Развитие представлений о собственности и владении в
реклама
РОССИЙСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ДРУЖБЫ НАРОДОВ ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ ГРАЖДАНСКОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО В РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ: ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ И ПЕРЕМЕНЫ Сборник научных статей По материалам Межвузовской научно-практической конференции, посвященной памяти выдающегося российского ученого компаративиста профессора В.К. Пучинского Москва МАКС Пресс 2011 Гражданское и гражданское процессуальное право в России и зарубежных странах: тенденции развития и перемены. Сб. науч. статей. – М.:МАКС Пресс, 2011. – 194 с. ISBN Издание представляет собой сборник научных трудов по материалам прошедшей 19 ноября 2010 года на юридическом факультете Российского университета дружбы народов Межвузовской научно-практической конференции «Гражданское и гражданское процессуальное право в России и зарубежных странах: тенденции развития и перемены», посвященной памяти выдающегося российского ученого компаративиста профессора В.К.Пучинского. В научных трудах дан анализ современного реформирования и тенденций развития отдельных институтов частного и процессуального права как России, так и ряда зарубежных государств. В них исследуются наиболее актуальные вопросы гражданского, семейного, трудового, международного частного права, показаны международно-правовые аспекты, а также дана сравнительно-правовая характеристика. Особое внимание уделено порядку разрешения споров. Для ученых и практикующих юристов, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, работников правоохранительных органов и судов. Кафедра гражданского и трудового права Юридический факультет Российский университет дружбы народов, 2011 СОДЕРЖАНИЕ Введение. Василий Клементьевич Пучинский……………………… Кандидатские диссертации, защищенные под руководством профессора В.К.Пучинского………………………….…………. 5 8 Раздел I Реформирование в сфере порядка разрешения споров Абушенко Д.Б. О некоторых компетенционных проблемах рассмотрения исков в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц……………………………………………….……………………. Балакин К.В. Международный коммерческий арбитраж во Франции ………………………………………………………………. Ермакова Е.П. Международный коммерческий арбитраж в Бразилии ……………………………………………………………… Ивановская Н.В. Деятельность организаций, оказывающих услуги по проведению медиации в России, США и Англии….. Кудрявцева Е.В. Реформирование гражданского процессуального права России и зарубежных стран (Памяти профессора В.К.Пучинского) …………………………………..… Ситкарева Е.В. Принцип разумных сроков судопроизводства в арбитражном процессуальном праве РФ……………………… Соколова С.В. О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении дел об административных правонарушениях, в области таможенного дела, связанных с заявлением таможенному органу недостоверных сведений……………………………………………………………….. Уксусова Е.Е. Состав суда и его правовые возможности для рассмотрения гражданского дела в свете нововведений законодательного регулирования судопроизводства в арбитражных судах …………………………………………..…… Michele de Meo An Italo-Russian cooperation on mediation of controversies and the new Italian legislation on Mediation………………………….…………………………………… NICOLA PICARDI, FILOMENA SANTAGADA RECENT REFORMS IN ITALIAN CIVIL PROCEDURE: THE PROCESS AND THE ADR… 10 19 29 36 45 52 57 63 76 81 Раздел II Реформирование в сфере материального права Бадаева Н.В. Развитие представлений о собственности и владении в английском праве…………………………………….. 3 92 Беликова К.М. Правовое регулирование инновационной деятельности в странах Латинской Америки (на примере Бразилии и Мексики)……………………………………..…………. Кузнецов М.Н. О применения права одного государства на территории другого……………………………..………………… Муцинова Н.А. Самостоятельный и наемный труд как объекты правового регулирования…………………………………………. Протопопова О.В. Соглашения, регулирующие имущественные отношения супругов по законодательству Российской Федерации и США (понятие и субъекты ) …………………… Пухарт А.А. Правовая природа алиментных отношений………… Федчук В.Д. Группы компаний и деликтная ответственность: социальный аспект права…………………………………………. 105 112 118 130 146 154 Раздел III Молодые голоса Дзагурова М.Д. Теории классификации экстраординарных способов обжалования судебных постановлений по делам 166 гражданской юрисдикции во Франции………………………..… Зенякина А.Г. Место российских участников в международной системе регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними в контексте присоединения РФ к Кейптаунской 176 Конвенции и Авиационному протоколу…………………………. Саватеев К.А. Ипотека в силу закона по праву Российской Федерации: вопросы теории и практики………………….…… 186 4 Василий Клементьевич Пучинский Доктор юридических наук, профессор. Заслуженный деятель науки Российской Федерации, Почетный профессор Российского университета дружбы народов. [07.01.1925-15.11.2005] Со дня смерти Василия Клементьевича прошло 5 лет, и эта конференция – дань памяти Великому учителю от его учеников, коллег и последователей. Василий Клементьевич Пучинский – наш дорогой учитель, основатель научной школы РУДН в области зарубежного гражданского и арбитражного процесса. В рамках данной школы исследованы основные институты российского и зарубежного гражданского и арбитражного процессуального права: Англии и США (Пучинский В.К., Рябикин В.И., Айриян К.С., Галицкий Л.В., Жарко А.Л., Илизиров В.Р. Русакова Е.П.), ФРГ (Елисеев Н.Г., Кончева В.А., Майшев М.В.); Франции (Пучинский В.К., Балакин К.В.); Индии (Рябикин В.И., Коробейников В.Г.), Нигерии (Расторопов Е.И.); Мали (Усман Нанду Траоре); Республики Йемен (Ахмед Ислам Али Хабтут); Республики Вьетнам (Чанг Хоан Хай): институт доказательств в гражданском процессе Англии, США, ФРГ, Иордании, Индии, стран Латинской Америки (Рябикин В.И., Коробейников В.Г., Ермакова Е.П.); разрешение морских споров третейскими судами (Хейфец Б.С.).; международный коммерческий арбитраж (Ермакова Е.П., Ситкарева Е.В., Илизиров В.Р., Русакова Е.П., Майшев М.В.); альтернативные способы разрешения споров (Ивановская Н.В.). Василий Клементьевич разработал и более 40 лет преподавал общий курс по гражданскому судопроизводству, включающий отечественную и зарубежную проблематику (Англия, США, Франция, ФРГ). Практически вся жизнь Василия Клементьевича была связана с Российским университетом дружбы народов (1963 – 2005гг.) Василий Клементьевич - выпускник Московского юридического института (1950). В 1953 году защитил кандидатскую диссертацию - "Признание в советском гражданском процессе" (Место защиты Всесоюзный институт юридических наук). В 1975 защитил докторскую диссертацию - "Гражданский процесс Англии: Критический анализ общих понятий, принципов и институтов" (Место защиты - Всесоюзный научно-исследовательский институт советского законодательства). С 1953 по 1963гг. был научным сотрудником Всесоюзного института юридических наук, с 1963г. работал в Российском университете дружбы народов. 5 В 1981-1996гг. В.К.Пучинский – проректор по научной работе Российского университета дружбы народов, заведующий кафедрой гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов. В 1996г. избран действительным членом Международной Академии наук высшей школы. В.К. Пучинского хорошо знают, помнят и любят не только в России, но и за рубежом. Он выступал с лекциями и сообщениями в ряде зарубежных учреждений: в институте сравнительного правоведения во Флоренции (Италия), на конференции по авторскому праву ЮНЕСКО (Париж). В.К.Пучинский являлся сопредседателем рабочей группы по разработке нового Гражданского процессуального Кодекса Российской Федерации, принятого Государственной Думой 23 октября 2002г. Успешную педагогическую работу, связанную с подготовкой юристов для России и зарубежных стран (Азии, Африки, Латинской Америки), Пучинский В.К. сочетал с активной научной деятельностью. Он - автор более ста тридцати печатных работ, среди которых несколько монографий, комментарии к важнейшим законам, обобщения судебной практики. Ряд работ переведен на иностранные языки или издан за рубежом. Так, Пучинский В.К. - автор раздела о проблемах доступности правосудия в шеститомном издании "Access to Justice" (Милан, Италия, 1978г.). В 2003г. В.К. Пучинский принял участие в коллективном исследовательском проекте, результаты которого в виде научного труда были опубликованы в Италии совместно с одним из участников настоящей конференции профессором Никола Пикарди. (V.K. PUCHINSKY - E.V. KUDRYAVTSEVA, Il nuovo codice di procedura civile della Federazione Russa, in N. PICARDI - R. MARTINO (eds.), Codice di procedura civile della Federazione Russa del 2003, Cacucci Editore, Bari, 2007, pp. 81-93). В числе наиболее значимых публикаций Василия Клементьевича следующие работы: «Признание в советском гражданском процессе» (М., 1955); «Понятие и источники гражданского процессуального права Англии, США, Франции» (М., 1988); «Принципы буржуазного гражданского процессуального права» (М., 1989), «Участники буржуазного гражданского процесса (Англия, США, Франция) (М., 1991); «Английский гражданский процесс» (М., 1974); Гражданский процесс США (М., 1979); Гражданский процесс США (М., 1985). За успешную подготовку кадров для развивающихся стран Азии, Африки и Латинской Америки В.К.Пучинский был награжден орденом «Знак почета». 8 августа 2005г. В.К.Пучинский за заслуги в области образования и науки был награжден Орденом Почета. 6 В День Памяти Нашего Любимого Учителя, мы, его ученики, берем обещание хранить, продолжать и развивать заложенные им традиции. Преподаватели кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов 7 Кандидатские диссертации, защищенные под руководством В.К.Пучинского 1. Расторопов Евгений Иванович «Гражданское процессуальное право Нигерии». 1980г. 2. Галицкий Леонид Викторович «Производство по гражданским делам в Верховном суде США», 1985г. 3. Елисеев Николай Георгиевич «Доказывание в гражданском процессе Федеративной республики Германии». 1986г. 4. Коробейников Владимир Григорьевич «Доказательства в гражданском процессе Индии», 1986г. 5. Айриян Карен Семенович «Подготовка гражданских дел к разбирательству в английском суде» 1989г. 6. Сэй Луойе Лофен Кенеах Джиньо «Судебное и арбитражное рассмотрение трудовых конфликтов в развивающихся странах Африки» 1998г. 7. Ахмед Иеслам Али Хабтур «Принципы и источники гражданского процессуального права Республики Йемен», 1999г. 8. Ермакова Елена Петровна «Доказательства в гражданском процессе стран Латинской Америки : На примере Колумбии, Панамы, Эквадора», 2000. 9. Чан Хоанг Хай «Разбирательство и разрешение в третейском порядке хозяйственных споров в Социалистической Республике Вьетнам», 2002. 10. Дорофеев Дмитрий Дмитриевич «Патентоспособность изобретения в европейском патентном праве», 2004г. 11. Соколова Светлана Валентиновна «Обжалование вступивших в законную силу судебных актов в российском гражданском процессе», 2005. 12. Жарко Андрей Леонидович «Признание и исполнение иностранных судебных решений в Англии», 2006. 8 Раздел I Реформирование в сфере порядка разрешения споров 9 О некоторых компетенционных проблемах рассмотрения исков в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц Д.Б.Абушенко Кафедра гражданского процесса Уральской государственной юридической академии Проблемы разграничения компетенции между судами общей юрисдикции и арбитражными судами возникают по самым разным причинам. Чаще всего это вызвано очевидными недоработками законодателя, нечеткостью компетенционных правил. Иногда можно обнаружить элементы скрытой борьбы высших судебных органов за полномочия рассматривать строго определенные категории дел. Однако бывают и такие случаи, когда никаких видимых причин для положительного конфликта компетенций нет, однако судебная практика обнаруживает внешне довольно убедительные логико-правовые обоснования, влекущие расширение подведомственности того или иного судебного органа. В настоящей статье мы попытаемся проанализировать получившую в последнее время достаточно широкое распространение практику рассмотрения судами общей юрисдикции дел по требованиям прокурора, а также органов местного самоуправления о защите прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц в сфере энергоснабжения. Исковые требования по таким делам (с точки зрения известной процессуальной классификации исков) довольно разнообразны. Здесь можно обнаружить: а) иски признании Например, когда прокурор (орган местного самоуправления) требует признать незаконными действия поставщика энергоресурсов по одностороннему отказу от исполнения (либо о расторжении) договора на поставку энергоресурсов, заключенного с другим юридическим лицом – покупателем энергоресурсов. Иногда данное требование модифицируется в требование о признании незаконными действий поставщика энергоресурсов по прекращению подачи энергоресурсов; б) иски о присуждении Здесь требование прокурора (органа местного самоуправления) сводится к обязанию поставщика энергоресурсов восстановить энергоснабжение по договору, заключенному с юридическим лицом – покупателем энергоресурсов; в) преобразовательные иски В рамках данной процессуальной конструкции заявляется требование о возложении на поставщика энергоресурсов обязанности заключить договор поставки энергоресурсов с теплоснабжающей 10 организацией, вырабатывающей и поставляющей тепловую энергию управляющим компаниям, товариществам собственников жилья или непосредственно физическим лицам. Обратим внимание, что независимо от того, как сформулировано исковое требование, во всех подобных случаях прокурор (орган местного самоуправления) обосновывает свое обращение положениями ст. 46 Закона РФ от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее – Закон "О защите прав потребителей"), которая наделяет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по контролю (надзору) в области защиты прав потребителей (его территориальные органы), иные федеральные органы исполнительной власти (их территориальные органы), осуществляющие функции по контролю и надзору в области защиты прав потребителей и безопасности товаров (работ, услуг), органы местного самоуправления, общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы) правом предъявлять иски в суды о признании действий изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) противоправными в отношении неопределенного круга потребителей и о прекращении этих действий. Прокурор при этом также ссылается на ч. 1 ст. 45 ГПК РФ, которая содержит указание на его полномочие обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга, а органы местного самоуправления – на ч. 1 ст. 46 ГПК РФ («в случаях, предусмотренных законом, органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе либо в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц»). Попробуем разобраться, какие компетенционные правила должны действовать при предъявлении иска в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга. Часть 3 ст. 22 ГПК РФ устанавливает, что суды общей юрисдикции рассматривают и разрешают дела, предусмотренные частями первой и второй ст. 22 ГПК РФ, за исключением экономических споров и других дел, отнесенных федеральным конституционным законом и федеральным законом к ведению арбитражных судов. Непосредственно в АПК РФ (чч. 1 и 2 ст. 27 АПК РФ) выделяется два общих критерия: 1) субъектный состав участников спора (арбитражный суд рассматривает дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, 11 приобретенный в установленном законом порядке, а в случаях, предусмотренных АПК РФ и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя); 2) характер спора (арбитражный суд рассматривает дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности). По общему правилу ст. 28 АПК РФ совокупное наличие данных критериев позволяет сделать вывод о подведомственности дела арбитражному суду. Несложно обнаружить, что упомянутые выше нормы, допускающие предъявление исков в защиту неопределенного круга лиц (ст. 46 Закона "О защите прав потребителей", ч. 1 ст. 45 и ч. 1 ст. 46 ГПК РФ), по своей правовой природе не являются компетенционными. Равным образом не вызывает сомнений, что само по себе указание в тексте искового заявления на то, что иск предъявлен в защиту неопределенного круга лиц, отнюдь не означает, что суд общей юрисдикции становится компетентным органом в разрешении вопросов, отнесенных к подведомственности иных судебных органов, либо вопросов, которые в принципе находятся вне судебной компетенции. Важно понимать, что хотя защита прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц и предполагает отсутствие сведений о персональном составе такой группы, тем не менее сама такая защита содержательно определяется и основана на вполне конкретной группе отношений, которые возникают между ответчиком и каждым из возможных членов указанной группы. И именно эти спорные отношения должны определять подведомственность спора. Поэтому далее для отыскания ответа на поставленный вопрос необходимо определить, какие спорные правоотношения будут исследоваться судом. Соответственно правильное определение спорного правоотношения позволит установить наличие либо отсутствие выделяемых в чч. 1 и 2 ст. 27 АПК РФ общих критериев подведомственности дел арбитражным судам. Итак, в обычной хозяйственной схеме поставок энергоресурсов можно выявить несколько видов (групп) правоотношений: 1) правоотношение между организацией - поставщиком энергоресурсов и теплоснабжающей организацией по поставке энергоресурсов; 12 2) правоотношение между теплоснабжающей организацией и управляющей компанией (товариществам собственников жилья) по поставке тепловой энергии (энергоресурсов); 3) правоотношения между управляющей компанией (товариществом собственников жилья) и гражданами-потребителями по поставке тепловой энергии (энергоресурсов). Первая группа выделенных правоотношений характеризуется наличием обоих (из ранее выделенных на основании чч. 1 и 2 ст. 27 АПК РФ) критериев: с точки зрения субъектного состава участников спора сторонами выступают организации, являющиеся юридическими лицами, а возникший между сторонами спор является экономическим по своей природе. То же можно сказать и про вторую группу правоотношений: ее участниками также выступают организации, являющиеся юридическими лицами, возникший же между сторонами спор является экономическим по своей природе. Напротив, третья группа правоотношений характеризуется отсутствием обоих критериев: с точки зрения субъектного состава участников спора одной из сторон выступает гражданин, не имеющий статуса индивидуального предпринимателя, а возникший между сторонами спор является по своей природе потребительским. Теперь проанализируем, из каких правоотношений вытекают ранее выделенные нами исковые требования: а) в исках о признании В случае, когда прокурор (орган местного самоуправления) требует признать незаконными действия поставщика энергоресурсов по одностороннему отказу от исполнения (либо по одностороннему расторжению) договора на поставку энергоресурсов, заключенного с юридическим лицом – покупателем энергоресурсов, спорное правоотношение обнаруживается с очевидной легкостью – это тот двусторонний договор, на основании которого производится поставка энергоресурсов. Поэтому само исковое требование следует квалифицировать как основанное исключительно на экономическом правоотношении, возникшем между юридическими лицами. Соответственно судебное решение по делу напрямую повлияет исключительно лишь на права и обязанности сторон такого договора. К примеру, если односторонний отказ от исполнения договора на поставку энергоресурсов будет признан недействительным, тем самым поставщик не вправе будет ссылаться на него как на основание для прекращения (ограничения) в подаче энергоресурсов. Поэтому материальным истцом в описанной ситуации должно выступать юридическое лицо, которое считает неправомерными соответствующие действия контрагента по договору поставки. И, следовательно, само требование подлежит рассмотрению в арбитражном суде. 13 Нет никаких отличий (для целей определения спорного правоотношения) и в том случае, если исковое требование состоит в признании незаконными действий поставщика энергоресурсов по прекращению подачи энергоресурсов. Дело в том, что в возбужденном по такому требованию деле будет рассматриваться более частный вопрос (не отказ от исполнения договора в целом, а лишь отказ от исполнения конкретной обязанности, возникшей из договора). Следовательно, и здесь следует прийти к выводу о том, что спорным правоотношением выступает договор, на основании которого производится поставка энергоресурсов. Соответственно и такой спор подведомствен арбитражному суду; б) в исках о присуждении И здесь обнаружение спорного правоотношения не вызывает сложностей. Поскольку требование прокурора (органа местного самоуправления) сводится к обязанию поставщика энергоресурсов восстановить энергоснабжение по договору, заключенному с другим юридическим лицом, являющемся покупателем энергоресурсов, то и самим спорным правоотношением выступает тот двусторонний договор, на основании которого производится поставка энергоресурсов. Соответственно судебное решение по делу напрямую повлияет только лишь на права и обязанности сторон такого договора. Как следствие материальным истцом в таком иске должно выступать юридическое лицо, являющееся контрагентом поставщика в договоре поставки. А раз так, то и само требование подлежит рассмотрению в арбитражном суде; в) в преобразовательных исках Здесь материально-правовое требование основано на реализации (мнимого или действительного) секундарного права теплоснабжающей организации, полагающей, что ответчик в силу закона или договора обязан заключить с ней договор на поставку энергоресурсов. Итак, договор на поставку энергоресурсов выступает здесь не в качестве спорного отношения, а как материально-правовой предмет спора. Но если договорного правоотношения еще не возникло, то что же является спорным правоотношением? Каков характер этого правоотношения? Полагаем, что ответ здесь должен быть однозначным – спорное правоотношение в данном случае это отношение, содержанием которого выступает секундарное право одной организации требовать заключения договора и правовая обязанность другой такой договор заключить. Это правоотношение по своей природе является сугубо экономическим, а спорящими сторонами будут исключительно лишь те юридические лица, которые требуют заключения (истец – теплоснабжающая организация) и уклоняются от заключения договора (ответчик – потенциальный поставщик энергоресурсов). Судебное решение по такому делу напрямую повлияет исключительно лишь на права и обязанности истца и ответчика. К примеру, если требование о заключении договора будет 14 удовлетворено, то между истцом и ответчиком возникнет обязательственное правоотношение. Соответственно само требование подлежит рассмотрению в арбитражном суде. При этом то, для каких целей истец полагает необходимым понудить ответчика к заключению договора, для определения подведомственности значения не имеет. Правоотношения, в рамках которых затем будут реализовываться полученные энергоресурсы, являются самостоятельными – у них иной субъектный состав, иное содержание. Поэтому независимо от того, будет ли истец в дальнейшем продавать энергоресурсы управляющим компаниям (товариществам собственников жилья, непосредственно физическим лицам), либо же эти энергоресурсы будут потреблены им самим, - независимо от этого, подобный преддоговорной спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде. Итак, никаких видимых причин для вывода о подведомственности суду общей юрисдикции рассмотренных выше исковых требований нет. Однако приведенные нами аргументы были бы явно недостаточны, если бы мы отдельно не рассмотрели вопрос о влиянии интереса неопределенного круга лиц на подведомственность дела. Если говорить более конкретно, то проблема состоит в том, может ли интерес, состоящий в получении физическими лицами коммунальных услуг надлежащего качества, выступать в качестве самостоятельной предпосылки подведомственности суду общей юрисдикции любого дела вне зависимости от субъектного состава и содержания спорных правоотношений? Статья 12 ГК РФ, перечисляя допустимые способы защиты гражданских прав, оставляет их перечень открытым, позволяя федеральному законодателю использовать и «иные способы». В упомянутой выше ст. 46 Закона "О защите прав потребителей", законодатель исчерпывающим образом обозначает допустимые способы правовой защиты: 1) признание действий изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) противоправными в отношении неопределенного круга потребителей; 2) прекращение этих действий. Таким образом, совершенно явно законодатель выделяет, в рамках какого спорного правоотношения возможна защита интереса неопределенного круга лиц, - только в рамках отношений с изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером). Возвращаясь к ранее выделенным нами группам правоотношений, возникающим в обычной хозяйственной 15 схеме поставок энергоресурсов, несложно обнаружить, что в качестве такого спорного правоотношения (для подведомственности дела суду общей юрисдикции) должно выступать возникшее между управляющей компанией (товариществом собственников жилья) и гражданамипотребителями правоотношение, содержанием которого являются обязательства по поставке тепловой энергии (энергоресурсов) и их оплате. Итак, поскольку при определении подведомственности дела действующее законодательство не позволяет учитывать в качестве самостоятельного критерия интерес неопределенного круга лиц, для того, чтобы спор стал подведомствен суду общей юрисдикции, недостаточно одной лишь ссылки на избранный способ защиты – необходимо также установить, действительно ли защита интереса неопределенного круга лиц будет происходить в рамках вышеуказанного правоотношения между управляющей компанией (товариществом собственников жилья) и гражданамипотребителями. В завершение одно, с позволения сказать, лирическое отступление. Мы прекрасно понимаем, по каким причинам требования прокурора (органов местного самоуправления) о защите прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц в сфере энергоснабжения направляются именно в суды общей юрисдикции. Под личиной защиты прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц (в данном случае – физических лиц) весьма просто проигнорировать фактические обстоятельства спорного правоотношения, которым чаще всего выступает отношение по поставке энергоресурсов между организацией - поставщиком энергоресурсов и теплоснабжающей организацией. Действительно, ведь физические лица платят деньги за энергоресурсы – почему бы не защитить их права и интересы таким экстравагантным способом? А то, что такая защита должна производиться в рамках правоотношения между управляющей компанией (товариществом собственников жилья) и гражданамипотребителями, то, что организации - поставщики энергоресурсов с гражданами никоим образом не связаны, то, что собранные с граждан деньги имеют свойство «растворяться» у тех, с кем граждане как раз и вступили в договорные отношения (т.е. у самих управляющих компаний и в товариществах собственников жилья), - все это можно легко проигнорировать и предъявить иск именно к тому, кто фактически способен поставить энергоресурсы. Что ж, можно подсказать и иные направления реализации подобного подхода. Например, непосредственно предъявлять иски к компаниям, вырабатывающим электрическую энергию (ведь граждане исправно платят за электрическую энергию управляющим компаниям и 16 товариществам собственников жилья!). Или в интересах граждан требовать исполнения обязанности от работников управляющих компаний и товариществ собственников жилья – дворников, электриков и т.п. (ведь граждане оплачивают услуги юридических лиц, в штате которых находятся эти работники!). Можно привести еще много примеров, когда защита прав и интересов конечного потребителя могла бы осуществляться посредством предъявления исков к лицам, не связанным с ним какимилибо правоотношениями. Дело не в этом. Важно, что данное процессуальное нарушение негативно влияет как на саму судебную систему, так и на деловой оборот. Негативное влияние на судебную систему проявляется в том, что принимая судебные решения по такого рода искам, суды общей юрисдикции вполне спокойно могут фактически игнорировать результаты судебных разбирательств, уже состоявшихся в арбитражных судах (зачастую к моменту судебного разбирательства в суде общей юрисдикции уже имеется вступивший в законную силу судебный акт арбитражного суда по спору между организацией - поставщиком энергоресурсов и теплоснабжающей организацией, управляющей компанией или товариществом собственников жилья). Получается, что выводы арбитражного суда по спорному правоотношению, содержащиеся во вступившем в законную силу судебном акте, в силу формальных правил о преюдиции (ч. 3 ст. 61 ГПК РФ весьма четко определяет субъектный состав) для суда общей юрисдикции совершенно необязательны. Но дело не в тонкостях правил преюдициальной связи, и даже не в дискредитации судебных актов арбитражных судов. Гораздо более важно, что страдает деловой оборот. Получается, что принимая судебные решения, так или иначе обязывающие организации поставщики энергоресурсов исполнять несуществующие обязательства перед гражданами-потребителями, суды общей юрисдикции стимулируют недобросовестных участников рынка (те организации, которые получив денежные средства от граждан-потребителей, не исполняют свои обязательства), а фактически – конкретных руководителей, которые не по назначению распорядились полученными денежными средствами. И совершенно очевидно, что с точки зрения экономики в конечном счете страдают не организации - поставщики энергоресурсов (последние рано или поздно компенсируют свои потери в цене будущих поставок для иных потребителей). Страдает именно добросовестный потребитель, которому рано или поздно придется оплачивать непрофессионализм, разгильдяйство или банальное воровство руководства теплоснабжающих организаций, управляющих компаний или товариществ собственников жилья. 17 Считаем, что давно назрела необходимость в совместном разъяснении пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которое бы четко и недвусмысленно сориентировало нижестоящие суды в вопросе о том, насколько допустимо (при использовании конструкции иска о защите прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц) для разрешения компетенционных вопросов игнорировать специальные нормы чч. 1 и 2 ст. 27, ст. 28 АПК РФ. 18 Международный коммерческий арбитраж во Франции К.В.Балакин Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов 1.1. Ведущие международные коммерческие арбитражи страны. Наиболее известным международным коммерческим арбитражем, имеющим штаб-квартиру во Франции, является Арбитражный суд при Международной торговой палате (Париж). Подробнее об этом суде можно узнать, обратившись к § 3 раздела 1 настоящей монографии. К ведущим международным коммерческим арбитражам страны также следует отнести Центр примирения и арбитража Парижа (Centre de Médiation et d‘Arbitrage de Paris - CMAP), созданный в 1995 г. Торгово-промышленной палатой Парижа. Он предлагает полный спектр услуг, который может предоставлять современный институциональный арбитраж: медиация, арбитраж, синхронное посредничество-арбитраж (med-arb), ускоренное рассмотрение споров, составление экспертных заключений по примирению, независимая юридическая оценка, консультирование онлайн и т.п. Для каждого вида деятельности в центре разработаны специальные регламенты. Среди других французских международных коммерческих арбитражей следует назвать следующие: Арбитражная палата Парижа (Chambre Arbitrale de Paris - CAP), Ассоциация арбитража Франции (Association Française de l‘Arbitrage – AFA), Морская арбитражная палата Парижа (Chambre arbitrale maritime de Paris), Суд арбитража и примирения (Cour d'Arbitrage et Médiation – CAREN, Лиль), Центр арбитража и примирения Рона-Альпы (Centre de Arbitrage et de Médiation de Rhône-Alpes, Лион). 1.2. Источники правового регулирования деятельности международных коммерческих арбитражей. Франция ратифицировала Конвенцию ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (НьюЙорк, 1958 г.) с оговоркой о применении конвенции в отношении признания и приведения в исполнение решений, вынесенных на территории другого договаривающегося государства. Также Францией ратифицирована Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961 г.). Участие в этих международных конвенциях делает страну привлекательной для разрешения споров в рамках международного арбитража, поскольку упрощается задача по приведению решения арбитража в исполнение за рубежом. 19 Основным источником, регулирующим деятельность международных коммерческих арбитражей во Франции является Гражданский процессуальный кодекс 1975 г. (далее – ГПК), а точнее его книга IV «Арбитраж» (статьи 1442 – 1507), которая внесена в кодекс в 1981 г. Содержание этой книги, несмотря на без малого 30 лет ее практического применения, значительных изменений не претерпело. Внутренняя структура книги IV ГПК выглядит так. В разделе I сосредоточены положения об арбитражной оговорке, ее форме и содержании, о назначении арбитров. Раздел II содержит нормы о порядке рассмотрения спора арбитрами. Раздел III включает положения об арбитражном решении. В разделе IV идет речь о способах оспаривания арбитражного решения. В последнем разделе книги разделе V (статьи 1442 – 1507) – находятся положения о международном арбитраже (l`arbitrage international). Раздел V состоит из преамбулы и двух глав: о признании и принудительном исполнении арбитражных решений, вынесенных за рубежом, и решений международного арбитража (глава 1), и о способах оспаривания этих решений (глава 2). По существу в разделах I – IV регламентируется деятельность внутреннего (немеждународного) арбитража, а многие положения последнего раздела о международном арбитраже адресуют к правилам, изложенным в предыдущих разделах книги. Считается, что введение в действие книги IV ГПК, сопровождающееся в целом благосклонным отношением национальных судов к деятельности арбитражей, создало благоприятную законодательную среду для разрешения споров в арбитраже на территории этой страны. Франция общеизвестна как одна из стран, оказывающих наибольшую поддержку арбитражным процедурам.1 Французские исследователи указывают, что Франция не приняла Типовой закон ЮНСИТРАЛ ни в первоначальном, ни в дополненном виде, в связи с чем имеются ряд различий в положениях Типового закона и национального законодательства об арбитраже. К примеру, по ст.1492 ГПК международным является арбитраж, затрагивающий интересы международной торговли, тогда как Типовой закон для квалификации арбитража как международного отсылает к расположению в разных странах места ведения сторонами деятельности, места арбитража или места исполнения договора.2 1 2 J-P. Farges, P-E. Fender. France. International Comparative Legal Guide § 1.3 // http://www.iclg.co.uk/books/ia%20%20outdated%2020031112/page3.php?page=country_fr.htm%23biographies Bühler M., Heitzmann P. Country Q&A France. Arbitration 2009/10, p.54 http://www.jonesday.com/files/Publication/ee6ac2d0-adef-4f9e-8a82fc3dbfadaf7b/Presentation/PublicationAttachment/0c4deb70-26ef-4d77-b5de0171692d4971/PLC%20Arbitration%20Handbook%20%20%20Articel%20MB%20(France.pdf).PDF 20 1.3. Порядок обращения в арбитражный суд. (Арбитражная оговорка, Арбитражный сбор, обеспечительные меры). Законодательство Франции, подобно законодательству других государств,1 допускает обращение к арбитражу и на основании арбитражного соглашения, достигнутого до возникновения спора (арбитражной оговорки - clause compromissoire), в том числе включенного в текст материально-правового договора, и на основании арбитражного компромисса (третейской записи), достигнутого после возникновения спора (compromis). Особых требований к форме и содержанию соглашения о международном арбитраже во французском законодательстве нет. Для заключения такого соглашения стороны должны обладать соответствующей правоспособностью, а сам спор должен быть арбитрабелен. К соглашению о внутреннем арбитраже ГПК предъявляет более жесткие требования (например, соглашение должно быть совершено в письменной форме). Согласно ст.1492 ГПК является международным арбитраж, разрешающий спор, основания которого находятся в международной торговле. Анализируя эту законодательную норму и опыт ее применения во Франции, Поляков Ю.В. указывает, что французское право связывает с международной торговлей не сам процесс арбитража, а предмет спора, представленного на рассмотрение арбитрам.2 Арбитражи сами решают, компетентны ли они, исходя из арбитражного соглашения, разрешить конкретный спор. Французское процессуальное законодательство не предусматривает процедур, позволяющих государственным судам до принятия арбитражного решения рассматривать вопрос о наличии у арбитража компетенции по разрешению спора. Во Франции национальные суды вправе вмешаться в ход арбитражной процедуры, о чем будет сказано далее, лишь в двух случаях: при сложностях формировании состава арбитража и отводе арбитров, а также при принятии обеспечительных мер. В принципе стороны, если они не свяжут себя применением процессуального закона какой-либо страны или регламента арбитража, вправе определить любую процедуру рассмотрения их спора, включая вопросы доказывания, лишь бы она была справедливой (равноправной). Прямо или ссылкой на регламент арбитража арбитражное соглашение может указывать на личность арбитра или арбитров либо 1 2 Ерпылева Н.Ю. Международные арбитражные соглашения: понятие, виды и основания действительности. Юрист, 2010, № 2, с.57. Поляков Ю.В. Рассмотрение споров из международных коммерческих договоров в международном коммерческом арбитраже. Международное публичное и частное право, 2009, № 1. 21 определить число и правила их назначения. Число арбитров может быть любым, однако должен соблюдаться общий принцип равенства прав сторон при формировании состава арбитража. Профессор Ж. Куше называет арбитра, на рассмотрение которого стороны передали спор, частным судьей (juge privé)1. Арбитр должен сообщить о любых обстоятельствах, которые могут породить обоснованные сомнения в его объективности. Во Франции нет единства мнений по вопросу о допустимости с точки зрения беспристрастности участия в рассмотрении спора арбитра, который рассматривал другой спор или который, участвуя в общетеоретической дискуссии, занял позицию, противоречащую позиции одной из спорящих сторон.2 Если арбитраж рассматривает спор на территории Франции или если стороны договорились рассматривать спор с применением правил французского процесса и при этом возникли сложности в определении состава арбитражного суда, любая сторона, которая сделает это быстрее, вправе (когда обратное не определено в соглашении) обратиться к председателю трибунала большой инстанции Парижа.3 Этот судья разрешает процессуальный вопрос назначения арбитра ордонансом в ускоренной процедуре (en référé). Аналогичным образом решаются спорные вопросы, связанные с отводами арбитров. Арбитражное соглашение может прямо или ссылкой на регламент арбитража установить правила рассмотрения спора. Этим соглашением рассмотрение спора также может быть подчинено процессуальному закону, в том числе закону другой страны. В отсутствие соглашения арбитр рассматривает спор в том порядке, какой сочтет нужным, в том числе на основании закона или регламента арбитража. Если международный арбитраж подчинен процессуальному закону Франции, положения ГПК о внутреннем арбитраже, кроме норм об оспаривании арбитражного решения, подлежат применению, за исключением случаев, оговоренных в соглашении сторон и с учетом особенностей, предусмотренных разделом о международном арбитраже. Таким образом, французский процессуальный закон применяется, когда его избрали стороны или арбитры; он не применяется во всех случаях, когда международный арбитраж происходит на территории Франции. 1 Couchez G. Procédure civile. Paris, Éditions Sirey, 1998, p.211. J-P. Farges, P-E. Fender. Op. cit. § 4.4. 3 Подробнее о судоустройстве Франции, способах обжалования судебных постановлений, способах уведомления о принятом судебном постановлении см. Балакин К.В. Обжалование постановлений судов гражданской юрисдикции во Франции. Дисс. … канд. юрид. наук. М:, 2001; Проверка судебных постановлений в гражданском процессе стран ЕС и СНГ. Под ред. Борисовой Е.А. М., Издательство НОРМА, 2007, с. 317. 2 22 Рассмотрение дела считается начатым в день полного формирования состава арбитража, то есть когда все арбитры приняли назначение. При обращении в институциональный арбитраж стороны, обычно поровну, уплачивают арбитражный сбор, до полного получения которого арбитраж к рассмотрению дела не приступает. В соответствии со ст.1496 ГПК арбитр разрешает спор, руководствуясь нормами права, выбранными сторонами, а в отсутствие такого соглашения – нормами, которые сочтет подходящими. Такое законодательное регулирование, пишет профессор Бардина М.П., считается настоящим прорывом в расширении полномочий арбитров, предоставляющим арбитражу полную свободу определения 1 применимого права. В любом случае арбитр должен учитывать обычаи делового оборота (usages du commerce). Если стороны доверили ему соответствующую функцию, арбитр может действовать как дружеский примиритель (amiable compositeur). Ж. Куше отмечает, что доверить эту функцию означает позволить судье разрешить спор по справедливости, абстрагируясь от норм права2. Законодательство Франции, как и большинство современных законодательств других стран, наделяет арбитражи и суды конкурирующей компетенцией по принятию обеспечительных мер. Арбитражи могут принять такие меры в целях предупреждения причинения невосполнимого ущерба и обеспечения доказательств. Однако принудительное исполнение акта арбитража о принятии обеспечительных мер возможно лишь посредством приведения акта в исполнение через суд. Поэтому стороны склонны обращаться за принятием мер сразу в суды, чьи акты приводятся в исполнение незамедлительно.3 Согласно статье IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже испрашивание стороной временных мер или мер предварительного обеспечения в государственном суде не считается отказом от арбитражного соглашения. В отсутствие соглашения сторон арбитража об обратном по просьбе заинтересованной стороны судья трибунала большой инстанции, действуя в особой ускоренной состязательной процедуре (en référé), своим ордонансом может принять обеспечительные меры. Данная позиция неоднократно подтверждалась Кассационным судом 1 Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража. Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате Российской Федерации. Под ред. Комарова А.С. М:, Статут, 2007. 2 Couchez G., Op. cit. p.182. 3 J-P. Farges, P-E. Fender. Op. cit. § 6.1 23 Франции, в частности в определении первой палаты по гражданским делам от 6 марта 1990 года1. Обеспечительные меры принимаются в целях предотвращения невосполнимого вреда и сохранения существующего положения (status quo). Практика французских судов исходит из того, что принятие ими обеспечительных мер оправданно, когда ситуация действительно требует неотложного вмешательства.2 Другим необходимым условием принятия обеспечительных мер ст.808 ГПК называет отсутствие серьезных возражений ответчика. Государственный суд принимает обеспечительные меры до момента формирования состава арбитража3. Если сторона удерживает доказательство, арбитр вправе предписать ей это доказательство представить (ст.1460 ГПК). Практический недостаток данной нормы в том, что отсутствует механизм принудительного исполнения такого требования арбитража, равно как в законе не предусмотрен возрастающий штраф (astreinte) на неподчинение требованию арбитража, который побуждал бы сторону выполнить это требование.4 Вместе с тем существует и мнение, что арбитраж полномочен принять временную меру по представлению доказательства, подлежащую принудительному исполнению через государственный суд.5 Также арбитраж вправе допросить свидетеля, но не полномочен обеспечить его явку. Допрос происходит без принятия присяги. Решения по процессуальным вопросам и протоколы оформляются совместно всеми арбитрами, если соглашение сторон не поручает это делать одному из арбитров. Когда процедура арбитража подчинена французскому процессуальному закону, должны соблюдаться базовые процессуальные принципы, закрепленные ГПК. Рассмотрение споров в арбитраже происходит конфиденциально, хотя законом это прямо не предписано. ГПК устанавливает только требования к содержанию решения внутреннего арбитража, и они будут применяться к решению международного арбитража лишь тогда, когда стороны договорились применить к порядку рассмотрения и разрешения их спора французское законодательство. Если стороны подчинили рассмотрение спора французскому закону, арбитражное решение должно содержать дату и место вынесения, имена арбитров, доводы сторон, быть мотивированным и подписанным арбитрами. Поскольку арбитры, действующие в качестве дружеских посредников, разрешают спор не на 1 Civ. 1re, 6 mars 1990: Bull. Civ. I, № 64. CA Paris 12 December 1990, Bull. Joly 1991, p. 595. 3 Paris, 13 janv. 1988: D.1988. IR.39. 4 Bühler M., Heitzmann P., Op. cit. p.56 5 J-P. Farges, P-E. Fender. Op. cit. § 7.4. 2 24 основании требований закона, их решение может быть не мотивированным. Однако когда применимый к процедуре арбитража закон позволяет не мотивировать решение, отсутствие мотивации само по себе (не скрывающее нарушение состязательности) не рассматривается Кассационным судом Франции как противоречие арбитражного решения международному публичному порядку.1 В любом случае содержание решения арбитража диктуется международной арбитражной практикой. Одновременно с вынесением решения арбитраж разрешает вопрос о распределении расходов. Размер присуждаемых расходов зависит от применимого права. Законодательство Франции не содержит особых указаний на этот счет, в связи с чем вопрос относится к дискреции арбитража. Вместе с тем французское право предусматривает полное возмещение убытков. Обычно победившей стороне с проигравшей присуждается все или часть расходов, во внимание принимается поведение сторон в процессе. При этом арбитражное решение о взыскании с проигравшей стороны денежного возмещения в виде наказания, даже предусмотренное иностранным правом, не будет приведено в исполнение во Франции как противоречащее публичному порядку.2 Вынесение арбитражного решения во Франции имеет ряд правовых последствий. Оно обладает res judicata (законной силой) в отношении разрешенного спора. В силу ст.2412 Гражданского кодекса Франции соответствующее арбитражное решение, вынесенное за границей и объявленное французским судом подлежащим исполнению, может повлечь возникновение судебной ипотеки (hypothèque judiciaire) в пользу лица, выигравшего спор в арбитраже. Арбитражные решения, вынесенные за границей, и решения международного арбитража признаются во Франции, если факт их вынесения доказан тем лицом, которому это выгодно, и если такое признание явно не противоречит международному публичному порядку страны. Не признается решение арбитража также в случаях, перечисленных в ст.1502 ГПК, о которых пойдет речь далее. При соблюдении тех же условий упомянутые решения объявляются судьей по исполнению судебных постановлений (juge de l'exécution3) подлежащими исполнению во Франции. Арбитражное решение может быть приведено в исполнение в течение десяти лет с даты его вынесения. 1 Civ. 1re, 14 juin 1960: Rev. arb. 1960, 97. J-P. Farges, P-E. Fender. Op. cit. §12.1. 3 Согласно ст.L213-5 кодекса о судоустройстве функции судьи по исполнению судебных постановлений возлагаются на председателя трибунала большой инстанции, который может их перепоручить другим судьям трибунала. 2 25 Факт вынесения решения доказывается представлением его подлинника с приложением арбитражного соглашения. Допускается представление копий этих документов при подтверждении их аутентичности. Если представляемые документы изложены не на французском языке, они должны сопровождаться переводом, который выполнен переводчиком, включенным в ведущийся при судах список экспертов. Арбитражное решение подлежит принудительному исполнению в силу единоличного решения об экзекватуре судьи трибунала большой инстанции (судьи по исполнению), к компетенции которого относятся подобные вопросы согласно ст.R212-8 Кодекса о судоустройстве. Для получения экзекватуры сторона, в чью пользу состоялось арбитражное решение, сдает подлинник такого решения и арбитражное соглашение в секретариат суда. Судья либо учиняет экзекватуру на подлиннике решения, либо выносит мотивированный ордонанс об отказе в экзекватуре. О решении судьи уведомляется другая сторона. 