отношение к нему «не интересно» уголовному закону. Формулируя составы неосторожных преступлений, законодатель всегда связывает соответствующую форму вины с определенным объективным результатом негативного возР. Ю. Смирнов 199 действия на объект, а деяние описывает через призму такого результата8. Поэтому одна группа преступлений (связанных с реальным воздействием на объект) из двух, образованных при дифференциации по первой линии, может делиться с использованием всех форм вины, расчленение другой – по данному критерию – ограничено рамками умысла. Существенность перепада уровня общественной опасности в зависимости от формы вины отражают средства, используемые законодателем при дифференциации ответственности по данному критерию, и сама ответственность, выраженная в санкции. Так, признак неосторожности обусловливает появление отдельной статьи за причинение тяжкого вреда здоровью, а санкция в ее 1-й части отличается от таковой в ст. 111 настолько, что они не пересекаются, и «пропасть» такого непересечения простирается от 6 месяцев ареста до 2 лет лишения свободы. Цели, мотивы (побуждения), а также состояние аффекта, характеризуя субъективную сторону различных преступлений против здоровья, находят свое выражение в квалифицирующих или привилегирующих признаках составов как средствах дифференциации ответственности. Таким образом, отмеченные законодательные линии разделения преступлений против здоровья являются отражением их классификации с целью дифференциации ответственности. Определенные нами критерии обусловлены выделением в данных преступлениях признаков, которые наиболее существенно сказываются на ответственности и используются в Особенной части УК РФ большей частью для разделения основных составов. Формулировки норм рассматриваемой группы преступлений позволяют выделить и другие критерии их дифференциации. К таковым, например, можно отнести характеристики самих деяний (их форму, способ, условия совершения и т. д.), характеристики субъекта преступления. Однако общественная опасность 8 В статьях, описывающих преступления против здоровья, используются слова, одновременно имеющие значение и процесса, и его результата – «причинение», «заражение». В других нормах – «деяния, повлекшие...» и т. п. 200 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 преступлений различается по данным признакам не столь существенно, поэтому дифференциация ответственности по ним в основном носит «фрагментарный» (а не сквозной) характер и выражается в выделении квалифицированных или привилегированных составов. К сожалению, рамки настоящей статьи не позволяют рассмотреть в ней дополнительные линии подробной дифференциации ответственности за преступления против здоровья. Т. И. Столярова (Ярославский госуниверситет) К вопросу о средствах законодательной техники В настоящее время отсутствует единство мнений относительно того, какие именно элементы включать в содержание законодательной техники: говорят о совокупности средств; средств и приёмов; методов и приёмов; средств, правил и приёмов и т. п. Сразу же подчеркнем, что мы являемся сторонниками узкой концепции понимания содержания законодательной техники и именно в этом ключе будет осуществляться нижеследующее исследование. Несмотря на разброс мнений, необходимо всё-таки выделить ядро содержания законодательной техники, иначе изучение последней будет бессмысленным. Д. А. Ковачев отмечает, что в юридической литературе термины «правило», «приём» и «способ» законодательной техники используются как адекватные1. По мнению учёного, правильнее применять термин «правило» или «принцип» (используется в зарубежных странах), причём только тогда, когда они «соответствуют требованиям какой-либо 1 См.: Ковачев Д. А. Механизм правотворчества социалистического государства. М., 1977. С. 93. Т. И. Столярова 201 закономерности права»2. Следует пояснить данную позицию. Учёный выделяет два вида приёмов законодательной техники: одни – для создания «юридических фикций и неэффективного права», другие – для создания «реального и эффективного права»3. Разграничение ведётся автором по критерию, «учитываются или не учитываются закономерности права в процессе правового регулирования общественных отношений»4. Позитивное направление подобной точки зрения нам видится в том, что акцентируется внимание на важности учёта закономерностей права, его развития, выделяется стремление вести речь о действующих в реальной жизни нормах, существующих не только на бумаге (например, диспозиция уголовно-правовой нормы будет обязательна лишь в случае, если правовая норма имеет санкцию). Вместе с тем мы считаем отнесение юридических фикций к неэффективному праву ошибочным, поскольку данное средство позволяет преодолеть различные коллизии. Мы полагаем, что следует всё-таки различать понятия «правило», «приём», «способ» и «принцип», а главенствующее место отдавать средствам и приёмам. В последнем утверждении мы солидарны с С. С. Алексеевым5. Так, учёный отмечает, что средства представляют собой «юридический инструментарий выражения и внешнего изложения воли законодателя», а приёмы (они составляют юридическую технологию) – это «порядок, способы рационального использования указанных средств»6. Следует особо выделить характеристику правила: речь идёт о такой стороне нормотворческой и правоприменительной техники, которая «характеризует использование технических средств и приёмов, относящееся в основном к внешней форме»7. Необходимо отметить, что речь нужно вести о «нематериальных» сред2 Ковачев Д. А. Указ. соч. Там же. С. 91. 4 Там же. 5 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1981. С. 268, 271, 3 272. 6 7 202 Там же. С. 281. Там же. С. 271. Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 ствах8. На средства как на «нематериальные субстраты» указывает и Ю. А. Тихомиров9. В литературе отсутствует единое мнение по вопросу о круге средств законодательной техники. Так, С. С. Алексеев выделяет средства юридического выражения воли законодателя (нормативное построение, системное построение, юридические конструкции, отраслевая типизация) и средства словесно-документального изложения содержания нормативного акта (текст документа, включающий реквизиты и структурную организацию, законодательная стилистика, юридическая терминология)10. Существует мнение, что применительно к «современному уровню (состоянию) общей теории российского права есть основания оперировать в науке уголовного права понятиями а) юридической конструкции, б) терминологии, в) презумпции, г) юридической фикции, а также д) символов»11. Укажем также аксиомы. Безусловно, по мере развития теории будут выделены и иные средства. Ряд учёных отмечают, что правовые конструкции находятся «между техническими приёмами разработки и систематизации правовых норм и техническими приёмами, способствующими толкованию и применению этих норм»12. Конструкция понимается как идея, опирающаяся на искусственные приёмы мышления. В действительности же юридические конструкции – это «как бы готовые типовые образцы, схемы...»13. В общем плане конструкция представляет собой строение, устройство чего-либо. В уголовном законодательстве конструкции используются «при 8 Алексеев С. С. Указ. соч. С. 274. См.: Законодательная техника / Под ред. Ю. А. Тихомирова. М., 2000. С. 7. 10 См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 273–281, 284–288. 