Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в
реклама
Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе Глава I. Процессуальная форма уголовного судопроизводства и правила доказывания § 1. Соотношение цели уголовного судопроизводства и цели доказывания Законодательная регламентация правил, которым должно соответствовать доказывание в процессе расследования и судебного рассмотрения уголовного дела, представляет собой важнейший компонент всей процедуры судопроизводства. При этом в отличие от других процессуальных институтов, которые регламентируют лишь определенный этап движения уголовного дела либо правовой статус участника судопроизводства, порядок проведения следственного действия и проч., правила доказывания как бы вплетены в ткань всего уголовного процесса. Уголовное дело возбуждается тогда, когда возникает необходимость выяснить, носило ли то или иное событие криминальный характер и кто является субъектом уголовной ответственности. Предварительное расследование длится до тех пор, пока есть основания, исходя из надлежащим образом зафиксированных сведений, предполагать, что преступление совершено и виновное лицо может нести установленную законом ответственность. В судебном разбирательстве исследуются доказательства, собранные обвинением, а также представленные защитой, на основе чего решается вопрос о достаточности доказательства для того, чтобы признать презумпцию невиновности опровергнутой и вынести обвинительный приговор. Если доказательства не создают у суда уверенности в виновности обвиняемого, то постановляется оправдательный приговор. В случае обжалования приговора суд кассационной и надзорной инстанций в установленных законом пределах анализирует и оценивает доказательства, содержащиеся в материалах дела. В силу сказанного представляется вполне обоснованной устоявшаяся в юридической литературе характеристика правил, регулирующих процесс доказывания как "сердцевины" уголовного судопроизводства. Научное осмысление этих правил явилось основой формирования теории доказательств как особого раздела уголовно-процессуальной теории. Почти полтора века назад В.Д. Спасович, подчеркивая значение теории доказательств, писал, что она "составляет центральный узел всей системы судопроизводства, душу всего уголовного процесса, начало движущее, образующее, статью процесса самую существенную, которая обусловливает и устройство судов, и все главные формы судопроизводства"*(1). Это высказывание приводится и современными авторами, обосновывающими значение теории доказательств и законодательной регламентации правил доказывания*(2). П.А. Лупинская справедливо подчеркивает неразрывную связь норм о доказательствах и доказывании "со всеми нормами уголовно-процессуального права, определяющими задачи судопроизводства и его принципы, полномочия государственных органов, права, обязанности и гарантии прав участников процесса, порядок производства следственных и судебных действий, требования, которым должны отвечать решения, принимаемые в уголовном процессе"*(3). Разумеется, существуют и такие нормы уголовно-процессуального закона, связь которых с правилами доказывания если и существует, то только через ряд опосредовании. Как правильно отмечает Ю.К. Орлов, "уголовный процесс не сводится целиком к доказыванию, это более широкое понятие. Оно включает в себя и другие виды деятельности, не являющиеся доказательственной, например, привлечение в качестве обвиняемого, ознакомление обвиняемого с материалами дела и пр."*(4). Однако эти "другие виды деятельности" осуществляются лишь по мере того, как посредством доказывания создается фактическая основа принятия соответствующих решений, в силу которых и осуществляются те или иные действия, не являющиеся доказыванием. В связи с той ролью, которую играет доказывание в процессе производства по уголовному делу, возникает вопрос о соотношении цели уголовного процесса в целом и цели доказывания. Традиционный ответ на этот вопрос достаточно прост: достоверное установление обстоятельств, входящих в предмет доказывания, представляет собой ближайшую, непосредственную цель уголовного процесса, достижение которой является непременным условием как постановления законного, обоснованного и справедливого приговора, так и решения общих задач уголовного судопроизводства*(5). Разумеется, нет смысла возражать против той бесспорной истины, что установление фактов должно предшествовать вынесению соответствующих решений. Вместе с тем последовательность решения задач, стоящих перед уголовным судопроизводством, сама по себе не позволяет определить их иерархию. Другими словами, остается без ответа вопрос о том, определяют ли правила доказывания процессуальную форму судопроизводства, т.е. его цель, принципы, функциональную структуру, либо процессуальная форма задает определенные рамки законодательному конструированию правил доказывания. Решение этого вопроса неразрывно связано с исходным представлением о цели уголовного судопроизводства. В свою очередь характер такого представления определяется ответом на следующие вопросы: 1) едины ли задачи, стоящие перед судом и органами, осуществляющими уголовное преследование; 2) приоритетен ли результат уголовного судопроизводства или его процедура; 3) равноправны ли личность и государственная власть в уголовно-правовом споре. В отечественной дореволюционной литературе широкое распространение имела точка зрения, согласно которой "задачей суда является вовсе не борьба с преступностью и не поддержание интересов власти. Единственной задачей суда (уголовного) должно быть признано разрешение спора между государством, предъявляющим обвинение и доказывающим существование в каждом данном случае своего права, и личностью"*(6). "... Ничего не может быть похвальнее стремления бороться с преступностью, - писал И.В. Михайловский, - Если она усиливается несмотря на все предупредительные меры, заботьтесь об увеличении штата опытных, дельных, преданных делу полицейских, увеличьте число государственных обвинителей, постарайтесь обеспечить немедленное раскрытие каждого преступления и предание суду каждого преступника, но не вмешивайте суд в эту страстную, напряженную борьбу. Он должен остаться бесстрастным, спокойным, разумным и могущественным контролером этой борьбы - умеряющим ее крайности, не позволяющим ей выйти из законных границ и предоставляющим гражданину надежное ручательство, что он не будет принесен в жертву принципу: "пусть лучше погибнет один человек, чем все общество", ручательство, что перед его субъективным правом должно с уважением остановиться все государство"*(7). Признание или отрицание дифференциации задач, стоящих перед судом и органами, осуществляющими уголовное преследование, предопределяет и ответ на вопрос о приоритетности установленной законом процедуры судопроизводства по сравнению с задачей установления фактических обстоятельств дела. Приоритет процессуальной формы прежде всего основывался на концепции уголовного иска, согласно которой уголовный процесс рассматривался как особая форма разрешения правового спора между государством и личностью*(8). При такой трактовке уголовного судопроизводства очевидной становится значимость процедуры, поскольку она является фактически единственным средством обеспечения хотя бы формального равенства личности и государства. Дифференциация задач суда и органов, осуществляющих уголовное преследование, признание социальной ценности процессуальной формы, юридическое равенство обвинения и защиты - все это является водоразделом и между двумя современными концепциями уголовного судопроизводства, отражающими различные подходы к статусу личности в ее отношениях с государственной властью. Первая концепция основана на признании высшей социальной ценностью соблюдение "должной правовой процедуры", приоритетности прав и свобод человека, в силу чего осуждение невиновно (а значит, и лиц, чья виновность в рамках установленной процедуры не доказана) считается более опасным для общества, чем оставление безнаказанным виновного. Приоритет защиты личности от необоснованного осуждения, а также самоценность процессуальной формы выступают ограничителем средств и способов раскрытия преступления и осуждения лица, виновного в его совершении. Исходные положения данной концепции не только закреплены в национальном законодательстве значительного числа государств, в том числе и России, но и в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., которая была ратифицирована нашей страной в 1998 г. Вторая концепция, обозначаемая как "контроль над преступностью", видит основную цель всей системы уголовной юстиции в привлечении к ответственности и осуждении каждого, кто совершил преступление, даже если повысится риск осуждения невиновного. Интересы борьбы с преступностью рассматриваются как приоритетные, более значимые, чем права и свободы личности. В советский период нашей истории единство задач дознавателя, следователя, прокурора и суда было закреплено законодательно (ст. 2 УПК РСФСР), а жесткие идеологические рамки обеспечивали теоретическую поддержку и обоснование соответствующих нормативных положений. Необходимо отметить при этом, что советская юридическая наука отрицала доктрину разделения властей*(9), в силу чего суд рассматривался как орган государственной власти, не отличающийся по своей правовой природе от органов предварительного расследования и прокуратуры. Отрицание принципа разделения властей предопределяло и непринятие концепции уголовного иска, поскольку исчезала основа для хотя бы теоретической аргументации статуса суда как арбитра в споре личности и государства. В теории уголовного процесса вопрос о социальной ценности и значении процессуальных гарантий, их соотношении с задачей раскрытия преступления и осуждения виновного в нем лица решалась (а во многом решается и поныне) двояко: либо конфликт между процедурными правилами и установлением фактических обстоятельств дела признавался невозможным, поскольку процессуальные гарантии рассматривались как наиболее надежное средство установления истины, либо открыто провозглашался приоритет последней. "При изучении проблемы процессуальных гарантий, - писал М.С. Строгович, - мы сталкиваемся в юридической литературе с концепцией, сущность которой заключается в том, что весь уголовный процесс в целом есть не что иное, как система гарантий личности от произвола государства. Согласно этой концепции, в этом и заключается вся сущность уголовного процесса - не содействовать государству в борьбе с преступностью, а наоборот, охранять обвиняемых от расправы с ними со стороны государства. Сторонники этой теории отрывают уголовный процесс от задач борьбы с преступлениями, превращая суд в арену, на "которой борются государство и гражданин"*(10). Такая позиция одного из крупнейших советских процессуалистов вполне объяснима идеологической монополией тоталитарной доктрины, которая никогда не могла рассматривать личность как сколько-нибудь равного партнера государства. Труднее понять явную недооценку социального значения процессуальной формы уже в наши дни, когда ст. 2 Конституции РФ признает человека, его права и свободы "высшей ценностью", а действующий УПК РФ в качестве принципов уголовного судопроизводства провозглашает такие, как уважение чести и достоинства личности, ее неприкосновенность, обязанность государственных органов охранять права и свободы человека и гражданина, презумпция невиновности, состязательность сторон и т.п. Так, по мнению В.В. Лунеева, "как бы мы не относились к процессуальным проблемам, процедура никогда не может быть выше искомой истины по делу. Если объективно и системно анализировать последние тенденции, то нельзя не заметить агрессивных стремлений поставить процедуру выше поиска истины... Контроль над преступностью является целью системы уголовной юстиции, а соблюдение прав личности - одним из самых важных, но средств его достижения"*(11). А.Д. Бойков критикует "новые приоритеты" УПК РФ, в силу которых "чаще приносятся в жертву публичные интересы"*(12). По мнению Е.А. Доли, в УПК РФ "чрезмерное значение" придано категории допустимости доказательств. "Это привело к тому, что в ряде случаев допустимость (форма) "поглотила" содержание доказательств и процесса доказывания в целом, следствием чего явилось блокирование самой возможности доказывания по уголовному делу"*(13). Приоритет "содержания", т.е. сведений о подлежащих установлению фактах, над "формой", т.е. законодательно закрепленными требованиями к порядку их получения и фиксации, является отражением и выражением положения о примате "истины" над "процессуальными гарантиями". Это положение содержалось еще в ранних комментариях к УПК РСФСР 1923 г., где указывалось, что во всех стадиях уголовного процесса "гарантии прав обвиняемого служат основной цели процесса - раскрытию материальной истины"*(14). Проблему соотношения цели доказывания и цели уголовного процесса вряд ли можно разрешить в отрыве от того, как понимается социальное назначение всей системы уголовной юстиции, т.е. того результата, который ожидает общество от ее функционирования. При этом следует подчеркнуть, что цель системы уголовной юстиции как системы функциональной, имеющей разнородную организационную основу, может быть нормативно выражена только в уголовно-процессуальном законе, который регламентирует именно порядок функционирования данной системы*(15). Социальное назначение уголовной юстиции может быть раскрыто лишь путем анализа законодательно установленной формы как индикатора политического и экономического устройства общества. Политическая, экономическая, историческая, культурная обусловленность уголовно-процессуальной формы*(16) отражает и определяет положение личности в государственно организованном обществе, степень индивидуальной свободы. "Если не ограждена невиновность граждан, - писал Ш. Монтескье, - то не ограждена и свобода"*(17). По мнению И.Я. Фойницкого, "именно в области уголовного права и процесса лежат границы для вторжения государства в область личной свободы граждан"*(18). Это обстоятельство легло в основу утверждения, согласно которому "история свободы - это история процессуальных гарантий"*(19). Если законодатель исходит из того, что отдельный человек является таким же субъектом правоотношений, как и государство в лице своих органов и должностных лиц, то в самой общей форме социальное назначение уголовной юстиции заключается в том, что она служит инструментом разрешения конфликта между личностью и властью, т.е. между нарушителем уголовно-правового запрета и государством, этот запрет установившим. Причем социально значимым является не только результат разрешения конфликта (т.е. применение или неприменение норм материального права), но и процедура его разрешения. Социальные последствия законодательно установленной процедуры могут усиливать или ослаблять доверие к суду и государственной власти в целом, укреплять или подрывать официально провозглашаемую систему ценностей, усиливать или ослаблять отрицательные последствия применения мер уголовного наказания, а также расширять или сужать набор способов разрешения возникшего конфликта. Разумеется, такая трактовка социального назначения уголовной юстиции вряд ли может быть переведена на язык закона. Но для определения вектора модернизации и демократизации системы уголовной юстиции, преодоления розыскного начала, столь укоренившегося в отечественном судопроизводстве, она, на наш взгляд, имеет большое значение. Таким образом, социальное назначение системы уголовной юстиции заключается в разрешении конфликтов между личностью и государственной властью с наименьшими негативными последствиями для общества. Предлагаемая трактовка социального назначения уголовной юстиции позволяет выявить критерии оценки процессуальных институтов, а в более широком плане характер изменений в отношениях личности и государства. Так, расширение круга дел, по которым возможно примирение сторон, а также иные формы проникновения в уголовное судопроизводство диспозитивного начала, безусловно, свидетельствуют о том, что законодательная власть укрепляет юридическое равенство сторон уголовно-правового конфликта. Социальное назначение всей системы уголовной юстиции находит свое законодательное выражение в определении цели (задач) уголовного судопроизводства. Обращаясь к действующему российскому законодательству, необходимо отметить, что закрепленные на конституционном уровне характеристики уголовного судопроизводства, являющиеся важным компонентом общего статуса личности, предопределили необходимость изменения репрессивной по своей сути и идеологизированной формулировки ст. 2 УПК РСФСР. Цель уголовного судопроизводства не может быть определена количественно. Нельзя в связи с этим не отметить, что даже авторы, отстаивающие позицию, согласно которой борьба с преступностью является целью уголовного судопроизводства, не указывают численных значений уровня преступности, достижение которых означало бы реализацию поставленных задач. Столь же невозможно количественное исчисление иного обозначения целей уголовного судопроизводства, включая и защиту прав личности. В силу этого представляется обоснованным использование законодателем понятия "назначение уголовного судопроизводства" вместо "целей" или "задач" (ст. 6 УПК РФ). В результате на первый план вышло определение роли уголовного судопроизводства в государственно-властном механизме. Действующий закон закрепил следующую формулировку: "Уголовное судопроизводство имеет своим назначением: 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; 2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод" (ч. 1 ст. 6 УПК РФ). Изменение позиции законодателя относительно сущности уголовного судопроизводства как социального института отчетливо видно при сравнении с ранее содержавшимся в законе определением его задач. Часть 1 ст. 2 УПК РСФСР начинала перечисление задач советского уголовного судопроизводства с быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных и проч., что достаточно адекватно отражало розыскную форму процесса, поскольку служило своего рода основой как трактовки социального назначения уголовного судопроизводства лишь в качестве инструмента "борьбы с преступностью", так и провозглашения его конечной целью достижения истины. Позитивная сторона действующей законодательной формулировки социального назначения уголовного судопроизводства состоит, во-первых, в том, что она лишает нормативной почвы тезис о борьбе с преступностью как цели процессуальной регламентации функционирования уголовной юстиции. Во-вторых, термин "защита" как бы противостоит "карательным угрозам" уголовного закона (недаром уголовное право принято рассматривать как меч в руках государства, а уголовный процесс - как щит, которым защищается личность). В-третьих, с учетом десятилетиями сложившегося на практике (прежде всего, управленческой) отрицательного отношения к прекращению уголовного преследования и оправданию подсудимого законодатель предпринял попытку изменить ситуацию. Об этом свидетельствует ч. 2 ст. 6 УПК РФ, согласно которой "уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию". Вместе с тем законодательно закрепленная формулировка назначения уголовного судопроизводства не снимает всех проблем, связанных как с конечной целью, ради достижения которой функционирует система уголовной юстиции, так и непосредственной целью производства по делу. Прежде всего, нужно отметить, что законодатель не определил иерархию поставленных им задач. Другими словами, он не дал прямого ответа на вопрос о том, что опасней для общества: уход от ответственности виновного или осуждение невиновного. Между тем от характера ответа зависит построение основных институтов уголовного процесса, объем прав его участников, правила доказывания и т.п. Почву для различного толкования назначения уголовного судопроизводства представляет, на наш взгляд, и избранная законодателем последовательность перечисления "объектов защиты". Дело в том, что центральной характеристикой процессуальной формы являются положение обвиняемого и средства, которые могут быть использованы для установления его виновности. Как уже отмечалось, процессуальная форма отражает и выражает отношение между государственной властью и человеком, т.е. характер прав и обязанностей, которыми закон наделяет стороны этого отношения. Но о каком человеке в сфере уголовного судопроизводства идет речь? Очевидно, прежде всего о том, к кому государственная власть намерена применить или уже применяет меры, ограничивающие либо полностью ликвидирующие принадлежащие ему права и свободы. Очевидно также, что таким человеком является лицо, находящееся в процессуальном положении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного. Чем прочнее фундамент, на котором зиждется "территория свободы" личности, ее относительная автономия от властных структур, тем полнее комплекс процессуальных гарантий, обеспечивающих юридическое равенство сторон, представляющих фактически неравнозначных субъектов, т.е. государственную власть и частное лицо. Приоритет защиты личности от необоснованного осуждения, а также самоценность процессуальной формы (т.е. требования соблюдать нормы уголовно-процессуального закона) выступают ограничителем средств и способов раскрытия преступления и осуждения лица, виновного в его совершении. В силу этого принятое в советской юридической литературе абсолютное противопоставление материальной истины (т.е. отражающей факты, имевшие место в объективной реальности) истине формальной, отражающей только те сведения, которые облечены в надлежащую процессуальную форму, а также результат существования презумпций, фикций, соглашения сторон*(20), далеко не так бесспорно, как могло бы показаться на первый взгляд. Понятие формальной, а точнее юридической истины не следует смешивать с теорией формальных доказательств, в силу которой значение (вес) каждого вида доказательств устанавливалась законом. Пореформенные российской юристы вкладывали в понятие юридической истины совсем иное содержание. В частности, Н.Н. Розин, резко отрицательно относившийся к инквизиционной форме процесса в силу господствовавшего в нем посягательства на свободу личности, писал: "...Состязательному процессу не может быть свойственно неограниченное стремление к материальной истине... Принцип, которым руководствуется суд в состязательном процессе, является принципом не материальной, а юридической истины, который более правильно называть принципом доказанности обвинения"*(21). Юридическая истина имеет в своей основе принцип, известный еще со времен римских юристов: "То, чего нет в материалах дела, не существует в мире" (quod поп est in actua non in mundo). В силу этого принципа судебное решение может быть основано только на информации, содержащейся в материалах дела и не на чем ином. Принцип доказанности обвинения означает, что истинность (или, что то же самое, достоверность) выводов суда о фактических обстоятельствах уголовного дела является требованием только к тем судебным решениям, которые констатируют виновность лица в совершении преступления. В ситуации, когда обвинению не удалось представить суду такую совокупность доказательств, которая убедила бы его в виновности обвиняемого, у суда есть два варианта поведения: руководствоваться стремлением установить подлинные обстоятельства дела, добиться соответствия своих выводов фактам объективной действительности (именно этого требует принцип материальной истины, одновременно являющийся в таком случае и целью доказывания), либо следовать правилу, согласно которому недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности, выносить оправдательный приговор и довольствоваться истиной юридической (формальной). Следует подчеркнуть, что в ситуации, когда обвинению не удалось обосновать свои требования, стремление суда к достижению материальной истины, т.е. к установлению подлинной картины случившегося, означает принятие им на себя функции уголовного преследования, обязывает доделать то, что не удалось сделать органам предварительного расследования и прокурору. Действующий закон существенно сузил возможности суда идти по первому из указанных путей, что является закономерным следствием отхода от розыскной модели уголовного судопроизводства, закрепленной в УПК РСФР 1960 г. В отечественной процессуальной литературе ряд авторов, на наш взгляд, справедливо подчеркивает необходимость отказа "от фетишизации истины как конечной цели уголовно-процессуального доказывания"*(22). По мнению В. Горобца, "существенно сузив пределы полномочий суда в исследовании доказательств сторон и лишив его права на возвращение уголовного дела прокурору на дополнительное расследование, законодатель тем самым объективно закрепил приоритетность "защитительной" функции правосудия и признал достаточной для эффективного правосудия формальную, юридическую истину, что также следует из уравнивания задач общего и особого порядка судебного разбирательства"*(23). В. Горобец подтверждает свой вывод и обязанностью суда безальтернативно воспринимать отказ государственного обвинителя от обвинения либо его решение об изменении обвинения в сторону смягчения*(24). Сторонники взгляда на суд как на орган, столь же активно занимающийся поисками материальной (объективной) истины, сколько и органы, осуществляющие уголовное преследование, вполне логично отстаивают воссоздание в полном объеме института возвращения дела на доследование, возможность продолжения судебного разбирательства и вынесения обвинительного приговора при отказе прокурора от обвинения и т.п.*(25) Суть теоретических разногласий в сфере уголовного судопроизводства, таким образом, сводится к решению вопроса: что является более приоритетным процессуальные гарантии, снижающие риск осуждения невиновного, или поиск виновного совместными усилиями органов уголовного преследования и суда. Если приоритет отдается стремлению установить истину, т.е. подлинные обстоятельства расследуемого дела, то такие элементы процессуальной формы, как правила об исключении доказательств, запрет поворота к худшему, а также все проявления дис-позитивного начала, выступают своего рода препятствием к достижению основной цели доказывания. Если же приоритет отдается процессуальным гарантиям, то это означает, что установленная законом процедура уголовного судопроизводства признается большей ценностью для общества, чем установление всех без исключения лиц, виновных в совершении преступления. Социально значимой основой ограничений на пути "поиска истины" является сужение в той или иной степени репрессивных возможностей государства посредством предоставления определенных правовых преимуществ стороне защиты. Действие презумпции невиновности предполагает, что процесс доказывания, как и производство по делу в целом, возникает тогда, когда эта презумпция оспаривается, т.е. доказывается противоположное утверждение. Но и применительно к обвинительному приговору, опровергающему презумпцию невиновности, следует, на наш взгляд, признать сосуществование истины объективной (материальной), т.е. соответствия выводов суда фактам, имевшим место в действительности, и истины юридической (формальной), т.е. соответствия выводов суда сведениям, облеченным в надлежащую процессуальную форму. Соотношение материальной и юридической истины как цели доказывания определяет и характер сочетания начал публичности и диспозитивности. Предоставление стороне права принимать решения, предопределяющее исход процесса (отказ прокурора от обвинения, отзыв гражданского иска), либо определять процедуру судебного разбирательства (рассмотрение дела судом присяжных, применение особого порядка судебного разбирательства) отражает, на наш взгляд, стремление законодателя снизить негативные последствия репрессивной стороны процедуры разрешения уголовно-правового конфликта личности и государства, повысить общественное доверие к его результату. Отход от розыскной формы уголовного судопроизводства, выразившийся в отделении функции суда от функций органов уголовного преследования, ликвидации института возвращения дела для дополнительного расследования, придании абсолютного характера запрету поворота к худшему, запрещении использования доказательств, полученных с нарушением закона, какова бы ни была оценка их достоверности, и др., - дают, на наш взгляд, основания для построения следующей иерархии ценностей, защищаемых процедурой судопроизводства: защита невиновного от уголовного преследования и осуждения; достоверное установление вины лица в совершении преступления и назначение ему справедливого наказания; соблюдение процессуальной формы как самостоятельной социальной ценности. Такого рода иерархия социальных ценностей одновременно означает и иерархию целей уголовного судопроизводства, которой должны соответствовать устанавливаемые законом правила доказывания. Построение иерархии целей уголовного судопроизводства позволяет находить критерий разрешения ситуаций, в которых существуют противоречия между различными социальными ценностями. Остановимся на каждой из указанных социальных ценностей и соответствующих им целей уголовного судопроизводства более подробно. 1. Защита невиновного от уголовного преследования и осуждения означает, что лицо без достаточных оснований как фактического, так и юридического характера не должно ставиться в положение обвиняемого, а признание его виновным возможно лишь в случае достоверного установления, при соблюдении требований закона к процедуре доказывания, факта совершения обвиняемым инкриминируемого ему деяния. Признание приоритетности этой цели не только является реализацией правила "недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности", но и имеет своим следствием различный подход к целям доказывания для сторон обвинения и защиты, к оценке допустимости доказательств, а также нарушений процедуры доказывания участниками процесса, представляющими обвинение и защиту. 2. Процедура судопроизводства (процессуальная форма), с одной стороны, подчинена задаче ограждения лица от необоснованного привлечения к уголовной ответственности и осуждения, а с другой, как отмечалось, обладает социальной самоценностью, поскольку ее соблюдение является необходимым условием поддержания режима законности*(26). Применительно к правилам, регулирующим процесс доказывания, место процедуры в системе принятых законодателем ценностей выражается прежде всего в соотношении таких свойств доказательства, как достоверность и допустимость. Подробнее этот вопрос будет рассмотрен в § 1 гл. 2, здесь же подчеркнем лишь один момент: чем строже требования к процессуальной форме доказательств, лежащих в основе обвинения, тем выше оценка социальной значимости процедуры уголовного судопроизводства. И, наоборот, чем большее значение имеет отсутствие сомнений в достоверности сведений, составляющих содержание доказательств, позволяя игнорировать нарушения способов и порядка его получения, тем ниже социальная ценность установленной процедуры. 3. Рассмотренные нами социальные ценности, охранять которые призван уголовно-процессуальный закон, выступают, как отмечалось, ограничителями средств и способов решения той задачи, для решения которой и предназначена процедура доказывания: раскрытие преступления и установление лица, его совершившего. Но если решение этой задачи было бы единственной или, по крайней мере, доминирующей целью уголовно-процессуального доказывания, то отсутствовала бы основа существования таких нормативных требований, в силу которых значимая для установления фактических обстоятельств дела информация "отсекается", если нарушены правила ее получения и фиксации. Подчиненность процедуры доказывания иерархии целей уголовного судопроизводства создает основу для разграничения правового статуса процессуальной и иной, в частности, оперативно-розыскной информации. В свою очередь, анализ законодательной регламентации процесса доказывания способствует решению вопроса о степени реализации провозглашаемых целей в существующем построении уголовно-процессуальной процедуры. § 2. Статус участников уголовного судопроизводства в процессе доказывания Изменение процессуальной формы уголовного судопроизводства, выразившееся прежде всего в разграничении функций суда и органов уголовного преследования, обязательности участия государственного обвинителя в судебных стадиях процесса, расширении прав защиты, развитии института допустимости доказательств, - не могло не повлечь изменения правил доказывания, в том числе и тех, которые определяют объем полномочий, прав и обязанностей участников процесса. Рассматривая связь правил доказывания с общей конструкцией процессуальной формы, необходимо отметить следующее обстоятельство. С точки зрения зависимости конкретных правил доказывания от исходной конструкции уголовного судопроизводства они могут быть разделены на две категории. К первой из них относятся те, которые в равной мере свойственны как розыскному, так и состязательному процессу. В качестве примера таковых можно привести правила, устанавливающие круг обстоятельств, подлежащих доказыванию; правила, определяющие перечень видов доказательств и т.п. Другая категория правил доказывания непосредственно зависит от построения процесса по определенному типу. Если исходной является концепция уголовного иска, которой соответствует состязательное построение судопроизводства, то предмет судебного разбирательства, а следовательно, и пределы доказывания, определяются обвинением, принцип благоприятствования защите создает основу юридического равенства сторон, правила о допустимости доказательств становятся приоритетными при оценке последних и т.д. Если же уголовное судопроизводство трактуется прежде всего как средство поиска и наказания преступника, то правила доказывания строятся таким образом, чтобы у суда не было каких-либо препятствий в стремлении установить подлинные обстоятельства дела, а защите не предоставляется возможностей активно участвовать в процессе доказывания. Достоверность доказательства при таком подходе является главным критерием его оценки и практического использования. Полномочия, права и обязанности участников уголовного судопроизводства, т.е. их статус, в процессе доказывания наиболее полно отражают особенности процессуальной формы, ее принадлежность к тому или иному типу, характер отношения к ней розыскных и состязательных начал. Действующий закон устанавливает правило, согласно которому "бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения" (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). При этом УПК РФ четко определяет круг участников уголовного судопроизводства, представляющих сторону обвинения. Это - прокурор, следователь, начальник следственного отдела, орган дознания, дознаватель, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец, а также представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя. Очевидно, что все перечисленные участники уголовного судопроизводства могут быть разделены на две группы в зависимости от наличия или отсутствия у них властных полномочий. К первой из них относятся должностные лица правоохранительных органов (прокурор, следователь, начальник следственного отдела, орган дознания, дознаватель), обладающие на досудебных стадиях процесса властными полномочиями, необходимыми для производства следственных действий, посредством которых только и могут быть получены доказательства. Вторую группу участников уголовного судопроизводства составляют частные лица, не обладающие должностными полномочиями, наделенные законом определенным объемом прав, которые они могут (но не обязаны) использовать, отстаивая в процессе доказывания свои интересы или интересы представляемых ими лиц. Применительно к участникам уголовного судопроизводства, входящим в первую из перечисленных групп, необходимо отметить, по крайней мере, два обстоятельства. Во-первых, в законе предпринята попытка каким-то образом разграничить понятия уголовного преследования и обвинения. Уголовное преследование определяется как "процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления" (п. 55 ст. 5 УПК). Под обвинением понимается "утверждение в совершении определенным лицом деяния, запрещенного Уголовным кодексом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом" (п. 22 ст. 5 УПК). Поскольку сторона обвинения существует на всем протяжении уголовного судопроизводства, то очевидно, что обвинение в широком смысле тождественно уголовному преследованию, а в узком смысле представляет собой инкриминируемое обвиняемому (подозреваемому) деяние, зафиксированное в соответствующем процессуальном решении. Применительно к проблемам, связанным с процессом доказывания, осуществление уголовного преследования одновременно означает и реализацию функции обвинения, поскольку и то, и другое по своему содержанию означает как получение в установленной законом форме относящейся к делу информации, так и принятие основанных на ней процессуальных решений. Во-вторых, хотя законодатель в ч. 2 ст. 21 УПК включает в понятие уголовного преследования все принимаемые правоохранительными органами меры по установлению события преступления, изобличению лица, виновного в его совершении, круг должностных лиц - участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения шире, чем круг субъектов, в чьи обязанности входит осуществление уголовного преследования. В силу ч. 1 ст. 21 УПК "уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель". Отсутствие в данной норме закона упоминания о начальнике следственного отдела и органе дознания, на наш взгляд, объясняется тем, что в случае, когда следственное или любое другое иное процессуальное действие производится лично начальником следственного отдела либо начальником органа дознания (пп. 1, 4 ст. 40 УПК), а также должностным лицом, отнесенным к органам дознания (пп. 2, 3, пп. 1-3 ч. 3 ст. 40 УПК), то они обладают статусом соответственно следователя или дознавателя (ч. 2 ст. 39 УПК). Таким образом, проблема статуса должностного лица - участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения в процессе доказывания предполагает анализ полномочий прокурора, следователя и дознавателя. Прокурор возглавляет иерархию должностных лиц, осуществляющих расследование уголовного дела. Его процессуальный статус определяется ст. 37 УПК РФ, согласно которой "прокурор является должностным лицом, уполномоченным, в пределах своей компетенции, установленной настоящим Кодексом, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия". Часть 4 ст. 37 определяет статус прокурора в судебных стадиях процесса, предписывая ему поддерживать государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность. В случаях, когда предварительное расследование проведено в форме дознания, прокурор вправе поручить поддержание от имени государства обвинения в суде дознавателю либо следователю, производившему дознание по данному уголовному делу. Прежде чем непосредственно рассматривать статус прокурора в процессе доказывания, необходимо отметить следующее обстоятельство. Формулировка ч. 1 ст. 37 УПК содержит достаточно спорное положение. Суть его в том, что помимо осуществления от имени государства уголовного преследования на прокурора возложен надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительно следствия. Такая формулировка представляется проявлением свойственной советскому уголовному процессу концепции надзора как функции прокурора при расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел. Статья 25 УПК РСФСР, закреплявшая институт прокурорского надзора, возлагала на прокурора обязанность "во всех стадиях уголовного судопроизводства своевременно принимать предусмотренные законом меры к устранению всяких нарушений закона, от кого бы эти нарушения ни исходили". Наделение прокурора функцией надзора за законностью действий всех участников судопроизводства подвергалось обоснованной критике рядом авторов. Так, В.М. Савицкий писал: "Нельзя возлагать на один и тот же орган несколько функций, потому что функция, которую по тем или иным причинам данный орган оценивает как главную, подавляет или ставит в подчиненное положение выполнение других функций. Именно поэтому нельзя возлагать на прокурора надзор за законностью, руководство следствием и поддержание государственного обвинения"*(27). Действительно, вряд ли один и тот же субъект может одновременно отвечать за результаты расследования и надзирать за законностью и обоснованностью проводимых действий и принимаемых решений. Анализ полномочий прокурора, содержащихся в ч. 2 ст. 37 УПК, свидетельствует о том, что все они находятся в пределах осуществления функции уголовного преследования (обвинения) и закрепляют руководящее положение прокурора по отношению к следователю и дознавателю. Такой статус прокурора является закономерным следствием того, что именно на него возложена обязанность представлять в суде сторону обвинения. Процессуальное руководство прокурором деятельностью дознавателя и следователя означает вместе с тем ответственность прокурора за качество этой деятельности, а следовательно, за законность и обоснованность решений должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование. Этот аспект полномочий прокурора, как правило, и хотят оттенить, употребляя термин "надзор". Статус прокурора позволяет ему по собственному усмотрению определять пределы и формы участия в процессе доказывания на досудебных стадиях процесса. Так, применительно к стадии возбуждения уголовного дела диапазон возможного участия прокурора колеблется от проверки исполнения требований закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях (п. 1 ч. 2 ст. 37 УПК) до непосредственного принятия решения о возбуждении уголовного дела (п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК). В стадии предварительного расследования участие прокурора в доказывании может варьироваться от личного производства следственных действий, дачи указаний об их производстве (п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК) до одного лишь ознакомления с материалами расследования и решения вопроса об утверждении его итогов (утверждение постановления дознавателя, следователя о прекращении уголовного дела - п. 13 ч. 2 ст. 37, утверждение обвинительного заключения или обвинительного акта - п. 14 ч. 2 ст. 37). Вместе с тем в ряде случаев та или иная форма участия прокурора в процессе доказывания является обязательной в силу закона. Так, все следственные действия, направленные на получение доказательств, производство которых возможно лишь при наличии решения суда (осмотр жилища, обыск и (или) выемка в жилище, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемка в учреждениях связи, а также личный обыск, когда он производится не в отношении подозреваемого), - требуют согласия прокурора на возбуждение ходатайства о санкции суда на их производство. Поскольку без согласия прокурора не может быть возбуждено уголовное дело, а итоговое решение по результатам предварительного расследования им утверждается, то вполне закономерными являются полномочия прокурора по разрешению отводов, заявленных следователю и дознавателю, его право отстранять дознавателя, следователя от производства расследования, передавать дело другому следователю, дознавателю, отменять вынесенные этими должностными лицами постановления (пп. 6-10 ч. 2 ст. 37 УПК). Все эти полномочия прокурора предоставляют ему весьма существенные возможности влиять на процесс доказывания. Не меньшее значение для установления обстоятельств дела имеет и право прокурора поручать органу дознания производство следственных действий, а также давать ему указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Объем полномочий прокурора в процессе доказывания соответствует его ответственности за законность и обоснованность результатов расследования, которые в случае направления дела в суд ему предстоит отстаивать в судебных стадиях процесса. В этих стадиях прокурор также участвует в доказывании, но у него уже нет властных полномочий. Как и другие субъекты, относящиеся к стороне обвинения и стороне защиты, он может лишь представлять суду ранее полученные доказательства, ходатайствовать об исследовании новых доказательств и т.