1.4. Оспаривание арбитражных решений. Решения международного арбитража во Франции, в отличие от решений внутренних арбитражей, не подлежат обжалованию и пересмотру по существу. В то же время принятые на территории Франции решения международного арбитража могут быть оспорены в процедуре просьбы об отмене (recours en annulation). Оспаривание арбитражных решений, вынесенных за границей, французское законодательство не предусматривает. Согласно статьям 1502, 1504 ГПК решения международного арбитража подлежат отмене лишь по следующим основаниям: 1. решение вынесено в отсутствие арбитражного соглашения или на основании недействительного или закончившего действие соглашения; 2. состав арбитража неправильно сформирован или единственный арбитр неправильно назначен; 3. арбитр вынес решение, не согласуясь с функцией, которую ему доверили стороны; 4. нарушение принципа состязательности. Для французских судов в меньшей степени важен порядок рассмотрения дела, однако нарушение правил состязательности неприемлемо; 5. признание и исполнение решения противоречат международному публичному порядку. Кассационный суд уточнил, что 26 решение должно противоречить французскому международному публичному порядку (l'ordre public international français)1. Этот исчерпывающий перечень заметно ýже перечня оснований к отмене решения внутреннего арбитража (закреплен ст.1484 ГПК). Также решение внутреннего арбитража может быть лишено юридической силы бóльшим числом способов обжалования, имеющихся во французском гражданском процессе (апелляция, оппозиция со стороны посторонних лиц, ревизия). Практика национальных судов не допускает расширительного толкования записанных в ст.1502 ГПК оснований, что приводит к максимально возможной исполнимости решений международных арбитражей. Курочкин С.А. описывает случай, когда суды Франции, вплоть до Кассационного суда, сочли возможным привести в исполнение решение международного арбитража, вынесенное и отмененное государственным судом в Швейцарии (дело Hillmarton против О.T.V.). По мнению французских судебных инстанций, решение международного арбитража не интегрировано в правопорядок конкретного государства, поэтому оно сохраняет силу даже в случае его отмены.2 Таким образом, контроль, осуществляемый французскими судами за решениями международных арбитражей, в основном сводится к контролю за формальными элементами действительности решения (prima facie), а не за его существом. Карабельников Б.Р. относит Францию к числу стран, где международные арбитражные решение получили даже еще бóльшую защиту от вмешательства государственных судов, нежели это установлено Типовым законом ЮНСИТРАЛ: французское законодательство не содержит таких оснований для оспаривания международного арбитражного решения, как выход арбитров за пределы арбитражного соглашения и неарбитрабельность предмета спора.3 Просьба об отмене решения международного арбитража подается в апелляционный суд, на территории которого решение было вынесено. Просьба может быть подана с момента провозглашения решения, но не позднее месяца со дня уведомления заинтересованного лица о том, что это решение объявлено подлежащим исполнению. Просьба об отмене подается, рассматривается и разрешается апелляционным судом по правилам состязательного производства (en matière contentieuse). 1 Civ. 1re 15 mars 1988: Rev.arb. 1990. 115, note Idot. Курочкин С.А. Государственные суды в третейском разбирательстве и международном коммерческом арбитраже. М.: Волтерс Клувер, 2008, §140. 3 Карабельников Б.Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. к главами 30 и 31 АПК РФ 2002 г. М.:ФБК-Пресс, 2003. 2 27 Отклонение просьбы об отмене влечет предоставление решению международного арбитража экзекватуры, в том числе по тем пунктам этого решения, которые не оспаривались просьбой об отмене. Ограниченный судебный контроль в отношении арбитражных решений, принятых на территории другой страны, осуществляется французскими судами также и в рамках признания этих решений и приведения их в исполнение. Судебные решения об отказе в признании и исполнении арбитражных решений могут быть обжалованы в апелляционном порядке. При этом ордонанс судьи об исполнении решения международного арбитража, принятого на территории Франции, никакому обжалованию не подлежит. Подача просьбы об отмене решения международного арбитража одновременно влечет и пересмотр ордонанса судьи по исполнению судебных постановлений. Апелляционные жалобы на судебные решения о признании и исполнении могут быть поданы только по тем же 5 указанным ранее основаниям, по которым подлежат отмене решения международного арбитража. Апелляционные жалобы на судебные решения о признании и исполнении или отказе в этом подаются в месячный срок со дня уведомления об обжалуемом судебном решении. В течение сроков на оспаривание решения международного арбитража, на обжалование судебных постановлений по вопросам его признания и исполнения, а также в период рассмотрения апелляционным судом соответствующих просьб и жалоб решение арбитража не исполняется. 28 Международный коммерческий арбитраж в Бразилии. 1 Е.П.Ермакова Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов В статье исследуется история становления и развития центров международного коммерческого арбитража в Бразилии; дается краткий анализ причин этого явления; приводится статистика деятельности центров; перечислены источники правового регулирования международного коммерческого арбитража в Бразилии. Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж в Бразилии; центры третейского разбирательства в Бразилии. В начале ХХI века международный коммерческий арбитраж в Бразилии развивается настолько стремительно, что это отмечают все ученые и практики, как из самой Бразилии, так из других латиноамериканских стран, а также исследователи США, 2 Великобритании, Франции. В статье адвоката Арнольдо Вальда подчеркивается, что за последние 14 лет практика международного коммерческого арбитража в Бразилии выросла очень значительно3. Одна из главных причин этого явления – развитие экономики и торговли Бразилии в контексте глобализации. Вторая причина – кризис, через который в последнее десятилетие прошла судебная система Бразилии. Рассмотрим более подробно оба этих обстоятельства. Бразилия – самая крупная страна Латинской Америки. Несмотря на некоторые внутренние трудности, Бразилия – лидер на континенте в области экономического роста. Период бурного экономического развития Бразилии начался в 90-е годы прошлого века и был связан со снижением различных торговых тарифов, таможенных пошлин и других барьеров; а также со стабилизацией национальной валюты и обширной приватизационной программой4. 1 В статье представлены выводы исследовательского проекта N 11-03-00127а "Гражданское право стран Латинской Америки (теоретические проблемы кодификации)" по конкурсу РГНФ 2011 г. 2 Журнал Ассоциации Евросоюза по арбитражу и медиации – Revista ACAM № 2, 2006. [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.arbitraje-acam.com. Дата последнего обращения 06.03.2011.; см. также - Polanía, Adriana María. [Электронный ресурс] El arbitraje en América Latina: ¡hay futuro! // Revista perspectiva, Colombia, 2010, № 24, p.64. 3 Арнольдо Вальд – адвокат, профессор Государственного университета Рио-деЖанейро и Университета Париж-II. Статья «Brasil» Режим доступа: http://www.globalarbitrationreview.com/reviews/chapters/authors/682/1203/115/32/ Дата последнего обращения 06.03.2011. [Электронный ресурс] 4 Там же. 29 В 2010г. по данным Центрального Банка Бразилии объем прямых иностранных инвестиций в экономику страны составил рекордное значение в 48,46 млрд. долл. США. Такой объем притока иностранных инвестиций позволил Бразилии в 2010 году занять шестое место среди стран, с наибольшим объемом привлеченных иностранных инвестиций. Бразильские экономисты ожидают, что иностранные инвестиции в экономику страны в 2011-2013гг. составят 700 млрд.долларов США. Этот процесс связан с проведением в Бразилии в 2014г. Чемпионата мира по футболу и Олимпийских игр в 2016г. Два этих мероприятия потребуют значительных финансовых вложений в строительство спортивных и культурных объектов, а также в развитии инфраструктуры страны. Таким образом, стремительное развитие экономики Бразилии привело к увеличению притока иностранных инвестиций, резкому приросту объема внешнеторговых связей, что в свою очередь, дало толчок к развитию международного коммерческого арбитража, который в настоящее время признается всеми торговыми партнерами и является единственным надежным средством разрешения споров в области международной торговли. Вторым важным фактором развития международного коммерческого арбитража в Бразилии стал кризис судебной системы, который продолжается последние 10 лет. Этот факт подтверждают и ученые, и представители судейского корпуса Бразилии. Так, Председатель Верховного Суда Бразилии Сезэр Пелузо в докладе 23.05.2010 отметил, что альтернативное урегулирование гражданских и торговых споров должно быть выдвинуто на первый план, поскольку государственные суды не могут справиться со все увеличивающейся нагрузкой.1 Адвокат Арнольдо Вальд отмечает, что в последние годы в государственные суды Бразилии поступало около 70 миллионов гражданских дел ежегодно (по статистике ежегодно иск подавал каждый 3-й житель Бразилии). Верховный суд правосудия Бразилии рассматривал около 250 тысяч дел в год. Высший суд Бразилии рассматривал до 60 тысяч дел в год. Такая ситуация продолжалась на протяжении последних 10 лет. 2 Выход из кризиса был найден в развитии системы альтернативных способов разрешения споров. За последние 15 лет, с момента принятия 1 См. речь Председателя Верховного Суда Бразилии Сезэра Пелузо 23 апреля 2010, .[Электронный ресурс] – Режим доступа http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursoPeluso.pdf - Дата последнего обращения 5 марта 2011г. [Электронный ресурс] 2 Арнольдо Вальд – Режим доступа: http://www.globalarbitrationreview.com/reviews/chapters/authors/682/1203/115/32/ Статья «Brasil» . Дата последнего обращения 06.03.2011. [Электронный ресурс] 30 Закона об арбитраже 1996г.1 в Бразилии было создано около 100 центров по альтернативному разрешению споров, 10 из которых рассматривают споры в области международной торговли. В 2010 году была принята Программа улучшения управления судебной системой Бразилии, рассчитанная на 5 лет. Программа состоит из 30 основных пунктов, главным среди которых можно назвать принятие нового Гражданского процессуального кодекса Бразилии. Проект нового ГПК представлен для всеобщего обсуждения в сети Интернет.2 Результаты обсуждения проекта нового ГПК будут обнародованы в апреле 2012 года. С другой стороны о развитии международного коммерческого арбитража в Бразилии можно судить по все увеличивающемуся количеству дел с участием бразильских граждан и организаций в таких международных центрах как Арбитражный суд Международной торговой Палаты (ICC), Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Американская Арбитражная Ассоциация (AAA), Лондонский Арбитражный суд (LCIA). Так, если количество споров, рассмотренных ICC с участием Бразилии в период с 1950 по 1998г.(почти за 50 лет) составило 94 дела, то за последние 10 лет (с 1998г. по 2008г.) эта цифра выросла до 303 дел. Центры международного коммерческого арбитража в Бразилии Как уже указывалось выше, за истекшие 15 лет в Бразилии появилось более 100 центров альтернативного урегулирования споров. Многие из этих центров имеют в своих регламентах процедуру международного коммерческого арбитража. Наиболее успешным из таких центров можно считать – Центр медиации, посредничества и арбитража (Centro de Mediação, Conciliação e Arbitragem), сокращенное наименование - Conciliar Brasil. Указанный центр был образован в 2006 году в городе Палмас. Им рассматривается около 50 дел ежегодно. За весь период своей деятельности с 2006г. по 2010г. Центром было рассмотрено 253 дела. Второе место по количеству рассмотренных дел занимает Центр Арбитража и медиации при Бразильско-Канадской Торговой Палате (Centro de Arbitragem e Mediação). Центр был образован в 1979г. в Сан Паулу, втором по величине городе Бразилии. Ежегодно Центр рассматривает от 10 до 20 дел. Всего этим центром было рассмотрено 199 дел. 1 2 Текст Закона Бразилии об арбитраже 1996г. -[Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.sice.oas.org/DISPUTE/COMARB/Brasil/L9307p.asp - Дата последнего обращения 06.03.2011. Projeto do novo Código de Processo Civil (PL 8046/10), [Электронный ресурс] Режим доступа: http://robertatum.com.br/noticia/em-reuniao-na-camara-fux-afirma-quenovo-codigo-de-processo-civil Дата последнего обращения 01.03.2011. 31 На третье место можно поставить Бразильскую Палату по Арбитражу в области предпринимательской деятельности (Cвmara de Arbitragem Empresarial de Sгo Paulo (SP Arbitral). Английский перевод Brazilian Chamber of Commercial Arbitration (Бразильская Палата коммерческого арбитража). Сокращенное наименование – CAMARB. Палата была образована в 1999г. Ежегодно Палата рассматривает от 10 до 50 дел. Всего с 1999г. По 2010г. Палатой было рассмотрено 101 дело. На четвертом месте – Институт медиации и арбитража Сан Паулу (Instituto de Mediação e Arbitragem Paulista). Сокращенное наименование - IMAP. Данный центр был создан сравнительно недавно – в 2007 году; за три года своей деятельности им было рассмотрено 45 дел). Как можно заметить – 3 из наиболее успешных арбитражных центра Бразилии расположены в городе Сан Паулу. Каждый из указанных центров предлагает услуги по арбитражу, медиации, посредничеству и другим видам альтернативного разрешения споров. Все центры имеют свои сайты в Интернете, в том числе на английском языке. На сайте можно ознакомиться с учредительными документами этих центров, регламентами по проведению арбитража, медиации, посредничества и других способов альтернативного урегулирования споров, основными законодательными актами в области международного коммерческого арбитража в Бразилии. История развития и источники правового регулирования деятельности международного коммерческого арбитража в Бразилии. Международный коммерческий арбитраж в Бразилии имеет довольно долгую и противоречивую историю своего становления, развития и расцвета (если можно так выразится о сегодняшнем положении вещей в этой области). До 1996г. отдельного закона об арбитраже в Бразилии не существовало. Правовое регулирование третейского разбирательства как внутренних, так и международных споров осуществлялось Торговым кодеком 1850г., Гражданским кодексом 1916г. и Гражданским процессуальным кодексами 1940г. и 1973г. Как и в других странах Латинской Америки, где действовала доктрина Кальво,1 в XIX и XX вв. в Бразилии развитие международного 1 До 90-х годов ХХ века на систему разрешения споров и конфликтов значительное влияние оказывала так называемая «доктрина Кальво», воздействие которой на международный арбитраж в странах региона было негативным. … Согласно этой доктрине иностранцы, осуществляющие предпринимательскую деятельность на территории латиноамериканских стран должны были подчиняться местным законам и направлять свои возможные иски в местные суды. Эта доктрина была воспринята множеством законов, некоторые страны 32 коммерческого арбитража было затруднено. Хотя Бразилия была единственной страной, в которой доктрина Кальво не получила широкого распространения. В XIX и XX вв. основой воззрений на порядок рассмотрения гражданских и торговых споров была концепция «о национальной природе судов», в соответствии с которой все споры должны были рассматриваться государственными судами. Бразильский адвокат Герсон Риал Де Оливейра в своей статье «Бразилия – колыбель арбитража Южной Америки» отмечает, что первое упоминание об арбитражном соглашении содержалось в Торговом Кодексе Бразилии 1850г.1 Окончательно первая модель арбитражного соглашения была урегулирована в Гражданском Кодексе Бразилии 1916г. (Глава X. Арбитражное соглашение. Ст.ст.1.037 – 1.048). В ст. 1.037 и 1.038 ГК Бразилии 1916 г. было закреплено: «Любое уполномоченное дееспособное лицо в любое время может заключить письменное соглашение о разрешении спора арбитрами в судебном или внесудебном порядке. Соглашение может быть судебным или внесудебным.» Основные условия арбитражного соглашения были перечислены в ст.1.040 ГК Бразилии 1916г.: 1) Срок, в течение которого должно быть вынесено арбитражное решение; 2) Условия обжалования арбитражного решения; 3) Если арбитражное соглашение содержит оговорку «без возможности обжалования арбитражного решения», то в этом случае сторона, которая настаивает на обжаловании, должна заплатить дополнительный арбитражный сбор; 4) Право, которое должны применить арбитры при разрешении спора; или разрешение арбитрам действовать по справедливости; 5) Указания в отношении назначения или выбора третьего арбитра; 6) Размер гонорара арбитров отдельно от прочих арбитражных расходов. Впоследствии статьи главы Х «Арбитражное соглашение» ГК Бразилии 1916г. были отменены Законом Бразилии «Об арбитраже» № 9.307 от 23.09.1996г. Третейскому разбирательству были также посвящены ст.ст. 267, 301, 584 действующего ГПК Бразилии 1973г. Впоследствии указанные статьи ГПК были отменены Законом об арбитраже 1996г. и в настоящее время не действуют. 1 включили ее в свои конституции. – См. Polanía, Adriana María. El arbitraje en América Latina: ¡hay futuro! // Revista perspectiva, Colombia, 2010, № 24, p.64. Журнал Ассоциации Евросоюза по арбитражу и медиации – Revista ACAM №», 2006. Режим доступа: http://www.arbitraje-acam.com. Дата последнего обращения 06.03.2011. 33 В 2002г. был принят Гражданский кодекс Бразилии, который до настоящего времени именуется во всех трудах по гражданскому праву как новый ГК - Novo codigo civil.1 Глава ХХ раздела VI «Виды договоров» нового ГК Бразилии озаглавлена «Арбитражное соглашение» и содержит 3 статьи, регулирующие порядок заключения арбитражного соглашения (ст. 851, 852 и 853). Ст. 852 ГК Бразилии запрещает заключать арбитражное соглашение и передавать на рассмотрение третейских судов государственные споры и личные семейные споры, которые могут разрешаться исключительно государственными судами. Действующий Закон Бразилии «Об арбитраже» № 9.307 от 23.09.1996г. состоит из 7 глав (44 статьи): глава I – Общие положения (2 статьи); глава II – Арбитражное соглашение и последствия его заключения глава III – Арбитры (6 статей); глава IV – Арбитражная процедура (4 статьи); глава V – Арбитражное решение (10 статей); глава VI – Признание и исполнение иностранных арбитражных решений (7 статей); глава VII – Заключительные положения (4 статьи). В целом, закон построен по образцу Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985г. Важным этапом в развитии международного коммерческого арбитража в Бразилии стало признание закона конституционным. Признание было сформулировано в постановлении Высшего суда Бразилии в декабре 2001г.2 Это судебное решение имело большое значение для государственных судов Бразилии. Как отмечают бразильские авторы, именно с этого момента государственные суды стали выносить «проарбитрабельные» решения. Так, с 2001 г. по 200г. государственными судами было рассмотрено свыше 700 решений третейских судов, и отказано в исполнении только 14 из них.3 Следующим важным этапом в истории международного коммерческого арбитража в Бразилии стала ратификации в 2002г. НьюЙоркской конвенции 1958г. «О признании и исполнении иностранных арбитражных решений». 1 Novo codigo civil – Режим доступа: http://www.tolipan.com/sources/files/Novo_codigo_civil.pdf - Дата последнего Обращения 10.05.2011. 2 Federal Supreme Court, Full Session, Reporting Justice Sepúlveda Pertence, decision on Statutory Appeal upon Foreign Award 5206/ES of 12 December 2001, Revista Trimestral de Jurisprudência, No. 190, p908-1027, Oct./Dec. 2004. 3 Арнольдо Вальд – Режим доступа: http://www.globalarbitrationreview.com/reviews/chapters/authors/682/1203/115/32/ Статья «Brasil» Дата последнего обращения 06.03.2011. [Электронный ресурс] 34 Можно заключить, что за последние 15 лет в Бразилии сделан серьезный прорыв в развитии альтернативных процедур разрешения споров. Среди основных причин это явления можно назвать следующие: 1. Обращение правительства Бразилии к новым, альтернативным формам разрешения споров и государственная поддержка создания и реализации этих новых форм. Это проявилось в разработке и принятии новых нормативных актов; создании и государственной поддержке центров альтернативного урегулирования споров; разработке новой государственной Программы улучшения управления судебной системой Бразилии. 2. Создание «проарбитражной» направленности деятельности государственных судов Бразилии. Принятие на самым высоком уровне судебных постановлений, позволяющих рядовым судьям следовать за решениями Высшего суда Бразилии и оказывать помощь и поддержку центрам по альтернативному урегулированию споров. 3. Увеличение объема прямых иностранных инвестиций в экономику страны, что привело к росту международного товарооборота и повлияло как на увеличение количества споров в области международной торговли, так и на увеличение количества центров, которые потенциально могут урегулировать подобные споры. 35 Деятельность организаций, оказывающих услуги по проведению медиации в России, США и Англии Н.В.Ивановская Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов 1 января 2011 года вступил в действие Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Обсуждение этого закона, собственно внедряющего процедуры внесудебного урегулирования спора в жизнь, вызвало в обществе «жаркие» дискуссии. Безусловно, принятие любого закона практически связано с необходимостью внесения изменений в действующее законодательство, но принятие данного закона требует и изменения правосознания, как профессиональных юристов, так и граждан. В рамках данной статьи хотелось бы рассмотреть вопрос о том, какие конкретно субъекты вправе осуществлять деятельность по проведению медиации, обратившись так же и к опыту зарубежных стран в данном вопросе. Заниматься деятельностью по проведению процедуры медиации в соответствии со ст.16 Федерального Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) могут физические лица, а так же и некоммерческие организации. Физические лица, могут осуществлять деятельность по проведению медиации как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе, настоящий закон устанавливает разные требования к данный субъектам с позиций достижения определенного возраста и уровня профессиональней подготовки. Что же касается некоммерческих организаций, то цель их создания - деятельность по организации проведения процедуры медиации и осуществление иных предусмотренных вышеназванным Федеральным законом действий, в т.ч. по разработке и унификации стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, правил или регламентов проведения процедуры медиации. Такие организации в соответствии с Федеральным законом «О некоммерческих организациях» могут создаваться в следующие организационно- правовых формах: некоммерческое партнерство, автономная некоммерческая организация, частное учреждение. Некоммерческие организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством. 36 Указанные организации могут быть членами саморегулируемых организаций медиаторов. Эти организации создаются в целях разработки и установления стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, а также порядка осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил медиаторами, осуществляющими деятельность на профессиональной основе, и (или) организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, Саморегулируемые организации медиаторов создаются в форме ассоциаций (союзов) или некоммерческих партнерств . Они создаются и действуют в соответствии с 2 Федеральными законами; о некоммерческих организациях и о саморегулируемых организациях и не могут вообще заниматься предпринимательской деятельностью. Федеральное законодательство предъявляет к этим организациям следующие требования объединение в составе саморегулируемой организации медиаторов в качестве ее членов не менее чем ста физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее чем двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.. Аналогичные организации существуют , например, в США и являются монополистами по оказанию медиативных услуг. В Соединенных Штатах Америки для обозначения несудебных форм разрешения споров принят общий термин «альтернативные средства разрешения споров» (Alternative Dispute Resolution) и официальная аббревиатура — ADR.1 Существует множество форм альтернативного разрешения споров, американские юристы насчитывают около 20 различных способов урегулирования споров. Посредничество (mediation) - разрешение спора с помощью посредника – нейтрального лица, выбираемого сторонами конфликта, является весьма популярным в США способом разрешения правовых споров. Медиация может носить как добровольный характер, так и являться обязательной в случае, если последнее предусмотрено различными правилами федеральных судов и судов штатов. Так, судья 1 Данная аббревиатура и далее будет использоваться, поскольку перевод данного термина как «альтернативное разрешение спора» является неточным. См. подробнее Медиация и иные альтернативные способы разрешения и урегулирования споров в России и зарубежных странах. – Сравнительноправовые аспекты частноправового регулирования отношений гражданского оборота: Материалы научной конференции молодых ученых кафедры гражданского и трудового права, посвященной 50-летию РУДНМ.:Макс Пресс, 2010.-(с.68-74). 37 в случае стоимости иска меньше определенной суммы, обязан направить дело на медиацию. В ряде случаев для разрешения таких споров привлекаются медиаторы- волонтеры и в этом случае процедура медиации может быть бесплатной в течении 3 первых часов.1 Посредничество (медиация) обеспечивается различными национальными организациями США, о наиболее крупных мы далее расскажем. American Arbitration Association (ААА)- Американская Арбитражная Ассоциация. ААА является некоммерческой общественной организацией, которая была создана в 1926 году и является «старейшей» в сфере арбитражного урегулирования споров. В настоящее время является в США ведущим национальным провайдером в области альтернативного разрешения споров, оказывающей услуги лицам, желающим разрешить конфликт без вмешательства суда, а так же осуществляющей обучение в этой области. ААА оказывает услуги и зарубежом через Международный центр урегулирования споров ((ICDR), который включает 30 офисов расположенных в различных странах. ААА и ICDR осуществляет помощь в назначении посредников и организации слушаний, информирует о возможных способах внесудебного урегулирования спора. Электронные ресурсы ААА позволяют всем желающим получить информацию об ADR, а так же обмениваться информацией. Планируется так же открыть специальный сайт, на которым можно было бы пройти начальное обучение и получить навыки в области альтернативного разрешения споров. Деятельность ААА направлена, прежде всего, на предотвращение споров, а так же на разрешение споров на начальной стадии, с этих целях на сайте ААА можно получить соответствующую консультацию и обратиться за помощью. При рассмотрении споров посредники и арбитры руководствуются Кодексом этики для арбитров, Модельными правилами для посредников, которые были разработаны ведущими организациями в области АРС: собственно Американской Арбитражной Ассоциацией, Американской Ассоциацией адвокатов, Общества профессионалов в области урегулирования споров. К кандидатурам арбитров и посредников, которые будут включены в Национальный список ААА предъявляет жесткие квалификационные критерии: необходим профессиональный опыт боле 10 лет, т.ч. и в области арбитражного разбирательства, наличие 1 Джейк Уэлш. Нужен эффективный провайдер и спорщик.//Медиация и право.№4(14), lдекабрь 2009, с.49. 38 заинтересованный образовательной степени, заслуги на профессиональном поприще (награды и иные отличия), безупречная репутация.1 JAMS \ Endispute (Judicial Arbitration & Mediation Service ) Судебная арбитражная и посредническая служба. Является одним их крупнейших провайдеров альтернативных способов разрешения споров в мире. Эта служба была основана в 1979 году и является частной организацией, обеспечивающей государственные учреждения и частные лица услугами по альтернативному разрешению возникших конфликтов. Имеет территориальные офисы в 20 штатах. При этом услуги по АРС весьма разнообразны поскольку в США существуют множество видов альт АРС, в т.ч. : посредничество-арбитраж, «мини-суд», независимая экспертиза, частая судебная система и иные способы. Данная организация специализируется на разрешении сложных коммерческих, экономических и иных споров в антимонопольной, банковской трудовой, семейной сфере, в области образования, здравоохранения, страхования, защиты прав потребителей, охраны интеллектуальных прав и большинство таких споров успешно разрешаются. В число посредников входят отставные судьи с безупречной репутацией и большим послужным списком. С 2009 года JAMS осуществляет тесное сотрудничество с Центром ADR в Италии с целью разрешения с помощью посредничества и арбитража международных споров, а так же организации обучения посредничеству. В рамках достигнутого соглашения планируется создать сеть международных центров, для оказания посреднических услуг по разрешению правовых споров. В настоящее время такие офисы существуют в Риме, Нью-Йорке, Лондоне, Женеве и Брюсселе. В 2007 году JAMS объявило о стратегическом сотрудничестве с Гонконгским Центром Международного арбитража (HKIAC) Основная цель такого сотрудничества заключается в продвижении разрешения споров в сфере международного бизнеса через арбитраж и посредничество в США и Азии. В настоящее время JAMS принимает участие в разработке и принятии Международный правил арбитража (International Rule for Arbitration) в которые должно быть включено положение, предоставляющее сторонам возможность заранее назначать резерв-медиаторов, которого стороны смогут привлечь на любом этапе арбитражного разбирательства. JAMS поддерживает обучение посредничеству по урегулированию споров учителей и представителей администрации школ в целях сокращения насилия, а так же осуществляет обучение посредничеству при разрешении семейных споров. Лицам, желающим получить навыки или повысить своей профессиональное образование в области АРС, при 1 Данные Официального сайта Американской Арбитражной Ассоциации (American Arbitration Association (ААА)- [Электронный ресурс] / — Режим доступа: /htp:www.adr.org 39 соблюдении определенных требований могут быть предоставлены гранты. Institute for Dispute Resolution (CPR) - Институт разрешения споров. Так же в 1979 году в Нью-Йорке был создан Институт разрешения споров (CPR Institute for Dispute Resolution) который является некоммерческой организацией объединяющей крупные корпорации и юридические фирмы. Участники этого объединения подписали соглашение в соответствии с которыми споры между ними разрешаются с помощью ADR, исходя из соображение экономичности, оперативности, наименьшей обременительности и состязательности этих способов по сравнению с судебным разбирательством. Основной задачей это организации является продвижение альтернативных способов разрешения государственных и частных споров в различных областях. Членство в CPR дает возможность доступа к услугам в области альтернативного разрешения споров , а так же свободный доступ к последним новаторским методам обучения ADR, образовательным программам, научным исследованиям в данной области. CPR ведет реестр квалифицированных арбитров и посредников со специализацией более чем в 20 практических областях. . Членами CPR являются более 50 европейский корпораций и CPR имеет европейский консультативный комитет, который осуществляет консультирование по сложным спорам. Европейский консультативный комитет разрабатывает рекомендации для посредников и арбитров, входящих в глобальную международную группу арбитров и посредников, способных разрешать сложные корпоративные и иные правовые споры в различных странах.1 National Arbitration and Mediation (NAM) - Национальный Арбитраж и Посредничество (НАМ), основанное 1992 году ведущее национальное учреждение в области альтернативного урегулирования споров, в которое входят боле 2000 арбитров и посредников из числа судей в отставке, практикующих специалистов в различных областях. Более 80% споров, за разрешением которых обратились к НАМ, успешно урегулируются с помощью альтернативных способов. Урегулирование спора с помощью посредника позволяет сосредоточить интересы сторон на достижении общей цели – разрешении спора, и только посредники обладают навыками ведения переговоров, позволяющими найти общие позиции у конфликтующих сторон и выработать компромиссное решение. Так же посредник может дать сторонам спора представление о том, какие последствия их ожидают в случае судебного разбирательства. 2 1 htp: //www.cpradr.org htp:// www.namadr.com 2 40 American Bar Association (ABA). Американская Ассоциация Адвокатов – является крупнейшей добровольным объединением профессионалов-адвокатов в мире. Имеет в секц ию по альтернативному разрешению споров, которая обеспечивает членов АВА, учреждения и всех заинтересованных лиц информацией об альтернативных способах разрешения споров, осуществляет разработку и внедрение образовательных программ и осуществляет научные исследования по альтернативному разрешению правовых споров.1 Общим для всех организаций является то, что они не только оказывают услуги в области альтернативного урегулирования споров, но и осуществляют обучение, рекламу, продвижение и популяризацию этих способов. В Англии медиация не является обязательной процедурой. Апелляционный суд в 2004 году вынес решение , что введение обязательной процедуры медиации противоречит ст.6 Конвенции по правам человека. Суды могут только предлагать и поощрять медиацию. Вместе с тем, представители британского сообщества медиаторов поддерживают мысль о необходимости ввде6ения обязательной медиации при разрешении определенных видов правовых споров.2 Ведущим арбитражным учреждением Англии является Центр эффективного разрешения споров Центр эффективного решения споров (ЦЭРС) (Centre for Effective Dispute Resolution) (CEDR) находящийся в Лондоне и созданный в 1989 году. Деятельность этой организации носит независимый и некоммерческий характер и основной задачей данного учреждения является продвижение посредничества и иных альтернативных способов разрешения и рассмотрения гражданско-правовых и коммерческих споров. Результатом такой деятельности является повышение информированности общества о возможностях АРС и как следствие - значительный рост числа споров, в разрешении которых использовалось посредничество. Использование медиации для разрешения споров Англии и Уэльсе стабильно растете в течении 20 лет.3 Однако, CEDR– это не только «двигатель» рассмотрения и разрешения споров альтернативными способами, как в Великобритании, так и зарубежом, но и организация, оказывающая конкретные услуги по разрешению споров путем дачи экспертных заключений, консультирования, выступления в качестве посредника при урегулировании правовых споров. 1 htp://www.abanet.org/desp\uate Сэр Генри Брук «Навязывать медиацию не следует» // право» №4 (14), декабрь 2009, с.42.46 3 Сэр Генри Брук «Навязывать медиацию не следует» // право» №4 (14), декабрь 2009, с.42-46 2 41 журнал «Медиация и журнал «Медиация и CEDR так же является организацией, услугами которой пользуются при разрешении международных споров, оказывающей консультативные услуги за пределами Великобритании, а так же осуществляющей обучение и подготовку специалистов в области альтернативных способов рассмотрения и разрешения споров. Данная организация оказывает помощь и активно сотрудничает аналогичным организациям в других странах, ее эксперты оказывают консультации, осуществляют посредничество, проводят обучение во всем мире. Партнерами CEDR являются частный и общественный организации, как национальные так и международные, в т.ч. ассоциации адвокатов, торговое палаты, объединения юристов, ассоциации потребителей, а так же государственные органы. CEDR является независимой и нейтральной организацией, оказывающей помощь в выборе процедуры разрешения спора этим организациям. Опыт CEDR в области альтернативного рассмотрения и разрешения споров нашел широкое применение в разработке схем и процедур в урегулировании всех видов конфликтов, и широко используется в деловой и судебной практике.1 Вместе с CEDR в 1989 году так же была создана Группа АРС (ADR Group), которая является национальной и международной организацией, в области посредничества. ADR Group проводит семинарское обучение в области урегулирования споров, осуществляет аккредитацию посредников, консультирует и готовит решения по урегулированию правовых споров для организаций, а также осуществляет посредничество при урегулировании гражданско-правовых, коммерческих, семейных, трудовых споров. ADR Group имеет значительный опыт в разрешении коммерческих споров и ежегодно оказывает услуги по разрешению конфликтов в этой области более чем по 500 контрактам. Урегулирование коммерческих споров с помощью посредничества позволяет экономить время и финансовые средства, поскольку стороны конфликта сами определяют продолжительность и порядок переговоров. Так же ADR Group проводит обучение посредничеству на рабочем месте и оказывает услуги по урегулированию трудовых споров. Использование посредничества на рабочем месте является эффективным инструментом разрешения трудовых споров, а также служит способом предотвращения таких споров. Посредник в качестве нейтрального лица может заслушать стороны, задавать им вопросы и поможет найти оптимальное разумное решение возникшего конфликта. Посреднические услуги по урегулированию конфликтов между 1 Данные Официального сайта Центра эффективного разрешения споров (Centre for Effective Dispute Resolution -CEDR) [Электронный ресурс] / — Режим доступа: http://www.cedr.com/ 42 работниками и работодателями предоставляются как государственным, так и частным организациям. Медиация широко применяется при разрешении семейных споров. При урегулировании семейных конфликтов – при расторжении брака или при раздельном проживании, используются различные способы посредничества. В связи с тем, что урегулирование семенных споров обладает определенными особенностями, в частности, с высокой степенью эмоциональности, к посредникам в этой области предъявляются особые требования, в т.ч. и наличие практического опыта в данной области. Посредниками в этой области выступают некоммерческие благотворительные общества, финансируемые государством, такие как: Семейная Ассоциация Посредничества; Группа ADR; группа Юридического общества семейных посредников, Семейный Совет Посредничества (FMC). 1 Решение семейных конфликтов через профессиональных посредников, быстрее и дешевле, чем рассмотрение спора в суде.2\ В 2003 году был создан Совет гражданской медиации (Civil Mediation Council, CMC) – общественный орган, занимающийся продвижением медиации, ее популяризацией, а так же осуществляет аккредитацию организаций-провайдеров. Медиаторы – члены этих организаций должны соответствовать определенным стандартам в части профессиональной подготовки и проходить обязательное повышение квалификации. Стандарты разработаны самой СМС, поэтому аккредитация носит добровольный характер и, скорее, служит престижу соответствующей организации. Правительственная служба – Advisory, Conciliation and Arbitration Service (ACAS) специализируется на разрешении трудовых споров и конфликтов путем применения медиации. Этому немало способствует и Закон о занятости 2008 года, который указывает на возможность использование медиации для разрешения конфликтов прямо на рабочем месте. Таким образом, только юридические лица обладают широкими возможностями по подбору квалифицированных кадров, способных профессионально оказать услуги в области альтернативного разрешения споров. Речь идет только о профессиональных навыках таких лиц, поскольку предметом медиативного урегулирования могут быть различные по правовой сложности споры, хотя любой спор для сторон, обратившихся к медиаторам, является значительным и важным. Так же важнейшей задачей таких организаций является продвижение и 2 Данные Официального сайта Центра эффективного разрешения споров (Centre for Effective Dispute Resolution -CEDR) [Электронный ресурс] / — Режим доступа: http://www.cedr.com/ 43 популяризация применения медиации , что представляется весьма необходимым на современном этапе в целях формирования в обществе позитивного отношения к способам разрешения споров без участия государства. 44 Реформирование гражданского процессуального права России и зарубежных стран (Памяти профессора В.К.Пучинского) Е.В.Кудрявцева Кафедра гражданского процесса Московский государственный университет им. М.В.Ломоносова С именем заслуженного деятеля науки Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора Василия Клементьевича Пучинского связано целое направление в развитии науки гражданского процессуального права, он является основоположником сравнительноправовых исследований в отечественной науке гражданского процессуального права. Много лет В.К.Пучинский посвятил изучению основных институтов гражданского процесса зарубежных стран, но его нет с нами уже пять лет. Эта небольшая работа о последних тенденциях в области процессуального права некоторых зарубежных стран и России посвящается памяти профессора В.К.Пучинского. Ключевые слова :Профессор В.К.Пучинский, реформа гражданского процессуального права, Правила гражданского судопроизводства Англии, изменения АПК РФ Пять лет прошло с тех пор, как ушел из жизни Василий Клементьевич Пучинский – заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор. С его именем связано целое направление в развитии науки гражданского процессуального права, он является основоположником сравнительноправовых исследований в отечественной науке гражданского процессуального права. Много лет В.К.Пучинский посвятил изучению основных институтов гражданского процесса зарубежных стран, причем это было время, когда сложно было доставать не только нормативные источники иностранного процессуального права, но монографии зарубежных известных ученых, материалы судебной практики, когда не было интернета, когда любую работу по зарубежному процессуальному праву необходимо было анализировать с идеологических позиций. Это было время, когда издание монографии являлось событием, когда выходило их небольшое количество в год. Но несмотря на все трудности Василий Клементьевич написал, и было издано несколько больших монографий, учебных пособий, посвященных тем или иным вопросам зарубежного процесса. Среди основных работ профессора В.К.Пучинского по зарубежному гражданскому процессуальному праву без сомнения можно отметить 45 «Английский гражданский процесс», «Гражданский процесс США» в двух книгах, ряд публикаций по проблемам процесса во Франции. Можно не сомневаться, если бы в настоящее время профессор В.К.Пучинский жил и работал, то он продолжил бы изучение гражданского процесса зарубежных стран, и в первую очередь последние судоустройсвенные и судопроизводственные изменения, появившиеся в результате происходящих реформ, как в зарубежных странах, так и в России. Поэтому эта небольшая работа о последних тенденциях в области процессуального права посвящается памяти профессора В.К.Пучинского. Современное время – это время изменения законодательства, причем реформы идут повсеместно в: Англии, Германии, Италии, Швейцарии, Франции, Российской Федерации, США, Канаде, Казахстане, Латвии, Литве, Эстонии, Украине и других странах. Причины реформирования в различных странах во многом совпадают и могут быть как внутренними, так и внешними1. И хотя процесс еще не закончился, в настоящее время ученые отмечают, что определенные успехи в реформировании законодательства уже сделаны. Остановимся на некоторых. В Англии одним из главных этапов реформы английского гражданского процесса стало принятие в 1998 г. Правил гражданского судопроизводства. Более чем десятилетний опыт применения Нового процессуального кодекса Англии, как называют англичане Правила гражданского судопроизводства, свидетельствует о том, что концепция реформы, основные принципы и процессуальные институты, затронутые реформой, оказались верными. Со дня принятия этого акта в него внесено (на 01 ноября 2010 г.) 53 поправки, последняя из которых вступила в силу с 1 октября 2010 г. Все принятые поправки различны по объему и значению, и каждое изменение можно рассматривать как очередной шаг в реформировании процессуального права. В Англии проведена также судоустройственная реформа. В 2005 году принят Закон о конституционной реформе, внесший кардинальные изменения в некоторые устоявшиеся за долгое время конституционные институты. 2 После почти 1400 лет своего существования в Англии реформированы полномочия лорда-канцлера, т.к. на протяжении длительного времени должность лорда-канцлера подвергалась критике как несовместимая с принципами разделения властей, поскольку занимавшее эту должность лицо совмещало законодательные, исполнительные и судебные функции. Учреждена 1 2 См., Кудрявцева Е.В. Гражданское судопроизводство Англии. М., 2008. С.4-23. Более подробно о реформе судов гражданской юрисдикции начала XXI века см. Проверка судебных постановлений в гражданском процессе стран ЕС и СНГ /под ред. Е.А.Борисовой. М.,2007. С.87-90. 46 независимая Комиссия по назначению судей (Judicial Appointments Commission), создан Верховный суд Соединенного Королевства, заменивший Судебный комитет Палаты Лордов и Судебный комитет Тайного совета. С октября 2009 г. Верховный суд Соединенного Королевства начал свою работу после завершения всех работ по строительству и реконструкции нового здания. Одно из нововведений, связанное с работой этого суда и охарактеризованное английскими юристами, как поворотный момент в истории британской правовой системы, заключается в том, что его заседания будут транслироваться по телевидению. В настоящее время британское юридическое общество активно обсуждает вопросы реформирования финансовых аспектов участия сторон в гражданских судебных процессах. Лорд-главный судья Джексон предложил ограничить размер гонораров юристов в случаях, когда издержки возлагаются на проигравшую сторону. Таким образом, второй раз за десять лет судебную систему Великобритании ждут серьезные изменения: с 1999 г. стало возможным, чтобы гонорар адвоката зависел от успеха дела (no win, no fee), и появилась, так называемая страховка After the Event (ATE) - страхование от неблагоприятного исхода дела. Теперь предлагается скорректировать эту систему: не взимать стоимость страховки с проигравшей стороны, а также ограничить выплаты адвокатам в случае благоприятного исхода дела.1 С 1 января 2002 г. вступил в силу Закон о реформировании Гражданского процессуального уложения Германии (далее - ГПУ). Изменения немецкого гражданского процесса по устранению недостатков юстиции были направлены на увеличение значения внесудебного и судебного мирного урегулирования спора, усиление роли суда первой инстанции, модернизацию форм обжалования и пересмотра решений вышестоящими судами.2 Первые изменения, внесенные в ГПК Италии в связи с реформированием законодательства, датируются 2005-2006 г, однако более значительные изменения были внесены в 2009 г. Среди последних изменений следует отметить введение сокращенного производство при рассмотрении несложных дел, возможность давать 1 2 http://www.thelawyer.com/moj-backs-jacksons-civil-litigation-reforms/1006125.article; см., также http://www.pravo.ru/interpravo/practice/view/43375/ См. Прюттинг Х. Новейшие тенденции в развитии немецкого гражданского процессуального права. Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса № 6 2007. СПб. 2008. С.644-649. 