11 Кругликов Л. Л., Соловьёв О. Г. Преступления в сфере экономической деятельности и налогообложения. Ярославль, 2003. С. 67; Кругликов Л. Л. О средствах законодательной техники в уголовном праве // Проблемы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Ярославль, 1996. С. 7. 12 Нашиц А. Правотворчество: Теория и законодательная техника. М., 1974. С. 216. 13 Алексеев С. С. Указ. соч. С. 276. 9 Т. И. Столярова 203 придании формы как отдельным нормативным предписаниям, так и правовым институтам и уголовному праву в целом»14. В частности, существуют конструирование основания уголовной ответственности (речь идёт прежде всего о составах), конструкции (типы) санкции, вменяемости, форм вины и т. д. Подробнее остановимся на классификации составов на материальные, формальные и усечённые. Материальный состав связан с закреплёнными в Уголовном кодексе РФ последствиями, с наступлением которых деяние будет окончено. Когда же момент окончания переносится на более раннюю стадию (совершение действий или бездействия), то речь идёт о формальных составах. Если законодатель связывает момент окончания преступления с ещё более ранней ступенью посягательства (с его началом, приготовительными действиями), возникает вопрос о конструкции усечённого состава. В рамках данной статьи в большей степени хотелось бы затронуть проблему составов создания опасности, существование которых иногда отрицается. Одни авторы подобные составы считают материальными, другие – формальными, третьи – особым видом составов. А. В. Иванчин выделяет два типа преступных последствий: реальные и возможные, – в связи с чем составы создания опасности он причисляет к материальным15. Основой концепции выступает констатация вслед за В. Н. Кудрявцевым того факта, что возможность наступления последствий влечёт «изменения во внешнем мире»16. Мы придерживаемся иной позиции. Так, мы полагаем, что указанные изменения во внешнем мире «не видны» для уголовного закона так же, как и при обычном формальном составе, когда реально изменения могут быть (последствия), но в уголовном законе закрепления они не находят (речь идёт о 14 Кругликов Л. Л., Соловьёв О. Г. Указ. соч. С. 69; Кругликов Л. Л. Указ. соч. С. 8. 15 См.: Иванчин А. В. К вопросу о делении составов преступлений на формальные и материальные // Законодательная техника и дифференциация ответственности в современном уголовном праве и процессе России. Ярославль, 2005. С. 32. 16 Там же. 204 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 неновой дискуссии о преступных последствиях и последствиях преступления). В связи с повышенной общественной опасностью деяний законодатель переносит момент окончания с последствий на возможность, притом что последствия могут не наступить. Кроме того, изменения во внешнем мире наличествуют и при усечённых составах (скажем, создание банды предполагает такие изменения). Однако их А. В. Иванчин не причисляет к возможным последствиям, а составы не приобретают статус материальных. Таким образом, мы придерживаемся мнения о причислении составов создания опасности к числу формальных. Отметим, что, согласно высказанному в теории мнению, это соответствует трактовке последствий в узком смысле17. В ряде составов УК делается отсылка к разнообразным подзаконным актам (например, в составах нарушений правил охраны труда). Вообще отсылки к актам низшей юридической силы оправданы тогда, когда необходимо «удлинить «правовую связь»18. Кроме того, как отмечает Л. М. Бойко, отсылки являются «непосредственным отражением различных взаимосвязей и зависимостей между правовыми нормами»19. Речь идёт о конструкциях бланкетных диспозиций. По этому вопросу, не имея возможности вдаваться в дискуссию в рамках данной статьи, укажем только, что мы полагаем справедливым их существование, поскольку нормы, к которым идёт отсылка, по своей природе не являются уголовно-правовыми, не определяют саму преступность деяния и его наказуемость. Что касается презумпций, то следует признать их наличие не только в уголовно-процессуальном праве (в рамках отраслей криминального цикла), но и в уголовном праве. Однако ряд авторов связывают существование презумпций с процессом доказывания, в связи с чем наличие последних в уголовном праве от17 Иванчин А. В. К вопросу о делении составов преступлений на формальные и материальные. 18 Законодательная техника / Под ред. Ю. А. Тихомирова. С. 17. 19 Бойко Л. М. Совершенствование законодательной техники в условиях ускорения социально-экономического развития советского общества. Ташкент, 1988. С. 45–46. Т. И. Столярова 205 рицается. Как отмечает А. Нашиц, презумпция основана на приравнивании «вероятного (или, по меньшей мере, возможного) к истинному»20. В частности, в УК наличествует презумпция знания уголовного закона (ст. 9), презумпция, касающаяся возраста, с которого наступает уголовная ответственность. Фикция в отличие от презумпции «идёт по линии сознательного отождествления истинного с неистинным», в связи с чем данное средство представляет собой «чрезвычайное техническое решение»21. В литературе отмечается: общее между данными средствами законодательной техники заключается в том, что они используются «для обеспечения формальной определённости права, большей стабильности общественных отношений»22. В УК существует, например, фикция относительно судимости: лица, фактически судимые, при соответствующих условиях признаются не имеющими судимости (ст. 86). Что касается аксиом, то, в отличие от презумпции, это не предположение, а общепринятое положение. Так, есть аксиома относительно квалифицированного состава: если законодатель выделяет такой состав, значит, речь идёт об уголовно наказуемых деяниях с «резко повышенной степенью общественной опасности по сравнению с зафиксированной основным составом преступления»23. Нам хотелось бы остановиться ещё и на возможности использования стилистических и грамматических средств (ряд авторов называют их приёмами) в рамках законодательной техники. Следует признать верным отмеченное Ю. А. Тихомировым обстоятельство, что «свойства слов издавна используются как приёмы законодательной техники»24. Так, Д. А. Керимов отмечает, 20 Нашиц А. Указ. соч. С. 222. Нашиц А. Указ. соч. С. 221–222. 22 Кругликов Л. Л., Соловьёв О. Г. Указ. соч. С. 68. 23 Кругликов Л. Л. Квалифицирующие признаки как средство дифференциации уголовной ответственности: современное состояние // Вестник Ярославского государственного универститета. 2007. № 4. С. 59. 24 Законодательная техника / Под ред. Ю. А. Тихомирова. С. 150. 