п. Властными полномочиями обладает только суд, решения которого и имеют юридическую силу. Из этого общего правила есть лишь одно, но весьма важное исключение. Согласно ч. 5 ст. 37 УПК, прокурор вправе в порядке и по основаниям, которые установлены настоящим кодексом, отказаться от уголовного преследования. Как уже отмечалось, это полномочие прокурора является логическим следствием состязательного построения уголовного судопроизводства. Если власть в лице государственного обвинителя приходит к выводу, что уголовно-правовой конфликт, требующий судебного разрешения, отсутствует, то отсутствуют и основания для реализации функции правосудия. Не углубляясь в рассмотрение этого вопроса, поскольку он лишь косвенно связан с темой настоящей работы, отметим лишь одно обстоятельство. Если суду предоставить право окончательного решения вопроса о прекращении уголовного преследования, то очевидно, что он будет вправе как согласиться, так и не согласиться с позицией прокурора. В последнем случае функция уголовного преследования переходила бы к суду, что противоречит конституционному принципу состязательности судопроизводства. Утверждая обвинительное заключение (обвинительный акт) и направляя дело в суд, прокурор определяет конкретный круг фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию, устанавливая тем самым пределы судебного разбирательства. Как указывается в ч. 1 ст. 252 УПК, "судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению". Такая конструкция закона соответствует состязательному началу судопроизводства и логически вытекает из концепции уголовного иска. Ответственность прокурора за обоснованность отстаиваемого им в суде обвинения предполагает полноту и объективность исследования доказательств не только уличающих, но и оправдывающих обвиняемого, тщательного анализа и проверки всех доводов защиты. Если эти доводы останутся не опровергнутыми, то обвинение нельзя признать доказанным. Статус следователя в процессе доказывания определяется разнонаправленными факторами. С одной стороны, следователь является тем должностным лицом, непосредственной задачей которого является производство предварительного следствия. С другой стороны, поддержание прокурором обвинения в суде предопределяет то обстоятельство, что результаты работы следователя проходят через "фильтр" оценки прокурора. Тем не менее, доказательства, полученные следователем, образуют ту основу, на которой прокурор в суде отстаивает обвинительный тезис. Для суда не имеет значения, произведены ли те или иные следственные действия по собственной инициативе следователя либо по указанию прокурора или начальника следственного отдела. Важно лишь то, чтобы полученные посредством их проведения доказательства были допустимыми и относимыми. Регламентация статуса следователя в действующем законодательстве не дает четкого ответа на вопрос о том, с какого момента он получает право производить весь комплекс действий, направленных на получение доказательств. Другими словами, остается неясным, какие правовые последствия порождает решение следователя о возбуждении уголовного дела, каков статус сведений, полученных, например, в результате допросов, проведенных до получения согласия прокурора на данное решение следователя. Часть 4 ст. 146 УПК РФ предусматривает, что постановление следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору, а прокурор также незамедлительно дает согласие на это решение либо отказывает в нем. Нельзя не отметить, что оценочное понятие "незамедлительно" в реальной жизни может означать различный период времени. Кроме того, неясно, каким образом это понятие соотносится со сроками уведомления прокурора о произведенном задержании (ч. 3 ст. 92 УПК) и обязанностью следователя, дознавателя допросить лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, не позднее 24-х часов с момента его фактического задержания (ч. 2 ст. 46 УПК). Главное же состоит в том, что в значительной мере теряет свою определенность правовая природа следственных действий, произведенных до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. Если в УПК РСФСР до возбуждения уголовного дела, постановление следователя о котором не требовало согласия прокурора, можно было проводить только осмотр места происшествия, да и то лишь в случаях, не терпящих отлагательства и сопровождающихся немедленным возбуждением уголовного дела (ч. 2 ст. 178 УПК РСФСР), то действующий уголовно-процессуальный закон, во-первых, разрешил до получения согласия прокурора проводить освидетельствование и назначать судебную экспертизу, а во-вторых, не оговорил каких-либо специальных условий их производства (ч. 4 ст. 146 УПК РФ). Между тем, эти следственные действия могут существенно затрагивать личную неприкосновенность, в силу чего четкость их правовой регламентации особенно значима. Такая четкость отсутствует хотя бы в силу того, что освидетельствование может производиться только в отношении лиц, имеющих определенный статус (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель). Этот статус может быть присвоен лицу только после возбуждения уголовного дела. Статья 198 УПК РФ посвящена правам подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве экспертизы. Требования этой статьи рассчитаны на "нормальный" ход судопроизводства, где все правоотношения имеют в своей основе факт возбуждения уголовного дела. Возникает и более общий вопрос: каково юридическое значение решения следователя о принятии дела к своему производству? "Процессуальная полноценность" следователя непосредственно связана с допустимостью полученных им доказательств, что будет более подробно рассмотрено в § 1 гл. 2 настоящей работы. Все сказанное не означает отрицания права прокурора проверять законность и обоснованность решения следователя или дознавателя о возбуждении уголовного дела. Но временной разрыв между возникновением уголовно-процессуальных отношений и их основой - возбуждением уголовного дела - подрывает значение процедуры судопроизводства как социальной ценности, лишая определенности ее правовую природу. На наш взгляд, положительная оценка прокурором постановления следователя о возбуждении уголовного дела санкционирует дальнейшее производство расследования, а отрицательная равносильна его (прокурора) решению о прекращении дела. При таком подходе результаты следственных действий, проведенных до получения отказа прокурора дать согласие на возбуждение дела, сохраняют статус доказательств, что весьма важно, поскольку вышестоящий прокурор может принять иное решение, производство по делу возобновится, а повторное проведение соответствующих следственных действий из-за потери времени, а также в силу иных причин окажется невозможным. Необходимо отметить, что относящиеся к делу сведения могут быть получены следователем путем дачи органу дознания обязательных для исполнения письменных поручений о проведении оперативно-розыскных мероприятий и производстве отдельных следственных действий (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК). Такого рода поручения, как правило, направляются начальнику органа дознания, в служебном подчинении которого находятся оперативно-розыскные подразделения и который должен обеспечить соблюдение требований ч. 2 ст. 41 УПК и не допустить, чтобы одно и то же лицо по одному и тому же делу проводило как процессуальные, так и оперативно-розыскные действия. Нарушение этой нормы закона лишит полученные доказательства свойства допустимости. В законе указывается только одна ситуация, связанная с возникновением необходимости в поручениях такого рода. Согласно ч. 1 ст. 152 УПК, "предварительное расследование производится по месту совершения преступления... В случае необходимости производства следственных или розыскных действий в другом месте следователь вправе произвести их лично либо поручить производство этих действий соответственно следователю или органу дознания, который обязан выполнить поручение в срок не позднее 10 суток". Очевидно, что необходимость в производстве оперативно-розыскных (розыскных), да и следственных действий может возникать и в иных ситуациях. Во-первых, следователь вообще не вправе проводить оперативно-розыскные мероприятия, независимо от того, где они совершаются. Во-вторых, применительно к следственным действиям такая необходимость возникает, когда требуется одновременное проведение нескольких из них, а расследование ведется следователем единолично. Возможны и другие ситуации, когда возникает необходимость в даче соответствующих поручений. Отсутствие в законе общего критерия, на основе которого можно решать вопрос, обоснованно ли следователь использовал свое право на дачу поручений, не способствует четкому разграничению процессуальных и оперативно-розыскных действий. Дознаватель занимает, с точки зрения объема полномочий, низшую ступень в иерархии должностных лиц, представляющих сторону обвинения. УПК РФ, на наш взгляд, недостаточно четко регламентирует порядок приобретения конкретным должностным лицом статуса дознавателя. Если предварительное расследование проводится в форме дознания, то в соответствии с ч. 1 ст. 41 УПК свои полномочия дознаватель приобретает в результате соответствующего решения начальника органа дознания. Что же касается производства неотложных следственных действий по делам, по которым предварительное следствие обязательно, то по этому поводу закон не содержит каких-либо указаний. Однако вряд ли процессуальная фигура дознавателя может появиться без соответствующего решения начальника органа дознания. Нечеткость закона проявляется и в том, что запрет возложения полномочий дознавателя на то лицо, которое проводило или проводит по данному делу оперативно-розыскные мероприятия (ч. 2 ст. 41 УПК), можно истолковать как относящийся только к производству предварительного расследования в форме дознания, но не распространяющийся на производство неотложных следственных действий. С нашей точки зрения, такое толкование на практике может привести, помимо прочего, к признанию недопустимыми полученных дознавателем доказательств. Запрет, содержащийся в ч. 2 ст. 41 УПК, должен распространяться на всю процессуальную деятельность дознавателя. Статус дознавателя в процессе доказывания отличается от статуса следователя прежде всего тем, что его самостоятельность значительно более ограничена. В отличие от последнего он должен выполнять указания прокурора о привлечении лица в качестве обвиняемого, о квалификации преступления и проч., словом, все те указания, которые следователь может обжаловать, не исполняя (ч. 3 ст. 38 УПК). При этом для дознавателя обязательны и указания начальника органа дознания (ч. 4 ст. 41 УПК), хотя объем полномочий последнего в отношении характера таких указаний в общей форме в законе отсутствует. Обжалование дознавателем указаний начальника органа дознания не приостанавливает их исполнения (ч. 4 ст. 41 УПК). Таким образом, объем полномочий в процессе доказывания участников процесса со стороны обвинения, являющихся должностными лицами, может быть представлен в виде иерархической структуры, в которой каждый вышестоящий субъект вправе брать на себя полномочия нижестоящего, влиять на собирание доказательств, их оценку и т.п. Круг участников процесса со стороны обвинения, не обладающих властными полномочиями, включает в себя потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, а также их представителей. Объем и характер прав и обязанностей потерпевшего имеет двойственную природу, поскольку он не только участник процесса со стороны обвинения, но и источник самостоятельного вида доказательств - показаний потерпевшего. Эта двойственность отчетливо проявляется в определенном смешении устанавливаемых законом прав и обязанностей потерпевшего. Так, п. 2 ч. 2 ст. 41 УПК предусматривает право давать показания, а п. 2 ч. 5 этой же статьи запрещает потерпевшему не только давать заведомо ложные показания, но и вообще отказываться от дачи показаний. Такая двойственность имеет объективную основу: с одной стороны, потерпевший является жертвой преступления и в этом качестве оказывается в числе участников процесса, представляющих сторону обвинения, а с другой, - если он действительно таковой является, то, как правило, обладает весьма ценной для расследования преступления информацией, что влечет за собой необходимость процессуальных гарантий доброкачественности показаний потерпевшего. Особенность включения потерпевшего в круг участников процесса доказывания со стороны обвинения состоит в том, что этот статус он получает не в связи со своими должностными обязанностями или выраженным волеизъявлением защищать свой частный интерес. В силу этого потерпевший не только не обязан активно изобличать обвиняемого, но и может своими показаниями содействовать защите. Относя потерпевшего к стороне обвинения, законодатель исходил из психологически наиболее типической ситуации, при которой жертва стремится содействовать государственным органам в раскрытии преступления и наказании преступника. Но в реальной жизни возможны и иные ситуации. В силу тех или иных причин, в том числе в силу сомнений, что преступником является именно обвиняемый, потерпевший может быть заинтересован в оправдании обвиняемого или ином, благоприятном для последнего исходе дела. И напротив, потерпевший может добиваться осуждения обвиняемого, не считаясь с фактическими обстоятельствами дела и имеющимся доказательствами. На потерпевшего полностью распространяется действие ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. Это положение закреплено в п. 3 ч. 2 ст. 42 УПК. Позиция потерпевшего по делам публичного и частно-публичного обвинения может существенно повлиять на исход дела не только в силу его показаний, но и в результате выраженного им желания примириться с обвиняемым. Применительно к статусу потерпевшего в процессе доказывания прежде всего необходимо отметить неоднократно встречающуюся в законе неточность, заключающуюся в наделении потерпевшего, как и других участников процесса частных лиц, правом представлять доказательства. Но сведения о фактах могут стать доказательствами лишь в результате проведения следственных или судебных действий. Потерпевший не обладает властными полномочиями, которые необходимы для проведения такого рода действий и без которых сведениям о фактах не может быть придана надлежащая процессуальная форма. Он вправе лишь заявлять ходатайства о вызове свидетеля, истребовании или приобщении к делу различных документов, а также ходатайствовать о производстве следственных действий, направленных на получение доказательств. Одной из форм участия потерпевшего в процессе доказывания является дача им показаний, что одновременно, как отмечалось, является и его правом, и его обязанностью. Если применительно к собиранию доказательств возможности потерпевшего ограничены заявлением ходатайств, то на этапе их проверки эти возможности значительно шире. Право потерпевшего знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, располагать их копиями (п. 12 ч. 2 ст. 42 УПК) дает ему возможность быть активным участником доказывания в судебных стадиях процесса. Что же касается оценки доказательств, то выразить ее наиболее полно позволяет потерпевшему его право выступать в судебных прениях. Действия потерпевшего могут вносить существенный вклад не только в расширение круга относящихся к делу сведений, но и в оценку требований закона, формирующих свойство допустимости. С этой точки зрения важно отметить такие права потерпевшего, как право участвовать, с разрешения следователя или дознавателя, в следственных действиях (п. 9 ч. 2 ст. 42), знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания (п. 10 ч. 2 ст. 42). Участие потерпевшего в рассмотрении дела в судах второй и надзорной инстанций, с одной стороны, является логическим следствием его права на обжалование приговора, а с другой, - дает ему возможность отстаивать свою позицию и на этих стадиях процесса. Статус потерпевшего в процессе доказывания по делам частного обвинения существенно меняется. Центральным вопросом, касающимся статуса потерпевшего, в том числе и процессуальных последствий его участия в доказывании, является вопрос о том, в какой мере его позиция может влиять на возникновение, ход и конечный итог производства по делу. По делам публичного обвинения уголовное преследование может начинаться помимо воли и желания потерпевшего, а его заявление о совершенном преступлении не влечет обязательного возбуждения уголовного дела. Позиция потерпевшего, в том числе его готовность примириться с обвиняемым, не предрешают исхода дела, а заявляемые им ходатайства не носят обязывающего характера: орган или лицо, к которому оно обращено, может отказать в их удовлетворении. Следует отметить, что в ст. 159 УПК говорится об обязательности рассмотрения заявленных ходатайств, а не их удовлетворения. Право обжаловать отказ в удовлетворении ходатайства также не предопределяет положительного для потерпевшего решения. Прокурор вправе прекратить уголовное дело либо уголовное преследование независимо от позиции потерпевшего, а отказ в прекращении дела может иметь место даже в случае, если потерпевший заявил о примирении с обвиняемым (ст. 25 УПК). Отказ прокурора от поддержания обвинения в суде влечет за собой прекращение уголовного преследования независимо от позиции потерпевшего (ч. 7 ст. 246). Такая конструкция статуса потерпевшего представляется обоснованной, поскольку уголовное преследование от имени государства осуществляется только его должностными лицами. Само существование государственного обвинения имеет в своем основании приоритет публичного интереса над частным. Необходимость согласия потерпевшего на прекращение уголовного преследования означала бы превращение публичного (государственного) обвинения в частное с "приватизацией" всех собранных на досудебных стадиях доказательств. Это не только требует перестройки всей нормативной модели судопроизводства, но и ставит в зависимость от воли частного лица реализацию одного из видов государственной деятельности. В связи со сказанным возникает вопрос, касающийся процессуальных последствий обжалования потерпевшим постановления о прекращении дела. Суд, рассматривающий такую жалобу, может принять лишь одно из двух решений: отклонить ее или удовлетворить. Если жалоба отклоняется, то процессуальные последствия такого решения вполне понятны, поскольку уголовное преследование продолжается в обычном порядке. Вопросы возникают, если суд удовлетворит жалобу потерпевшего. Кто будет представлять обвинение? Перейдет ли в этом случае данное дело в категорию частного обвинения вопреки установленным ст. 20 УПК видам уголовного преследования? Не возникает ли в этом случае опасность, что функцию обвинения будет реализовывать суд? И, наконец, обязан ли прокурор вопреки своему внутреннему убеждению продолжать уголовное преследование лица, несмотря на факты, свидетельствующие о его невиновности? Развернутый ответ на эти вопросы выходит за пределы рассматриваемой темы, здесь же отметим лишь одно обстоятельство. Часть 2 ст. 21 УПК обязывает прокурора, следователя, орган дознания, дознавателя принимать предусмотренные законом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления. Таким образом, закон возлагает ответственность за обоснованность и законность всех решений, связанных с началом уголовного преследования, на указанных должностных лиц. Суд в их число не входит, в силу чего отмена постановления о прекращении дела, что фактически означает повторное его возбуждение, не укладывается в реализуемую им функцию правосудия. Показания потерпевшего, а также другие его действия и решения в процессе судопроизводства могут иметь существенное значение для исхода дела. Для более успешной защиты своих интересов потерпевший вправе иметь представителя, которым может быть не только адвокат, но и один из родственников, либо иное лицо*(28). Согласно ч. 2 ст. 44 УПК для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психологическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются законные представители или представители*(29). Процессуальные права представителя, в том числе и связанные с участием в доказывании, аналогичны правам потерпевшего. Статус потерпевшего в процессе доказывания по делам частно-публичного обвинения имеет одну лишь особенность. От его решения зависит сам факт возбуждения дела. Кроме того, позиция потерпевшего с принятием УПК РФ приобрела существенно больший вес, поскольку расширились возможности прекращения дела в связи с примирением сторон (ст. 25 УПК). В настоящее время из всех категорий преступлений, отнесенных законом к делам частно-публичного обвинения, не попадают под действие ст. 25 УПК только изнасилование (ч. 1 ст. 131 УК РФ) и насильственные действия сексуального характера (ч. 1 ст. 132 УК РФ). Все остальные являются преступлениями небольшой и средней тяжести, в силу чего могут быть прекращены за примирением сторон. Решение потерпевшего как о подаче заявления с просьбой возбудить уголовное дело, так и о примирении с обвиняемым возникает в силу различных мотивов и подвержено влиянию многих факторов, одним из которых является и его собственная оценка возможности установления фактов, составляющих предмет доказывания. Необходимо отметить также, что и заявление потерпевшего с просьбой возбудить уголовное дело, и его желание закончить производство по делу примирением с обвиняемым не носят обязывающего органы предварительного расследования характера. Вместе с тем, если ст. 125 УПК прямо указывает на возможность обжалования в суд постановлений дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении либо прекращении дела, то об обжаловании отказа прекратить уголовное преследование за примирением сторон ничего не говорится. Более того, возможность судебного обжалования участниками процесса отказа в прекращении дела вряд ли вытекает из установленного ст. 125 УПК права обжаловать действия и решения органов уголовного преследования, "которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию". Стремление потерпевшего примириться с обвиняемым не только по делам частно-публичного, но и публичного обвинения, безусловно, влияет на его участие в процессе доказывания, характере его показаний и т.п. С нашей точки зрения, судебное обжалование отказа в прекращении уголовного преследования за примирением сторон должно быть четко указано в законе, поскольку такой вариант разрешения уголовно-правового конфликта может быть признан судом наиболее соответствующим целям правосудия. По делам частного обвинения потерпевший и его представитель, если таковой имеется, - единственные участники судопроизводства со стороны обвинения. Потерпевший приобретает статус частного обвинителя, от волеизъявления которого фактически зависит все движение уголовного дела. Оно возбуждается по его заявлению и прекращается в случае его отказа поддерживать обвинение. Согласно ч. 2 ст. 43 УПК частный обвинитель наделяется правами, предусмотренными ч. 4, 5 ст. 246 УПК. Данная статья посвящена участию обвинителя в судебном разбирательстве. Не вдаваясь в подробный анализ этих норм закона, отметим лишь уже упоминавшуюся неточность. Распространяя на частного обвинителя право предоставлять доказательства (ч. 5 ст. 246), законодатель пренебрегает тем обстоятельством, что этот участник процесса может обладать только сведениями, которые не облечены в процессуальную форму. Субъектом доказывания, правомочным придать такого рода сведениям статус доказательства, является только суд. Так, лишь после допроса в судебном заседании сведения, сообщенные лицом, вызванным в качестве свидетеля, становятся доказательством - показаниями свидетеля. Важно подчеркнуть также, что закон (ч. 1 ст. 43 УПК) признает частным обвинителем лицо, не только подавшее в установленном порядке соответствующее заявление, но и поддерживающее обвинение в суде. Частный обвинитель активно участвует в процессе доказывания. Он не только заявляет ходатайства о производстве различных судебных действий, но и участвует в них, задавая вопросы, выступая в прениях, обосновывая выдвинутое им обвинение и т.п. Как и потерпевший, частный обвинитель вправе иметь представителя, который обладает тем же объемом прав, за исключением права на примирение с обвиняемым и тем самым прекращения производства по делу. Участником судопроизводства со стороны обвинения является также гражданский истец, который одновременно в большинстве случаев является потерпевшим либо частным обвинителем. Применительно к статусу гражданского истца в процессе доказывания необходимо отметить следующие особенности. Поскольку гражданским истцом является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении ему имущественного вреда либо имущественной компенсации морального вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением (ч. 1 ст. 44 УПК), то усилия гражданского истца направлены, во-первых, на установление самого факта причинения вреда, а во-вторых, на обоснование причинной связи между действиями обвиняемого и причиненным вредом. Чтобы добиться желаемого решения суда, гражданский истец вправе заявлять ходатайства о проведении различных следственных и судебных действий, выступать в судебных прениях для обоснования гражданского иска и т.п. (ч. 4 ст. 44 УПК). Фактически он располагает теми же процессуальными правами, что и потерпевший, за исключением того обстоятельства, что он может обжаловать приговор, определение и постановление суда лишь в части гражданского иска (п. 18 ч. 4 ст. 44 УПК). Так же, как и потерпевший, гражданский истец не обладает полномочиями собирать и представлять доказательства, несмотря на некорректную формулировку п. 4 ч. 4 ст. 44 УПК. Гражданский истец может быть допрошен в том же порядке, в каком допрашивается потерпевший (п. 7 ч. 4 ст. 44). Представитель гражданского истца имеет те же процессуальные права, за исключением права давать показания, а также права на заключение мирового соглашения или отказа от иска, поскольку решение об этом гражданский истец может принять только лично. Статус участников судопроизводства со стороны защиты в процессе доказывания определяется прежде всего тем, что на них не лежит обязанность установления фактических обстоятельств дела. Объем прав, предоставляемых им законом, определяется в конечном итоге существующими представлениями о социальной значимости функции защиты в уголовном судопроизводстве как одной из форм реализации конституционных прав личности. Разумеется, комплекс процессуальных прав, которыми законодатель наделяет участников уголовного судопроизводства со стороны защиты, не должен препятствовать реализации функции обвинения. В противном случае существование всей системы уголовной юстиции становится бессмысленным. Очевидно, что участники уголовного судопроизводства со стороны защиты могут быть разделены на две группы в зависимости от юридической природы основания получения данного процессуального статуса. К первой группе относятся те участники процесса, которые оказались в его орбите не в силу собственного волеизъявления, а в результате наличия оснований подозревать или обвинять их в совершении преступления. К этой группе относятся подозреваемый, обвиняемый, на судебных стадиях процесса именующиеся подсудимым, а также осужденным или оправданным. Прежде чем рассматривать статус этих участников судопроизводства в процессе доказывания, отметим одно немаловажное обстоятельство, относящееся к процессуальной фигуре подозреваемого. В течение десятилетий в отечественной юридической литературе высказывались сомнения в возможности четко разграничить объем фактических данных, достаточных для подозрения, и данных, достаточных для обвинения. Ведь лицо становится подозреваемым не потому, что так подумал следователь (дознаватель), а в силу того, что последний принял соответствующее процессуальное решение (о задержании, применении меры пресечения, возбуждении уголовного дела против данного лица и т.п.). Но если существуют данные, позволяющие законно и обоснованно принимать такого рода решения, то очевидно, что органы уголовного преследования способны с той или иной степенью полноты сформулировать обвинительный тезис. Пункт 1 ч. 4 ст. 46 УПК наделяет подозреваемого правом знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела, либо копию протокола задержания, либо копию постановления о применении к нему меры пресечения. В советском уголовном процессе фигура подозреваемого была закономерным следствием розыскного начала. Лишенный свободы и не имеющий права пользоваться помощью защитника подозреваемый упрощал работу следователя, а данные им в этих условиях показания становились решающим доказательством по делу. Более полувека назад М.С. Строгович считал фигуру подозреваемого излишней. "В советском уголовном процессе, - писал он, - совсем не должно быть особой процессуальной фигуры подозреваемого, а так как лицо, к которому применена мера пресечения..., ни в коем случае не может рассматриваться как свидетель (к свидетелю меры пресечения не применяются), то логически вытекает вывод, что это лицо может быть только обвиняемым... О полном устранении фигуры подозреваемого можно говорить лишь в плане предложений о желательных изменениях в процессуальном законодательстве..."*(30). Как известно, ни УПК РСФСР 1960 г., ни УПК РФ 2001 г. не устранили фигуры подозреваемого. Законодатель пошел по пути расширения как процессуальных прав подозреваемого, так и круга оснований, при наличии которых лицо приобретает этот статус. Если сравнить перечень прав, предоставляемых подозреваемому (ч. 4 ст. 46 УПК), с перечнем прав обвиняемого (ч. 4 ст. 47 УПК), то можно сделать вывод, что последний является более обширным в значительной мере за счет того, что в него включены такие права, которые могут быть реализованы лишь по окончании предварительного расследования и в судебных стадиях процесса (пп. 12, 16, 17, 18, 19, 20 ч. 4 ст. 47 УПК). Ряд прав сформулированы идентично и для подозреваемого, и для обвиняемого (пп. 4-7 ч. 4 ст. 46 и пп. 4-7 ч. 4 ст. 47). Различия в формулировке некоторых прав трудно объяснимы. Так, п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК предусматривает право подозреваемого "давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении него подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний", а применительно к обвиняемому говорится только о "показаниях". Причем определение понятий "объяснения" и "показания" закон не дает. Следует добавить к сказанному, что степень обоснованности предположения о виновности лица в совершении расследуемого преступления вряд ли может служить критерием для разграничения оснований для придания лицу статуса подозреваемого или обвиняемого. В одних случаях в момент задержания вопрос о виновности представляется достаточно очевидным, а в других - и после предъявления обвинения могут появиться доказательства, которые существенно снизят обоснованность предположения о виновности обвиняемого, хотя и не будут достаточными для прекращения уголовного преследования. Статус подозреваемого в процессе доказывания определяется необходимостью, с одной стороны, дать подозреваемому возможность активно противостоять выдвинутому против него подозрению в совершении преступления, а с другой - не возлагать на него обязанности опровергать такое подозрение. Поскольку показания подозреваемого являются доказательствами по делу, то регламентация статуса подозреваемого включает ряд нормативных требований, призванных гарантировать добровольность его показаний (объяснений). Исходным правом подозреваемого, при отсутствии которого невозможно участие в процессе доказывания, является право знать, в чем он подозревается и располагать копиями тех процессуальных документов, на основании которых он поставлен в положение подозреваемого. Для противостояния стороне обвинения подозреваемый может ходатайствовать об истребовании и (или) приобщении к делу документов и предметов, о допросе определенных лиц в качестве свидетелей, назначении экспертизы, производстве других следственных действия. При этом он вправе знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания. Указанные замечания должны быть зафиксированы в протоколе следственного действия и таким образом найти отражение в материалах дела. Наделяя подозреваемого правом давать объяснения и показания (невнятность различия этих понятий уже отмечалась), законодатель признает за ним и "право на молчание", т.е. отказа от дачи показаний (объяснений). Осознанность и добровольность согласия подозреваемого давать показания законодатель стремится обеспечить посредством ряда нормативных требований. В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК при согласии подозреваемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний. Но если показания подозреваемого даны в отсутствии защитника, а в суде подозреваемый их не подтверждает, то они являются недопустимыми доказательствами и теряют юридическую силу. У подозреваемого фактически отсутствует право участвовать в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника или законного представителя. Его присутствие возможно лишь с разрешения следователя или дознавателя (п. 8 ч. 4 ст. 46 УПК). Эта норма закона отражает те пределы участия подозреваемого в доказывании на досудебных стадиях процесса, выход за которые либо создал бы существенные, а порой непреодолимые препятствия для расследования дела, либо потребовал бы создания совершенно новой формы судопроизводства. Важнейшим правом подозреваемого является право пользоваться помощью защитника с момента возбуждения против него уголовного дела либо с момента фактического задержания. Не только достижение, но даже и приближение к процессуальному равенству сторон невозможно ни в нормативной модели судопроизводства, ни тем более в правоприменительной практике, если противостоять уголовному преследованию будет только тот, против кого оно направлено. Вместе с тем, нельзя не отметить, что право подозреваемого (а равно и обвиняемого) пользоваться помощью защитника может превратиться в обязанность, поскольку заявленный им отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда (ч. 2 ст. 52 УПК). Применительно к процессу доказывания это создает специфическую ситуацию для защитника, главной задачей которого становится контроль за законностью действий органов предварительного расследования, оценка допустимости доказательств и проч., т.е. соблюдение процессуальной формы. В то же время нежелание обвиняемого (подозреваемого) пользоваться помощью защитника может препятствовать последнему эффективно отстаивать интересы своего подзащитного. В положении подозреваемого лицо не может находиться свыше установленного законом предельного срока (ст. 100 УПК). Если производство по делу по истечении этого срока не прекращается, то в отношении этого лица выносится либо постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, либо обвинительный акт (ч. 1 ст. 47 УПК)*(31). Закрепленные в законе права обвиняемого можно разделить на две группы: общие, распространяющиеся на все стадии процесса, и специальные, которые могут быть реализованы лишь в одной или нескольких стадиях. К общим правам относятся следующие: право иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите, пользоваться помощью защитника и иметь с ним свидания наедине и конфиденциально; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, а также некоторые другие. Специальными правами являются: право знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела и выписывать из них любые сведения и в любом объеме; право получать копию постановления о привлечении в качестве обвиняемого; право знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания и др. Совокупность прав обвиняемого определяет пределы и возможности его участия в процессе доказывания. Следует подчеркнуть при этом, что любое из указанных в ч. 4 ст. 7 УПК прав обвиняемого прямо или косвенно связано с процессом доказывания. Так, используя право отвода, обвиняемый стремится отстранить от принятия решений должностное лицо, которое, с его точки зрения, не способно беспристрастно и квалифицированно расследовать уголовное дело и осуществлять его судебное рассмотрение. Право обвиняемого получать копии принесенных по уголовному делу жалоб и представлений и подавать на них возражения не только обеспечивает полноту его осведомленности о фактических данных и юридических оценках, высказываемых другими участниками процесса, но и дает возможность ему своевременно выразить свое отношение к приводимым ими фактам и аргументам. Как уже упоминалось, обвиняемый не может располагать сведениями, обладающими процессуальной формой доказательства, а некорректная формулировка закона (п. 4 ч. 4 ст. 47 УПК) только способна породить путаницу в вопросе о разграничении доказательств и иных видов информации, попадающей в орбиту уголовного судопроизводства. Вместе с тем заявление обвиняемым ходатайств об истребовании и (или) приобщении к делу документов и предметов, производстве иных процессуальных действий, в случае их удовлетворения имеют своим результатом появление новых доказательств. При этом закон обязывает суд удовлетворить ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271 УПК). Как известно, процесс доказывания не сводится к получению сведений об обстоятельствах дела, но и включает в себя их оценку, интерпретацию и другие логические операции. Возможность использования обвиняемым логического аспекта процесса доказывания реализуется посредством его показаний и выступлением в судебных прениях, а также иных исходящих от него заявлений. Разумеется, изложение фактических сведений и их анализ неразрывны и могут быть разграничены лишь на уровне абстракции. Показания обвиняемого являются самостоятельным видом доказательств. Учитывая особенности правового положения обвиняемого как лица, в отношении которого решается вопрос о применении уголовно-правовых санкций, закон особо оговаривает, что признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств (ч. 2 ст. 77 УПК). Это положение закона призвано также служить своего рода антистимулом применения незаконных методов в получении признания. Статус защитника в процессе доказывания определен достаточно противоречиво. С одной стороны, провозглашается его право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи подзащитному (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК). С другой стороны, раскрывая способы, посредством которых защитник может собирать доказательства, закон не обозначает этим термином получаемую им информацию. Согласно ч. 3 ст. 86 УПК защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Таким образом, защитник, используя предоставленные законом возможности, будет иметь в своем распоряжении те или иные предметы, документы, сведения, полученные в результате опроса, но не доказательства. Чтобы добытая защитником информация стала доказательством по делу, он должен заявить соответствующее ходатайство, и оно должно быть удовлетворено лицом (органом), ведущим производство по делу. Другими словами, находящаяся в распоряжении защитника информация не имеет процессуальной формы и с этой точки зрения не отличается от оперативных данных, а также сведений, которыми располагают другие частные лица - участники уголовного судопроизводства. Тем не менее, положения ч. 3 ст. 86 УПК несут определенную позитивную нагрузку. В частности, закрепляя право защитника опрашивать лиц, которые впоследствии могут быть допрошены в качестве свидетелей, законодатель тем самым устранил какие-либо сомнения в этичности такого рода действий адвоката*(32). Защитник вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. При этом, как упоминалось, в силу ч. 1 ст. 271 УПК суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Предоставленные защитнику полномочия определяют условия его непосредственного участия в следственных действиях на досудебных стадиях процесса (п. 5 ч. 1 ст. 53), устанавливают обязательный минимум процессуальных документов, которые должны быть доступны защитнику с момента их появления в материалах дела. Право защитника присутствовать при предъявлении обвинения его подзащитному (п. 4 ч. 1 ст. 53) способствует формированию у защитника четкого представления о том, какое именно деяние (деяния) инкриминируется обвиняемому. Наиболее распространенной формой участия защитника в доказывании на досудебных стадиях процесса является заявление ходатайств о производстве различных следственных действий, а также о приобщении к материалам дела предметов и документов, имеющихся в его распоряжении. В судебных стадиях полномочия защитника аналогичны полномочиям обвинителя. Однако цель его участия в доказывании иная, чем у обвинителя. Во-первых, в силу действия презумпции невиновности перед защитником не стоит задачи установить подлинные обстоятельства дела, его цель может заключаться не в опровержении аргументов обвинения, а в том, чтобы посеять сомнения в их достаточности для выводов о виновности его подзащитного. Во-вторых, содержательная сторона участия защитника в доказывании имеет весьма существенный ограничитель. Согласно п. 3 ч. 4 ст. 6 закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. Таким образом, возможность адвоката реализовывать свои полномочия в процессе доказывания определяется не только его профессионализмом и добросовестным отношением к своим обязанностям, но и позицией обвиняемого, его согласием с предпринимаемыми адвокатом действиями. Нельзя не отметить в связи с этим, что в тех случаях, когда защитником является иное лицо, чем адвокат, то нормативная основа такого рода ограничителя отсутствует, а согласование позиций с подзащитным основывается исключительно на личной договоренности. В советской юридической литературе на протяжении десятилетий велась дискуссия по поводу назначения защитника как участника судопроизводства. В двадцатые годы прошлого века со всей категоричностью отстаивался взгляд на защитника как на помощника суда. При этом в отличие от дореволюционных авторов, полагавших, что односторонне направленная деятельность защитника способствует обоснованности и справедливости судебных решений, советские юристы трактовали такую помощь правосудию иным образом: "Защитник обвиняемого, - говорится в комментарии к УПК РФ 1923 г., - не должен быть его укрывателем, не должен затруднять процесс раскрытия истины и во что бы то ни стало стараться обелить и выгородить своего подзащитного. Цель защиты на суде не может быть иной и отличной от цели самого суда - отыскать истину в процессе, каковая цель обязательна и для прокурора (и вообще для обвинителя), каковой точно так же не должен во что бы то ни стало обвинить подсудимого"*(33). Сорок лет спустя этот же взгляд на защитника был выражен в коллективной монографии "Теория доказательств в советском уголовном процессе"*(34). "Деятельность защиты, - говорится в этой монографии, - способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела следователем и судом. Представляя оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность доказательства, заявляя ходатайства о дополнении расследования, защитник способствует выяснению истины по делу, т.е. подчиняет свою деятельность целям правосудия". Участие в процессе доказывания действительно является одним из необходимых компонентов демократического построения судопроизводства. Но это не означает тождества целей не только защитника и обвинителя, но и защитника и суда. Деятельность защитника недаром признается (и должна быть) односторонне направленной. Он участвует в доказывании лишь с целью выявить юридические и (или) фактические обстоятельства, препятствующие вынесению обвинительного приговора либо смягчающие ответственность своего подзащитного. Установление объективной картины расследуемого деяния - дело обвинения. Если защитник, как и обвинитель, будет стремиться к установлению истины, то в процессе появится второй обвинитель, а институт защиты будет разрушен. В силу этого приоритетная задача защитника заключается в том, чтобы не навредить интересам подзащитного. Ограничителем действий защитника является лишь запрет использовать такие средства и способы защиты, которые представляют собой нарушение закона. Участниками доказывания со стороны защиты являются также гражданский ответчик и его представитель. Гражданский ответчик обладает объемом прав, аналогичным тому, которыми располагает гражданский истец. Некоторые различия определяются некорректностью формулировок закона, а не существом дела. Так, п. 7 ч. 2 ст. 54 УПК наделяет гражданского ответчика правом "собирать и представлять доказательства", в то время как гражданский истец обладает только правом "представлять доказательства" (п. 2 ч. 4 ст. 44 УПК). Разумеется, практического значения это различие не имеет, поскольку и тот, и другой участник доказывания могут лишь заявлять ходатайства, в результате удовлетворения которых только и возможно появление доказательств. Столь же техническими погрешностями можно объяснить тот факт, что гражданский истец вправе "давать показания и объяснения на родном языке или языке, которым он владеет" (п. 5 ч. 4 ст. 54 УПК), а гражданский ответчик располагает таким правом только в отношении показаний (п. 5 ч. 2 ст. 54 УПК) и т.п. Представитель гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо. Наличие представителя, как и в случае с потерпевшим и гражданским истцом, не лишает гражданского ответчика права личного участия в доказывании. Статус суда в процессе доказывания определяется характером найденного законодателем компромисса между его обязанностью выносить законные и обоснованные решения, с одной стороны, и необходимостью сохранить четкую границу, отделяющую функцию правосудия от функции обвинения - с другой. На первый взгляд применительно к реализации функции правосудия на досудебных стадиях процесса этот вопрос решается с достаточной очевидностью: суд не предпринимает никаких действий для установления обстоятельств, лежащих в основе ходатайства стороны обвинения о заключении обвиняемого под стражу, производстве обыска или выемки в жилище и т.п. (ч. 2 ст. 299 УПК). Суд лишь оценивает обоснованность такого ходатайства и либо удовлетворяет его, либо отказывает в нем. Регламентируя порядок получения разрешения суда на производство следственного действия, ч. 4 ст. 165 УПК указывает, что, рассмотрев ходатайство обвинения, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа. Заметим, что из этого общего правила есть и исключение. Разрешая ходатайство об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, суд правомочен, отказав в удовлетворении заявленного обвинением ходатайства, по собственной инициативе избрать в качестве меры пресечения залог или домашний арест. В этом случае суд не выходит за пределы оценки представленных обвинением доказательств, но на ее основе делает иной, чем обвинение, вывод. Однако и это право суда не выходит за пределы функций пассивного арбитра. Вместе с тем ч. 10 ст. 108 УПК устанавливает правило, согласно которому "если вопрос об избрании в отношении подсудимого в качестве меры пресечения заключения под стражу возникает в суде, то решение об этом принимает суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе (подчеркнуто нами - И.М.), о чем выносит определение или постановление". Данная формулировка закона не содержит каких-либо ограничений права суда по собственной инициативе избирать указанную меру пресечения. Поскольку суд не осуществляет уголовного преследования, а лишь "создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав" (ч. 3 ст. 15 УПК), то, на наш взгляд, ч. 10 ст. 108 УПК нуждается в корректировке. Представляется, что принятие судом решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу по собственной инициативе, без ходатайства стороны обвинения, допустимо и не противоречит принципу состязательности лишь в тех случаях, когда оно устраняет препятствия для осуществления правосудия (например, когда находящийся на свободе подсудимый без уважительных причин не является в суд, в судебном заседании публично угрожает участниками процесса и т.п.). В подобных случаях суд, восполняя бездействие стороны обвинения, обеспечивает условия для разрешения уголовного дела. Во всех иных ситуациях, в соответствии с состязательным построением процесса, суд не должен принимать на себя бремя доказывания обстоятельств, обосновывающих необходимость содержания подсудимого под стражей*(35). Очевидно, что пределы активности суда в процессе доказывания наиболее отчетливо проявляются в стадии судебного разбирательства. На основе действующего закона все процессуальные действия, проводимые с целью получения доказательств, можно разделить на три группы. Однако, на наш взгляд, это Постановление КС РФ отличается известной противоречивостью. Подчеркивая, с одной стороны, что суд не осуществляет функцию уголовно-процессуального преследования, когда по собственной инициативе принимает решение о заключении подсудимого под стражу, с другой стороны, не дает ответа на вопрос о том, кто же осуществляет эту функцию. Ведь не исключена ситуация, когда прокурор выскажется против применения данной меры пресечения. Возникает вопрос и о том, не означает ли обязанность суда обосновывать свое решение об избрании меры пресечения возложение на него бремени доказывания фактических оснований заключения подсудимого под стражу. Представляется также, что право суда по собственной инициативе избирать меру пресечения в виде заключения под стражу порождает сомнения в беспристрастности суда и его критическом отношении к доводам обвинения. К первой из них относятся процессуальные действия, которые могут проводиться как по ходатайству сторон, так и по инициативе суда. В эту группу входят такие действия, как оглашение показаний свидетеля и потерпевшего, в случаях, когда их явка в суд оказывается невозможной (ч. 2 ст. 281 УПК); назначение судебной экспертизы (ч. 1 ст. 283 УПК); вызов для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования (ч. 1 ст. 282 УПК); оглашение протоколов следственных действий и иных документов (ст. 285 УПК), а также приобщение к материалам уголовного дела документов (ст. 286 УПК). Вторую группу составляют процессуальные действия, которые могут производиться только по ходатайству сторон. Это - допрос свидетелей и осмотр вещественных доказательств. Устанавливая порядок допроса свидетеля, ч. 3 ст. 278 УПК предусматривает, что "первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание". Закон не предусматривает ситуации, при которой свидетель был бы вызван по инициативе суда. Часть 1 ст. 284 УПК предусматривает, что "осмотр вещественных доказательств проводится в любой момент судебного следствия по ходатайству сторон". Третью группу составляют те процессуальные действия, относительно которых закон не содержит прямых указаний об их инициаторе. К ним относятся осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, предъявление для опознания и освидетельствование. Однако анализ статей 287-290 УПК, регламентирующих указанные действия, позволяет сделать вывод о возможности их проведения как по ходатайству сторон, так и по инициативе суда, поскольку их юридической основой является определение или постановление суда, которое, как можно полагать, может быть вынесено и при отсутствии ходатайства сторон. Проблема активности суда в исследовании обстоятельств дела не исчерпывается определением его полномочий на этапе судебного следствия. По собственной инициативе суд может провести предварительное слушание и решить вопрос о признании доказательства недопустимым (ч. 1 ст. 229 УПК). Аналогичное решение может быть принято судом и на всех последующих стадиях процесса (ч. 4 ст. 88 УПК). Законодатель признал суд таким же субъектом собирания доказательств, как дознаватель, следователь и прокурор, не проводя различия между ролью суда в проверке и оценке доказательств, с одной стороны, и их собирании - с другой (ст. 86 УПК). Кроме того, вряд ли можно провести четкое разграничение между действиями по собиранию доказательств и их проверке, поскольку последняя может производиться и путем получения новых доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 8 УПК). Рассматривая более общие требования закона, отметим их различную направленность. Так, буквальное толкование ч. 3 ст. 15 УПК, согласно которой "суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты", может привести к выводу о пассивной роли суда в процессе доказывания. Ведь доказательство, полученное по инициативе суда, ляжет на весы либо обвинения, либо защиты. Как отмечает И.