47 письменные свидетельские показания, изменения проверочных производств.1 Опыт Швейцарии для исследователей представляет не только теоретический сравнительно-правовой интерес, но и в свете последних тенденций по гармонизации гражданского судопроизводства практический интерес. В Швейцарии обновлено все процессуальное законодательство. Новые ГПК, УПК вводятся в действие с 1 января 2011 г. и, соответственно, все кантоны должны привести положения своих актов в соответствии с федеральными УПК и ГПК. 2 Одним из направлений реформы гражданского процесса во Франции, начатой еще в 1997 году, является упрощение и ускорение гражданской процедуры, при одновременном улучшении качества и эффективности судебных разбирательств3. В мае 2009 года был принят Закон об упрощении процедур, изменивший множество норм Кодекса о судоустройстве. С 1 января 2011 г. начинают действовать изменения в ГПК Франции, регулирующие некоторые правила возбуждения и ведения производства по делу в апелляционной инстанции.4 Учет такого рода тенденций полезен для совершенствования российского правосудия. Заметны определенные достижения проводимой в России в течение последних двадцати лет реформы, возрастающая роль органов правосудия в жизни общества, возросшее число обращений граждан России к судебным органам.5 По данным статистики в 2009 г. в суды общей юрисдикции поступило 13.475.620 заявлений, что на 27 % больше, чем в 2008 г.6. Сходная картина 1 2 3 4 5 6 См., Пикарди Н. Современная реформа гражданского процессуального законодательства Италии. / Сборник статей. Гражданское и гражданское процессуальное право в России и зарубежных странах. Тенденции развития и перемены. М., 2010. С.134-142. См., Крымский Д.И. Разработка нового ГПК Швейцарии: сохранение национальных традиций и ответ на вызовы времени. Законодательство.2010.№ 10, С.80-87 См.. Тухбатуллина А.А.Модификация подготовительной стадии судебного разбирательства во Франции / Сборник статей. Гражданское и гражданское процессуальное право в России и зарубежных странах. Тенденции развития и перемены. М., 2010. С.183-186. См., подробнее, Балакин К.В. Изменения в апелляционном производстве по гражданским делам (Франция). (в этом же сборнике). См., например, Аболонин В.О. ««Справедливый» гражданский процесс: иллюзия или реальность? (о роли морали и нравственности при разрешении гражданских дел). Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. №6. 2007 /Под ред. В.В.Яркова. СПб.2008. С.8. Оперативные статистические сведения о работе федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей за 2009 г.// Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации. 48 наблюдается и в арбитражных судах, в 2009 г. на рассмотрение в арбитражные суды поступило на 45 % заявлений больше, чем в 2008 г.1 Среди этапов реформирования следует отметить принятие в Российской Федерации новых ГПК и АПК в 2002 г. Но принятие новых кодексов, содержащих множество процессуальных новелл, соответствующих современному уровню развития российского общества и тенденциям развития гражданского процесса в мире, не остановило дальнейшее развитие гражданского процесса. Большие изменения в действующие кодексы, и особенно, в АПК, были внесены летом 2010 г. С 1 ноября 2010 г. вступили в силу изменения АПК РФ, связанные с возможностью участия в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи, с необходимостью раскрыть доказательства до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом. Вследствие этих нововведений изменяется правило в отношении признания фактов стороной, регламентируется порядок предоставления доказательств в суде апелляционной инстанции, порядок извещения лиц, участвующих в деле. Активно обсуждаются изменения главы 29 АПК «Рассмотрение дел в порядке упрощенного производства». В ГПК РФ в ближайшее время будет внесены изменения в проверочные производства, которые предположительно начнут 2 действовать с января 2012 г. Следует отметить еще один аспект реформирования процессуального законодательства в различных странах. Расширение международных связей государств ведет к углублению взаимодействия их правовых систем друг с другом и с международным правом. Английская реформа, например, повлияла на развитие процессуального права Европейских стран и России. Это влияние привело к обогащению содержания процессуального законодательства некоторых европейских государств и российского законодательства, в частности введена досудебная форма взаимодействия сторон с целью определения состава доказательств и аргументов, представляемых противоположной стороной, стало возможным вынесение промежуточных решений и проведение предварительных обеспечительных мер российскими арбитражными судами. Безусловно, среди институтов общего права, воспринятых в той или иной мере в судопроизводстве стран континентального права можно назвать раскрытие доказательств, перекрестный допрос свидетелей. 1 2 http://www.arbitr.ru О законопроекте, связанным с изменением процедуры обжалования актов судов общей юрисдикции, см.: Борисова Е.А. Проверка судебных постановлений в гражданском процессе: изменения в ГПК РФ. Закон. 2009. Декабрь. С.169-178. 49 В АПК РФ 2002 г. впервые появилось новое для арбитражного процесса понятие «раскрытие доказательств». Появление такого положения связано с принципом состязательности и направлено на предотвращение сюрпризов, неожиданностей, которые недобросовестная сторона может преподнести противнику в ходе заседания, чтобы застать его врасплох, не оставить достаточного времени для изучения переданных материалов и представления контраргументов.1 Это также должно способствовать более полному и правильному исследованию обстоятельств дела, ускорению процесса рассмотрения дела, решению задач судопроизводства, стоящих перед арбитражными судами. В свое время АПК впервые ввел обмен состязательными бумагами, под которым следовало и следует понимать предъявление иска и направление его копии ответчику, а также представление ответчиком отзыва на исковое заявление. Комментируя и анализируя институт раскрытия доказательств в Англии и его зарождение в России, можно привести для примера ситуацию, сложившуюся в немецком процессуальном праве. До 2001 г. в немецком гражданском процессе в сфере получения информации и выяснения обстоятельств дела с помощью другой стороны, на которой не лежит бремя доказывания, или третьим лицом, относились достаточно осторожно. До этого времени в Германии действовал принцип, согласно которому сторона не обязана при выяснении обстоятельств дела способствовать противнику. Представление документов, следовательно, признавалось только при наличии материально-правовой обязанности (§ 422, 423 ГПУ). В связи с этим введенная процессуальная обязанность представлять документы согласно §142 ГПУ являлась коренным поворотом в сторону англоамериканских представлений2. Более сдержанной выглядит характеристика института раскрытия доказательств и соответственно § 142 ГПУ Германии, данная профессором П.Готтвальдом, при характеристике гражданского процесса в Германии после реформы 2001 года. Так, согласно § 142-144 ГПУ германскому законодателю пришлось в определенной степени прислушаться к мнению ученых о введении общей процессуальной обязанности, требующей от сторон раскрытия доказательств. Однако данная поправка была ограничена лишь до расширения полномочий суда по собственной инициативе произвести истребование и исследование доказательств. Тем не менее ввести обязанность 1 2 См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф.Яковлева, М.К.Юкова., М., 2005. С. 226 (автор главы – В.К.Пучинский). См.: Pruetting H. The Latest Development Trends in German Law of Civil Procedure// Teise (Law).2007. Vol.65. P.151-157 50 раскрывать все относящиеся к делу факты противоположной стороне без специального на то указания суда не удалось, следовательно, в ГПК Германии так и не появилось автоматического правила о раскрытии доказательств, т.е. обязанности стороны раскрыть доказательства немецкое законодательство не содержит.1 Несмотря на приведенные характеристики, данные немецкими учеными, анализ проблем обмена состязательными бумагами и раскрытия доказательств свидетельствует о сближении правовых систем, заимствовании опыта действия различных институтов, внедрении институтов англосаксонского права в континентальную. Можно указать и на примеры влияния континентального права на англо-саксонскую систему. Так, среди направлений судебной реформы Англии следует выделить сближение с европейскими стандартами, и как следствие этого процесса – нивелирование различий между англосаксонской и континентальной системами права. Это сближение идет по следующим направлениям: кодификация английского законодательства (принятие и введение в действие нового процессуального кодекса), специализация судов, дифференциация судебных процедур, стимулирование примирительных и альтернативных способов разрешения правовых споров.2 Это всего лишь некоторые размышления по поводу этапов реформирования процессуального законодательства и влияния процессуального права одной страны на другую. Хочется закончить эту небольшую статью, посвященную памяти профессора Василия Клементьевича Пучинского, цитатой из Предисловия, написанного В.В.Безбахом и Е.П.Ермаковой, к сборнику его избранных трудов. «Вряд ли в обозримой перспективе мы увидим в отечественном правоведении другого Пучинского, - незаменимые есть, и слава богу. Но заложенное им научное направление, но его академическая школа, но его врожденный интеллектуализм, его не в последнюю очередь личное обаяние – они никогда не исчезнут из памяти всех, кто его знал и помнит, - лично или по его трудам».3 Безоговорочно следует присоединиться к этим словам. 1 2 3 См.: Готтвальд П. Гражданский процесс в Германии после реформы 2001 года// Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. №4. 2005. СПб., 2006. С.368-369. См., например, Кудрявцева Е.В. Современная реформа английского гражданского процессе. Автореф…… докт.юрид.наук. М., 2008. С.9. См. Безбах В.В., Ермакова Е.П. Предисловие. В.К.Пучинский . Гражданский процесс зарубежных стран. М., 2007. С.XIII 51 ПРИНЦИП РАЗУМНЫХ СРОКОВ СУДОПРОИЗВОДСТВА В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ РФ Е.В. Ситкарева Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов В статье анализируются новейшие изменения отечественного арбитражного процессуального права, связанные с введением компенсации за нарушение разумных сроков судопроизводства, предпосылки появления нового принципа процессуального права, гарантии его реализации, значение в совершенствовании действующего законодательства Ключевые слова: принцип арбитражного процесса, разумные сроки, судопроизводство. Одни из последних важнейших изменений, внесенные в АПК РФ Федеральным законом от 30.04.2010 № 69-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" позволяют сделать вывод о закреплении в современном отечественном арбитражном процессуальном праве принципа разумных сроков судопроизводства. Это можно утверждать не только на основании расположения ст. 6.1. АПК РФ «Разумные сроки судопроизводства в арбитражных судах и исполнения судебного акта» среди иных положений, закрепляющих общепризнанные принципы судопроизводства, таких как законность (ст. 6 АПК РФ), независимость судей (ст. 5 АПК РФ), равенство всех перед законом и судом (ст. 7 АПК РФ), равноправие сторон (ст.8 АПК РФ) и иных. Комплексный анализ внесенных изменений позволяет констатировать соответствие предлагаемому профессором М.К.Треушниковым понятию принципа арбитражного процессуального права и основным его характеристикам. Так, принципами арбитражного процессуального права называют основополагающие правовые идеи, пронизывающие все арбитражные процессуальные нормы и институты, определяющие такое построение арбитражного процесса, который обеспечивает вынесение законных и обоснованных актов по экономическим спорам и иным делам, отнесенным к ведению арбитражных судов… В принципах арбитражного процессуального права концентрируются взгляды законодателя на характер и содержание современного судопроизводства по рассмотрению и разрешению арбитражными судами экономических и иных, отнесенных к их ведению, споров. Принципы арбитражного процессуального права выражаются как в отдельных нормах наиболее 52 общего содержания, так и в целом ряде процессуальных норм, в которых содержатся гарантии реализации на практике общих правовых предписаний1. Статья 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 1950г.)2 относит разбирательство дела в разумный срок к одной из составляющих права на справедливое судебное разбирательство. Рассматриваемые новеллы законодательства были обусловлены необходимостью выполнения требований Европейского суда по правам человека о создании эффективного средства правовой защиты в связи с выявленными системными нарушениями, выражающимися в несоблюдении разумных сроков судопроизводства и исполнения судебных актов. При этом ЕСПЧ исходит из того, что под эффективным средством правовой защиты в данном случае следует понимать комплекс определенных мер, направленных на предотвращение нарушения права на судопроизводство в разумный срок и права на исполнение судебного акта в разумный срок (Постановление Европейского Суда от 15 января 2009 г. по делу "Бурдов против Российской Федерации, N 2") 3. Учитывая, что разумность в любых ее проявлениях относится к оценочным категориям, большое значение имеет установление в ч. 3 ст. 6.1. АПК РФ ряда формальных критериев определения разумных сроков судопроизводств. При определении разумного срока судопроизводства в арбитражных судах, который включает в себя период со дня поступления искового заявления или заявления в арбитражный суд первой инстанции до дня принятия последнего судебного акта по делу, учитываются такие обстоятельства, как правовая и фактическая сложность дела, поведение участников арбитражного процесса, достаточность и эффективность действий суда, осуществляемых в целях своевременного рассмотрения дела, а также общая продолжительность судебного разбирательства. Любой принцип будет лишь декларацией, если нормативный акт не содержит, положений, его гарантирующих. В современном АПК последовательно реализованы правовые инструменты, направленные на ускорение процесса рассмотрения дела. Так, арбитражными судами активно используются электронные технологии. Среди них следует назвать возможность обращения в арбитражные суды различных инстанций с заявлениями, ходатайствами, 1 Арбитражный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов" (3-е издание, исправленное и дополненное) (под ред. М.К. Треушникова). М."Городец", 2007. С. 29 2 Собрание законодательства РФ, 08.01.2001, № 2, ст. 163 3 Пояснительная записка "К проекту Федерального закона "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" // СПС КонсультантПлюс 53 жалобами и т.п. посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, а также представления документов в электронном виде (ст. 41, ч.1 ст.125, ст. 131, ст.231, ст.237, ст.242, ст.260, ст.262, ст.277, ст.279, ст.294, ст.297, ст.313 АПК РФ). Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет (ч. 1 ст.121 АПК РФ), что позволяет участникам процесса владеть актуальной информацией о совершении процессуальных действий и своевременно предпринимать меры по защите своих прав и законных интересов. Использование систем видеоконференц-связи при проведении судебного заседания, регламентированное ст. 153.1 АПК РФ, также может существенным образом сократить сроки рассмотрения дела. Порядок надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, введен Федеральным законом от 27.07.2010 № 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации"1, в том числе, и во избежание затягивания сроков рассмотрения дела. В соответствии с ч.1 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе. Изменение подхода к определению срока на подготовку и рассмотрение дела также можно отнести к факторам, способствующим ускорению рассмотрения дела. По общему правилу, установленному ч.1 ст.152 АПК РФ, дело должно быть рассмотрено арбитражным судом первой инстанции в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления заявления в арбитражный суд, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и на принятие решения по делу. Таким образом, суд самостоятельно определяет соотношение сроков на подготовку и рассмотрение дела. Срок, на который производство по делу было приостановлено или судебное разбирательство отложено, не 1 Собрание законодательства РФ, 02.08.2010, № 31, ст. 4197 54 включается в срок рассмотрения дела, но учитывается при определении разумного срока судопроизводства. Следует отметить, что и меры, предпринимаемые законодателем ранее, также были направлены на ускорение процесса. Так при отложении судебного разбирательства арбитражный суд вправе допросить явившихся свидетелей, если в судебном заседании присутствуют стороны. Показания этих свидетелей оглашаются в новом судебном заседании. Повторный вызов этих свидетелей в новое судебное заседание производится только в случаях необходимости (ч.6 ст.158 АПК РФ). Судебное разбирательство в новом судебном заседании возобновляется с того момента, с которого оно было отложено. Повторное рассмотрение доказательств, исследованных до отложения судебного разбирательства, не производится (ч. 10 ст. 158 АПК РФ). Большое значение имеют полномочия председателя арбитражного суда, связанные с определением сроков рассмотрения дела. Так ч.2. ст. 152 АПК РФ устанавливает, что срок рассмотрения дела может быть продлен на основании мотивированного заявления судьи, рассматривающего дело, председателем арбитражного суда до шести месяцев в связи с особой сложностью дела, со значительным числом участников арбитражного процесса. В то же время, в случае если после принятия искового заявления или заявления к производству арбитражного суда дело длительное время не рассматривается и судебный процесс затягивается, заинтересованные лица вправе обратиться к председателю арбитражного суда с заявлением об ускорении рассмотрения дела (ч.6 ст. 6.1. АПК РФ). Компенсация за нарушение разумных сроков судопроизводства в арбитражных судах является скорее санкцией, нежели стимулом к их соблюдению. Именно создание механизма взыскания компенсации за нарушение разумных сроков судопроизводства и исполнения судебных решений рассматривают как меры, предпринятые в качестве исполнения указанного выше Постановления ЕСПЧ. Следует обратить внимание на детальную регламентацию процедуры взыскания компенсации в действующем АПК РФ как одного из способов реализации принципа разумных сроков судопроизводства в арбитражном процессе РФ. Несомненно, в действующем законодательстве возможно найти и иные способы ускорения рассмотрения дела. Когда речь заходит о нарушении разумных сроков судопроизводства, чаще всего это связано с превышением сроков, установленных процессуальным законодательством и затягиванием рассмотрения дела. Однако, неоднократно судьи арбитражных судов отмечали, что некоторые процессуальные сроки, установленные действующим процессуальным законодательством слишком малы для надлежащего осуществления соответствующих процессуальных действий. 55 Значение процессуальных принципов состоит в немалой степени и в формировании тенденций и направлений развития законодательства. Сроки судопроизводства должны быть именно разумными, без ущерба осуществлению правосудия в сфере экономических отношений. Закрепление в АПК РФ принципа разумных сроков судопроизводства должно создать предпосылки должному развитию законодательства в рассматриваемой сфере. 56 О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении дел об административных правонарушениях, в области таможенного дела, связанных с заявлением таможенному органу недостоверных сведений С.В.Соколова Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов В статье рассматриваются процессуальные аспекты и проблемы, возникающие при рассмотрении судами дел об административных правонарушениях, в области таможенного дела, связанных с заявлением таможенному органу недостоверных сведений. Ключевые слова: Конвенция о договоре международной перевозки грузов, вес товара, вина перевозчика, конфискация товара. В настоящее время в деятельности таможенных органов сложилась негативная практика возбуждения дел об административных правонарушениях по части 3 статьи 16.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) при отсутствии, как события, так и состава административного правонарушения1. Так, в соответствии с п.21 ч.1 ст. 4 Таможенного Кодекса Таможенного Союза (далее – ТК ТС), перевозчик – лицо, осуществляющее перевозку товаров через таможенную границу, находящихся под таможенным контролем в пределах таможенной территории таможенного союза. В соответствии с п.1 ч.1 ст. 159 ТК ТФ, при прибытии товаров на таможенную территорию таможенного союза перевозчик обязан предоставить следующие документы и сведения: … о количестве грузовых мест, об их маркировке и о видах упаковок товаров; наименование, а также коды товаров в соответствии с Гармонизированной системой описания и кодирования товаров или Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности на уровне не менее чем первых четырех знаков; вес брутто товаров (в килограммах) либо объем товаров (в кубических метрах), за исключением крупногабаритных грузов… Сообщение перевозчиком при прибытии на таможенную территорию Российской Федерации таможенному органу недостоверных 1 Письмо ФТС РФ № 18-12/30307 от 30.08.2006 г. « О привлечении автомобильных перевозчиков к ответственности по ч.3 ст. 16.1. КоАП России» // Консультант Плюс 57 сведений о весе товаров влечет административную ответственность, предусмотренную частью 3 статьи 16.1 КоАП РФ. На практике, обнаружив при таможенном досмотре, достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, а именно « сообщение таможенному органу недостоверных сведений о весе товаров…» , таможенные органы возбуждают дело об административном правонарушении1 не учитывая, что в случае наличия события административного правонарушения в целях решения вопроса о возможности привлечения юридического лица к административной ответственности необходимо учитывать требования части 1 статьи 1.5 КоАП РФ об установлении его вины в совершении выявленного правонарушения. В соответствии с положениями части 2 статьи 2.1 КоАП РФ для решения вопроса о виновности перевозчика таможенному органу важно определить, какая правовая и реальная возможность была у перевозчика для соблюдения таможенных правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. Кроме того, в случае наличия события административного правонарушения в целях решения вопроса о возможности привлечения юридического лица к административной ответственности необходимо учитывать требования части 1 статьи 1.5 КоАП РФ об установлении его вины в совершении выявленного правонарушения. В соответствии с положениями части 2 статьи 2.1 КоАП РФ для решения вопроса о виновности перевозчика таможенному органу важно определить, какая правовая и реальная возможность была у перевозчика для соблюдения таможенных правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. Но у перевозчика могу отсутствовать основания сомневаться в достоверности сведений о товаре, которые ему переданы отправителем, также у него может отсутствовать реальная возможности проверить груз и соблюсти требования таможенного законодательства, а, следовательно, и об отсутствии вины в его действиях. На практике , даже проведя административное расследование, получив объяснения перевозчика , имея достаточные сведения , позволяющие сделать вывод о соблюдении перевозчиком всех требований , руководствуясь ст. 27.10 КоАП РФ таможенными органами производится изъятие у перевозчика товаросопроводительных документов ( инвойс, упаковочный лист, CMR…) , а также изъятие товар , являющегося предметом административного правонарушения. 1 Определение ФТС России Псковская таможня № 10209000-318/2011 от 31.03.11 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования // архив Псковской таможни 58 Учитывая , что ч3. ст. 16.1. КоАП РФ предусматривает возможность назначения административного наказания в виде конфискации предметов административных правонарушений , а также учитывая ,что в соответствии со ст. 3.7. КоАП РФ данный вид наказания (конфискация) может быть назначен только судом, дело , в котором ставится вопрос о конфискации товара, передается на 1 рассмотрение в суд . Согласно ч. 2. ст. 23.1. КоАП РФ дела об административных правонарушениях , предусмотренные ч.3 ст.16.1. КоАП РФ рассматриваются судьями в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье. Возникает вопрос о целесообразности существования такой нормы в КоАП РФ о передаче указанной категории дел в суд общей юрисдикции, а не в арбитражный суд, исходя из субъектного состава участников спора. Кроме того, возникает вопрос о праве собственника товара, дело о конфискации которого решается судом, защищать свое имущество в суде. Как правило, собственник товара не привлекается к участию в деле, т.к. таможенный орган и суд исходят из того, что перевозчик, действуя по поручению и в интересах собственника, осуществляет в суде представление интересов грузополучателя. 25.04.2011 года Конституционный Суд РФ признал законным право собственника защищать в суде свое имущество, подлежащее конфискации в результате противоправных действий других лиц. Из указанного Постановления КС РФ можно сделать следующие выводы, 2 встречающиеся в литературе , которые разделяет автор настоящей статьи: 1. Принятие судом общей юрисдикции по результатам рассмотрения дел о привлечении лиц к административной ответственности по ст. 16.1. (в отношении перевозчика), по ст. 16.2. (в отношении таможенного представителя) и по другим статьям КоАП РФ в области таможенного дела решений о конфискации товаров, не принадлежащих лицам, привлекаемым к ответственности, не соответствует Конституции РФ, и, следовательно, незаконно. 2. Незаконным также будет вынесение таможенным органом, по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, определения о передаче дела на рассмотрение в суд общей юрисдикции, если товар не принадлежит лицу, привлекаемому к административной ответственности (что очень часто происходит при 1 см., например, Постановление ВС РФ № года//КонсультантПлюс 2 http://www.tks.ru/columns/petrov/2011/04/25/0001/print 59 33-ад09-4 от 17.07.2009 привлечении к ответственности перевозчиков по части 3 ст.16.1. КоАП РФ). Нужно учитывать, что в соответствии с положениями части 2 ст.23.1. КоАП РФ такие дела рассматриваются судьями в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком правонарушении, передает его на рассмотрение судье. А из смысла подпункта 1 части 2 ст. 29.9. КоАП РФ следует, что определение о передаче дела на рассмотрение судье выносится именно в связи с тем, что только судья вправе применить взыскание в виде конфискации товара. Если же товар не принадлежит нарушителю, то и судья не вправе теперь применить конфискацию и, таким образом, направлять такое дело для рассмотрения в суд – неправомерно. При рассмотрении дел, ответственность за которые предусмотрена ч. 3 ст. 16.1. КоАП РФ, суды должны руководствоваться Постановлением Пленума ВС РФ № 18 от 24.10.2006 года « О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» где установлено следующее: оценивая вину перевозчика в совершении административного правонарушения , предусмотренного ч.3 ст. 16.1. КоАП РФ , выразившегося в сообщении таможенному органу недостоверных сведений о количестве товара , надлежит выяснить , в какой мере положения действующих международных договоров в области перевозок, а именно Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г.(КДПГ) предоставляли перевозчику возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена ответственность ч.3 ст. 16.1. КоАП РФ, а также, какие меры были приняты перевозчиком для их соблюдения ( п. 29). Вопросы вины юридических лиц , привлекаемых к ответственности за административные правонарушения в области таможенного дела, связанные с заявлением таможенному органу недостоверных сведений являлись предметом исследования многих юристов1 и неоднократно рассматривались высшими судебными инстанциями страны. Но правоприменительная практика в данной области продолжает формироваться. Существуют диаметрально противоположные решения по указанной категории дел. В одних случаях привлечение лица к административной ответственности признается незаконным2 , в других , напротив , 1 2 см., например, Петров И.В. « Вопросы вины юридических лиц, привлекаемых к ответственности за административные правонарушения в области таможенного дела, связанные с заявлением таможенному органу недостоверных сведений» // "Арбитражные споры", 2010, N 3. Постановление ФАС Северо-западного округа от 05.11.2008 г. по делу № А21703/2008 ; Постановление Президиума ВАС РФ № 12973/08 от 23.12.2008 г. // КонсультантПлюс 60 остаются без удовлетворения жалобы перевозчиков, привлеченных к административной ответственности за заявление таможенному органу недостоверных сведений о весе товара1. При определение вины перевозчика, предоставившего документы, содержащие недостоверные сведения о грузах , количество которых определяется весовыми параметрами ( в данном случае они же сведения о весе товаров) , необходимо выяснить , значительна ли разница между количеством ( весом) , указанным в товаросопроводительных документах , а также насколько такое несоответствие могло быть очевидным для перевозчика, осуществлявшего свою деятельность , на профессиональной основе , исходя из осадки транспортного средства, его технических возможностей и других подобных показателей. До вступления в таможенные правоотношения перевозчик, заключив договор международной перевозки, вступает с отправителем (получателем) груза в гражданско-правовые отношения. При этом, учитывая, что ему предстоит выполнить обязанности перед таможенными органами Российской Федерации, в частности, по представлению в месте прибытия на таможенную территорию Российской Федерации действительных документов на перевозимые товары, перевозчик должен принять все зависящие от него меры для надлежащего выполнения в последующем этих обязанностей. Поскольку указанные меры принимаются перевозчиком, действующим в рамках гражданско-правовых отношений, как правило, на этапе приема груза к перевозке, круг его правовых возможностей ограничен правами, установленными международными договорами, регулирующими вопросы международных перевозок грузов, и законодательством Российской Федерации, а также вытекающими из конкретного договора перевозки. При отсутствии возможности реализовать фактически свое право проверить достоверность сведений о товаре, например, при приемке груза в контейнере, опломбированном отправителем, перевозчик должен внести в товаротранспортные документы соответствующие обоснованные оговорки (пункт 2 статьи 8 Конвенции о договоре международной перевозки грузов по дорогам 1956 года). Аналогичный подход к порядку действий перевозчика при приемке груза к перевозке установлен и для других видов транспорта. Кроме того, надо подчеркнуть , что в соответствии с ч. 3 ст. 8 КДПГ перевозчик может проверять вес груза только по требованию отправителя . В том случае, когда сведения о товаре перевозчик в соответствии со ст. 159 ТК ТС предоставил таможенным органам путем 1 Постановление В РФ № 33-ад09-4 от 17.07.2009 г., Постановление Председателя ВС РФ № 33-АД09-4 от 17.07.2009 г. // КонсультантПлюс 61 подачи документов на транспортное средство, международной транспортно накладной ( CMR) , и имеющихся у перевозчика коммерческих документов на товар, учитывая совпадение данных о грузе в морском коносаменте и упаковочном листе, а также исходя из того, что разница в весовых характеристиках не была очевидна для перевозчика исходя из осадки транспортного средства, его технических возможностей и других показателей, можно утверждать , что со стороны перевозчика отсутствовали виновные действия . С учетом выявленных обстоятельств, а также руководствуясь ст.ст. 1.5., 24.5. КоАП РФ, суд может прийти к выводу об отсутствии в действиях перевозчика состава правонарушения и прекратить производство по делу об административном правонарушении. 62 Состав суда и его правовые возможности для рассмотрения гражданского дела в свете нововведений законодательного регулирования судопроизводства в арбитражных судах Е.Е.Уксусова Кафедра гражданского процесса Московской государственной юридической академии им.О.Е.Кутафина По мере развития любой национальной системы правосудия, включая и российскую, сохраняется значимость совершенной правовой модели судопроизводства по гражданским делам, правил судопроизводства ее составляющих сообразно современному развитию государства и общества, для законодательства, науки и практики. Применительно к субъектам процессуальных правоотношений особое значение в этой связи приобретают, не утратившие своей актуальности, высказывания профессора В.К. Пучинского о том, что познание не должно «сводится лишь к уяснению зафиксированных юридическими нормами границ и содержания абстрактных возможностей абстрактных субъектов», «нужна строгая и обоснованная оценка гарантированности защиты нарушенных интересов, истинной эффективности такого рода гарантий»1. В условиях совершенствования действующей отечественной модели судопроизводства в арбитражных судах, где доминирующее положение занимает суд, определяемое важнейшей функцией отправления правосудия по гражданским делам в рамках осуществления судебной власти, необходимостью выполнения задач судопроизводства, обращение к порядку деятельности арбитражного суда первой инстанции и отдельным средствам их достижения в свете последних изменений АПК РФ2(далее - АПК), представляет определенный интерес. 1 2 Пучинский В.К. Участники буржуазного гражданского процесса (Англия, США, Франция): Учебное пособие. М.: Изд-во УДН. 1991. С.4 Значимые поправки последних лет, внесенные в АПК РФ, установлены четырьмя федеральными законами: от 19.07.2009 N 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»//СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3642; от 30.04.2010 N 69-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок»// СЗ РФ. 2010. N 18.Ст. 2145; от 27.07.2010 N 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре 63 Анализ таких изменений при существенной модернизации АПК особенно в последние годы дает основание признать, что правила судопроизводства в арбитражных судах весьма новированы, содержательно откорректированы начала арбитражного процесса. По ряду вопросов внесенные поправки являют собой значимое преобразование правового регулирования судопроизводства в арбитражных судах, в том числе усматривается укрепление начала коллегиальности рассмотрения дел арбитражными судами, расширенное регулирование доказательственной деятельности, побуждающая направленность правовых установлений на занятие более активной процессуальной позиции участвующими в деле лицами в суде первой инстанции, усиление роли и значимости суда в организации судопроизводства с ориентацией арбитражного процесса на передовые информационные технологии. Вместе с тем, при обновленной и привнесенной бóльшей процессуальной регламентации судопроизводства в арбитражных судах, бóльшей процессуальной жесткости судопроизводственных правил не исключаются коллизии процессуальных норм, выявляются проблемы в части обеспеченности защиты процессуальными гарантиями. Отдельные нововведения АПК не могут быть оценены однозначно. В ракурсе законодательных нововведений выявляется заданный вектор правового регулирования арбитражного процесса на усиление роли и значимости, прежде всего, арбитражного суда первой инстанции, расширение границ его процессуальной активности. Свидетельством этому являются новые законоположения о составе суда и правовых возможностях суда по организации процесса, включая доказательственную деятельность, законодательно расширенных, как и круг вопросов, решаемых по усмотрению суда. В контексте обозначенных вопросов обратимся к анализу отдельных новых судопроизводственных правил, «вплетений» в процессуальную ткань судопроизводства в арбитражных судах. 1. Обращаясь к составу суда в первой инстанции, можно признать укрепление начала коллегиальности рассмотрения дел арбитражными судами субъектов РФ. Прежде всего, целый комплекс вопросов, связанных с составом и формированием суда с участием арбитражных заседателей по исковым делам (основание для их участия, порядок привлечения и формирования состава суда с их участием, и др.) получил более развернутое и четкое регулирование, медиации)» //СЗ РФ. 2010. № N 31. Ст. 4163; от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»//СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4197. 64 объемнее отражающее состояние отношений с их участием, пополненным на основе опыта судебного применения. Наряду с этим расширены основания для коллегиального рассмотрения гражданских дел коллегией судей в арбитражном суде первой инстанции. Наряду с имевшимися в АПК установленными случаями (п. 1-4 ч. 2 ст. 17), дополнительно предусмотрено рассмотрение любого гражданского дела в первой инстанции арбитражного суда коллегиальным составом судей. При этом решение о таком коллегиальном рассмотрении принимается председателем судебного состава по мотивированному заявлению судьи (п. 5 ч.2 ст. 17). Однако, при сопоставлении положений пункта 5 ч. 2 и ч. 3 ст. 17 АПК выявляется коллизия относительно соотношения инициатив со стороны судьи и сторон соответственно на коллегиальное рассмотрение дела составом профессиональных судей или судьей с участием арбитражных заседателей по исковым делам. Еѐ преодоление требует разрешения таких вопросов: на каком этапе производства в суде первой инстанции таковая инициатива судьи должна быть реализована; о приоритете в реализации инициативы на коллегиальное рассмотрение дела в составе трех судей или судьи и двух арбитражных заседателей; каковы конкретные основания для такой инициативы со стороны судьи. Процессуальные нормы необходимость в такой коллегии судей определяют лишь общим признаком, а именно особой сложностью дела, без какой - либо детализации элементов фактического состава. Иные обстоятельства (такие, например, как количественный состав участвующих заинтересованных лиц, особая значимость предмета защиты, объективное соединение требований, юридическая и фактическая сложность правового конфликта и т.п.), которые в совокупности должны привести к выводу о главном факте - особой сложности дела, определяются усмотрением судьи (председателя состава). Вопреки началу состязательности законодательно не предусмотрено участия сторон в обсуждении вопроса о коллегиальном составе судей, если только судья сам не вынесет его на обсуждение. Его же рассмотрение, несомненно, требуется с учетом доводов и соображений, которые стороны и другие заинтересованные лица вправе приводить (представлять, высказывать) по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, в том числе на этапе подготовки дела к судебному разбирательству. Именно с данным этапом закон связывает обсуждение с участием сторон и других заинтересованных лиц вопроса о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, привлечение которых определяется 65 волеизъявлением сторон, порядок привлечения и участия которых значительно новирован Законом № 228-ФЗ. Приоритет в реализации правовой инициативы со стороны судьи или сторон относительно состава суда должен быть признан за сторонами, чтобы исключить ущемление права сторон на рассмотрение дел с участием арбитражных заседателей, учитывая, что на суде лежит обязанность разъяснения права на заявление ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей в определении о принятии искового заявления к производству и при подготовке дела к судебному разбирательству. В отличие от прежних предписаний заявленное стороной ходатайство должно содержать обоснование особой сложности дела и (или) необходимости использования знаний в сфере экономики, финансов, управления, за чем ныне АПК признается основанием для участия арбитражных заседателей в деле, и заявлено не позднее чем за один месяц до начала судебного разбирательства (ч. 1 и 2 ст. 19). Если же стороны не реализовали имеющиеся дозволения, то, представляется оправданным, сохранение возможности реализации инициативы со стороны судьи о рассмотрении дела коллегией судей. В рассмотрении заявления судьи о рассмотрении коллегией судей, в производстве которого находится дело, вовлечены судьи, осуществляющие организационно-распорядительные полномочия председатель судебного состава. Законодатель вновь вернулся к известным АПК 1995г. такого рода установлениям, в соответствии с которыми по решению председателя арбитражного суда могло быть рассмотрено любое дело в коллегиальном составе (абз. 3 ч. 1 ст. 14). Такое «процессуальное администрирование» судьями, осуществляющими организационно-распорядительные полномочия, при решении судопроизводственных вопросов расширено последними изменениями АПК, которое с позиций законодательного регулирования не столь совершенно. Правила о составе суда претерпели и иные изменения. В связи с изменениями и дополнениями АПК, включая нормы о взаимозаменяемости судей, встают вопросы о пределах действия правила о неизменном составе суда, о соотношении норм о взаимозаменяемости с нормами о замене судей. Так, АПК, с одной стороны, сохранил установление о неизменном составе суда, рассматривающем конкретное гражданское дело (ч. 2 ст. 18): «дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда». С другой стороны, уточнил положение о том, что замена судей (судьи, арбитражного заседателя), влечет проведение лишь судебного разбирательства с самого начала (ч. 5 ст. 18). Такого рода установления при производстве в суде первой инстанции, по сути, 66 изменили границы действия правила о неизменном составе суда при производстве в суде первой инстанции, сузив их этапом судебного разбирательства. До нововведений в силу принципа непосредственности, элементом которого является данное правило, неизменным составом суда от начала возникновения до завершения производства в суде первой инстанции лично воспринимается фактический и доказательственный материал по делу, составляющий основу решения суда по делу, совершаются необходимые процессуальные действия. При этом заметим, что в полном объеме реализация этого принципа была фактически возможна лишь при единоличном рассмотрении дела. Что же касается коллегиального рассмотрения дела, то полной неизменности судебного состава в первой инстанции не возможно в принципе, поскольку в силу АПК ряд процессуальных действий осуществляется единолично, включая действия на этапе возбуждения производства по делу и его подготовки к судебному разбирательству. Кроме того, как известно, АПК допускаются из принципа непосредственности известные исключения, связанные с совершением определенных процессуальных действий не тем судом, которым рассматривается дело по существу и постановляется решение суда (ст. 72, 74). Более того, сложившаяся судебная практика свидетельствует о том, что до внесения рассматриваемых изменений в АПК отдельные процессуальные действия даже при единоличном рассмотрении дела совершались другим судьей без замены в виду непредвиденных обстоятельств при отсутствии судьи, в производстве которого находилось дело. Такие действия касались принятия мер по обеспечению иска, по открытию судебного заседания и объявления о перерыве или об отложении судебного разбирательства, когда такие действия не могли быть не осуществлены другим судьей в связи со срочностью или неотложностью процессуальных действий. Так, для таких случаев в Арбитражном суде Свердловской области сложилась практика работы судей в парах1. Наличие такой практики, обусловленной обстоятельствами кратковременного характера, связанные с организацией работы суда, неопровержимо подтверждало, что жизненные ситуации несоизмеримо сложнее установленных судопроизводственных правил, с которыми законодатель не может не считаться при совершенствовании правил о составе суда, учитывая необходимость снятия неоправданных задержек в движении процесса со стороны суда (кратковременное отсутствие судьи в связи с болезнью, командировкой и т.п.). Представляется, что 1 См.: Решетникова И.В. Процессуальные и организационные последствия применения статьи 18 АПК РФ(неизменность судебного состава). Вестник ФАС Уральского округа. 