21 206 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 что язык – «первоэлемент» всякого законодательного акта25. Действительно, неверно употреблённое слово, неверно построенная фраза способны повлечь весьма тяжёлые последствия. Кроме того, текст закона порождает волокиту, ошибочное применение правовых норм. Вообще подход к законотворческой технике с точки зрения конечного результата – текста законодательного акта – позволяет более чётко видеть назначение и функции начал, составляющих закон. Любой текст имеет языковую, логическую, грамматическую и графическую основы, организованные с целью передачи информации. Язык права – это особый логико-лексический строй речи. Учёные, занимающиеся исследованием указанных средств законодательной техники, подчёркивают необходимость краткости, компактности, однозначности, простоты, ясности, точности, лаконичности, строгости, высокой культуры языка и стиля26. Следует заметить, что в западной юридической литературе получила широкое распространение «теория стиля права». Интересной видится позиция Д. А. Ковачева, полагающего, что грамматические и стилистические правила языка при оформлении нормативных актов не выступают в качестве правил законодательной техники, т. к. «объектом правил грамматики и стилистики остаётся язык, а не право»27. Нам представляется подобный подход ошибочным. Без словесного выражения право немыслимо. Языку и стилю в данном случае придаются специфические особенности, обусловленные свойствами и назначением права. Не только праву, но и любому иному явлению присущи свои языковые, стилистические особенности, благодаря чему объектом грамматики и стилистики становится не просто язык, а особый язык, специфика которого обусловливается сферой его применения. Вместе с тем, безусловно, речь идёт не о каком-то 25 Законодательная техника / Под ред. Д. А. Керимова. Л., 1965. С. 83. См., напр.: Законодательная техника / Под ред. Ю. А. Тихомирова. С. 22; Общая теория права / Под общ. ред. А. С. Пиголкина. М., 1996. С. 217; Законодательная техника / Под ред. Д. А. Керимова. С. 89; Бойко Л. М. Указ. соч. С. 78; Алексеев С. С. Указ. соч. С. 284–285; Марченко М. Н. Теория государства и права. М., 2002. С. 551; Керимов Д. А. Культура и техника законотворчества. М., 1991. С. 89. 27 Ковачев Д. А. Указ. соч. С. 93. 26 Т. И. Столярова 207 специально созданном языке, а о совокупности особых языковых средств, употребляемых для выражения мысли и воли законодателя. Разумеется, язык правовых актов не может изучаться независимо от обиходного языка. Общедоступность закона достигается как раз преимущественно простотой словарного запаса законодателя. Однако наличествуют и существенные отличия, влекущие особенности языка правовых норм. Так, применительно к нашему исследованию отметим, что содержание, скажем, того же «нарушения правил охраны труда» (в рамках ст. 143 УК) в системе юридического языка иное, нежели в обыденном языке. Далеко не всё, что в обиходе может быть причислено к данному виду преступления, признаётся таковым по УК. Если взять отдельные признаки состава, то подчеркнём, что преступлением это будет являться только при условии, если наступил тяжкий вред здоровью человека, причём по неосторожности. Следует указать, что в законодательной технике широко используются и средства формальной логики, поскольку важно, чтобы отдельные пункты, главы, разделы и проч. законодательного акта излагались в строгой логической последовательности, чтобы каждое положение было тесно связано с другими, не противоречило им. Так, Ю. А. Тихомиров подчёркивает, что «логика в праве и для всех юристов – учёных и практиков – является абсолютно необходимым знанием»28. Изначально вопрос о применении формальной логики в правотворчестве рассматривался Р. Иерингом29. Приведём конкретную ситуацию, связанную с толкованием союза «или». Этот разделительный союз, в принципе, во всех случаях должен исключать одновременное существование признаков. Однако в действительности ему придаётся более широкое значение, что может породить некоторую двусмысленность. Приведем пример: в диспозиции ст. 143 УК говорится о нарушении правил техники безопасности или иных правил охраны труда, что не исключает нарушение правил техники безопасности совместно 28 Законодательная техника / Под ред. Ю. А. Тихомирова. С. 23. См. об этом: Законодательная техника / Под ред. Д. А. Керимова. С. 94; Законодательная техника / Под ред. Ю. А. Тихомирова. С. 6. 29 208 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 с иными правилами охраны труда (т. е. в зависимости от конкретной ситуации «или» может иметь значение соединительного союза «и»). Иногда для выражения разделительного значения союз «или» заменяется союзом «либо». Так, в ст. 216, 217 УК применительно к последствиям используется формула «либо крупного ущерба». Разделительное значение «либо» на практике также не всегда выдерживается (т. е. опять-таки возможно использование в значении «и»). Д. А. Керимов предлагает прибегнуть при законотворчестве и к аппарату математической логики, использующей специальные знаки-символы30. А. Нашиц говорит о «цифровом выражении»31. Подобные замыслы видятся нам рациональными, особенно с учётом возможности применения компьютерной техники. Так, с помощью математической логики можно было бы создать оптимальную структуру актов, необходимый минимум норм, выявить пробелы, противоречия, рассогласованность, проследить влияние изменений редакций одних статей на другие и прочее. В целом только единая непротиворечивая система правовых норм может быть эффективным регулятором общественных отношений. В этой связи учёными делаются различные предложения по унификации тех или иных правил законодательной техники32. Данные идеи видятся нам весьма важными, и внастоящее время они уже частично реализованы33. 30 См.: Законодательная техника / Под ред. Д. А. Керимова. С. 96–98. Нашиц А. Указ. соч. С. 200–201. 32 См., напр: Законодательная техника / Под ред. Д. А. Керимова. С. 98; Законодательная техника / Под ред. Ю. А. Тихомирова. С. 20. 33 См.: Постановление Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. № 389 «О мерах по совершенствованию законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ (далее – СЗ РФ). 2009. № 19. Ст. 2346; постановление Правительства РФ от 2 августа 2001 г. № 576 «Об утверждении основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов» // СЗ РФ. 2001. № 32. Ст. 3335 (с послед. изм. и доп. от 30.04.09); постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» // СЗ РФ. 1997. № 33. Ст. 3895 (с послед. изм. и доп. от 17.03.09). 31 Т. И. Столярова 209 Завершая вопрос о средствах и приёмах, отметим, что их сочетания могут образовывать более крупные единицы – методики34. Таким образом, следует различать понятия «правило», «приём», «способ» и «принцип», а главенствующее место отдавать средствам и приёмам, которые могут образовывать при сочетании более крупные образования – методики. Применительно к современному уровню общей теории российского права есть основания оперировать в науке уголовного права понятиями юридической конструкции, терминологии, презумпции, юридической фикции, аксиомы, а также символов. Большое внимание необходимо уделять стилистическим и грамматическим средствам. Следует прислушиваться к высказывающимся предложениям по унификации тех или иных правил законодательной техники и реализовывать их более полно. О. Л. Строганова (Поморский госуниверситет) Соотношение юридической, законодательной, интерпретационной и правоприменительной техники В последние годы в отечественной правовой литературе заметно усилилось внимание к проблемам юридической техники. И это не случайно. Уровень демократического развития общества, эффективность и результативность работы государственного аппарата, механизм охраны и защиты законных интересов граждан напрямую зависят от того, насколько для этого созданы условия и насколько нормы права позволяют сделать это. Совершенные и научно обоснованные правовые акты явля34 См. об этом: Иванчин А. В. Уголовно-правовые конструкции и их роль в построении уголовного законодательства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 6. 