Л. Петрухин, в состязательном судопроизводстве "исследование доказательств производят стороны, а судья лишь следит, чтобы при этом не нарушался процессуальный регламент"*(36). Правда, автор тут же признает, что суд все-таки может "и по своей инициативе истребовать новые доказательств... когда стороны по каким-либо причинам затрудняются это сделать"*(37). Однако все решения суда должны быть не только законными, но и обоснованными (ч. 4 ст. 7, ч. 1 ст. 297 УПК). Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Эти и другие положения закона побуждают суд проявлять активность в установлении обстоятельств дела. Существовавшее десятилетия и закрепленное в ст. 2 УПК РСФСР единство задач суда и органов уголовного преследования оставило свой ощутимый след как в правосознании судей, так и в сложившихся традициях правоприменения. Как уже упоминалось, при рассмотрении дела суд по собственной инициативе может избрать меру пресечения в виде заключения под стражу. Хотя фактические обстоятельства, являющиеся основанием принятия такого решения, содержательно не связаны с вопросом о виновности подсудимого, оно существенно влияет на исход дела и, во всяком случае, порождает сомнение в беспристрастности суда. Основным ограничителем активности суда в процессе доказывания являются установленные законом пределы судебного разбирательства. Согласно ч. 10 ст. 252 УПК судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, а ч. 2 этой же статьи допускает изменение обвинения в судебном разбирательстве, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Задачей суда во всех последующих за судебным разбирательством стадиях процесса является проверка по жалобам и представлениям законности, обоснованности и справедливости приговора или определения (постановления) нижестоящего суда (ст. 361, 373, 409 УПК). Пределы полномочий суда, связанные с собиранием, проверкой и оценкой доказательств, в этих стадиях существенно различаются. Они наиболее широки при апелляционном порядке рассмотрения уголовного дела. Суд апелляционной инстанции вправе проводить любые действия, связанные с получением и исследованием доказательств, производство которых регламентировано законом применительно к производству в суде первой инстанции. При этом в силу ч. 4 ст. 365 УПК свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются при апелляционном рассмотрении дела, если их вызов суд признал необходимым. Наряду с доказательствами, которые исследовались мировым судьей, в апелляционной инстанции могут исследоваться и новые доказательства. Часть 5 ст. 365 УПК предоставляет сторонам право заявить ходатайство о вызове новых свидетелей, производстве судебной экспертизы, об истребовании вещественных доказательств и документов, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции. Следует отметить также, что суд апелляционной инстанции в обоснование своего решения вправе ссылаться на оглашенные в суде показания лиц, не вызывавшихся в заседание данного суда, но допрошенных в суде первой инстанции. Однако если эти показания оспариваются сторонами, то лица, давшие их, подлежат допросу (ч. 1 ст. 367 УПК). Таким образом, пределы активности суда апелляционной инстанции в процессе доказывания определяются, с одной стороны, кругом доказательств, исследованных судом первой инстанции, а с другой, - наличием ходатайств сторон о привлечении новых доказательств. Суд кассационной инстанции также вправе непосредственно исследовать доказательства, но только по ходатайству сторон (ч. 4 ст. 377 УПК)*(38). Как и при апелляционном рассмотрении дела, суд кассационной инстанции исследует доказательства по правилам, установленным для суда первой инстанции. Следует отметить, что при кассационном рассмотрении дела суд, помимо доказательств, располагает еще одним источником информации - дополнительными материалами. Их юридическая природа и роль в процессе доказывания будут рассмотрены в § 1 гл. 2 настоящей работы. Здесь же лишь отметим, что дополнительные материалы могут быть представлены в суд только по инициативе сторон (ч. 5 ст. 277 УПК). При рассмотрении дела судом надзорной инстанции круг исследуемых доказательств ограничен теми, которые имеются в материалах уголовного дела. При этом поскольку процесс доказывания заключается лишь в оценке имеющихся доказательств, то очевидно, что каких-либо ограничений применительно к этому аспекту деятельности суда ни теоретически, ни практически быть не может. Описание законодательной регламентации статуса суда в процессе доказывания не дает ответа на вопрос, адекватны ли его полномочия стоящим перед ним задачам. Та или иная позиция, связанная как со стремлением расширить такого рода полномочия, так и с предложениями по их сокращению, определяется прежде всего различием в понимании целей правосудия и их иерархии. Сторонники состязательного построения уголовного судопроизводства, на наш взгляд, вполне обоснованно утверждают, что "суд не обязан собирать доказательства и к нему нельзя обратить упрек в том, что обстоятельства дела не выяснены полно и всесторонне. В судебном разбирательстве, построенном на принципе равенства сторон и состязательности, решение по делу зависит от использования сторонами в суде их равных процессуальных возможностей"*(39). Сторонники тождества задач суда и органов уголовного преследования в плане установления фактических обстоятельств дела, т.е. уголовного судопроизводства, основанного на розыскном начале, исходят из необходимости снятия каких-либо ограничений инициативы суда в "поисках истины", о чем уже говорилось в предыдущем параграфе. На наш взгляд, возведение в ранг конституционного положения состязательности судопроизводства и равенства сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) подчеркивает социальную значимость роли суда как беспристрастного арбитра в споре сторон, что само по себе ставит достаточно жесткие пределы его активности в процессе доказывания. Не меньшее значение имеет и задача преодоления существующего обвинительного уклона в деятельности судов, повышение их требовательности к качеству расследования уголовных дел, прежде всего, к обоснованности предъявляемого обвинения. § 3. Реализация принципов уголовного судопроизводства в законодательном регулировании процесса доказывания Действующий закон возвел ряд правовых положений в ранг принципов уголовного судопроизводства. Тем самым, во всяком случае на формально юридическом уровне, был положен конец длившемуся десятилетия спору советских процессуалистов о понятии принципа, критериях, которым он должен удовлетворять, наличной системе принципов и т.п. Значение и смысл выделения каких-либо положений в качестве принципов состоит, во-первых, в том, что они являются обязательными атрибутами определенного типа (формы) судопроизводства; во-вторых, занимая приоритетное положение в иерархии процессуальных норм, принципы создают основу как для кон-ституирования, так и толкования норм более частного характера; в-третьих, основания и порядок ограничения действия принципов должны быть четко и исчерпывающе указаны в законе, а их нарушение в правоприменительной практике должны повлечь юридическую ничтожность соответствующих процессуальных действий и решений; в четвертых, принципы являются ориентирами для законодательной регламентации институтов уголовного судопроизводства и их совершенствования. Применительно к нормам закона, регулирующим процесс доказывания, принципы уголовного судопроизводства действуют либо в прямой, либо в косвенной, т.е. опосредованной форме. Соответственно механизму их действия они и могут быть разделены на две группы. Одним из центральных для процедуры доказывания является принцип презумпции невиновности. Согласно ч. 1 ст. 14 УПК "обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда". Очевидно, что если бы законодатель ограничился только приведенной формулой, то у него был бы чрезмерно широкий простор для определения порядка доказывания вины обвиняемого. Поэтому содержание принципа презумпции невиновности включает в себя правило о бремени доказывания (ч. 2 ст. 14 УПК), правило о толковании сомнений (ч. 3 ст. 14 УПК), а также запрет основывать обвинительный приговор на предположениях (ч. 4 ст. 14 УПК). Взятые в совокупности, элементы презумпции невиновности в значительной степени определяют конструкцию процесса доказывания. В связи с этим следует выделить несколько аспектов законодательной формулировки презумпции невиновности. Устанавливая правило, согласно которому обвиняемый (подозреваемый, подсудимый) не обязан доказывать свою невиновность, ч. 2 ст. 14 УПК указывает вместе с тем, что на сторону обвинения возлагается обязанность не только доказывания виновности обвиняемого, но и опровержения доводов, приводимых стороной защиты. Необходимо подчеркнуть также, что позитивное установление какого-либо факта возможно лишь при условии опровержения всех противоречащих существованию этого факта сведений. Поэтому если обвинение не докажет несостоятельность всех возможных сомнений в обоснованности своих утверждений, то презумпция невиновности сохранит свое действие. В силу этого правило о толковании сомнений сформулировано в законе следующим образом: "все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим кодексом, толкуются в пользу обвиняемого" (ч. 3 ст. 14 УПК). Очевидно, что единственный порядок, в котором могут быть устранены сомнения в виновности обвиняемого, - это правила, регулирующие процесс доказывания, т.е. собирание, проверку и оценку доказательств. Наконец, еще одним элементом законодательной формулировки презумпции невиновности является негативный критерий доказанности обвинения. Часть 4 ст. 14 УПК предусматривает, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Тем самым конкретизируется требование законности, обоснованности и мотивированности решений органа, ведущего производство по делу, закрепленное в ч. 4 ст. 7 УПК РФ. В ранг принципа уголовного судопроизводства законодатель возвел и метод оценки доказательств, согласно которому судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК). Принципу оценки доказательств по внутреннему убеждению могут противостоять только формализованные критерии, на основе которых оценивающий субъект делает вывод об относи-мости, допустимости, достоверности доказательства, его значении для установления виновности обвиняемого, а также достаточности собранных доказательств для вынесения обвинительного приговора. Внутреннее убеждение в качестве критерия оценки доказательств действует в различной степени как применительно к указанным выше свойствам доказательств и их совокупности, так и в отношении различных субъектов доказывания. Первое из отмеченных различий будет рассмотрено при анализе свойств доказательств (§ 1 гл. 2). Здесь же остановимся на специфике действия этого принципа применительно к различным субъектам доказывания. Существует прямая зависимость между юридической силой решения, производной от статуса в процессе доказывания субъекта, его принявшего, с одной стороны, и полнотой действия принципа оценки доказательств по внутреннему убеждению - с другой. Применительно к судьям и присяжным заседателям не существует каких-либо легальных ограничений для реализации этого принципа. Такого рода ограничений закон не устанавливает и для внутреннего убеждения прокурора. Однако централизованное построение прокуратуры, практика согласований, право вышестоящего прокурора отменить решение нижестоящего и проч. - определенным образом корректируют свободу внутреннего убеждения прокурора. Что же касается следователя, то степень свободы его внутреннего убеждения определяется действием ряда разнонаправленных факторов. Наиболее значимым из них является то обстоятельство, что именно прокурор в ходе судебного производства по уголовному делу поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность (ч. 4 ст. 37 УПК). В судебных стадиях процесса "вклад" следователя в доказательственную базу обвинения, его достижения и промахи остаются как бы за кадром. Деятельность прокурора в суде может как исправить недостатки в работе следователя, так и усугубить их. Ответственность прокурора за результаты расследования предопределяет объем его полномочий в отношении следователя, о которых говорилось в предыдущем параграфе. Как уже упоминалось, закон предоставляет следователю право, не исполняя, обжаловать указания прокурора, касающиеся принятия ряда процессуальных решений, в том числе и таких, которые являются результатом оценки собранных доказательств (о привлечении лица в качестве обвинения, о квалификации преступления, об объеме обвинения, о направлении дела в суд или его прекращении - пп. 1, 2, 3, 6 ч.3 ст.38 УПК). Однако, во-первых, в случае не удовлетворения такой жалобы вышестоящим прокурором следователь отстраняется от расследования данного дела. Во-вторых, характер не только административных (применительно к следователям прокуратуры), но и процессуальных отношений, связывающих следователя и прокурора, таков, что обжалование действий и решений последнего, как правило, имеет своим результатом возникновение конфликтной ситуации, не способствующей эффективности работы правоохранительных органов. Хотя начальник следственного отдела не указан в числе участников процесса со стороны обвинения, он вправе давать следователю обязательные для исполнения указания о направлении расследования и производстве отдельных следственных действий. Такого рода полномочия начальника следственного отдела, естественно, влияют на формирование внутреннего убеждения следователя. Наконец, дознаватель обязан выполнять указания прокурора и начальника органа дознания. Право дознавателя обжаловать эти указания не приостанавливает их исполнения (ч. 4 ст. 41 УПК). Действие принципа свободы оценки доказательств, по крайней мере с точки зрения его нормативного регулирования, распространяется прежде всего на суд, но действует не равной мере в отношении тех субъектов доказывания, которые отстаивают перед судом позицию обвинения. В соответствии с ч. 4 ст. 37 УПК, если предварительное расследование проводилось в форме дознания, прокурор вправе поручить поддержание государственного обвинения в суде дознавателю либо следователю, производившему дознание по данному уголовному делу. В случае такого поручения принцип свободы оценки доказательств будет действовать в отношении дознавателя или следователя в той же мере, в какой он действует в отношении прокурора. Закономерным следствием признания внутреннего убеждения в качестве оценки доказательств является правило, согласно которому никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК). Принцип состязательности определяет общую конструкцию уголовного судопроизводства. Однако его значение для регламентации процесса доказывания может быть выявлено лишь в сочетании с рассмотренными выше принципами презумпции невиновности и свободной оценкой доказательств. Равноправие сторон, из которых одна обладает властными полномочиями облекать полученную информацию в процессуальную форму доказательств, а другая - нет, возможно лишь при условии действия презумпции невиновности. Принцип свободной оценки доказательств служит обеспечению равенства сторон, так как он дает возможность "усилить" действие презумпции невиновности за счет не поддающихся формализации факторов, влияющих на принятие решения. Речь идет прежде всего о сомнениях, которые толкуются в пользу обвиняемого и в основе которых может лежать информация, выходящая за пределы доказательственной базы. Кроме того, упоминание в ч. 1 ст. 17 УПК о совести как одной из основ внутреннего убеждения вводит в процесс оценки и принятия решений нравственно-эмоциональный компонент, который также может усиливать действие презумпции невиновности и повышать шансы защиты. Значение принципа состязательности для процесса доказывания, разумеется, не исчерпывается сказанным. Разделение процессуальных функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела (ч. 2 ст. 15), обращенное к суду требование создавать необходимые условия дл исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ч. 3 ст. 15 УПК) призваны обеспечить беспристрастность суда при исследовании и оценке доказательств, а также принятии соответствующих решений. Ряд принципов уголовного судопроизводства является своего рода ограничителем нормативного регулирования способов получения доказательств. Действия, противоречащие требованиям этих принципов, делают полученные доказательства недопустимыми. Некоторые из такого рода принципов имеют общее значение, т.е. в равной мере относятся к процессуальным действиям и решениям, в том числе ко всем следственным и судебным действиям, направленным на получение доказательств. Так, принцип уважения чести и достоинства личности запрещает осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья (ч. 1 ст. 9 УПК). Данный принцип включает в себя запрет пыток и иных форм насилия над личностью. Согласно ч. 2 ст. 9 УПК никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Приведенные нормы закона отражают в национальном законодательстве положения Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г., которая вступила в силу, в том числе и для нашей страны, 26 июня 1987 г. Принцип уважения чести и достоинства личности конкретизируется в ряде норм УПК, прежде всего тех, которые устанавливают порядок производства следственных действий. Статья 164 УПК, устанавливающая общие правила производства следственных действий, помимо запрета применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а также создания опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч. 4), не допускает производства следственных действий в ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3). Во избежание психологического давления на обвиняемого ч. 4 ст. 173 УПК предусматривает, что его повторный допрос по тому же обвинению, если он отказался от дачи показаний на первом допросе, может проводиться только по просьбе самого обвиняемого. При производстве освидетельствования лица другого пола следователь не присутствует, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. В этом случае освидетельствование производится врачом (ч. 4 ст. 179 УПК). Кроме того, в этих случаях фотографирование, видеозапись и киносъемка могут проводиться только с согласия освидетельствуемого лица (ч. 5 ст. 179 УПК). Статья 181 УПК запрещает производство следственного эксперимента, если это создает опасность для здоровья участвующих в нем лиц. При производстве обыска закон (ч. 7 ст. 182 УПК) обязывает следователя принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. Поскольку чрезмерная длительность допроса создает опасность физического и психического давления на допрашиваемого, закон ограничивает продолжительность этого следственного действия четырьмя часами (ч. 2 ст. 187 УПК). Продолжение допроса допускается после перерыва не менее, чем на один час для отдыха и принятия пищи, причем общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов (ч. 3 ст. 187 УПК). Кроме того, при наличии медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача (ч. 4 ст. 187 УПК). Наконец, отметим еще ч. 2 ст. 202 УПК, согласно которой при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство. Столь же общее значение, как и принцип уважения чести и достоинства личности, для производства следственных и судебных действий имеет принцип охраны прав и свобод человека и гражданина. В силу ч. 1 ст. 11 УПК суд, прокурор, следователь дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав. Ряд принципов уголовного судопроизводства предопределяет порядок производства конкретных процессуальных действий, нарушение которого лишает полученные таким образом доказательства юридической силы. К их числу относятся принципы неприкосновенности личности, неприкосновенности жилища, а также тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Эти принципы устанавливают свод правил, без соблюдения которых государственная власть не вправе лишать человека свободы, проникать в его жилище, нарушать тайну его общения с другими людьми. Как видно из текста ст. 10 УПК, формулирующей принцип неприкосновенности личности, требуется соблюдение ряда условий, при наличии которых возможно отступление от этого принципа, а именно: а) наличие предусмотренных законом оснований задержания или заключения под стражу; б) вынесение судебного решения не более чем через 48 часов после задержания; в) выполнение судом, прокурором, следователем, органом дознания, дознавателем обязанности немедленно освободить всякого незаконно задержанного или лишенного свободы либо содержащегося под стражей свыше срока, предусмотренного уголовно-процессуальным кодексом; г) содержание лица, лишенного свободы, в условиях, исключающих угрозу его жизни и здоровью. Значение этих требований закона для процесса доказывания заключается в том, что в случае их нарушения показания лишенного свободы лица, а также протоколы иных следственных действий, проведенных с его участием, должны быть признаны недопустимыми доказательствами. В связи со сказанным необходимо остановиться на спорном вопросе о соответствии п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК конституционному положению, согласно которому "до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов" (ч. 2 ст. 22 Конституции РФ). В то же время п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК предусматривает, что суд, рассматривая ходатайства стороны об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, вправе отложить по ходатайству одной из сторон принятие решения на срок не более чем 72 часа для предоставления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания данной меры пресечения. Возникает вопрос, можно ли решение суда об отложении разрешения заявленного ходатайства рассматривать как такой вид судебного решения, который охватывается смыслом ч. 2 ст. 22 Конституции РФ. Ответ на этот вопрос достаточно сложен, поскольку, с одной стороны, задержанный предстает перед судом в срок, установленный конституционным положением, а с другой стороны, задержанное лицо содержится под стражей без санкционирующего это судебного решения не 48, а 120 часов. Отмеченное противоречие можно было бы легко устранить, если бы суд не откладывал разрешение такого рода ходатайства, а удовлетворял его на тот же срок, т.е. в пределах 72 часов. Следует подчеркнуть, что и действующий закон дает основания для вывода о том, что в случае, когда суд откладывает решение в порядке, предусмотренном п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК, именно на нем лежит ответственность за пребывание лица под стражей. Как уже отмечалось, лицо, в отношении которого в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу, а также лицо, которое задержано по подозрению в совершении преступления, должно содержаться в условиях, исключающих угрозу его жизни и здоровью (ч. 3 ст. 10 УПК). Практика, однако, не выработала критериев, позволяющих сделать вывод о наличии или отсутствии в конкретном случае таких условий. Ведь очевидно, что само по себе пребывание под стражей вряд ли является полезным для здоровья. Применительно к показаниям лица, содержащегося под стражей, вопрос об их допустимости решается исходя из возможности рассматривать условия заключения как физическое или психологическое насилие над обвиняемым (подозреваемым) с целью побудить его признать те или иные факты, сообщить какие-либо сведения и т.п. Помимо этого, нарушение рассматриваемого требования закона может служить основанием для предъявления соответствующих исков о возмещении вреда государственным органом, ответственным за условия содержания под стражей. Ограничение принципа неприкосновенности личности имеет место и при производстве такого следственного действия, как личный обыск, поэтому разрешение на его производство отнесено к компетенции суда (п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК). Из этого правила есть, однако, весьма существенное исключение. При задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 2 ст. 184 УПК), личный обыск может быть произведен не только без соответствующего решения суда, но и без постановления следователя. Без решения суда, но при наличии постановления следователя производство личного обыска допускается тогда, когда это следственное действие не терпит отлагательства, поскольку в противном случае возможно наступление негативных последствий, в том числе утрата важных для дела доказательств. Если личный обыск произведен без решения суда, законность его проведения подлежит последующему судебному контролю, и если суд признает его незаконным, то полученные посредством этого следственного действия доказательства считаются недопустимыми (ч. 5 ст. 165 УПК). Такая конструкция закона представляет собой один из многих и объективно неизбежных компромиссов между стремлением государства изобличить лицо, виновное в совершении преступления, и гарантиями конституционных прав личности. Нельзя упускать из вида и то обстоятельство, что незамедлительность производства личного обыска связана с опасностью наличия у задерживаемого лица оружия, наркотиков и иных запрещенных предметов. Принцип неприкосновенности жилища, закрепленный в ст. 25 Конституции РФ, воспроизведен и конкретизирован в ст. 12 УПК, устанавливающей условия, при наличии которых может быть сделано изъятие из этого принципа. Эти условия сводятся к следующим. Во-первых, закон определил само понятие "жилище" (п. 10 ст. 5 УПК) - это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилым помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилой фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания. Таким образом, жилищем признается любое помещение, в котором люди постоянно или временно проживают. Думается, однако, что закон имеет в виду легальное пребывание в помещении, т.е. отсутствие юридического запрета проживать в помещении такого рода. Например, чердак обычного многоквартирного дома вряд ли может рассматриваться даже как временное жилище. Во-вторых, неприкосновенность жилища не нарушается, если проникновение в него осуществляется с согласия проживающих в нем лиц. Закон при этом не уточняет, каков должен быть минимальный возраст лица, согласие которого на допуск в жилище обязательно в силу ч. 1 ст. 12 УПК. Поэтому оценка соответствия требованиям закона порядка проведения следственного действия и допустимости полученных таким образом доказательств должны исходить из особенностей конкретной ситуации. В-третьих, получение согласия на проникновение в жилище проживающих в нем лиц делает возможным проведение только одного следственного действия, а именно - осмотра. Для производства осмотра жилища без согласия проживающих в нем лиц необходимо наличие судебного решения. Применительно к следственным действиям, связанным с проникновением в жилое помещение, как и в отношении личного обыска, предусмотрен и упрощенный порядок их проведения. Согласно ч. 5 ст. 165 УПК, в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о его производстве. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в течение 24 часов проверят законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все полученные доказательства признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК. Неприкосновенность личности и неприкосновенность жилища - очень важные и необходимые гарантии свободы личности, но недостаточные для охраны от проникновения государства в ее частную жизнь. В сфере уголовного судопроизводства опасность этого для человека и соблазн для государственных органов особенно велики. Поэтому вполне обоснованно включение в систему принципов уголовного судопроизводства тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 13 УПК). Разумеется, основой данного принципа является положение, закрепленное в ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, которое, трансформируясь в принцип уголовного судопроизводства (как и в случае с неприкосновенностью личности и неприкосновенностью жилища), это положение устанавливает условия, при наличии которых эта тайна может быть нарушена. Прежде всего, согласно ч. 1 ст. 13 УПК ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только по судебному решению. Таким образом, в отличие от осмотра, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска, прослушивание переговоров, перехват и арест любого вида коммуникаций ни в каком случае не может проводиться без решения суда. Применительно к допустимости доказательств, полученных в результате наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотра и выемки, возникает вопрос, касающийся отличия их правового статуса от данных, добытых посредством аналогичных оперативно-розыскных мероприятий (пп. 1, 10 ч. 1 ст. 6 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). Дело в том, что рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом. По результатам рассмотрения указанных материалов судья либо разрешает мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, либо отказывает в его проведении. Пункт 141 ст. 5 УПК определяет контроль телефонных и иных переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм. Это определение в равной мере соответствует как содержанию следственного действия, так и оперативно-розыскного мероприятия. Кроме того, и с точки зрения методов их производства, как отмечают А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, "между ними нет принципиальных различий, поскольку само техническое осуществление прослушивания и звукозаписи производится оперативными подразделениями технической разведки ФСБ, ОВД в условиях конспирации..."*(40). Отмеченное сходство побудило С.А. Шейфера утверждать, что контроль и запись переговоров нельзя относить к категории следственных действий, и достаточно детально аргументировать свою позицию*(41). Соглашаясь с тем, что сам процесс контроля и записи переговоров (ч. 4-5 ст. 186 УПК), осуществляемый конспиративно оперативными подразделениями органов дознания, не является следственным действием, А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский вместе с тем полагают, что "осмотр и прослушивание следователем полученной таким способом фонограммы с участием понятых, при необходимости - специалиста, а также лиц, чьи переговоры записаны (ч. 7 ст. 186 УПК), несомненно, обладают признаками следственного действия"*(42). На наш взгляд, однако, процессуальная форма, т.е. свойство допустимости, придается овеществленным результатам прослушивания прежде всего в силу наличия судебного решения, что возводит оперативно-розыскное мероприятие в ранг способа получения доказательств. Вместе с тем, нельзя не учитывать того обстоятельства, что судебное решение, разрешающее прослушивание переговоров, принимается уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно (ст. 9 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности"), сам факт прослушивания может остаться тайной для лица, конституционное право которого было ущемлено, и в силу этого не может быть обжаловано и т.п. Поэтому закон ограничивает возможность проведения такого следственного действия, как контроль и запись переговоров, уголовными делами о тяжких и особо тяжких преступлениях. Применительно к прослушиванию и контролю переговоров как оперативно-розыскному мероприятию сохраняется возможность его проведения и при отсутствии судебного решения. Согласно ч. 3 ст. 8 закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение прослушивания и контроля переговоров (как и других оперативно-розыскных мероприятий) с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить соответствующее решение суда либо прекратить его проведение. В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов (ч. 4 ст. 8 закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). Все приведенные нами положения устанавливают критерии, по которым в процессе доказывания решается вопрос о допустимости результатов прослушивания и контроля переговоров. Вместе с тем трансформация результатов рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия в доказательство возможна лишь при условии, что лицо (орган), в производстве которого находится уголовное дело, положительно оценит соблюдение всех требований закона при проведении указанного мероприятия. Вторую группу принципов составляют такие, которые создают основу для реализации всех перечисленных ранее положений закона. К их числу относятся как те, которые определяют правовой статус самого уголовного судопроизводства, так и те, которые являются имманентными характеристиками современного правосудия. Правовой статус уголовного судопроизводства определяется ст. 7, 8 УПК. Первая из них раскрывает и конкретизирует содержание принципа законности, используя его для "встраивания" нормативной модели уголовного судопроизводства в иерархию источников права и выдвигая общие требования к процессуальным решениям, принимаемым в его ходе государственными органами. Часть 1 ст. 7 устанавливает запрет применения судом, прокурором, следователем, органом дознания и дознавателем федерального закона, который противоречит нормам УПК РФ. Продолжение этого предписания содержится в п. 2 ст. 7 УПК, согласно которому "суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта Уголовно-процессуальному кодексу, принимает решение в соответствии с Кодексом". Как уже отмечалось, ч. 3 ст. 7 устанавливает санкцию за нарушение норм УПК судом и органами уголовного преследования, которая состоит в признании недопустимыми полученных таким образом доказательств. Эта норма закона сформулирована в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ. Представляется, однако, что в уголовно-процессуальном законе данное конституционное положение могло бы быть сформулировано более широко. Дело в том, что последствия нарушений уголовно-процессуального закона состоят не только в признании доказательства недопустимым, но и в отмене или изменении принятых решений. Часть четвертая этой же статьи требует, чтобы определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя были законными, обоснованными и мотивированными. Применительно к этой норме следует отметить три момента. Во-первых, очевидно, что в перечне решений почему-то опущен приговор суда, и это явная техническая погрешность закона. Во-вторых, требование обоснованности, в отличие от требования законности, не имеет единого критерия применительно к различным по содержанию видам процессуальных решений. Очевидно, что степень доказанности фактических оснований решения неодинакова для обвинительного приговора и для постановления о прекращении дела в связи с примирением сторон. В-третьих, требование мотивированности решений не всегда реализуется законодателем в конкретных нормах, характеризующих структуру того или иного решения. Например, регламентируя порядок назначения судебной экспертизы, ч. 1 ст. 195 УПК предусматривает указание оснований для ее производства только для тех случаев, когда перед судом возбуждается ходатайство о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящихся под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответствующей экспертизы. Во всех других случаях, как это можно понять из текста ч. 1 ст. 195 УПК, постановление следователя о назначении судебной экспертизы мотивировки не требует. Принцип осуществления правосудия только судом (ч. 1 ст. 8 УПК) воспроизводит положение, закрепленное в ч. 1 ст. 188 Конституции РФ. Исключительное право суда на осуществление правосудия является необходимым и важным компонентом независимости и самостоятельности судебной власти в сфере уголовной юстиции. Если суд не является независимым и беспристрастным, то законодательно установленные правила доказывания превращаются в фикцию, лишаются практического значения. Закон особо выделяет тот аспект исключительной компетенции суда, который связан с признанием лица виновным в совершении преступления и назначением ему наказания (ч. 2 ст. 8 УПК). Таким образом, только суд имеет право применять санкции, установленные уголовным законом. Все это предопределяет роль суда в разрешении уголовно-правовых конфликтов. Одной из гарантий права на беспристрастный суд является и воспроизведение в ч. 3 ст. 8 УПК конституционного положения, согласно которому подсудимый не может быть лишен права на рассмотрение его уголовного дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч. 1 ст. 47 Конституции РФ). Нельзя не отметить, однако, что рассматриваемый принцип недостаточно конкретизирован. УПК не содержат каких-либо правил, касающихся распределения дел между судьями одного и того же суда (разделение территории на участки, специализация судей, сочетание этих критериев и т.п.). Поэтому право на рассмотрение дела тем судьей, к подсудности которого оно отнесено законом, в полной мере действует лишь применительно к мировым судьям и односоставным районным судам. К числу принципов, направленных на реализацию исходных правил процесса доказывания, относится принцип обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16 УПК). Действие этого принципа - необходимое условие состязательного построения судопроизводства, обеспечения процессуального равенства сторон, возможности лица, против которого ведется уголовное преследование, реализовать свои права в процессе доказывания. Конституция РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48). В уголовном судопроизводстве это конституционное положение является основой принципа обеспечения права на защиту. Право на защиту может реализовываться подозреваемым, обвиняемым, подсудимым в двух формах: лично либо с помощью защитника, а также законного представителя. Разумеется, эти формы могут использоваться указанными участниками процесса одновременно. Осуществление защиты лично обвиняемым (подозреваемым, подсудимым) может быть обеспечено прежде всего соблюдением судом и органами уголовного преследования всех предписаний закона, вынесением обоснованных решений по заявленным ходатайствам. Следует отметить, что один из элементов института обеспечения обвиняемому права на защиту возведен в ранг принципа. Согласно ч. 2 ст. 11, формулирующей принцип охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность их осуществления. Придание указанной обязанности должностных лиц значения принципа уголовного судопроизводства усиливает процессуальную ответственность за ее неисполнение либо отсутствие документального подтверждения ее исполнения. Процессуальная ответственность за допущенное нарушение может выражаться в признании недопустимым доказательства, отмене вынесенного решения и т.п. Форма реализации обязанности обеспечивать возможность участникам судопроизводства осуществлять свои права конкретизируется во многих нормах уголовно-процессуального закона. Так, формулируя общие правила производства следственных действий, ч. 5 ст. 164 обязывает следователя разъяснять его участникам их права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Принцип обеспечения права на защиту формулирует эту обязанность должностных лиц, ведущих производство по делу, более широко. Она дополнена указанием на то, что суд, прокурор, следователь и дознаватель должны обеспечивать подозреваемому и обвиняемому "возможность защищаться всеми не запрещенными законом способами и средствами" (ч. 2 ст. 16 УПК). Защита с помощью адвоката, как общее правило, обеспечивает ее более высокий профессиональный уровень и тем самым содействует равенству сторон и их реальному состязанию. УПК РФ установил предельно широкий круг оснований обязательного участия защитника. Фактически участие защитника в уголовном судопроизводстве как бы презюмируется: если обвиняемый (подозреваемый) в письменной форме не отказался от помощи защитника, то участие последнего обязательно (п. 1 ч. 1 ст. 51, ст. 52 УПК). Кроме того, по ряду категорий уголовных дел (пп. 2-7 ст. 51 УПК) отказ обвиняемого (подозреваемого) от помощи защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда. Наконец, в тех случаях, когда закон разрешает проводить судебное разбирательство в отсутствие подсудимого по просьбе последнего (ч. 4 ст. 247 УПК), суд вправе признать обязательным присутствие при рассмотрении дела его защитника (ч. 2 ст. 52 УПК). Как уже упоминалось, обвиняемый (подозреваемый) может пользоваться помощью законного представителя. Законный представитель участвует в процессе по уголовным делам, где обвиняемым (подозреваемым) является несовершеннолетний. В соответствии с п. 12 ст. 5 УПК законные представители - это родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего, представители учреждений или организации, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый или потерпевший*(43). Роль законного представителя заключается не столько в юридической (он не может заменить профессионального юриста), сколько в психологической помощи обвиняемому (подозреваемому), а также в отстаивании его интересов с учетом индивидуальных особенностей несовершеннолетнего и его жизненной ситуации. Принцип, устанавливающий язык судопроизводства (ст. 18 УПК), не предопределяет содержательную сторону правил доказывания, но отражает общеправовой статус личности применительно к сфере уголовно-процессуальных отношений, поскольку этот принцип произведен от конституционного положения о равенстве всех перед судом и законом. В этом смысле принцип языка уголовного судопроизводства является предпосылкой и атрибутом состязательного построения процесса доказывания. Вместе с тем вопрос о достаточности гарантий полноправного участия в доказывании лица, не владеющего языком судопроизводства, нельзя считать полностью решенным. Часть 3 ст. 18 УПК устанавливает правило, в силу которого переводятся на родной язык участника процесса (или язык, которым он владеет) только те процессуальные документы, которые подлежат обязательному вручению данному участнику. Что касается обвиняемого, то к числу таких документов относятся постановление о привлечении в качестве обвиняемого, постановление о применении меры пресечения, обвинительное заключение или обвинительный акт, приговор, а также некоторые другие. Остальные материалы дела участник процесса, не владеющий языком судопроизводства, изучает с помощью переводчика. В идеале конституционный принцип равенства перед законом и судом, а следовательно, и возможность полноценного участия в доказывании была бы достигнута при условии перевода на язык участника процесса всех материалов дела, но ресурсные ограничения побудили законодателя установить минимальный перечень процессуальных документов, копии которых вручаются участнику процесса в переводе. Две формы реализации принципа, регулирующего язык судопроизводства, - письменный перевод и устный - могут порождать известные трудности, связанные с возможными неточностями и даже искажениями перевода. Право на обжалование процессуальных действий и решений как принцип уголовного судопроизводства (ст. 19 УПК) также опосредовано влияет на правила, регулирующие процесс доказывания. Право обжалования процессуальных решений и действий стимулирует должностное лицо, ведущее производство по делу, учитывать возможность их оценки другим, независимым субъектом уголовно-процессуальной деятельности. В результате обжалования законности и обоснованности процессуальных действий и решений возникает возможность исправить нарушение предусмотренных законом правил доказывания до окончания производства по делу и принятия итогового решения. Таким образом, вся система принципов задает определенные рамки, в пределах которых формулируются правила доказывания по уголовному делу. Глава II. Обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу Уголовно-процессуальный закон содержит перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательства уголовного дела в суде (ст. 73 УПК). В теории уголовного процесса круг этих обстоятельств именуется предметом доказывания. УПК РФ перечисляет обстоятельства, составляющие предмет доказывания, в определенной логической последовательности, начиная с самого события преступления, его индивидуальных признаков (времени, места, способа и других обстоятельств совершенного преступления) (п. 1 ч. 1 ст. 73). Следующим элементом предмета доказывания, согласно содержащемуся в законе перечню, является виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы (п. 2 ч. 1 ст. 73). Событие преступления и виновность конкретного лица в его совершении - это элементы предмета доказывания, составляющие главный факт. Уголовный процесс начинается (возбуждение уголовного дела) и продолжается (предварительное, судебное разбирательство и т.д.), пока есть основания предполагать, что совершено преступление и что существует лицо, его совершившее. Если это предположение не подтверждается, уголовное дело прекращается. Событие преступления и виновность конкретного лица в совершении преступления - главный вопрос, который решается в судебных стадиях процесса. В действующем законе содержание главного факта отражено в четырех вопросах, на которые прежде всего должен ответить суд при постановлении приговора: 1) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; 2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый; 3) является ли это деяние преступлением и каким пунктом, частью, статьей УК оно предусмотрено; 4) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления (пп. 1-4 ч. 1 ст. 229 УПК). Главный факт раскрывается и в содержании вопросов, которые ставятся перед присяжными заседателями (пп. 1-3 ч. 1 ст. 339 УПК). Некоторые авторы трактуют понятие главного факта чрезмерно широко, включая в него все обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК*(44). На наш взгляд, совершенно правильно раскрывает содержание главного факта П.А. Лупинская. "Из круга обстоятельств, подлежащих доказыванию, - пишет она, выделяют так называемый главный факт, т.е. совокупность обстоятельств, относящихся к событию, действию (бездействию) и свидетельствующих о вине лица и наступивших последствиях (ст. 5 УК) или о его невиновности"*(45). Все иные обстоятельства, входящие в предмет доказывания, становятся юридически значимыми лишь при условии установления главного факта. Так, обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого (п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК), имеют значение для дела лишь до тех пор, пока сохраняется перспектива доказать его виновность в совершении преступления. Характер и размер вреда, причиненного преступлением (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК), являются элементом предмета доказывания постольку, поскольку сохраняется вероятность того, что расследуемое событие является преступлением. Установление факта виновности лица в совершении преступления предпосылка возникновения вопроса об избрании вида и меры наказания. Только при наличии этой предпосылки юридическое значение приобретают обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (п. 6 ч. 1 ст. 73 УПК), а также обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (п. 7 ч. 1 ст. 73 УПК). Уголовно-процессуальный закон формулирует предмет доказывания в общей форме, т.