2010. № 2. С. 101-102 67 ныне при гарантировании права на судопроизводство в разумный срок этими обстоятельствами со стороны суда не может быть оправдано превышение такого срока. Применительно к обстоятельствам, связанным с организацией работы суда, носящим долгосрочный характер, связанным с отсутствием судьи, в производстве которого находится дело, законодательно обоснованно признано, что они не могут приниматься во внимание в качестве оснований для превышения разумного срока судопроизводства по делу (п. 4 ст. 6.1 АПК). Позволим предположить, что ответом на имеющиеся практические потребности организационного и судопроизводственного характера явились новые нормы АПК о взаимозаменяемости судей1 (ч. 5 ст. 18). Что же собой представляет обозначенное новое процессуальное правовое явление? В силу закона взаимозаменяемость судей предполагает совершение процессуальных действий не тем судьей, который рассматривает дело в судебном разбирательстве. Согласно АПК взаимозаменяемость судей допускается в любых «случаях, не терпящих отлагательства», тем самым имея неограниченные пределы действия. Более того, из закона определенно не следует, что эти случаи связаны с отсутствием судьи, обуславливающим замену судьи в порядке взаимозаменяемости. По сути, взаимозаменяемость судей возможна не только при производстве в суде первой инстанции. Одновременно взаимозаменяемость не является заменой судьи (ч. 3 ст. 18 АПК) и не влечет в отличие от замены разбирательства дела с самого начала. При этом закон не определяет, кто решает данный вопрос (за исключением отложения разбирательства дела) или способ взаимозаменяемости: с использованием автоматизированной системы или иным способом, применяемым в арбитражном суде. Законодателем указаны лишь отдельные процессуальные действия, которые подпадают под случаи взаимозаменяемости, перечень которых является открытым. Среди названных: действия по принятию искового заявления (заявления) и возбуждению производства по делу, по рассмотрению заявления об обеспечении иска и отложению судебного разбирательства. Анализ лишь названных законом процессуальных действий в системной связи с иными процессуальными нормами позволяет применительно к производству в суде первой инстстанции признать, что взаимозаменяемость связана со всеми этапами: возбуждением производства по делу, подготовкой дела к судебному разбирательству и судебным разбирательством. Подготовку дела к судебному разбирательству она охватывает, поскольку закон допускает 1 Само словосочетание «взаимозаменяемость судей» неудачно, поскольку слова взаимозаменяемость и замена имеют один фонетический корень, в нем закладывается идея замены кем то. 68 указание в определении о принятии заявления к производству на подготовку дела к судебному разбирательству (ч. 1 ст. 134 АПК). Ныне с учетом последних изменений АПК ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи подается до назначения дела к судебному разбирательству и также как и заявление об обеспечении иска рассматривается единолично без извещения сторон вне судебного заседания (ч. 4 ст. 159). Означает ли это, что в порядке взаимозаменяемости заменяющий судья на этапе подготовки дела к судебному разбирательству вправе осуществлять «в случаях, не терпящих отлагательства» и иные процессуальные действия, включая действия в рамках предварительного судебного заседания? Что же касается мер по обеспечению иска и иных требований, то процессуальные действия относительно поданного заявления об обеспечительных мерах в суде первой инстанции могут осуществляться на любом этапе судопроизводства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч. 1 ст. 92, ч. 1.1 ст. 93 АПК). Возникают вопросы: каковы пределы взаимозаменяемости, все ли этапы производства в суде первой инстанции она может охватывать; какие еще действия в порядке взаимозаменяемости вправе осуществлять заменяющий судья. В принципиальном плане ответы на эти вопросы, как представляется, не должны умалять право на законный суд и должны исключать ситуацию, когда фактическая замена судьи, требующая разбирательство дела с самого начала, камуфлируется процессуальной, законодательно легализованной взаимозаменяемостью судей. В противном случае законодательные положения о взаимозаменяемости могут использоваться для отстранения «нежелаемого», «неугодного» судьи, в производстве которого находится возбужденное производство по делу. Такого рода процессуальные вплетения могут являться по сути негативным «процессуальным ресурсом» для обоснования замены взаимозаменяемостью судьи. Толкование же новых норм о взаимозаменяемости судей не позволяет избежать неопределенности в разграничении взаимозаменяемости и замены судьи и отдано на «откуп» судебному усмотрению. Однако очевидно, что правила о взаимозаменяемости являются отступлениями от правил замены судей, правила о неизменном составе суда. Такие исключения должны носить строго ограниченный характер и объем процессуальных действий, осуществляемых заменяющим судьей в порядке взаимозаменяемости должен определяться законом, а не усмотрением суда. Соответственно эти правила должны получить не рамочное, а предметно поименованное законодательное определение в виде закрытого перечня процессуальных действий, могущих быть 69 осуществленными заменяющим судьей. Ныне же объективные границы действия правила о неизменном составе суда являются подвижными и определяются недопустимым открытым перечнем процессуальных указанных в законе действий, осуществляемых в порядке взаимозаменяемости. Поэтому следует в АПК определить четко обстоятельства, обуславливающие взаимозаменяемость судей при невозможности совершения процессуальных действий заменяемым судьей, отграничив их от оснований, влекущих замену судьи (п. 2 ч. 3 ст. 18 АПК). Необходимо также поименовать, какие еще помимо указанных в законе действий могут осуществляться в порядке взаимозаменяемости, разграничивая их совершение до судебного разбирательства и на этапе судебного разбирательства. В настоящее же время правила о взаимозаменяемости судей, несмотря на пространную их формулировку, с учетом действующего правила о неизменном составе суда на этапе судебного разбирательства дела, могут найти при наличии к тому объективных причин, связанных с временным отсутствием заменяемого судьи, применение до судебного разбирательства. Допустимость процессуальных действий в порядке взаимозаменяемости судей должна диктоваться необходимостью совершения процессуальных действий, прежде всего, срочного характера, направленных на обеспечение правильного и своевременного рассмотрения дела, которое определяется созданием необходимых процессуальных условий для его рассмотрения по существу (наличием относимых доказательств, привлечением в процесс заинтересованных лиц и иных участников и т. п.), что обуславливается возможным развитием судопроизводства по делу в разумный срок. Так, например, на этапе возбуждения производства по делу, заменяющий судья вправе оставить исковое заявление (заявление) без движения или возвратить его. Относительно этапа подготовки дела к судебному разбирательству, в частности, в рамках предварительного судебного заседания заменяющий судья вправе разрешать ходатайства об истребовании доказательств, о вызове свидетелей, о вступлении в процесс заинтересованных лиц, тех действий, которые направлены на обеспечение своевременного рассмотрения дела, а также действия, связанные с невозможностью проведения предварительного судебного заседания - объявить перерыв или отложить. Что же касается взаимозаменяемости на этапе судебного разбирательства, то отложение судебного разбирательства, как уже было отмечено, предусмотрено в качестве частного случая взаимозаменяемости судей (ч. 5 ст. 18 АПК). Взаимозаменяемость судей 70 должна осуществляться только согласно абз. 2 ч. 5 ст. 158 АПК и ограничиваться вынесением определения об отложении разбирательства по делу. В противном случае это «процессуальная маскировка» замены, законодательно легализованная видимость ее отсутствия и место привнесенных законоположений о взаимозаменяемости судей в процессуальном законе вызывает большие сомнения, ибо связана с нарушением правила о неизменном составе суда, являющимся безусловным процессуальным основанием к отмене решения суда, сопряженное тем самым с попранием гарантии права на законный суд. В тоже время нельзя не учитывать, что гражданские дела слушаются долго, и действительно порой имеются случаи, когда может не быть временно судьи, а объективная потребность совершения тех или иных процессуальных действий, включая и этап судебного разбирательства, не терпит отлагательства. Мировая практика законодательного регулирования судопроизводства показывает, что более того, концентрация совершения действий одним судьей по делу (при единоличном рассмотрении), не всегда оправдана. В Германии, например, процессуальный закон (ZPO) применительно к судам общей юрисдикции разграничивает фигуры уполномоченного судьи (beauftragter Richter) и принимающего решение по делу (erkennender Richter). На уполномоченного судью (beauftragter Richter), члена суда осуществляющего производство по делу, в случаях и в порядке, предусмотренном ZPO(§ 361), может быть возложено исследование доказательств. Поэтому § 309 ZPO определяет, что в принятии судебного решения по гражданскому делу могут участвовать только те судьи, которые принимали участие в завершающем устном разбирательстве. Законодательно разграничиваются, в том числе функциональные полномочия между полномочиями председателя в коллегиальных составах, единоличных судей в амтсгерихтах, уполномоченных судей, рейхтспфлегеров (помощников судей)1. В Англии в суде графства была введена процедура предварительного разбирательства дела, осуществляемая регистратором (ныне участковым судьей), объявленная в 70-ые годы прошлого столетия крупнейшей новеллой отправления правосудия на данном уровне.2 Например, в Высоком суде подготовкой дела занимается мастер, если дело возбуждается в лондонской резиденции, если дело же в местных отделениях – то участковый судья.3 1 Давтян А.Г. Гражданское процессуальное судопроизводство Германии. М.:Городец. 2000. С. 94 2 Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран/ под. Ред. В.В. Безбаха. М.: Зеркало. 2007. С. 135 3 Кудрявцева Е.В. Гражданское судопроизводство Англии. М.:Городец. С. 61 71 Процессуальными установлениями АПК о взаимозаменяемости заложен отход от традиционно сложившегося регулирования судопроизводства по гражданским делам, когда совершение всех процессуальных действий по делу, находящемуся в производстве судьи, от возбуждения до принятия судебного постановления, которым завершается производство в первой инстанции, осуществляется исключительно им, хотя потребность в разграничении полномочий между судьями суда, в производстве которого находится дело назревает. Законодательное разграничение относительно совершения отдельных процессуальных действий может найти также между судьями и помощниками судей. Правовое регулирование рассматриваемых проблем в связи с наличием такой объективной потребности при учете зарубежного опыта должно получить в отечественном процессуальном законодательстве четкое, а не пространное законодательное решение. В частности, кроме того, с позиций de lege ferenda, представляется, что действия заменяющего судьи могут быть не ограничены только вынесением определения об отложении разбирательства дела. Иные процессуальные действия суда как носящие исключительный характер оправданы на этапе судебного разбирательства, если заинтересованными лицами заявлены аналогичные указанным выше ходатайства на этапе подготовки дела к судебному разбирательству. В таком случае в целях своевременного рассмотрения дела у суда при надлежащем извещении заинтересованных лиц нет оснований их не рассматривать. 2. Законодательными нововведениями АПК РФ существенно расширены правовые возможности суда по организации арбитражного процесса. Это связано с выполнением судом определенных действий, в частности, а) устанавливать срок для совершения лицами, участвующими в деле, определенных процессуальных действий (для представления отзыва на исковое заявления (ч. 3 ст. 130), раскрытия доказательств (ч. 3 ст. 65), для представления дополнительных доказательств (ч. 2 ст. 66), обеспечивающих сосредоточение доказательственного материала в суде первой инстанции, за неисполнение которых на лиц судом может быть возложено несение судебных расходов независимо от результатов рассмотрения дела (ч. 4 ст. 131, ч. 5 ст. 65). Законодательно ныне у суда больше правовых возможностей дисциплинировать и оказывать влияние на процессуальное поведение лиц, участвующих в деле, главным образом основных его участников – сторон, реализация которых судом направлена на своевременное в должной форме его воплощение юридически заинтересованными участниками на определенных этапах процесса, когда необходимость 72 совершения определенных процессуальных действий позволяет исключить риск несения ими неблагоприятных последствий. Суд наделен и иными полномочиями, носящими исключительный и специальный характер. Только по корпоративным спорам в отличие от общих правил арбитражный суд вправе рассмотреть заявление о принятии обеспечительных мер в судебном заседании, если возникла необходимость заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, и лицо, обратившееся с заявлением об обеспечении иска, не предоставило встречное обеспечение (ч. 7 ст. 225.6 АПК). По таким спорам судом на юридическое лицо может быть возложена обязанность уведомления определенных лиц о возбуждении производства, за неисполнение которой может быть наложен судебный штраф (ч. 3 и 4 ст. 225.4 АПК). И что еще более важно - в настоящее время судья вправе заявлять: наряду а) с рассмотрением дела в коллегиальном составе судей и б) о продлении срока рассмотрения гражданского дела. В рассмотрении заявлении судьи, в производстве которого находится дело, вовлечены судьи, осуществляющие организационнораспорядительные полномочия, - соответственно председатель судебного состава и председатель арбитражного суда. Вместе с тем, позволим признать, что АПК, закрепив, вне процесса, процессуальное «администрирование» при решении судопроизводственных вопросов судьями, осуществляющими организационно-распорядительные полномочия, не предусмотрел правовых возможностей участия заинтересованных лиц в рассмотрении данных вопросов, что вряд ли отвечает духу арбитражного процесса. Игнорирование таких возможностей в рамках состязательного процесса при законодательном гарантировании права на судопроизводство в разумный срок вряд ли допустимо. При рассмотрении арбитражными судами новой категории дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок наличие акта председателя состава или председателя арбитражного суда по вопросам о составе суда или продлении срока (мотивированного и составленного в письменной форме)1 наряду с мотивированным заявлением судьи может являться доказательством в производстве по таким делам для установления значимых обстоятельств при определении арбитражным судом разумного срока судопроизводства (ч. 3 ст. 6.1 АПК). Представляется, что эти документы должны находиться в материалах дела, по которому судьей было сделано соответствующее заявление с 1 Форма и содержание такого судебного акта в отличие от резолюции председателя суда или председателя состава арбитражного суда на заявлении судьи являлись бы дополнительной процессуальной гарантией права на судопроизводство в разумный срок 73 тем, чтобы у заинтересованных лиц имелась бы возможность с ними ознакомиться. Кроме того, расширены основания для объединения дел в одно производство не только по ходатайству лица, участвующего в деле, но также по инициативе суда. Объединение дел наряду с ранее указанными законом основаниями допустимо во всех иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов (ч. 2.1 ст. 130 АПК). Такие неограниченные усмотренческие полномочия суда при объединении дел в одно производство могут сдерживаться процессуальными гарантиями: подачей стороной ходатайства о выделении требований в отдельное производство и обжалованием определения об отказе в его удовлетворении в апелляционном порядке (ч. 7 ст. 130 АПК). Заметим, что совершение арбитражным судом рассмотренных подобных действий, явно не выраженных в форме долженствования, вовсе не исключает неизбежности их осуществления при наличии к тому оснований, хотя это и диктуется потребностью достижения задач правосудия, справедливого публичного судебного разбирательства в разумный срок. Реализация судом имеющихся дозволений как мер организации, «удержания» процесса в надлежащих процессуальных рамках с учетом особенностей конкретного дела и задач того или иного этапа судопроизводства, призвана обеспечить по конкретному делу их оправданный объем и искомый результат как достаточность и эффективность действий суда для своевременного рассмотрения дела, чему законодатель придал юридическое значение при квалификации разумности срока судопроизводства по делам о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок (ст. 3 ст. 6.1 АПК). Позволим заключить, что тем самым законодательно заложены правовые основания как для расширения границ процессуальной активности арбитражного суда, так и правовых средств воздействия на процессуальное поведение лиц, участвующих в деле, ход и организацию арбитражного процесса. Библиография Давтян А.Г. Гражданское процессуальное судопроизводство Германии. М.:Городец. 2000. С. 94. Кудрявцева Е.В. Гражданское судопроизводство Англии. М.: Городец. С. 61. Пучинский В.К. Участники буржуазного гражданского процесса (Англия, США, Франция): Учебное пособие. М.: Изд-во УДН. 1991. С.4. Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран/ Под. ред. В.В. Безбаха. М.: Зеркало. 2007. С. 135. 74 Решетникова И.В. Процессуальные и организационные последствия применения статьи 18 АПК РФ (неизменность судебного состава). Вестник ФАС Уральского округа. 2010. № 2. С. 101-102. 75 An Italo-Russian cooperation on mediation of controversies and the new Italian legislation on Mediation Professor Michele de Meo de Meo & Associati Studio Legale 1. Terminology: The Anglo Saxon term "mediation" corresponds to the Italian "mediazione" in the meaning of "intervention", "intercession", "good offices", "through". It does not correspond and has no reference to commercial mediation by "a person who puts two or more parties together for the conclusion of business" (article 1744 of the Italian Civil Code). The term "mediation" applied in the Anglo Saxon legal field comes in turn to be included in the category of alternative dispute resolution (ADR) or in Italian "alternative systems to court justice for the resolution of disputes". The term "mediation" intended as an intervention and applied in the Italian legal field, is often grouped with the term conciliation, even if conciliation is in fact the final product of mediation. Thus, one often talks of conciliatory mediation in order to distinguish it from the commercial type and to bring it closer to its function. 2. A Techique: It is useful to remind that the mediation of controversies is a technique that can be applied, and is applied in most Countries and circumstances, in order to resolve disputes instead or before being necessary to go to arbitration or to Court. 3. Cases appropriate for mediation: It is usually asserted that a case is appropriate for mediation when it is necessary to: preserve a business relationship or reputation try a ―fast-track‖ or ―final-shot‖ approach to resolving a dispute or negotiation problem minimise the costs / risks / stress of litigation or arbitration on your management team avoid straight negotiation or adjudication e.g. too many parties, locations, delicate issues or relationships, technical judgements, evidential uncertainties communicative effectively with other parties – the problem needs a fresh mind, some creative thinking or better management of dialogue find a way out of deadlock have someone get a grip on the commercial and business issues at stake. Complexities of law, fact, or evidence mean a legal ruling will only be a very crude instrument and won‘t really get at the problem establish or continue relations with business partners or suppliers on the basis of fairness not power 76 keep the dispute a private matter rather than see it blazed over the public / industry press establish the merits or your case through an independent appraisal at an early stage. 4. ADR and social utility: The term social (as in the Latin ―socialis‖ and ―socius‖) normally signifies (a) living in society, (b) relating to a human society, which pertains to the life of man as participant in a community in which he has or should have substantial rights of equality in relation to the other members; (c) as affecting the environment in which one lives, and the persons with whom one is in contact; (d) as relating to a particular association and its member. In the meaning relating to human society, the word "social" actually includes all those legislative, voluntary, personal and collective activities which tend to bring about an ever greater protection of the disadvantaged. In any case, it includes all those activities which have an impact or reflection on the entire community, whether local, regional or national. Therefore, social is actually synonymous with general utility for the whole community. In the United States of America and in Great Britain, the promoting centres for the study, propagation and application of alternative systems for the resolution of disputes are respectively in New York and London which not only are effective ―capitals‖, but are also capitals for law with a great concentration of courts, judges and lawyers. The well known CPR in New York was created in 1979 as a non-profit consortium between industrial groups, law firms, university professors in law and a certain number of public institutions. The CPR was born with the single and specific purpose to introduce the use of private sector techniques for the resolution of disputes in the field of administration of justice generally, and to do this in such a way that it would be the lawyers themselves who would promote these techniques. According to the specialised United States literature, both the promotional activity of the CPR and the operation of it by lawyers who organise centres for mediation of disputes, carry out a predominant function of social utility and development of the economy. A similar argument can be advanced for the CEDR of London. This started in 1990 as a non-profit entity, sponsored largely by industrialists and law firms. The CEDR according to English commentators also performs a function of social utility and economic development. In both cases, the function of social utility is rendered by the peacemaking activity for the parties which is the essence of conciliatory mediation, or in the worse case, at least the elimination of the dispute which divided them, by means of an agreement which is negotiated by mediation. The function of economic development is rendered by having invented alternative systems for the solution of disputes which: (a) re-launch the legal 77 profession; (b) create new areas for them; (c) create employed jobs necessary for the structures; (d) reduce times and costs for resolution of disputes; (e) liberate energies towards development rather than litigation; (f) allow clients to pay less and to have a more rapid service which is easy to accept in that it has a contractual basis; (g) allow lawyers and mediators and the institutions which host the mediation to be paid much more rapidly (normally within the space of a month). 5. An Italo-Russian cooperation: The interest of the Author for mediation started sometime in the year 1995 during discussions on the subject with Sir Anthony Colman at the time Commercial Judge of the High Court of London (UK) . After the interest, there started the study and the passion for the subject that led to the creation in 2001 of the ―Italian Society for the Mediation of Controversies (Simed): an association of lawyers and law professors based in Rome, Italy and including, since its beginning, professionals holding also Belgian, French, German, Greek, Russian and Ucranian nationality. From 2004 to 2006, SIMED, together with Prof. Alexander Komarov of the International Commerce Court of Arbitration of Russian Federation, exchanged reports and studies about mediation of disputes, in order to contribute to the improvement of mediation in both countries of origin. In 2006, at the conclusion of this period of study, the Camber of Commerce and Industry of Russian Federation created an independent body for international mediation, directed and chaired by Attoney-at-Law Alla V. Bolshova, former President of the Court of Arbitration in Moscow. Furthermore, it has elaborated a set of rules for mediation and has selected its own group of mediators. In that same year the Chamber of Commerce and Industry of Russian Federation (ICAC) signed with SIMED its first cooperation agreement. A joint group of international mediators for Russian-Italian disputes was then created. In March 2007, the joint activity of the ―Russian section for mediation‖ and the Italian Society for the mediation of Disputes, was presented for the first time in Rome, Italy and in October 2007 SIMED signed in Moscow with the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation the first international cooperation agreement. In October 2008 representatives of ICAC (M. Savronsky and V. Siderov) came again in Italy to inform businessmen and the advisors about how disputes can be resolved and conciliated through mediation. That meeting took place in Milan at the Italo-Russian Chamber of Commerce. In December 2009 SIMED participated to ICAC‘s international Congress ―Use of the Conciliation proceedings (mediation) for commercial dispute settlement in modern economic conditions‖. In February 2010 Simed was selected by People‘s Friend University of Russia (PFUR) and signed a cooperation agreement on 78 mediation. In March of the same 2010, representatives of ICAC (M. Savronsky and V. Siderov) and of PFUR (I. Ermakova) joined Simed in a congress held in Rome on mediation and arbitration of disputes among Russian and Italian entrepreneurs. During 2010, PFUR selected and sent to Rome young professionals (Elena Sitkareva and Elena Korchagina) that have been researching, studying and publishing articles in Russia utilizing a certain economic and scientific support of SIMED. 6. Alternatives to the State Court proceedings: 6.1 The arbitration as a first alternative system There is no doubt that, the Society changes more and more rapidly and that the national laws and, in particular, the procedural rules, on the contrary, change very slowly so that, in all countries, business men and private citizens have been looking for system for the settlement of their disputes, which are more efficient than those offered by the National State Courts. The first answer to the needs of the international trade has been the arbitration which offers four substantial advantages with respect to the State Court litigation: a) the possibility of having a neutral judge. neutral meaning judge of a country different from those of the litigation parties; b) the possibility of choosing, as arbitrators, persons expert in the field of the matter subject to the arbitration (for instance in case of a maritime claim, experts in the shipping field etc.); c) private judges appointed to decide a specific case (the arbitrators), may devote more time to such a case with respect to the State Courts' Judges, who have hundred of cases and, therefore, the arbitration decisions are issued in a shorter time: d) the arbitration award is not subject to appeal and is, therefore, final and binding for the parties: the appeal against an arbitration award is normally restricted to cases of nullity for infringement of imperative rules ("public order rules"). International treaties have been favouring the arbitration procedure assuring the State Courts' support for the enforcement of the arbitration awards, like the New York Convention of June 10, 1958 and the Geneva Convention of April 21, 1961, and limiting the possibility of appeal against the arbitration award. 6.2 The A.D.R. as new alternative system The litigation explosion occurred in the seventies (depending, inter alia, from the fact that in most of the countries private citizens became aware of their civil rights and Consumer Associations exercised a great influence, so that individuals were more active in defending their rights, thus instituting legal actions against big enterprises) has originated in North America a 79 commercial trend called ―civil diversion‖, namely the tendency to find alternative systems to settle the disputes ( including, in particular, "non adjudicative systems" (which were aimed to the settlement of the disputes in a friendly way and without an enforceable award). Among said systems we can quote: the mediation (or mediation); the mini trial; the early neutral evaluation; the summary jury trial. All said systems are now included in the angloxason definition of " A D R " or Alternative Disputes Resolutions. Also in Europe, following the American experience and the recommendations of the European Union about the access to justice, a new trend has developed favourable to utiliZe for the settlement of disputes systems alternative to the State Courts and also to the arbitration, specially for certain kind of disputes of minor value and implying the decision of contractual issues based on standard contracts (like disputes between consumers and telephone companies). The A.D.R. procedure implies the following additional advantages with respect to the State Court proceedings, but also with respect to arbitration proceedings: a) Shorter time An arbitration usually takes from one to two years, depending from the complexity and the type of evidence to be collected, while for an A.D.R. proceedings, a period from three to six months is envisageable b) Lower costs Arbitrations are usually expensive (even though for disputes of small or medium size value many arbitration institutions have been recently created, which apply very reasonable tariffs). c) Non litigation nature The non adjudicate nature of A.D.R., whereby a neutral person tries to settle a dispute in a friendly way, normally does not jeopardize the relationships between the parties, which may continue their business in the normal way; A.D.R. is indeed not a litigation procedure and the third party is not a judge but a conciliator (or a mediator). In many countries, the starting of legal proceedings is sometimes considered against the ethic (for instance in Japan), so that A.D.R. systems are viewed as an important alternative for setting disputes d) Flexibility The mediator, being not a judge, is not obliged to follow strict procedural rules and specific provisions of substantive law, so that he has more flexibility for elaborating a settlement proposal in an equitable way. 80 RECENT REFORMS IN ITALIAN CIVIL PROCEDURE: THE PROCESS AND THE ADRs* * This essay – which has been prepared for the Conference organized by the Peoples‘ Friendship University of Russia on ―Civil law and civil law of procedure in Russia and abroad: development trends and changes‖ (Moscow, Nove,ber 19, 2010 – is dedicated for the memory of the eminent Russian jurist Professor V.K. Puchinsky, who took part in a collective research project that was co-edited by one of the authors of this paper. He published, in Italian, what is likely to be his last academic work (V.K. PUCHINSKY-E.V. KUDRYAVTSENA, Il nuovo codice di procedura civile della Federazione Russa, in N. PICARDI-R. MARTINO (eds.), Codice di procedura civile della Federazione Russa del 2003, Cacucci Editore, Bari, 2007, pp. 81-93). But that research was only one of the last collaborations between Russian and Italian jurists. If we limit our analysis to civil procedure, we cannot forget the several relationships, during the ‗70s, with Professor M.A. Gurvic, particularly well known in Western countries for taking part in drafting the ―Fundamental Principles of Civil Procedure of USSR and of the Federated Republics‖ and for acting as Counsel to the USSR Supreme Tribunal. Without his guide and continuous collaboration for several years it would not have been possible to publish the book on Soviet civil procedure (N. PICARDI-A. GIULIANI (eds.), Processo civile sovietico, Padova, 1976, which is opened by Professor Gurvic‘s essay, Introduzione: profili generali del processo civile sovietico, pp. 3-27, followed by the Italian version of the mentioned Fundamental Principles and of the Code of Civil Procedure, commented in each of its articles).Then, there was the chance of publishing Professor Gurvic‘s essay on La responsabilité des juges en droit sovietique, in A. GIULIANI-N. PICARDI (eds.), La responsabilità del giudice, in L‘Educazione giuridica‖, III, Perugia, 1978, pp. 201221. In this latter book it was also announced with deep sorrow that the eminent colleague (whose last academic work was being published) had died in Moscow on October 12, 1977. Thereafter, in N. PICARDI-A. GIULIANI (eds.), L’ordinamento giudiziario II: Documentazione comparativa, Maggioli Editore, Rimini, 1983, pp. 537-565, an essay written by M.S. Chakariane was published on La formation et le choix de juges en URSS. Then, on February 14, 1990, Professors S.V. Bobotof and S. Chadajev gave a lecture in Rome on L’insolvenza e il fallimento delle imprese in crisi alla luce della nuova politica economica russa. The updated lecture was then published in N. PICARDI-A. GIULIANI (eds.), La restaurazione del fallimento negli Stati socialisti, in ―Ricerche sul processo‖, 5, Maggioli Editore, Rimini, 1994, pp. 131-146, in the 5th Part, whose title was Dall’URSS alla Russia. In the book series Testi e documenti per la storia del processo the Code of Civil Procedure of the Federal Soviet Republic of Russia of 1964 was published by Giuffrè Editore, Milan, 2004, introduced by the essay N. PICARDI-R.L. LANTIERI, La giustizia civile in Russia da Pietro il Grande a Kruscev, pp. XI-XLIV. Recently in the book on the Codice di procedura civile della Federazione Russa del 2003 Professor D.Y. Maleshin‘s, Vice Dean and Professor in the State University of Moscow, essay on La riforma della procedura civile in Russia: l’aspetto socio culturale (pp. 67-87). There have also been several publications of Italian scholars in Russia. Just to limit to the area of civil procedure, the recent essays of M. De Meo (on mediation and conciliation) and N. Picardi (on the reform of procedural law in Italy) have been published in the collective book published in Moscow, 2010, respectively pp. 117183 and 134-141. 81 NICOLA PICARDI (Università degli Studi di Roma “La Sapienza”) FILOMENA SANTAGADA (UniversitàdegliStudiEuropea di Roma) 1. Introduction.- 2. The reform of Article 111 Constitution.- 3. The reform of process as introduced by Law no. 69 of June 18, 2009.- 4. The class action as introduced by Article 140-bis Consumers’ Code.- 5. The mediation of civil and commercial controversies. 1. Introduction. During the last decade in Italy a number of reforms has been passed in order to achieve a more effective access to justice. The legislative development has followed three directions: a) there have been specific interventions on the civil process, aiming at simplifying and accelerating the process itself, in order to recover competitiveness and make it an efficient venue for resolving both domestic and cross-border controversies that might get to the actual satisfaction of violated rights1; b) ADRs – such as conciliation/mediation – have been introduced in order to prevent the commencement of lawsuits or at least the issuance of the judgment. 2. The reform of Article 111 Constitution. As to the amendments to the law of civil process, the starting point is the new Article 111 of the Constitution as amended by Constitutional Law no. 2 of November 23, 1999, that has provided the principle of the due process of law with constitutional rank, as in the common law systems. That of the ―due process‖ is a short phrase for indicating the necessary requisites that are mandated by the Constitution to the ordinary procedural law: a) the statutory (pre-)regulation of procedural law; and b) the compliance of civil procedure to the fundamental principles of procedural justice, such as the adversarial principle, the parity of the parties, the impartiality of the judge and thus the effectiveness of judicial protection and finally, the reasonable It can be thus concluded that the old relationships between Russian and Italian jurists have brought to the emersion of important experiences that – although formed under different historic and political contexts – may reciprocally contribute to the solution of the problems of our times. This is the function of legal scholars‘ communities in the era of globalization. 1 DE CRISTOFARO, Il nuovo processo civile “competitivo” secondo la l. n. 80 del 2005, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2006, p. 171 ss. 82 duration of the process, in order to recover the ethical side of the process1. The last requisite, also in the light of the related remedies (as introduced by Law no. 89 of March 24, 2001) and of the several judgments issued against the Republic of Italy by the European Court in Strasbourg for breach of Article 6 of the European Convention on Human Rights, is the main point of reform for the contemporary Italian legislature. 3. The reform of process as introduced by Law no. 69 of June 18, 2009. Not considering some less recent amendments (of 2003 and 20052006), the focus of this paper is on the reforms of 2009-2010. Law no. 69 of June 18, 2009, has renewed many aspects of civil procedure (although not introducing a global reform) in order to implement the constitutional guarantees of the due process and of its reasonable duration, therefore aiming to achieve the purposes of accelerating, simplifying, rationalizing and moralizing the ordinary process, as well as making jurisdictional protection more effective2. We will then consider the most important reforms. Preliminarily, the prohibition for the judge to render judgments which are not requested by the parties (the so called ―third solution‖), already arguable from Article 183, para. 4, of the Code of Civil Procedure (―CPC‖), is reinforced. Article 101, para. 2, CPC provides now for the nullity in case the prohibition is violated. In other words, the adversarial principle must be respected by the parties and by the judge. Thus, if the latter opts for a solution of the case based on an argument which is raised by the judge ex officio must allow the parties to file briefs in order to comment upon that argument3. Article 115, para. 1, CPC, then, confers evidentiary relevance to the facts that are not challenged by the opposing party: ―… the judge must decide on evidence provided by the parties or by the public prosecutor, as well as on those fact that are not specifically challenged by the party appearing before the judge‖. Thus, not challenging the facts that are presented by one party means that those facts are treated as admitted and need not to be proven4. A meaningful intervention is also the one on the regulation of the process schedule. 1 COMOGLIO, Ideologie consolidate e riforme contingenti del processo civile, in Riv. dir. proc., 2010, p. 521 ss., ivi, p. 527. 2 BALENA, La nuova pseudo-riforma della giustizia civile, in www.judicium.it; BRIGUGLIO, Le novità sul processo ordinario di cognizione nell’ultima, ennesima riforma in materia di giustizia, in www.judicium.it; COMOGLIO, Ideologie consolidate, cit., p. 528 s. 3 COMOGLIO, Ideologie consolidate, cit., p. 535; BUONCRISTIANI, Il principio del contraddittorio tra parti e giudice, in www.judicium.it. 4 SASSANI-TISCINI, Prime osservazioni sulla l. 18 giugno 2009, n. 69, in www.judicium.it.; COMOGLIO, Ideologie consolidate, cit., p. 536. 83 Many of the procedural deadlines have been reduced, in order to shorten the periods of process stay, and appropriately the general rule that deadlines may not be continued by the judge even upon the parties‘ agreement is derogated from through the broadening of the scope of the ―readmission‖, already contained in former Article 184-bis CPC (now, repealed and replaced by Article 153)1. In order to safeguard the constitutional clause of the reasonable duration of the process, the ex officio powers of the judge have been enhanced. Articles 307, para. 4, and 630, para. 2, CPC allow the judge to declare the end of the process in case of the inactivity of the parties2. Always in the acceleration perspective, two additional statutory interventions must be recalled: the process calendar (Article 81-bis of the implementing provisions of the CPC) and the written witness statement (Article 257-bis CPC). As to the first, the judge has the power to define, after hearing the parties, the process calendar, in order to rationally and efficiently organizing the procedural steps, preventing the proliferation of hearings3. The written witness statement is inspired by foreign experiences (the Anglo-American affidavit, the French attestation) and combines the purpose of accelerating the times to get to the definition of the process and that of moralizing it. The goal is that of amending the non-virtuous practice of having the witnesses examined by the attorneys rather than the judge. Some authors have shown pessimistic about such possibility, as it requires the parties‘ previous agreement and the respect of a number of formalities, so that some consider it a mere ―legislative marketing‖ initiative4. The moralizing purpose may also be found in other amendments: the sanctions to which the parties of the process as well as third parties may be condemned; the punitive order to the winning party that has previously and unjustifiably refused a conciliation proposal, in case its claim is accepted for an amount not higher than that of the conciliation proposed (Article 91, para. 1, CPC); the introduction of an additional case of compensation for damages in case of liability in the process, which may be ordered by the judge ex officio and also if no damage is proven or even exists (Article 96, para. 3, CPC)5. As to the process before the Court of Cassation, two new cases have been introduced in which the claim is declared not admissible (or, better, is manifestly ungrounded), in order to achieve the dual purpose of both reducing the number of cases before the Court and preventing the abuse of the remedy. They join the already existing ―filters‖ (Article 360-bis CPC) and are 1 COMOGLIO, Ideologie consolidate, cit., p. 536 s. SASSANI-TISCINI, Prime osservazioni sulla l. 18 giugno 2009, n. 69, in www.judicium.it. 3 PICARDI, Manuale del processo civile, Milano, 2010, p. 287. 4 PICARDI, Manuale del processo civile, cit., p. 325 s.; SASSANI-TISCINI, Prime osservazioni sulla l. 18 giugno 2009, n. 69, in www.judicium.it. 5 COMOGLIO, Ideologie consolidate, cit., p. 539. 2 84 the following: (i) ―when the judgment that is being challenged has decided the legal issues consistently with previous Court's decisions and the exam of the arguments does not bring either to confirm or to change such case law‖; (ii) ―when the challenge is based on the due process principles and it is manifestly ungrounded‖. Actually, a part of the legal literature has argued that the amendment, rather than an actual filter before accessing the Supreme Court, is a mechanism allowing the Court to make a preliminary exam aiming at reducing the number of the cases to be decided in the merits and rapidly defining those claims that cannot be admitted or are manifestly grounded or ungrounded1. Coming to the procedure for forced performance, Article 614-bis CPC now provides for a sort of indirect performance, inspired by the French astreintes, intended to ensure a more effective judicial protection. It is thought for the performance of obligations to keep a certain behavior or refrain from keeping a certain behavior, which are not otherwise replaceable by the court requested to grant such forced performance. That Article provides that the judge may order the debtor, upon claimant‘s request, to pay an amount of money (actually, an indemnity) – provided that it is not manifestly unfair – for each subsequent breach or delay in the performance of the order. The amount of the indemnity will take into account the value of the controversy, the nature of the obligation, the amount of actual or predictable damages and any other relevant circumstances2. As to the so called special processes, the law now provides for a new procedural model, the summary judgment (Article 702-bis ff. CPC). It is organized in accordance with a procedural scheme discretionarily elaborated by the judge, thus derogating from the traditional principle that procedural law is always originated by the State. The outcome of this new process is a judgment that, being based on a full trial of facts, is due to get the stability of res judicata3. In the framework of the legislative reform (currently delegated to the Government) that should bring to reducing and simplifying the several existing civil processes regulated by statutes outside the Code of Civil Procedure (see Article 54, paras. 1-4, Law no. 69/2009), the procedural scheme should apply to all such special processes in which the declared aim is that of simplifying the trial of facts, with no possibility to go back to the ordinary process4. 1 PICARDI, Manuale del processo civile, cit., p. 447 s.; SASSANI-TISCINI, Prime osservazioni sulla l. 18 giugno 2009, n. 69, in www.judicium.it. 2 PICARDI, Manuale del processo civile, cit., p. 561 ss. 3 MENCHINI, L’ultima “idea” del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione, in www.judicium.it. 4 COMOGLIO, Ideologie consolidate, cit., p. 533. 85 4. The class action as introduced by Article 140-bis Consumers’ Code. In addition to the amendments to the Code of Civil Procedure, Article 140-bis of the Consumers‘ Code has been amended as well (by Article 49 Law no. 99 of July 23, 2009). The provision originally introduced the class action in Italy and the amendments are intended to correct some imperfections due to the inaccurate drafting of 2007, before it entered into force at the beginning of 2010. In the legislative intention, the class action, as an alternative to the individual one in the protection of homogeneous individual rights of consumers of goods and users of services, aims to provide a better protection than the individual action, as it should grant procedural economy (i.e., the uniformity of res judicata), the reduction of the cost to access justice and the achievement of an optimal level of deterrence from unlawful actions damaging a more or less wide group of people. The fact of expressly recalling the class action might bring to think of a mere translation into the Italian system of the American class action as regulated by Chapter 23 of the Federal Rules of Civil Procedure. But that is not entirely true. The Italian class action is only partially debtor to the American one, as it does not indeed abandon the continental European legal tradition1. First of all, the Italian law does not adopt the American opt-out, but rather the opt-in system. Thus, who wants to take advantage of the class action and to be included among those who benefit from a favorable judgment must participate in the action. What is protected by the action is an individual and homogeneous consumer‘s or user‘s right vis-à-vis a business: not superindividual, collective or widespread interests that do not allow the single individuals‘ exclusive exercise2. Each member of the damaged class has the authority to sue individually or collectively through consumers‘ associations or committees. But associations and committees have no authority by themselves, as they act through a voluntary power of attorney released by who proposes the class action3. Once the class action is commenced, those consumers and users who are damaged by the same unlawful act, provided that they have an identical or at least homogeneous right and want to profit from collective protection, may participate in the class action, thus waiving the individual action arising from the same facts. The most evident feature of such process is the existence of a (merely voluntary: ―litisconsorzio facoltativo‖) aggregation of 1 SANTAGADA, Il processo di classe davanti ai tribunali macro regionali, in Giust. civ., 2010, p. 433 s. 2 PICARDI, Manuale del processo civile, cit., p. 155 s. 3 PICARDI, Manuale del processo civile, cit., p. 157. 86 parties, as it is indeed an aggregation of a plurality of individual actions, mostly serial ones, of consumers and users of services toward the defendant business. The venue of the class action is the Tribunal of the district where the place of business is located, so clearly derogating from the exclusive venue of consumer‘s domicile. The reasons for such choice are clear: it would be otherwise impossible to commence a class action with a high number of consumers and there might be a potential for forum shopping. Moreover, the venues are not widespread on the territory, but rather concentrated in few Tribunals designated on a macro-regional basis (Article 140-bis, para. 4, Consumers‘ Code). The rationale of such choice is likely to be found in the intention to concentrate the complex litigation in a small number of Tribunals in order to homogenize and monitor the decisions and maybe also not to make the commencement of a class action too easy and therefore possibly not enough seriously considered1. Once the class action has been filed, the Tribunal must preliminarily check if the claim may be admitted. Such control responds to a basic need for moralization: the selection of admissible claims should neutralize the risk of abuse of the right of action, considering that each consumer may be a lead plaintiff and no control is exercised on his representativeness and moreover only one class action may be commenced with the same claim2. After the claim is admitted, it becomes possible to publicize it in order to get the opt-in declarations of the consumers who suffered the same damage. At this stage, who wants to benefit from the collective judicial remedy must declare his intention to take part in the action before the deadline, which is provided by the judge. The judge‘s order admitting the action also determines some rules for the course of the process, in order to possibly minimize the formalities; provides the appropriate modality for the trial of facts; disciplines the other possible procedural issues, avoiding any formality which is not necessary to pursue the adversary principle. Also in this case, as previously remarked for the summary judgment, the law leaves to the judge the regulation of the process on a case-by-case basis rather than pre-regulate it once for all. The discretionary power of the judge to direct the class action, drawn from the American techniques of complex litigation, should achieve a more efficient and flexible management of the single mass procedure, therefore avoiding useless formalities and rationalizing procedural resources and times3. The judgment closing the action is effective toward all the participants. 1 SANTAGADA, Il processo di classe davanti ai tribunali macro regionali, cit., p. 434 s. SANTAGADA, Il processo di classe davanti ai tribunali macro regionali, cit., p. 438 ss. 3 PICARDI, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Milano, 2007, p. 174 ss. 2 87 But there are exceptions to the rules of Article 140-bis Consumers‘ Code, as just outlined: first, it does not apply to administrative entities and to the entities running ―public interest‖ businesses. Legislative decree no. 198 of December 20, 2009 provides a remedy, which is only improperly qualified as a ―public‖ class action, entitling the plaintiffs not to the compensation of damages but only to the restoring of a correct development of the public functions1. 