210 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 ются необходимым условием формирования и существования стабильного режима законности, который включает в себя не только непосредственно систему этих актов, но и их реализацию всеми участниками правовой деятельности. Хотя в настоящее время проблемам юридической техники посвящены многочисленные диссертационные и опубликованные монографические исследования, статьи, научно-практические семинары и конференции, о ее устоявшемся понятии говорить еще достаточно сложно. Анализ сложившихся в науке мнений1 позволяет сделать вывод, что, несмотря на многообразие подходов к понятию исследуемой техники, суть их сводится к одному: под юридической техникой понимаются средства, приемы, правила, методы, используемые на различных стадиях правовой деятельности – при возведении воли народа в закон, формировании и закреплении этой воли в общеобязательных юридических предписаниях, в процессе толкования правовых норм и т. д. В то же время, даже при определенной общности подходов исследователей правовой науки к понятию юридической техники, при уяснении ее содержания возникают два основных вопроса: 1) используется ли юридическая техника во всех сферах права либо ограничивается рамками одной сферы, к примеру правотворческого (или правоприменительного) процесса и 2) применяется ли она на всех уровнях 1 См., например: Маршакова Н. Н. Юридическая техника: понятие, виды, средства, основные функции и значение // Юридическая техника. Н. Новгород. 2007. № 1. С. 56; Максимова Е. В. Юридическая техника как средство повышения эффективности нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти: Дис…канд. юрид. наук. Уфа, 2009. С. 37; Козлов А. В. Юридическая техника и проблемы совершенствования норм об ответственности за преступления против интеллектуальной собственности // Юридическая техника. Н. Новгород. 2008. № 2. С. 120; Тихомиров Ю. А. Юридическая техника – инструмент правотворчества и правоприменения // Там же. 2007. № 1. С. 12; Соловьев О. Г. К вопросу о юридической технике в теории права: понятие, виды, значение // Дифференциация ответственности и проблемы юридической техники в уголовном праве и процессе. Ярославль, 2002. С. 31. О. Л. Строганова 211 правотворческой деятельности либо ограничивается рамками законодательной2. Исследование точек зрения ученых дает основание согласиться с мнением большинства о выделении в теории права двух подходов к сфере функционирования юридической техники: широкого, когда юридическая техника отождествляется с правом в целом, либо полагают, что она лежит в его основе, либо реализуется на нескольких стадиях правовой деятельности, и узкого, когда считают, что юридическая техника присутствует лишь в одной сфере права, в правоприменении и т. д. Несмотря на то что место юридической техники нередко определяют в сфере правотворчества, все большее признание в правовой науке находит мысль, что она присутствует практически во всех сферах права и не менее важна в его применении и толковании3. В научной литературе давно устоявшейся является точка зрения о том, что важнейшей разновидностью юридической техники является техника законодательная4. И это не случайно, ведь законодательная техника служит важнейшим фактором внутреннего развития правовых актов и обретения ими официально признанных свойств, от нее зависит эффективность 2 См.: Соловьев О. Г. Юридическая техника в механизме уголовноправового регулирования: проблемы теории и практики: Учеб. пособие. Ярославль: ЯрГУ, 2008. С. 32. 3 См.: Баранов В. М. Предисловие // Проблемы юридической техники: сб. статей. Н. Новгород, 2000. С. 10; Соловьев О. Г. Юридическая техника в механизме уголовно-правового регулирования. С. 32. 4 См. об этом: Алексеев С. С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд. М., 2008. С. 482; Мазуренко А. П. Вопросы взаимодействия правотворческой политики и юридической (законодательной) техники: теоретический аспект // Юридическая техника. Н. Новгород. 2007. № 1. С. 41; Кругликов Л. Л. О средствах законодательной техники в уголовном праве // Проблемы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Ярославль, 1996. С. 3. 212 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 применения правовой нормы, степень совершенства законодательства, доходчивость нормативных актов. В то же время некоторые исследователи отождествляют законодательную технику с юридической, что, по мнению ряда ученых, не вполне точно. Думается, стоит согласиться с теми авторами, которые отмечают, что юридическая техника – понятие более широкое, родовое, имеющее свои составляющие, которые на отдельных участках и уровнях могут «пересекаться» и «смешиваться»5. Она применима на любом уровне и любом этапе функционирования права, его «жизнедеятельности», так как по своему содержанию есть более масштабное правовое явление6. Различие между законодательной и юридической техникой иногда усматривают в том, что первая должна участвовать в выработке лишь законов, а вторая – любых нормативных актов, в том числе и подзаконных7. Считаем, что в данном случае имеют место различия чисто терминологического, а не содержательного характера. Действительно, в буквальном смысле законодательная техника должна «встраиваться» только в процесс создания законов, но с давних пор большинством ученых ее понятие прилагается ко всему законодательству, всей системе нормативно-правовых актов. В связи с этим представляется обоснованным использовать понятие законода5 См.: Соловьев О. Г. Юридическая техника в механизме уголовноправового регулирования. С. 10. 6 См.: Бокова И. Н. Юридическая техника в уголовном законодательстве: Технико-прикладной анализ главы 22 Уголовного кодекса РФ: Дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 30. 7 См., например: Бражник С. Д. Преступления в сфере компьютерной информации: проблемы законодательной техники: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2002. С. 9; Уголовное право: Словарь-справочник / Автор-составитель Т. А. Лесниевски-Костарева. М, 2000. С. 328. Аналогичным образом рассуждает А. П. Мазуренко, однако автор полагает, что в выработке всех нормативно-правовых актов должна участвовать не юридическая, а правотворческая техника, которую он рассматривает как законодательную технику в широком значении. См.: Мазуренко А. П. Указ. соч. С. 41. О. Л. Строганова 213 тельной техники применительно к процессу выработки всего законодательства. Применения приемов законодательной техники требуют толкование закона и его реализация, знание секретов законодательной техники – ключ к уяснению и объяснению уголовного закона, прочная основа его толкования. В научном юридическом сообществе устоялось мнение о том, что техника толкования является разновидностью юридической техники8. И на это, на наш взгляд, имеется ряд оснований. Сущностные признаки юридической техники характерны для всех ее разновидностей, в том числе и для интерпретационной техники, инструменты (приемы, способы и методы) техники юридической призваны обеспечивать надлежащую интерпретацию нормативного правового акта, синхронность между смыслом, закладываемым законодателем, и смыслом, который открывает интерпретатор. Невозможно также не признать тесную взаимосвязь интерпретационной техники с законодательной, поскольку средства одной из них, по сути, выступают в качестве средств второй. Ясное, не противоречащее существующим законам изложение нормативного акта предполагает точное уяснение смысла содержания как «конструируемых» норм, так и уже действующих, связанных с ним правовых установлений, необходимых в правотворческом процессе9. В то же время не только обращение к положениям законодательной техники в процессе толкования, но и учет потребностей и правил толкования при использовании арсенала законодательной техники должно происходить в единстве их взаимосвязей и с учетом специфики и потребностей каждого из двух видов техники, что способно реально улучшить качество уголовно-правового регулирования. 