е. применительно ко всем видам преступлений. Для конкретизации его содержания необходимо обратиться к уголовному закону, согласно которому преступлением признается виновно совершенное общественно-опасное деяние, запрещенное УК РФ под угрозой наказания (ст. 14 УК РФ). Содержание уголовно-правового запрета определяет юридически значимые обстоятельства, установление которых необходимо для вывода о том, какой именно из установленных запретов был нарушен. Такого рода обстоятельства являются квалифицирующими и служат ориентиром для определения предмета доказывания по конкретному уголовному делу. Согласно ч. 2 ст. 21 УПК в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают установленные законом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления. Таким образом, органы уголовного преследования начинают осуществлять возложенную на них обязанность, если они обладают информацией, дающей основание предполагать, что имело (имеет) место определенное событие, которое носит криминальный характер. В постановлении о возбуждении уголовного дела, помимо повода и оснований такого решения, указывается норма уголовного закона, которая предполагается нарушенной. Если в процессе расследования дела уголовно-правовая оценка деяния изменяется, то изменяется и предмет доказывания, который окончательно определяется содержанием обвинительного заключения (акта), представляемого в суд. Следует учитывать при этом, что уголовно-правовое описание деяния является стержнем предмета доказывания по конкретному делу, но имеет иную внутреннюю структуру (признаки, характеризующие объект, объективную и субъективную сторону деяния, а также его субъекта), что требует его соотнесения с перечнем подлежащих установлению обстоятельств, указанным в ст. 73 УПК. Кроме того, содержание уголовно-правовых норм не может (и не должно) отражать все элементы предмета доказывания. Так, любое деяние (т.е. действие или бездействие), отнесенное к категории преступных, совершается во времени и пространстве, ему сопутствуют определенные обстоятельства, в том числе и те, которые не имеют уголовно-правового значения. Без выяснения всех этих обстоятельств невозможно установить, было ли совершено уголовно наказуемое деяние. Степень конкретизации времени, места, способа и других обстоятельств совершения преступления зависит от особенностей каждого уголовного дела и определяется необходимостью с несомненностью установить как криминальный характер деяния, так и виновность в его совершении привлеченного к ответственности лица. Формулировка п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК, предписывающая установление времени, места, способа и других обстоятельств события, по поводу которого возбуждено уголовное дело, не разграничивает эти обстоятельства по критерию их юридического значения (квалифицирующие, смягчающие и отягчающие, а также юридически нейтральные). Отсутствие такого разграничения вполне оправдано, поскольку в зависимости от конкретного состава преступления одно и то же обстоятельство может быть и квалифицирующим, и отягчающим (смягчающим), и нейтральным. Так, согласно п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК подлежат доказыванию виновность лица в совершении преступления, формы его вины и мотивы. Между тем, в одном случае мотив преступления влияет на квалификацию преступления (п. "л" ч. 2 ст. 105 УК убийство по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды либо кровной мести), в другом - является смягчающим (п. "д" ч. 1 ст. 61 УК) или отягчающим (п. "е" ч. 1 ст. 63 УК) обстоятельством, в третьем - вообще не имеет уголовно-правового значения. То же самое можно сказать и о таком элементе предмета доказывания, как характер и размер вреда, причиненного преступлением. Более того, в предмет доказывания по ряду составов преступлений вообще не входят обстоятельства, связанные с последствиями деяния. Например, достаточно установить сам факт дачи или получения взятки, дезертирства и проч., чтобы обвинение в нарушении уголовного запрета было обоснованно. Значение уголовного закона для определения круга обстоятельств, входящих в предмет доказывания, не исчерпывается нормами Особенной части УК РФ. Уголовный закон формулирует общие условия, только при наличии которых лицо может быть субъектом преступления (ст. 19-29 УК), раскрывает понятие умысла и неосторожности (ст. 24-28 УК), приготовления к преступлению и покушение на него (ст. 30 УК), добровольного отказа от преступления (ст. 31), характеризует виды соучастия в преступлении (ст. 33) и др. Уголовно-процессуальный закон, включая в перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию, виновность обвиняемого в совершении преступления, понимает ее значительно шире, чем субъективную сторону преступления. Установление виновности означает прежде всего доказывание того факта, что именно данное лицо совершило уголовно наказуемое деяние. "Понятие виновности лица в совершении преступления (п. 2 ст. 72), - пишут А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, - охватывает две группы обстоятельств: а) причастность лица к совершению преступного деяния, т.е. самоличность совершения его данным лицом; б) наличие вины - психического отношения лица к своему противоправному поведению и его последствиям..."*(46). Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, могут быть лишь частично формализованы, т.е. представлены в обобщенном виде. Понятно, что во всех случаях необходимо установить подлинные имя отчество, фамилию обвиняемого, его возраст, место жительства (пребывания) и др. Формализован может быть и его социальный статус (образование, профессия, место работы, семейное положение и др.). Но невозможно формализовать характеристики личности как неповторимой индивидуальности. Даже такие объективные факты биографии обвиняемого, как государственные награды или прежняя судимость однозначно не связаны с теми или иными чертами его характера. Для характеристики личности обвиняемого большое значение имеет мотив совершения преступления. Поэтому даже в тех случаях, когда он не имеет значения для квалификации преступления, его установление необходимо для адекватной оценки как личности виновного, так и тяжести содеянного. Ограниченные возможности уголовно-процессуального доказывания как средства познания внутреннего мира личности побуждают законодателя отказаться от конкретизации обстоятельств, проливающих свет на черты его характера, ценностные ориентации, иерархию интересов и т.п. Нельзя не учитывать и того, что характер и особенности инкриминируемого деяния определяют важность сведений, касающихся тех или иных сторон личности обвиняемого, необходимость их установления для принятия юридически значимых решений. Уголовно-процессуальный закон выделяет в качестве одного из элементов предмета доказывания обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (п. 6 ч. 1 ст. 73 УПК). Эти обстоятельства, перечисленные в статьях 61 и 63 УК, весьма разнородны по своему содержанию, но каждое из них в том или ином плане характеризует личность обвиняемого и в известной степени конкретизирует п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК. Указанные в ст. 61 УК обстоятельства, смягчающие наказание, могут быть разделены на три группы: 1) объективные, не зависящие от индивидуальных особенностей обвиняемого (несовершеннолетие, беременность, наличие малолетних детей); 2) неблагоприятные внешние условия, в которых оказался обвиняемый (стечение тяжелых жизненных обстоятельств, физическое или психическое принуждение к деянию, противоправность или аморальность поведения потерпевшего и т.п.); 3) позитивные действия обвиняемого, направленные на заглаживание причиненного им вреда (оказание медицинской и иной помощи потерпевшему, активное способствование раскрытию преступления и др.). Последняя из указанных групп смягчающих обстоятельств одновременно характеризует и личность обвиняемого. Кроме того, содержащийся в ч. 1 ст. 61 УК перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим, и суд при назначении наказания может учесть и другие, не предусмотренные в законе обстоятельства. Напротив, отягчающие наказание обстоятельства в той или иной мере характеризуют личность обвиняемого. Наиболее отчетливо это проявляется в таких отягчающих обстоятельствах, как: совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. "и" ч. 1 ст. 63 УК); особо активная роль в совершении преступления (п. "г" ч. 1 ст. 63 УК); совершение преступления в отношении беременной женщины, малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица (п. "з" ч. 1 ст. 63 УК); совершение преступления по мотиву национальной, религиозной ненависти или вражды и т.п. (п. "е" ч. 1 ст. 63 УК), а также некоторые другие. Перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является закрытым, т.е. исчерпывающим. При этом если отягчающие обстоятельство предусмотрено Особенной частью уголовного кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания (ч. 2 ст. 63 УК). Пункт 4 ч. 1 ст. 73 УПК в качестве элемента предмета доказывания указывает характер и размер вреда, причиненного преступлением. Если потерпевшим является юридическое лицо, то ему может быть причинен лишь имущественный вред, который может выразиться, в частности, и в ущербе, нанесенном преступлением его деловой репутации. Если потерпевший - физической лицо, ему могут быть причинены все виды вреда: пострадало здоровье, нанесен ущерб имуществу, причинены нравственные страдания. Характер и размер вреда, причиненного преступлением, может быть элементом состава преступления, его квалифицирующим признаком либо отягчающим (смягчающим) обстоятельством, а также иметь значение лишь для установления фактической картины деяния или вообще находиться за рамками предмета доказывания. Например, при уклонении от призыва на военную службу или от прохождения альтернативной гражданской службы (ч. 1, 2 ст. 326 УПК) характер и размер вреда, причиненного преступлением, не только не является признаком преступления, но и не подлежит доказыванию. То же самое можно сказать и о других преступлениях, составы которых принято именовать "формальными". Предмет доказывания включает в себя обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния. Содержательное раскрытие этих обстоятельств дает уголовный закон. Глава 8 УК РФ "Обстоятельства, исключающие преступность деяния" относит к таковым необходимую оборону; причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление; крайнюю необходимость; физическое или психическое принуждение; обоснованный риск; исполнение приказа или распоряжения (ст. 37-42 УК). Как видно из содержания перечисленных обстоятельств, все они одновременно являются характеристиками объективной и субъективной сторон того действия (бездействия), вопрос об инкриминировании которого подлежит решению. Другими словами, установление этих обстоятельств, как правило, происходит в рамках пп. 1, 2 ч. 1 ст. 73 УПК. Обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности, указаны в ст. 75-78 УК РФ. Их содержание свидетельствует о том, что они не связаны с фактической стороной совершенного преступления. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК) предполагает установление обстоятельств, характеризующих поведение виновного после совершения преступления: явка с повинной, способствование раскрытию преступления, возмещение причиненного ущерба или иным образом заглаживание нанесенного преступлением вреда. Юридическое значение перечисленных обстоятельств зависит от категории преступления (ст. 15 УК). По делам о преступлениях небольшой и средней тяжести эти обстоятельства могут быть расценены судом, прокурором, а также следователем и дознавателем как основание для прекращения уголовного преследования (ст. 28 УПК). В случае, если преступление относится к категории тяжких или особо тяжких преступлений, перечисленные обстоятельства относятся к числу смягчающих наказание (пп. "и", "к" ч. 1 ст. 61 УК). В то же время согласно ч. 2 ст. 28 УПК прекращение уголовного преследования лица по уголовному делу о тяжком или особо тяжком преступлении в связи с деятельным раскаянием также возможно, но только в случаях, специально предусмотренных в нормах Особенной части УК. Примирение обвиняемого с потерпевшим как обстоятельство, которое может служить основанием для освобождения от уголовной ответственности и наказания, также не связано с фактической стороной инкриминируемого деяния и также распространяется на дела о преступлениях небольшой и средней тяжести. Статья 25 УПК формулирует условия, при наличии которых уголовное дело может быть прекращено судом, прокурором, а также следователем и дознавателем с согласия прокурора. Перечислим эти условия: 1) наличие заявления потерпевшего или его законного представителя о желании примириться с обвиняемым (подозреваемым); 2) согласие обвиняемого (подозреваемого) на примирение; 3) наличие самого факта примирения, зафиксированного с участием лица (органа), ведущего производство по делу; 4) установление того факта, что обвиняемый (подозреваемый) загладил причиненный потерпевшему вред. Установление наличия условий, дающих основание для принятия решения о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон, отличается существенной спецификой. Дело в том, что институт примирения сторон по сути своей является одним из проявлений диспозитивного начала в уголовном судопроизводстве. С этой точки зрения, его существующая законодательная конструкция не свободна от неясностей и противоречий. Так, остается неясным, необходимо ли специально доказывать тот факт, что обвиняемый загладил причиненный им вред, или же достаточно лишь заявления об этом потерпевшего? Как быть в тех случаях, когда потерпевший желает примириться, но не хочет принимать какой-либо помощи от обвиняемого? Наконец, если все требуемые законом условия прекращения дела за примирением сторон налицо, какие обстоятельства могут препятствовать этому? Все перечисленные, а также иные, возникающие в этой связи, вопросы обусловлены не только недостаточно развернутой регламентацией процедуры примирения, но и чрезмерно широкой дискрецией лица (органа), ведущего производство по делу. Обозначив обстоятельства, наличие которых необходимо для принятия решения о прекращении дела за примирением сторон, законодателю следовало бы указать и обстоятельства, препятствующие такому решению. С нашей точки зрения, такими препятствиями могут быть неразрешимые сомнения в осознанности и добровольности согласия на примирение какой-либо из сторон. Наличие или отсутствие указанных обстоятельств и является элементом предмета доказывания. Обстоятельством, освобождающим виновное лицо от уголовной ответственности, является также истечение сроков давности (ст. 78 УК). Очевидно, что, установив время совершения преступления, как этого требует п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК, лицо (орган), ведущее производство по делу, имеет фактическую базу для решения вопроса о том, истек или не истек срок давности. Уголовный закон устанавливает еще два основания освобождения от уголовной ответственности: издание акта амнистии (ст. 84 УК) и замену уголовной ответственности несовершеннолетнего применением к нему принудительных мер воспитательного воздействия (ч. 2 ст. 90 УК). Приведенные основания освобождения от уголовной ответственности могут потребовать установления фактических обстоятельств, подтверждающих или опровергающих тот факт, что действие амнистии распространяется на данное лицо, что исправление несовершеннолетнего может быть достигнуто не уголовным наказанием, а принудительными мерами воспитательного характера. Обстоятельства, установление которых может повлечь освобождение от наказания, в принципе, не связаны с элементами предмета доказывания, касающимися виновности обвиняемого в совершении преступления. Решение об условно-досрочном освобождении от наказания, замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания, освобождение от наказания в связи с болезнью и проч. (ст. 79-83 УК) принимается судом, к компетенции которого относится производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора. Поскольку в этой стадии процесса не рассматривается вопрос об обоснованности и справедливости приговора, фактическая основа принимаемых решений связана с действиями и событиями, имевшими место после вступления приговора в законную силу. Так, применительно к условно-досрочному освобождению от отбывания наказания и замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания, "главным фактом" является характер поведения осужденного, а применительно к освобождению от наказания в связи с болезнью - тяжесть психического расстройства (ч. 1 ст. 81 УК) либо соматического заболевания, препятствующие отбыванию наказания (ч. 2, 3 ст. 81 УК). Согласно ч. 2 ст. 73 УПК "подлежат установлению также обстоятельства, способствующие совершению преступления". Эта формулировка закона побудила ряд авторов особо подчеркивать тождественность понятий "подлежит доказыванию" и "подлежит выявлению". "Закон говорит о выявлении таких обстоятельств, - пишут А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, - однако это не означает, что они устанавливаются вне рамок доказывания. Обстоятельства, способствующие совершению преступления, влияют на вид и меру уголовной ответственности обвиняемого, потому должны устанавливаться с помощью доказательств"*(47). По мнению И.Л. Петрухина, формулировка ч. 2 ст. 73 УПК "вызывает некоторое сомнение... В уголовном процессе выявлять какие-либо обстоятельства можно не иначе, как их доказывать"*(48). Представляется, однако, что различие между "доказыванием" и "выявлением" в контексте, по крайней мере, данной статьи, все-таки существует. Во-первых, уголовное судопроизводство возникает и ведется ради решения вопроса о виновности конкретного лица в совершении конкретного преступления. Его логическим завершением является обвинительный или оправдательный приговор либо решение о прекращении уголовного дела. Что же касается обстоятельств, способствующих совершению преступления, то они могут как быть, так и не быть элементами предмета доказывания по конкретному делу. В соответствии с ч. 4 ст. 299 УПК, если при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении дела нижестоящим судом, то суд вправе вынести частное определение или постановление, в котором обращается внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер. Суд вправе вынести частное определение или постановление и в других случаях, если признает это необходимым. Таким образом, вывод суда, касающийся обстоятельств, способствующих совершению преступления, фиксируется в процессуальном документе, не обладающем юридической силой приговора, а также установленной законом процедурой исполнения. Во-вторых, если понятие "доказывание" включает в себя собирание, проверку и оценку доказательств, то использованное законодателем понятие "выявления" означает, на наш взгляд, лишь анализ под определенным углом зрения собранных в процессе производства по делу сведений. В-третьих, круг обстоятельств, которые способствовали (или могли способствовать) совершению преступления, весьма расплывчат. В.А. Смирнов и К.Б. Калиновский, раскрывая содержание перечня обстоятельств, способствующих совершению преступления, включают в него, в частности, некоторые абстрактные категории, которые не имеют соотносимых с ними конкретных фактов. Примером может служить такое указываемое авторами обстоятельство, как "условия жизни и воспитания обвиняемого, способствующие формированию у него асоциальной психологической установки*(49). Не вдаваясь в анализ понятия "асоциальной установки", отметим лишь, что единственным объективным проявлением существования такого рода установки может быть только сам факт совершения преступления. Представляется, что, вне зависимости от отношения к самой категории "асоциальной психологической установки" и степени убежденности в ее однозначной связи с фактом совершения преступления, нельзя не признать факта отсутствия в арсенале уголовного судопроизводства средств ее выявления. Еще более важен тот момент, что утверждение о наличии у обвиняемого указанной установки невозможно опровергнуть какими-либо доказательствами. Если же обвинение не будет доказано, то вопрос о наличии или отсутствии у оправданного "асоциальной психологической установки" остается открытым. Как уже отмечалось, предмет доказывания един на всех стадиях уголовного процесса. Но по некоторым категориям дел он не исчерпывается обстоятельствами, указанными в ст. 73 УПК. Согласно ч. 1 ст. 421 УПК при производстве предварительного следствия и судебного разбирательства по уголовному делу о преступлении, совершенном несовершеннолетним, наряду с доказыванием обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК, устанавливаются: 1) возраст несовершеннолетнего, число, месяц и год рождения; 2) условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень психического развития и иные особенности его личности; 3) влияние на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц. Специфика предмета доказывания по делам о преступлениях несовершеннолетних определяется несколькими обстоятельствами. Прежде всего, необходимость точного определения даты рождения несовершеннолетнего возникает в связи с решением вопроса о достижении возраста уголовной ответственности в период совершения преступления. Уровень психического развития несовершеннолетнего подлежит установлению, поскольку и при отсутствии какого-либо психического расстройства возможно отставание в развитии, в силу которого обвиняемый был не способен осознавать противоправный характер своих действий и руководить ими (ч. 2 ст. 421 УПК). Факт влияния на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц, а также условия его воспитания связаны с установлением обстоятельств, не только характеризующих меру ответственности обвиняемого, но и дающих основание для возбуждения уголовного преследования по признакам преступлений, предусмотренных ст. 150-152, 156-157 УК. Расширение предмета доказывания по делам о преступлениях несовершеннолетних, как и другие особенности уголовного судопроизводства по этой категории дел, отражает необходимость усиления правовых гарантий для лиц, не достигших возраста полной гражданской дееспособности, а также учета их психологических особенностей*(50). Необходимо иметь в виду, что при постановлении приговора в отношении несовершеннолетнего подсудимого суд наряду с общими для всех уголовных дел вопросами обязан решить вопрос о возможности применения принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 90 УК). Помимо уголовных дел в отношении несовершеннолетних, специальный предмет доказывания сформулирован в законе и для производства о применении принудительных мер медицинского характера. Как и по делам в отношении несовершеннолетних, особенности предмета доказывания определяются особенностями субъекта, по поводу действий которого ведется указанное производство. В соответствии со ст. 533 УПК производство о применении принудительных мер медицинского характера, указанных в пп. "б"-"г" ч. 1 ст. 99 УК РФ, осуществляется в отношении лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, или лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение. Принудительные меры медицинского характера назначаются в случае, когда психическое расстройство лица связано с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда (ч. 2). Приведенные положения закона предопределяют включение в предмет доказывания как обстоятельств, связанных с совершением лицом, в отношении которого ведется производство по делу, деяния, запрещенного уголовным законом, так и обстоятельств, позволяющих сделать вывод о наличии и характере психического расстройства (заболевания) у данного лица либо отсутствии такового. Поэтому пп. 1-3 ч. 2 ст. 434 УПК по своей фактической стороне аналогичны пп. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 73 УПК, а специфика рассматриваемого предмета доказывания отражена в пп. 4, 5 ч. 2 ст. 434 УПК, которые в число обстоятельств, подлежащих доказыванию, включают наличие у данного лица психических расстройств в прошлом, степень и характер психического заболевания в момент совершения деяния, запрещенного уголовным законом, или во время производства по делу. Подлежит также доказыванию связь психического расстройства лица с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда. Таким образом, для применения принудительных мер медицинского характера лицу, производящему предварительное расследование, в равной степени необходимо доказать как совершение лицом, в отношении которого ведется производство, деяния, запрещенного уголовным законом, так и необходимость его принудительного психиатрического лечения. Помимо обстоятельств, указанных в ст. 73, 421, 434 УПК, сторона обвинения обязана доказывать и ряд других обстоятельств, являющихся основанием для принятия процессуальных решений, которые не затрагивают вопроса о виновности лица в совершении преступления. К числу такого рода решений, прежде всего, относятся решения о задержании подозреваемого, а также о применении к обвиняемому какой-либо их указанных в законе мер пресечения. Статья 91 УПК содержит перечень оснований, при наличии которых орган дознания, дознаватель, следователь или прокурор вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. По своему содержанию основания задержания могут быть разделены на две группы. К первой из них относятся те, которые перечислены в ч. 1 ст. 91 УПК и свидетельствуют об обстоятельствах, непосредственно касающихся виновности лица в совершении преступления (лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление; на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления). Вторая группа включает в себя иные, чем указанные в ч. 1 ст. 91 УПК, сведения, дающие основания подозревать лицо в совершении преступления, при условии, что это лицо может воспрепятствовать нормальному ходу судопроизводства (лицо пытается скрыться либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу). Юридическая природа сведений, на основании которых принимается решение о задержании подозреваемого, может быть различной. Дело в том, что закон, устанавливая фактические основания задержания, не указывает правовой статус источников полученных сведений. В литературе на этот счет высказаны различные точки зрения. Одни авторы полагают, что поскольку задержание существенно ограничивает неприкосновенность личности, то фактические основания такого решения должны устанавливаться с помощью уголовно-процессуальных доказательств*(51). Другие распространяют это требование только на те основания задержания, которые ч. 2 ст. 91 УПК именуются "иными данными"*(52). Третьи полагают, что "иными данными" могут быть и сведения оперативно-розыскного характера и т.д."*(53). Очевидно, что ответ на этот вопрос связан с моментом задержания. Формулировки оснований задержания, закрепленные в ст. 91 УПК, дают возможность утверждать, что оно может быть произведено как до, так и после возбуждения уголовного дела*(54). Так, если происходит задержание лица при совершении им преступления или непосредственно после этого, то представляется весьма вероятным (и практика это подтверждает), что в этот момент уголовное дело еще не возбуждено и следственные действия, направленные на закрепление следов преступления (ст. 146 УПК), не произведены. В такого рода случаях сведения, послужившие основанием для задержания, не могут обладать процессуальной формой, а следовательно, не являются доказательствами. Если же проводится задержание лица, в отношении которого органы уголовного преследования направили в суд ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, то в этом случае уголовное дело возбуждено и основанием задержания являются (или, по крайней мере, должны быть) доказательства. Своеобразную позицию по рассматриваемому вопросу занимает Б.Т. Безлепкин. Он пишет: "...относительно широко распространенное мнение, будто в ряде случаев задержание предшествует возбуждению уголовного дела... ошибочно. Оно основано на смешении различных по своей природе мер государственного принуждения задержания административного и задержания уголовно-процессуального, которыми на законном основании пользуются органы охраны правопорядка для пресечения правонарушений. Уголовно-процессуальное задержание потому так и называется, что производится по правилам УПК, т.е. по решению должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, субъекта уголовно-процессуальных отношений"*(55). С такой позицией трудно согласиться, по крайней мере, в силу двух обстоятельств. Во-первых, поскольку ст. 91 УПК устанавливает основания задержания лица, подозреваемого в совершении именно преступления, а не административного правонарушения, то вряд ли можно говорить об административном задержании. Кроме того, остается неясным, каков будет порядок освобождения такого "административно" задержанного, если возникшие подозрения не подтвердятся. Неясно также, будет ли в этом случает вынесено постановление об освобождении подозреваемого (ч. 1 ст. 94 УПК) и будет ли освобожденному выдана справка с указанием следующих сведений: кем он был задержан, даты, времени, места и основания задержания; даты, времени и основания освобождения (ч. 5 ст. 194 УПК). Отсутствие такого постановления может препятствовать обжалованию действий правоохранительных органов*(56). Во-вторых, термины, употребляемые законодателем в ст. 92 УПК ("очевидцы", а не "свидетели"; "данные", а не "доказательства"), также подтверждают необязательность существования уголовно-процессуальных отношений. Все сказанное позволяет признать возможным и правомерным задержание подозреваемого как при наличии соответствующих доказательств, так и на основе иной, непроцессуальной информации. По своему содержанию и доказательства, и иные данные должны быть связаны с главным фактом - виновностью лица в совершении преступления. Это обстоятельство, помимо прочего, отличает фактические основания задержания от предмета доказывания при применении мер пресечения. Согласно ч. 1 ст. 96 УПК дознаватель, следователь, прокурор, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый: 1) скроется от дознания, предварительного следствия или суда; 2) может продолжать заниматься преступной деятельностью; 3) может угрожать свидетелю, иным участниками уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу. Часть 2 ст. 97 УПК предусматривает, что мера пресечения может избираться также для обеспечения исполнения приговора. Основания для избрания меры пресечения не связаны однозначной причинно-следственной зависимостью с фактом виновности обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления. Так, намерение скрыться может появиться и у лица, не совершавшего преступления, но не верящего в возможность установления его невиновности законным путем. Угроза в адрес свидетеля может иметь своей целью побудить его дать правдивые показания и т.п. В силу этого органы уголовного преследования, избирая меру пресечения или ходатайствуя об ее избрании судом, обязаны доказывать не виновность лица в совершении преступления, а наличие обстоятельств, дающих основание для применения данной меры пресечения. Кроме оснований применения мер пресечения закон дает перечень обстоятельств, которые должны учитываться при их избрании. Статья 99 УПК к обстоятельствам такого рода относит тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и др. Включение в число учитываемых обстоятельств тяжести преступления, с одной стороны, соответствует логике ситуации: ведь чем суровее грозящее наказание, тем вероятнее опасность действий обвиняемого (подозреваемого), препятствующих осуществлению правосудия; но, с другой стороны, практика показывает, что тяжесть обвинения является решающим фактором при избрании меры пресечения и определении ее вида, а собственно основания ее применения стороной обвинения игнорируются. Специфика предмета доказывания применительно к избранию меры пресечения в виде заключения под стражу подчеркивается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами норм Уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации" от 5 марта 2004 г. В пункте 4 данного Постановления указывается: "Для решения вопроса о содержании под стражей лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления... суду надлежит в каждом конкретном случае устанавливать, имеются ли иные обстоятельства, кроме указанных в части 1 ст. 108 УПК РФ, свидетельствующие о необходимости изоляции лица от общества. К таким обстоятельствам могут быть отнесены данные о том, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от органов предварительного расследования или суда, фальсифицировать доказательства, оказать давление на потерпевшего, свидетелей и т.п. Рассматривая ходатайство об избрании подозреваемому, обвиняемому в качестве меры пресечения заключение под стражу, судья не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении"*(57). Однако, несмотря на содержательное различие подлежащих доказыванию обстоятельств при постановлении приговора, с одной стороны, и при вынесении постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу - с другой*(58), вряд ли можно утверждать, что фактические данные, касающиеся виновности подсудимого в совершении преступления, не влияют на решение судьи лишить его свободы. Следует еще раз подчеркнуть, что избрание меры пресечения в виде заключения под стражу может иметь место по инициативе суда при наличии иных, чем указанные в ст. 91 УПК, оснований: непосредственное воспрепятствование нормальному ходу производства, а также поведение, создающее опасность для других участников процесса. Обстоятельства, подтверждающие наличие таких оснований, получают отражение в протоколах судебных заседаний, они доступны для непосредственного восприятия и оценки сторонами, которая также фиксируется в материалах дела. Предметом доказывания могут являться и обстоятельства, установление наличия или отсутствия которых необходимо для разрешения заявленных сторонами ходатайств, в том числе связанных с вопросом о допустимости конкретного доказательства. Одна из наиболее актуальных проблем, касающихся решения вопроса о допустимости доказательства, возникает в связи с отказом обвиняемого от ранее данных показаний, поскольку, по его словам, к нему был применены незаконные методы воздействия. На практике достаточно широкое распространение получил такой способ проверки указанного утверждения обвиняемого, как вызов в судебное заседание следователя с тем, чтобы выяснить обстоятельства допроса и причину изменений показаний подсудимого. В свое время эта проблема рассматривалась в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. "О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия". В п. 8 этого Постановления указывалось: "Особое внимание должно уделяться проверке заявлений о недозволенных методах следствия и иных нарушениях законности, которые могли повлечь самооговор либо дачу иных ложных показаний"*(59). Важность и необходимость такой проверки не вызывает сомнений и в наши дни. Устанавливая правило о признании недопустимыми доказательствами показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК), уголовно-процессуальный закон предпринял попытку предотвратить факты вымогательства показаний. Эта законодательная новелла, с одной стороны, подтверждает актуальность противостояния практике незаконных методов допроса, а с другой - вызывает достаточно резкую критику со стороны авторов, прямо или косвенно ставящих на первый план достоверность доказательства, а не его процессуальную форму*(60). Гарантии добровольности показаний обвиняемого (подозреваемого), предусмотренные п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК, существенно снижают, но не устраняют опасности незаконных методов допроса, поскольку нельзя исключить недобросовестность адвоката, не препятствовавшего применению таких методов. В силу этого проблема проверки заявлений обвиняемого о том, что его показания были вынужденными, сохраняет свою актуальность. Уголовно-процессуальный закон не содержит ни перечня обстоятельств, подлежащих установлению при наличии указанного выше заявления подсудимого, ни процедуры, посредством которой они должны устанавливаться. Даже при разбирательстве дела судом с участием присяжных закон лишь предусматривает, что вопрос о недопустимости доказательств рассматривается в отсутствие присяжных заседателей и что, выслушав мнение сторон, судья принимает решение об исключении доказательства, признанного им недопустимым (ч. 6 ст. 335 УПК). Таким образом, определение круга обстоятельств, имеющих значение для проверки законности получения показаний допрошенного лица, прежде всего обвиняемого (подозреваемого), зависит от особенностей конкретного случая и усмотрения суда*(61). Следует подчеркнуть при этом, что в тех случаях, когда закон не определяет круг обстоятельств, установление которых служит основанием для принятия того или иного процессуального решения, обоснованность или необоснованность последнего проявляется в его мотивировке. Статья 7 УПК, формулируя принцип законности при производстве по уголовному делу, указывает, что определения суда, постановление судьи, прокурора, следователя дознавателя должны быть не только законными и обоснованными, но и мотивированными. Соблюдение этого требования закона в существенной степени влияет на качество правосудия и реализацию права обвиняемого на защиту, поскольку отсутствие развернутой мотивировки затрудняет обжалование принятого решения. Установление обстоятельств, не находящихся в какой-либо связи с теми, перечень которых содержится в ст. 73 УПК, необходимо для обеспечения нормального хода судопроизводства и соблюдения прав его участников. Примером этого могут служить обстоятельства, установление которых связано с решением вопроса о восстановлении пропущенного срока (ст. 130 УПК). Что же касается способа установления такого рода обстоятельств, то он может выражаться как в получении новых доказательств, так и в результате оценки под определенным углом зрения уже имеющихся. Следует отметить также, что фактическая основа принятия некоторых процессуальных решении связана не с событиями прошлого, а с обстоятельствами, существующими в момент производства по делу. Так, при наложении ареста на имущество, необходимо точно установить, кто в данный период времени является его собственником, хотя это может быть и не связано с фактами, составляющими предмет доказывания. Для установления фактов, входящих в предмет доказывания, в значительном числе случаев необходимо доказывать обстоятельства, прямо не указанные в ч. 1 ст. 73 УПК, но в своей совокупности составляющие основу для вывода о наличии или отсутствии события преступления, виновности конкретного лица в его совершении, характере и степени ответственности этого лица, а также характере и размере причиненного ущерба. Такого рода обстоятельства в процессуальной литературе обычно называются доказательственными фактами. Так, факт, устанавливающий, что обвиняемый находился в определенном месте в определенное время, связан с установлением причастности обвиняемого к совершению преступления. Доказательственные факты в их совокупности могут служить основанием для вывода о главном факте, но они и сами должны быть доказаны. Их установление представляет собой необходимое звено познания событий прошлого, по поводу которых возбуждено уголовное дело. Закон формулирует обстоятельства, подлежащие доказыванию, в "положительной" форме (событие преступления, виновность обвиняемого и т.д.). И это вполне понятно, так как доказывать можно только то, что предполагается существовавшим или существующим. Даже те обстоятельства, которые сформулированы в законе в "негативной" форме: отсутствие самого события преступления, отсутствие в деянии состава преступления и проч. (ст. 24 УПК) представляют собой вывод из фактов, которые признаны установленными. Следует подчеркнуть, что в силу действия принципа презумпции невиновности недоказанность существования какого-либо обстоятельства, неблагоприятного для обвиняемого, юридически равна доказанности его отсутствия. Глава III. Уголовно-процессуальное доказательство как особый вид информации § 1. Свойства доказательства и их иерархия В юридической литературе выработано в принципе единое понятие доказательства как относящихся к делу сведений, облеченных в требуемую законом процессуальную форму*(62). Такое понимание доказательства существовало в УПК РСФСР*(63) и в терминологически улучшенном виде сохранилось в УПК РФ. Согласно действующему закону доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном законом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ). Прежде всего следует отметить, что установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, закон понимает как процесс, а не как результат. Это означает, что все действия лица (органа), в производстве которого находится дело, направленные на получение доказательств, соответствующим образом фиксируются и находятся в материалах дела. Например, показания лица, допрошенного в качестве свидетеля, отражаются в протоколе этого следственного действия, независимо от того, имеют ли сообщенные им сведения значение для установления искомых фактов или нет. Наличие в материалах дела информации о всех совершенных процессуальных действиях и их содержании, во-первых, позволяет контролировать законность реализации властных полномочий должностными лицами, осуществляющими производство по делу; во-вторых, помогает реконструировать ход расследования и оценить качество его проведения; в третьих, дает возможность без необходимости не повторять пройденный путь и сохранить все добытые сведения. Законодательная формулировка понятия доказательства содержит указание на те его свойства, наличие которых необходимо для того, чтобы оно могло быть использовано в процессе принятия решения и служило бы элементом фактической основы последнего. Эти свойства доказательства - относимость и допустимость. Относимость доказательства означает его пригодность устанавливать факты, являющиеся предметом доказывания, поскольку существует логическая связь между сведениями, которые составляют содержание доказательства, и тем, что нужно установить, чтобы правильно разрешить уголовно-правовой конфликт. Свойство относимости отражает познавательный аспект процесса доказывания: установление неизвестных фактов на основе известных. Формулируя перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию, уголовно-процессуальный закон (ст. 73, 421, 434 УПК) устанавливает общий для всех уголовных дел и для всех стадий процесса критерий относимости доказательств. Уголовный закон конкретизирует этот критерий применительно к составу преступления, в связи с предполагаемым или действительным совершением которого ведется производство по делу, а также, как указывалось в предыдущей главе, содержит ряд положений, раскрывающих перечень подлежащих доказыванию обстоятельств (обстоятельства, смягчающие либо отягчающие наказание - ст. 61, 63 УК РФ и т.п.). Непосредственным критерием относимости доказательств по конкретному уголовному делу служит круг выдвинутых версий, т.е. предположений о характере обстоятельств, подлежащих доказыванию. Только определив, какие именно факты необходимо выяснить, можно решить вопрос об относимости тех или иных сведений. Другими словами, факты, подлежащие доказыванию, выступают критерием относимости доказательств. Это подчеркивает исключительно важное значение выдвижения в процессе расследования дела всех реально возможных версий, тщательной проверки объяснений исследуемого события, предлагаемого стороной защиты. В судебных стадиях процесса критерием относимости доказательств являются фактические обстоятельства выдвинутого обвинения: относимыми являются все те сведения, которые либо подтверждают, либо опровергают его. Относимость не является специфическим свойством информации, составляющей содержание доказательства. Этим свойством могут обладать и данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, и в ходе так называемой доследственной проверки, и посредством опроса адвокатом возможных свидетелей, а также иные сведения, не облеченные в требуемую законом форму. Относимость сведений, полученных как процессуальным, так и непроцессуальным путем, дополняется идентичностью носителей идеальных (человек) и материальных (предмет) следов исследуемого события. Относимость как общее свойство процессуальной и непроцессуальной информации является одной (хотя и не самой главной) побудительной причиной стремления расширить круг источников сведений, которые проливают свет на факты, подлежащие доказыванию. Исходная посылка такого стремления - представление об истине как высшей цели уголовного судопроизводства, а следовательно, необходимости устранения каких-либо формальных препятствий на пути ее достижения. Как уже отмечалось, уголовно-процессуальный и уголовный законы содержат обобщенные критерии относимости доказательства, которые в принципе являются формализованными. Вместе с тем степень этой формализации различна применительно к той или иной категории обстоятельств, подлежащих доказыванию. Так, если событие преступления (п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК), виновность лица в его совершении (п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК), обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния (п. 5 ч. 1 ст. 73 УПК) либо могущие повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, в достаточной мере конкретизированы в соответствующих нормах закона, то обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого (п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК), могут быть основанием для признания относимыми как лишь узкого круга демографических, социальных и криминологических данных, так и широкого спектра сведений психологического характера. Открытый перечень смягчающих наказание обстоятельств (ч. 2 ст. 61 УК) также свидетельствует о неполной формализации критерия относимости. Как отмечалось, согласно ч. 2 ст. 73 УПК обстоятельства, способствующие совершению преступления, "подлежат выявлению". Такая формулировка закона, как отмечает И.Л. Петрухин, - "вызывает некоторое сомнение", поскольку в уголовном процессе "выявлять какие-либо обстоятельства можно не иначе, как доказывая"*(64). Однако, как представляется, законодатель имел основания для терминологического обособления процесса установления криминологических по своей сути обстоятельств, которые могут и не находиться в какой-либо логической связи с инкриминируемым деянием. Это означает, что вывод об обстоятельствах, способствующих совершению преступления, делается на основе фактов, установленных в рамках других элементов предмета доказывания. Например, если по делу о краже будет доказано, что проникновение в помещение (склад или иное хранилище) стало возможным в силу отсутствия надлежащей охраны, то это будет расценено как обстоятельств, способствующее совершению преступления, но критерием относимости соответствующих доказательств будет выступать п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК (место, время, способ и другие обстоятельства совершения преступления). Поскольку критерием относимости доказательства выступает круг обстоятельств, подлежащих установлению в процессе расследования и разбирательства уголовного дела, то отмеченная раннее специфика предмета доказывания по делам о преступлениях несовершеннолетних и производстве о применении принудительных мер медицинского характера предопределяет и специфику решения вопроса о круге относящихся к делу сведений. Критерием относимости выступают и обстоятельства, установление которых необходимо для вынесения решений, не связанных с вопросом о виновности обвиняемого в совершении преступления. Особо следует подчеркнуть, что свойством относимости обладают и те сведения, которые свидетельствуют (т.е. находятся в определенной логической связи), что событие преступления не имело места либо оно не носило криминального характера, что обвиняемый не совершал инкриминируемого ему деяния и т.п. На этом аспекте свойства относимости основано деление доказательств на обвинительные и оправдательные. Поскольку различные субъекты доказывания могут исходить из различных предположений о фактах прошлого, т.