5. The mediation of civil and commercial controversies. The purpose of granting actual access to justice, which represents the common basis for all the described statutory interventions, is also the key to the European reforms in this area. In the past decade, the European Union has enacted a number of regulations and directives on civil process, all aiming at harmonizing the Member States‘ laws with the goal of granting actual access to justice. We hereby consider only Directive no. 2008/52/EC of May 21, 2008, on certain aspects of mediation in civil and commercial matters2. The Directive provides for a uniform model of mediation, to be applied to all cross-border civil and commercial controversies. It is an ADR that, inspired by the American cultural experience of ADRs, is getting more common in Europe in order to reduce the number of cases before the courts, save State‘s financial resources devoted to the judiciary and meet the emerging request for justice, that would remain unsatisfied for the negative balance between costs and benefits arising from the process. The expectations of the European legislature is that of incentivizing the recourse to mediation as a more appropriate tool for certain types of controversies, due to the possibility to provide a faster and more efficient solution of cross-border controversies, both civil and commercial, and to the further circumstance that the agreements reached at the outcome of the mediation have a higher probability to be voluntarily performed and keep a friendly and sustainable relationship between the parties. The Directive, however, does not have a general scope, as it does not apply to the mediation attempts made by the judge in order to settle the judicial controversy brought before him. It only applies to those proceedings that take place out of the process, with the participation of a third party mediator, pursuing a composed solution of a controversy which is found by the parties themselves (so called, ―autonomous‖ mediation). The uniform mediation model designed by the Directive provides for some minimum guarantees: the quality levels of mediators and of mediation 1 2 PICARDI, Manuale del processo civile, cit., p. 156. BIAVATI, Il futuro del diritto processuale di origine europea, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2010, p. 859 ss.; ID., Conciliazione strutturata e politiche della giustizia, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, p. 785 ss. 88 services; the confidentiality obligations upon mediators and other people involved in the management of the proceeding; the granting of substantive effects relevant as to the statute of limitation/decadence to the mediation commencement brief; the recognition that the agreement arising from the mediation has the attitude to forced performance. The implementation of such guarantees should bring the proceedings to be short, efficient, fair and guaranteed1. The Italian Parliament, when implementing Article 12 of the Directive, providing for the obligation of the Member States to implement it before May 21, 2011, delegated the Government (Article 60 Law no. 69/2009) to enact ―one or more legislative decrees about mediation and conciliation in civil and commercial matters‖. The Government issued Legislative Decree no. 28 of March 4, 2010, about mediation and conciliation of civil and commercial controversies2. The goal declared by the legislature is ambitious: ―guarantee … an actual reduction of the number of controversies … contribute to spread the culture of ADRs‖, as well as ―enhance the self-regulatory experiences and … minimize the intervention of the State in regulating the actual exercise of the mediation activity‖. To that purpose three mediation circuits are established – mandatory mediation, voluntary mediation, judge-delegated mediation – for both cross-border and domestic controversies related to disposable rights. Such proceedings must be held before mediation bodies registered in a special register. The brief demanding for mediation, like any judicial claim, has effect on the regime of statute of limitation and prevents the maturity of decadence (Article 5, para. 6). In a number of matters (detailed in Article 5, para. 1), attempting a mediation is mandatory for proceeding with a judicial claim. The plaintiff is then burdened with the obligation to attempt mediation and his lawyer must inform him of such circumstance through a document in writing, the lack of which might void the contract between the lawyer and his client. Should the mediation not be attempted before the judicial claim is filed, the judge fixes a deadline for the parties to file a mediation proposal and a subsequent hearing before him after the period of mediation (4 months) has expired. It must be moreover remarked that the Italian legislature is not really univocal. Vis-à-vis the introduction of mandatory mediation attempt in a number of controversies (as a prerequisite for filing a judicial claim), in labor controversies the mandatory mediation attempt – although previously 1 2 GHIRGA, Strumenti alternativi di risoluzione della lite: fuga dal processo o dal diritto? (Riflessioni sulla mediazione in occasione della pubblicazione della Direttiva 2008,/52/CE), in Riv. dir. proc., 2009, p. 357 ss. LUISO, La delega in materia di mediazione e conciliazione, in Riv. dir. proc., 2009, p. 1257 ss.; MONTELEONE, La mediazione “forzata”, in Il giusto proc. civ., 2010, p. 21 ss. 89 imposed – has been cancelled by the recent Law no. 182 of November 4, 2010 and mediation is now merely voluntary for labor controversies. In all the other controversies not expressly mentioned in the list of Article 5, para. 1, mediation remains voluntary and may be conducted before or during the process. Mediation can be also delegated by the judge, consistently with Directive no. 52/2008, that provides (after the French model) that ―A court before which an action is brought may, when appropriate and having regard to all the circumstances of the case, invite the parties to use mediation in order to settle the dispute‖ (Article 5). Such mediation joins the judicial mediation as set forth in Article 185 CPC. During the process, both in the first and the appellate degree and until the end of the trial of facts, the judge, considering the nature of the action, the moment of trial and the parties‘ behavior, may invite the parties to make recourse to mediation bodies, whatever the controversy. The mediation proceeding is regulated by the mediation body which is chosen by the parties. The applicable regulation must provide for the confidentiality of the proceeding, the modalities for appointing the mediator that guarantee his impartiality and suitability for a correct and timely performance of the appointment, the absence of formalities of the proceeding. If the outcome of the mediation proceeding is that the parties reach an agreement, the mediator writes the record of the proceeding with attached the text of the agreement and has it signed by the parties as well as himself. The record of the mediation must be approved by the judge and entitles the parties to the forced performance of the rights borne by it as well as for having mortgage registered on its basis. On the contrary, if no agreement comes out of the mediation or the parties, in any moment of the proceeding, jointly so request the mediator, the latter may articulate a proposal to solve the controversy. Its non acceptance may have effects on the regime of the order to pay legal expenses in the process1. Finally, it must be noted that the very short time elapsed since the described procedural reforms have come into force does not yet allow to form an opinion on their suitability to pursue their goals. We should still wait some more years before verifying their actual impact on the administration of justice in Italy. 1 CANALE, Il decreto legislativo in materia di mediazione, in Riv. dir. proc., 2010, p. 616 ss.; DITTRICH, Il procedimento di mediazione nel d. lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in Riv. dir. proc., 2010, p. 575 ss.; FABIANI-LEO, Prime riflessioni sulla “mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” di cui al d. lgs. n. 28/2010, in www.judicium.it; SASSANI-SANTAGADA (eds.), Mediazione e conciliazione nel nuovo processo civile, Roma, 2010; SCARSELLI, La nuova mediazione e conciliazione: le cose che non vanno, in www.judicium.it. 90 Раздел 2 Реформирование в сфере материального права 91 Развитие представлений о собственности и владении в английском праве Н.В. Бадаева Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов В статье рассматриваются основные этапы и особенности развития правового регулирования отношений собственности в Англии, а также научные взгляды о правовой природе владения и права на владение в английской юридической доктрине. Англо-американская правовая система обладает существенными отличиями от континентальной системы в регулирование различных правовых институтов, в том числе и прав на вещи. Вопросы владения рассматриваются английскими юристами обычно в рамках сложного института права собственности. Однако английская доктрина никогда не пыталась делить гражданское право на части и искать рациональный способ для этого. Проблемой классификации права интересовались главным образом континентальные цивилисты. Юристы общего права мало внимания уделяли этим вопросом и только когда «общее право достигло гигантского, весьма неудобного в обращении размера, ученые попытались разделить его на части, чтобы можно было воссоздать целое в удобной форме» [9, c. 119]. Одним из таких ученых был В. Блэкстон, известный своими знаменитыми «Комментариями к законам Англии». В отношении американского права такую работу провел Джеймс Кент, издавший «Комментарии к американскому праву». Таким образом, в английском гражданском праве появилось несколько разделов, в том числе и раздел «Вещные права» (The Rights of Things), который впоследствии стали называть институтом права собственности. Основные принципы английского права собственности были заложены в раннем Средневековье, затем развивались и совершенствовались в течение нескольких столетий. Они продолжают сохранять свое значение и в наши дни, хотя, безусловно, подверглись некоторым изменениям в результате появления новых правовых актов, регулирующих отношения собственности. Нормы английского права характеризуются достаточно высокой стабильностью (некоторые нормативные акты и прецеденты, относящиеся к глубокому средневековью, продолжают действовать до сих пор) и практической эффективностью. При этом следует помнить, что изучение системы вещных прав и способов их защиты в английском праве представляется непростой задачей для континентальных цивилистов, в связи с наличием широкого спектра прав на вещи, в частности на недвижимость, 92 разнообразием легальных способов трансформации этих прав, а также специфическими средствами их правовой защиты. Так, значительная часть правовых институтов, относящихся к реализации права собственности на недвижимость, практически незнакома российскому законодательству. Несмотря на серьезные отличия в регулировании отношений собственности и владения в английской модели1 и континентальной правовой семье, необходимость изучения положений в области вещных прав в Англии мотивируется, в первую очередь, постоянно развивающимся экономическим сотрудничеством с этой страной, потребностями укрепления международных связей в сфере бизнеса, коммерции и совместными научными исследованиями в различных сферах профессиональной деятельности. Процессы унификации и гармонизации права, прежде всего, в странах Европейского Союза происходят в настоящее время в сфере обязательственно-правовых отношений (купля-продажа товаров, оборот ценных бумаг, кредитнорасчетные правоотношения и т.д.). Правовое регулирование отношений собственности затрагиваются этими процессами лишь в рамках интеллектуальной собственности, а регламентация отношений по поводу недвижимости и подотрасль вещного права в целом остаются сравнительно неизменными в отдельных национальных правопорядках2, сохраняя принципиальные и труднопреодолимые различия. По этим причинам институт права собственности (Law of Property) в англоамериканской правовой семье представляет в настоящее время особый интерес для исследователя-цивилиста [1, c. 13; 8, c. 35]. Правовое регулирование отношений принадлежности материальных вещей отдельным личностям, в первую очередь недвижимости, в основном земли, зарождается в Англии в нормах общего права, которое формировалось в судебных прецедентах. Под общим правом или common law рассматривают «часть английской системы права, которая исторически произошла от древних общих обычаев и получила в последствии развитие в основном в рамках судебных решений» [13, p. 57]. В основе раннего common law лежали англо-саксонские и норманнские обычаи, касавшиеся преимущественно земельных отношений, однако в последствие содержание общего права оказалось полностью определенным специфическими чертами английского феодализма [18]. Огромное значение общее право придавало судебным решениям, а свое развитие оно в основном получало посредством издания судебных приказов (writ system), постепенно образуя почву, в которой укоренилось и достигло расцвета английское право. А.В. Дайси, в частности, отмечал, что само «общее право – это масса обычаев, традиций или судейских суждений», а другой английский автор писал: «Общее право есть совокупность норм (the body of law), развившаяся в 93 результате применения судами всеобщих обычаев королевства» [13, p. 56]. Термин «общее право» стал употребляться в Англии в конце XIII в. [23], а уже в XVIII в. известный правовед Вильям Блэкстон указывал, что именно всеобщие обычаи образуют «то самое общее право, нормы которого содержатся в судебных решениях, содержащихся в протоколах судебных заседаний…». В настоящее время юристы определяют общее право как «выражение духовного смысла общества, выделенное и сформулированное нашими предками» [13, p. 55-56]. Имущественные права в отношении земли исторически основываются на двух неразрывно связанных доктринах: доктрине держания (doctrine of tenure) и доктрине имений (doctrine of estates). В соответствии с ними вся земля в стране принадлежит короне, владельцы земли – ее держатели в различных формах. Они, не будучи собственниками земли, являются собственниками имений в земле (estates in Land), что и служит правовым основанием для реализации их правомочий. Институт права собственности в Англии традиционно разделяют на собственность в отношении недвижимости (real property) и право собственности на движимость (chattel или personal property) [4, c. 250; 5, c. 72]. Специфическому регулированию подлежали арендные отношения, которые относили к реальной движимости, не имеющие защиты посредством вещных исков. Права на недвижимость в течение длительного исторического периода до реформы 1925 г. делились на две группы: наследственные права на материальные предметы (corporeal hereditaments) и наследственные права на нематериальные предметы (incorporeal hereditaments). Первая группа прав давала возможность владеть самой недвижимостью или получать арендную плату с арендатора. Incorporeal hereditaments не предполагали владение предметом, как, например, в случае с правом прохода по чужому земельному участку. В отношении недвижимости существовали также специфические «интересы» по праву справедливости [4, c. 253]. Средневековое право Англии характеризовалось множественностью титулов на землю, которые сохранились в основе своей до начала прошлого века. Среди таких титулов: fee simple (безусловная собственность) [3], fee tail (титул, предусматривающий ограничения при переходе имущества по наследству), life estate (пожизненная собственность) и другие. Исторически сложившееся в Англии многообразие вещно-правовых титулов со временем стало ощущаться английским правоведением как фактор, нуждающийся в преодолении. Однако осуществить такое преодоление английским законодателям удалось только в XX веке путем глубокого 94 преобразования отношений собственности в результате правовой реформы 1925 года [1, c. 54-55]. Право справедливости тоже внесло вклад в развитие положений о собственности. Некоторые «интересы» в недвижимости могли возникать только по праву справедливости. Институт доверительной собственности возник в деятельности суда лорда-канцлера приблизительно в XVII веке и первоначальное развитие получил в нормах права справедливости. Формально английское право до наших дней сохраняет дуалистическую структуру, которую образуют общее право и право справедливости. Но по существу, в результате судебной реформы 1873-75 гг. произошло значительное «вливание» норм права справедливости в общее право, фактически, поглощение права справедливости общим правом. Как отмечает в этой связи английский юрист Р. Уолкер, Judicature Acts сделали больше, чем просто соединили осуществление общего права и права справедливости в рамках одной судебной системы, они сплавили сами нормы двух систем права [7, c. 110]. Средневековые нормы о собственности постепенно и частично изменялись путем принятия отдельных законов о собственности. В 1535 г. в Англии был введен в действие Статут о пользованиях, изменив практику по переходу права собственности на землю от одного лица к другому, в 1660 г. принимают Закон об отмене наследуемых владений, направленный на сохранение в Англии только двух форм феодального владения землей – фригольдного (freehold) – свободное, самостоятельное владение и копигольдного (copyhold). При копигольдном держании феодальный собственник земли передавал крестьянину-держателю землю в фактическое владение при условии уплаты земельной ренты. Закон о копигольдном владении 1841 г. обязал преобразовать копигольдную собственность во фригольдную. В разделе право собственности на недвижимость принято выделять сами права на недвижимость (legal estates) по общему праву, которые обычно связаны с владением и выгоды или интересы (legal interests) от недвижимости, которые чаще всего с владением не связаны и могут быть основаны как на общем праве, так и на праве справедливости. Обширный круг прав на недвижимость исторически возникал из учреждения семейной недвижимости (family settlement), как правило, с помощью специальных семейных актов о земле. Такая недвижимость (в основном земля) была обременена различными пожизненными или будущими правами, что значительно затрудняло ее оборот и отчуждение. Управление такой недвижимостью было возможно только путем учреждения траста (доверительной собственности) [4, c. 256]. Множественность прав и интересов по поводу недвижимости, создаваемых как на основе общего права, так и по праву 95 справедливости, несомненно, затрудняло оборот такой недвижимости. Поэтому в 1925 г. была осуществлена реформа отношений собственности, которая ознаменовалась принятием нескольких важных законов в этой области, нацеленных в целом на упрощение системы вещно-правовых титулов. Законы о собственности, принятые в 1925 г., продолжают с некоторыми изменениями регулировать эти отношения и сейчас. Самыми значительными среди этих законов англичане считают: Закон о собственности (Law of Property Act, 1925), Закон о регистрации земли (Land Registration Act, 1925), Закон о закрепленной земле (Settled Land Act, 1925), Закон о земельных обременениях (Land Charges Act, 1925) и другие. В английской литературе указывается, что новое для Англии законодательство расчистило право собственности от мусора, засорявшего его столь длительное время, и действует уже многие годы, что свидетельствует о его довольно высокой эффективности. Это законодательство не было идеальным ответом на все новые потребности времени, равно как и не стало оно стандартным решением проблем права собственности, но, тем не менее, оно, безусловно, стало знаменательным достижением по сравнению со старой английской юридической практикой. Большинство английских ученых, комментируя эффективность принятого в 1925 году в Англии законодательства, хотя и признавая необходимость дальнейшего его совершенствования, отмечают его как выдающееся достижение [22, p. 1150; 24, p. 459-460]. В результате реформы, проведенной в начале прошлого века, по общему праву стало допустимым создавать только 2 вида имений (estate), которые предполагают владение недвижимостью: имение с безусловным правом собственности и владения (estate in fee simple absolute in possession), т.е. фактически полная собственность и срочное безусловное право владения (a term of years absolute). Допустимо устанавливать обременения (simple charges) на имения по общему праву, а также выгоды (profits) в пользу отдельных лиц и сервитуты (easements). По праву справедливости возможно создание целого ряда интересов на недвижимость: пожизненные права (life tenant), предполагающие владение объектом, заповедные права или ограниченные в отношении порядка наследования (entailed interests), когда такие права переходят только кровным обычно нисходящим родственникам, также будущие права или т.н. «выжидательные права», которые создаются только по праву справедливости и осуществляются только посредством доверительной собственности. Их реальное осуществления обычно связано с каким-либо условием, которое обязательно должно наступить, но свою реальную ценность они имеют уже в момент их установления. Собственность по праву справедливости 96 (equitable interests) в доктрине определяют не как права in rem, а как относительные права, часто не связанные даже с владением, когда собственники имущества по общему праву вынуждены терпеть определенные обременения, создаваемые на основе права справедливости [4, c. 275]. Помимо значительного уменьшения числа имений и интересов в недвижимом имуществе, которые могут существовать по общему праву, облегчению процесса реализации имущества в результате реформы послужило также введение регистрации большого количества земельных обременений и заметное увеличение числа интересов, которые при реализации имущества переходят с него на уплаченную покупную цену [5, c. 74]. Проведенные в начале XX в. реформы в сфере отношений собственности не затронули принципиальных основ английского института права собственности, сохранив главные особенности этого института, демонстрирующие его специфику. Продолжает существовать основное различие в понимании категории вещных прав между ведущими правовыми системами мира – континентальным правом, сформировавшимся на базе цивильного римского права, и английским общим правом, которое заключается в том, что в романо-германской системе право собственности понимается в качестве «доминиума» (dominium), т.е. абсолютного и неделимого права, в то время как общее право создало обширную систему вещно-правовых титулов (estates) на недвижимость. Эта система исторически связана с пониманием права собственности на землю в Англии с понятием владения (seisin), что выражалось в «посажении» феодала на землю [21], когда собственник всех земель в государстве – монарх – наделял земельными участками вассалов, передававших свои права на землю в том или ином объеме другим, нижестоящим феодалам. При этом каждый владелец (пользователь) имел не полное право собственности на землю, а лишь тот или иной вещно-правовой титул. Так, для английского общего права стал свойственным целый ряд специфических прав на недвижимость, не известных правопорядкам континентальной Европы [12]. Такое понимание права собственности английской доктриной позволило отечественным исследователям утверждать, что «сама конструкция права собственности, предполагает, таким образом, расщепленное право собственности на недвижимое имущество, так как обладатель любого имущественного права имеет право собственности не на сам конкретный объект, а на свой интерес в нем» [5, c. 73]. В доктрине гражданского права Англии констатируется наличие владения (possession) как правового явления, отличного от собственности (property) [4, c. 254; 21, p. 32-35]. Однако, дать четкое определение термину «владение» представляется английским ученым 97 довольно трудной задачей. Так, Д. Салмонд отмечал, что «во всей юридической теории нет более трудной концепции, чем концепция владения» [25, p. 285]. Позицию Д. Салмонда разделяет большинство юристов, занимающихся теорией владения [11, p. 36; 21, p. 33; 16, p. 143], указывая, что единой точки зрения по данному вопросу английская доктрина так и не выработала. Необходимо отметить, что со временем в общем праве сложилось две концепции владения: одна для движимого имущества, другая для недвижимого. Владение движимым имуществом обозначалось посредством термина possession, а для обозначения владения недвижимостью использовался термин seisin [17, p. 88; 25, p. 287]. Возникновение двух концепций владения было обусловлено, прежде всего, историческими особенностями условий землепользования в Англии. Вместе с тем ученые отмечают, что в основе обеих концепций (как possession, так и seisin) лежала древнеримская теория possessio3, что, существенным образом повлияло на образование единой концепции владения. Подобно континентальным юристам, в доктрине общего права о владении говорят как об особом юридическом факте [25, p. 286; 19]. Английские юристы предлагают также различать владение и право на владение (right to possession): если владение является состоянием фактического господства над объектом, то право на владение является субъективным правом лица иметь возможность осуществлять такой фактический контроль. Отмечается, что термин «право на владение» может иметь и иные значения [20, p. 47]. Кроме того, при анализе владения в доктрине проводится различие между фактическим владением (possession in fact) и законным владением (legal possession или possession in law) [14, p. 298]. Фактическое владение означает, что лицо в какой-либо момент обладает чисто физическим господством над объектом и не более. Право не признает за ним статус владельца, хотя бы оно и фактически контролировало объект. В тоже время законное владение означает, что лицо признается обществом в качестве владельца, хотя бы оно и не всегда самостоятельно осуществляло фактический контроль над объектом. Э. Дженкс считает владельцем того, кто «фактически может распоряжаться каким-либо материальным объектом, притом так, что может в настоящее время регулировать способы применения этого объекта» [4, c. 254]. Очевидно следуя воззрениям римских юристов на элементы владения, хотя английская доктрина продолжает утверждать об отсутствии рецепции римского права в их правовой системе, ученые выделяют в структуре владения corpus possessionis и animus possidendi [10, p. 535, 549; 6, c. 29; 25, p. 290-299; 19, p. 182-187]. 98 Corpus possessionis представляет собой реализацию фактического контроля над вещью (de facto). О наличии corpus possessionis можно говорить тогда, когда общество признает за лицом факт господства над вещью, т.е. соглашается с тем, что именно данное лицо обладает фактическим контролем над объектом [25, p. 294; 19, p. 184]. Для того, чтобы возник corpus possessionis, лицо должно контролировать объект с соблюдением ряда правил, суть которых сводится к тому, что оно должно совершать такие действия в отношении вещи, чтобы о них становилось известно обществу, а общество, исходя из характера совершаемых актов, не сомневалось, что лицо, их выполняющие, действительно имеет должные основания для осуществления corpus possessionis. Постоянного соприкосновения с вещью не требуется для признания лица владельцем вещи. Можно владеть товарами на складе, имея ключ и возможность проникнуть на этот склад. Такое владения называют абстрактным (constructive possession). Под animus possidendi в доктрине понимается намерение лица контролировать объект [25, p. 291]. Таким образом, волевой момент также включается в понятие владения, и как образно выразился один английский судья «состояние ума человека является таким же фактом, как и состояние его пищеварения» [4, c. 254]. Как правило, наличие намерения означает, что лицо собирается обладать объектами в качестве собственника. Вместе с тем, поскольку доктрина признает, что владельцем имущества может быть не только его собственник, но и некоторые иные категории лиц, более правильной представляется позиция тех авторов, которые определяют animus possidendi как сознательное намерение лица исключить возможность, когда третьи лица контролируют объект [19, p. 184; 25, p. 290]. Однако это не означает, что лицо намерено препятствовать любому фактическому контакту с объектом со стороны третьих лиц. Исключается всякое внешнее воздействие кроме того, которое оправдывается наличием у третьих лиц ограниченного или специального права пользования вещью. Таким образом, английская доктрина, включая в структуру владения corpus possessionis и animus possidendi, понимает его подобно французской модели института владения, основанного на «субъективной» теории Ф.К. Савиньи. Для установления и осуществления владения необходимым представляется не только фактическое господство на объектом, но и намерение субъекта такое господство сохранять и продолжать контролировать объект. В 30-е годы XX века в английской доктрине и практике большую популярность начала набирать альтернативная теория владения. Впервые данная теория была предложена Шортелем [26; 6, c. 30-31]. Автор полагал, что попытка создать единую теорию владения на основе древнеримского права невозможна. Каждый конкретный случай предполагает свое особое толкование владения, и, прежде всего, речь 99 идет о различиях в понимании термина владения в контексте уголовного и гражданского права. Поэтому, по мнению Шортеля, нужно говорить о нескольких концепциях possession, поскольку владения как единого явления не существует. Наиболее общим образом владение можно определить как фактическое положение вещей, которое выражает отношение, существующее между человеком и физическим объектом. Оно может быть правомерным и неправомерным. Право на владение означает охраняемое правом правомочие получить владение всеми законными средствами и защищать свое владение [4, c. 256]. В английской доктрине и правоприменительной практике владельцем признается собственник, осуществляющий фактический контроль в отношении принадлежащего ему имущества. При этом не требуется, чтобы лицо постоянно и непрерывно находилось на территории принадлежащей ему недвижимости или носило с собой все свое движимое имущество. Как правило, достаточно, чтобы им были совершены действия, подтверждающие факт его вступления во владение имуществом, с тем, чтобы данное лицо впоследствии признавалось законным владельцем до тех пор, пока им или третьим лицом не будут совершены действия, влекущие соответственно утрату или переход possession. Однако имуществом может владеть не только его собственник. Согласно общему праву, лицо может передавать принадлежащее ему имущество третьим лицам, не теряя при этом права собственности. При этом существуют два способа подобной передачи: имущество может быть передано третьим лицам во владение, либо на условиях держания. Доктрина и правоприменительная практика признают, что лицо может стать владельцем имущества, не будучи его собственником, если оно является арендатором недвижимости (lessee) либо в случае, когда оно получило движимое имущество на условиях зависимого держания (bailment) [25, p. 300-304; 19, p. 188-189; 15, p. 61-63; 21, p. 34; 27, p. 378380; 2, c. 246]. Право собственности на движимые вещи, а также владение движимостью подлежит самостоятельному регулированию в Англии. Собственность на движимость устанавливается как на материальные предметы (chattels), где возможно владение объектами, так и на «нематериальную движимость» (things in action – имущество в долговых требованиях, например, оборотные документы, акции). Допускается создание заповедных и пожизненных прав на «нематериальную движимость» [4, c. 276-277]. Таким образом, арендатор и зависимый держатель, как правило, признаются владельцами переданного им имущества, а относительно статуса собственника такого имущества мнения в доктрине разделились. Так, некоторые авторы в качестве владельцев 100 рассматривают только арендатора или зависимого держателя, а собственник вещи, по их мнению, обладает правом на восстановление владения, которое он может реализовать только при определенных обстоятельствах (истечении сроков аренды, нарушении зависимым держателем условий заключенного с ним договора и т.п.). Иной точки зрения придерживается Д. Салмонд, отмечая, что во всех указанных случаях имеет место опосредованное владение (mediate possession), поскольку во вне оно осуществляется собственником вещи не самостоятельно, а через третьих лиц. В данном случае речь идет именно о владении, поскольку в наличии имеется и animus, и corpus4. Сторонники первой концепции критикуют Д. Салмонда на том основании, что в рассматриваемом случае у собственника не может сохраняться владение вещью в силу имманентно присущих ему (владению) особенностей. Представляется, что в тех случаях, где существуют отношения непосредственного владения (т.е. когда имущество передано во владение третьему лицу) опосредованное владение существовать не может [19, p. 180]. Однако, принимая во внимание, что в настоящее время законодательство в понятие владения включает также получение арендной платы и доходов или право на их получение, то можно утверждать, что собственник, передавший в аренду имущество, продолжает сохранять право владения этим имуществом [5, c. 76]. Как уже отмечалось, собственник может передать свое имущество третьим лицам не только во владение, но и на условиях держания. Держатель вещи, в отличие от ее владельца, не обладает animus possidendi, наличие которого требуется у последнего. Как следствие, даже если лицо пользуется вещью, то это не обязательно означает, что оно ею владеет5. На держателей имущества распространяются некоторые ограничения в области защиты их прав, в том числе и путем самозащиты. Формально они не могут применять самозащиту для охраны своих интересов в случае, если их фактическое обладание имуществом будет нарушено третьим лицом6. В этом случае они должны обращаться за помощью к фактическому владельцу вещи. Вместе с тем, при определенных условиях держатели все-таки могут прибегнуть к самозащите для охраны владения от третьего лица. Например, служащие, рабочие, домработницы не являются владельцами имущества, переданного им в ведение на период выполнения ими своей работы, но при посягательстве на данное имущество со стороны третьих лиц указанные выше категории работников будут вправе прибегнуть к самозащите для охраны владения их работодателей. В заключении можно отметить, что при построении системы прав на вещи общее право не признает концепцию единого и неделимого 101 права собственности (dominium), существующую в континентальных правопорядках. В Англии также как и на протяжении предыдущих столетий продолжает успешно функционировать система вещноправовых титулов. Практически все обладатели таких титулов могут назвать себя «своего рода» собственниками вещи, но объем прав, которые они вправе осуществлять относительно этой вещи, будет строго соответствовать тому правовому титулу, которым лицо располагает, очень часто не выражающемся в действительном владении предметом. Владение в странах общего права признается самостоятельным правовым явлением. Нормы о владении формируются в общем праве (common law), сначала в основном в судебных прецедентах, а потом и в законодательных актах, регулирующих вопросы владения и собственности. В доктрине принято выделять, также как в континентальной правовой системе, два элемента в структуре владения: corpus possessionis и animus possidendi. Наличие фактического господства над предметом признается и тогда, когда физический контакт с вещью отсутствует, но есть возможность его установить в любой необходимый момент, а animus possidendi рассматривают как сознательное намерение лица исключить возможность, когда третьи лица контролируют объект. Владение в английской правовой системе понимается, прежде всего, как фактическое состояние (факт), но вместе с тем, говорят и о юридическом владении, которое может не совпадать с фактическим, а также о праве на владение, представляющем собой субъективное право лица, например, в случае зависимого держания движимой вещи. В литературе выдвигалась идеи о выделении категории опосредованного владения, когда собственник, передавший вещь, остается ее владельцем. Однако, широкого признания эта позиция в английской науке не нашла, как не согласующаяся с пониманием владения в качестве фактического состояния. Примечания 1. Подробнее о владении и собственности в английском праве см. работы на англ. языке: Baker J.H. An Introduction to English Legal History. L., 1979; Brown R.A. The Law of Personal Property. 3rd ed. Cambridge, 1975; Cunningham R.A., Stoebuck W.B., Whitman D.A. The Law of Property. L., 1984; Johnson J.H. The Reform of Real Property Law in England // Columbia Law Review, Vol. 25, No. 5 (May, 1925), P. 609-627; Lawson F.H., Rudden B. The Law of Property. 2nd ed. 1982; Megarry R., Wade H.W.R. The Law of Real Property. 5th ed. L., 1984; Rudden B. Real property? // Oxford j. of legal studies. 1982. Vol. 2. № 2. P. 238-24; Sanger C.P. The Proposed Reform of the Law of Real Property in England // Columbia Law Review, Vol. 20, No. 6 (Jun., 1920), P. 652-659. 102 2. Об исследованиях европейских юристов в области гармонизации положений вещного права в странах ЕС см.: Remien O. Real Property Law and European Private Law. http://www.iue.it/LAW/ResearchTeaching/EuropeanPrivateLaw/ProjectRealPr opertyLaw. shtml; Storme M.E. Property Law in a Comparative Perspective. Center of Advanced Legal Studies. 2004. 3. В литературе, однако, отмечается, что одновременно seisin опирался не только на концепцию possessio древнеримских юристов, но и на древнегерманскую концепцию besitz, что и придавало seisin особые черты отличавшие ее от possession. 4. Случаи, когда собственник владеет самостоятельно, Салмонд называет непосредственным (immediate) или прямым (direct) владением. Salmond J. Op. cit. P.300. 5. Например, человек, сидящий в гостях на стуле, не может быть признан его владельцем, поскольку стул, принадлежит именно хозяину дома (в гости со своими стульями, как правило, не ходят). Поэтому исходя из окружающей обстановки такое лицо может быть признано только держателем вещи (в нашем случае - стула). 6. Так, в одном деле, рассмотренном в английском суде, было отмечено, что лица, играющие в крикет на поле, принадлежащем третьему лицу, не являются владельцами земельного участка и, следовательно, не вправе насильственно принудить одного из игроков покинуть площадку, хотя бы он и вел себя против правил. (Holmes v Bagge (1853) 1 Е. & В. 782). - приводится по: Куделин А.В. Указ. соч. С. 35. Литература 1. Безбах С.В. Регистрация вещных прав на недвижимое имущество в Англии и США. Дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. 2. Гражданское и торговое право капиталистических государств. (под ред. Е.А. Васильева). М., 1993. 3. Гражданское и торговое право капиталистических стран. Под ред. Д.М. Генкина. М., 1949. 4. Дженкс Э. Английское право. М., 1947. 5. Козырь О.М. Понятие и система прав на недвижимое имущество по английскому праву // Вестник МГУ. Серия 11. Право. № 5, 1987. 6. Куделин А.В. Самозащита в форме восстановления утраченного владения недвижимостью в праве Англии и США. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1997. 7. Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. 103 8. Фоков А.П. Собственность и право собственности в России и Англии (сравнительно-правовое исследование) // Гражданское право. № 1. 2008. 9. Фридмэн Л. Введение в американское право. М., ПрогрессУниверс, 1993. 10. Bingham. The nature and importance of legal possession, 13 Mich. Rev.(1915). 11. Callahan C. Adverse Possession. 1961. 12. Cribbet J. The principles of the law of property. N.Y. 1962. 13. Сurzon L.B. English Legal History. L.: McDonald & Evans Ltd., 1968. 14. Dias R.W., Markesinis B.S. Tort Law. Clarendon Press. 1989. 15. Goode R.M. Commercial law. Pinguin Book. 1985. 16. Hauttey. Some remarks upon possession. 17 Aust LJ. (1943). 17. Holdsworth W.S. A History of English Law. vol. 3, 3d ed. Methuen & Co. 1923. 18. Jenks E. A Short History of English Law: From the Earliest Times to the Year 1939. 6th ed. L., 1949. 19. Keeton G.W. The elementary principles of Jurisprudence. 2d ed. Pitman & Sons. 1949. 20. Kersley R.H. Goodeve's modern law of personal property. 9th ed. Sweet & Maxwell. 1949. 21. Lawson F.H. Introduction to the law of property. Oxford, 1958. 22. Megarry R., Wade H. The Law of Real Property. NY. 5th ed. 1984. 23. Philip S. J. Introduction to English Law. 11th ed. L., 1985. 24. Riddall J. Introduction to Land Law. 3rd ed. 1983. 25. Salmond J. Jurisprudence. 10th ed., by Glanville L. Williams, Sweet & Maxwell. 1947. 26. Shortel. Meanings of possession. 16 Minn. L.Rev., 611, 612 (1932). 27. Strahan J.A. A general view of the law of property. 7th ed. Stevens and Sons. 1926. 104 Правовое регулирование инновационной деятельности в странах Латинской Америки (на примере Бразилии и Мексики) К.М.Беликова Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов Осуществляемые в России экономические преобразования поставили перед юридической наукой задачу решения проблем, ранее не известных или решаемых в ином – «нерыночном» ракурсе. В частности, требует своего решения проблема инноваций, исторически существовавшая в «облике» внедрения. Инновационная деятельность, называвшаяся раньше внедренчеством, рассматривается сегодня как одно из условий модернизации национального хозяйства и воспринимается как необходимый атрибут рыночных экономических отношений и построения инновационной экономики. Важность такого подхода подчеркивается Президентом Российской Федерации Д.А. Медведевым в Послании Федеральному Собранию Российской Федерации 2009 г.1 Инновационная экономика – полагают российские ученые, - это национальная реакция (совместно правительства, бизнеса, населения) на значительные ограничения, возникающие на пути экономического роста или на изменения «правил игры» на мировом рынке.2 Тогда как инновации - это средство и способ, используемые предпринимателями, посредством которых они вносят изменения в привычный алгоритм действий для создания новых возможностей для развития нового бизнеса.3 Именно поэтому в зарубежной практике наряду с правовыми актами, регулирующими традиционные вопросы научной деятельности, появилось новое поколение актов, посвященных инновациям. Так, законодательство стран-участниц Европейского Союза в сфере инноваций развивается в русле решений и рекомендаций, сформулированных в актах органов ЕС, в частности, в Решении Совета 1 Послание Президента России Федеральному Собранию Российской Федерации 12 ноября 2009 г. URL: http://www.kremlin.ru (дата обращения: 02.12.10). 2 Бойко И.В. Что мешает развитию инновационной экономики в России? 19.03.2003. URL: http://www. opec.ru/ 3 Amann E. Technology, Public Policy, and the Emergence of Brazilian Multinationals, in Lael Brainard and Leonardo Martinez-Diaz (eds.), Brazil as an Economic Superpower? Understanding Brazil‘s Changing Role in the Global Economy. Washington, D.C.: Brookings Institution Press. 2009. 105 Европейского Союза от 25 января 1999 г. «Об утверждении специальной программы исследований, технологического развития и содействия инновациям и поощрения участия средних и малых предприятий»; в Решении Европейского Парламента и Совета от 24 октября 2006 г. № 1639 «Об утверждении рамочной программы конкурентоспособности и инноваций»1 и др. В русле этих предписаний во Франции, например, эти вопросы регулируются положениями Закона «Об инновациях и исследованиях» от 12 июля 1999 г., «О программе исследований» от 18 апреля 2006 г., иными актами, консолидированными в Кодексе научных исследований.2 Этот же процесс начат и в некоторых странах СНГ. В числе соответствующих законов можно назвать Закон Казахстана «Об инновационной деятельности» от 23 марта 2006 года; Закон Кыргызстана «Об инновационной деятельности» от 25 октября 1999 г. и др.3 Представители отечественной правовой науки указывают, что создание четкого механизма правового регулирования в сфере инноваций – необходимый элемент экономических реформ. К сожалению, несмотря на активный нормотворческий процесс, эта область – еще мало изученная правовой наукой реальность. На сегодняшний день четкие правовые параметры инновационной деятельности отсутствуют, предмет и метод «инновационного» законодательства не вполне отвечают требованиям формальной определенности и полноты охвата соответствующих социальных связей. В России попыток систематизации законодательства об инновациях пока не предпринималось: контуры действующего законодательства довольно четко определяются, если иметь в виду только законодательство о науке, тогда как законодательство, обеспечивающее решение проблем инновационной деятельности сконцентрировано, главным образом, на региональном уровне.4 К числу такового можно 1 Лафитский В.И. Основные тенденции развития законодательства в области инноваций (сравнительно-правовое исследование). // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. – 2010. - № 1 (20). – С. 912. 2 Code de la recherche. Version consoledée au 8 mai 2010. URL : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cid Texte=LEGITEXT000006071190&dateTexte=20101202 (дата обращения: 02.12.10). 3 Подробнее см.: Хабриева Т.Я. Право и модернизация экономики. // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. – 2010. - № 1 (20). – С. 4-8. 4 На федеральном уровне это, например, нормы Конституции РФ о правовых основах научной деятельности и использовании ее результатов, федеральные законы «О науке и государственной научно-технической политике», «О статусе наукограда Российской Федерации» и др. – См.: Хабриева Т.Я. Правовое измерение научного прогресса. // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. – 2009. – Второй выпуск (№ 17). – С. 12-19. 106 отнести, например, Закон Республики Дагестан от 17 марта 2006 №15 «Об инновационной деятельности и научном инновационном обеспечении развития экономики в Республике Дагестан»; Закон Красноярского края от 10 июля 2008 №6-2000 «О государственной поддержке научной, научно-технической и инновационной деятельности на территории Красноярского края» и т.д. Одной из проблем, требующих решения в этой сфере, российским правоведам1 видится проблема отсутствия в российском законодательстве единого концептуального подхода к формированию национальной инновационной системы. В связи с актуальностью вопроса правового обеспечения регулирования инновационной деятельности для России практически значимым представляется рассмотреть правовые решения и опыт создания соответствующего законодательства в латиноамериканских странах Бразилии и Мексики, располагающих таким законодательством и избравших различные механизмы содействия инновационному развитию своих стран. Их опыт может быть полезен для создания основ системного подхода в вопросах соответствующего регулирования в России. В Мексике отправной точкой установления режима инновационной деятельности считают период президентского правления В.Фокса, указавшего на необходимость разработки и введения в действие Национального плана развития науки и технологии 2001-2006 гг., являвшегося составной частью Национального плана развития страны 2001-2006 гг. Программа установила стратегические приоритеты развития науки и технологий.2 В 2002 г. по результатам изучения состояния действующего мексиканского законодательства о науке и технологиях, во-первых, был принят Органический закон о Национальном совете по науке и технологиям (Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología - CONACYT)3 и Закон о науке и технологиях,4 создавший новый механизм поддержки научных исследований и стимулирования технологического развития. Этот механизм включает в себя: 1 См., например, Хабриева Т.Я. Право и модернизация экономики. // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. – 2010. - № 1 (20). – С. 4-8. 