8 См. об этом: Чевычелов В. В. Юридическая конструкция: Проблемы теории и практики: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 11; Савченко Л. В. Юридическая техника в правотворчестве субъекта Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М, 2004. С. 10; и др. 9 См.: Иванчин А. В. Законодательная техника в механизме уголовного правотворчества. Учеб. пособие. Ярославль, 2009. С. 89. 214 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 В научной литературе существует точка зрения, согласно которой интерпретационная техника является разновидностью техники правоприменительной. Представители данной позиции утверждают, что любое толкование преследует цель обеспечить правильное применение законов при рассмотрении конкретных дел, оказывает опосредованное воздействие на решение дел через правоприменяющего субъекта, который воспринимает закон и следует тому его пониманию, которое выражено в результате официального или доктринального толкования10; важно не только четко и ясно сформулировать норму материального закона, но и предусмотреть механизм ее обязательного приведения в действие каждый раз при совершении конкретного деяния. Однако мы солидарны с теми исследователями уголовно-правовой науки, которые считают интерпретационную технику самостоятельной разновидностью техники юридической11. Разъяснение смысла закона играет важную роль в правоприменительной деятельности, оно содействует единообразному пониманию и применению нормативно-правовых актов всеми субъектами права, способствует укреплению законности и стабильностти правопорядка. Правовые нормы существуют для того, чтобы целенаправленно воздействовать на волю и сознание людей, побуждая их вести себя так, как предписывает законодатель. Через поведение участников общественных отношений достигаются результаты, которых законодатель, издавая нормы права, намерен добиться. Действенность изданного закона во многом зависит от уровня законодательной техники, от того, насколько искусно выработаны 10 И. Н. Бокова, включая в юридическую технику в качестве одного из явлений правовой действительности интерпретационную деятельность, считает, что «назначение и сущность последней наиболее наглядно проявляется как в процессе правотворчества, так и в процессе правоприменения… Данная деятельность в процессе правоприменения позволяет не только познать, объяснить смысл, цели, социальное назначение и практическую значимость закона, но и влечет за собой определенные юридические последствия». См.: Бокова И. Н. Указ. соч. С. 32. 11 См. об этом: Соловьев О. Г. О видах юридической техники. С. 68. О. Л. Строганова 215 содержание и форма данной нормы12, от конкретности содержащихся в данном законодательном акте нормативных предписаний. Законодательная техника направлена на создание нужных законов обществу; для точного воплощения таких нормативных актов в жизнь необходима правоприменительная техника13. Содержание взаимодействия двух элементов юридической техники – законодательного и правоприменительного – состоит в том, что первый указывает, по каким правилам и с помощью каких средств строился правовой акт, а второй определяет, насколько верно и оптимально это было сделано14. Безусловно, для того чтобы обеспечить внутреннюю гармонию и согласованность всей системы законодательной деятельности, нужен хорошо разработанный юридический механизм, регламентирующий все стадии принятия законодательных решений. Без совершенного механизма законодательной техники трудно обеспечить объективность и устойчивость существующих законов, их социальную ценность; без уяснения содержания юридических норм, выяснения воли законодателя, заключенной в них, т. е. совершенного механизма интерпретационной техники, невозможно обеспечить правильное претворение правовых предписаний в жизнь; в свою очередь, закон «живет», когда он исполняется, реализуется в поведении людей, и здесь велика роль техники применения права. Юридическая же техника как родовая категория служит важнейшим фактором внутреннего развития правовых актов, обретения ими официально признанных свойств и повышения ее уровня. В целом же всё это должно происходить не в отрыве отдельных видов юридической техники друг от друга, а в полном их взаимодействии. 12 См.: Иванчин А. В. Законодательная техника в механизме уголовного правотворчества. Указ. соч. С. 46. 13 См.: Илясов А. Н. Правоприменительная техника и правоприменительная технология: теоретико-правовой анализ: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2008. С. 83. 14 См.: Соловьев О. Г. К вопросу о юридической технике в теории права. С. 31, 33. 216 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 М. И. Гешелин (Ярославский госуниверситет) Ответственность за легализацию преступных доходов в уголовном законодательстве США Представляется, что анализ средств борьбы с экономическими преступлениями в США целесообразно проводить на примере законодательств одного или нескольких штатов. Напомним, что в США действует федеральное уголовное законодательство (преимущественно раздел 18 Свода законов США «Преступления и уголовный процесс») и законодательство отдельных штатов. При этом «действие федерального уголовного законодательства является ограниченным»1. Дело в том, что оно применяется, во-первых, в случае совершения преступлений с так называемым «федеральным элементом» – в отношении федеральных должностных лиц или в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей, в случае совершения преступлений на территории нескольких штатов, за посягательства против федеральных учреждений и служб либо США в целом. Во-вторых, оно применяется в случае совершения любого преступления на территориях федерального значения: в национальных парках, заповедниках, судах, военных объектах и т. д.2 Из этого становится понятным, что борьба с экономическими преступлениями в США осущест- 1 Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред. И. Д. Козочкина. М., 2001. С. 111. 2 См. об этом: Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии): Сб. законодательных материалов / Под ред. И. Д. Козочкина. М., 1999. С. 89. М. И. Гешелин 217 вляется преимущественно посредством уголовного законодательства конкретного штата3. В основе федерального законодательства лежат Закон о банковской тайне (The Bank Secrecy Act) 1970 г., Закон о контроле за отмыванием денег (Money Laundering Control Act) 1986 г., Закон против злоупотребления наркотиками (Anti-Drug Abuse Act) 1988 г. и другие федеральные законы, положения которых инкорпорированы в основном в т. 18 ("Преступления и уголовный процесс") и т. 31 ("Деньги и финансы") Свода законов США4. С точки зрения материального уголовного права наибольший интерес представляют нормы, закрепленные в гл. 95 "Рэкет" т. 18 Свода законов, предусматривающие ответственность за "отмывание денежных средств" (laundering of monetary instruments) (ст. 1956) и за "участие в денежных операциях с имуществом, происходящим от определенных видов неправомерной деятельности" (ст. 1957). Уголовная ответственность за «отмывание» денег в США предусмотрена, прежде всего, в Федеральном законе «О контроле за отмыванием денег» 1986 года5, который достаточно казуально описывает и называет преступными следующие действия: «Умышленное содействие продолжению незаконной деятельности, связанной с осуществлением или попыткой осуществления финансовой сделки, рассчитанной на получение незаконного дохода, а равно, – а) умышленное сокрытие источника доходов посредством незаконного заключения финансовой сделки; б) умышленное уклонение от выполнения требований федерального закона или закона штата, предусматривающих регистрацию сделки; в) умышленное содействие продолжению незаконной деятельности, связанной с перевозкой или попыткой перевозки денежных средств или денежной суммы с целевым назначением из насе3 См.: Corhey R. N., Shedd P. J. Fundamentals of business law. N. J. 1990. P. 105–106. 