е. отстаиваемые ими версии могут не совпадать, то и решение вопроса об относимости доказательства может быть прямо противоположным. Другими словами, решение вопроса об относимости доказательств опирается, с одной стороны, на обобщенные законодательные характеристики обстоятельств, подлежащих установлению, а с другой - на субъективные представления лица (органа), в чьем производстве находится уголовное дело, о логической связи сведений, составляющих содержание доказательства, с указанными обстоятельствами. Этот субъективный элемент критерия относимости определяет изменение оценки этого свойства доказательства, его зависимость от круга расследуемых версий. Поскольку обстоятельства, подлежащие установлению, формализованы, т.е. закреплены в законе лишь в общей форме, применительно к любому уголовному делу, то субъективная сторона оценки относимости сведений приобретает весьма важное значение. Допустимость - другое свойство доказательства, которое, во-первых, вытекает из его законодательного определения (установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, должно происходить в порядке, предусмотренном законом), а во-вторых, раскрыто в негативном плане в ч. 1 ст. 7 УПК, которая гласит: "Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса". Эта норма закона основана на конституционном запрете использовать при осуществлении правосудия доказательства, полученные с нарушением закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ), что подчеркивает особую социальную ценность процессуальной формы. Допустимое доказательство должно соответствовать следующим условиям: а) надлежащий субъект его получения; б) законность источника сведений; в) использование для его получения лишь того следственного либо судебного действия, которое предусмотрено законом; г) проведение следственного (судебного) действия с соблюдением установленных законом требований. Рассмотрим эти условия, отражающие составные элементы процессуальной формы доказательства более подробно. Надлежащий субъект получения доказательств - это то должностное лицо (орган), которое правомочно проводить процессуальное действие, являющееся средством получения доказательства. Применительно к этому аспекту допустимости доказательства необходимо отметить следующие обстоятельства. Во-первых, все действия, направленные на получение доказательств, могут совершаться лишь после возникновения уголовно-процессуальных отношений, т.е. после возбуждения уголовного дела. Исключение из общего правила - осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК), что вполне объяснимо, поскольку без этого следственного действия нельзя принять соответствующее решение. Что же касается освидетельствования и назначения судебной экспертизы, то они хотя и могут проводиться до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела (п. 4 ст. 146 УПК), но им предшествует постановление органа дознания, дознавателя, следователя о наличии повода и оснований для начала преследования (ч. 1 ст. 146 УПК)*(65). До возникновения уголовно-процессуальных отношений нет юридической фиксации решения вопроса о должностном лице, в производстве которого находится уголовное дело и которое в силу этого полномочно проводить следственные (судебные) действия, направленные на получение доказательств. Во-вторых, в силу ч. 3 и 4 ст. 157 УПК орган дознания после производства неотложных следственных действий и направления дела прокурору может производить по нему следственные действия только по поручению того следователя, который осуществляет предварительное следствие. Если эти требования закона нарушены, то полученные доказательства должны быть признаны недопустимыми. В-третьих, в соответствии с п. 1 ст. 47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. Статьи 31-36 УПК регулируют подсудность уголовных дел, а также правила ее изменения. Процессуальные решения и действия ненадлежащего судьи не имеют юридической силы, а полученные в их результате доказательства являются недопустимыми. Надлежащие источники доказательств, т.е. виды процессуальной формы сведений, относящихся к делу, указаны в ч. 2 ст. 74 УПК: показания потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, заключения и показания эксперта, заключения и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, а также иные документы. Этот перечень является исчерпывающим. При этом соответствующим требованиям закона должен быть и носитель сведений, которые составляют содержание доказательства. Так, ч. 3 ст. 56 УПК устанавливает перечень лиц, которые не подлежат допросу в качестве свидетелей, ч. 1 ст. 57 и ч. 1 ст. 58 УПК устанавливают требования, которым должны соответствовать эксперт и специалист. Необходимо отметить также, что независимо от источника (вида) доказательств носителем зафиксированных в нем сведений всегда является человек. Если это очевидно применительно к таким видам доказательств, как показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключения и показания эксперта либо специалиста, а также протоколы следственных и (или) судебных действий и иные документы, то в отношении вещественных доказательств требует некоторых пояснений. Часть 1 ст. 81 УПК содержит перечень характеристик, обладая которыми любой предмет может быть признан вещественным доказательством. Обобщая эти характеристики, можно сказать, что любой объект внешнего мира является (во всяком случае потенциально) вещественным доказательством, если он несет на себе материальные следы преступления, т.е. те изменения, которые произошли в окружающей нас предметной реальности в результате действий или бездействия, прямо или косвенно связанных с расследуемым событием. Однако предмет - носитель материальных следов преступления без процессуальных документов, фиксирующих его признаки, обстоятельства обнаружения и условия хранения, доказательством не является. Такого рода процессуальные документы (протокол осмотра; протокол следственного действия, в ходе которого был обнаружен данный предмет, постановление о приобщении к делу) исходит от лица (органа), производящего расследование или судебное рассмотрение уголовного дела. В силу этого свойство допустимости вещественного доказательства зависит от соблюдения данным лицом (органом) требований закона, касающихся процессуального порядка его обнаружения, фиксации имеющих значение для дела признаков и хранения. Не менее важно и то обстоятельство, что объем сведений (объем материальных следов), составляющих содержание вещественного доказательства, зависит также от того, были ли они обнаружены, зафиксированы и сохранены соответствующими должностными лицами правоохранительных органов. Надлежащий способ получения доказательства как элемент его процессуальной формы означает, что оно получено путем совершения следственного либо судебного действия или принятия процессуального решения, из числа предусмотренных законом. При этом в ряде случаев закон устанавливает обязательность получения имеющих значение для дела сведений только посредством производства определенного процессуального действия, т.е. получения доказательства конкретного вида. Статья 196 УПК предусматривает обязательное назначение судебной экспертизы, если необходимо установить причины смерти; характер и степень вреда, причиненного здоровью; психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также и возраст. Но и во всех других случаях, когда получение относящихся к делу сведений требует специальных познаний, производство экспертизы является фактически обязательным процессуальным действием. Соблюдение установленного законом порядка производства следственного или судебного действия, направленного на получение доказательства, является очень важным, но в то же время наиболее уязвимым для нарушений элементом его процессуальной формы. Кроме того, возникает и проблема реализации, в том числе в теоретических построениях, однозначного вывода о недопустимости доказательства независимо от характера нарушенных требований закона. В уголовно-процессуальной литературе и в прошедшие годы, и в настоящее время достаточно активно отстаивается точка зрения, согласно которой признание доказательства, полученного с нарушением закона, недопустимым может быть только в том случае, когда остаются сомнения в его достоверности. "Процессуальная форма судебного доказательства, - писал полвека тому назад С.В. Курылев, - как вообще любая форма, не может иметь приоритета над содержанием, поэтому взятый сам по себе факт несоблюдения гарантии достоверности доказательства не делает доказательство порочным"*(66). "Требования процессуальной формы подчинены установлению истины по делу. Это значит, что всякое процессуальное нарушение, допущенное при собирании доказательств, должно быть оценено с точки зрения того, ставит ли оно под сомнение собранный таким способом доказательственный материал и вытекающие из него выводы по существу дела"*(67). В последние годы тезис о достоверности как критерии решения вопроса о допустимости доказательства отстаивается в значительном числе публикаций. Так, по мнению Е.А. Доли, "чрезмерное значение в УПК придано категории допустимости доказательств (ст. 75). Это привело к тому, что в ряде случаев допустимость (форма) "поглотила" содержание доказательств и процесса доказывания в целом, следствием чего явилось блокирование самой возможности доказывания по уголовным делам"*(68). Критикуя положения ч. 1 ст. 75 УПК, признающей недопустимыми доказательства, полученные с нарушением закона (напомним, что это конституционная норма), А.Д. Бойков полагает неприемлемой ситуацию, при которой "суд не входит ни в оценку достоверности доказательства, ни в оценку существенности допущенного нарушения"*(69). Решение вопроса о характере связи допустимости доказательства с его достоверностью, в конечном счете, основывается на представлении об иерархии задач, стоящих перед уголовным судопроизводством, о соотношении таких ценностей, как соблюдение процессуальной формы, с одной стороны, и установление фактических обстоятельств дела (достижение истины) - с другой. В свою очередь, это соотношение зависит от решения вопроса о том, какие социальные ценности призван защищать институт допустимости доказательств. В отечественной уголовно-процессуальной литературе, как правило, предназначение этого института усматривается в том, что он, во-первых, является гарантией обнаружения фактов, подлежащих установлению, а во-вторых, обеспечивает соблюдение прав участников судопроизводства. Отстаивая тезис о примате материальной истины как цели уголовного судопроизводства, М.С. Строгович писал: "Иногда указывается на наличие некоторых специфических условий, в которых происходит установление материальной истины в деятельности следствия и суда - ограниченные законом сроки расследования, пользование только юридически оформленными доказательствами и др. Но для юриста должно быть совершенно ясным, что подобные специфические условия и требования не только не препятствуют обнаружению материальной истины, но, наоборот, являются гарантией ее обнаружения"*(70). В коллективной монографии "Теория доказательств в советском уголовном процессе" подчеркивалось, что "только процессуальное доказывание содержит надежные гарантии достижения истины. Непроцессуальные формы познания не имеют столь надежных гарантий, и потому сведения, полученные их таких источников, всегда рассматриваются как предварительные, они не входят в доказательственный материал и не могут служить основанием для разрешения дела"*(71). "Двойное" назначение процессуальной формы, а также известную иерархию ее целей И.Л. Петрухин раскрывает следующим образом: "Специфика поиска истины в уголовном процессе состоит в том, что не только предмет, но и средства формализованы, т.е. в самом законе указаны источники доказательств и процессуальные действия, необходимые для их обнаружения. Таким образом, соблюдение процессуальной формы - гарантия достижения истины. В то же время процессуальная форма является также гарантией защиты личности от излишнего принуждения и произвола при поисках истины. Охраняя права человека, процессуальная форма создает трудности для отыскания истины. В ряде ситуаций закон расценивает права и свободы человека как большее социальное благо, чем достижение истины по уголовному делу..."*(72). К числу таких ситуаций И.Л. Петрухин относит и признание доказательства недопустимым. Нельзя не согласиться как с тем, что институт допустимости "отсекает" информацию, способ получения которой повышает риск ее искажения, так и с тем, что этот институт содействует предотвращению нарушения прав участников процесса. Однако, по-нашему мнению, правила собирания, закрепления и хранения доказательств, будучи установленными, приобретают самостоятельную ценность, которая, независимо от конкретного содержания этих правил, является важным компонентом реализации принципа законности. Что же касается содержания правил доказывания, то они в целом отражают иерархию задач, стоящих перед уголовным судопроизводством, о чем шла речь в § 1 гл. 1 настоящей работы. Если не учитывать этого обстоятельства, то в каждом случае признания доказательства недопустимым необходимо доказывать связь между допущенными нарушениями процессуальной формы и наступившими последствиями, что существенно ограничит возможность реализации положений как ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, так и ст. 75 УПК. Тем не менее вопрос о возможности использования доказательств с дефектной процессуальной формой нельзя считать полностью решенным. В принципе вряд ли можно отрицать необходимость деления допущенных нарушений на существенные и несущественные, устранимые и неустранимые. Достаточно подробное обоснование такого деления предлагает Ю.К. Орлов. "Как известно, - пишет он, - процессуальная форма, при всей ее важности, не является самоцелью. Она имеет свой глубокий смысл и назначение... Процессуальная форма призвана обеспечить решение двух, хотя и тесно связанных, но различающихся задач: во-первых, максимально гарантировать достоверность полученных фактических данных, и, во-вторых, оградить законные права и интересы личности... отсюда и процессуальные нарушения, влияющие на допустимость доказательств, могут быть двух видов: а) ставящие под сомнение достоверность доказательства (например, предъявление для опознания объекта в единственном числе); б) ущемляющие права личности (незаконное проведение обыска). Соответственно и подход к этим видам нарушений должен быть принципиально различным, ибо первые имеют гносеологическую природу, а вторые социальную"*(73). Отметим прежде всего, что если такая классификация и возможна, то в очень ограниченных пределах, поскольку нарушения процедуры доказывания, как правило, ущемляют право обвиняемого на защиту, оставляют допущенное должностным лицом нарушение без процессуальных санкций и проч., т.е. имеют не только гносеологическое, но и социальное значение. По мнению Ю.К. Орлова, нарушения первой категории, т.е. ставящие под сомнение достоверность доказательства, подразделяются на существенные и несущественные, причем существенные нарушения могут быть восполнимыми (путем получения необходимой информации посредством производства каких-либо следственных действий) и невосполнимыми*(74). Проблема ограничительного толкования конституционного запрета использовать доказательства, полученные с нарушением закона, сохраняется несмотря на то, что УПК РФ этот запрет воспроизводит без каких-либо изъятий. В основе этой проблемы лежит тот факт, что нарушения установленных правил могут носить "технический характер", т.е. исключать вероятность какого-либо влияния как на содержание доказательства, так и на реализацию прав участников процесса. Например, в многостраничном протоколе допроса свидетеля на одной из его страниц отсутствует подпись допрашиваемого лица, причем зафиксированные на этой странице сведения нейтральны по отношению к отстаиваемой обвинением версии. Однако весьма трудно найти ту грань, которая отделяет технические ошибки от всех прочих, тем более, что оценка относимости сведений может изменяться в ходе судопроизводства. Не менее сложно и решение вопроса о возможности восполнения дефектов процессуальной формы доказательств посредством получения других доказательств. Представляется, что сам по себе факт нарушения уголовно-процессуального закона никакие последующие следственные действия и полученные в их результате доказательства не могу изменить. Но прагматические соображения, т.е. стремление преодолеть трудности в установлении обстоятельств дела, побуждают к признанию правомерной ситуации, при которой недопустимое доказательство в комбинации с допустимыми становится основой принятия процессуального решения. При этом нельзя не учитывать того, что "как правило, недопустимыми признаются доказательства обвинения, а с ходатайствами о признании их недопустимыми чаще всего выступают обвиняемые и их защитники"*(75). В силу этого ограничительное толкование запрета использовать доказательства, полученные с нарушением закона, облегчают реализацию обязанности доказывания, которая лежит на стороне обвинения, располагающей на досудебных стадиях процесса полномочиями собирать доказательства. Возможность нейтрализации (восполнения) дефектов процессуальной формы доказательства определяется и моментом постановки вопроса о его недопустимости. Статья 235 УПК, регламентирующая рассмотрение ходатайства об исключении доказательства на предварительном слушании, предусматривает право судьи допросить свидетеля и приобщить к уголовному делу документ, обосновывающий заявленное ходатайство. Закон устанавливает также, что если основанием ходатайства защиты является нарушение требований УПК, то бремя опровержения приведенных в нем доводов лежит на стороне, заявившей ходатайство. В судебном разбирательстве заявление и разрешение ходатайства об исключении доказательства, полученного с нарушением закона, происходит в том же порядке, что и других ходатайств сторон. При этом суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ст. 271 УПК). Таким образом, и в судебном разбирательстве у стороны имеется возможность подтвердить доказательствами обоснованность заявленного ею ходатайства. Законодательное разрешение исследовать одни доказательства с целью решения вопроса о допустимости других свидетельствует о неполной формализации критериев надлежащей процессуальной формы относящихся к делу сведений. Если применительно к первым трем элементам процессуальной формы доказательства можно категорически утверждать, что получение доказательства ненадлежащим субъектом или из ненадлежащего источника, либо путем производства следственного или судебного следствия, не предусмотренного законом, всегда влечет признание доказательства недопустимым, то вопрос об исключении доказательства, при получении которого был нарушен порядок производства соответствующего процессуального действия, может решаться неоднозначно. Безусловно, доказательство будет признано недопустимым, если в ходе производства следственного или судебного действия были допущены пытки, насилие, другое жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение, т.е. нарушен принцип уважения чести и достоинства личности (ст. 9 УПК). Проблема восполнения дефектов процессуальной формы доказательства, а также отнесения допущенных нарушений к категории существенных либо несущественных возникает тогда, когда следственное действие, послужившее способом получения доказательства, невозможно повторить. Очевидно, например, что повторное предъявление для опознания всегда порождает неустранимое сомнение в достоверности его результатов, поскольку опознающий уже может располагать сведениями, исключающими объективность его показаний. Применительно к таким следственным действиям, которые в принципе допускают повторение, возможность этого также может быть исключена. Так, повторный допрос свидетеля оказывается невозможным, если он умер, либо неизвестно его местопребывание и т.п. Наконец, отметим еще одно весьма важное обстоятельство. Вводя законодательный запрет использовать доказательства с дефектной процессуальной формой, УПК наряду с этим общим правилом указывает две конкретные ситуации признания доказательства недопустимым. Одна из них (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК), лишающая доказательственного значения показания подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показаниях свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, не является новеллой в отечественном уголовном судопроизводстве. Так, в ст. 74 УПК РСФСР указывалось, что не могут служить доказательствами фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Статья 309 УПК РСФСР запрещала основывать обвинительный приговор на предположениях и т.п. Что же касается второй ситуации, то она действительно усиливает действие института допустимости применительно к показаниям подозреваемого, обвиняемого. Пункт 1 ч. 2 ст. 75 УПК к числу недопустимых доказательств относит показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Как уже отмечалось, ст. 75 УПК критикуется за излишний радикализм и чрезмерную роль обвиняемого при решении вопроса о допустимости его показаний. Очевидно, что законодательное регулирование института допустимости, а тем более практика его реализации, зависит от решения вопроса о приоритете ценностей, защищаемых уголовным судопроизводством и найденным балансом между ними. Итак, относимостъ и допустимость - необходимые и достаточные свойства сведений, при наличии которых они обретают статус доказательства. Внешним проявлением этого статуса служит фиксация такого рода сведений в тех или иных процессуальных документах, содержащихся в материалах дела. Причем даже если впоследствии выяснится отсутствие указанных свойств, т.е. будет установлено отсутствие какой-либо связи между доказательством и предметом доказывания либо оно будет признано недопустимым, не происходит изъятия доказательства из материалов дела, а следовательно, его содержание остается доступным лицу, принимающему решение. Исключением из этого правила являются лишь присяжные заседатели, поскольку они не знакомятся с материалами дела, им запрещено собирать сведения по уголовному делу вне судебного заседания (п. 4 ч. 2 ст. 433 УПК), а судья обязан исключать из судебного рассмотрения доказательства, признанные недопустимыми (ч. 5 ст. 335 УПК). "Для получения полноценного доказательства, - пишет В. Будников, недостаточно соблюдения одного лишь условия - полного и точного соответствия порядка его формирования нормативным предписаниям. Для этого следует определить также и другие его юридические свойства - относимость и достоверность. В отличие от допустимости, которая характеризует внешнюю, формальную сторону доказательства, относимость и достоверность свидетельствуют о его внутренней доброкачественности, так как устанавливают истинность фактической информации, относящейся к обстоятельствам, имеющим значение для уголовного дела. Поэтому если сведения об обстоятельствах преступного события получены в условиях полного и точного соблюдения всех процедурных правил, но их содержание не соответствует действительности, то вряд ли можно говорить о наличии доказательства, а тем более о его юридической силе... Доказательством способны стать только такие сведения, которые относятся к исследуемому преступному событию, правдиво и объективно освещают его, а также получены надлежащим путем и в надлежащем порядке"*(76). С приведенной точкой зрения невозможно согласиться по ряду причин. Во-первых, в подтверждение своей позиции В. Будников ссылается на ч. 1 ст. 88 УПК, в которой, по его мнению, значение доказательства приобретает только та информация, которая обладает свойствами относимости, допустимости и достоверности. Но указанная норма закона предусматривает не обязательные свойства доказательства, а аспекты его оценки. "Каждое доказательства, - говорится в ч. 1 ст. 88 УПК, - подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела"*(77). Во-вторых, если отнести достоверность к обязательным свойствам доказательств, то теряют определенность границы тех сведений ("доказательственного материала"), которыми можно оперировать в процессе установления обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела. Другими словами, должностное лицо или орган, принимающее процессуальное решение, получает возможность игнорировать то или иное доказательство, признавая его недостоверным в любой момент судопроизводства. В-третьих, вывод о достоверности отдельно взятого доказательства всегда является предварительным, поскольку его анализ в совокупности с другими доказательствами по делу может привести к противоположному заключению*(78). В-четвертых, признание достоверности обязательным свойством доказательства ведет к искусственному и произвольному сокращению имеющейся информации. По мнению В. Будникова, "в совокупность доказательств может быть включено не любое доказательство, а лишь такое, которое объективно связано с другими доказательствами по уголовному делу"*(79). Такой подход не только противоречит ч. 1 ст. 88 УПК, которая под совокупностью доказательств понимает все собранные по делу доказательства, но и таит в себе опасность безмотивного отказа от исследования всех тех доказательств, которые противоречат версии, принятой субъектом доказывания. Представляется, что подобного рода попытка изменить устоявшееся в уголовном процессе понятие доказательств как относящихся к делу сведений, облеченных в установленную законом форму, не является плодотворной ни в теоретическом, ни в практическом отношении. В литературе отмечаются и такие свойства доказательства, как "сила", "значение" т.п. Но такого рода атрибуты доказательства невозможно представить в обобщенном виде, т.е. раскрыть их содержание в той же мере, в какой это возможно применительно к относимости и допустимости. Такие понятия, как сила, значение доказательства применимы лишь к оценке совокупности доказательств по конкретному делу. В одном случае наибольшее значение приобретает заключение эксперта (например, при производстве о применении принудительных мер медицинского характера), в других случаях показания свидетеля-очевидца и т.п. Таким образом, применительно к отдельному доказательству можно, на наш взгляд, говорить лишь о двух обязательных свойствах: относимости и допустимости. Что же касается достоверности, а также силы, значения и проч., то они являются результатом оценки совокупности доказательств, элементами обоснования принимаемых процессуальных решений*(80). Нельзя забывать и о том, что согласно ч. 2 ст. 174 УПК никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Именно в силу уникальности как каждого события, по поводу которого возбуждено уголовное дело, так и зафиксированных надлежащим образом сведений о нем, невозможно формализовать критерий достоверности (силы, значения) доказательства, причем не только отдельно взятого, но и всей их совокупности. Выход из этой ситуации законодатель находит посредством предъявления требований законности, обоснованности и мотивированности процессуальных решений, а также построения производства по стадийному принципу. В силу последнего одни и те же доказательства анализируются, проверяются и оцениваются различными, не зависимыми друг от друга должностными лицами. Отграничение свойств доказательств от результатов их оценки лежит и в основе правила об исключении недопустимых доказательств, что делает бесцельным решение вопроса о достоверности содержащихся в них сведений. § 2. Соотношение судебных и следственных доказательств Разработанная отечественной уголовно-процессуальной наукой классификация доказательств использует несколько критериев, относящихся к различным аспектам содержащейся в нем информации. В качестве таких критериев выступают: 1) природа информации об исследуемом событии (материальные и идеальные, т.е. сохранившиеся в сознании людей, следы преступления); 2) характер связи доказательства с фактом, подлежащим доказыванию (прямые и косвенные доказательства); 3) содержательное отношение к решению вопроса о виновности привлеченного к ответственности лица (обвинительные и оправдательные доказательства); 4) наличие или отсутствие промежуточных носителей информации между доказательством и доказываемым обстоятельством (первоначальные и производные доказательства). Что же касается классификации доказательств применительно к процессуальной форме получения содержащихся в них сведений, то она отсутствует, поскольку требование допустимости (соответствия установленным законом правилам) едино для всех доказательств. Возникающие в этой связи вопросы касаются, как упоминалось, возможного разделения допущенных нарушений закона на "существенные" и "несущественные", "восполнимые" и "невосполнимые"*(81). Между тем, наличие свойств относимости и допустимости у следственных и судебных доказательств не устраняет различия в их юридическом статусе. Согласно ч. 3 ст. 240 УПК, приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Таким образом, доказательства, на которых может быть основан обвинительный приговор, т.е. опровергнута презумпция невиновности, не только должны отвечать требованиям относимости и допустимости, но и пройти горнило судебного разбирательства. Основой рассматриваемого законодательного положения являются различия в процессуальных условиях в стадии предварительного расследования, с одной стороны, и в судебном разбирательстве - с другой. В суде исследование доказательств осуществляется в условиях равенства сторон, поскольку процессуальные решения правомочен принимать только суд, а сторона обвинения лишена этого преимущества*(82). Такое построение судебного разбирательства создает необходимую предпосылку для наиболее полной реализации принципа состязательности, сочетающегося с общими условиями этой стадии процесса: непосредственностью, устностью, гласностью и неизменностью состава суда (ст. 240-242 УПК). Исследование доказательств в ходе судебного разбирательства как бы "надстраивает" их процессуальную форму (вполне адекватную в условиях предварительного расследования), придает им более высокий юридический статус, наделяет способностью служить основанием обвинительного приговора. Следует отметить, что в истории советского уголовного процесса был период, когда различия в статусе следственных и судебных доказательств отсутствовали. В УПК РСФСР первоначально имелась, но вскоре была отменена ст. 318, которая запрещала народному суду рассматривать в совещательной комнате не проверенные судебным следствием материалы дела. Сохранялась, правда, ст. 319, предписывающая суду основывать свой приговор исключительно на имеющихся в деле данных, рассмотренных в судебном заседании, но это объяснялось комментаторами "недосмотром" законодателя. "...Ясно, - писали они, - что все судебные учреждения РСФСР при постановлении приговора основывают таковой на всех имеющихся данных, независимо от того, были ли они предметом обсуждения на судебном следствии или нет"*(83). Наиболее отчетливо тождественность следственных и судебных доказательств выражена в нормах УПК РСФСР 1923 г., регулирующих рассмотрение дела в губернском суде. Так, ст. 319 предоставляла суду право не вызвать тех из допрошенных на предварительном следствии или дознании свидетелей, показания которых не вызывают сомнений в своей достоверности. Свидетели, чьи показания имеют значение для дела и в то же время страдают существенной неполнотой или противоречивостью, подлежат обязательному вызову в судебное заседание. Ст. 397 предоставляла право сторонам ссылаться в прениях "на все имеющиеся в деле доказательства и показания, независимо от того, оглашались или не оглашались в судебном заседании означенные документы и показания. Равным образом губернский суд вправе при вынесении приговора принимать в соображение вышеуказанные документы и показания, независимо от их оглашения в судебном заседании". УПК РСФСР 1960 г. закрепил обязанность суда основывать приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании, но это не повлекло за собой научных дискуссий о различии в статусе следственных и судебных доказательств. Как уже отмечалось, такого рода правило содержится и в действующем УПК РФ, причем в более конкретизированном виде. Если ст. 301 УПК РСФСР говорила лишь в общей форме о рассмотрении доказательств в судебном заседании, то ч. 1 ст. 240 УПК РФ, употребляя понятие "непосредственное исследование", раскрывает его следующим образом: "Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств". При этом применительно к судебным доказательствам необходимо отметить, что их статус не зависит от того, исследовались ли они в досудебных стадиях процесса или впервые стали доступны участникам судопроизводства в ходе судебного следствия. Появление в стадии судебного разбирательства новых доказательств может быть результатом как ходатайства сторон, так и собственной инициативы суда. Однако если право сторон заявлять ходатайства о совершении судом процессуальных действий, направленных на получение доказательств, ничем не ограничено, то в отношении аналогичной инициативы суда закон содержит достаточно разнородные формулировки. Так, оглашение показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования, может иметь место (в случаях, предусмотренных пп. 1-3 ч. 1 ст. 276 УПК) только по ходатайству сторон. В то же время показания потерпевшего и свидетеля в случаях, указанных в законе (пп. 1-4 ч. 2 ст. 281 УПК), могут быть оглашены и по собственной инициативе суда. Если допрос эксперта и производство судебной экспертизы может производиться как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе суда, то осмотр вещественных доказательств возможен только по ходатайству сторон (ч. 1 ст. 284 УПК). Независимо от пределов активности суда можно обозначить три типа ситуаций, связанных с приобретением относящихся к делу сведений процессуальной формы: 1) доказательство получено в ходе предварительного расследования и исследовалось в судебном разбирательстве; 2) доказательство получено в ходе предварительного расследования, но в судебном разбирательстве не исследовалось; 3) доказательство не было получено на досудебных стадиях процесса, но исследовалось в судебном разбирательстве. Каждая из указанных ситуаций, если соблюдены все требования закона, наделяет получаемые сведения свойством допустимости, т.е. делает их доказательством. Все они сохраняются в материалах дела, остаются доступными для суда и сторон в той же мере, что и другие доказательства, и в силу этого так или иначе влияют на принятие процессуальных решений. В случае отмены приговора и нового судебного разбирательства следственные доказательства могут стать судебными и явиться основой обвинительного приговора. Важно отметить и то обстоятельство, что процессуальный статус следственных и судебных доказательств применительно к решениям суда кассационной и надзорной инстанций не имеет законодательных различий. В обоснование жалоб и представлений участник процесса, оспаривающий приговор, может ссылаться на любой документ, содержащийся в материалах дела. Боле того, согласно ч. 4 ст. 377 УПК при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке суд вправе по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства в соответствии с требованиями, установленными законом для судебного следствия (гл. 37 УПК). Очевидно, что такого рода ходатайство может быть заявлено и в отношении доказательств, содержащихся в материалах дела, но не исследованных в судебном разбирательстве. Нельзя не отметить и того обстоятельства, что закон дает право сторонам в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационных жалобе и(или) представлении, представить в суд кассационной инстанции дополнительные материалы (ч. 5 ст. 377 УПК). Дополнительные материалы не являются доказательствами, поскольку содержащиеся в них сведения не облечены в надлежащую процессуальную форму. В соответствии с ч. 6 ст. 377 УПК дополнительные материалы не могут быть получены путем производства следственных действий. В силу этого к ним не может быть применен критерий допустимости*(84). Однако указанная норма закона обязывает лицо, представляющее суду дополнительные материалы, указать, каким путем они получены и в связи с чем возникла необходимость в их представлении. Если следственные доказательства, не исследованные судом, ни при каких условиях не могут быть положены в основу приговора, то дополнительные материалы могут служить основанием для отмены приговора и направления дела на новое судебное разбирательство, использоваться судом для обоснования решения об оставлении приговора в силе, а также учитываться при принятии иных решений. Закон содержит ограничения использования кассационным судом дополнительных материалов, но они не безусловны. Часть 7 ст. 377 УПК предусматривает, что изменение приговора или отмена его с прекращением уголовного дела на основании дополнительных материалов не допускается, за исключением случаев, когда содержащиеся в таких материалах данные или сведения не требуют дополнительной проверки и оценки судом первой инстанции. Нельзя не отметить, что определенная неясность самого понятия дополнительных материалов порождается и разъяснением Пленума Верховного Суда РФ, согласно которому к дополнительным материалам, представленным в кассационную инстанцию, "следует относить характеристики, справки о наградах, инвалидности, копии вступивших в законную силу судебных решений а также другие документы, если они получены в соответствии с процессуальным законодательством" (курсив наш. - ЯМ)*(85). Но процессуальный закон не устанавливает правил получения дополнительных материалов, а лишь указывает те условия, при соблюдении которых они могут быть приняты к рассмотрению судом кассационной инстанции. Таким образом, в различных стадиях процесса лицо (орган), принимающее решение, опирается на нетождественные по своей юридической природе источники информации: стадия предварительного расследования - следственные доказательства; стадия судебного разбирательства - судебные доказательства; стадия кассационного производства - следственные и судебные доказательства, дополнительные материалы. Что же касается суда апелляционной инстанции, то согласно ч. 1 ст. 367 УПК при принятии решения он вправе ссылаться на оглашенные в суде показания лиц, не вызывавшихся в заседании суда данной инстанции, но допрошенных в суде первой инстанции. Если эти показания оспариваются сторонами, то лица, давшие их, подлежат допросу. Это правило закона означает, что решение суда апелляционной инстанции основывается на судебных доказательствах. Это подтверждается и тем, что судебное следствие, как и постановление приговора судом апелляционной инстанции производится в порядке, установленном для судебного разбирательства (ч. 1 ст. 365 УПК). Как уже указывалось, различие между следственными и судебными доказательствами имеет своей основой особенности условий, в которых осуществляется их получение, проверка и оценка. Рассмотрим эти особенности более подробно. К их числу, прежде всего, относятся непосредственность и устность судебного разбирательства. Хотя уголовно-процессуальная теория всегда относила непосредственность и устность к принципам судопроизводства, но и в УПК РСФСР, и в УПК РФ они закреплены в главе, устанавливающей общие условия судебного разбирательства. Некоторые авторы объясняют это тем, что непосредственность и устность являются принципами судебного разбирательства, которые в отличие от принципов уголовного процесса действуют не во всех, а лишь в одной из его стадий, и, таким образом, лишены "сквозного характера"*(86). Между тем нельзя не отметить, по крайней мере, двух обстоятельств, которые вносят коррективы в приведенное утверждение. Во-первых, применительно к досудебным стадиям процесса вряд ли можно говорить об отсутствии непосредственного восприятия следователем (дознавателем) показаний обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, а также материальных следов расследуемого события. Другое дело, что статус доказательства приобретают лишь те сведения, которые надлежащим образом зафиксированы и доведены до сведения суда. При этом содержащаяся в протоколе следственного действия информация может (и, как правило, бывает) в той или иной мере неполно либо неадекватно воспринята следователем. Именно поэтому так важно непосредственное восприятие информации судом из первоисточника. Во-вторых, применительно к действующему закону реализация принципа непосредственности существенно различается в зависимости от процессуальной формы судебного производства. В "чистом" виде непосредственное восприятие судом всех доказательств по делу имеет место в суде присяжных, которые не знакомы с содержащимися в материалах дела следственными доказательствами. Напротив, если имеет место особый порядок судебного разбирательства (гл. 40 УПК), то исследование и оценка доказательств вообще не имеют места, в силу чего вывод судьи о том, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными на досудебных стадиях процесса, основывается только на следственных доказательствах*(87). Что же касается общего порядка судебного разбирательства, то непосредственное восприятие судом доказательственной информации проявляется здесь в различной степени. Допрашивая обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, знакомясь с заключением эксперта или специалиста, заслушивая их показания, а также производя другие процессуальные действия, направленные на обнаружение и фиксацию доказательств, суд непосредственно воспринимает сведения, имеющие значение для дела. В тех случаях, когда соответствующее процессуальное действие не может быть проведено судом либо суд сочтет его проведение нецелесообразным, имеет место оглашение протоколов следственных действий и иных документов. В соответствии с ч. 1 ст. 285 УПК протоколы следственных действий, заключение эксперта, данное в ходе предварительного расследования, а также документы, приобщенные к уголовному делу или представленные в судебном заседании, могут быть на основании определения или постановления суда оглашены полностью или частично, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Таким образом, суду предоставляется право решать вопрос о непосредственном или опосредованном восприятии сведений, добытых в процессе расследования дела. Разумеется, сохраняет свою силу требование закона основывать приговор лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном разбирательстве. Но оглашение протоколов следственных действий фактически приравнивается к их исследованию судом, т.е. в данном случае закон не проводит каких-либо различий между непосредственным и опосредованным восприятием доказательственной информации. Право суда заменять непосредственное восприятие сведений, имеющих значение для дела, оглашением соответствующих материалов предварительного расследования ограничено лишь применительно к показаниям подсудимого, потерпевшего и свидетеля. При этом применительно к показаниям подсудимого, с одной стороны, и показаниям потерпевшего и свидетеля - с другой, такого рода ограничения содержательно различаются. В силу ч. 1 и 3 ст. 276 УПК оглашение показаний подсудимого, данных в соответствии с требованиями закона при производстве предварительного расследования либо ранее в суде, а также воспроизведение приложенных к протоколу допросов материалов фотографирования, аудио и (или) видеозаписи, киносъемки его показаний могут иметь место только по ходатайству сторон и только в указанных законом случаях, а именно: 1) при наличии существенных противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде; 2) при рассмотрении дела в отсутствие подсудимого, если это соответствует требованиям ч. 4 ст. 247 УПК; 3) при отказе подсудимого давать показания в суде, если в ходе предварительного расследования были соблюдены требования п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК. С нашей точки зрения, необходимо отметить следующие обстоятельства, связанные с приданием статуса судебного доказательства показаниям подсудимого, данным им в ходе предварительного расследования. Прежде всего, нельзя не отметить, что наиболее распространенным основанием оглашения ранее данных подсудимым показаний является их "существенное противоречие" с показаниями, которые он дает в суде. При этом ходатайство об оглашении показаний, как правило, исходит от стороны обвинения и соответствует ее стремлению обосновать свою позицию по делу. Закон не ставит удовлетворение такого ходатайства в зависимость от согласия другой стороны, хотя ее мнение, безусловно, заслушивается. Рассматриваемое основание оглашения ранее данных показаний подсудимого сформулировано в законе с использованием оценочного понятия "существенное противоречие", что расширяет возможность придания следственным доказательствам статуса судебных. Решение об оглашении показаний подсудимого, данных им в ходе предварительного расследования, возможно лишь при условии, что они были даны в присутствии защитника и допрашиваемый был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства и при его последующем отказе от этих показаний. Правила, регулирующие оглашение ранее данных показаний свидетеля и потерпевшего, достаточно противоречивы по своему содержанию. Закон фактически предусматривает три ситуации, при наличии которых возможно принятие судом решения об оглашении ранее данных показаний потерпевшего или свидетеля. Во-первых, по собственной инициативе или по ходатайству сторон суд вправе огласить ранее данные показания потерпевшего или свидетеля в случаях, когда обеспечение явки в судебное заседание указанного участника процесса оказывается объективно невозможным. Согласно ч. 2 ст. 281 УПК такого рода ситуация может иметь место в случае смерти потерпевшего или свидетеля, его тяжелой болезни, отказа иностранного гражданина явиться в суд, стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих прибытию в судебное заседание данного участника процесса. Во-вторых, в случае неявки потерпевшего или свидетеля при отсутствии названных обстоятельств решение об оглашении ранее данных показаний может быть принято судом лишь с согласия сторон (ч. 1 ст. 281 УПК). В-третьих, если потерпевший или свидетель присутствует в судебном заседании, то решение об оглашении данных им ранее показаний может быть принято судом по ходатайству стороны при наличии существенных противоречий между ними и показаниями, данными в судебном заседании (ч. 3 ст. 281 УПК). При этом заявленный в суде отказ потерпевшего или свидетеля от дачи показаний не препятствует оглашению его показаний, данных в ходе предварительного расследования (ч. 4 ст. 281 УПК). Представляется, что есть некоторая логическая непоследовательность в законодательном регулировании указанных ситуаций. Она заключается в том, что неявка в судебное заседание потерпевшего или свидетеля улучшает положение той стороны, которой невыгодны его показания, поскольку последние исключаются тем самым из совокупности доказательств, являющейся основой для вынесения приговора. Таким образом, доказательства, полученные в ходе предварительного расследования при соблюдении всех требований закона, т.