2 Подробнее см.: James A. Lewis. National Policies for Innovation and Growth in Mexico. June 29, 2006. CSIS Report. // http://csis.org/programs/technology-and-publicpolicy/media/csis/pubs/natpoliciesinnovation-4webuse.pdf 3 Ley orgánica del consejo nacional de ciencia y tecnología. //Diario Oficial de la Federación el 5 de junio de 2002 // www.diputados.gob.mx 4 Ley de ciencia y tecnología. //Diario Oficial de la Federación, el 5 de junio de 2002. // www.diputados.gob.mx/ LeyesBiblio/pdf/242.pdf 107 1) придание Национальному совету по науке и технологиям статуса независимого и бюджетно-самостоятельного агентства, докладывающего о результатах своей работы президенту страны; 2) создание системы федеральных и смешанных (федеральных, штатов и местных) фондов, занимающихся вопросами развития науки и технологических инноваций; 3) создание нескольких координирующих органов (Общего совета по научным исследованиям и технологическому развитию, возглавляемого президентом; Комитета по интеграции федеральной составляющей средств, выделяемых на научные и технологические исследования; Национального совета по науке и технологиям и др.); 4) созыв Научного и технологического консультативного форума и Национальной конференции по науке и технологиям, объединившей 31 штат и федеральный округ; 5) введение льготного налогового режима для определенного числа «одобренных» для реализации инновационных проектов предприятий – размер суммы, исключаемый из налогооблагаемой базы, составляет 30 % средств, направляемых ежегодно на инновационные проекты. Сам Национальный совет по науке и технологиям призван: 1) содействовать распространению идеи использования смешанных фондов в составе участников и средств различных федеральных агентств, правительств штатов и частного сектора, и «секторальных» фондов в составе участников и средств разноотраслевых министерств для проведения фундаментальных научных исследований и применения их результатов в сфере здравоохранения, коммуникаций, охраны окружающей среды, сельского хозяйства и др.; 2) усиливать связи государства с международными организациями и институтами; 3) осуществлять управление системой послевузовского образования. Программы поддержки в этой сфере включают поощрение 1500 молодых мексиканцев, работающих за пределами Мексики, и имеют одной из целей «возвращение на родину в обмен на финансовую поддержку» молодых отечественных ученых по завершении ими получения образования за рубежом; 4) координировать работу 27 специализированных Научных центров, подведомственных Национальному совету по науке и технологиям, действующих по всей стране; 5) управлять Национальной системой ученых-исследователей (SNI), проводящих научные изыскания в учреждениях системы высшего образования, государственных научных центрах и частных исследовательских учреждениях. 108 Кроме того, Национальный совет по науке и технологиям совместно с остальными агентствами поддерживает программы по развитию инновационных научных и технологических исследований в частном секторе. Так, Программа «Высокотехнологичные знания в сфере бизнеса» - это своего рода попытка привлечения венчурного капитала для воплощения научных идей в реальной действующий и приносящий доход бизнес. Во-вторых, в рамках министерства экономики создан Государственный комитет по повышению уровня производительности и технологическим инновациям, который призван повысить эффективность малых и средних предприятий путем максимизации КПД имеющегося в их распоряжении ресурса. В-третьих, инициативы в рамках двустороннего сотрудничества вылились в Мексиканско-американский научный фонд, Программу «Инновации для повышения конкурентоспособности», реализуемую в рамках поддержки, оказываемой Мировым банком, и инициативу U.C. Mexus – соглашение о сотрудничестве с Калифорнийским университетом для расширения научных связей мексиканских ученых с американскими. Бразильские законодатели придерживаются несколько иного подхода. К числу наиболее важных источников правовых предписаний в сфере регулирования инновационной деятельности в Бразилии, направленных на создание среды для инновационного роста предприятий относится Закон № 11.196 от 21 ноября 2005 г. о товарах.1 Положения его главы III (ст. 17-26), регламентированы предписаниями Декрета № 5.798 от 7 июня 2006 г.2 в формате установления льготного налогового режима (как и в Мексике) предприятиям, проводящим научные исследования и развивающим технологические инновации. Льготный налоговый режим действует в отношении таких предприятий (подача заявки по формализованной форме в министерство науки и технологии имеет исключительно цель статистического учета) при условии, что такие предприятия содействуют, поощряют и проводят технологические исследования и развивают и воплощают в жизнь технологические инновации. Установление льготного налогового режима не имеет ограничений в отношении предприятий в зависимости от сферы их деятельности по секторам экономики и временных ограничений. Цель - повысить 1 Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005 (DOU de 22.11.2005). //https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato 2004-2006/2005/Lei/L11196.htm – оф.с. Правительства Бразилии 2 Decreto nº 5.798, de 7 de junho de 2006. Regulamenta os incentivos fiscais às atividades de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, de que tratam os arts. 17 a 26 da Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005. // https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5798.htm 109 заинтересованность предприятий в инвестировании средств в инновационное развитие как посредством запуска в производство новых товаров, так и путем добавления новых функциональных особенностей и новшеств либо характеристик в уже производимые товары и производственные процессы. Закон 2005 г. и Декрет 2006 г. закрепили следующую трактовку понятия «технологическая инновация». Технологическая инновация – это концепция нового товара или производственного процесса, агрегирование новых функциональных особенностей или характеристик товара и процесса, наличие которых вносит дополнительные улучшения и значительный прирост качества или производительности, которые выражаются в большей конкурентоспособности товара (процесса) на рынке (напр., § 1 ст. 17 Закона 2005 г.). Иными словами такой инновацией может быть признано любое новшество в производственном процессе (товаре), имеющее реально видимое результирующее выражение в приросте качества (уровня производительности). Будучи признанной таковой она дает предприятию возможность получать льготный режим налогообложения. Декрет 2006 г. несколько уточнил приведенное определение технологической инновации. Таким образом, закон призван стимулировать приток частных инвестиций на технологические исследования и развитие, являющиеся решающими в вопросе повышения уровня конкурентоспособности бразильских предприятий всех без исключения секторов экономики, и предоставляет преимущества тем предприятиям, которые начинают и продолжают технологические инновационные проекты. Иными словами, - касается инвестирования средств в повышение технологической оснащенности предприятий, способствующей, в свою очередь, генерации качества и количества производимой продукции. Так, при уплате налога на прибыль и социального налога предприятие, осуществляющее технологические инновации, вправе исключить из налогооблагаемой базы сумму, равную 60 % от размера средств, затрачиваемых на инновационные технологические проекты за отчетный период. Размер суммы может доходить до 80 % в зависимости от количества работников предприятия. Важно также отметить, что предприятие не обязано нанимать исследователей (научных работников) для того, чтобы пользоваться 60 %-ной льготой. Одновременно сумма в размере 20 % от средств, затраченных на инновации, исключается из налогооблагаемой базы, если предприятие в результате реализованного проекта получает патент на изобретение. Закон также позволяет тратить 50 % суммы налога на вмененный доход непосредственно на закупки оборудования, необходимого для реализации инновационных проектов. Компания, воспользовавшаяся льготным режимом налогообложения, обязана предоставить 110 квалификационный отчет, подтверждающий соответствие проведенных ею проектов критериям, установленным Законом 2005 г. Одновременно, положения Закона о товарах позволяют федеральному правительству награждать ученых, занятых в реализации инновационных технологических проектов по результатам успешной работы, званием «магистр» и «доктор» соответствующей отрасли наук. Изложенное позволяет заключить, что тактика правового регулирования режима инновационной деятельности вырабатывается с учетом национальных особенностей, вместе с тем, есть и некоторые общие подходы (например, установление льготных налоговых режимов для предприятий, развивающих технологические инновации). В целом же законодательство об инновациях латиноамериканских стран можно признать вполне сложившимся правовым явлением, заслуживающим дальнейшего внимания российских исследователей-компаративистов. 111 О применения права одного государства на территории другого М.Н. Кузнецов Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов Взгляд на МЧП как на целостное диалектически развивающееся межсистемное образование совокупности правовых норм позволяет более правильно, чем в рамках иных концепций, осветить наиболее сложный с научной и наиболее противоречивый с практической точки зрения вопрос об основании и порядке применения права одного государства на территории другого, например, в суде, арбитраже, органах ЗАГС, нотариата и т. д. Известно, что система права данного государства и применяемое в нем право не совпадают, поскольку второе понятие шире первого: на территории государства применяются не только нормы национального права своего государства и нормы международных соглашений, в которых данная страна участвует1, но и нормы иностранного права2. Основанием обращения правоприменительного органа к иностранному праву для решения спорного вопроса может служить предписание соответствующей коллизионной нормы «применяющего» государства либо соглашение спорящих сторон. В практике судов европейских стран и стран североамериканского континента вопрос обычно ставится следующим образом. Должен ли суд при установлении содержания и применении иностранного права руководствоваться теми же процессуальными правилами, которыми он руководствуется в отношении законов своей страны, или теми правилами процесса, которые относятся к порядку установления фактических обстоятельств? Есть ли иностранный закон, с точки зрения гражданского процесса, норма права или фактическое обстоятельство? Эта постановка вопроса вытекает из принятого в западной юриспруденции принципиального противопоставления факта и нормы. Суд должен знать правовые нормы, в отношении же установления фактических обстоятельств он в принципе пассивен: бремя доказывания факта всецело лежит на стороне, которая на этом факте основывает свое право. Принцип состязательности означает при этом, что только 1 Часть 4 ст. 15 Конституции РФ гласит: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора». 2 Часть 5 ст.11 ГПК РФ; часть 5 ст.13 АПК РФ. 112 стороны указывают на факты и доказывают факты, на которых суд основывает свое решение. Вследствие такого противопоставления «факта» и «нормы» для гражданского процесса возникает проблема, в какую категорию отнести иностранный закон - является ли иностранный закон правовой нормой, которую обязан знать и применять суд, или это фактическое обстоятельство, на которое должна указать и которое должна доказать сторона, основывающаяся на этом иностранном законе свое требование или свое возражение против требования? Суды общего права (Англии, США) придерживаются того начала, что иностранный закон должен в гражданском процессе рассматриваться не как «право», а как «факт». При этом содержание иностранного закона не относится к «общеизвестным» фактам или фактам, известным суду1. Стороны несут бремя доказывания в отношении содержания иностранной правовой нормы, суд же допускает и оценивает доказательства, относящиеся к установлению содержания иностранного закона, на общих основаниях английского законодательственного права: стороны должны сослаться на данный иностранный закон в своих состязательных бумагах, которыми они обмениваются до слушания дела по существу, и должны затем во время слушания дела доказать иностранный закон при помощи обычных способов доказывания – свидетельских показаний, показаний сведущих лиц и т.д. Из того, что иностранный закон может быть для британского суда лишь фактом, существенным для определения субъективных гражданских прав сторон, а не нормой права, вытекает, что суд в соответствии с английским доказательственным правом ограничен в отношении этой иностранной правовой системы теми доказательствами, которые представляют стороны; суд не может использовать своего внепроцессуального знания иностранного права. Если стороны согласились между собой о содержании определенной иностранной нормы, то суд должен применить ее в том содержании, как это признано сторонами, хотя бы для суда было ясно, что стороны неправильно судят о содержании этой нормы2. В случае, если иностранный закон, к которому отсылает английская коллизионная норма, не будет «доказан», то британский суд исходит из «презумпции», что содержание закона тождественно с содержанием соответствующей нормы британского права. Таким образом, отношение к иностранному закону как к факту весьма облегчает отказ применить «неугодный» иностранный закон. 1 2 Cheshire, Nort. Private international Law. – 1974. – P. 127. См.: Лунц Л.А. Международное частное право: Общая часть. – М., 1959. – С.264. 113 Аналогичный подход к проблеме установления содержания иностранного закона сложился и в практике судов США. Французская судебная практика также принимает точку зрения, согласно которой содержание иностранного закона есть вопрос факта, бремя доказывания которого лежит на тяжущихся. Но здесь эта точка зрения мотивируется затруднительностью для суда знать иностранное право: если в конкретном случае норма иностранного права фактически известна суду или если ознакомление с ней легко доступно, то суд руководствуется этой нормой, хотя бы стороны не представили соответствующих доказательств. Однако ошибка в иностранном праве не служит поводом для кассации, поскольку французский кассационный суд, созданный для обеспечения единства в применении французского закона, не контролирует правильности или единообразия в применении иностранного закона1. В ФРГ суд по своей инициативе применяет и устанавливает содержание иностранного закона, но неправильное его применение не служит основанием для ревизии решения. При всем разнообразии в порядке применения иностранного права в западных странах обшей чертой в большинстве этих стран является то, что нарушение в установлении содержания иностранного закона не служит основанием для кассации там, где эта последняя предусмотрена законом. В большинстве стран действует правило, согласно которому при отсутствии доказанного иностранного права применяется собственный закон суда. Однако существует и иная тенденция. Усиление правительственного контроля над внешней торговлей в странах с рыночной экономикой непрерывно растет, а это приводит к усилению роли верховных судов этих стран в области отношений с иностранным элементом. Стремление подчинить контролю верховного суда сферу отношении, связанных с внешней торговлей и международными расчетами, приводит к тому, что в западной доктрине растет число сторонников применения судом иностранного права ex officio, а также пересмотра высшим судом решений в случае неправильного толкования иностранного закона. Эта тенденция отразилась в Кодексе МЧП Бустаманте, где предусмотрено, что «суды и судьи каждого договаривающегося государства будут по собственному почину применять в надлежащих случаях законы других государств» (ст. 408) и там, где допускается кассационное обжалование или «другой кассационный институт, жалоба эта может быть принесена на нарушение, ошибочное толкование или ненадлежащее применение закона другого 1 См.: Loussouran J., Bourel R. Droit International Privé. – Paris, 1978. – P. 319. 114 договаривающегося государства в тех условиях и случаях, когда это допустимо для национального права» (ст. 412). Своеобразен подход итальянской доктрины в вопросе об установлении содержания иностранного закона1. Она исходит из того, что отсылка отечественной коллизионной нормы к иностранному закону приводит к превращению этого иностранного закона в собственный (итальянский) закон: посредством коллизионной отсылки иностранный закон включается (инкорпорируется) в состав итальянского права. Толкование иностранного закона, таким образом, должно соответствовать духу того законодательства, в состав которого эта иностранная норма включена, т. е. духу итальянского законодательства. Отсюда ясно, что судья ex officio должен установить содержание иностранного закона, и что он при этом не связан тем, как этот закон применяется «у себя на родине». В принципе последствия итальянской теории инкорпорации аналогичны англо-американскому принципу, согласно которому иностранное право рассматривается как «факт», различны лишь пути достижения целей соответствующей судебной системы. При рассмотрении вопроса о порядке применения иностранного права российскими правоприменительными органами мы не можем проводить каких-либо абсолютных противопоставлений «факта» и «нормы» в том смысле, как это делает большинство западных юристов. Различие в российском гражданском процессе «вопросов факта» и «вопросов права» является условным: оно означает только, что в гражданском процессе по-разному регулируется вопрос об установлении судом факта существования определенной нормы российского права, с одной стороны, и вопрос об установлении судом других фактов, с другой. Часть 5 ст.11 ГПК РФ указывает, что «Суд в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации при разрешении дел применяет нормы иностранного права». Под «законом» здесь, очевидно, понимается российская коллизионная норма, содержащаяся во внутреннем законодательстве, отсылающая к нормам иностранного права. Из приведенного текста ч. 5 ст11 ГПК РФ явствует, что принимаемое судом иностранное право рассматривается у нас как правовая норма, а не как существенное для дела фактическое обстоятельство. Но отсылка коллизионной нормы к иностранному закону требует применения того закона так, как он применяется у себя на родине. Суд не может давать толкование иностранного закона в таком же порядке, как он делает это в отношении российского закона, нашей 1 См.: Loussouran J., Bourel R. Droit International Privé. – Paris, 1978. – P. 317. 115 правовой нормы: он должен руководствоваться не только соответствующим законом, но и судебной практикой его толкования в тех пределах, в каких практика является источником права в данной стране. Hаш правоприменительный орган должен знать нормы права, на которых основывает свое решение, и обязан принять меры к установлению их содержания в то время, как в отношении фактических обстоятельств каждая сторона несет бремя доказывания тех фактов, на которых она основывает притязания или возражения против требований другой стороны. При этом вопрос о бремени доказывания фактов сочетается с инициативой суда в рассмотрении обстоятельств дела. Поскольку разъяснение иностранного права требует специальных познаний, то суд в этих целях может привлечь соответствующих экспертов. Если содержание иностранного права, к которому отсылает российская коллизионная норма, не может быть установлено, то очевидно, что цель, преследуемая коллизионной нормой, в данном случае не может быть достигнута и не может быть применена. Поэтому в подобных ситуациях суду остается лишь решить дело на основании соответствующего российского закона. В нашей литературе в свое время была высказана и иная точка зрения на задачу и порядок установления содержания иностранного закона. Л. Б. Левитин указывал, что применение иностранного права носит несколько иной характер, чем применение своего отечественного права. Он также отвергал те зарубежные доктрины, которые говорили о включении («инкорпорации») иностранных правовых норм в состав собственного права с тем, чтобы эти иностранные нормы рассматривались как свои собственные нормы. «Иностранное право всегда остается иностранным правом и превратиться в свое не может», – справедливо отмечал Л. Б. Левитин. Однако в противоречие с этим правильным утверждением он продолжал: «Поскольку иностранное право применяется судом не механически, не изолированно от отечественного права, с которым часто связаны другие элементы правоотношения, оно в известной мере перерабатывается в соответствии с отечественным материальным правом, местными процессуальными нормами, особенностями фактического конкретного дела». Это указание на «переработку» иностранного права в соответствии с отечественным материальным правом звучит как вариант той же теории инкорпорации, которую так справедливо критиковал сам А. Б. Левитин. По существу А.Б. Левитин провозгласил то, что позднее стало называться теорией трансформации применительно к международному праву. Оно (данное указание) было отвергнуто как не соответствующее задачам российского коллизионного права. Когда речь идет о 116 применении наших законов в иностранных судах, то мы всегда отстаиваем то положение, что законы эти не могут получить иного содержания или толкования, чем то, которое в них вложено или им дается нашим законодателем и российской практикой. Как уже отмечалось выше, применение иностранного права, когда оно имеет место у нас, направлено на признание именно тех субъективных прав, которые возникли под действием данного иностранного закона. Это означает, что отсылка к иностранному закону требует применения этого закона так, как закон этот применяется у себя на родине. Всякое иное применение иностранного закона приводило бы к изменению его сущности, что не соответствует задачам международного частного права. Неправильное применение судом иностранной правовой нормы может служить основанием к отмене решения в кассационном порядке. Нарушение иностранного закона, к которому отсылает российская коллизионная норма, является, по существу, нарушением этой последней нормы, т.е. нарушением и российского закона. Вот почему ст. 363 ГПК РФ прямо устанавливает, что «нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными в случае, если: - суд не применил закон, подлежащий применению; - суд применил закон, не подлежащий применению; - суд неправильно истолковал закон»1. Аналогичное отношение к установлению содержания иностранного закона сложилось и в других странах СНГ. Подробное отношение в российском праве и праве других стран СНГ к проблеме установления содержания иностранного закона в нынешних условиях способствует поддержанию и развитию международного сотрудничества. 1 Арбитражный процессуальный кодекс в части 2 ст. 288 предусматривает аналогичные основания для отмены решения суда I инстанции. 117 Самостоятельный и наемный труд как объекты правового регулирования Н.А.Муцинова Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов Политика занятости становится всѐ более важным объектом государственного регулирования. Данная статья посвящена одной из проблем правового регулирования занятости, а именно зависимому и независимому труду. Существует необходимость раскрытия сущности этих понятий, определения основных критериев, позволяющих разграничить правовой статус наемного работника и самостоятельно занятого работника в сфере труда, поскольку разный правовой статус создает различные правовые последствия заключенного договора или деятельности. Ключевые слова: занятость, атипичная занятость, наемный работник, самостоятельно занятый работник, трудовой договор. Правовое регулирование труда в современных условиях развития экономики требует всѐ большей гибкости, поскольку кризисное состояние экономики, усиление конкурентной борьбы, безработица, инфляция и иные социально-экономические факторы заставляют участников рынка труда в значительной степени приспосабливаться к существующим реалиям и изменениям на рынке труда. Международная организация труда в конвенции №122, посвященной политике в области занятости, определяет цель данной политики: содействие полной, продуктивной и свободно избранной занятости, которая должна осуществляться с помощью методов, соответствующих национальным условиям и практике государств. Конвенция служит основополагающим документом для государствчленов. Достижению социальных целей этой политики служит также, по мнению МОТ, содействие более свободному перемещению товаров, капитала и рабочей силы между странами.1 1 Акты, принятые Международной конференцией труда и имеющие непосредственное отношение к деятельности по выполнению стратегической задачи обеспечения занятости: Конвенция 1964 года о политике в области занятости (122) и Рекомендация 1964 года о политике в области занятости (122). Рекомендация 1984 года о политике в области занятости (дополнительные положения) (169). Конвенция 1988 года о содействии занятости и защите от безработицы (168) и Рекомендация 1988 года о содействии занятости и защите от безработицы (176). 118 Событием 2010 года стал Доклад о политике занятости во имя социальной справедливости и справедливой глобализации, сделанный на Международной конференции труда1. Стратегия занятости в условиях восстановления экономики и преодоления воздействия экономического кризиса разработана и Евросоюзом. К ней присоединились государства-члены ЕС. Определены основные приоритеты: поддержание уровня занятости, создание рабочих мест и содействие мобильности, совершенствование профессиональных навыков и совмещение потребностей рынка труда. Рынок труда определяют как совокупность экономических и правовых отношений, связанных с обеспечением эффективной трудовой деятельности граждан, удовлетворением спроса и предложений на рабочую силу. При этом рынок труда, будучи объектом государственного регулирования, приобретает характер экономико-правовой категории. Субъектами этих отношений выступают граждане, работодатели и государство. Занятости трудоспособного населения придается важное экономическое, политическое и правовое значение. Государства, как правило, разрабатывают и ежегодно корректируют политику занятости и специальные программы, способствующие повышению еѐ уровня. Таким образом, политика занятости находится в сфере международного, регионального и национального правового регулирования. Закон РФ о занятости населения понимает под занятостью деятельность граждан, связанную с удовлетворением личных и общественных потребностей, не противоречащую законодательству РФ и приносящую им, как правило, заработок, трудовой доход. Гражданам принадлежит исключительное право распоряжаться своими способностями к производительному, творческому труду. Принуждение к труду в какой-либо форме не допускается, если иное не предусмотрено законом. Незанятость граждан не может служить основанием для привлечения их к административной и иной ответственности. Закон РФ дает подробную классификацию занятых трудящихся, распределив их по 10 категориям. Занятыми считаются: 1. граждане, работающие по трудовому договору, в том числе выполняющие работу за вознаграждение на условиях полного либо неполного рабочего времени, а также имеющие иную оплачиваемую работу (службу), включая сезонные, временные работы, за исключением общественных работ; 2. лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей, а также нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские Политика в сфере занятости во имя социальной справедливости и справедливой глобализации. Международная конференция труда, 99-я сессия 2010 г 1 119 кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию; 3. занятые в подсобных промыслах и реализующие продукцию по договорам; 4. лица, выполняющие работы по гражданско-правовым договорам, предметами которых являются выполнение работ и оказание услуг, авторским договорам, а также члены производственных кооперативов (артелей); 5. избранные, назначенные или утвержденные на оплачиваемую должность; 6.граждане, проходящие военную службу, службу в органах внутренних дел; 7. проходящие очный курс обучения в общеобразовательных учреждениях, учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования и других образовательных учреждениях, включая обучение по направлению государственной службы занятости населения; 8. работники, временно отсутствующие на рабочем месте в связи с нетрудоспособностью, отпуском, переподготовкой, повышением квалификации, приостановкой производства, вызванной забастовкой, или иными уважительными причинами; 9. лица, являющиеся учредителями (участниками) организаций, за исключением учредителей (участников) общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов), которые не имеют имущественных прав в отношении этих организаций; 10. члены крестьянского (фермерского) хозяйства1. Современная международная статистика выделяет лишь пять категорий граждан по статусу занятости2: наемные работники, получающие заработную плату; предприниматели (работодатели), привлекающие наемный труд; лица, занятые индивидуальной трудовой деятельностью (own account workers), не привлекающие наемный труд; члены производственных кооперативов; неоплачиваемые работники семейных предприятий (unpaid family workers)3. 1 2 3 Закон РФ "О занятости населения в Российской Федерации" от 19.04.1991 N 10321 (ред. от 22.07.2010). Последняя редакция «Международной классификации статусов занятости» была принята на 15-ой международной конференции статистиков труда в 1993 г. См.: International Classification of Status in Employment (ICSE). http://www.ilo.org/public/english/bureau/stat/class/icse.htm The ICSE-93 consists of the following groups, which are defined in section III: (1) employees; among whom countries may need and be able to distinguish "employees with stable contracts" (including "regular employees"); (2) employers; 120 В отношении категории «самозанятость» имеется официальное определение Международной организации труда (МОТ), которое используется в статистических целях. Согласно рекомендациям MOT в число самозанятых включаются работодатели, лица, занятые индивидуальной трудовой деятельностью (own-account workers), члены производственных кооперативов, неоплачиваемые семейные работники (unpaid family workers). В данном случае имеются в виду члены семьи, работающие без формальных контрактов и регулярных выплат заработной платы, но участвующие в доходе от деятельности семейного предприятия (типично для сельского хозяйства и розничной торговли). Статус занятости по данным Евростата определяется в соответствии с разницей между оплачиваемой работой по найму и самостоятельной занятостью. Работники, которые имеют оплачиваемую работу по найму, имеют определенные (письменные или устные) контракты о работе по найму. Они гарантируют им базовое вознаграждение, не зависящее от дохода хозяйственной единицы, на которую они работают. Самостоятельная занятость представляет собой такие виды работы, при которой вознаграждение непосредственно зависит от прибыли, извлекаемой из производимых товаров и услуг. Работники по найму - все работники, которые имеют оплачиваемую работу по найму. Работодатели представляют собой работников, которые имеют самостоятельную занятость и постоянно имеют в составе своей хозяйственной единицы одного или более лиц, работающих на них в качестве работников по найму. Самозанятые работники имеют самостоятельную занятость и не нанимают каких-либо работников, ни на какой основе. Члены производственных кооперативов представляют собой работников, которые имеют самостоятельную занятость в кооперативе, производящем товары и услуги. Работники семейных предприятий представляют собой таких работников, которые имеют самостоятельную занятость в хозяйстве, ориентированном на рынок, которое управляется родственником, живущем в этом же домохозяйстве. Другие категории работников включают в себя тех, кто не может быть включен ни в одну из прочих категорий, или в отношении которых соответствующая информация является недостаточной. Исследователи признают, что самостоятельная занятость является важным структурным элементом современной экономики. В некоторых работах авторы вполне обоснованно отделяют самозанятых работников, (3) own-account workers; (4) members of producers' cooperatives; (5) contributing family workers; (6) workers not classifiable by status. ( http://www.ilo.org/public/english/bureau/stat/class/icse.htm) 121 как от наемных работников, так и от работодателей, а также от занятых в домашнем натуральном хозяйстве. В отличие от предпринимателей самозанятые реализуют свои товары и услуги на рынке и не имеют фиксированного дохода, а зависят от финансового успеха своего дела. Все работы они выполняют самостоятельно без привлечения наемного 1 труда . Понятие самостоятельного труда достаточно давно является предметом научных изысканий ученых-юристов и экономистов. Активно эта проблема стала обсуждаться с появлением договора личного найма, стороной которого стало несамостоятельное лицо, выполняющее свой труд за вознаграждение. И, как пишет госп. Лифман, которого цитирует в своей монографии проф. Л.С.Таль, это лицо ставится в зависимое положение от нанимателя, и это положение лишает его способности самостоятельно функционировать в качестве хозяйствующего субъекта. В качестве характерного для того времени примера несамостоятельного контрагента он приводит фабричного рабочего, который при заключении договора всецело подчиняется экономическому господству работодателя, становится звеном в его хозяйственном производстве, по его мнению, экономически мало отличающимся от машины. Вывод о том, что договоры о самостоятельном труде построены на юридических принципах, отличных от тех, которые определяют природу трудового отношения, проф. Таль Л.С. иллюстрирует высказываниями других ученых, занимавшихся той же проблемой. Так, он приводит довольно обстоятельное определение г. Розина о самостоятельности лица в договорных отношениях: кто самостоятельно, т.е. от собственного имени, по собственному решению и, следовательно, большею частью за собственный риск участвует в общем процессе народного хозяйства, назначая себе сам задачи, тот является предпринимателем даже тогда, когда он по частноправовому договору обращает свою деятельность или еѐ результат в пользу другого. Но тот, кто без собственного решения, несамостоятельно исполняет работы, указываемые ему чужою волею, тот – рабочий в самом широком смысле слова2. Выражая свое понимание договора о самостоятельном или предпринимательском труде, проф. Л.С.Таль определяет его как договор, коим одно лицо обещает другому определенную работу, лично им исполняемую или им организуемую, без подчинения хозяйской власти, а другое лицо обещает вознаграждение за эту работу. Авторы исследований и научных комментариев по поводу самостоятельного труда и независимых и зависимых работников помимо 1 См.А.В. Шевчук Самозанятость в информационной экономике: основные понятия и типы. Экономическая социология. Т.9. №1. Январь 2008 2 Там же с.134. 122 раскрытия сущности этих понятий обычно преследуют практическую цель, а именно – определить основные критерии, позволяющие разграничить правовой статус наемного работника и самозанятого работника в сфере труда. На практике разный правовой статус порождает различные правовые последствия заключения договора или деятельности. Во многих странах трудовое законодательство содержит понятия «трудовой договор», «стороны трудовых отношений или трудового договора», в других странах многие вопросы, касающиеся наличия трудовых отношений, правового статуса работника и другие решаются, в основном, прецедентным правом1. К примеру, английское законодательство определяет наемного работника (employee) как лицо, которое заключает, или работает по трудовому договору или, в случае прекращения трудовых отношений, работало по такому договору. Имеется также понятие ―worker‖ – трудящийся. Закон не дает четкого описания этого термина, однако работодатель определяется как лицо, которое нанимает (или нанимало в случае прекращения трудовых отношений) наемного работника или трудящегося2. В некоторых странах этот термин (worker) охватывает также самостоятельно занятых трудящихся, однако, по мнению экспертов МОТ, в любом случае, независимо от используемого определения следует проводить различие между понятием «трудящийся» и понятием «самостоятельно занятый или независимый работник»3. Существуют комментарии, дающие интерпретацию понятий ―worker‖, ―employee‖, ―self-employed‖. Так, согласно одному из них, в Великобритании существуют все эти три статуса занятости. Трудящиеся (workers) определяются как более широкое понятие, чем наемные работники (employees) и полностью отличаются от самостоятельно занятых лиц. Понятие трудящийся (worker) включает в себя лиц, работающих по различным контрактам. И хотя наемные работники тоже трудящиеся, они имеют права и обязанности, отличные от тех, которые предоставлены трудящимся. В перечень основных прав трудящихся (workers) включено право получать национальную минимальную заработную плату и защиту от незаконных удержаний из заработной платы; право на минимальный ежегодный оплачиваемый отпуск; минимальный ежедневный перерыв в 1 Подробнее: Черняева Д.В. Трудовые отношения в странах англосаксонского права: монография. М.,2010 с.84-92. 2 UK Employment Rights Act 1996 Part XIV – Interpretation Chapter III. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/18/content 3 International Labour Conference, 95th Session, 2006 Report V (1). The employment relationship. International Labour Office Geneva http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf 123 работе; на максимальную 48-часовую рабочую неделю, или отказ от этого права по своему выбору; защиту от незаконной дискриминации, в том числе от перевода на менее благоприятный режим работы неполный рабочий день. Трудящиеся могут также пользоваться установленными законом льготами и компенсациями по материнству, отцовству и правом на получение пособия по болезни. Однако приобретение этих прав зависит от некоторых факторов, включая сумму заработка трудящегося. Чтобы получить статус трудящегося, нужно выполнять работу или оказывать услуги лично, не прибегая к замене или суб-контрактным работам. Кроме того выполняемая работа не должна быть частью собственного бизнеса, например, когда «работодатель» на самом деле является одним из клиентов. Наемные работники (employers) имеют более широкий комплекс прав и обязанностей в отношении своего работодателя по сравнению с трудящимися. Наемные работники работают по трудовому договору, называемого также договором найма услуг. Это обычно письменный договор, но может быть также устным или подразумеваемым. Наемные работники имеют все трудовые права, предоставляемые трудящимся, но дополнительно к ним они имеют право на минимальные условия найма; минимальные сроки уведомления при увольнении; право не быть несправедливо уволенными; право на заявление о гибком графике работы; получение освобождения от работы при возникновении чрезвычайных ситуаций; на установленное законом выходное пособие при увольнении. Некоторые из этих прав требуют минимального срока непрерывной работы у данного работодателя. Кроме того, условия трудового договора могут быть более благоприятными по сравнению с установленными законом нормами. Трудовое законодательство в принципе не регулирует положение самостоятельно занятых лиц (self-employed), поскольку они не являются субъектами трудового права. Однако в некоторых случаях они пользуются правом на защиту их здоровья и безопасные условия труда, защиту от дискриминации. Права и обязанности самостоятельно занятых лиц включаются в договоры с клиентами. Статус самостоятельно занятых лиц определяется тем, что они имеют бизнес, сами контролируют его и предоставляют услуги нескольким клиентам. Они сами защищают свои коммерческие интересы и несут финансовые риски от бизнеса, в котором они заняты1. Однако по заключению Комиссии ЕС существует еще понятие "экономически зависимого труда"(economically dependent work), которое не подпадает под два существующих понятия - «зависимая занятость 1 Подробнее: http://www.businesslink.gov.uk/ 124 по найму» и «независимая самостоятельная занятость». Работники этой категории не имеют трудового договора, и на них не распространяется трудовое законодательство, поскольку они занимают "серую зону" между трудовым и коммерческим правом. Они экономически зависят от одного заказчика или клиента / работодателя как от их главного источника дохода. Это явление должно быть четко отделено от преднамеренно неправильной классификации самостоятельной занятости. Уже некоторые государства-члены ввели законодательные меры по обеспечению правового статуса экономически зависимых и уязвимых самозанятых работников1. Современное правовое регулирование трудовых отношений и договоров о труде проходит в двух направлениях. Во-первых, в сферу трудового права включаются отношения, находящиеся, как писал И.Я.Киселев, на стыке гражданского и трудового права. Эксперты МОТ констатируют, что законодательство, принятое в некоторых странах с конца ХХ-го столетия, содержит положения, переориентирующие трудовые отношения в целях расширения сферы законодательства и, соответственно распространения предоставляемой им защиты на новые категории работников2. Второе направление – это правовая защита работников фактически состоящих в трудовых отношениях, когда эти отношения носят скрытый, неопределенный или фиктивный характер. Учитывая трудности, с которыми в этой связи сталкиваются работники, законодательство некоторых стран исходит из принципа правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения на основе конкретных признаков. Генеральная конференция МОТ в 2006 году приняла Рекомендацию 198 о трудовом правоотношении, в которой сформулированы такие признаки с тем, чтобы государства-члены могли применить их в законодательных и нормативных правовых актах3. 1 COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES GREEN PAPER Modernising labour law to meet the challenges of the 21st century Brussels, 22.11.2006; 2 International Labour Conference, 95th Session, 2006 Report V (1). The employment relationship.International Labour Office Geneva http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf 3 Рекомендация 2006 года о трудовом правоотношении №198 Государства-члены должны предусмотреть возможность определения в своих законодательных и нормативных правовых актах, либо иными средствами, конкретных признаков существования трудового правоотношения. К таким признакам могли бы относиться следующие элементы: а) тот факт, что работа: выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется лично работником; 125 То, что касается появления новых категорий работников и т.н. нестандартных форм занятости, то эти формы занятости появились и обсуждаются уже многие годы. Пожалуй, главный вывод, к которому пришли и экономисты и правоведы, это то, что трудовые отношения на условиях постоянной занятости остаются оптимальным вариантом для работников и работодателей. Работникам постоянное место работы обеспечивает стабильный доход, определенные гарантии занятости, различного рода компенсации и выплаты, в том числе по социальному страхованию и обеспечению, от них не требует инвестиций в инструменты, материалы и помещения. Работодателю стандартные формы занятости, как правило, дают на предприятии устойчивую производительность труда опытного персонала и т.н. промышленный мир, что важно в условиях конкурентной борьбы с другими предприятиями. Появление новых форм нестандартной занятости специалисты объясняют ростом безработицы, ослаблением позиций профсоюзов при коллективных переговорах, стремлением работодателей сохранить свой бизнес в условиях нестабильности. В новых публикациях также анализируются причины появления нестандартной занятости. Так, Артуро Бронштейн в книге «Международное и компаративное трудовое право: современные вызовы» считает, что до середины 1970-х годов трудовое право понималось как неотъемлемая часть общей системы социальной справедливости и промышленной демократии. Послевоенный период, с беспрецедентным ростом и развитием и достаточно полной занятостью, создали благоприятный климат для формирования «стандартных» или «типичных» трудовых отношений. Трудовое право развивалось вокруг этих отношений и оставалось стабильным и понятным. С тех пор, однако, произошли значительные изменения в сфере труда, в основном благодаря цифровой революции, делокализации производства во всѐм выполняется в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу; b) периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных средств; признание таких прав, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет финансового риска. http://www.ilo.org/ilolex/russian/docs/recdisp2.htm 126 мире и растущей конкуренции между высоким уровнем заработной платы и низкой заработной платой в странах как следствие процесса глобализации. В числе наиболее значимых элементов в этом контексте оказалась атипичная занятость: работа неполный рабочий день, срочный трудовой договор, работа по вызову и временная работа1. Статус атипичных работников в сравнении со статусом т.н. стандартных наемных работников является неблагоприятным в том смысле, что нетипичные работы, как правило, связаны с нестабильной занятостью. Трудовое законодательство не применяется в неформальном секторе экономики. В него включены независимые, самостоятельно занятые производители, которые являются неформальными в том смысле, что в большинстве своем они не зарегистрированы и не учитываются статистикой, неизбежно остаются вне пределов социальной защиты, трудового законодательства и мер защиты на рабочих местах. Доля этого сектора экономики на рынке труда во всем мире растет, и МОТ уже многие годы выражает озабоченность бесправным положением трудящихся, занятых в нем2. Российские специалисты в области трудового права констатируют, что узкая сфера действия трудового права, т.е. труд наемный, зависимый и коллективный характеризует трудовое право традиционного типа и не соответствует современным реалиям. Объективные и субъективные факторы порождают тенденцию к распространению всех или части норм и институтов трудового права на категории трудящихся, которые не относятся к наемному зависимому персоналу (рабочим и служащим). Речь идет о независимых работниках (ремесленниках, мелких торговцах, лицах свободных профессий), о членах производственных кооперативов, о работниках семейных предприятий, об участниках хозяйственных товариществ, о государственных чиновниках и даже полицейских, военнослужащих, о лицах, отбывающих уголовное наказание по приговору суда и занимающихся трудом в исправительных учреждениях. Субъектами трудового отношения становятся все чаще физические лица, отличающиеся от традиционных работников. 1 Arturo Bronstein. Executive summary: International and comparative labour law: current challenges. ILO. 2010. ( http://www.ilo.org/global/publications/ilo-bookstore/orderonline/books/WCMS_107847/lang--en/index.htm) 2 МБТ. Дилемма неформального сектора. Доклад Генерального директора. Женева. 1991. 127 Необходимость усиления гибкости государственно-правового регулирования рынка труда рассматривается в настоящее время на Западе как императив1. Заглядывая в будущее, Л.С.Таль писал, что в области договоров о труде жизнь особенно быстро и интенсивно эволюционирует. Опередив законодательство, она проявляет усиленное творчество, двигаясь во многих отношениях по совершенно новым путям. Исследователи современного трудового права и трудовых отношений признают, что возникновение новых форм занятости не всегда укладывается в параметры трудовых отношений и растет число работников, тип занятости которых становится неопределенным. Наблюдается тенденция к автономии или полной независимости наемных работников. Работники, не состоящие в штате предприятий и организаций, могут называться «самозанятые», «фрилансеры»2, «независимые подрядчики», «свободные агенты» и др. и, как следствие, возникают трудности при разграничении зависимого и независимого труда, т.е. между трудовыми и гражданско-правовыми отношениями. Развитие информационно-коммуникационных технологий, считают специалисты, расширяет возможности использования самостоятельной занятости. Во-первых, это связано с тем, что во многих сферах деятельности средства производства на основе компьютерной техники стали более компактными, дешевыми и мобильными. Работник может иметь их в собственности. Во-вторых, компьютерные сети позволяют получать и передавать работу на расстоянии, что делает необязательным совместный труд людей в определенном физическом пространстве. 1 2 Киселев И.Я.Новый облик трудового права в странах Запада: прорыв в постиндустриальное общество Управление персоналом. 