4 Title 31 "Money and Finance" Subtitle IV "Money" Chapter 53 "Monetary Transactions" Subchapter III "Money laundering and related financial crimes". 5 The Money Laundering Control Act of 1986 (Public Law 99–570). 218 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 ленного пункта США в населенный пункт за пределами США или через него; г) умышленное сокрытие источников доходов с помощью законной перевозки денежных средств или денежной суммы с целевым назначением. Санкция за указанные деяния достаточно суровая и предусматривает тюремное заключение до 20 лет и (или) штраф в размере 500 тыс. долларов или сумме равной двойной стоимости имущества по сделке в зависимости от того, какая сумма штрафа является большей. Уголовная ответственность за деяния, связанные с «отмыванием» денег, предусматривается и в законодательстве отдельных штатов. К примеру, «Кодекс о преступлениях» штата Флорида содержит статью 96, в которой указано, что «лицо, которое знает, что имущество, используемое в финансовой сделке, представляет собой незаконный доход и (или): а) осуществляет сделку; б) умышленно содействует преступной деятельности; в) скрывает подлинный характер, местонахождение, источник доходов или уклоняется от выполнения требований штата, предусматривающего регистрацию сделки. Лицо, которое переводит кредитноденежный документ или другие денежные средства и (или): а) умышленно способствует преступной деятельности или б) знает, что перевозимые кредитно-денежные документы или другие денежные средства являются незаконными доходами и такая перевозка предназначена для того, чтобы скрыть подлинный характер, местонахождение, источник незаконных финансовых средств или имущества, владельца, получающего незаконные доходы, уклониться от контроля над такими доходами или от выполнения требований закона штата от регистрации сделки». Санкция за указанные деяния предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 15 лет и штрафа до 10 тыс. долларов или в размере стоимости имущества, используемого в сделке, в зависимости от того, какой размер штрафа больше6. 6 См.: Corhey R. N., Shedd P. J. P. 112. М. И. Гешелин 219 Легализации (отмыванию) посвящена целая глава УК Техаса – глава 34 7. Открывает эту главу статья (ст. 34.01), в которой даются определения понятий данной главы. Например, указано, что «денежные средства» включают: (A) монету и банкноты Соединенных Штатов или любого иного государства, являющиеся законным платежным средством, имеющие обращение и обычно используемые и принимаемые в качестве средства обмена в государстве-эмитенте; (B) серебряные сертификаты Соединенных Штатов, государственные казначейские обязательства Соединенных Штатов и векселя Федеральной резервной системы; и (C) иностранные официальные банкноты, обычно используемые и принимаемые в качестве средства обмена в государстве-эмитенте и переводные векселя иностранных банков. Непосредственно состав легализации закреплен в ст. 34.02 УК Техаса. Согласно данной статье, «лицо совершает посягательство, если осознанно: (1) приобретает или поддерживает интерес в отношении доходов, полученных в результате преступной деятельности; получает, скрывает, владеет, переводит или перевозит доходы, полученные в результате деятельности; (2) является исполнителем, организатором или пособником сделки с доходами, полученными в результате преступной деятельности; или (3) инвестирует, расходует или получает, или предлагает инвестировать, израсходовать или получить доходы, полученные от преступной деятельности, или денежные средства, являющиеся по убеждению такого лица доходами, полученными от преступной деятельности». Обратим внимание, что легализацией признается оборот доходов, полученных в результате совершения не любого преступления, а только определенной категории: (A) фелонии по законам данного штата и (или) США; (B) преступлением, наказуемым лишением свободы на срок более одного года в соответствии с законами другого штата. То есть, как и в России, круг первичных преступлений является ограниченным, что представляется правильным. 7 Уголовное законодательство США: Уголовный кодекс штата Техас / Науч. ред. и предисловие Б. В. Волженкина; пер. с англ. Д. Б. Осипова. СПб., 2003. С. 412. 220 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 В данной же статье в части «b» презюмируется наличие убеждения у лица в том, что денежные средства являются доходами, полученными от преступной деятельности, если сотрудник правоохранительного органа или лицо, действующее по указанию сотрудника правоохранительного органа, заявляют такому лицу, что эти денежные средства являются доходами, полученными от преступной деятельности, независимо от того, раскрывает или нет сотрудник правоохранительного органа или лицо, действующее по указанию сотрудника правоохранительного органа, свой статус. Очевидно, что в данном предписании фактически решен вопрос о доказывании знания субъекта легализации о преступном происхождении отмываемых денег или доходов8. Помимо физических лиц, субъектами преступления в Техасе также могут быть корпорации и ассоциации. Этим субъектам уголовной ответственности посвящена подглава «В» Кодекса «Корпорации и ассоциации». Статья 7.21 этой подглавы УК содержит следующие определения: 1) «Представитель» – это директор, должностное лицо, служащий или другое лицо, уполномоченное действовать от имени корпорации или ассоциации; 2) «Представитель высшего управленческого звена» – это: А) товарищ в товариществе; B) должностное лицо корпорации или ассоциации; C) представитель корпорации или ассоциации, чьи обязанности характеризуются таким уровнем ответственности, когда можно разумно предположить, что его поведение выражает интересы корпорации или ассоциации. Статья 7.22 непосредственно определяет пределы уголовной ответственности корпорации или ассоциации, которые заключаются в следующем. Если поведение, составляющее посягательство, осуществляется представителем, действующим от имени корпорации или ассоциации и в пределах своих должностных или служебных полномочий, такая корпорация или ассоциация подлежит уголовной ответственности за совершение посягательства. 8 См.: Соловьев О. Г., Грибов А. С. Опыт законодательной регламентации ответственности за экономические преступления в УК Техаса (США) // Российский следователь. 