е. обладающие свойством допустимости, трансформируются в судебные доказательства посредством оглашения протоколов соответствующих следственных действий. Превращенные в судебные доказательства указанные протоколы имеют равную юридическую силу с непосредственно воспринятыми судом показаниями допрошенных лиц, а также сведениями, полученными в результате таких судебных действий, как осмотр, следственный эксперимент, предъявление для опознания и освидетельствование. Следует отметить также, что, устанавливая процедуру оглашения в судебном заседании протоколов раннее данных участниками процесса показаний, закон не делает каких-либо различий между показаниями, полученными в ходе предварительного расследования, и показаниями, полученными в процессе предыдущего судебного разбирательства (ч. 2 ст. 276, ч. 3 ст. 281 УПК). Это обстоятельство достаточно отчетливо свидетельствует об отсутствии четкой разделительной линии между следственными и судебными доказательствами. Установленные законом порядок и условия включения материалов предварительного расследования в совокупность доказательств, на основе которой суд выносит свое решение, представляет собой компромисс между принципом непосредственности судебного разбирательства и правовым статусом досудебных стадий уголовного судопроизводства, их включенностью в пределы процессуальных, а не административных или каких-либо иных правоотношений. Существующие в нашей стране формы судебного разбирательства свидетельствуют именно о компромиссном характере законодательной регламентации соотношения следственных и судебных доказательств применительно к общему порядку судопроизводства. Так, при производстве в суде с участием присяжных заседателей преимущество отдано принципу непосредственности, а при особом порядке судебного разбирательства непосредственное исследование доказательств вообще отсутствует. Важно подчеркнуть и то обстоятельство, что само по себе оглашение материалов предварительного расследования в процессе судебного разбирательства, безусловно, способствует их проверке, гласной оценке сторонами, сопоставлению с другими доказательствами. Посредством такой проверки и оценки, по крайней мере, снижается опасность вольного или невольного искажения информации составителем протокола. Как справедливо отмечает С.А. Шейфер, "в процессе собирания доказательств происходит специфическое для любого отражательного процесса преобразование оригинала: реально существующие объекты и устные сообщения трансформируются в идеальный объект - познавательный образ, возникающий в сознании познающего субъекта (следователя, судьи), который сохраняется затем путем преобразования его в протокольную запись или иную надежную форму сохранения информации"*(88). Непосредственность восприятия показаний подсудимого, потерпевшего, свидетеля, эксперта и специалиста предполагает ус-тность судебного разбирательства. В силу этого законодатель объединяет их в одной норме и предусматривает единые пределы исключений из сферы их действия (ст. 240 УПК). Нельзя не отметить, что непосредственность и устность восприятия показаний участников процесса существует и в стадии предварительного расследования, где субъектом восприятия является следователь или дознаватель. Однако закон не требует, чтобы весь процесс доказывания в досудебных стадиях процесса осуществлялся одним и тем же должностным лицом (прокурором, следователем, дознавателем). Напротив, положения закона предусматривают возможность производства следственных действий по одному и тому же уголовному делу и прокурором (п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК), и следователем, принявшим дело к своему производству (ч. 2 ст. 38 УПК), и дознавателем, осуществляющим неотложные следственные действия (п. 2 ч. 2 ст. 40 УПК). Кроме того, как прокурор, так и начальник следственного отдела вправе передавать уголовное дело от одного следователя к другому (п. 8 ч. 2 ст. 37 и п. 1 ч. 1 ст. 39 УПК); прокурор также вправе передавать уголовное дело от одного органа предварительно расследования другому, изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования и передавать его следователю прокуратуры (п. 9 ч. 2 ст. 37 УПК). Следователь вправе давать органу дознания письменные поручения о производстве отдельных следственных действий (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК). Наконец, в случае необходимости производства следственных действий на территории, которая находится вне пределов полномочий соответствующего органа предварительного следствия, следователь вправе как произвести их лично, так и поручить производство этих действий следователю, обладающему такими полномочиями. Ограничение непосредственного восприятия доказательств имеет место и при производстве предварительного следствия следственной группой. Как указывается в ч. 5 ст. 163 УПК, руководитель и члены следственной группы вправе участвовать в следственных действиях, производимых другими следователями, лично производить следственные действия и принимать в порядке, установленном законом, решения по уголовному делу. Но даже в тех случаях, когда процесс доказывания от начала и до конца расследования осуществляется одним и тем же следователем или дознавателем, окончательную судьбу результатов расследования решает прокурор, который, как правило, непосредственно доказательства не воспринимает. В противоположность этому в судебном разбирательстве весь процесс доказывания воспринимается одним и тем же судьей, который и принимает итоговое решение по делу. Неизменность состава суда является обязательным требованием закона. Согласно ч. 1 ст. 242 УПК уголовное дело рассматривается одним и тем же судьей или одним и тем же составом суда. Если по тем или иным причинам судья лишается возможности осуществлять начатое им судебное разбирательство, то заменивший его судья заново производит все процессуальные действия, предусмотренные законом для этой стадии судопроизводства (ч. 2 ст. 242 УПК). Указанное требование закона относится ко всем формам судебного разбирательства, но применительно к суду присяжных имеет одну особенность. Поскольку существует институт запасных присяжных заседателей, которые присутствуют в судебном разбирательстве с самого начала (пп. 21, 22 ст. 328 УПК), то в случае выбытия кого-либо из членов коллегии присяжных его замена запасным заседателем позволяет продолжать судебное разбирательство. Вместе с тем, если количество выбывших присяжных заседателей превышает количество запасных, то состоявшееся судебное разбирательство признается недействительным и председательствующий заново начинает формировать коллегию присяжных (ч. 3 ст. 329 УПК). Если непосредственность и устность характеризует условия восприятия доказательств судом и сторонами, то непрерывность обеспечивает неизменность субъекта, их воспринимающего и обладающего правом принятия процессуального решения. Проблема соотношения следственных и судебных доказательств связана и с вопросом о предусмотренных законом мерах процессуальной безопасности, которые включены в содержание принципа охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ч. 3 ст. 11 УПК). Применительно к доказыванию в ходе предварительного расследования эти меры состоят в следующем. При необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия прокурора выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу (ч. 9 ст. 166 УПК). При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления - на основании судебного решения (ч. 2 ст. 186 УПК). Предъявление лица для опознания в целях обеспечения безопасности опознающего по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым. В этом случае понятые находятся в месте нахождения опознающего (ч. 8 ст. 193 УПК). Как видно из приведенных положений закона, перечисленные меры безопасности не влияют на непосредственное восприятие следователем относящихся к делу сведений, но изменяют порядок их фиксации и процессуальную форму в целом. Признание такого рода доказательств допустимыми предполагает прежде всего решение вопроса относительно обоснованности постановления следователя о применении соответствующей меры безопасности. Отсутствие в протоколе подлинных сведений о лице, дающем показания, в значительной мере придает им сходство с оперативно-розыскными материалами. Однако, по-видимому, центр тяжести проблемы соотношения процессуальных мер безопасности с состязательным построением уголовного судопроизводства, презумпцией невиновности и проч. не лежит в сфере следственных доказательств. Дело в том, что обвинение, как и защита, имеет право ходатайствовать перед судом о дополнении судебного следствия (ч. 1 ст. 291 УПК). В случае удовлетворения такого ходатайства в суде может появиться новый свидетель, показания которого отсутствуют в материалах предварительного расследования и становятся известными одной из сторон только в суде. Поэтому основным является вопрос об использовании мер процессуальной безопасности в судебном следствии. Закон относит к их числу, во-первых, проведение закрытого судебного разбирательства, если этого требуют интересы обеспечения безопасности его участников, близких родственников, родственников и близких лиц (п. 4 ч. 2 ст. 241 УПК). Во-вторых, при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление (ч. 5 ст. 278 УПК). Это положение закона противоречит праву подсудимого на очную ставку и существенно сужает его возможности опровергать уличающие его сведения*(89). Попытка смягчить негативные последствия применения ст. 278 УПК предпринята законодателем в ч. 6 этой же статьи. В ней предусматривается, что в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями. Но понятие обоснованности - оценочное, а дискреция суда дает ему законную возможность отказать в удовлетворении такого ходатайства. Закон не содержат каких-либо ограничений в использовании анонимных показаний, формально они обладают равной силой со всеми другими доказательствами. Рассматриваемые положения закона весьма резко критикуются рядом процессуалистов. Б.Т. Безлепкин и С.В. Бородин называют их спорными и крайне сомнительными. "Тайный от сторон допрос судом свидетеля, с засекреченными данными о его личности, - пишут они, - и есть не что иное, как лишение обеих сторон и обвинения, и защиты - законного права и реальной возможности участвовать в исследовании конкретного доказательства, что превращает их в простых наблюдателей некоего мистического действия... Представляется, что такие правила, свойственные скорее негласной оперативно-розыскной деятельности, нежели судопроизводству вряд ли приживутся в действительности, тем более, что мировая практика защиты свидетелей строится на совершенно других принципах"*(90). По-нашему мнению, допрос анонимного свидетеля вряд ли может считаться процедурой исследования доказательства, и в силу этого возникает противоречие с требованием закона основывать приговор суда лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. В этой связи необходимо еще раз подчеркнуть, что особое качество судебным доказательствам придает процедура их исследования, которая обеспечивает равные для обвинения и защиты условия их восприятия, проверки и оценки. Вместе с тем, применительно к процессу доказывания вряд ли можно говорить о полном равенстве сторон, равной доступности для них первоисточника сведений, составляющих содержание доказательства. Речь прежде всего идет о ст. 285 УПК, которая устанавливает порядок оглашения протоколов следственных действий и иных документов. Основанием для их оглашения является определение или постановление суда, которое может быть вынесено как по ходатайству стороны, так и по его собственной инициативе. Согласия стороны, не заявлявшей такого рода ходатайства, закон не предусматривает. Очевидно, что оглашение материалов предварительного расследования, посредством которого следственные доказательства превращаются в судебные, ставит в невыгодное положение сторону защиты. Ходатайства последней о производстве судебных действий, с помощью которых могли бы быть оспорены оглашаемые протоколы и иные документы, для суда не обязательны, он может их как удовлетворить, так и отклонить. Нельзя не отметить и того обстоятельства, что правила, установленные ст. 285 УПК, отличаются от порядка оглашения показаний не явившегося в судебное заседание потерпевшего или свидетеля, который предусматривает согласие на это сторон (ч. 1 ст. 281 УПК). Разумеется, неограниченная возможность "блокировки" стороной исследования судом доказательств, полученных в ходе предварительного расследования, неприемлема для существующей конструкции отечественного уголовного судопроизводства, поскольку потребовала бы, по крайней мере, коренной перестройки досудебных стадий процесса. Однако реализации принципа равенства сторон, безусловно, могло бы способствовать введение в нормативное регулирование правила, в силу которого ходатайство стороны, связанное с проверкой содержащихся в протоколе следственного действия или иного документа сведений, оглашенных в судебном заседании, подлежит обязательному удовлетворению. Следует также отметить, что в отечественной уголовно-процессуальной литературе постоянно проводилась мысль о том, что протоколы следственных действий не могут рассматриваться как первоисточники сведений. "Поэтому в соответствии с принципом непосредственности суд не вправе основывать только на них приговор, если имеется возможность подвергнуть исследованию первоисточники показания свидетелей, потерпевших, обвиняемого, подозреваемого, вещественные доказательства"*(91). Как подчеркивается рядом авторов, "суд не вправе вместо непосредственного восприятия доказательств ограничиться изучением и оглашением письменных материалов дела, в которых подлежащие исследованию доказательства были зафиксированы при проведении расследования"*(92). Однако в уголовно-процессуальном законе применительно к общему порядку судебного разбирательства отсутствует запрет основывать обвинительный приговор исключительно или в решающей степени на оглашенных материалах предварительного расследования, что, безусловно, является следствием фактического приравнивания следственных доказательств к судебным. В уголовно-процессуальной литературе последних лет высказаны и другие предложения, связанные с трансформацией добытых в ходе предварительного расследования доказательств в судебные доказательства. Так, А. Смирнов и К. Калиновский предлагают наделять следователя, дознавателя и прокурора правом обращаться в суд с ходатайством о проведении допроса свидетелей или потерпевших с участием стороны защиты и закреплении их показаний еще в ходе предварительного расследования*(93). Такое решение вопроса, с нашей точки зрения, было бы приемлемым при соблюдении по крайней мере двух условий: 1) указание в законе оснований, при наличии которых данное ходатайство может быть удовлетворено; 2) право заявления аналогичного ходатайства должно быть предоставлено и стороне защиты. Глава IV. Особенности уголовно-процессуального доказывания § 1. Правило благоприятствования защите и его влияние на процесс доказывания Состязательное построение судопроизводства предполагает равенство сторон и равноудаленность от них беспристрастного и независимого суда. Но сторона обвинения, представленная (кроме дел частного обвинения) государственными органами, которые обладают властными полномочиями, в том числе необходимыми для производства следственных действий и получения доказательств, естественно, обладает не равными со стороной защиты возможностями отстаивания своей позиции. В целях возможного смягчения этого неравенства закон предоставляет защите ряд процессуальных преимуществ (favor defensionis), которые в общем виде можно обозначить как правило благоприятствования защите. Применительно к процессу доказывания основой правила благоприятствования защите является специфика стоящих перед нею задач. Возложение бремени доказывания, т.е. обязанности установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, а также опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, на сторону обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК) означает, что стоящая перед ней цель - это установление события преступления и лица, его совершившего (ч. 2 ст. 21 УПК). В силу же презумпции невиновности подозреваемый или обвиняемый, а следовательно, и сторона защиты в целом, не обязаны доказывать свою невиновность (ч. 2 ст. 14 УПК), а все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в установленном законом порядке, толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 14 УПК). Поэтому для стороны защиты цель доказывания будет достигнута, если возникнет сомнение в обоснованности утверждения стороны обвинения. Отмеченные различия в целях доказывания обусловлены и различиями в требованиях, предъявляемых законом к обвинительному и оправдательному приговорам. В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Основанием же постановления оправдательного приговора может быть как позитивное, не вызывающее сомнений установление невиновности подсудимого, так и неустановление его виновности (ч. 2 ст. 302 УПК). В обоих случаях презумпция невиновности остается неопровергнутой, следствием чего и является оправдательный приговор. Это исходное преимущество защиты не может не отражаться на требованиях, предъявляемых к поступающим сведениям, имеющим значение для дела. Если требование относимости одинаково для сведений, "поставляемых" и обвинением, и защитой, то применительно к допустимости дело обстоит иначе. Прежде всего, следует отметить, что закон дифференцирует права участников процесса со стороны защиты в сфере доказывания. Подозреваемый и обвиняемый, как и другие частные лица, являющиеся участниками судопроизводства, наделены правом собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Приобщение же к делу представленных документов и предметов возможно лишь на основании решения соответствующего лица (органа), в производстве которого находится дело. Таким образом, трансформация предметов и документов в доказательства, т.е. обретение ими свойства допустимости, зависит от решения должностного лица (дознавателя, следователя, прокурора) или органа (суда). Защитник же наделяется правом собирать доказательства, хотя содержательное раскрытие этого права свидетельствует о его декларативном характере. Часть 3 ст. 86 УПК предусматривает, что собирание доказательств защитником может осуществляться следующими способами: 1) получение предметов, документов и иных сведений; 2) опрос лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Отметим, что законодатель не называет доказательствами полученные защитником сведения, каким бы ни был вид их носителя. Не обладая властными полномочиями, защитник может опрашивать предполагаемых свидетелей только с их согласия, результаты такого опроса не приобретают свойства допустимости. Что же касается права защитника истребовать справки, характеристики и другие документы, то отказ в их представлении не влечет каких-либо санкций. Таким образом, собирание доказательств, т.е. информации, имеющей значение для дела, осуществляется стороной защиты вне рамок уголовно-процессуальных отношений, а придание ей свойства допустимости происходит в результате удовлетворения лицом (органом), в производстве которого находится уголовное дело, заявленного защитой соответствующего ходатайства. Как уже отмечалось, в силу ч. 4 ст. 271 УПК суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Установленные законом права стороны защиты в процессе доказывания нельзя рассматривать в отрыве от содержательной трактовки самого понятия обязанности доказывания, лежащей на стороне обвинения. В уголовно-процессуальной литературе высказывалась точка зрения о нетождественности понятий "обязанность доказывания" и "бремя доказывания". "...Названные понятия, - писал Н.Н. Полянский, - вовсе не однозначны: возложение на сторону в процессе бремени доказывания означает лишь, что если сторона не сумеет доказать своего утверждения относительно какого-либо обстоятельства, то она несет последствия того, что оно остается недоказанным и только; обязанность же доказывания означает, что ей противостоит право принуждения к выполнению ее"*(94). Обосновывая неприемлемость для уголовного процесса такого понимания бремени доказывания, противники указанной точки зрения ссылались на то, что "потерпевший, гражданский истец и т.п., не сумевшие доказать своих утверждений, не несут последствий того, что они остались недоказанными. Во всех случаях на помощь такому субъекту доказывания приходит суд, который в силу возложенной на него обязанности доказывания должен принять все предусмотренные законом меры для тщательного исследования выдвинутого утверждения и установления его истинности или ложности"*(95). Последняя из приведенных точек зрения отражает специфику розыскной формы процесса, при которой существует нерасчлененность функций обвинения и разрешения дела, а также тождество обязанностей суда и органов уголовного преследования в процессе доказывания фактических обстоятельств расследуемого события. Реформирование отечественного уголовного судопроизводства, переход от розыскного к состязательному процессу (разделение процессуальных функций, введение элементов диспозитив-ности, возрождение суда присяжных и проч.) законодательно освободило суд от обязанности восполнять дефекты предварительного расследования. Между тем вопрос о соотношении понятий обязанности и бремени доказывания действительно существует. Вряд ли можно отрицать тот факт, что пассивность стороны защиты (прежде всего исполняющего свой профессиональный долг адвоката) в процессе доказывания может влечь неблагоприятные для обвиняемого последствия*(96). Однако основная проблема заключается в характере реализации установленной законом обязанности доказывания. Речь идет об обвинительном уклоне в деятельности органов, осуществляющих уголовное преследование. Существование этого порока уголовного судопроизводства признавалось еще в докладе о работе судов за 1924 г. председателя уголовно-кассационной коллегии Верховного Суда Челышева. "... Практика показывает, - отмечал он, - что в работе судов и следственных органов имеется в высшей степени вредный, абсолютно недопустимый обвинительный уклон, обвинительный подход к делу"*(97). Обвинительный уклон существовал и существует по сей день, свидетельством чего является ничтожный процент оправдательных приговоров, несмотря на сохраняющиеся недостатки в работе органов предварительного расследования*(98). В связи с проблемой обвинительного уклона необходимо подчеркнуть два обстоятельства. Первое из них связано с тем, что УПК РФ определил характер процессуальной функции, выполняемой следователем. Он отнесен к числу участников процесса, реализующих функцию обвинения, что побудило ряд авторов высказывать опасения относительно усиления обвинительного уклона на досудебных стадиях процесса*(99). Однако реализация функции обвинения и обвинительный уклон - вещи совершенно различные. Нельзя забывать, что реализация обязанности доказывания, возложенной на сторону обвинения, предполагает положительное установление обстоятельств инкриминируемого обвиняемому деяния. А поскольку положительное установление какого-либо факта невозможно без исключения любых иных вариантов события прошлого, то обязанность доказывания виновности обвиняемого включается в себя и обязанность органов расследования собирать и исследовать все доказательства, опровергающие версию обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК). Обвинительный же уклон - это игнорирование сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени ответственности обвиняемого, неадекватная оценка собранных доказательств и т.п. Другими словами, обвинительный уклон является проявлением ненадлежащего выполнения функции обвинения соответствующими участниками процесса. Второе обстоятельство, еще более важное, состоит в том, что само существование обвинительного уклона и степень его проявления прежде всего зависят от тех стандартов доказанности обвинения, которые существуют в судебной практике. Собственно говоря, если суд надлежащим образом выполняет предписанную ему законом функцию (ч. 3 ст. 15 УПК), то обвинительный уклон вообще не может существовать*(100). В силу сказанного все предусмотренные законом преимущества защиты становятся реальностью только при условии, что суд действительно объективен и беспристрастен. Правило благоприятствования защите, помимо принципа презумпции невиновности, находит свое выражение в ряде других процессуальных институтов. Как представляется, к числу благоприятствующих защите положений закона можно отнести, во-первых, те, которые, закрепляя начало диспозитивности, расширяют возможности обвиняемого влиять на форму судебного разбирательства и его конечный результат. Основой такой оценки начал диспозитивности является то обстоятельство, что при построении нормативной модели уголовного судопроизводства границы свободы волеизъявления обвиняемого и степень учета его позиции правоохранительными органами и судом решающим образом определяются положением личности в обществе, признанием ее права делать выбор и нести ответственность за принятое решение. Здесь прежде всего следует указать на предоставленное обвиняемому право по достаточно широкому кругу дел выбирать форму судебного разбирательства. Правда, в полной мере реализация этого права зависит только от волеизъявления обвиняемого, когда речь о выборе последним рассмотрения дела судом присяжных (п. 1 ч. 3 ст. 3, п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК) или коллегией их трех судей (п. 11 ч. 5 ст. 217 УПК). Ходатайство же обвиняемого о рассмотрении его дела в особом порядке судебного разбирательства (гл. 40 УПК) является необходимым, но не достаточным условием применения указанной формы судопроизводства. Этот порядок может иметь место лишь тогда, когда с ходатайством обвиняемого согласна сторона обвинения, а суд находит возможным его удовлетворить. Расширение возможностей защиты влиять на конечный итог судопроизводства в определенной мере связано с увеличением круга дел, по которым УПК РФ (в отличие от ранее действующего УПК РСФСР) допускает прекращение дела в связи с примирением сторон (ст. 25 УПК). Личная позиция и конкретные действия обвиняемого имеют значение и при прекращении уголовного расследования в связи с деятельным раскаянием. Сфера действия этого института также было расширена действующим законом (ст. 28 УПК). Указанные изменения в уголовно-процессуальном законодательстве расширили для обвиняемого свободу выбора способа разрешения конфликта с уголовным законом. Во-вторых, в процессе перехода от розыскной формы уголовного судопроизводства к состязательной своего рода благоприятствованием защите являются все те нововведения, которые в той или иной мере сокращают преимущества органов уголовного преследования, а также содействуют равноудаленное от суда от обвинения и защиты. Здесь прежде всего следует упомянуть о том, что УПК РФ ликвидировал институт возвращения дела для дополнительного расследования, лишив тем самым органы уголовного преследования возможности как получать дополнительное время, так и исправлять допущенные промахи, бездеятельность, а также прямые нарушения закона, не подвергаясь при этом каким-либо процессуальным санкциям. Право суда возвращать дела на доследование отрицательно влияло не только на сроки производства по делу и длительность заключения под стражей, но и на правосознание судей, "приучая" их к возможности уйти от ответа на вопрос о виновности подсудимого. Это право суда было логическим следствием единства его задач с задачами государственного обвинения*(101). На положении защиты сказываются установленные законом правила, определяющие степень стабильности оправдательного приговора, а также ухудшения судом кассационной инстанции положения лица, в отношении которого вынесен обвинительный приговор. В-третьих, одним из важных аспектов, характеризующих статус защиты в уголовном судопроизводстве, спектр ее возможностей в процессе доказывания, является наличие или отсутствие различий в требованиях, предъявляемых к сведениям, представляемым суду, с одной стороны, обвинением, а с другой - защитой. Речь идет об асимметрии правил о допустимости доказательств. Наиболее развернуто эта проблема рассматривалась в работах Н.М. Кипниса*(102), который проанализировал позиции различных отечественных авторов и сделал ряд весьма содержательных выводов. Все сведения, представляемые защитником суду, Н.М. Кипнис делит на три группы: 1) собранные защитником в непроцессуальной форме и приобщаемые к материалам дела по ходатайству защиты в качестве доказательств; 2) собранные защитником в непроцессуальной форме и приобщаемые к материалам дела не в качестве доказательств; 3) собранные лицами и органами, ведущими производство по уголовному делу, с нарушением норм уголовно-процессуального закона, об исследовании которых в качестве доказательств ходатайствует защита. Сведения, отнесенные Н.М. Кипнисом к первой из указанных групп, очевидно, подчиняются общим для сторон требованиям признания доказательства допустимым. Речь здесь идет о таком виде доказательств, как иные документы, поскольку приобретение ими статуса доказательств не требует совершения каких-либо следственных действий, а предполагает лишь принятие лицом (органом), ведущим производство, решения о приобщении конкретного документа к материалам дела. Различия же состоят в том, что документы, собранные стороной обвинения в ходе предварительного расследования, приобщаются к делу и становятся доказательствами по собственному решению следователя (дознавателя). Разумеется, защита может ходатайствовать о признании какого-либо документа недопустимым доказательством, но окончательное решение принадлежит лицу, в производстве которого находится дело. Что же касается документов, о приобщении которых к материалам дела в качестве доказательств в судебных стадиях ходатайствуют стороны, то последние находятся, по крайней мере формально, в равном положении - решение о признании такого документа доказательством принимает суд. Ко второй группе сведений Н.М. Кипнис отнес "заключение специалиста (классификация производилась автором, когда в законе такой вид доказательств отсутствовал, - И.М.), ...сделанные защитником или приглашенным им специалистом фотографии, видеозаписи какой-либо местности, объекта, ...письма от потенциальных свидетелей защиты"*(103) и т.д. Определение юридического статуса сведений этой группы связано с решением более общего вопроса: могут ли в материалах уголовного дела содержаться носители информации, не являющиеся доказательствами? Как отличить участнику уголовного судопроизводства, знакомящемуся с материалами дела, такие "недоказательства" от доказательств? Представляется, что сам факт нахождения документа в материалах дела автоматически включает содержащиеся в нем сведения в круг тех, на основании которых складывается внутреннее убеждение лица, принимающего процессуальное решение. Другая сторона данного вопроса заключается в следующем. Ни обвиняемый, ни его защитник не обладают полномочиями облекать в требуемую законом процессуальную форму относящиеся к делу сведения, т.е. наделять их свойством допустимости. Сторона обвинения, как известно, на досудебных стадиях процесса такими полномочиями обладает. Поскольку основное назначение правила благоприятствования защите - в той или иной мере сглаживать неравенство сторон, то в этой ситуации его действие должно, на наш взгляд, проявляться в доступности суду всей относящейся к делу информации, представленной защитой. В силу этого, признав сведения относящимися к делу, соответствующее должностное лицо (орган) должно совершить процессуальные действия, трансформирующие данные сведения в допустимые доказательства. Следует подчеркнуть при этом два обстоятельства. Во-первых, информация, которой располагает защита и которая, по ее мнению, должна быть учтена при разрешении уголовного дела, в любом случае не исчезает, не только отражаясь в соответствующем ходатайстве, заявленном защитой, но и сохраняясь в виде дополнительных материалов, представленных в суд второй инстанции. Во-вторых, требование закона соблюдать установленные им правила получения доказательств обращено к дознавателю, следователю, прокурору и суду, т.е. к участникам судопроизводства, обладающими соответствующими властными полномочиями. Соблюдение такого рода правил является условием того, что полученная информация может быть использована для опровержения презумпции невиновности. Отсутствие у стороны защиты обязанности доказывать предлагаемые версии исследуемого события предоставляет ей возможность ограничиться лишь тем объемом информации, которая ставит под сомнение версию обвинения. Таким образом, задачи, стоящие перед стороной защиты, и средства их достижения свидетельствуют о невозможности использовать одинаковые критерии для включения в доказательственную базу сведений, представленных стороной обвинения, и сведений, исходящих от стороны защиты. Как справедливо отмечает Н.М. Кипнис, "собирание доказательств понимается законодателем как властная и инициативная процессуальная деятельность органов государства и должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, при ограниченном в средствах и способах участии других субъектов уголовного процесса (подозреваемый, обвиняемый, защитник)"*(104). Предложенный Н.М. Кипнисом подход предполагает решение вопроса о пределах действия правила благоприятствования защите применительно к институту допустимости доказательств. Прежде всего, следует отметить разнородность ситуаций, составляющих сферу действия правила благоприятствования защите. Можно выделить три типа ситуаций: а) доказательство получено стороной обвинения с нарушением требований уголовно-процессуального закона; б) сведения, представленные защитой, могут обрести свойство допустимости, если лицо (орган), в производстве которого находится дело, совершит требуемые законом процессуальные действия; в) сведения, представленные защитой, в силу причин объективного характера не могут быть трансформированы в доказательства. Предметом дискуссий о наличии или отсутствии асимметрии правил о допустимости доказательств, главным образом, была первая из указанных ситуаций. По мнению Н.М. Кипниса, возможность использования доказательств, полученных стороной обвинения с нарушением закона, "составляет суть проблемы асимметрии правил о допустимости доказательств"*(105). При этом Н.М. Кипнис видит цель правил о допустимости в том, чтобы "за некоторыми исключениями, предотвращать лишь незаконное осуждение, а не необоснованное оправдание"*(106). Ограничения же действия правила благоприятствования защите могут (по его мнению) распространяться на такие случаи, когда источник сведений либо неизвестен, либо в силу закона не подлежит допросу в качестве свидетеля (ч. 3 ст. 56 УПК). И.Л. Петрухин приводит следующие доводы в пользу асимметрии правил решения вопроса о допустимости доказательства. "Допустим, - пишет он, - допрос производился с нарушением процессуального закона, но, несмотря на это, допрошенный дал убедительные показания в пользу невиновности обвиняемого. Такие показания следует признать допустимым доказательством. При таких же нарушениях порядка допроса показания допрошенного, изобличающие обвиняемого в совершении преступления, следует признать недопустимым доказательством. Идея проста: вопреки преградам и трудностям, создаваемым для защиты путем допущения процессуальных нарушений, оправдывающие обвиняемого доказательства не теряют силы"*(107). Аналогичной позиции придерживаются А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, однако они полагают, что если сторона защиты представила доказательства, полученные ею самой с нарушением закона, то в этих случаях "доказательства могут быть признаны недопустимыми при условии, если факт нарушения закона стороной защиты доказан обвинителем, а само нарушение является существенным и неустранимым"*(108). С последним выводом авторов согласиться нельзя, поскольку защитник не обладает полномочиями проводить процессуальные действия, результатом которых является получение доказательств, а следовательно, и не может нарушить правила их производства. На наш взгляд, позиция, отстаиваемая Н.М. Кипнисом, заслуживает поддержки, поскольку иное решение данного вопроса означает, что неблагоприятные последствия допущенного стороной обвинения нарушения закона наступают для стороны защиты: она лишается возможности использовать в своих интересах доказательства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. Что же касается дефектов процессуальной формы доказательств, которые исключают возможность их использования в интересах защиты, то они вряд ли могут быть формализованы. Оценка связи сведений, сообщенных лицами, указанными в ч. 3 ст. 56 УПК, с их профессиональной деятельностью (тайной совещания судей, адвокатской тайной, тайной исповеди и т.п.) также нередко носит субъективный характер и может изменяться в ходе судопроизводства. Таким образом, представляется, что в любом случае сведения, содержащиеся в дефектных доказательствах, если они служат интересам защиты обвиняемого, порождают сомнение в доказанности обвинения и в силу этого не могут быть исключены из процесса доказывания. Нельзя не отметить, что согласно ч. 2 ст. 14 УПК бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения, а в силу ч. 3 этой же статьи все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном законом, толкуются в пользу обвиняемого. Сведения, сообщаемые стороной защиты и не обладающие надлежащей процессуальной формой, охватываются используемым законом термином "доводы", содержание которого значительно шире понятия "доказательства" и не ограничено какими-либо формальными рамками. Вторая из рассматриваемых ситуаций непосредственно не связана с правилом благоприятствования защите, но она весьма актуальна для практики судопроизводства, поскольку немотивированное отклонение ходатайств защиты о производстве тех или иных процессуальных действий с целью получения доказательств либо необоснованное затягивание разрешения таких ходатайств имеет достаточно распространенный характер. Проведенное НИИ проблем укрепления законности и правопорядка совместно с юридическим факультетом Самарского госуниверситета исследование причин и характера следственных ошибок показало, что наиболее распространенным недостатком предварительного следствия является его неполнота и односторонность*(109). Аналогичные результаты были получены и другими авторами*(110). Вопрос о пределах действия правила благоприятствования защите наиболее актуален для третьей из приведенных ситуаций. Речь идет о случаях, когда в распоряжении стороны защиты оказывается предмет или документ, полученный от какого-либо лица на условия конфиденциальности. По мнению А.Д. Героева, "если в распоряжении защитника оказался предмет или документ, но подзащитный или другое лицо, передавшее ему их, по каким-то причинам не желает раскрывать свою причастность к этому предмету или документу, защитник не вправе поступить вопреки их воле"*(111). Таким образом, субъект, ведущий производство по делу, оказывается перед дилеммой: либо исключить из совокупности данных, имеющих значение для дела, сведения, представленные стороной защиты, либо осуществлять проверку их достоверности. На наш взгляд, если исходить из того, что защите достаточно породить сомнение в обоснованности обвинения, то игнорировать такого рода сведения нельзя. Сомнение будет устранено лишь в том случае, если сторона обвинения, используя процессуальные средства, опровергнет достоверность сообщенных защитой сведений. Хочется подчеркнуть, что предъявление равных требований к процессуальной форме сведений, опровергающих презумпцию невиновности, и сведений, ставящих под сомнение обоснованность выдвинутого обвинения, равнозначно отсутствию правила благоприятствования защите. При таком решении вопроса достаточно действия правила, возлагающего обязанность доказывания на сторону обвинения. Действие правила благоприятствования защите включает в себя и различный подход к оценке допустимости обвинительных и оправдательных доказательств, полученных органами предварительного расследования с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Еще в период действия УПК РСФСР Н.М. Кипнис, на наш взгляд, вполне обоснованно полагал несправедливым лишать сторону защиты права использовать для обоснования своей позиции сведения, полученные следователем с нарушением закона, перелагая тем самым ответственность за процессуально противоправное поведение государственных органов и должностных лиц (не следующих в своей деятельности нормам УПК и, в то же время, обладающих монополией на процессуальное собирание доказательств) на подсудимого*(112). К сожалению, формулировка ч. 1 ст. 75 УПК, раскрывающая понятие недопустимых доказательств, в сочетании с ч. 1 ст. 73 УПК, содержащей перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию, при буквальном их толковании дают основания и для единого подхода как к обвинительным, так и к оправдательным доказательствам. Согласно ч. 1 ст. 75 УПК, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона не только не могут быть положены в основу обвинения, но и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. В число таких обстоятельств закон включает и те, которые исключают преступность и наказуемость деяния (п. 5 ч. 1 ст. 73), влекут за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (п. 7 ч. 1 ст. 73), а также смягчают наказание (п. 6 ч. 1 ст. 73)*(113). Но если доказательства, устанавливающие эти обстоятельства, могут быть признаны недопустимыми в силу нарушений процессуального закона стороной обвинения, то объективно создается опасность умышленного совершения такого рода нарушений. Разумеется, правило благоприятствования защите имеет свои пределы. Если доказательство, оправдывающее обвиняемого, либо сведения, представленные защитой, добыты преступным путем, т.е. посредством угроз, шантажа и проч. лиц, дающих показания (заключение), фальсификации материальных объектов или иным запрещенным уголовным законом способом, то они подлежат безусловному исключению из совокупности данных, на основе которых формируется внутреннее убеждение субъектов, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность. Закон должен пресекать любую возможность, позволяющую лицу, совершившему преступление, с выгодой для себя использовать его плоды. Вопрос состоит в том, в какой момент факт совершения преступных действий может быть признан установленным. Должно ли этому предшествовать расследование и судебное разбирательство или факт нарушения уголовно-правового запрета констатируется вступившим в законную силу приговором суда (что означает появление основания для возобновления производства по вновь открывшимся обстоятельствам п. 1 ч. 3 ст. 413 УПК)? Или уже в ходе судебного разбирательства доказательство может быть признано недостоверным, а установление факта совершения преступления при получении доказательств (сведений) должно быть за рамками производства по данному делу? Думается, что такого рода вопросы должны решаться в зависимости от конкретных обстоятельств дела, в частности, от момента поступления информации о преступном способе получения доказательства, возможности проверить эту информацию процессуальным путем и т.п. В литературе высказан взгляд, согласно которому доказательство, полученное из ненадлежащего источника, признается недопустимым, независимо от того, является ли оно обвинительным или оправдательным. Так, по мнению П.А. Лупинской, если об алиби подсудимого говорит свидетель, чьи показания признаны недопустимыми в силу его психического или физического состояния, то ссылаться на доказанность алиби недопустимо, и это касается всех иных случаев получения доказательства из ненадлежащего источника*(114). Но в силу презумпции невиновности от стороны защиты не требуется достоверное установление алиби, как и других фактов, противоречащих версии обвинения. Достаточно лишь сомнения в том, что обвиняемый действительно был на месте совершения преступления. Таким образом, с нашей точки зрения, сведения оправдательного характера, полученные из ненадлежащего источника, не могут быть исключены из процесса доказывания. Они, как и иные сведения, представленные стороной защиты, а также оправдательные доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, должны проверяться процессуальными средствами и либо опровергаться, либо подтверждаться допустимыми доказательствами. Необходимо отметить в связи с этим, что, регламентируя процедуру признания доказательства недопустимым, закон, как представляется, не учитывает возможность такой ситуации, когда защита заинтересована в том, чтобы доказательство, полученное стороной обвинения с процессуальными нарушениями, было признано допустимым. Согласно ч. 4 ст. 235 УПК, при рассмотрении на предварительном слушании ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что оно было получено с нарушением процессуальных требований, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство. Остается неясным, что должна и что может доказывать сторона защиты, настаивая на признании допустимым доказательства, полученного с нарушением установленного порядка. В то же время позиция защиты относительно такого доказательства имеет процессуальное значение в случае, если она полагает его недопустимым. Часть 5 ст. 234 УПК гласит: "В случае, если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательства, судья выясняет у другой стороны, имеются ли у нее возражения против данного ходатайства. При отсутствии возражений судья удовлетворяет ходатайство и выносит постановление о назначении судебного заседания, если отсутствуют иные основания для проведения предварительного слушания". Таким образом, защита обладает некоторыми преимуществами при заявлении ею ходатайства о признании доказательства недопустимым (бремя опровержения ее доводов возлагается на прокурора), но оказывается в сложном положении, когда она заинтересована в признании доказательства допустимым. Что же касается стадии судебного разбирательства, то здесь ходатайство любой из сторон о признании доказательства недопустимым рассматривается в том же порядке, что и другие ходатайства. Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением закона. Лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать (ч. 1 ст. 271 УПК). Решение по заявленному ходатайству, выслушав мнение участников судопроизводства, принимает суд (ч. 2 ст. 271 УПК). С нашей точки зрения, правило благоприятствования защите о признании допустимым доказательств, полученных с нарушением закона, было бы реализовано, если бы соответствующее ходатайство защиты подлежало обязательному удовлетворению судом*(115). Н.М. Кипнис справедливо обращает внимание на возможные негативные последствия предлагаемого решения вопроса, если по делу проходят несколько обвиняемых и их интересы противоречат друг другу*(116). Думается, что этой опасности можно было бы избежать, указав в законе, что обязательное для суда удовлетворение ходатайства о признании допустимым доказательства с дефектной процессуальной формой может иметь место лишь в том случае, когда его поддерживают все участники судопроизводства со стороны защиты. Если же между указанными участниками судопроизводства согласие относительно такого ходатайства отсутствует, то суд рассматривает и разрешает его в общем порядке. Традиционно проявлением правила благоприятствования защите считаются такие элементы судебного разбирательства, как очередность представления доказательств (ч. 2 ст. 274 УПК), право подсудимого давать показания в любой момент судебного следствия (ч. 3 ст. 274 УПК), право защитника первым допрашивать вызванных по его инициативе свидетелей и экспертов (ч. 3 ст. 278 УПК, ч. 2 ст. 282 УПК), очередность выступлений в прениях (ч. 3 ст. 292 УПК), а также предоставление подсудимому последнего слова (ст. 293 УПК). Все эти нормы закона, безусловно, способствуют созданию благоприятных условий для реализации функции защиты. В частности, как справедливо отмечает Т.Г. Морщакова, "порядок судебных прений обеспечивает максимальное благоприятные условия для защиты прав и законных интересов подсудимого, что отражается в очередности выступлений представителей обвинения и защиты"*(117). С.В. Бородин и Б.