2002. № 4. Фрилансер - это самозанятый специалист, который занимается определенным видом деятельности на договорных условиях с заказчиками услуг, сотрудник, который не имеет постоянного и формального работодателя.. В адаптации к современному миру, это «свободный работник» который не связан узами постоянных трудовых отношений со своими работодателями, более того, в большей степени фрилансер выбирает работодателя, а не наоборот. Главное достоинство фриланса – это отсутствие начальства и четкого расписания труда. Чаще всего речь идет об удаленной работе, когда заказчик выдвигает требования к результатам, а исполнитель выполняет работу на дому и передает результаты заказчику. Наиболее популярные области для фрилансеров: - журналистика; - программирование; - графический дизайн; редактирование и написание текстов; - переводы; - консультации. Собственно, первыми «свободными работниками» (фрилансерами) и были консультанты, переводчики, журналисты, пишущие редакторы, фотографы и художники. Фрилансером англ. freelance – внештатный сотрудник может стать каждый человек. http://www.danilidi.ru/goodwork/freelance.html 128 Эти технологические факторы снижают зависимость работника от работодателя и позволяют ему самостоятельно выходить на рынок с целью реализации своих услуг. В свою очередь в поисках гибкости работодатели в возрастающих масштабах прибегают к аутсорсингу, вынося все больший объем работ за пределы предприятия. Фигура наемного работника, включенного в системы трудового законодательства и коллективных договоров, вытесняется фигурой поставщика услуг, который действует на свой страх и риск1. По заключению Комиссии Евросоюза внештатные работники (freelance workers) предпочитают работать самостоятельно, несмотря на более низкий уровень их социальной защиты, потому что это освобождает их от непосредственного контроля над условиями и оплатой их труда. Доля атипичных контрактов в общей занятости в ЕС возросла до 40%, внештатные работники составляют 15%, а срочные работы до 14% от общей занятости в странах ЕС. Такое разнообразие контрактов имеет по свидетельству Комиссии ЕС определенные негативные последствия: низкое качество рабочих мест с недостаточной социальной защитой ставят некоторых людей в уязвимое положение. Риск уязвимости на рынке труда затрагивает в первую очередь женщин, пожилых людей и молодежь, набранных на основе атипичных контрактов2. 1 См.А.В. Шевчук Самозанятость в информационной экономике: основные понятия и типы. Экономическая социология. Т.9. №1. Январь 2008 2 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2006:0708:FIN:EN:DOC 129 Соглашения, регулирующие имущественные отношения супругов по законодательству Российской Федерации и США (понятие и субъекты). О.В.Протопопова Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов Впервые в российском законодательстве возможность заключения соглашения между супругами, регулирующего судьбу имущества, приобретенного в период брака, появилась после введения в действие с 1 января 1995 года первой части ГК РФ, где закреплялось, что «имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества». СК РФ в VIII главе развивает данное положение, называя такое соглашение «брачным договором». В ст. 40 СК РФ дается определение брачного договора, под которым признается «соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения». Данная норма включает в себя три основных признака: 1) брачный договор – это соглашение, суть которого составляет договоренность лиц, выражающая их общую волю (это соглашение основано на равенстве сторон и предполагает свободу выбора партнера при его заключении)1; 2) определяется субъектный состав соглашения – лица, вступающие в брак (то есть «граждане, еще не являющиеся супругами, но намеривающиеся ими стать»2) или лица, уже вступившие в брак (супруги); 3) указывается цель заключения соглашения – определить имущественные права и обязанности супругов. Говоря о направленности брачного договора, необходимо отметить, что российское законодательство предусматривает возможность заключения такого соглашения только по поводу имущества (имущественных прав). Согласно российскому законодательству, в брачный договор нельзя включить положения, регулирующие личные взаимоотношения супругов. Следует также отметить тот факт, что еще до принятия ГК РФ и СК РФ существовало некое подобие брачного договора, которое именовалось «договором о правовом режиме имущества супругов» и также подлежало нотариальному удостоверению. Содержание такого договора сводилось либо к констатации принадлежности определенного 1 2 Игнатенко А.А., Скрыпников Н.Н. Брачный договор. Законный режим имущества супругов. Комментарий к Семейному кодексу. Издание 2-е, стереотипное – М.: Информационно-издательский дом «Филинъ», 1997, с. 39. Пчелинцева Л.М. Семейное право России. Учебник для вузов. – М.: Издательство НОРМА (издательская группа НОРМА-ИНФРА · М), 2001, с.203. 130 имущества тому или иному супругу, либо к определению порядка пользования жилым помещением. В первом случае имущество, которое таким образом оговаривалось, в общую собственность не входило. Такой договор облегчал доказывание факта принадлежности соответствующего имущества одному из супругов. Во втором случае «договор о правовом режиме имущества супругов» выходил за рамки, обозначенные его названием, так как условиями такого договора определялись права на чужое имущество (государственное или муниципальное жилье, полученное внаем), а не на имущество супругов. Практическое значение таких договоров заключалось в том, что при их наличии гораздо легче было доказать неравные права на жилое помещение, отсутствие такого договора предполагало равенство прав всех членов семьи нанимателя.1 В отличие от российского законодательства в США общее и статутное право различает «брачные договоры», заключаемые до заключения брака, и «брачные договоры», заключаемые в любое время в период брака. В американском праве брачный договор получил несколько названий, сводящихся к двум следующим видам соглашений, заключаемых с целью урегулировать имущественные отношения супругов: «добрачное соглашение» (antenuptial agreement/contract, premarital agreement/contract, prenuptial agreement/contract) и «постбрачное соглашение» (postmarital agreement/contract, postnuptial agreement/contract). Как следует из самих названий вышеуказанных соглашений, а также законодательства штатов и судебных решений (прецедентов), отличие заключается лишь в субъектном составе и моменте заключения данного рода соглашений. В первом случае сторонами могут быть только «будущие супруги» (prospective spouses), а договор может быть заключен только до бракосочетания, во втором же случае субъектами соглашения могут быть исключительно супруги (spouses) и договор может быть заключен в любое время в период брака. Статья 2328 Гражданского кодекса штата Луизиана оперирует общим термином «брачное соглашение» (matrimonial agreement), заключить которое могут супруги, как в период брака, так и до него. Семейное право США состоит из статутных и подзаконных норм, а также судебных прецедентов, принимаемых на уровне штатов2. Общее право штатов на протяжении долгого времени признавало недействительными как «добрачные соглашения» так и «постбрачные соглашения» по следующим причинам: 1 2 Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Брачный договор. Комментарий семейного и гражданского законодательства. Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: «Статут», 2004. – 111 с. Шумилов В.М. Правовая система США: Учебное пособие.- 2-е изд., перераб. и доп. – М: Междунар. Отношения, 2006, с. 280. 131 1. муж и жена не могли заключать между собой никаких обязывающих договоров, так как основное правовое последствие заключения брака по общему праву заключалось в объединении личности мужа и жены, в период брака они становились одним лицом (в этом смысле «существование женщины в юридическом смысле во время брака как бы прекращается или, по меньшей мере, включается в существование мужа и объединяется с ним»)1, а «право не признает договор с одной лишь стороной» (см., например: Butterfield v. Stanton, Miss., 1870; Seals v. Robinson, Ala., 1883). Такое «единство» личностей мужа и жены упорно сохранялось в некоторых штатах вплоть до середины прошлого века; 2. суды штатов считали, что подобного рода соглашения «привносят в брачные отношения возмущающее воздействие торговой сделки, и приводят скорее к расхождению, нежели объединению интересов» (Wilder v. Brooks, Minn., 1865). Судьи придерживались мнения, что брачные договоры способствуют разводу, так они рассчитаны на случай разлучения в будущем, а также направлены на создание семейных междоусобиц и ссор, и как следствие из всего вышесказанного, противоречат публичному порядку (Wyant v. Lesher, Pa., 1854). В судебных решениях штатов такие соглашения прямо назывались «незаконными» (illegal) и «ничтожными» (void) (Cumming v. Cumming, Va., 1920); После того как право США стало признавать за замужней женщиной возможность заключать договоры, суды по-прежнему продолжали признавать недействительными постбрачные соглашения, заключенные между мужем и женой, ввиду того, что такой договор якобы способствовал расторжению брака и, как следствие, противоречит публичному порядку. Несмотря на распространенное негативное отношение судов штатов относительно возможности договорного регулирования имущественных отношений супругов, существовал такой «просвещенный» штат как Пенсильвания, судьи которого 2 придерживались иной позиции. В этом штате сложилась судебная практика с давней историей, в соответствии с которой допускалась возможность заключения постбрачных соглашений, а в последствии и добрачных соглашений (см., например: Appeal of Burkholder, Pa., 1884; In re Fennell's Estate, Pa., 1904; In re Haendler's Estate, Pa.Super., 1923; In re Kaufmann's Estate, Pa., 1961). Так, например, в 1948 году Верховный суд штата Пенсильвания в деле Маковски против Маковски определил, что в случае, когда у супругов есть желание установить и определить свои 1 Хазова О.А. Брак и развод в буржуазном семейном праве (сравнительно-правовой анализ).–М.: Наука,с. 70. 2 Ronald B. Standler. Prenuptial and Postnuptial Contract Law in the USA, 2004, p. 6. 132 соответствующие имущественные права, как в период брака, так и в случае его расторжения, оно [желание] должно быть обличено в постбрачное соглашение. Такие соглашения признавались действительными в случае, когда они были «разумными» и были свободны от «утаивания» либо «принуждения» (Makowski v. Makowski, Pa.Super., 1948). В США в целом добрачные соглашения стали признаваться судами начиная с 70-х годов прошлого века (cм., например: Posner v. Posner, Fla., 1970; Volid v. Volid, Ill.App., 1972; Belcher v. Belcher, Fla., 1972; Parniawski v. Parniawski, Conn. Super., 1976; McHugh v. McHugh, Conn., 1980; Osborne v. Osborne, Mass., 1981), а постбрачные соглашения - c середины 80-х годов прошлого века (cм., например: Button v. Button, Wis., 1986; Fogg v. Fogg, Mass., 1991; Flansburg v. Flansburg, Ind.App., 1991). Причинной такого переменчивого отношения к брачному договору (придания ему законной силы при обязательном соблюдении определенных требований) было вызвано двумя обстоятельствами, которые повлияли как на законодательную власть, так и на суды штатов: 1. признание того факта, что расторжение браков стало «эпидемией» в США; 2. изменения в статутном праве, разрешающие расторгнуть брак по любой причине (так называемый развод по взаимному согласию сторон).1 Более того, суды штатов стали даже признавать, что добрачные соглашения могут способствовать браку. Так, Верховный суд штата Западная Виргиния признал, что «современное право», предоставляющее возможность заключения добрачных соглашений, закрепляющих имущественные права в случае развода, основано на том факте, что подобного рода соглашения могут, несомненно, способствовать, нежели разрушить брак. Суд также указал на то, что рассматриваемое им дело является ярким примером того, что добрачное соглашение может способствовать браку: до заключения брака, муж прожил со своей женой в течение года, ведя общее хозяйство, и, по мнению суда, муж, который на тот момент уже имел неудачный опыт в организации семейной жизни, возможно так и не решился бы жениться еще раз, предварительно не ограничив договором свои материальные обязательства на случай развода (Gant v. Gant, W.Va., 1985). Говоря о судебных прецедентах как об источнике договорного регулирования имущественных отношений супругов, необходимо отметить, что существуют штаты (Джорджия, Пенсильвания), в которых данный способ регулируется исключительно нормами общего права. 1 Ronald B. Standler. Prenuptial and Postnuptial Contract Law in the USA, 2004, p. 9. 133 В связи с описанными обстоятельствами, а также ввиду существенной неопределенности в отношении определения юридической силы всех, либо части, условий добрачного соглашения и отсутствия единообразного среди штатов отношения к такого рода соглашениям, в июле 1983 года был разработан «Единообразный Закон о Добрачном Соглашении» (Uniform Premarital Agreement Act) (далее – «UPAA»). Необходимо отметить, что на сегодняшний день более половины штатов США приняли UPAA, среди них: Аризона, Арканзас, Айова, Виргиния, Калифорния, Коннектикут, округ Колумбия, Монтана, Невада, Нью-Джерси, Орегон, Северная Каролина, Техас, Южная Дакота, Юта и другие. Сделав UPAA частью своего законодательства, штаты восприняли его практически без изменений и дополнений, а в случаях когда таковые имели место, они не меняли основные принципиальные положения, установленные UPAA. Цели, которые преследовались разработкой UPAA достигнуты как минимум наполовину (по количеству штатов его принявших). В UPAA дается легальное определение добрачного соглашения, определяется его содержание, действие, внесение в него изменений, расторжение и признание недействительным. UPAA оказал непосредственное влияние даже на те штаты, в которых договорное регулирование имущественных отношений регламентируется только нормами общего права. Так, например, в 1986 году Верховный суд штата Вашингтон придал законную силу добрачному соглашению, сделав ссылку и руководствуясь положениями UPAA, касающимися принудительного исполнения (исковой защиты) добрачного соглашения. UPAA, а следовательно и штаты, принявшие его, следующим образом дают определение добрачному соглашению: «добрачное соглашение – соглашение между будущими супругами, заключенное в ожидании брака и вступающее в силу с момента заключения брака» (п. 1 ст. 1 UPAA). Что касается штатов, которые не приняли UPAA, но в статутном праве которых содержится определение понятия брачного договора1, среди них можно выделить, например, следующие: 1 Далее в настоящей работе, за исключением случаев, когда конкретизация имеет принципиальное значение, при описании соглашения, регулирующего имущественные отношения супругов по праву США для удобства будет также использоваться единый термин («брачный договор»), характеризующий одновременно добрачное соглашение и постбрачное соглашение. Более того, необходимо отметить тот факт, что статутное право (см., например, подраздел 1a статьи 11 главы 519 Собрания законов штата Миннесота) и судебная практика (см., например: Button v. Button, Wis., 1986; Fogg v. Fogg, Mass., 1991; Flansburg v. Flansburg, Ind.App. 1991; Lipic v. Lipic, Mo.App. 2003) 134 Штат Джорджия. Пункт (a) статьи 62 главы 3 раздела 19 Собрания законов штата Джорджия допускает возможность заключения соглашения, регулирующего имущественные отношения супругов, называя такого рода соглашение «брачным контрактом» («marriage articles»). В соответствии с этой нормой понятие «брачный контракт» означает любое добрачное соглашение между будущими супругами, предусматривающее передачу имущества одному из супругов в будущем. Более того, пункт (b) предусматривает, что в случае, когда юридический результат соглашения достигается уже в момент заключения такого соглашения, то есть не требуется будущей передачи имущества, чтобы цели соглашения были достигнуты, то такое соглашение является договором с условием о выполнении в момент заключения и не подпадает под определение «брачного контракта»; Штат Колорадо. Здесь существует общее понятие, определяющее соглашение, регулирующее имущественные отношения супругов: «брачный договор – соглашение между будущими супругами, заключенное в ожидании брака, либо супругами, но при условии его заключения до подачи иска о расторжении брака или о раздельном жительстве супругов» (п. 1 ст. 392 § 2 разд. 14 Собрания законов штата Колорадо); Штат Западная Виргиния. В главе 48 «Семейные отношения» Свода законов штата Западная Виргиния дается следующее определение понятия добрачного соглашения: «добрачное соглашение – соглашение между мужчиной и женщиной, заключенное до брака, но в его ожидании и размышлении о нем, в котором [соглашении] определяется право собственности и доходы будущего мужа и жены, либо в котором имущество закрепляется за одним из них или за обоими, либо за их детьми или другими лицами». Штат Луизиана. «Брачное соглашение – договор, устанавливающий режим раздельной собственности или корректирующий либо ограничивающий законный режим» (статья 2328 Гражданского кодекса штата Луизиана). Такого рода соглашение супруги могут заключить как до брака, так и в период него; Штат Миннесота. Законодательство штата допускает договорное регулирование имущественных отношений супругов посредством заключения «добрачного соглашения» либо «постбрачного соглашения» (статья 11 главы 519 Собрания законов штата Миннесота). Как видно, законодательство штатов, а также судебная практика по-разному относятся к определению брачного договора, иногда только лишь признавая возможность заключения брачного договора, но не давая при этом ему определения. Необходимо отметить, что все штаты штатов сложилась таким образом, что к постбрачным соглашениям предъявляются те же требования что и к добрачным соглашениям. 135 (будь то посредством норм общего права, либо статутного права) признают возможность заключения соглашения, регулирующего имущественные отношения супругов, тем самым, давая возможность супругам отойти от законного режима имущества супругов. Будучи одним из видов гражданско-правовых договоров1, брачный договор, вместе с тем, обладает рядом отличительных признаков, одним из которых является его строго определенный законом субъектный состав. Сторонами брачного договора, исходя из содержания статьи 40 СК РФ, могут быть супруги или лица, вступающие в брак. Что касается принадлежности к первой категории, здесь нет и не может быть никаких сомнений – это лица, состоящие в браке, зарегистрированном в органе ЗАГСа. Что же касается определения термина лица, вступающие в брак, он является не совсем удачным, так как может привести к выводу о том, что стороны должны вступить в брак сразу же после заключения брачного договора либо в ближайшее время после его заключения. Однако в законе нет никаких указаний на то, как скоро после заключения брачного договора должен быть зарегистрирован брак, как и нет критериев, позволяющих безошибочно определить тех, кто относится к категории лиц, вступающих в брак. В юридической литературе сложилось два мнения в определении лиц, которых можно считать вступающими в брак. 1 В научной литературе сложилось две точки зрения относительно определения отраслевой принадлежности брачного договора. Сторонники одной утверждают, что по своей правовой природе брачный договор является гражданско-правовым договором, так как сама возможность заключения брачного договора предусматривается ГК РФ, а его изменение и расторжение производятся по основаниям и в порядке также установленным нормами ГК РФ для изменения и расторжения договора (см., например: Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Указ. соч., с. 8.; Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. – Изд. 2-е, перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001, с.156; Бондов С.Н. Брачный договор: Учебное пособие для вузов. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2000, с. 56; Пчелинцева Л.М. Указ. соч., с. 203). Сторонники же семейно-правовой принадлежности брачного договора полагают, что семейноправовая природа брачного договора обусловлена его специфическими особенностями, среди которых авторы выделяют: специальный субъектный состав семейно-правового договора, его виды, цели, предмет, содержание, а также ориентация на общие начала семейного законодательства (см., например: Низамиева О.Н. Договорное регулирование имущественных отношений супругов. Автореф. Дис. …канд. юрид. наук. Казань, 1999, с. 7-8; Тарусина Н.Н. Семейное право. Учеб. пособие. М.: ПРОСПЕКТ, 2001, с. 16). Исходя того, что брачный договор – это, прежде всего, соглашение, направленное на урегулирование имущественных отношений, которое должно соответствовать основным требованиям, предъявляемым к гражданскоправовым сделкам, представляется, что брачный договор является разновидностью гражданско-правового договора, но со своей весьма существенной спецификой - субъектный состав, предмет и содержание. 136 Н.Е. Сосипатрова исходит из смысла норм главы 3 СК РФ и приходит к выводу, что «вступающими в брак можно считать лиц после подачи ими заявления в органы ЗАГСа, поскольку лишь имеющие такое намерение, но не подавшие соответствующего заявления (недостигшие 18 летнего возраста), определяются в ст. 13 СК РФ как «желающие вступить в брак» 1. Более того, автор считает, что если «норму ст. 41 СК РФ распространить на всех лиц, желающих заключить брачный договор, в том числе и на тех, кто не имеет в данный момент намерения регистрировать брак, то это породит правовую неопределенность» 2. «Неопределенность» здесь связывается со сроком существования, не вступающего в законную силу договора. Н.Е. Сосипатрова считает, что это «не может длиться годами», проводя аналогию с предварительным договором (статья 429 ГК РФ), в котором устанавливается ограничение на действие договора, если конкретный срок не определен договором. С резкой критикой в отношении данной точки зрения высказываются кандидат юридических наук старший научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук, Л.Б. Максимович, а также Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников. Л.Б. Максимович считает, что «распространение термина лица, желающие вступить в брак лишь на категорию потенциальных несовершеннолетних супругов вызвано прежде всего необходимостью отграничения их от потенциальных совершеннолетних супругов - лиц, вступающих в брак»3. Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников считают вышеуказанную точку зрения Н.Е. Сосипатровой ошибочной, так как, во-первых, СК РФ не обязывает граждан подать заявление о регистрации брака до заключения брачного договора; во-вторых, заключение брачного договора до заключения брака ничего не порождает, брачный договор порождает предусмотренные им права и обязанности лишь в совокупности с таким юридическим фактом, как регистрация брака, а что касается времени между моментом заключения брачного договора и вступлением его участниками в брак, оно не имеет юридического значения; в-третьих, сравнение брачного договора, заключенного до регистрации брака, с предварительным договором является некорректным, так как предварительный договор порождает права и обязанности и существует необходимость в установлении срока их исполнения, а брачный договор, заключенный до регистрации брака, сам по себе правовых последствий не порождает4. 1 Сосипатрова Н. Е. Брачный договор: правовая природа, содержание, прекращение//Государство и право. 1999. №3, с.76. 2 Там же. 3 Максимович Л.Б. Брачный договор в российском праве. – М.: «Ось-89», 2003, с. 34. 4 Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Указ. соч., с. 13. 137 Противоположное мнение в определении категории лиц, вступающих в брак, высказано А.А. Игнатенко и Н.Н. Скрыпниковым, которые считают, что «под лицами, вступающими в брак, следует понимать мужчину и женщину, имеющих намерение создать семью, а не обязательно уже подавших заявление в органы ЗАГСа»1. Этого же мнения придерживается и Л.Б. Максимович. Автор мотивирует свой вывод тем, что категория лиц, вступающих в брак формируется в период, предшествующий регистрации брака (помолвка и обручение). По мнению Л.Б. Максимович, мужчина и женщина приобретают статус жениха и невесты не с момента подачи ими заявления о вступлении в брак в органы ЗАГСа, а с момента принятия совместного решения о вступлении в брак, и именно с этого момента они переходят в категорию лиц, вступающих в брак и становятся субъектами брачного договора. Более того, продолжая доказывать свою точку зрения, Л.Б. Максимович указывает на то, что факт подачи заявления в органы ЗАГСа не дает абсолютной гарантии того, что брак будет непременно зарегистрирован: 1) подавшее заявления о вступлении в брак могут не явиться в ЗАГС на его регистрацию; 2) в любое время до регистрации брака можно забрать поданное заявление; 3) регистрация брака может не состояться по причине выявления какогото из обстоятельств, препятствующих заключению брака2. Некоторые авторы, во избежание неоднозначного толкования термина «лица, вступающие в брак», предлагают для определения субъектов брачного договора пользоваться терминами «лица, собирающиеся (или намеривающиеся) вступить в брак» (Л.Б. Максимович)3 или «лица, имеющие намерение вступить в брак» (Е.А. Чефранова)4. Особое значение в характеристике субъектов брачного договора имеет дееспособность. По общему правилу способностью к заключению брачного договора обладают только дееспособные граждане. Закон определяет дееспособность как «способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их» (п. 1 ст. 21 ГК РФ). Общепризнанным критерием достижения гражданином возможности собственными действиями приобретать для себя права и нести обязанности является наступление определенного возраста, а именно 18 лет. Вместе с тем, закон предусматривает два исключения из этого 1 Игнатенко А.А., Скрыпников Н.Н. Указ. соч., с.39. Максимович Л.Б. Брачный договор в российском праве. – М.: «Ось-89», 2003, с.35. 3 Максимович Л.Б. Брачный контракт. Комментарии. Разъяснения. – М.: «Ось-89», 1997, с.31-32. 4 Чефранова Е.А. Имущественные отношения в российской семье: Практ пособие. – М.: Юристъ, 1997, с.53. 2 138 правила: полностью дееспособным становится лицо, не достигшее 18 лет, если оно вступило в брак (при условии получения соответствующего разрешения) (ст. 21 ГК РФ) или объявлено эмансипированным (ст. 27 ГК РФ). Однако необходимо отметить тот факт, что сфере гражданского права объем дееспособности, полученной по любому из названных оснований, одинаков, что же касается семейного права, то здесь объем дееспособности напрямую зависит от основания ее получения. Поэтому необходимо рассмотреть вопрос о возможности заключения брачного договора несовершеннолетними, ставшими полностью дееспособными по разным основаниям. По общему правилу брачный возраст наступает по достижении 18 лет (п. 1 ст. 13 СК РФ). Но при наличии уважительных причин органы местного самоуправления по месту жительства лиц, желающих вступить в брак, вправе по просьбе данных лиц разрешить вступить в брак лицам, достигшим 16 лет. Более того, согласно п. 2 ст. 13 СК РФ субъектам Российской Федерации предоставлено право принимать законы, устанавливающие порядок и условия вступления в брак несовершеннолетних в возрасте до 16 лет. Например, в законах Ростовской, Московской, Вологодской, Владимирской, Калужской, Самарской областей минимальный возраст, с которого в порядке исключения при наличии особых обстоятельств возможно получить разрешение на регистрацию брака установлен 14 лет, а в законах Новгородской и Орловской областей указание возраста отсутствует 1. По мнению М.В. Антокольской, лицо, не достигшее брачного возраста, приобретает право самостоятельно заключать брачный договор с момента вынесения решения о снижении ему брачного возраста 2. С данной точкой зрения согласиться не представляется возможным, так как она противоречит действующему законодательству. В соответствии с п. 2 ст. 21 ГК РФ, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме с момента вступления в брак, следовательно, несовершеннолетние невеста и (или) жених, получившие соответствующее разрешение на регистрацию брака, вправе самостоятельно заключить брачный договор только после заключения брака. Для заключения брачного договора до регистрации брака несовершеннолетнему требуется согласие законного представителя. 1 2 Максимович Л. Обзор законодательных актов субъектов Российской Федерации о вступлении в брак несовершеннолетних // Библиотека журнала «Социальная защита», 1998, выпуск 7, с. 6-13. Антокольская М.В. Лекции по семейному праву: Учеб. Пособие. М.: Юристъ, 1995, с.119. 139 Представляет интерес вопрос о возможности несовершеннолетнего, эмансипированного в соответствии со ст. 27 ГК РФ, самостоятельно заключать брачный договор. Так, Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников считают, что эмансипация никак не сказывается на возможности вступать в брак и заключать брачный договор, мотивируя данное высказывание тем, что с позиции семейного права такой гражданин еще не достиг брачного возраста, хотя с гражданско-правовой точки зрения он полностью дееспособен1. Что касается права эмансипированного гражданина, не достигшего восемнадцатилетнего возраста, на заключение брака в общем порядке, то здесь позиция Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинникова является в достаточной степени обоснованной, так как СК РФ в качестве одного из условий, необходимых для заключения брака, устанавливает достижение лицами, желающими вступить в брак, брачного возраста, а ст. 13 СК РФ устанавливает брачный возраст в восемнадцать лет. Поскольку эмансипация меняет статус несовершеннолетнего только в сфере имущественных отношений, то ее наличие само по себе не оказывает никакого влияния на брачную дееспособность эмансипированного. Это обусловлено тем, что в отличие от сделкоспособности, деликтоспособности и способности заниматься предпринимательской деятельностью способность к вступлению в брак не является элементом гражданской дееспособности. Несовершеннолетний, ставший полностью дееспособным в результате эмансипации, не приобретает брачной дееспособности в силу самого факта эмансипации и, следовательно, не вправе на этом основании заключить брак. Для этого ему необходимо получить соответствующее разрешение органов местного 2 самоуправления на вступление в брак . Однако не представляется возможным согласиться с суждением Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинникова, в соответствии с которым эмансипация никак не сказывается на возможности лица заключать брачный договор. Во-первых, брачный договор является разновидностью гражданскоправовой сделки и, следовательно, способность лица к заключению брачного договора определяется гражданским законодательством, а именно ст. ст. 21 и 27 ГК РФ. Во-вторых, не понятно, почему для заключения брачного договора необходимо достижение брачного возраста. СК РФ устанавливает необходимость достижения брачного возраста в качестве условия, обязательного исключительно для заключения брака. Более того, никаких ограничений относительно возраста лиц, желающих заключить брачный договор, СК РФ не содержит, и как следствие, в соответствии со ст. 4 СК РФ, к данному «пробелу», неурегулированному семейным законодательством, должно применяться гражданское 1 2 Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Указ. соч., с. 11-12. Кабышев О.А. Личные и неимущественные права и обязанности супругов по российскому законодательству. М., ПРИОР, 1998, с 31. 140 законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Было бы вполне логичным и обоснованным признать право на самостоятельное заключение брачного договора и за несовершеннолетним, эмансипированным в соответствии со ст. 27 ГК РФ, то есть несовершеннолетним, достигшим возраста 16 лет, работающим по трудовому договору, либо с согласия родителей занимающимся предпринимательской деятельностью, объявленным полностью дееспособным. Что касается возможности ограниченно дееспособных граждан быть субъектами брачного договора, в юридической литературе имеются две противоположные точки зрения. Л.М. Пчелинцева, считает, что гражданин, ограниченный судом в дееспособности может быть субъектом брачного договора, но с согласия своего попечителя1. М.В. Антокольская, также допускающая эту возможность, мотивирует свою позицию тем, что поскольку семейное законодательство прямо не устанавливает такого ограничения, а сам брачный договор направлен на укрепление материального положения семьи, то, следовательно, его могут заключать и ограниченно дееспособные лица2. Специфика брачного договора не позволяет ограниченно дееспособным лицам использовать денежные средства или иное имущество для злоупотребления спиртными напитками и наркотическими веществами и не только не способствует ухудшению материального положения семьи, а наоборот, может быть направлено на его укрепление. Иную позицию занимают Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников, по мнению которых возможность заключения брачного договора с согласия попечителя противоречила бы существу соответствующих отношений, следовательно, лица, ограниченные в дееспособности, не могут заключать брачный договор3. Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников считают также, что сторонами брачного договора не могут выступать лица, заключение брака между которыми не допускается. К их числу, в соответствии со ст. 14 СК РФ, относятся: лица, из которых хотя бы одно уже состоит в зарегистрированном браке; близкие родственники; усыновители и усыновленные; лица, из которых хотя бы одно признано судом недееспособным вследствие психического расстройства. Вопрос о возможности заключения брачного договора через представителя носит дискуссионный характер. Так, например, М.В.Антокольская считает, что «если один из супругов недееспособен, брачный договор может быть заключен от его имени его опекуном»4. 1 Пчелинцева Л.М. Семейное право России. Учебник для вузов. – М.: Издательство НОРМА (издательская группа НОРМА-ИНФРА · М), 2001, с.203-204. 2 Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. М.: Юристъ, 1996, с.91. 3 Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Указ. соч., с.12. 4 Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. М.: Юристъ, 1996, с.168. 141 С.Н. Бондов считает, что «заключение брачного контракта через представителя при наличии надлежаще оформленной доверенности, содержащей основные условия брачного контракта, вполне допустимо, что вытекает из имущественного характера сделки»1. Однако наиболее распространенной в юридической литературе является точка зрения, согласно которой считается, что брачный договор не может быть заключен ни с участием законного представителя, ни по доверенности2. Определенный интерес вызывает вопрос о возможности заключения брачного договора лицами, живущими в гражданском браке, то есть когда мужчина и женщина проживают совместно без регистрации брака. При ответе на этот вопрос следует исходить из того, что закон не признает супругами лиц, хотя и проживающих совместно, но не зарегистрировавших брак в органах ЗАГСа, независимо от длительности и устойчивости связывающих их фактически брачных отношений. Поэтому в соответствии со ст. 40 СК РФ в отношении заключенного ими брачного договора будет действовать общее правило: заключенный до регистрации брака брачный договор вступит в силу только после регистрации брака. По мнению М.В. Антокольской, соглашение фактических супругов, конечно же не будет брачным договором в строгом смысле этого слова, поскольку российское законодательство не придает фактическому браку юридического значения. Но поскольку гражданское законодательство не знает исчерпывающего перечня договоров, то фактические супруги в принципе могут заключать соглашения, направленные на регулирование своих имущественных отношений. Если такие соглашения будут соответствовать требованиям закона, они должны признаваться действительными и к ним возможно применение норм о брачном договоре по аналогии закона, правда, с оговоркой: необходимо помнить, что в соответствии с п. 3 ст. 244 ГК РФ общая совместная собственность возникает только в силу закона и, следовательно, не может устанавливаться договором. Из этого следует, что фактические супруги не могут своим соглашением установить для себя режим общей совместной собственности на имущество, приобретенное в фактическом браке. Однако, по мнению автора, в связи со значительным распространением фактических браков представлялось бы весьма целесообразным разрешить фактическим супругам заключать брачные соглашения, в том 1 2 Бондов С.Н. Брачный договор: Учебное пособие для вузов. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2000, с. 58. См., например: Максимович Л.Б. Брачный договор в российском праве. – М.: «Ось89», 2003, с.48; Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Указ. соч., с.12; Пчелинцева Л.М. Указ. соч., с. 204; Одинцов А.В. Особенности договорного регулирования семейных имущественных отношений// Правоведение. 1999. № 4, с. 69. 142 числе с возможностью распространения на нажитое ими имущество режима общей совместной собственности1. Одним из отличительных признаков брачного договора в праве США, как и в России, является его строго определенный субъектный состав. Если речь идет о добрачных соглашениях, сторонами по такому договору, исходя из определения договорного регулирования имущественных отношений супругов по праву штатов, могут быть лишь «будущие супруги» (prospective spouses) (см., например, п. 1 ст. 1 UPAA, а, следовательно, и законодательство воспринявших его штатов). Необходимо отметить, что данное определение субъектов добрачного соглашения характерно для штатов, принявших UPAA. Что же касается остальных штатов, к примеру, законодательством штата Миннесота следующим образом определяются стороны добрачного соглашения: «совершеннолетние мужчина и женщина могут заключить добрачное соглашение до церемонии бракосочетания…» (подразд. 1 ст. 11 гл. 519 Собрания законов штата Миннесота). Таким образом, исходя из вышесказанного и учитывая тот факт, что в большинстве штатов договорная правоспособность наступает у лица при достижении им 18 лет2, а также то, что брак может быть заключен исключительно между одним мужчиной и одной женщиной (ст. 3 «Закона о Защите Брака» - «Defense of Marriage Act»), можно сделать вывод, что принципиальных отличий в определении субъектов добрачного соглашения в праве штатов США нет, и в целом оно сводится к следующему: сторонами добрачного соглашения являются мужчина и женщина, достигшие восемнадцатилетнего возраста, не состоящие в браке, но имеющие намерение в него вступить. Однако следует сразу же сделать оговорку относительно возраста лиц, желающих заключить добрачное соглашение. Так, например, в штате Калифорния возможно получение лицом, не достигшим 18 лет, полной дееспособности посредством его эмансипации. Лицо, достигшее 14 лет, которое «по своей воле проживает отдельно от родителей или опекунов с выраженного или молчаливого согласия последних, самостоятельно ведет свои финансовые дела, имеет законный источник доходов», может обратиться с заявлением об эмансипации и быть объявлен эмансипированным решением высшего суда округа по месту жительства. Эмансипированным считается также любое лицо, не достигшее 18 лет, которое вступило в действительный брак, либо состоит на действительной службе в вооруженных силах США.3 Представляется, что в США, как и в случае с эмансипацией по 1 Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. – Изд. 2-е, перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001, с.157-158. 2 Шумилов В.М. Указ. соч., с. 158-159. 3 Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие/Под общей редакцией В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. – М.: МЦФЭР, 2004, с. 98. 143 законодательству РФ, лица, не достигшие возраста, с которым право связывает предоставление им полной дееспособности, но эмансипированные в соответствии с ним, а также при условии соответствия прочим требованиям, могут быть сторонами по добрачному соглашению. Говоря о субъектах добрачного соглашения, необходимо отметить тот факт, что их определение общим и статутным правом штатов, как и законодательством РФ, не является совсем удачным. При определении сторон добрачного соглашения право США называет их, как было показано выше, «будущими супругами», заключившими данное соглашение «в ожидании брака». Отсюда, как следствие, возникает вполне закономерный вопрос с какого момента считать лиц «будущими супругами в ожидании брака». Представляется, что для того, чтобы стать сторонами добрачного соглашения (как и в России в случае с «лицами, вступающими в брак») лицам необходимо достаточно лишь обладать брачной правоспособностью и иметь формально ничем не подтвержденное желание заключить между собой брак, для перехода в категорию указанных лиц нет необходимости в совершении каких-либо формальностей. Данная точка зрения вытекает из того факта, что, вопервых, в некоторых случая по праву США в принципе не представляется возможным определить вышеуказанных лиц, так как существуют штаты, в которых регистрация брака возможна непосредственно уже в день обращения, а во-вторых, некоторые штаты дозволяют заключение брака в соответствии с нормами общего права, согласно которыми государственная регистрация брака не требуется, для признания брака необходимо лишь волеизъявление и совместное сожительство пары. Что касается постбрачных соглашений, на первый взгляд здесь не может быть никаких затруднений в отношении определения его субъектов, к таковым, безусловно, относятся лица, состоящие в браке – супруги. Однако необходимо учитывать тот факт, что в США существует, как было показано выше, два правовых основания заключения брака: общее и статутное право. Поэтому возникает вопрос относительно того, что считать браком. Двенадцать штатов (Алабама, Айова, Колорадо, Канзас, Техас, Южная Каролина, Юта и др.) признают браки, заключенные в соответствии с нормами общего права: брак имеет место тогда, когда мужчина и женщина заключили письменное соглашение, заверенное адвокатом, имеющим лицензию на ведение адвокатской практики,1 и начинают жить вместе как муж и жена. В остальных 38 штатах заключение брака формализовано – брак подлежит 1 Сакович О.М. Правоотношения супругов по зарубежному законодательству//Журнал Российского права. 2003. № 10, с. 159. 144 обязательной государственной регистрации. Соответственно, в подавляющем большинстве штатов постбрачные соглашения могут заключить исключительно лица, чей брак зарегистрирован в реестре записей актов гражданского состояния, однако в некоторых штатах постбрачные соглашения могут заключить лица, состоящие, по сути, в фактических брачных отношениях, не зарегистрированных в едином государственном реестре1. 1 Фетюхин М.И. Правовые нормы, регулирующие брачно-семейные отношения российских граждан с иностранными гражданами: учеб. пособие. – Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2006, с. 14-15. 145 Правовая природа алиментных отношений А.А.Пухарт Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов До принятия в 1995 году Семейного кодекса в правовой литературе отношения по предоставлению материального содержания традиционно именовались алиментными обязательствами, а под алиментами понималось материальное содержание (обеспечение), которое предоставлялось по закону одним членом семьи другому. Так, например, А.И. Пергамент рассматривала алиментное обязательство как "установленную законом обязанность определенных членов семьи содержать других, нуждающихся членов семьи1. Считалось, что "алименты уплачиваются обязанным лицом либо добровольно, либо взыскиваются принудительно на основании судебного решения"2, а «алиментное обязательство возникает и существует безотносительно к тому, нарушены ли семейные связи или нет, а также независимо от того, что лежащие на членах семьи обязательства выполняются добровольно»3. Однако в правовой литературе высказывались и иные мнения. Рассматривая взаимоотношения между супругами, Л.Н.Рогович приурочивала момент возникновения алиментного правоотношения ко времени, когда один из супругов теряет трудоспособность, становится нуждающимся, в связи с чем при непредоставлении содержания другим супругом появляется право его требовать4. Сложный фактический состав, порождающий обязанность содержания, по ее мнению, образуют факты: наличия зарегистрированного брака, нетрудоспособности и нуждаемости управомоченного лица и возможность обязанной стороны предоставлять содержание. В алиментном правоотношении обязанность по предоставлению содержания вступает в следующий этап своего развития, преобразуется: субъективное право требования защищается не в рамках алиментного регулятивного правоотношения, устанавливающего эту обязанность, а в рамках охранительного правоотношения, которое возникает в момент перехода субъективного права в стадию притязания5. 1 Пергамент А.И. Алиментные обязательства по советскому праву. — М., 1951. — С. 6. 2 Белякова A.M. Вопросы советского семейного права в судебной практике. — М.: Знание, 1989.С. 138. 3 Пацаева Л.И.Обязательства по содержанию несовершеннолетних детей (алиментные обязательства). Автореф. дисс.. на сонск. уч. степ. канд. юрид. наук. — М., 1972. — С. 3-4. 4 Рогович Л.Н. Алиментные правоотношения супругов. Учеб. пособие. — Владивосток, 1974. — С.3 5 Рогович Л.Н. Указ. соч. — С. 6. 146 О.С.Иоффе считал, что при определении алиментного обязательства следует исходить из того, что «оно представляет собой правоотношение, направленное на обеспечение принудительного исполнения в точно установленных размерах обязанности одного члена семьи по предоставлению содержания другому»1. В период реформы семейного законодательства конца шестидесятых годов М.Г. Масевич писала, что алиментное правоотношение возникает лишь при нарушении естественных семейных связей и при необходимости вмешательства органа государства для принятия принудительных мер по обеспечению содержания нуждающихся членов семьи.2 Т.А.Фаддеева, имея в виду взаимоотношения родителей и детей, отмечала, что «Алиментное обязательство представляет собой определенную ступень развития, изменения родительского правоотношения, происходящего под воздействием определенных фактов, имеющих юридическое значение: раздельное проживание, непредоставление содержания, нуждаемость и пр.»3. Ранее действовавший Кодекс о браке и семье РСФСР, а также судебная практика того времени позволяли различать отношения по материальному содержанию, как более емкое по смыслу понятие, и алиментные обязательства, как менее широкое. Алименты выступали как материальное содержание, предоставляемое по судебному 4 постановлению . Этим они отличались от иных форм содержания, которые характеризовались добровольным способом предоставления содержания, внесудебным порядком исполнения рассматриваемой обязанности. Отсутствие единого последовательного подхода к пониманию терминов «алименты» и «содержание» в редакции соответствующих норм СК не позволяют сделать однозначный вывод о наличии четких законодательных критериев разграничения указанных понятий. В равной мере возможно как полное отождествление обязанности содержания и обязанности алиментирования, так и оценка алиментов как содержания, предоставляемого только по судебному акту или специальному соглашению. В настоящее время в учебной литературе по семейному праву более распространен последний из вышеназванных подходов. Например, М.В. Антоколъская определяет алиментное обязательство как «правоотношение, возникающее на основании предусмотренных законом юридических фактов: соглашения сторон или решения суда, в силу которого одни члены семьи обязаны предоставлять содержание другим ее членам, а последние 1 Иоффе ОС. Советское гражданское право. — T.3. — Л., 1965. — С. 262. Масевич М.Г. Основания возникновения алиментных обязательств // Правовые вопросы семьи и воспитания детей. — М., 1968. — С. 88,96. 3 Поссе Е.А., Фаддеева Т.А. Проблемы семейного права. — Л., 1976. — С. 84. 4 См. подробнее: Косова О.Ю. Алиментирование в семейном праве // Правоведение. — 1988 №4.— С. 61-66. 2 147 вправе его требовать»1. Во втором издании учебника автором сохранено это определение с тем лишь отличием, что перечень юридических фактов, на основании которых возникает алиментное обязательство, дополнен судебным приказом2. Д.А.Медведев считает, что у алиментных обязательств не только договорная основа3. Он дает следующее их определение — это «гражданское правоотношение, в силу которого алиментнообязанное лицо (плательщик) обязуется предоставлять другому лицу (получателю алиментов) имущественное содержание на условиях, установленных законодательством и соглашением сторон»4. По мнению Д.А.Медведева, основанием возникновения алиментных обязательств выступают два юридических состава: первый имеет место при уплате алиментов на основании соглашения и включает в себя два факта — а) состояние родства или иное семейное состояние, связывающее плательщика и получателя и б) двусторонняя сделка об уплате алиментов; «во втором случае к названным семейным фактам-состояниям добавляется вступившее в силу решение суда (ст. 80 СК)»5. Л.М.