2009. № 1. С. 45. М. И. Гешелин 221 Примечательно, что корпорация или ассоциация подлежат уголовной ответственности за фелонию только в случае, если ее совершение санкционировано, потребовано, приказано, исполнено или по неосторожности допускалось: 1) большинством совета управляющих, действующим в интересах корпорации или ассоциации; или 2) представителем высшего управленческого звена, действующим в интересах корпорации или ассоциации и в пределах своих должностных или служебных полномочий. Наряду с этим в ст. 7.23 УК Техаса урегулирован вопрос об уголовной ответственности самого лица за поведение от имени корпорации или ассоциации. Индивидуум подлежит уголовной ответственности за поведение, которое он осуществляет от имени или в интересах корпорации или ассоциации в той же мере, как если бы такое поведение было осуществлено от его собственного имени или в его собственных интересах. Представитель, несущий основную ответственность за исполнение обязанности действовать, установленной законом для корпорации или ассоциации, подлежит уголовной ответственности за неисполнение такой обязанности в той же мере, как если бы эта обязанность возлагалась законом непосредственно на него. Если же индивидуум осужден за поведение, составляющее посягательство, осуществленное от имени или в интересах корпорации или ассоциации, он подвергается наказанию, предусмотренному законом для индивидуума, осужденного за совершение такого посягательства. Ответственность корпораций за легализацию преступных доходов предусмотрена также большинством других штатов США (Нью-Йорк, Калифорния, Пенсильвания, Огайо и т.д.), которые в этом вопросе восприняли рекомендации Примерного УК США9. УК Калифорнии имеет две особенности, присущие нормам об уголовной ответственности за незаконное извлечение доходов и их легализацию. Первая особенность заключается в разделении понятий извлечения незаконных доходов и отмывания (легализации) незаконно полученных доходов и установлении уголовной ответственности за каждое из этих преступных деяний в отдель9 См.: Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты / Под ред. О. А. Жидкова. М., 1993. С. 654–656. 222 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 ности. В соответствии с п. “а” параграфа 186.2. УК Калифорнии10 под “деятельностью, направленной на извлечение преступных доходов” понимается “любое действие, осуществленное или предпринятое к осуществлению, а также любой вред, причиненный финансовым доходам или преимуществам, которые могут быть квалифицированы как преступление в соответствии с любой из нижеперечисленных норм”. За этим следует перечень норм Особенной части УК, устанавливающих ответственность за совершение различных имущественных преступлений, начиная с кражи и заканчивая отмыванием денег. Обращает на себя внимание тот факт, что калифорнийский законодатель связывает деятельность, направленную на извлечение преступных доходов прежде всего с организованной преступностью. Этот вывод следует из того, что в п. “д” того же параграфа 186.2. содержится понятие организованной преступности: “преступность, которая обладает качеством законспирированности и организованной природой и которая (1) осуществляет поддержку реализации незаконных товаров и услуг, таких как наркотики, проституция, порнография, азартные игры, вымогательство кредитов, или (2) через координацию и планирование индивидуальных (преступных) действий контролирует такие преступные виды деятельности, как поджог с целью извлечения прибыли, воздушное пиратство, страховые мошенничества, контрабанда, оборот похищенных транспортных средств, или систематически обременяет предпринимательские активы с целью обмана кредиторов”. Неразрывная связь институтов преступных доходов и отмывания денег с организованной преступностью следует также из того факта, что главы 9 и 10 раздела 7 Уголовного кодекса Калифорнии были инкорпорированы в него в качестве специальных мер по борьбе с организованной преступностью. В соответствии с указанием параграфа 186 нормы, составляющие главы 9 и 10, могут цитироваться как “Акт штата Калифорния о контроле за доходами организованной преступности”. Важно также, что предметом рассматриваемых нами преступлений могут быть только преступно извлеченные доходы. 10 California Penal Code of 1994. М. И. Гешелин 223 Подобный подход отличался до недавних пор от подхода российского законодателя: в соответствии со статьей 174 УК РФ (в первоначальной редакции) предметом легализации, как известно, могли быть денежные средства и иное имущество, полученные не только преступным, но и иным незаконным путем, т. е. вследствие совершения гражданского или административного правонарушения. Как известно, законом от 7 августа 2001 г.11 редакция данной статьи была изменена. Самостоятельный характер рассматриваемых норм определяет более глубокую нормативную разработку институтов извлечения преступных доходов и отмывания денег, включающую в себя также ряд процессуальных норм. Проиллюстрируем сказанное следующим примером. Понятия, через которые раскрывается легальное определение “отмывание денег”, трактуются в пяти пунктах самостоятельного параграфа – 186.9. В совокупности с понятием отмывания денег, содержащимся в п. “а” параграфа 186.10., они почти не оставляют вопросов о предмете и объективной стороне данного преступления. В соответствии с п. “а” параграфа 186.10. “любое лицо, которое осуществило или предприняло попытку осуществить перевод (“transaction”), или более чем один перевод в течение 24-х часов (“transaction”), или более чем один перевод в течение 24-х часов, валютных ценностей (“monetary instrument”) общей стоимостью, превышающей пять тысяч долларов США, с использованием одного или нескольких финансовых институтов (1) с целью способствовать, управлять, упрочивать, развивать или облегчать способствование, управление, упрочивание, развитие любой преступной деятельности либо (2) достоверно зная, что валютные ценности представляют собой доходы от преступной деятельности, либо извлечены прямо или косвенно из доходов от преступной деятельности, виновно в отмывании денег”. В параграфе 186.9. законодатель следующим образом раскрывает основные понятия института отмывания денег. Под “финансовым ин11 Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (с изм. и доп., вступившими в силу с 06.12.2009) / СПС «КонсультантПлюс». 224 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 ститутом” понимаются различные виды финансово-кредитных организаций, а также страховые конторы, профессиональные участники рынка ценных бумаг и т. п., осуществляющие предпринимательскую деятельность или имеющие место нахождения в штате Калифорния. Под переводом (“transaction”) понимается помещение на депозит, отзыв, трансферт, депонирование, выдача займа, передача в залог, осуществление платежа, обмен денежных средств, иных валютных ценностей, а также передача средств с использованием электронных, магнитных, телеграфных или ручных средств связи осуществленное финансовыми институтами, либо через них, либо для них12. Под валютными ценностями (“monetary instrument”), т. е. предметом преступления, понимаются валюта или денежные знаки США; валюта или денежные знаки другой страны; банковские и иные чеки, векселя, акции, а также иное имущество, могущее быть предметом имущественной биржевой сделки или передача которого во владение обусловлена соблюдением формальностей; платиновые, золотые или серебряные слитки и монеты; бриллианты, рубины, сапфиры и изумруды. Таким образом, в УК Калифорнии предмет преступления значительно сужен по сравнению с российским уголовным законом, причем одновременно по обеим своим характеристикам: по способу приобретения имущества и по видам имущества. За отмывание денег устанавливается уголовная ответственность в виде лишения свободы на срок не более одного года, либо штрафа в размере не более 200 тыс. долларов США, либо штрафа в двойном размере от суммы переведенного имущества в зависимости от того, какой размер штрафа будет выше, либо лишения свободы и штрафа. Значительные усилия в борьбе с отмыванием преступных доходов были намечены в новом федеральном законе Patriot Act13, принятом в США в октябре 2001 года. Закон был принят после террористических актов 11 сентября против Соединенных Штатов Америки и направлен на борьбу с терроризмом на ряде 12 13 См.: Dictionary of Law. P. Collin. Cambridge. 