Т. Безлепкин рассматривают последнее слово подсудимого как важнейшую составляющую судебного разбирательства, "в которой этот участник процесса, используя свое право на защиту, получает возможность в своей речи подытожить весь уголовный процесс по делу"*(118). Правило благоприятствования защите имеет особое значении для законодательной регламентации гарантий стабильности оправдательного приговора, однако рассмотрение данного вопроса выходит за рамки настоящей работы. Вместе с тем, как уже отмечалось, существо правила благоприятствования защите, помимо отсутствия у нее обязанности доказывать невиновность привлеченного к ответственности лица, состоит в возможности использования ею более широкого, чем у стороны обвинения, круга сведений, обосновывающих отстаиваемую перед судом позицию*(119). § 2. Специфика процесса доказывания в суде присяжных и при особом порядке судебного разбирательства Введение суда присяжных, а также особого порядка судебного разбирательства не только дает обвиняемому право выбирать форму судебного разбирательства, но и побуждает несколько по-иному взглянуть на некоторые положения теории доказательств, устоявшиеся в отечественной литературе. Начнем с особенностей процедуры доказывания в суде присяжных. Но прежде, чем их анализировать, необходимо подчеркнуть позитивное социальное значение этого института. Оно главным образом состоит в том, что лицо, обвиняемое в совершении преступления, подсудного областному или равному ему суду, получает право выбирать, кто будет решать вопрос о его виновности: суд, состоящий из профессиональных судей (судьи), или суд граждан - случайно отобранных представителей населения. Фактически обвиняемый выбирает между судом государства и судом общества*(120). Исходной характеристикой процедуры разбирательства дела судом присяжных является наличие не одного, а двух субъектов принятия итоговых решений: вердикта присяжных и приговора суда. Определение компетенции каждого из этих субъектов имеет в своей основе разграничение вопросов "факта" и вопросов "права". В суде присяжных наиболее полно реализуется состязательная форма процесса, а также принцип непосредственности исследования доказательств. Разделение полномочий по принятию итогового решения между присяжными заседателями и председательствующим судьей определяет и разграничение между ними предмета доказывания. Это означает, что юридической силой выводы о доказанности или недоказанности одних элементов предмета доказывания обладают те, которые сделаны коллегией присяжных заседателей, а относительно других председательствующим. Согласно ч. 1 ст. 334 УПК к компетенции присяжных заседателей отнесено решение вопросов, составляющих содержание главного факта: 1) доказано ли, что деяние имело место; 2) доказано ли, что его совершил подсудимый; 3) виновен ли подсудимый в совершении этого деяния. Кроме того, в случае признания подсудимого виновным присяжные заседатели решают вопрос о том, заслуживает ли подсудимый снисхождения, что также имеет юридическое значение при назначении наказания (ст. 349 УПК). Установление всех остальных обстоятельств, входящих в предмет доказывания, отнесено к компетенции председательствующего судьи (ч. 2 ст. 334 УПК), выводы которого о доказанности и значении каждого из них отражаются в приговоре суда. Разделение компетенции между присяжными заседателями и председательствующим, помимо прочего, создает законодательную основу для теоретического понятия "главный факт", которое рассматривалось в гл. II настоящей работы. Отнесение всех вопросов, решение которых требует юридических познаний, к компетенции председательствующего, т.е. профессионального судьи, обусловило включение в круг его полномочий и решение вопроса о надлежащей процессуальной форме доказательства, его допустимости. Данное полномочие председательствующего дает ему возможность, и одновременно возлагает обязанность, исключить из круга сведений, доступных для присяжных в ходе судебного следствия, такие, которые получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Признание доказательства недопустимым может иметь место как на предварительном слушании, проведение которого обязательно для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей (п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК), так и в ходе судебного следствия (ч. 5 ст. 335 УПК). Однако на предварительном слушании рассмотрение вопроса о допустимости доказательства возможно только при наличии соответствующего ходатайства стороны. При этом п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК в определенной степени сужает содержательную сторону такого ходатайства, поскольку предусматривает, что предварительное слушание проводится "при наличии ходатайства стороны об исключении доказательства", но не дает ответа на вопрос, какие процессуальные последствия влечет ходатайство стороны о признании допустимым доказательства, которое на предыдущих стадиях процесса было исключено на основании ст. 75 УПК. То, что заявление подобного ходатайства возможно, подтверждается, во-первых, тем, что решение о признании доказательства недопустимым может быть на досудебных стадиях процесса принято следователем (дознавателем), а также прокурором. Во-вторых, закон не предусматривает изъятия из материалов дела протокола следственного действия, результаты которого признаны недопустимым доказательством, в силу чего сохраняется возможность оспаривания такой оценки относящихся к делу сведений. В силу сказанного, по-видимому, точнее было бы говорить о ходатайстве, связанном с решением вопроса о допустимости доказательства. Однако отмеченное обстоятельство не имеет значения, если предварительное слушание проводится с целью решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, поскольку, как отмечалось, его проведение обязательно и при отсутствии каких-либо ходатайств. В стадии судебного разбирательства полномочия председательствующего признать доказательство недопустимым расширяются. Он вправе не только по ходатайству сторон, но и по собственной инициативе исключить из уголовного дела доказательства, недопустимость которых выявилась в ходе судебного разбирательства (ч. 5 ст. 335 УПК). Важно подчеркнуть, что рассмотрение вопроса о признании доказательства недопустимым происходит в отсутствие присяжных, но с участием сторон (ч. 6 ст. 335 УПК). В суде присяжных доказательство может быть признано недопустимым в силу не только дефектов его процессуальной формы, но и характера содержащихся в нем сведений. Поскольку предмет доказывания разграничен между присяжными заседателями и председательствующим, что отражается в круге вопросов, отнесенных к компетенции каждого из них (ст. 334 УПК), то ряд категорий сведений исключается из рассмотрения присяжными. Так, недопустимыми являются доказательства, содержание которых имеет значение только для решения вопроса о наказании. Согласно ч. 8 ст. 335 ПК данные о личности подсудимого исследуются с участием присяжных заседателей лишь в той мере, в какой они необходимы для установления отдельных признаков состава преступления, в совершении которого он обвиняется. Запрещается исследовать факты прежней судимости, признания подсудимого хроническим алкоголиком или наркоманом, а также иные данные, способные вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого. Текст данной нормы свидетельствует о том, что закон лишь частично формализует круг сведений, которые не подлежат исследованию присяжными заседателями. Поэтому решение вопроса о допустимости конкретного доказательства в ряде случаев зависит от усмотрения председательствующего, поскольку фактически любое представленное обвинением доказательство может быть расценено как вызывающее предубеждение против подсудимого. Следует отметить, что наличие у присяжных права решать вопрос о том, заслуживает ли признанный виновным подсудимый снисхождения, безусловно, побуждает их оценивать личность подсудимого и меру его ответственности. Обстоятельства, составляющие предмет доказывания по конкретному делу, ложатся в основу вопросов, которые председательствующий ставит перед присяжными заседателями и которые как бы переводят юридическое содержание обвинения в плоскость установления или неустановления определенных фактов. Как отмечают А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, "искусство председательствующего судьи при постановке вопросов присяжным заключается в том, чтобы по возможности лишить правовое содержание вопросов юридической формы. Иначе говоря, вопросы должны ставиться простым, понятным для непрофессионалов языком, в общеупотребительных выражениях, раскрывающих содержание юридических дефиниций, однако, соответствуя при этом по объему всем признакам состава преступления, заключенным в инкриминируемом деянии"*(121). Разграничение полномочий между председательствующим судьей и присяжными заседателями обусловливает и двухэтапное построение судебного разбирательства: до и после вынесения вердикта присяжными. После провозглашения вердикта судейские полномочия присяжных заседателей прекращаются (ч. 2 ст. 346 УПК). Часть 3 ст. 346 УПК предусматривает, что последствия вердикта обсуждаются без участия присяжных заседателей. Присяжные заседатели вправе остаться до окончания рассмотрения уголовного дела в зале судебного заседания на отведенных для публики местах. Этап судебного разбирательства, сопровождающий вынесение вердикта, именуется в законе обсуждением последствий вердикта (ст. 347 УПК). Текст закона не позволяет сделать однозначный вывод относительно процедуры установления обстоятельств, на основе которых профессиональный судья решает отнесенные к его компетенции вопросы. В ст. 347 УПК отсутствует термин "доказывание". В части второй этой статьи, посвященной обсуждению последствий оправдательного вердикта, говорится об исследовании и обсуждении вопросов, связанных с разрешением гражданского иска, распределением судебных издержек, вещественными доказательствами. Обсуждение обвинительного вердикта, в силу ч. 3 ст. 347 УПК, заключается в том, что производится исследование обстоятельств, связанных с квалификацией содеянного подсудимым, назначением ему наказания и другими вопросами, разрешаемыми судом при постановлении обвинительного приговора. В уголовно-процессуальной литературе термин "исследование" рассматривается как тождественный доказыванию. В этой связи нельзя не отметить, что часть первая ст. 458 УПК РСФСР решала этот вопрос более четко. Согласно этой норме закона, при обсуждении последствий вердикта председательствующий предоставлял участникам процесса возможность изучить доказательства, не подлежащие исследованию с участием присяжных заседателей, и выступить по вопросам, связанным с юридическими последствиями вынесенного коллегией присяжных заседателей вердикта, включая вопросы квалификации содеянного подсудимым, назначения ему наказания и разрешения гражданского иска. Опираясь на это положение закона, И.Л. Петрухин указывает на существование при обсуждении последствий вердикта следующих этапов: 1) подготовительная часть; 2) судебное следствие; 3) прения сторон; 4) последнее слово подсудимого; 5) вынесение приговора. Раскрывая содержание судебного следствия уже в условиях действия УПК РФ, автор пишет: "В судебном следствии, построенном на принципе состязательности, судья предоставляет возможность сторонам представить и исследовать доказательства в последовательности, указанной в ст. 274"*(122). Признание возможности исследовать доказательства в процессе обсуждения последствий вердикта присяжных содержится и в работах других авторов. Так, по мнению С.А. Насонова, обсуждение последствий вердикта заседателей является вторым этапом судебного разбирательства, в ходе которого "исследованию подлежат лишь те доказательства, которые не могли быть исследованы в присутствии присяжных заседателей (кроме исключенных из разбирательства дела как недопустимых), по любым вопросам права, подлежащим разрешению при постановлении судом приговора; характеризующие личность подсудимого, в том числе и документы, свидетельствующие о прежней его судимости; относящиеся к разрешению гражданского иска"*(123). Поскольку на этом этапе судебного разбирательства сторонам запрещено в своих выступлениях ставить под сомнение правильность вердикта, то не исключено расхождение между отстаиваемой ранее позицией участника процесса и его выступлением в прениях по вопросам, подлежащим разрешению в приговоре суда. Что же касается председательствующего, то оправдательный вердикт для него обязателен и во всех случаях влечет за собой постановление им оправдательного приговора. Таким образом, в случае вынесения присяжными заседателями оправдательного вердикта внутреннее убеждение судьи, основанное на доказательствах, исследованных в судебном разбирательстве, и изучении всех материалов дела, не обретает юридического значения. Постановление оправдательного приговора независимо от внутреннего убеждения судьи, во-первых, подтверждает, что в иерархии целей судопроизводства приоритетным является ограждение невиновного от уголовной ответственности, а во-вторых, позволяет говорить о презумпции истинности вердикта присяжных, которая для судьи, постановляющего приговор, является неопровержимой. В случае вынесения присяжными обвинительного вердикта у судьи имеется возможность принять решение в соответствии с собственной оценкой обстоятельств дела. Если председательствующий признает, что деяние подсудимого не содержит признаков преступления, то обвинительный вердикт коллегии присяжных не препятствует постановлению оправдательного приговора (ч. 4 ст. 348 УПК). В случае, когда председательствующий приходит к выводу, что обвинительный вердикт вынесен в отношении лица, виновность которого не доказана, он выносит постановление о роспуске коллегии присяжных заседателей и направлении дела на новое рассмотрение иным составом суда со стадии предварительного слушания. Это постановление не подлежит обжалованию в кассационном порядке (ч. 5 ст. 348 УПК). Установленный законом порядок свидетельствует о том, что непосредственно преодолеть юридическую силу оправдательного вердикта присяжных приговор судьи не может. Вместе с тем применительно к обвинительному вердикту он служит одной из гарантий против необоснованного осуждения привлеченного к уголовной ответственности лица. Таким образом, сомнения председательствующего в обоснованности обвинительного вердикта, в отличие от его сомнений в вердикте оправдательном, имеют процессуальное значение и влияют на дальнейший ход судопроизводства. Право присяжных заседателей признать подсудимого заслуживающим снисхождения также обязательно должно быть реализовано в приговоре суда (ч. 1 ст. 349 УПК). Если подсудимый признан заслуживающим снисхождения, то председательствующий назначает ему наказание с применением положений ст. 64 и ч. 1 ст. 65 УК РФ, что в определенной степени сужает сферу его дискреции в пользу подсудимого. Фактическую основу вывода коллегии присяжных заседателей о признании или непризнании подсудимого заслуживающим снисхождения составляют не только сведения, полученные в процессе доказывания, но и впечатления, эмоции и т.д. В целом соотношение рациональных и эмоциональных компонентов в вердикте присяжных установить вряд ли возможно, поскольку, как известно, он не мотивируется и в силу этого доводы присяжных не объективируются и не могут быть предметом логического анализа. Это обстоятельство учитывается законодателем путем ограничения оснований отмены или изменения вердикта в кассационном порядке. Таким основанием не может служить несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела (ст. 379 УПК). Таким образом, можно отметить следующие особенности процесса доказывания при разбирательстве дела в суде присяжных: основным следствием разделения полномочий между присяжными заседателями и председательствующим судьей является юридический итог разрешения уголовного дела, который находит свое выражение в двух процессуальных документах - вердикте и приговоре. При этом получают нормативные закрепление элементы предмета доказывания, составляющие главный факт (виновность подсудимого в совершении преступления), установление которых отнесено к компетенции присяжных; различен объем доказательственной информации, доступной присяжным заседателям, с одной стороны, и председательствующему - с другой; из компетенции присяжных исключена оценка допустимости доказательств. Кроме того, председательствующий обладает правом отводить как не относящиеся к предъявленному обвинению вопросы, задаваемые присяжными допрашиваемым участникам процесса (ч. 4 ст. 335 УПК); возможно расхождение выводов присяжных заседателей и председательствующего относительно фактических обстоятельств дела. Установленная законом процедура разрешения такого противоречия исходит как из приоритета защиты подсудимого от недоказанного обвинения, так и особой юридической силы вердикта присяжных; на вердикт присяжных не распространяются требования ч. 4 ст. 7 УПК, которая, предусматривая, что определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть не только законными, обоснованными, но и мотивированными, не включает в этот перечень вердикт присяжных, в силу чего к нему не в полной мере применимы общие критерии оценки процессуальный решений, т.е. требование мотивированности исключается. Рассмотрение дела судом присяжных, с точки зрения способов установления фактов, входящих в предмет доказывания, является своего рода антиподом особого порядка судебного разбирательства. Следует сразу отметить терминологическую неточность закона. Раздел X УПК "Особый порядок судебного разбирательства" содержит всего одну главу (40), которая уже говорит об "особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением". При этом было бы логичным предположить, что процедура принятия судебного решения является составной частью судебного разбирательства, но в ч. 1 ст. 314 УПК говорится о праве обвиняемого ходатайствовать "о постановлении приговора без судебного разбирательства", хотя, очевидно, имеется в виду судебное следствие. Отмеченное обстоятельство является именно терминологической неточностью, поскольку ч. 1 ст. 316 УПК хоть и повторяет ее, но указывает, что судебное заседание по ходатайству подсудимого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным ему обвинением проводится в порядке, установленном главами 35, 36, 38 и 39 УПК, с учетом содержащихся в данной статье требований. Отсутствие упоминания о гл. 37 УПК и означает, что особый порядок судебного разбирательства не предполагает исследования доказательств. Применительно к содержательной стороне законодательной регламентации особого порядка судебного разбирательства прежде всего следует отметить недостаточную расчлененность процедур принятия решения о применении такого порядка и постановления приговора. Часть 1 ст. 314 УПК формулирует условия, при наличии которых обвиняемый имеет право ходатайствовать о рассмотрении его дела в порядке, установленном гл. 40 УПК. Согласно этой норме закона обвиняемый вправе, при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего, заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые не превышает 10 лет лишения свободы. Таким образом, право обвиняемого заявить указанное ходатайство об особом порядке судебного разбирательства зависит не только от характера санкции за инкриминируемое ему деяние, но и от согласия на удовлетворение такого ходатайства судом и стороны обвинения. В связи с этим необходимо остановиться на моменте заявления данного ходатайства. Часть 2 ст. 315 УПК предусматривает, что оно может быть заявлено как в момент ознакомления с материалами уголовного дела, так и на предварительном слушании, если оно имеет место в соответствии со ст. 229 УПК. В первом случае факт заявления такого ходатайства фиксируется в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела*(124). При этом в существующих бланках процессуальных документов, которые являются составной частью УПК, отсутствуют реквизиты, дающие возможность стороне обвинения выразить свое отношение к заявленному обвиняемым ходатайству. В силу этого представляется более точным рассматривать согласие стороны обвинения на особый порядок принятия судебного решения как одно из условий его удовлетворения, а не как обязательный компонент самого права обвиняемого на заявление такого ходатайства. Во втором случае, т.е. при проведении предварительного слушания, сторона обвинения непосредственно доводит свою позицию до сведения суда. Вместе с тем в перечне вопросов, подлежащих решению в постановлении судьи о назначении судебного заседания как в порядке ст. 231 УПК, так и по результатам предварительного слушания нет упоминания об избрании особого порядка судебного разбирательства. Часть 2 ст. 314 УПК содержит перечень обстоятельств, установление которых отражает специфику рассматриваемой формы судебного разбирательства. Согласно этой норме закона суд должен удостовериться, что: 1) обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства; 2) ходатайство было заявлено добровольно и после проведения консультаций с защитником. Установление указанных обстоятельств необходимо для вывода о своего рода юридической доброкачественности согласия подсудимого с выдвинутым против него обвинением. Отсутствие судебного исследования доказательств как бы компенсируется добровольным и осознанным стремлением подсудимого воспользоваться своим правом на разрешение уголовно-правового конфликта в упрощенной форме. В принципе, при любом порядке судебного разбирательства, признавая показания подсудимого допустимым доказательством, суд должен быть убежден в том, что оно дано добровольно и осознанно. Но при особом порядке судебного разбирательства согласие подсудимого с предъявленным обвинением является не только обязательным условием использования этой формы судопроизводства, но и лишает подсудимого права обжаловать приговор на том основании, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела (ст. 317 УПК). Средством установления добровольности и осознанности ходатайства подсудимого об особом порядке судебного разбирательства служит его опрос судьей. При этом заявление такого рода ходатайства делается в присутствии защитника. Если защитник не приглашен самим подсудимым, его законным представителем или по их поручению другими лицами, то участие защитника должен обеспечить суд. При особом порядке судебного разбирательства сохраняет свое действие ст. 73 УПК, определяющая единый предмет доказывания по всем уголовным делам. Часть 7 ст. 316 УПК в качестве основания постановления обвинительного приговора называет вывод судьи о том, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу. Вместе с тем, согласно ч. 5 этой же статьи, судья не проводит в общем порядке исследование и оценку этих доказательств, но он может исследовать обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Полномочия судьи при решении вопроса о виде и мере наказания при особом порядке судебного разбирательства ограничены указанием закона на то, что оно не может превышать две трети максимального срока или размера наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 7 ст. 316 УПК). Нельзя не отметить, что, регламентируя порядок судебного заседания (ст. 316 УПК), законодатель употребляет термин "исследование", а не "доказывание", что является основанием для различной трактовки права суда осуществлять различные следственные действия. Так, Л.А. Воскобитова полагает, что, поскольку "при постановлении приговора должны быть соблюдены общие правила назначения справедливого наказания, в суде могут быть исследованы по инициативе как сторон, так и суда обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, смягчающие и отягчающие его ответственность. С этой целью могут быть допрошены свидетели, исследованы документы и т.п."*(125). А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, напротив, считают, что "при исследовании этих обстоятельств производство каких-либо следственных действий (в частности, допросов и экспертиз) недопустимо, так как по смыслу ч. 1 ст. 316 существует общий запрет на применение здесь норм гл. 37 УПК, регулирующих судебное следствие. Однако, по мнению этих авторов, "возможно приобщение к материалам дела дополнительно представленных документов (справок, характеристик, медицинских заключений и т.п.), относящихся к данным обстоятельствам"*(126). Последняя из приведенных точек зрения представляется более аргументированной, хотя нельзя не отметить, что такое процессуальное действие, как приобщение к материалам уголовного дела документов, представленных суду, является элементов судебного следствия, а регулирующая его производство ст. 286 содержится именно в гл. 37 УПК. Специфика способа установления обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела при особом порядке судебного разбирательства, подчеркивается и тем, что судья проводит не допрос, а опрос подсудимого. Как указывается в ч. 4 ст. 316 УПК, "судья опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, согласен ли он с обвинением и поддерживает ли свое ходатайство о постановлении приговора без судебного разбирательства, заявлено ли это ходатайство добровольно и после консультации с защитником, осознает ли он последствия постановления приговора без судебного разбирательства"*(127). В силу отсутствия судебного следствия при особом порядке судебного разбирательства приговор, признающий подсудимого виновным, основывается на материалах предварительного расследования. Таким образом, стирается различие между следственными и судебными доказательствами. Равенство юридической силы следственных и судебных доказательств имеет своей основой придание процессуального значения позиции обвиняемого, что не свойственно ни общему порядку судебного разбирательства, ни суду присяжных. Особый порядок судебного разбирательства является одним из наиболее значимых проявлений начала диспозитивности в уголовном процессе. Вместе с тем и при рассматриваемой конструкции судебного разбирательства сохраняется действие публичного начала, поскольку суд вправе не только по ходатайству сторон, но и по собственной инициативе вынести постановление о прекращении судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке (ч. 6 ст. 316 УПК). По смыслу всей конструкции особого порядка судебного разбирательства, даже при соблюдении всех предусмотренных законом условий, при сомнении суда как в обоснованности обвинения, так и в добровольности либо осознанности согласия обвиняемого с выдвинутыми против него обвинением приговор выносится постановлением о рассмотрении дела в общем порядке. В литературе была высказана точка зрения, согласно которой в случае, если суд признает, что доказательства, собранные в ходе предварительного расследования, не подтверждают с несомненностью выдвинутого обвинения, должен быть вынесен оправдательный приговор, несмотря на добровольность и осознанность согласия подсудимого с позицией обвинения*(128). Думается, однако, что ни в теоретическом, ни в практическом плане постановление оправдательного приговора при особом порядке судебного разбирательства вряд ли возможно. Если стороны согласны на такой порядок рассмотрения их дела и суд признал возможным его применение, то существуют определенные рамки договоренности суда и сторон. Если сама основа договоренности будет расценена судом как сомнительная, он может выйти из нее, приняв решение о рассмотрении дела в общем порядке. Во всяком случае, если бы законодатель допускал возможность постановления оправдательного приговора, он предусмотрел бы процедуру выяснения мнения сторон по этому вопросу, а также дополнил бы ч. 6 ст. 316 указанием на условия принятия решения об оправдании подсудимого, а ч. 8 этой же статьи - указанием о структуре оправдательного приговора. Как уже отмечалось, ч. 2 ст. 315 УПК устанавливает те этапы судопроизводства, на которых подсудимый может заявить ходатайство о проведении судебного разбирательства в особом порядке. Однако в законе не указан момент, до которого у подсудимого, а также участников процесса со стороны обвинения, сохраняется право отказаться от своего согласия на особый порядок судебного разбирательства. На наш взгляд, это право сохраняется у сторон в течение всего судебного заседания вплоть до удаления судьи в совещательную комнату. По мнению М.В. Боровского, "поскольку судебное разбирательство по этим делам не проводится, судья должен убедиться в доказанности обвинения предварительно, до начала судебного разбирательства"*(129). Такого рода утверждение представляется более чем спорным. Убежденность судьи в виновности подсудимого до начала судебного заседания вряд ли будет способствовать его объективности и беспристрастности и при установлении добровольности и осознанности согласия обвиняемого на особый порядок судебного разбирательства. Нельзя не учитывать и того обстоятельства, что если предварительное слушание не проводилось, то судья впервые видит подсудимого только в судебном заседании, в той или иной степени воспринимает его как личность, что может привести к иной оценке материалов уголовного дела. Наконец, ч. 7 ст. 316 УПК относит формирование выводов судьи о доказанности обвинения к порядку проведения судебного заседания и постановлению приговора. Отмеченное выше право судьи в любой момент судебного заседания вынести постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения дела в общем порядке, на наш взгляд, свидетельствует о том, что сомнения в доказанности обвинения могут возникнуть у судьи в любой момент судебного заседания. Сказанное и дает основание говорить о сочетании в данной форме рассмотрения дела публичного и диспозитивного начал. Как ранее отмечалось, особый порядок судебного разбирательства применительно к способу установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, является антиподом суда присяжных. Это выражается прежде всего и главным образом в том, что в суде присяжных принцип непосредственности действует в полной мере (присяжным незнакомы материалы предварительного расследования), а при особом порядке судебного разбирательства - не действует вообще (ч. 1 ст. 240 УПК). В то же время при особом порядке судебного разбирательства наиболее отчетливо раскрывается сущность уголовного судопроизводства как спора обвинения и защиты, требующего объективного и беспристрастного разрешения судом, поскольку все особенности этой формы рассмотрения дела связаны с отсутствием такого спора. Достигнутое сторонами согласие относительно фактических обстоятельств дела изменяет задачи судебного доказывания, перенося центр тяжести на установление подлинности волеизъявления подсудимого и решение вопроса о наказании виновного. Поскольку необходимым условием рассмотрения дела и судом присяжных, и в особом порядке судебного разбирательства является ходатайство об этом обвиняемого, то наличие в УПК этих институтов расширяет для него возможность выбора процессуальной формы разрешения возникшего уголовно-правого конфликта, что, безусловно, является одним из аспектов демократизации судопроизводства. Введение в структуру отечественного уголовного судопроизводства института особого порядка судебного разбирательства не могло не вызвать дискуссии процессуалистов-теоретиков. Основой различной оценки данного нововведения являлось отношение авторов к обязанности суда во всех случаях устанавливать фактические обстоятельства дела - по крайней мере, в тех пределах, в которых предъявлено обвинение. Тезис об объективной истине как цели доказывания был общепринятым, стал аксиомой, поскольку функции суда и органов уголовного преследования были слиты воедино, а розыск каждого, кто совершил преступление, рассматривался в качестве социального назначения всей системы уголовной юстиции. Для позитивного восприятия введения в УПК РФ особого порядка судебного разбирательства необходимо, в частности, согласиться с тем, что состязательное построение процесса предполагает в равной мере как право обвинителя формулировать и предъявлять обвинение, так и право защиты либо оспаривать, либо соглашаться с ним. Но если признать юридическую значимость согласия подсудимого с предъявленным ему обвинением, то следует признать требующей корректировки и роль суда как "искателя истины". А.С. Александров, на наш взгляд, справедливо делает вывод о том, "что основная идея института сделки о признании (а особый порядок судебного разбирательства, несомненно, является ее разновидностью. - И.М.) входит в противоречие с господствовавшей на протяжении веков в русском уголовном процессе интенцией "сыскать допряму", "провести всестороннее, полное и объективное расследование"*(130). Отход от традиционных представлений о роли и задачах суда в процессе доказывания в нормативной модели судопроизводства выражается не только в конструировании особого порядка судебного разбирательства, но и отказе от института возвращения уголовного дела на доследование, расширении сферы действия такого основания прекращения уголовного преследования, как примирение сторон и т.п. Такие нововведения также вызывают споры, а в ряде случаев и предложения об их устранении из УПК. И это вполне закономерно, поскольку трансформация розыскного построения судопроизводства - процесс длительный и сложный, связанный с изменением не только закона, но и правосознания как практиков, так и теоретиков*(131). По мнению Н. Подольного, сознание правоприменителей изменившиеся требования к судопроизводству воспринимает сквозь призму ранее существовавших стандартов*(132). Нельзя не отметить в связи с этим, что горячие споры, предшествующие и сопровождающие принятие УПК РФ, в своей глубинной основе имеют не только (и, возможно, не столько) действительные или мнимые дефекты нормативной модели судопроизводства, но прежде всего те изменения уголовной процедуры, которые обозначили достаточно ощутимый переход от неоинквизиционного типа процесса (достаточно вспомнить ст. 3 УПК РСФСР, ставящую в один ряд суд и органы, осуществляющие уголовное преследование) к его современным, цивилизованным формам*(133). Итак, сформулируем выводы: особый порядок судебного разбирательства представляет собой (хотя и не в чистом виде, в силу сочетания начал диспози-тивности с достаточно широкими полномочиями суда) нормативное воплощение концепции уголовного иска, при котором согласие сторон лишает суд необходимости исследовать фактические обстоятельства дела с соблюдением принципов непосредственности и устности; позиция подсудимого относительно предъявленного обвинения приобретает юридическое значение. Согласие сторон свидетельствует об отсутствии спора, требующего разрешения беспристрастным арбитром; приговоры, постановленные в результате различных процедур судебного разбирательства, обладают равной юридической силой, но особенности порядка, в котором рассматривалось дело, влияют на характер установленных законом оснований их отмены и изменения; принятое в течение десятилетий в отечественной процессуальной литературе абсолютное противопоставление материальной (объективной) истины как цели доказывания истине формальной (юридической) лишилось нормативного обоснования; разнообразие форм судебного разбирательства корректирует сложившиеся представления о правилах доказывания, действующих при общем порядке судебного разбирательства, как единственном способе постановления не только законного и обоснованного, но и справедливого приговора. При этом закон связал решение суда о виде и размере наказания не только с обстоятельствами дела и личностью подсудимого, но и с избранным по его ходатайству особым порядком судебного разбирательства. § 3. Критерии обоснованности процессуальных решений Уголовно-процессуальный закон формулирует требования, которым должно соответствовать процессуальное решение. В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными, а согласно ч. 1 ст. 297 УПК приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приведенные положения УПК позволяют выделить ряд моментов, связанных с процессом доказывания и его результатом. Во-первых, требование обоснованности может иметь различное содержание в зависимости от характера и вида принимаемого решения. Это различие отражается в законодательных формулировках оснований, при наличии которых может возникать и реализовываться функция уголовного преследования, а также быть постановлен обвинительный приговор. Так, ч. 2 ст. 140 УПК устанавливает, что основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Основанием обвинения лица в совершении преступления закон называет достаточность доказательств (ч. 1 ст. 171 УПК). Достаточность доказательств выступает и в качестве основания составления следователем обвинительного заключения (ч. 1 ст. 215 УПК). Что же касается приговора, то в силу ч. 2 ст. 297 УПК он признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК и основан на правильном применении уголовного закона. Более полно содержательная сторона требования обоснованности приговора раскрывается в ст. 380 УПК, которая формулирует такое основание его отмены или изменения, как несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Исходя из текста ст. 380 УПК, обоснованность приговора означает, что: выводы суда подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре должно быть указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, непротиворечивы и согласуются друг с другом. в приговоре учтены все обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Из приведенного перечня видно, что обоснованность приговора неразрывно слита с его мотивированностью, вследствие чего, как представляется, последняя и не указана в качестве самостоятельного атрибута приговора в ст. 297 УПК, Во-вторых, логическая взаимосвязь выводов суда и сведений, содержащихся в материалах дела, сама по себе не гарантирует достоверности последних. Соблюдение процессуальных правил, регулирующих доказывание, а равно и наличие у конкретного доказательства свойств относимости и допустимости, не влекут за собой однозначного вывода о правильности установления фактических обстоятельств дела. В силу этого центральной проблемой уголовно-процессуального доказывания всегда являлось решение вопроса о достоверности доказательств и достаточности их совокупности для вывода о виновности подсудимого. Средневековый инквизиционный процесс разработал целую систему количественных оценок "веса" каждого доказательства, независимо от конкретных обстоятельств дела. Так, признание обвиняемого, в том числе и полученное под пыткой, считалось достаточным для признания подсудимого виновным. Применительно к этому "совершенному доказательству", принимаемому за единицу, количественное значение других выражалась дробью, т.е. какой-то его частью (V 2, V 4 и т.д.). На смену попыткам найти заранее определенное значение конкретного вида доказательств для решения вопроса о виновности обвиняемого пришел принцип свободы оценки доказательств, т.е. оценка достоверности и достаточности доказательств стала производиться по внутреннему убеждению лица, принимающего процессуальное решение. Принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению отдает предпочтение человеческому разуму, способному учитывать неповторимую индивидуальность как обстоятельств конкретного уголовного дела, так и каждого из имеющихся доказательств. Как указывается в ч. 1 ст. 17 УПК, "судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью". Закон подчеркивает, что "никакие доказательства не имеют заранее установленной силы" (ч. 2 ст. 17 УПК). Из приведенных положений УПК следует несколько выводов. Во-первых, никто не может предписывать лицу, принимающему процессуальное решение, какой должна быть оценка того или иного доказательства, а также их совокупности. При этом закон устанавливает ряд гарантий, которые защищают указанных в ст. 17 УПК должностных лиц от воздействия на принимаемые ими решения. Статья 294 УК устанавливает уголовную ответственность за вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда в целях воспрепятствования осуществлению правосудия, а также в деятельность прокурора, следователя или лица, производящего дознание, в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела. Во-вторых, процедура уголовного судопроизводства в целом гарантирует лицу, принимающему решение, что вышестоящее должностное лицо либо орган не будет предписывать ему ту ли иную оценку собранных доказательств. Так, при отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства (пп. 1-3 ч. 2 ст. 386 УПК). Если следователь не согласен с решениями и действиями (бездействием) прокурора по расследуемому им делу, он вправе обжаловать их вышестоящему прокурору и до разрешения жалобы может не выполнять наиболее существенные из них для исхода расследования (ч. 3 ст. 38 УПК). В случае отказа в удовлетворении такой жалобы производство расследования поручается другому следователю (ч. 4 ст. 38 УПК). У дознавателя свобода оценки доказательств, а следовательно, и принятие соответствующих этой оценке решений более ограничены. Он также может обжаловать указания, которые дают ему начальник органа дознания и прокурор, но обжалование не приостанавливает исполнение этих указаний (ч. 4 ст. 41 УПК). Таким образом, закон допускает принятие дознавателем решений, не соответствующих его внутреннему убеждению. В-третьих, соответствие внутреннего убеждения имеющимся в деле доказательствам, т.е. его обоснованность, находит свое процессуальное отражение и закрепление в мотивировочной части решения, если такая предусмотрена законом. В связи с этим следует отметить, что отсутствие мотивировки у вердикта объясняет упоминание в законе такой категории как совесть в качестве основы (наряду с законом) внутреннего убеждения. Роль внутреннего убеждения как критерия оценки достоверности доказательств и их достаточности для вывода о виновности подсудимого признавалась и в советский период отечественной истории. Однако ввиду крайней идеологизированности юридической науки невозможно было признать тождественность понимания внутреннего убеждения в "капиталистическом" и "социалистическом" уголовных процессах. Поэтому сложилась ситуация, при которой, с одной стороны, ст. 71 УПК РСФСР признавала внутреннее убеждение критерием оценки доказательств, а с другой - в процессуальной теории шли активные поиски коренного отличия основы внутреннего убеждения в советском уголовном процессе. Направление и пределы этого поиска были заданы одним из догматов марксистко-ленинской теории познания, согласно которому критерием истины является общественная практика. Перенос этого общего положения на конкретную сферу человеческой деятельности оставался и остается абстракцией, не имеющей каких-либо объективных и наблюдаемых индикаторов (показателей). В современной уголовно-процессуальной литературе "составные компоненты" критерия практики наиболее развернуто даны в работах И.Л. Петрухина. "Критерий практики, - пишет он, - многолик и состоит, в частности, в том, что, как показал опыт, правдоподобные умозаключения, которыми пользуются следователь, прокурор, суд ведут к истинному (хотя и не вполне строго доказанному) знанию; выводы о доказанности преступления опираются на выработанные судебной практикой "стандарты" "мерки", которые позволяют отличить истину от заблуждения. Следователи, прокуроры, судьи используют как собственный, так и чужой (косвенный) опыт, который им подсказывает, достаточно ли доказательств для вывода о виновности обвиняемого. Используется и обычный житейский опыт, указывающий, при наличии каких данных предположение о виновности можно считать подтвердившимся. Применение юридических правил допустимости доказательств позволяет, исходя из социального опыта, отсечь все ненадежные фактические данные"*(134). Однако специфика влияния критерия практики на процесс оценки и достоверности, и достаточности доказательств остается неясной. Действительно, любая практическая деятельность человека, связанная с познанием чего-либо ему не известного, как правило, идет от предположений (правдоподобных умозаключений) к убеждению в существовании (несуществовании) каких-либо фактов объективной действительности. Не вызывает сомнения и то, что субъект доказывания при принятии решения о соответствии своего вывода реальным фактам использует весь свой личный опыт, знания, профессиональные знания, навыки и т.п. Вместе с тем на его вывод влияют и усвоенные им (сознательно или подсознательно) система ценностей, стереотипы, предрассудки и т.п. Вывод о познании ранее не известных фактов принимается и формулируется тогда, когда у субъекта познания возникает уверенность, что на основе полученных им сведений можно действовать только определенным образом, принимать только такое, а не иное решение. Но такая же логика рассуждений и у зарубежных ("буржуазных") авторов, которые придерживаются формулы доказанности виновности подсудимого "вне разумных сомнений". При этом, критикуя теорию свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению, советские авторы ставили знак равенства между отсутствием формальных критериев достоверности имеющихся сведений и произвольностью принимаемых решений*(135). Между тем, "встроенность" правил, регулирующих порядок и основания принятия процессуальных решений, в общую систему уголовного судопроизводства обусловливает возможность их обжалования и последующей отмены или изменения. В силу этого свобода внутреннего убеждения не может быть произвольной и противоречить имеющимся в деле доказательствам, по крайней мере и в первую очередь, применительно к обстоятельствам, которые опровергают презумпцию невиновности либо отягчают ответственность обвиняемого. Подтверждением этого является право судьи не согласиться с обвинительным вердиктом присяжных, применительно к суду которых принцип свободы оценки доказательств действует в наиболее полной форме, если виновность подсудимого не доказана (ч. 5 ст. 348 УПК). Невозможность "материализовать" критерий практики и результаты его применения в процессе доказывания по уголовным делам объясняется субъективной природой уверенности лица, принимающего решение*(136). В силу этого проблема критерия оценки достоверности и достаточности доказательств для признания подсудимого виновным рассматривается в категориях "наличие сомнений - их отсутствие в правильности вывода". В этой связи нельзя не отметить попытку нормативного закрепления стандартов доказанности, которая был предпринята в одном из проектов УПК, разработанном Государственно-правовым управлением Президента РФ. Проект дифференцировал степень доказанности обстоятельств, являющихся основой вынесения процессуального решения, в зависимости от типа уголовного судопроизводства, в ходе которого данное решение принимается. Выделялись три степени доказанности: 1) с несомненностью; 2) с установленной законом степенью вероятности; 3) с преимуществом доказательств в пользу одной из сторон. При этом предлагалось считать обстоятельство "доказанным с несомненностью, если правильность его установления не может по зрелом размышлении вызвать разумных сомнений" в достаточности для его установления имеющейся совокупностью доказательств. В случае, если обстоятельство, которое должно быть в силу закона доказано с несомненностью, не было доказано в соответствии с этим наивысшим в уголовном судопроизводстве стандартом, то установленным считается противоположное обстоятельство" (ст. 150)*(137). Попытка сформулировать в законе стандарты доказывания не достигла успеха не только в силу того, что данный Проект так и не стал законом, но и потому, что бесперспективно определять эти стандарты посредством оценочных понятий ("несомненность", "степень доказанности")*(138). Сказанное свидетельствует о том, что все попытки придать объективный характер субъективной по своей сути категории внутреннего убеждения, а также формализовать требование обоснованности к различным видам процессуальных решений не принесли осязаемого результата и не наполнили каким-либо новым содержанием известную формулу "уверенность вне разумного сомнения". Субъективный характер внутреннего убеждения обусловливает особую сложность оценки достоверности доказательства, а также достаточности их совокупности по сравнению с оценкой таких свойств доказательства, как его относимость и допустимость. Нормативно закрепленными и содержательными критериями последних, как известно, являются соответственно предмет доказывания и процедура получения доказательства. Вместе с тем отсутствие объективного критерия, позволяющего отделить достоверные доказательства от недостоверных, а также определения достаточности их совокупности для опровержения презумпции невиновности порождает необходимость в такой регламентации уголовного судопроизводства, которая препятствовала бы произвольности процессуальных решений, их полной зависимости от усмотрения лица, осуществляющего уголовно-процессуальную деятельность. В этой связи особое значение приобретает стадийное построение судопроизводства, при котором происходит смена лиц (органов), принимающих решение, и внутреннее убеждение одного подтверждается или опровергается внутренним убеждением другого. Совпадение оценок различных субъектов уголовно-процессуальной деятельности снижает опасность их произвольности и несоответствия материалам дела. Однако, это правило знает ряд исключений, в основе которых лежит как состязательное построение уголовного судопроизводства, так и гарантии реализации права на защиту. Здесь прежде всего следует указать на правило, устанавливающее пределы судебного разбирательства, согласно которому оно проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту (ст. 252 УПК). Закон, таким образом, допускает расхождение между внутренним убеждением судьи в том, что подсудимый совершил более тяжкое преступление, чем то, которое ему инкриминируется, с одной стороны, и содержанием принимаемого решения - с другой. Аналогичная ситуация может возникнуть при несогласии судьи с вердиктом присяжных в тех случаях, когда вердикт обязателен для председательствующего судьи (ст. 348 УПК). Все эти, как и ряд других положений закона свидетельствуют о том, что обоснованность процессуального решения определяется не только имеющимися доказательствами, но и пределами полномочий принимающего его лица (органа). Отсутствие обобщенного критерия оценки достоверности доказательств и достаточности их совокупности для опровержения презумпции невиновности вместе с тем не означает, что суды, а также органы уголовного преследования не руководствуются определенными стандартами, хотя и не сформулированными теоретически, но реально существующими на практике. И.