2000. Р. 123. Patriot Act (U. S. H. R. 3162, Public Law 107-56). N. Y. 2002. Vol. 2. P. 471. М. И. Гешелин 225 фронтов, включая использование террористами международных сетей для финансирования своей деятельности. Согласно этому закону банковские учреждения Соединенных Штатов Америки больше не могут непосредственно предоставлять корреспондентские счета иностранным банковским холдингам. Законом от банков также требуется принять меры для предотвращения использования корреспондентских счетов для косвенных банковских услуг таким банковским холдингам. 226 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Сведения об авторах Сведения об авторах Кругликов Лев Леонидович – доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РФ Благов Евгений Владимирович – доктор юридических наук Бражник Сергей Дмитриевич – кандидат юридических наук Иванчин Артём Владимирович – кандидат юридических наук Кулев Александр Геннадьевич – кандидат юридических наук Ласточкина Римма Николаевна – кандидат юридических наук Машинская Наталья Викторовна – кандидат юридических наук Ремизов Максим Валерьевич – кандидат юридических наук Соколов Александр Федорович – кандидат юридических наук Скрипченко Нина Юрьевна – кандидат юридических наук Соловьёв Олег Геннадьевич – кандидат юридических наук Спиридонова Ольга Евгеньевна – кандидат юридических наук Сведения об авторах 227 Язева Екатерина Евгеньевна – кандидат юридических наук Аргусов Артур Артёмович – аспирант Горячев Илья Николаевич – аспирант Грибов Александр Сергеевич – аспирант Иванчина Светлана Андреевна – аспирант Лысенко Оксана Юрьевна – аспирант Некрасов Василий Николаевич – соискатель Нечаева Евгения Вячеславовна – соискатель Смирнов Роман Юрьевич – соискатель Столярова Татьяна Игоревна – аспирант Строганова Оксана Леонидовна – аспирант Гешелин Михаил Ильич – студент Князьков Александр Александрович – студент 228 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 Содержание Л. Л. КРУГЛИКОВ О приёмах и науке уголовного права (к 160-летию со дня рождения Н. Д. Сергеевского) ......................................................... 3 Е. В. БЛАГОВ О неадекватности формы жизни уголовного закона ................ 19 С. Д. БРАЖНИК, А. А. КНЯЗЬКОВ К вопросу о видах юридической техники ........................................ 32 А. В. ИВАНЧИН Источники регулирования отношений в уголовно-правовой сфере России ......................................................................................... 43 А. Г. КУЛЕВ Об уровнях дифференциации ответственности за преступления против основ конституционного строя и безопасности государства ............................................................ 59 Р. Н. ЛАСТОЧКИНА Проблемы правового регулирования особого порядка принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве ............................. 68 Н. В. МАШИНСКАЯ Взаимосвязь предмета доказывания и состава неисполнения обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего .......... 83 М. В. РЕМИЗОВ, А. Ф. СОКОЛОВ Актуальные вопросы использование оперативного эксперимента для выявления и документирования взяточничества .................................................................................... 88 229 Н. Ю. СКРИПЧЕНКО Некоторые вопросы совершенствования уголовного законодательства, направленного на защиту несовершеннолетних от преступных посягательств ......... 97 О. Г. СОЛОВЬЕВ О субъекте преступлений, предусмотренных ст. 2851, 2852 УК РФ: вопросы законодательной регламентации и квалификации.............................................. 104 О. Е. СПИРИДОНОВА Символы в уголовном праве России в роли средства законодательной техники и дифференцирующего обстоятельства ................................................................................... 113 Е. Е. ЯЗЕВА Возбуждение производства по уголовным делам частного обвинения: недостатки законодательной регламентации ................................................................................... 122 Л. Л. КРУГЛИКОВ, А. В. ИВАНЧИН, М. В. РЕМИЗОВ Актуальные вопросы ответственности за взяточничество как вид коррупционного преступления ................................. 129 А. А. АРГУСОВ Преступный результат как основание совместности соучастия ................................................................. 146 И. Н. ГОРЯЧЕВ О применении интердисциплинарного подхода в исследовании презумпций ........................................................ 153 А. С. ГРИБОВ Уголовная ответственность как мера государственного принуждения ................................................. 161 230 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5 С. А. ИВАНЧИНА Предписания об оконченном и неоконченном преступлении в России и некоторых странах англо-саксонской правовой системы ............................................................................ 168 О. Ю. ЛЫСЕНКО Уголовно-правовые последствия совершения преступления лицом, недавно достигшим совершеннолетия.................................... 176 В. Н. НЕКРАСОВ К вопросу о стадиях неоконченного преступления в уголовном законодательстве стран романо-германской системы права ......................................... 183 Е. В. НЕЧАЕВА Современное состояние нормативно-правовой базы по обеспечению пожарной безопасности................................ 188 Р. Ю. СМИРНОВ Линии дифференциации ответственности за преступления против здоровья человека ......................... 194 Т. И. СТОЛЯРОВА К вопросу о средствах законодательной техники ...................... 201 О. Л. СТРОГАНОВА Соотношение юридической, законодательной, интерпретационной и правоприменительной техники ............................................. 210 М. И. ГЕШЕЛИН Ответственность за легализацию преступных доходов в уголовном законодательстве США ...................................... 217 Сведения об авторах ................................................................................ 227 Содержание.................................................................................................. 229 231 Научное издание Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе Сборник научных статей Выпуск 5 Редактор, корректор Л. Н. Селиванова Компьютерная верстка И. Н. Иванова Подписано в печать 27.04.09. Формат 6084 1/16. Бум. офсетная. Гарнитура "Times NewRoman". Усл. печ. л. 13,71. Уч.-изд. л. 11,31. Тираж 150 экз. Заказ . Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. 150000, Ярославль, ул. Советская, 14. Отпечатано на ризографе. ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37 тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49. 232 Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 5