Л. Петрухин высказывается за изучение и накопление доказательственных ситуаций, что в дальнейшем могло бы привести к созданию куда более надежной системы "формализмов, которая обеспечила бы гораздо большую доказательность вывода, чем ныне действующий принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению следователя, прокурора, суда"*(139). "Формализмом" автор называет введенные в память ЭВМ различные комбинации доказательственных фактов, на основе которых суды считают возможным выносить обвинительные приговоры по конкретным делам, в результате чего создаются автоматизированные системы данных по отдельным категориям дел. Правда, он отводит "формализмам" лишь роль консультанта, а также способа выявления тенденции развития, т.е. определения того, "повышается или снижается уровень надежности системы доказательств по уголовным делам". Но создание автоматизированных информационных систем, как известно, возможно лишь при условии формализации исходных данных. Однако непосредственное восприятие судом исследуемых доказательств оставляет значительную часть их характеристик за пределами не только приговора, но и материалов дела вообще. Не говоря о других вряд ли преодолимых трудностях создания "формализмов", их существование могло бы снизить моральную ответственность должностных лиц, и прежде всего судей, за принимаемые решения. Как представляется, уголовное судопроизводство относится к тем видам деятельности, которые невозможно полностью алгоритмизировать, в силу чего даже в перспективе человеческий разум вряд ли будет заменен самым совершенным компьютером. Что же касается проблемы изучения судебной практики и выявления существующих в ней тенденций, то она, безусловно, является актуальной и еще в большей степени сложной. Какие-либо суждения о сложившихся на практике стандартах доказывания как одной из основополагающих характеристик качества правосудия требует решения ряда вопросов, выходящих за пределы традиционного предмета уголовно-процессуальной теории. Как известно, выявление тенденций функционирования какой-либо системы означает сравнение ее состояний в различные временные периоды. В связи с этим необходимо определить как параметры оценки качества деятельности судов, так и методики получения необходимой для такой оценки информации. Если обратиться к обобщенным данным о работе судов, систематически публикуемым Главным управлением организационно-правового обеспечения деятельности судов Судебного департамента при Верховном Суде РФ, а также обзорам кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, то можно сделать следующие выводы. Основу обобщений практики составляют количественные, статистические показатели, анализ которых позволяет определить динамику численности рассмотренных судами дел и, соответственно, изменение нагрузки судей. Однако количественные характеристики функционирования судебной системы, безусловно, имеющие значение для решения вопросов ресурсного обеспечения, ни прямо, ни косвенно не отражают качества работы судов. Дело в том, что рост или снижение такого рода показателей могут быть интерпретированы двояко. Так, увеличение количества дел, поступивших в суды первой инстанции, может быть следствием различных причин: сокращения доли прекращенных уголовных дел в досудебных стадиях процесса; роста общего числа уголовных дел, который может иметь место не только в результате ухудшения криминологической ситуации, но и изменения уголовного закона, т.е. появления новых составов преступлений, изменения практики регистрации преступлений и т.п. Увеличение удельного веса обжалуемых приговоров может свидетельствовать как о снижении качества деятельности судов первой инстанции, так и о более высокой активности сторон в отстаивании своей позиции, что, в частности, может быть следствием большей доступности помощи адвоката. Колебания численности уголовных дел, рассмотренных надзорными инстанциями, может быть не связано с качеством предыдущих судебных решений, а являться следствием фактического изменения критериев обоснованности надзорных жалоб и представлений и т.п. Нельзя не отметить также, что и количественные показатели функционирования системы уголовного судопроизводства страдают многими дефектами. Поскольку рассмотрение давно назревшей проблемы совершенствования уголовной статистики выходит за рамки настоящей работы, отметим лишь одно обстоятельство. Статистические показатели, количественные по своей сути, давно превратились в критерии оценки качества работы и правоохранительных органов, и суда. Нельзя не учитывать при этом, что любая организационная система обладает способностью "подстраиваться" под принятую систему оценок. Именно параметры, по которым оценивается деятельность суда и правоохранительных органов, являются тем рычагом, который в решающей степени определяет общую направленность функционирования уголовной юстиции. Так, поскольку изменение приговора расценивается как "меньший грех", чем его отмена, то у суда первой инстанции возникает соблазн в спорных случаях (а иногда и не очень спорных) признать установленными сомнительные эпизоды обвинения, квалифицировать содеянное по более "тяжкой" статье уголовного кодекса и т.п. Нельзя не отметить и то обстоятельство, что публикуемый в обзорах судебной практики анализ статистических данных ограничивается в основном сравнением с аналогичными показателями предыдущего года. Количественные характеристики работы судов в ряде случаев дополняются примерами ошибочных решений нижестоящих судов. При этом, используя данные статистики, фактически невозможно воссоздать общую картину функционирования уголовного судопроизводства в силу нестыковки показателей милицейско-прокурорских и судебных форм отчетности. Идеальной основой оценки функционирования уголовного судопроизводства явились бы показатели, значение которых зависит от источников информации, находящихся вне судебной системы и не зависимых от нее. Однако в реальной жизни такое решение проблемы вряд ли возможно. На ближайшую перспективу, как представляется, задача состоит в изучении факторов, влияющих на работу судов, что позволит не только выявлять "узкие места" в функционировании уголовной юстиции, но и целенаправленно содействовать их устранению. Такой подход к уголовному судопроизводству не позволяет рассматривать деятельность судов в отрыве от функционирования всей системы уголовной юстиции*(140), поскольку именно суды задают стандарты качества предварительного расследования. Как уже отмечалось, обязательным требованием к процессуальным решениям является не только их обоснованность, но и законность. При этом последнее в известном смысле является приоритетным. Недопустимое доказательство может содержать достоверные сведения и тем не менее подлежит исключению из процесса установления обстоятельств дела. Приговор, адекватно отражающий фактическую картину преступного деяния, подлежит отмене или изменению, если будет допущено какое-либо из нарушений закона, указанных в ч. 2 ст. 381 УПК. Например, основанием отмены или изменения судебного решения в любом случае является непредоставление подсудимому последнего слова (п. 7 ч. 2 ст. 381 УПК), даже при отсутствии каких-либо сомнений в обоснованности выводов, сделанных судом. Можно привести и другие примеры, подтверждающие самостоятельную социальную ценность установленной законом процедуры уголовного судопроизводства. При этом следует учитывать следующее. Во-первых, и это не требует особой аргументации, не все допущенные нарушения закона тем или иным образом фиксируются и выявляются. Во-вторых, критерий соответствия принятого решения закону не является строго формализованным. Во многих случаях он полностью или частично связан с оценкой обоснованности решения. В качестве примера можно привести законодательную регламентацию избрания заключения под стражу в качестве меры пресечения (ст. 108 УПК). С одной стороны, закон устанавливает круг лиц, к которым эта мера может быть применена (подозреваемый или обвиняемый в совершении преступления, за которое уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет). Формализован и закрытый перечень обстоятельств, при наличии которых указанная мера может быть избрана и в тех случаях, когда грозящее обвиняемому (подозреваемому) наказание не превышает двух лет (подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории РФ; его личность не установлена; им нарушена ранее избранная мера пресечения; он скрылся от органов предварительного расследования и суда). С другой стороны, эта норма закона содержит и неформализованные условия применения досудебного заключения под стражу ("невозможность" избрания более мягкой меры пресечения; "исключительность" случаев применения этой меры, если наказание, грозящее за инкриминируемое преступление, не превышает двух лет), вывод о наличии которых основан на оценке по внутреннему убеждению фактических обстоятельств дела. Если обратиться к основаниям отмены или изменения приговора в кассационном порядке, то становится очевидным, что каждое из них содержит оценочное понятие ("несоответствие", "неправильное применение", "несправедливость"), использование которого в правоприменительной практике невозможно без опоры на внутреннее убеждение лица, принимающего решения. Таким образом, стадийное построение судопроизводства, означающее последовательную смену процессуально независимых субъектов принятия решения, повышает надежность выводов, касающихся не только их обоснованности, но и законности. В связи со сказанным может возникнуть вопрос, какое же именно количество субъектов доказывания должно придти к одним и тем же выводам относительно подлежащих установлению обстоятельств, чтобы признать такого рода выводы достоверными. В литературе высказано мнение, согласно которому "единогласно принятый вердикт следует признать практически достоверным, истинным. При расхождении голосов в коллегии достигается более или менее высокая степень вероятности вывода о виновности"*(141). С таким утверждением вряд ли можно согласиться. Во-первых, ошибаться могут не только двенадцать человек, но и значительно большее количество людей, что не раз демонстрировала и демонстрирует жизнь. Во-вторых, если принимать любой единогласно вынесенный вердикт за истину, то лишается основания право председательствующего постановлять оправдательный приговор в случаях, предусмотренных ч. 4 и 5 ст. 348 УПК. Но даже при сохранении этого права юридическое признание невиновности подсудимого вошло бы в противоречие с представлением о безошибочности только единогласного вердикта присяжных, что явно ослабило бы действие презумпции невиновности. В-третьих, равная юридическая сила всех законно постановленных вердиктов присяжных обусловливает невозможность их деления на "достоверные" и "более или менее вероятные". В-четвертых, наконец, вряд ли можно утверждать, что единогласно принятое решение априорно правильней, чем принятое при ином распределении голосов. Думается, что, как и во многих других случаях, количество не переходит в качество. Как известно, появление на исторической сцене суда присяжных было обусловлено социально-политическими и экономическими изменениями общественного устройства, а не наличием каких-либо данных о достоверности единогласного вердикта двенадцати присяжных. Если теоретические споры о достоверности либо высокой вероятности судебных решений вряд ли когда-либо будут окончены, то разрешение уголовно-правового конфликта должно иметь определенные временные рамки, поскольку в противном случае судебная власть была бы парализована. В силу этого законодатель определил тот этап судопроизводства, после окончания которого начинается исполнение приговора, т.е. реализация уголовно-правового отношения в случае признания его судом существующим. Одновременно со вступлением приговора в законную силу начинает действовать и презумпция его истинности. Таким образом, критерий оценки доказательств по внутреннему убеждению сосуществует с формальным, юридическим критерием признания установленными фактических обстоятельств дела. Другими словами, презумпция истинности приговора начинает действовать тогда, когда опровергнута (обвинительный приговор) или подтверждена (оправдательный приговор) презумпция невиновности. Независимо от того, что в подавляющем числе случаев возбуждение уголовного преследования имеет своим результатом опровержение презумпции невиновности, а презумпция истинности приговора остается непоколебленной, их природа не является гносеологической и не имеет различий. Законодатель решает вопрос о числе стадий и их процедур, необходимых для того, чтобы одна презумпция сменила другую. Так, приговоры мирового судьи могут быть обжалованы вначале в апелляционную, а затем в кассационную инстанции прежде, чем вступить в законную силу. Приговоры же других судов общей юрисдикции до вступления в законную силу могут быть обжалованы только в кассационную инстанцию. Все сказанное приводит к выводу о том, что основным критерием обоснованности и доброкачественности процессуальных решений выступает соблюдение процедуры судопроизводства. Этот критерий не только в значительной степени формализован, следовательно, в меньшей степени зависит от субъекта, принимающего решения, но и соответствует социальной самоценности установленной процедуры судопроизводства, соблюдению законности в этой сфере реализации государственной власти. Процедура судопроизводства устанавливает рамки, в пределах которых только и может быть принято решение. Другими словами, гносеологическая природа уголовно-процессуального решения, направленного на опровержение презумпции невиновности, играет подчиненную роль по отношению к его соответствию установленной законом процедуре судопроизводства. ────────────────────────────── *(1) Спасович В.Д. О теории судебно-уголовный доказательств. - СПб., 1861. С. 7. *(2) Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность/Под ред. В.А. Власихина. - М.: Юристъ, 2000. С. 7; Григорьев В.Н., Победкин А.Н. О методологии совершенствования доказательственного права//Государство и право. 2003. N 10. С. 56. *(3) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/Под ред. П.А. Лупинской. - М.: Юрист, 2004. С. 217. *(4) Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. - М.: Проспект. 2000. С. 5. *(5) Нельзя не отметить, что УПК РСФСР к числу таких общих задач относил способствование "укреплению социалистической законности и правопорядка, предупреждению и искоренению преступлений, охране интересов общества, прав и свобод граждан, воспитанию граждан в духе неуклонного соблюдения Конституции СССР, Конституции РСФСР и советских законов, уважения правил социалистического общежития" (ч. 2 ст. 2). Действующий уголовно-процессуальный закон о таких глобальных целях, на наш взгляд, благоразумно не упоминает. *(6) Михайловский И.В. Основные принципы организации уголовного суда. Томск, 1905. С. 89. *(7) Там же. С. 94. *(8) Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. - М., 1927. С. 13,44. *(9) "... Самая постановка вопроса о разделении властей, - писал М.С. Строгович, - могла возникнуть лишь в той общественной обстановке, в которой идет борьба за власть между восходящим классом, еще не овладевшим политической властью, и классом, уходящим с исторической арены, но еще не выпустившим ее из рук". (Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. - М., 1939. С. 45). *(10) Там же. С. 84. *(11) Научно-практическая конференция "Правовая и криминологическая оценка нового УПК РФ"//Государство и право. 2002, N 9. С. 90. *(12) Там же. С. 32. *(13) "Научно-практическая конференция "Правовая и криминологическая оценка нового УПК РФ"//Государство и право. 2002, N 10. С. 112-113. *(14) Нельзя не заметить при этом, что отстаивание тезиса о материальной истине как главной цели процесса в тот период было достаточно прогрессивной позицией, поскольку официальные документы настойчиво внедряли классовый подход, исключающий равенство гражданина перед судом. Так, в резолюции IV съезда деятелей советской юстиции по докладу Крыленко "Карательная политика и усиление в ней классового принципа" подчеркивался следующий тезис: если в отношении трудящихся суд, в первую очередь должен поставить вопрос об исправительно-трудовом воздействии, то "к заведомо классовым врагам пролетариата, сознательно совершающим преступления и нарушающим закон советского государства в силу классовой ненависти, классовой психологии или прежних классовых навыков" меры исправительно-трудового воздействия не могут иметь места ("Еженедельник Советской юстиции", 1924, N 12-13). *(15) Организационные структуры, функции которых образуют систему уголовной юстиции, имеют различную правовую природу. Так, органы, осуществляющие уголовное преследование, относятся к исполнительной ветви власти, центральную роль играют органы судебной власти, а защита по уголовным делам обеспечивается профессиональным негосударственным объединением - адвокатурой (См.: Михайловская И.Б. Социальное назначение уголовной юстиции и цель уголовного процесса//"Государство и право", 2005. N 5). *(16) О понятии процессуальной формы см.: Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). - М.: Проспект, 2003. С. 3-26. *(17) Монтескье Ш. Избр. произв. - М., 1955. С. 318. *(18) Фойницкая И.Я. Курс уголовного судопроизводства. - С.-Петербург, 1996. С. 586-587. *(19) Wiliams. One Man's Freedom. P. 145. (Пит. по: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. - С.-Петербург, 2000. С. 219). *(20) Ю.К. Орлов различает формальную истину и истину конвенциональную. "Конвенциональной, - пишет он, - считается истина, признаваемая таковой по конвенции, соглашению... Типичным примером конвенциональной истины в уголовном процессе является признание лица невиновным при недоказанности его вины. Его оправдывают не потому, что установили его невиновность. Нет, объективная истина осталась неустановленной и вполне возможно, что преступление совершило именно это лицо. Его оправдывают потому, что так велит постулат - презумпция невиновности и вытекающее из него правило о том, что недоказанная виновность приравнивается к доказанной невиновности. Но в принципе возможен и прямо противоположный постулат и принятие на его основе другого решения - о признании лица виновным или оставлении его под подозрением, что как известно, в истории права имело место. Постулат этот имеет не правовую, а социальную природу и поэтому каждое общество выбирает себе свой, исходя из своих социальных принципов и представлений" (Основы теории доказательств в уголовном процессе. - М.: Проспект, 2000. С. 8-9). Необходимо подчеркнуть, на наш взгляд, что такого рода "принципы и представления" не являются продуктом массового сознания, а обусловлены экономическими (отношения собственности), политическими (характер режима) и иными объективными факторами, определяющими статус личности. *(21) Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. - СПб., 1914. С. 303. *(22) Борзов В. Тактика судьи в прошлом и настоящем уголовном процессе//Российская юстиция. 2003, N 10. С. 32. *(23) Горобец В. Законность, обоснованность и справедливость приговора в условиях состязательного процесса//Российская юстиция. 2003, N 5. С. 37. *(24) Там же. *(25) См., например: Петуховский А. Восстановить институт возвращения судом уголовных дел на дополнительное расследование//Российская юстиция. 2004, N 2. С. 47^9. *(26) Режиму законности как способу реализации государственной власти в соответствии с официально принятыми правилами противостоит произвол, при котором власть не связана существующими законами, а ее функционирование основано на негласных указаниях, субъективных решениях, неограниченном усмотрении ее носителей. *(27) Совершенствование системы уголовной юстиции//Советское государство и право. 1989, N 4. С. 90. *(28) См. определение КС РФ от 05.12.03 г. N 446-0, N 447-0, а также определение от 05.02.04 г. N 25-0. *(29) В законе отсутствует процедура назначения адвоката в качестве представителя потерпевшего, поэтому неясно, как реализуется это требование УПК. *(30) Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. - М.: Изд-во АН СССР, 1951. С. 110. *(31) Хотя ч. 2 ст. 47 УПК указывает, что обвиняемый, по уголовному делу которого назначено судебное разбирательство, именуется подсудимым, а если вынесен приговор, то осужденным или оправданным, но в ч. 4 ст. 47 термин "обвиняемый" включает все перечисленные процессуальные статусы, которые могут быть присущи лицу, против которого ведется уголовное преследование. *(32) Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" 2002 г. более точно формулирует данные полномочия адвоката. Согласно пп. 1-3 ч. 3 ст. 6 адвокат вправе: 1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии; 2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; 3) собирать и предоставлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. *(33) Строгович М.С., Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. - М.: Юр. изд-во НКЮ, 1926. С. 54. *(34) Теория доказательств в советском уголовном процесс. Ч. общая. - М.: Юридическая литература, 1966. С. 6. *(35) В постановлении Конституционного Суда РФ от 22 марта 2005 г. подчеркивается, что "по смыслу закона, возбуждение ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, если к тому имеются установленные законом основания, является обязанностью прокурора на любых стадиях уголовного судопроизводства, что не исключает право суда в случае, если такой вопрос возникает в судебных стадиях, рассмотреть его по собственной инициативе... принимать необходимые решения в случаях, когда подсудимый уклоняется от явки в суд или иным способом препятствует осуществлению правосудия, а также обеспечивает своевременное рассмотрение вопроса о продлении содержания под стражей до истечения его срока, установленного предыдущим судебным решением" (Российская газета. 1 апр. 2005 г.). *(36) Петрухин Л.И. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. - М.: Проспект, 2004. С. 124. *(37) Там же. *(38) Пункт 25 Постановления Пленума ВС РФ от 05.03.04 г. N 1 "О применении судами норм УПК РФ"//РГ. 25.03.2004 г. *(39) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/Под ред. П.А. Лупинской. - М.: Юристь, 2004. С. 252. *(40) Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. - Питер, 2004. С. 408. *(41) См.: Шейфер С.А. Следственные действия. - М.: Юрлитинформ, 2001. С. 63. *(42) Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. С.408. *(43) В силу ч. 2 ст. 49 УПК по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката. *(44) См., например: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. С. 180. *(45) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/Под ред. П.А. Лупинской. - М.: Юристъ, 2004. С. 222. *(46) Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. С. 181. *(47) Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс С. 183-184. *(48) Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч 1. - М.: Проспект, 2004. С. 153. *(49) Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 183. *(50) Как отмечает Э.Б. Мельникова, "в настоящее время в России нет ювеналь-ной юстиции и ювенального уголовного процесса в общепринятом в современном мире и юридической доктрине понимании. Но задача создать ее... не только поставлена, но и активно реализуется... ювенальная юстиция включена в Президентскую программу реализации судебной реформы. Подготовлено несколько проектов закона о ювенальной юстиции в России" (Уголовный процесс: Учеб./Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: Проспект, 2001. С. 455, 456). *(51) Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. С. 238. *(52) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/Под ред. П.А. Лупинской. С. 292. *(53) Уголовный процесс: Учеб./Под ред. И.Л. Петрухина. С. 166. *(54) Ст. 46 УПК дает прямой ответ на этот вопрос, признавая наличие статуса подозреваемого как у лица, в отношении которого возбуждено уголовное дела (п. 1 ч. 1 ст. 46 УПК), так и у лица, которое задержано в соответствии со ст. 91, 92 УПК (п. 2 ч. 1 ст. 46 УПК). *(55) Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Кнорус, 2003. С. 135-136. *(56) Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. С. 95-96. *(57) Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2004. N 5. С. 2-3. *(58) Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 5 марта 2004 г. указал, что рассматривая ходатайство об избрании меры пресечении в виде заключения под стражу, судья не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении. Однако реализация этого, безусловно, правильного положения на практике представляется весьма сложной. *(59) Бюллетень Верховного Суда СССР. 1987. N 1. С. 10. *(60) См.: Научно-практическая конференция "Правовая и криминологическая оценки нового УПК РФ//Государство и право. 2002, N 10. С. 100, 112-113. *(61) Еще в период действия УПК РСФСР в литературе была подвергнута критике судебная практика допроса следователя (дознавателя) по поводу законности полученных показаний (см.: А.А. Хмыров. Актуальные проблемы доказывания по уголовным делам//В сб. Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях формирования правового государства. - М., 1990. С. 148-149). В связи с этим следует отметить, что проверка добровольности показаний вряд ли может быть плодотворной, если источником относящихся к делу сведений является бывший или действующий участник судопроизводства (следователь, дознаватель, адвокат). *(62) "Судебное доказательство представляет собой единство фактического содержания и формы" (Теория доказательств в советском уголовном процессе. Ч. общая. - М.: Юридическая литература, 1966. С. 250). "...Доказательство по уголовному делу выступает в единстве своего содержания (сведения) и процессуальной формы получения и фиксации этих сведений" (Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/Под ред. П.А. Лупинской. С. 227). "... Доказательство в уголовном процессе - это неразрывное единство фактических данных (т.е. сведений о подлежащих доказыванию обстоятельствах) и процессуальной формы". (Уголовный процесс: Учеб./Под ред. И.Л. Петрухина. С. 153) и др. *(63) "Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие "значение для правильного разрешения дела" (ст. 69 УПК РСФСР). *(64) Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1.С. 153. *(65) В целом нормативная конструкция возбуждения уголовного дела складывается из следующих этапов: 1) фиксация повода к возбуждению уголовного дела (регистрация заявления о преступлении, составление протокола о явке с повинной и т.п.); 2) проверка наличия оснований для возбуждения дела; 3) вынесение следователем (дознавателем) постановления о возбуждении уголовного дела; 4) направление постановления прокурору с приложенными к нему материалами проверки сообщения о преступлении, а в случае производства осмотра, - освидетельствования, назначения экспертизы - соответствующими протоколами и постановлением; 5) решение прокурором вопроса о даче согласия на возбуждение уголовного дела или отказе в таковом. Такая усложненная конструкция порождает неопределенность в самом моменте возникновения уголовно-процессуальных отношений, а следовательно, и в допустимости доказательств, полученных в период ожидания решения прокурора. Между тем, искусственное промедление с проведением допросов и ряда других следственных действий может привести к утрате доказательств. Кроме того, распыляется и ответственность за принятое решение о возбуждении уголовного дела. На наш взгляд, положительная оценка прокурором постановления следователя (дознавателя) о возбуждении уголовного дела санкционирует дальнейшее производство расследования, а отрицательная - равносильна решению прокурора о прекращении уголовного преследования. При таком подходе результаты следственных действий, проведенных до получения согласия прокурора или отказа в таковом, сохраняют статус доказательств, что весьма важно. Нельзя не учитывать, что вышестоящий прокурор может принять иное решение, производство по делу возобновится, а повторное проведение соответствующих следственных действий из-за потери времени, а также в силу иных причин окажется невозможным. *(66) Курылев С.В. Сущность судебных доказательств//Тр. Иркутского ун-та. Т. 17. Иркутск, 1956. С. 17. *(67) Теория доказательств в советском уголовном процессе. Ч. общая. - М.: Юридическая литература, 1966. С. 277. *(68) Научно-практическая конференция "Правовая и криминологическая оценка нового УПК РФ"//Государство и право. 2002, N 9. С. 92. *(69) Научно практическая конференция "Правовая и криминологическая оценка нового УПК РФ"//Государство и право. 2002, N 10. С. 112-113. *(70) Строгович М.С. Избр. тр. Т. 3. Теория судебных доказательств. - М.: Наука, 1991. С. 297. *(71) Теория доказательств в советском уголовном процессе. Ч. общая. С. 297. (Правда, в этой же работе отмечается, что "признание доказательства допустимым не предрешает вопроса о его достоверности, и вывод о допустимости предшествует, но не заменяет вывода о достоверности доказательств". - С. 352). *(72) Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. 4.1. С. 195-196. *(73) Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. - М.: Проспект, 2002. С. 47. *(74) Там же. С. 48-53. *(75) Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. С. 161. *(76) Будников В. Юридическая сила доказательств в уголовном судопроизводстве//Российская юстиция. 2003, N 10. С. 45. *(77) Там же. *(78) Как справедливо отмечается П.А. Лупинской, "проверка отдельного доказательства сама по себе недостаточна для оценки его как достоверного или недостоверного. Каждое доказательством соотносится с другими доказательствами, проверяется в совокупности с ними и после этого оценивается как достоверное или недостоверное" (Уголовно-процессуальное право Российской Федерации./Под ред. П.А. Лупинской. С. 256). *(79) Там же. С. 46. *(80) Почти восемьдесят лет назад А.Я. Вышинский писал: "Единственным мерилом силы доказательств новейшая теория справедливо признает не свойства этих доказательств, но единственно степень судейского убеждения, ими вызываемого" (Курс уголовного процесса. - М., 1927. С. 103). *(81) Уголовный процесс: Учеб./Под ред. И.Л Петрухина. С. 155 и ел.; Смирнов А., Калиновский К. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу российской Федерации. - Питер, 2003. С. 219 и ел.; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/Под ред. П.А. Лупинской. С. 233; Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность/Под ред. В.А. Власихина. - М.: Юристъ, 2000. С. 173 и др. *(82) Право прокурора отказаться от обвинения означает прекращение уголовного преследования, в силу чего не может рассматриваться как властно-принудительное действие (решение) в отношении подсудимого. *(83) Строгович М.С., Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс российской Федерации. - М.: Юр. изд-во НКЮ, 1926. С. 323. *(84) В литературе высказана и другая точка зрения. "Дополнительные материалы... являются судебными доказательствами, - пишут А. Смирнов и К. Калиновский, - доказательствами особого рода. С физической стороны - это предметы и документы. Юридически он не могут быть получены путем производства следственных действий, а также положены в основу окончательного решения суда кассационной инстанции по делу... за исключением бесспорных случаев, когда содержащиеся в таких материалах данные или сведения не требуют дополнительной проверки и оценки судом первой инстанции (факт смерти осужденного после подачи им кассационной жалобы, недостижение осужденным возраста уголовной ответственности, отсутствие прежней судимости и т.п.). Вместе с тем с помощью дополнительных материалов, после оценки их судом в совокупности со всеми другими материалами дела, может быть обосновано промежуточное решение суда об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство... Представляется, что получении этих материалов с нарушением норм федеральных законов, как правило, влечет за собой признание их недопустимыми и отказ в приобщении к уголовному делу" (Смирнов А., Калиновский К. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 724-725). *(85) П. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г.//Российская Газета. 2004. 25 марта. *(86) Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 303. Это же положение дословно воспроизводится Б.Т. Безлепкиным в Комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации под ред. И.Л. Петрухина (С. 366). *(87) Необходимо отметить при этом, что закон (ч. 6 ст. 316 УПК) наделяет суд правом по собственной инициативе, как и в силу позиции сторон, вынести постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке. *(88) Шейфер С.А. Следственные действия. - М.: Юрлитинформ, С. 10. *(89) Нельзя не учитывать, что Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ратифицированная Россией 5 мая 1998 г., признает неотъемлемым правом обвиняемого "допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него" (п. "d" ч. 3 ст. 6). А поскольку в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры имеют приоритет в системе источников права, то действует не закон, а нормы указанной Конвенции. Если довести эти рассуждения до логического конца, то для соблюдения равенства сторон в процессе следовало бы дать право защите также "зашифровывать" своих свидетелей, если, по ее мнению, их безопасность под угрозой. Европейский Суд по правам человека, весьма критически оценивающий использование анонимных свидетелей, хотя и допускает в исключительных случаях такую возможность, но полагает недопустимым основывать обвинительный приговор в решающей степени на их показаниях (подробнее см.: Алексеева Л.Б. Практика применения ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейским Судом по правам человека.//Право на справедливое правосудие и доступ к механизмам судебной защиты. - М., 2000. С. 129-136). Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской *(90) Федерации/Под ред. И.Л. Петрухина. С. 392. *(91) Теория доказательств в советском уголовном процессе. Ч. общая. М.: Юридическая литература, 1966. С. 407. *(92) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/Под ред. П.А. Лупинской. С. 459. *(93) Смирнов А., Калиновский К. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 25. *(94) Полянский Н.Н. Очерки развития науки советского уголовного процесса. М. 1960. С. 128. *(95) Теория доказательств в советском уголовном процессе. Ч. общая. С. 473. *(96) Нельзя не отметить и того обстоятельства, что результаты деятельности органов, осуществляющих уголовное преследование, в той или иной мере затрагивают интересы потерпевшего. Право последнего по делам публичного и частно-публичного обвинения требовать от государственных органов выполнения обязанности доказывании, к сожалению, привлекает куда меньшее внимание теоретиков уголовного процесса, чем усиление позиций стороны обвинения под предлогом защиты интересов потерпевшего. *(97) Цит. по: Строгович М.С., Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. С. 272. *(98) См.: Соловьев А.Б. Доказывание по уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М., 2002. С. 106 и ел. *(99) Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. С. 23. *(100) Наличие обвинительного уклона в деятельности суда порождено действием многих факторов, анализ которых требует специального исследования. Здесь же отметим лишь связь этой проблемы с нерешенностью вопроса о пределах активности суда в процессе доказывания обстоятельств дела. Нельзя не вспомнить, что А.Я. Вышинсткий признавал состязательное построение уголовного процесса, но раскрывал свое представление о таком построении следующим образом: "... Советский принцип состязательности - это состязательность сторон плюс активное участие в судебном процессе самого суда, гласности и равенства сторон на основе социалистического демократизма" (Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. - М., 1950. С. 249). Следует отметить, что тезис, согласно которому активность суда ни в коей мере не противоречит состязательному построению судопроизводства, поддерживался всеми советскими процессуалистами, горячо отстаивающими принадлежность отечественного процесса именно к этому типу. Более того, не знающая границ активность суда "выделялась в качестве обстоятельства, которое существенным образом отличает данный принцип от принципа состязательности в буржуазном уголовном процессе" (Смирнов В.А. Проблемы состязательности в науке российского уголовно-процессуального права//Государство и право. 2001, N 2. С. 54. *(101) См.: Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы Российского уголовного судопроизводства. - М.: Проспект, 2003. С. 51 и ел. *(102) Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995; его же. Оценка асимметрии правил о допустимости доказательств//Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность/Под ред. В.А. Власихина. - М.: Юристь, 2000. С. 173-195. *(103) Там же. С. 185. *(104) Кипнис Н.М. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств//Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность/Под ред. В.А. Власихина. С. 181. *(105) Там же. С. 189. *(106) Там же. С. 193. *(107) Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. С. 191. *(108) Смирнов А.В., Калиновский КБ. Уголовный процесс. С. 192. *(109) Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях процесса. - М.: Юрли-тинформ, 2002. С. 114-115. *(110) Назаров А.Д. Следственные ошибки в досудебных стадиях уголовного процесса. - Красноярск, 2000. С. 18-19; Шейфер С.А., Исмакаев А.П. Недостатки в получении, проверке и оценке доказательств, ведущие к односторонности и неполноте расследования//Характер, причины и способы устранения ошибок в стадии предварительного следствия: Метод, пособие. - М., 1990. С. 15-16. *(111) Героев А.Д. Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии: Автореф. дисс. канд. юр. наук. - М., 2004. С. 24-25. *(112) Кипнис Н.М. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств//Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность/Под ред. В.А. Власихина. С. 190. *(113) Именно исходя из текста закона вывод о равенстве требований, предъявляемых к обвинительным и оправдательным доказательствам, делает П.А. Лупинская. Она пишет: "Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК. Из этого записанного в ст. 75 УПК правила следует, что не только обвинение, но и доказывание любых иных обстоятельств, в том числе и смягчающих ответственность обвиняемого или освобождающих его от ответственности должны основываться на допустимых доказательствах". (Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/Под ред. П.А. Лупинской. 2004. С. 230). *(114) См.: Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств//Российская юстиция. 1994. N 11. С. 3. *(115) Предложение именно о таком решении вопроса содержалось в проекте Общей части УПК РФ, подготовленном рабочей группой Государственно-правового управления Президента РФ. Ст. 148 Проекта предусматривала следующее правило: "Материал, доказательственное значение которого считалось бы утраченным вследствие допущенного органом уголовного преследования или частным обвинителем нарушения требований уголовно-процессуального закона, допускается в качестве доказательства по ходатайству стороной защиты. При этом такое доказательство считается допустимым лишь в отношении соответствующего подозреваемого или обвиняемого, но не других участников процесса. Допуск указанных материалов в качестве доказательств не препятствует оспариванию его достоверности" (Проект Общей части уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. - М. 1994. С. 144). *(116) Кипнис Н.М. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств. С. 179-181. *(117) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/Под ред. П.А. Лупинской. С. 506. *(118) Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/Под ред. И.Л. Петрухина. С. 410. *(119) Как полагает В.Н. Ищенко, "оправдательные доказательства, полученные хотя и с нарушением процессуальной формы, если такие нарушения повлекли наступление менее существенного вреда, чем могло бы повлечь неиспользование этих доказательств в процессе доказывания (осуждение невиновного), признаются допустимыми (крайняя необходимость в процессе). В основу данного положения ложится приоритет интересов личности над интересами государства". (Мат-лы научно-практической конференции "Правовая и криминологическая оценка нового УПК РФ"//Государство и право. 2002. N 10. С. 108. *(120) Нельзя не отметить, что споры вокруг введения и существования суда присяжных прежде всего касаются вопроса о том, кто - профессиональный судья или коллегия присяжных - успешнее достигнут истины. Но на это вопрос вряд ли можно дать ответ. В каких-то случаях лучших результатов может достичь профессиональный судья, в каких-то - свободная от судейских стереотипов коллегия присяжных. Такого рода споры представляются беспредметными, поскольку суд присяжных как социальный институт должен оцениваться с точки зрения его возможности привлечь рядовых граждан к осуществлению правосудия, он побуждает государственную власть "поделиться" своими полномочиями с обществом. Суд присяжных - один из важных институтов демократии, и дело не в количественных параметрах его функционирования, а в самом факте существования, пределах подсудности и т.п. *(121) Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. С. 574. *(122) Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/Под ред. И.Л. Петрухина. С. 533; Уголовный процесс/Под ред. И.Л. Петрухина. С. 470. *(123) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/Под ред. П.А. Лупинской. С. 583. *(124) Ч. 5 ст. 217 предусматривает, что при ознакомлении обвиняемого с материалами дела следователь разъясняет ему право ходатайствовать о применении особого порядка судебного разбирательства, если наказание за инкриминируемое деяние не превышает 10 лет лишения свободы, а в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела делается запись о разъяснении обвиняемому его права, предусмотренного ч. 5 ст. 217 УПК, и отражается его желание воспользоваться этим правом или отказаться от него (ч. 2 ст. 218 УПК). К сожалению, такой порядок не предусмотрен для предварительного расследования в форме дознания. *(125) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/Под ред. П.А. Лупинской. С. 543. *(126) Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. С. 551. *(127) В этой норме закона указывается также, что при участии в судебном заседании потерпевшего судья выясняет у него отношение к ходатайству подсудимого. С учетом того, что предварительное слушание, если оно проводилось, могло состояться и при неявке своевременно извещенного потерпевшего, а в материалах предварительного расследования его позиция в обязательном порядке не фиксируется, то есть основание полагать, что согласие потерпевшего не рассматривается законодателем как необходимое условие применения особого порядка судебного разбирательства. *(128) Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу. С. 665. *(129) Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/Под ред. И.Л. Петрухина. С. 429. *(130) Александров А.С. Основание и условия для особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением//Государство и право. 2003. N 12. С. 45. *(131) О необходимости такого изменения см.: Горобец В. Законность, обоснованность и справедливость приговора в условиях состязательного процесса//Российская юстиция. 2003. N 8 С. 37-38; Борзое В. Тактика судьи в прошлом и настоящем уголовном процессе//Там же. 2003. N 10. С. 32; Подольный Н. Фантомы уголовного судопроизводства//Там же. 2004. N 4. С. 29. *(132) Подольный Н. Фантомы уголовного судопроизводства//Российская юстиция. 2004. N 4. *(133) См.: Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства; она же: Социальное назначение уголовной юстиции и цель уголовного процесса//Государство и право. 2005, N 5. С. 111-118. *(134) Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. С. 198-199; Уголовный процесс: Учеб./Под ред. И.Л. Петрухина. С. 174. *(135) "Теория свободной оценки по внутреннему убеждению, - писал М.С. Строгович, - отражает деятельность суда в идеологически извращенной форме... Самый принцип внутреннего, бесконтрольного и неподдающегося учету убеждения маскирует классовое содержание деятельности буржуазного суда при решении вопроса о виновности обвиняемого" (Строгович М.С. Избр. тр. Т. 3. Теория судебных доказательств. - М.: Наука, 1991. С. 199). Следует отметить, что в советский период вряд ли кто из авторов мог предположить, что в относительно недалеком будущем возродиться суд присяжных, чей вердикт не мотивируется, а оправдательный приговор может сохранять свою силу и в случае противоречия имеющимся в деле доказательствам. *(136) Следует подчеркнуть, что уверенность в правильности принимаемого решения является предпосылкой его принятия во всех сферах человеческой деятельности, которые не являются полностью формализованными. Причем в ряде случаев характер принимаемого решения может иметь не меньшую значимость для судьбы человека, чем обвинительный приговор. Ближайший пример - медицина, где ошибочное решение иногда может иметь роковые последствия для здоровья и даже жизни человека. *(137) Проект Общей части уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. - Москва. Август 1994 г. С. 145. *(138) Поскольку особенная часть Проекта так и не было разработана, то осталось неизвестным, какой из стандартов доказанности будет признан обязательным для того или иного процессуального решения. *(139) Уголовный процесс: Учеб./Под ред. И.Л. Петрухина. С. 175. Это же положение повторено и во втором издании учебника, основанном на действующем законодательстве. (Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учеб. - М.: Проспект, 2006. С. 243-244.). *(140) Подробнее о характеристиках и составных компонентах системы уголовной юстиции см.: Михайловская И.Б. Социальное назначение уголовной юстиции и цель уголовного процесса//Государство и право. 2005. N 5. С. 11-118. *(141) Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1.С. 202. т.п.