Пчелинцева отмечает, что «в юридической литературе под алиментным обязательством6 понимается правовое отношение, в силу которого одни члены семьи обязаны предоставлять содержание другим ее членам, а последние вправе его требовать»7. Однако, определяя фактический состав возникновения алиментного обязательства, она пишет: «Алиментное обязательство возникает на основании предусмотренных Кодексом юридических фактов: а) наличие между субъектами семейных отношений; б), наличие необходимых для алиментирования условий, установленных соглашением сторон или законом (например, несовершеннолетие получателя алиментов или нетрудоспособность, нуждаемость получателя алиментов и др.); в) соглашение сторон об уплате алиментов или решение суда об уплате 1 Антокольская М.В. Семейное право. Учебник. — М., 1996. — С. 248. Антокольская М.В. Семейное право. Учебник. — Изд. 2-е, переработ, и доп. — М., 2000. — С. 230. 3 Медведев Д.А. § 1 главы 61 «Понятие и виды алиментного обязательства» // Гражданское право. Учебник/Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К.Толстого. — Часть 3. — М., 1998. — С. 447. 4 Медведев Д. А. Указ. соч. —С. 446-447 5 Там же. – С. 448 6 О понятии алиментное обязательство и о его соотношении с гражданскоправовыми обязательствами см. подробнее Капитова О.В. Правовая природа механизма алиментирования в семейном праве Российской Федерации. Юриспруденция, 2010. Спавочно-правовая система Консультант+. 7 ЛМ. Пчелинцева: Семейное право России: Учебник для Вузов. — М., 1999. — С. 362. При зтом она ссылается на определение, содержащееся в работе: Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. — М. 1996.— С. 248. 2 148 алиментов»1. В то же время, по ее мнению, применяемые в СК понятий «алименты» и «содержание» не совпадают. "Алименты — это разновидность содержания (то есть более узкое понятие), но это содержание выплачивается определенному лицу по соглашению сторон или решению суда"2. А.М.Нечаевой при рассмотрении алиментных обязательств родителей и детей также высказано мнение, что термины «содержание» и «алименты» полностью не совпадают: «содержание» — более широкое понятие, а «алименты» представляют собой его разновидность, имеющую свои правовые признаки, их много и они не равноценны, но взятые вместе дают представление об алиментных обязательствах родителей перед своими несовершеннолетними детьми»3. Кратко эти признаки можно изложить следующим образом: алименты — 1) «служат одним из источников существования ребенка в семье»; 2) «имеют строго целевое назначение — содержание несовершеннолетнего»; 3) выплачиваются регулярно; 4) «представляют собой обязанность каждого из родителей безотносительно к степени его экономического благополучия (неблагополучия)»; 5) «носят сугубо личный характер»; 6) «позволяют поддерживать тот уровень материальной обеспеченности ребенка, который в состоянии дать ему его родитель»; 7) «выплачиваются с момента рождения ребенка и прекращаются по достижении совершеннолетия ...исключение составляют случаи, когда подросток вступит в брак досрочно или объявляется эмансипированным»; 8) выплачиваются на каждого несовершеннолетнего, где бы он ни находился (в другой семье, детском учреждении), какими бы источниками существования ни пользовался; 9) «выплачиваются независимо от обеспеченности несовершеннолетнего»; 10) «сохраняются даже в случае прекращения родительских правоотношений путем лишения родительских прав»; 11) «рассматриваются как обязанность, злостное неисполнение которой считается уголовно наказуемым деянием»; 12) примечательной особенностью алиментных обязательств родителей является «гибкость регулирующих эти обязательства норм семейного права, что позволяет учитывать специфику каждой конкретной ситуации». В соответствии с методическими рекомендациями ФССП РФ алименты - это денежные средства на содержание несовершеннолетних детей или совершеннолетних нетрудоспособных членов семьи4. Названные особенности присущи алиментному обязательству между родителями и несовершеннолетними детьми и в полной мере 1 Пчелинцева Л.М. Указ. соч. — С. 362. 2 Пчелинцева Л.М. Указ соч. — С. 362. 3 Нечаева A.M. Семейное право. Курс лекций. — М., 1998. — С. 251. 4 Методические рекомендации ФССП России от 10 марта 2006 г. N 12/01-2115-НВ "О порядке исполнения исполнительных документов о взыскании алиментов" 149 отвечают законодательству, но, как представляется, всѐ же не позволяют разграничить понятия «содержание» и «алименты» применительно ко всем разновидностям алиментных обязательств. Формулировки Семейного кодекса дают возможность как для отождествления терминов «содержание» и «алименты», так и для того, чтобы обозначать «алиментами» только то содержание, которое предоставляется на основании судебного решения (приказа) или соглашения об уплате алиментов. В последнем случае алименты действительно выступают как частный случай содержания. Говоря об алиментной обязанности нельзя забывать 1 этимологическое значение слова «алименты» , означающее «пропитание», «содержание». Термин «алименты» был воспринят из зарубежного права. Еще во второй половине 19 века К.Победоносцев писал, что в других системах гражданского права предусмотренная российским законодательством обязанность доставлять содержание выражается в «особом иске о содержании (aliments, dette d'aliments, action d'aliments)»2. Далее, говоря об исках о содержании, он отмечал: «это иск об особливом праве, которое едва ли можно смешивать с правом на имущество, именно о праве на содержание или алименты»3. В последующие десятилетия в отечественном правоведении обязанность доставлять содержание стала обозначаться как «алиментарная», в частности, обязанность мужа давать жене пропитание и содержание стала рассматриваться как «обязанность о даче вообще алиментов»4. Поэтому применение в законодательстве наряду со словом русского происхождения в качестве синонима широко используемого в современном языке иностранного слова может быть объяснимо по крайней мере с позиций истории отечественного права. Однако в литературе встречаются предложения о разграничении данных понятий. Действительно, по смыслу слово «содержание» не однозначно, оно может трактоваться достаточно широко, причем не только применительно к семейным правовым связям: содержание может предоставляться как в рамках семейно-правовых отношений по предоставлению содержания, так и за этими рамками. В первом случае круг возможных участников этих отношений ограничен не только рамками субъектного состава семейных правоотношений (ст. 2 СК), но и теми нормами СК, которые предоставляют этим субъектам право принудительно требовать предоставления содержания. Среди них, например, несовершеннолетние дети, нетрудоспособные нуждающиеся 1 от лат. alimentum — питание, содержание 2 Победоносцев К. Курс 1ражданского права. — Вторая часть. Права семейственные, наследственные и завещательные. — Печатня В.Головина. — М., 1871. — С. 91. 3 Победоносцев К. Указ.соч. — М., 1871. —С. 92. 4 См., например: Анненков К. Система русского гражданского права. – Том 5 – СПб., 1905. – С. 173 150 супруги и др. Второй случай предполагает предоставление содержания не только в счет выполнения юридической обязанности содержать другое лицо, существующей в иных правоотношениях, но и вообще без этой обязанности. Так, содержание добровольно может предоставляться субъектом семейного правоотношения, юридически не обязанным к содержанию в рамках этой правовой связи, например, когда опекун за счет своих средств содержит подопечного. На добровольной основе содержание может предоставляться любым лицом вообще вне семейных правовых отношений, например, если зять содержит свою нетрудоспособную тещу. Содержание может предоставляться в рамках рентного, по своей природе гражданского правоотношения по продаже недвижимости с условием пожизненного содержания. Содержание полностью или частично может обеспечиваться за счет получаемых пенсий, пособий, то есть в рамках правовых отношений по социальному обеспечению. Во всех этих случаях имеет место содержание, то есть обеспечение жизненных потребностей одних лиц за счет и усилиями других лиц. Однако только применительно к семейно-правовым отношениям содержание именуется алиментами. Поэтому, допуская отождествление алиментного обязательства и правоотношения по предоставлению содержания, (соответственно отождествление алиментов и содержания), следует оговорить, что при этом имеется в виду узкая, семейно-правовая трактовка понятия «содержание». Наряду с терминами «содержание» и «алименты» в Семейном кодексе, как и ранее в КоБС, используется термин «материальная поддержка». В п. 1 ст. 89 СК применительно к взаимоотношениям состоящих в зарегистрированном браке лиц говорится, что «супруги обязаны материально поддерживать друг друга». Поэтому определенный интерес попрежнему представляет вопрос о соотношении понятий «содержание» и «материальная поддержка». Материальное содержание (алиментирование) может рассматриваться как одна из форм материальной поддержки, хотя бы и обладающая спецификой. На недопустимость узкого понимания обязанности материальной поддержки указывает Л.Н. Рогович, она считает: «Обязанность оказания материальной поддержки в семье не выделяется, не обособляется от других прав и обязанностей, она как бы растворяется в комплексе прав и обязанностей, возникающих в рамках супружеского правоотношения. Эта обязанность не должна пониматься узко, именно как предоставление определенной суммы денег, достаточной для обеспечения прожиточного минимума. Обязанность взаимной материальной поддержки значительно шире и заключается в оказании помощи друг другу, правильном и наиболее целесообразном использовании семейного бюджета, в ведении 151 домашнего хозяйства, равном участии в воспитании детей, подготовке их к общественно полезной деятельности»1. Материальная поддержка может оказываться через совершение самых различных действий, связанных, например, с ведением обшего домашнего хозяйства, уходом за детьми, оказанием взаимных услуг, помощью родственникам каждого из супругов и др. Какой-либо целесообразности легализации, юридического оформления и иных правовых требований применительно ко всем формам материальной поддержки, придания им под угрозой применения санкций значения юридической обязанности, конечно, не существует. Это не диктуется социальной необходимостью и вообще нереализуемо с практической точки зрения. По большей части, вопрос о том, каким образом, в какой форме и в какой части каждый из супругов оказывает или будет оказывать другому материальную поддержку, решается ими самостоятельно по доброй воле и в силу личных нравственных убеждений. Из всех форм материальной поддержки членов (бывших членов) семьи лишь содержанию может придаваться семейно-правовое значение, а, следовательно, в законодательном порядке должны определяться условия и порядок его предоставления, механизм защиты права на содержание и санкции за невыполнение соответствующей обязанности. Введение юридической обязанности содержания (алиментирования) обусловливается нуждаемостью получателя и социальной потребностью в его обеспечении, а с другой, ограничивается возможностями лицa, предоставляющего алименты. Требовать содержания в пользу лица, не нуждающегося в нем и способного обеспечить себя самостоятельно было бы безнравственным, при этом одновременно отсутствуют и публичный интерес, и потребность в поиске «золотой середины» между частными интересами сторон. Нет необходимости регламентировать правом отношения по содержанию трудоспособного вполне обеспеченного для жизни человека, устанавливая для него соответствующие юридические гарантии. Хотя в последнем случае предоставление содержания возможно, но исключительно по доброй воле сторон. Именно такой подход отчетливо находит отражение, например, в Германском Гражданском Уложении: «право на содержание имеет лишь лицо, которое не в состоянии само себя обеспечить» (§ 1602 (1)). «Не является обязанным предоставить содержание лицо, которое с учетом иных своих обязательств не в состоянии предоставить содержание без угрозы своему соответствующему содержанию» (§ 1603 (1)). Если обязанный к алиментированию разведенный супруг «в соответствии со своими доходами и имущественным положением с учетом иных 1 Рогович Л.Н. Алиментные правоотношения супругов: Уч. пособие. – Владивосток, 1974. – С. 1. 152 обязательств не в состоянии без угрозы своему собственному соразмерному содержанию выплачивать алименты правомочному лицу, то он должен выплачивать их лишь постольку, поскольку это с учетом потребностей, доходов и имущественного положения разведенных супругов соответствует представлениям о справедливости» (§ 1581). «Супругу, не имеющему самостоятельного дохода, может быть указано на необходимость зарабатывать на свое содержание самостоятельно, если этого можно от него ожидать в соответствии с индивидуальными условиями его жизни, в особенности трудовой деятельности в прошлом с учетом продолжительности брака и экономических условий жизни супругов (§ 1361 (2)). В Гражданском кодексе Испании под алиментами согласно ст. 142 имеются в виду средства для оплаты расходов, безусловно необходимых для существования, обеспечения жильем, одеждой, оплаты медицинского обслуживания. Братья и сестры, например, «взаимно обязаны предоставлять алименты лишь в размерах, необходимых для поддержания существования, в тех случаях, когда лицу, претендующему на получение алиментов, не может быть поставлено в вину отсутствие средств к существованию» (ч. 2 ст. 143). «Размер алиментов должен соответствовать имущественным возможностям должника и потребностям кредитора» (ст. 146). Одним из оснований прекращения обязанности по уплате алиментов является улучшение его имущественного положения, «в силу чего он не может рассматриваться в качестве лица, нуждающегося в алиментах» (п. 3 ст. 152)1. В соответствии со ст. 205 Французского гражданского кодекса «дети обязаны доставлять содержание своим отцу и матери или другим восходящим родственникам, которые находятся в нужде». «Содержание предоставляется лишь соразмерно нуждаемости того, кто его требует, и состоянию того, кто его дает» (ч. 1 ст. 208)2. Материальная поддержка членов или бывших членов семьи может принимать и иную, помимо алиментного обязательства, юридическую форму, а именно гражданско-правовую. Например, материальную поддержку можно оказать путем дарения вне зависимости от того, существует ли объективная потребность в даре у одаряемого. 1 Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нормативных актов; гражданские и торговые кодексы. Учебное пособие / Под ред. В.К.Пучинского н М.И.Кулагина. — М., 1986. - С. 202 - 204. 2 Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. — М, 1986. — С 24. 153 Группы компаний и деликтная ответственность: социальный аспект права В.Д.Федчук Торговое представительство Российской Федерации в Итальянской Республике В день памяти УЧИТЕЛЯ представляется уместным вспомнить о душе, «душе права» или, иными словами, уровне социальности норм права. Вопрос, казалось бы, неуместный a priori и вдвойне неуместный во время, когда, перефразируя слова известного поэта, говорят пушки и, стало быть, музы молчат. И все же … Знаковой особенностью современного состояния феномена групп компаний является создание ими множества малых и средних дочерних компаний для осуществления деятельности в секторах экономики, отличающихся чрезвычайно высоким уровнем риска и запредельной прибыльностью. Эти компании выполняют, как в свое время писал М.И.Кулагин «буферную» или, в данном аспекте, предназначены для ограничения деликтной ответственности 1 материнской компании, которая за счет «экстернализации деликтных убытков» 2 может быть не только минимизирована, но зачастую исключена вообще. С ростом масштабов опасных международных операций, осуществляемых группами компаний через свои многочисленные, многоуровневые, зарегистрированные в разных странах дочерние компании, угроза «возникновения деликтной ответственности, многократно превышающей по своим размерам активы этих фирм, имеет ярко выраженную тенденцию к росту». 3 Проанализируем изложенное на конкретных примерах, в частности, на уникальном, по сути своей, деле «Унокал» (Unocal). Его фактические обстоятельства отражают классическую схему построения группы компаний, как с точки зрения «увода» материнской компании от деликтной ответственности, достигаемого посредством переноса деятельности, непосредственно связанной с консолидированным риском, на дочерние компании, так и с точки зрения получения ею максимальной прибыли.4 1 See M. Dearborn, at 198. Id. at 1926. 3 Id. at 1895. 4 See Jose Engracia Antunes, Liability of Corporate Groups (1994), at 7. 2 154 В начале 1990-х дочерняя компания четвертого уровня корпорации «Унокал» принимала участие в создании и деятельности совместного предприятия, предназначенного специально для строительства газопровода на территории региона Тенассерим (проект «Ядана Пайплайн» (Yadana Pipeline).1 Сотрудничество государственной корпорации «Мьянмар Ойл», уполномоченной на осуществление управления национальными ресурсами нефти и газа,2 и французской компании «Тотал» (доля участия в ее проектах холдинга «Унокал» составляла порядка 28%), с военными и иными государственными службами Мьянмара объяснялось необходимостью обеспечения на период действия совместного предприятия безопасности вдоль всей линии газопровода. Впоследствии в своих многочисленных исках жители Тенассерима указывали, что против них участниками проекта были совершены многочисленные акты нарушения прав человека, включая акты воровства, порабощения, насилия и пыток.3 Иски были также предъявлены в судах США к материнской корпорации «Унокал Корпорейшн», которая, как было в них указано, должна была, вместе с ее дочерними корпорациями, быть привлечена к солидарной ответственности как соучастник действий, нарушающих права 4 человека, поскольку, по утверждению истцов: (1) корпорация «Унокал» и ее дочерние корпорации представляют собой части единого предприятия;5 и (2) корпорация «Унокал» знала или должна была знать о злоупотреблениях, которые допускались в процессе обеспечения безопасности газопровода.6 В подтверждение причастности корпорации «Унокал» к содеянному истцами были представлены доказательства распространения дочерними корпорациями среди жителей деревень вещей с символикой корпорации «Унокал» (футбольные мячи, майки, шляпы, пр.). В качестве основного вывода в исках было указано, что деятельность всего предприятия была направлена на обеспечение прибыли материнской корпорации и, соответственно, все входящие в предприятие компании должны быть привлечены к ответственности за нарушения прав человека.7 1 See Armin Rosencranz & David Louk, Doe v. Unocal: Holding Corporations Liable for Human Rights Abuses on Their Watch, 8 Chap. L. Rev. 135 (2005); see also Unocal Defendants‘ Phase 1 Trial Brief at 5, Doe v. Unocal, Nos. BC 237980 & BC 237679 (Cal. App. Dep‘t Super. Ct. Dec.9, 2003). 2 Doe v. Unocal Corp, 395 F.3d 932, 937(9th Cir.2002), appeal dismissed per stipulation en banc, 403 F. 3d 708 (9th Cir.2005) [Unocal II]. 3 Doe v. Unocal Corp, 963 F Supp. 880, 883 (C.D.Cal.1997) aff‘d in part, red‘d in part, 395 F. 3d 392 (9th Cir. 2002) [Unocal I]. 4 Unocal I, 963 F. Supp. At 883. 5 Unocal Defendants‘ Phase 1 Trial Brief, at 26. 6 Unocal II, 395 F.3d at 939-42. 7 Unocal Defendants‘ Phase 1 Trial Brief, at 30. 155 Дело Doe v. Unocal рассматривалось на основании двух исков, заявленных по двум разным основаниям в федеральный суд и суд штата Калифорния. Иск, поданный в федеральный суд, обосновывался положениями Акта о деликтных требованиях союзников (the Alien Tort Claims Act) и, как таковой, выходит за рамки исследуемой проблематики. Что же касается дела, связанного с правом штата Калифорния, то оно базировалось на концепции «проникновениям за корпоративный занавес»,1 доктриной права справедливости, допускающей привлечение материнской корпорации к ответственности по долгам дочерних корпораций, при наличии ряда обстоятельств, перечень которых является достаточно ограниченным.2 Трактовка концепции «проникновения за корпоративный занавес» в праве США не отличается единообразием и, фактически, каждый из штатов имеет свою собственную версию.3 Для права штата Калифорния характерен типичный двухфакторный тест на наличие обстоятельств зависимости: истец обязан доказать, что материнская и дочерняя корпорации имеют единый интерес, а контроль, осуществляемый материнской корпорацией, практически превращает дочернюю корпорацию в «alter ego» материнской корпорации. Как следует из решения по делу California Associated Vendors, «Есть два требования: (1) должно иметь место такое единство интересов и собственности, при котором самостоятельность личности корпорации и акционера прекращается и (2) понимание действий, как совершаемых единственно корпорацией, ведет к несправедливым результатам».4 Хотя дело Associated Vendors и отнесено к числу контрактных, в целом доктрина проникновения за корпоративный занавес применяется как к спорам из деликтов, так и к спорам из контрактов,5 при этом, различия в ее применении к кредиторам из деликтов и кредиторам из контрактов весьма незначительны.6 Истцы в суде штата предприняли попытку доказать, что действия дочерней корпорации, нарушающие права человека, составляют по 1 «Проникновение за корпоративный занавес» представляет собой условный термин (a term of art), взаимозаменяемый в доктринальных целях с рядом других наименований, в частности, «alter ego». См., например, Bowoto v. Chevron Texaco Corp., 312 F.Supp. 2d 1229, 1235 (N.D.Cal. 2004). См. также, Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. М., Волтерс Клювер. 2008. 2 See, e.g., Apex Oil Co. v. DiMauro, 744 F.Supp. 53, 57 (S.D.N.Y. 1990). 3 Christopher P. Hall & David B. Gordon, Enforcement of Foreign Judgements in the United States, 10 Int‘l L. Practicum 57, 57 (1997). 4 Associated Vendors v. Oakland Meat Co., 26 Cal.Rptr.806, 813 (Cal.Dist.Ct.App.1963). 5 See Minton v. Cavaney, 364 P. 2d 473, 476 (Cal.1961). 6 See M. Dearborn, Enterprise Liability: Reviewing and Revitalizing Liability for Corporate Groups, 97 Calif. L. Rev. 197 n. 1 (February 2005). 156 существу действия материнской корпорации. В случае успеха это позволило бы сделать более реальными шансы жителей деревень на удовлетворение их требований посредством привлечения к ответственности не только дочерней корпорации, но также материнской корпорации «Унокал».1 Истцы попытались воспользоваться имеющимися несовершенными категориями права штата Калифорния с тем, чтобы доказать, что вся связка дочерних корпораций имела единую цель, состоящую в создании прибыли для американской материнской корпорации «Унокал Корпорейшн». Требования истцов не были удовлетворены. Судья отклонил иск, признав, что основания для принятия решения о проникновении за корпоративный занавес отсутствуют.2 По его мнению, истцы не смогли выполнить требования теста на проникновение за корпоративный занавес, согласно которому для признания дочерних корпораций «alter egos» корпорации «Унокал» необходимо было привести доказательства наличия в этих корпорациях одних и тех же директоров, осуществления злоупотреблений в части распоряжения активами, проникающего контроля и наличия ряда других факторов.3 Суд решил, что проникновение за корпоративный занавес не может быть использовано в целях привлечения материнской корпорации к ответственности за нарушающие права человека деликты, совершенные ее дочерними корпорациями, до тех пор, пока не будут приведены доказательства наличия упоминавшегося выше факта, а именно, столь единого интереса у всех участников группы корпораций, при котором они фактически и функционально составляли бы одно образование.4 Как было отмечено одним из судей, принятие иного решения по сути было бы равнозначно «признанию недействительными корпоративных форм, повсеместно используемых большинством американских национальных и международных корпораций … что породило бы настоящий поток изменений схемы, используемой для организации деятельности всеми американскими корпорациями».5 В индийском праве предпочтение в исследуемой тематике было отдано доктрине ответственности всего экономического предприятия, хотя рамки ее применения, как неоднократно отмечалось в доктрине, не поднимаются вышек уровня применения к мультинациональным предприятиям. 1 Unocal Defendants‘ Phase 1 Trial Brief, at 3 Statement of Decision Regarding the Phase I Trial, Doe v. Unocal, Superior Court of the State of California, County of Los Angeles, Case Nos. BC 237980 & 237679, April 14, 2004, at 31(hereinafter Statement of Decision). 3 Id. at 12-31. 4 Id. at 31. 5 Id. at 28. 2 157 Доктрина предприятия была разработана в связи со всемирно известной катастрофой в Бхопале. За два дня в 1984 г. из находящегося недалеко от Бхопала (Индия) и принадлежавшего компании Юнион Карбайд завода по производству пестицидов произошла утечка 47 тонн метилового изоцианитного газа, разнесенного ветром по наиболее заселенным районам города.1 В результате многие тысячи жителей города умерли или получили повреждения здоровья.2 Завод находился не под непосредственным управлением материнской корпорации Union Carbide Corporation;3 он управлялся компанией Union Carbide of India, 50.99% акций которой принадлежало нью-йоркской материнской корпорации. Адвокатами истцов было предъявлено 148 исков против материнской и дочерних корпораций в несколько федеральных судов; впоследствии они были консолидированы в один иск.4 Масштабы катастрофы вынудили правительство Индии признать ответственность по делам, находящимся на рассмотрении в суде Южного района Нью-Йорка; при этом была использована конструкция исков parens patriae, наделяющая суверенное государство правом на предъявление иска от имени своих граждан.5 В своем изложении обстоятельств дела оно поставило вопрос о применении одной из наиболее радикальных форм ответственности предприятия, что привело бы к привлечению корпорации Union Carbide к ответственности за действия ее дочерней корпорации Union Carbide of India. Этот аргумент предполагал привлечение к ответственности, исходя из двух типов политических соображений. Во-первых, Индия утверждала, что раздельное существование материнской и дочерней корпораций являлось фикцией: «Многонациональные корпорации …могут принимать решения и предпринимать меры, которые могут вести к промышленным катастрофам чрезвычайных масштабов… В действительности, существует только одно предприятие, мультинациональный монолит, который несет ответственность за проект, развитие и распространение информации и технологии по всему миру, действуя при этом через созданную сеть компаний …6 1 See Upendra Baxi, Mass Torts, Multinational Enterprise Liability and Private International Law, 276 Rec. Des Courts 297, 354-55 (1999). 2 See id. at 354-55. 3 See id. at 355. 4 See id. 5 Black‘s Law Dictionary 1144 (8th ed. 2004). 6 Brief of the Plaintiffs, Union of India v. Union Carbide Corp., reprinted in The Indian Law Inst., Mass Disasters and Multinational Liability: The Bhopal Case 4-5 (1986). 158 Во-вторых, Индия утверждала, что корпорация была в более предпочтительном положении с точки зрения принятия на себя риска и убытков: «Физические лица, пострадавшие от действий мультинациональной корпорации, не в состоянии определить, какая из частей корпорации причинила вред; поэтому, очевидно, что именно мультинациональное предприятие, причинившее повреждения, должно нести ответственность... поскольку только оно было в состоянии выявить и предупредить потенциальные опасности, а также предпринять все меры для их устранения».1 Таким образом, базисом этой аргументации являлся не контроль, осуществлявшийся материнской компанией над дочерней компанией, а сама экономическая суть этого предприятия, или, в интересующем нас аспекте, соответствующее распределение расходов по получению информации и рисков. Стратегия in toto являлась весьма радикальной, если учесть, что в то время концепция ответственности предприятия не признавалась ни правом Индии, ни правом США. По словам Хайлемана: «…похоже на то, что как штат Нью-Йорк, так и государство Индия при разрешении вопроса о том, будет ли признана материнская корпорация ответственной по долгам дочерней корпорации, пользовались традиционными концепциями».2 Однако, иск о привлечении предприятия к ответственности так и не был рассмотрен по существу; в конечном счете он был отклонен по основаниям forum non conveniens.3 Верховный суд Индии применил концепцию ответственности предприятия лишь через год после катастрофы в Бхопале в решении по делу M.C. Mehta v. Shriram Food and Fertilizer Industries, возникшему в связи с утечкой газа олеума в Дели.4 Утечка произошла в 1985г. и привела к смерти одного человека; однако, к моменту рассмотрения этого дела Верховным судом под влиянием выступлений общественности этих два дела стали фактически восприниматься как идентичные. Таким образом, вероятно, под воздействием изменений в политическом климате, происшедших после катастрофы в Бхопале, суд принял абсолютный стандарт ответственности предприятия за деятельность, связанную с повышенной опасностью: «Предприятие … занятое в осуществлении опасной деятельности …является носителем абсолютной и не подлежащей переуступке обязанности перед обществом, состоящей в недопущении наступления каких-либо связанных с этой деятельностью опасных последствий… Если предприятию разрешено ведение опасной или потенциально 1 Id. Charles C. Hileman, Multinational Enterprise Liability for Ultrahazardous Activities, 15 Int‘l Bus. Law. 66, 67 (1987). 3 See Upendra Baxi, at 356. 4 Id. at 400. 2 159 опасной деятельности, направленной на получение прибыли, из права должно следовать, что такое разрешение предоставляется под условием возложения на это предприятие обязанности по возмещению убытков, возникающих в связи с ведением такой деятельности».1 Несмотря на то, что суд в деле Shriram обосновал свое решение концепцией строгой ответственности, без каких-либо исключений для особо опасных видов деятельности, большинство представителей доктрины понимают это решение как ведущий прецедент в аспекте ответственности предприятия.2 Принципы решения по этому делу получили применение в еще одном деле, касающемся совершения токсического деликта в 1996 г.3 Вместе с тем, ряд авторов и, в первую очередь Питер Мучлински, выразили сомнение в том, что доктрина, примененная в этих делах, выходит за рамки концепции самостоятельного юридического лица.4 Как показал ход дальнейших событий, введение стандарта строгой деликтной ответственности групп компаний не нанесло ущерб экономике Индии, о чем предупреждали ее противники. Более того, объем прямых иностранных инвестиций в нее впоследствии значительно возрос, уровень совокупного продукта страны не снизился. Преодолеть процессуальные препятствия данного дела удалось лишь в 2010 г., однако, принятое решение признать иначе как кощуственным не представляется возможным. Согласно решению индийского суда от 07 июня 2010 г., принятому против компании, действия которой привели к смерти почти 25 тысяч и инвалидности нескольких тысяч жителей Бхопала, семь ее работников, виновных в причинении «смерти по неосторожности», были приговорены к 2 годам тюремного заключения (освобождены из зада суда под залог) и уплате незначительных штрафов; компания UPCIL была оштрафована на 500 тыс. рупий (около 10,5 тыс. долл. США). В порядке подведения итогов констатируем следующее. Современные материнские корпорации в своей деятельности отдаляют от себя консолидированный риск наступления деликтной ответственности, перекладывая его на отдельные дочерние корпорации; получая, при этом, суперприбыли.5 Значительные темпы роста масштабов деликтной ответственности в течение предыдущего столетия вынудили корпорации произвести реорганизацию своей деятельности 1 A.L.R. 1987 S.C. 1086, at 400-01. See Upendra Baxi, at 400-01; Usha Ramanathan, Business and Human Rights: The Indian Paper, Indian Environmental Law Research Centre, at 12, available at http://www.ielrc.org/content/ w0102.pdf. 3 See Indian Council for Enviro-Legal Action v. Union of India, (1996) 3 S.C.C. 212, 24243. See also Ramanathan, at 12. 4 See Peter T. Muchlinski, at 318. 5 See Jose Engracia Antunes, Liability of Corporate Groups (1994), at 7. 2 160 таким образом, чтобы максимально ограничить или исключить полностью риск наступления их ответственности за причиненный вред; суть указанной реорганизации заключалась в перенесении опасной деятельности в дочерние корпорации.1 Хотя истории о причиняющих значительные убытки группах компаний наиболее часто связаны с совершением деликтов иностранными дочерними корпорациями, например, катастрофы «Bhopal» и «Amoco Cadiz», а также многочисленными исками, предъявляемыми к нефтяным компаниям,2 стратегия ограничения ответственности через дочерние компании широко применяется также в рамках отдельных стран. В судах США доказательства практически массовой организации деятельности крупных корпораций через их дочерние корпорации были представлены в делах, связанных с поставками асбеста, а также в делах, вытекающих из исков к производителям табачных изделий, предъявляемых в связи с заболеваниями, вызванными курением их продукции. В последнем случае корпорация Philip Morris фактически признала, что холдинговые компании были созданы ею для «обеспечения лучшей изоляции каждого из видов деятельности от обязанностей и ответственности, возникающих в связи с осуществлением других, несвязанных, видов деятельности».3 Как видим, практика и право далеко не едины; разработанные и применяемые правом для борьбы с действиями групп компаний концепции проникновения за корпоративный занавес и ответственности экономического предприятия, никак не могут быть признанными достаточными и соответствующими уровню опасности деятельности указанных образований. Вполне реальным подтверждением уровня потенциальных консолидированных рисков является катастрофа в Мексиканском заливе, среди причин которой не в последнюю очередь отмечается применение хозяевами бизнеса чрезмерно рискованных методов управления деятельностью компаний. Заключение 1 See Henry Hansmann & Reinier Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J. 1879, 1881 & n.4 (1991). 2 See Antunes, at 6; see also The Castan Centre for Human Rights Law, Transnational Human Rights Litigation against Companies, http: //www.law.monash.edu.au/castancentre/projects/mchr/trans-hr-litigation.html. Фактические обстоятельства дела Бхопал изложены в сносках 192-205. ―Amoco Cadiz‖ –это наименование танкера, приобретенного в собственность корпорацией Амоко через несколько своих дочерних корпораций. Судно потерпело крушение недалеко от побережья Бретани (Франция), вследствие чего большая площадь морской поверхности, покрылась крупнейшей в мире пленкой нефти. Matter of Oil Spill by Amoco Cadiz Off Coast of France on March 16, 1978, 954 F.2d 1279, 1285 (7th Cir. 1992). 3 Hansmann & Kraakman, at 1881 n.3. 161 Мы живем во время, которое отличается, в том числе, высоким уровнем технологичности и «ярко выраженным дефицитом духовности, подмененной гонкой за «прогрессом»».1 «Уход души» со многих сегментов общества, в том числе из семьи и школы, науки и культуры создает благотворную почву для обесценивания общечеловеческих приоритетов, включая саму человеческую жизнь, появления разного рода крамольных, на первый взгляд, мыслей о том, что народ без души и веры превращается в население,2 что единственным элементом общества, не оставляющим душу без внимания, остается религия, ряды которой пополняются бывшими сторонниками науки, 3 о том, бездуховная наука не нужна вообще, пр. Изложенный в настоящей статье анализ действий групп компаний, нарушающих права человека и ведущих к массовым лишениям людей жизни и здоровья, настоятельно требует от права срочно произвести «переоценку сложившихся ценностей», поставить на место «золотого божка» извечную ценность – жизнь и здоровье человека. По состоянию же на сегодня приоритеты расставлены в следующем порядке: гонка за суперприбылями через технический прогресс, группы компаний как двигатель этго прогресса, нормы права, отражающие интересы указанного «господствующего» двигателя, вооруженного финансами и административным ресурсом. Права человека настолько бесценны, что им, точно так же, как и душе, в этом ряду места не нашлось; впрочем, не удивительно, они не содержат ни финансовый, ни политический капитал. Имеющиеся на национальном и международном уровне попытки разработать нормы, определяющие режим групп компаний, свидетельствуют о том, что законодатели получают соответствующие сигналы и пытаются отразить в принимаемых нормах волю широких масс. В частности, речь идет о разработке специальных законов в национальном праве Бразилии, Германии, Италии и Португалии,4 о включении соответствующих положений в Концепцию развития гражданского законодательства Российской Федерации, об уже несколько подзабытых Нормах ООН об ответственности транснациональных корпораций и попытках ЕС разработать соответствующие региональные унифицированные нормы, а также о современной деятельности ЮНКТАД и совместной инициативе Международного института по унификации частного права (УНИДРУА) и Международной организации права развития (IDLO). по разработке 1 А.Бушков. Россия, которой не было. Славянская книга проклятий. М., 2008, с. 115. Там же. 3 Д. Браун. Ангелы и демоны. М., 2009 г. 4 См., в частности, В.Федчук. Правовое регулирование групп компаний: современное национальное право зарубежных стран. Вестник ГРП при Минюсте России, 2010, № 6. С.68. 2 162 социальных аспектов деятельности предприятий.1 Однако, как подсказывает свежий опыт Италии, единственной страны, решившейся в нынешних условиях включить в свое законодательство нормы об ответственности контролирующих компаний,2 появление таких норм совсем не означает того, что они тут же будут применяться на практике в соответствии с их оригинальным предназначением. Согласно бытующему в итальянской доктрине мнению, наиболее правдоподобными мотивами появления таких норм являются скорее политические или популистские, нежели практические соображения.3 1 2 3 3-х летняя Рабочая программа УНИДРУА на 2011-13 г.г. В.Федчук. Зависимые компании в праве Италии. Российский внешнеэкономический вестник, 2011 (в печати). Там же. 163 164 Раздел III Молодые голоса 165 Теории классификации экстраординарных способов обжалования судебных постановлений по делам гражданской юрисдикции во Франции М.Д.Дзагурова Кафедра гражданского процесса Московской государственной юридической академии им.О.Е.Кутафина В статье рассматриваются наиболее часто выделяемые наукой гражданского процессуального права Франции теории классификации экстраординарных способов обжалования судебных постановлений. На основе анализа французской доктрины гражданского процесса, а также действующего ГПК Франции 1975г. раскрывается сложный характер всей системы способов обжалования судебных постановлений, а также уязвимость правила их легального разграничения на ординарные и экстраординарные, особо определяется место и назначение последних в системе способов обжалования судебных постановлений. Особое место среди научных исследований выдающегося отечественного ученого – компаративиста Василия Клементьевича Пучинского, чей огромный вклад в развитие современной науки гражданского процесса России еще ни одним поколением ученых, бесспорно, будет оценен по достоинству, занимало рассмотрение институтов гражданского процессуального права Франции1. Его исследования законодательства и доктрины французского гражданского процесса, отличающиеся фундаментальностью и научной глубиной анализа, можно отнести к наследию отечественной науки гражданского процессуального права. Труды В.К. Пучинского создали не только прочную основу для познания сквозь призму сравнительного правоведения юридической природы российских институтов гражданского процессуального права, но и послужили важной вехой в процессе заложения самой исторической традиции обращения к зарубежному опыту в целях совершенствования отечественной науки и практики правоприменения. Позволим себе в продолжение исследований выдающегося ученого, а также указанной традиции обратится к рассмотрению современных вопросов и проблем, существующих в науке гражданского процесса Франции, в частности, применительно к институту пересмотра судебных постановлений по делам гражданско-правового характера. 1 См.: Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран/ под. Ред. В.В. Безбаха. М.: Зеркало. 2007. 166 Исследование именно этого института обусловлено актуальностью и научным интересом отдельных его аспектов для отечественной теории и практики гражданского и арбитражного процессов в связи с реформированием последних в части обжалования судебных постановлений (судебных актов). Автором настоящей статьи была предпринята попытка описания всей «сложноподчиненной» системы способов обжалования, существующей во французском гражданском процессе, и особого места, отведенного в ней для экстраординарных способов, путем изложения современных подходов их классификации. Подобный прием применяется в связи с тем, что для любой отраслевой юридической науки классификация соответствующих правовых явлений (институтов) имеет огромное значение. Она позволяет определить место, назначение и функции каждого из классифицируемых элементов рассматриваемой системы. Множественность критериев классификации позволяет полнее раскрыть все возможные свойства исследуемых элементов, вскрыть заложенный в них потенциал. Исследование законодательного регулирования способов обжалования судебных постановлений, предусмотренных действующим Гражданским процессуальным кодексом Франции 1975г. (далее по тексту «ГПК Франции» или «ГПК 1975г.»), и теоретических разработок касательно сферы гражданской юрисдикции во Франции позволяет признать, что классификации способов обжалования судебных постановлений всегда были предметом внимания, представляя особый интерес представителей науки гражданского процессуального права Франции. Точнее, интерес в большей степени касается возможности определения единого универсального критерия разграничения ординарных и экстраординарных способов обжалования, который бы, с одной стороны, позволил отобразить характерные правовые свойства каждого способа обжалования, входящего в состав одной из указанных групп, а с другой стороны, помог определить их взаимное соотношение в рамках единой системы способов обжалования судебных постановлений в сфере гражданской юрисдикции, предназначенной для обеспечения всесторонней и эффективной судебной защиты гражданских прав. Однако, несмотря на многолетнюю историю поиска указанного критерия, до сих пор в доктрине французского гражданского процессуального права не существует единой общепризнанной классификации, которая максимально полно и точно отражала правовую природу всех существующих способов обжалования. Причин тому несколько. Но главная, на наш взгляд, заключается в неоднозначности законодательного регулирования способов обжалования судебных постановлений в сфере гражданской юрисдикции, которая не только в науке, но и на практике порождает немало вопросов. Остановимся более 167 подробно на отдельных, наиболее часто выделяемых в литературе классификациях способов обжалования судебных постановлений по гражданским делам, выработанных французской теорией гражданского процесса. Традиционной для французской доктрины гражданского процессуального права является классификация, проводимая на основе ст. 527 ГПК Франции, которая предусматривает разграничение способов обжалования на ординарные (les voies ordinaires de recours) и экстраординарные (les voies extraordinaires de recours). Закон, прямо называя указанные две группы способов обжалования, относит к числу ординарных апелляцию (l‘appel) и оппозицию (l‘opposition), соответственно, в перечень экстраординарных способов обжалования им включаются оппозиция постороннего лица (la tierce opposition), ревизия (la révision) и, наконец, кассация (la cassation). При этом статья 527 ГПК Франции имеет декларативный характер, лаконичность ее формулировки не позволяет определить критерий отнесения одних способов обжалования к ординарным, других к экстраординарным. Только системное толкование статей 527, 580 ГПК 1975г. позволяет некоторым французским процессуалистам1 указывать в качестве критерия вышеприведенной классификации степень доступности использования того или иного способа обжалования судебного постановления в зависимости от волеизъявления лица, заинтересованного в пересмотре (проверке) судебного постановления. Исходя из содержания ст. 580 ГПК Франции экстраординарные способы обжалования судебного постановления могут быть применены заинтересованным лицом только в случаях прямо предусмотренных законом. Воля лица применительно к данным способам полностью ограничена установлениями законодателя о «заслуженности» дела быть переданным на рассмотрение в порядке кассации, ревизии или оппозиции постороннего лица. A contrario, нормы Книги I , титула XVI, субтитула II ГПК Франции, посвященные регламентации общих положений ординарных способов обжалования, не предусматривают каких-либо ограничений в применении апелляции и оппозиции в зависимости от наличия или отсутствия одобрения законодателя на их использование. 1 L. Cadiet. Droit judiciaire privé. Paris, Litec, 3 ème édition, 2000 . P. 663 ; J. Vincent et S. Guinchard . Procédure civile. Paris, Dalloz, 27 ème édition, 2003 . P. 964 ; P.Juliene et N. Fricero . Droit judiciaire privé. Paris, L.G.D.J., Manuela 2 ème édition, 2003. P. 362 ; H. Groze,C. Morel et O. Fradin . Procédure civile . Paris, Litec, coll. Objectif Droit, 2ème, édition, 2003. P. 80 ; J. Héron. Droit judiciaire privé. Montchrestien, 2 ème édition par T. Le Bars, 2002. P. 500. 168 С другой стороны, анализ ст. 582, 593 и 605 ГПК Франции, которые прямо указывают какие именно судебные постановления могут быть рассмотрены посредством экстраординарных способов обжалования (оппозиции постороннего лица, ревизии и кассации), позволяют сторонникам приведенной классификации отнести к числу еѐ критериев также и объект обжалования. Действительно, анализ ст.542, 571 ГПК Франции подтверждает применительно к ординарным способам обжалования существование общего правила-принципа, согласно которому апелляция и оппозиция применяются при обжаловании практически любого судебного постановления. Вышеприведенную классификацию в науке гражданского процесса принято учитывать также при разрешении вопросов, связанных с возможностью принудительного исполнения обжалуемых судебных постановлений до окончания производства в проверочных инстанциях. Так, согласно ст. 539 ГПК Франции до истечения срока на апелляционное или оппозиционное обжалование в отношении судебного постановления действует т.н. приостанавливающий эффект (l’effet suspensif), который исключает возможность принудительного исполнения судебного постановления до прекращения производства в апелляционном суде. Относительно же экстраординарных способов обжалования судебных постановлений, напротив, приостановление принудительного исполнения судебного постановления после истечения сроков на обжалование с использованием ординарных способов обжалования не допускается, если законом не предусмотрено иное (ст.579 ГПК Франции). В рамках рассматриваемой классификации с учетом положений ст. 580, 605 ГПК Франции применительно к кассационному судопроизводству французскими учеными-процессуалистами также было сформулировано правило очередности, согласно которому не может быть использован экстраординарный способ обжалования до тех пор, пока существует возможность исправления судебных ошибок посредством ординарных способов обжалования. Однако данное правило, как не редко отмечается в литературе, не подтверждается анализом действующих гражданско - процессуальных норм.1 По утверждению известных французских процессуалистов современности Ж.Вэнсана и С.Гуиншара «ординарные способы обжалования представляют собой естественное и обычное для французского гражданского процесса явление, соответствующее его основополагающим принципам, а именно принципу повторного рассмотрения спора в ином судебном составе (касательно апелляции) и принципу состязательности (касательно оппозиции), в то время как 1 L. Cadiet. Op.cit. P. 663 ; J. Vincent et S. Guinchard. Op.cit.. Р. 965. 169 экстраординарные способы обжалования имеют место при выявлении не типичных для процесса обстоятельств, имеющих исключительный характер»1. Не всеми учеными - процессуалистами поименованная и проводимая законом классификация способов обжалования на ординарные и экстраординарные признается верной. Она часто критикуется в связи с «отсутствием практической целесообразности и интереса в разграничении»2 и тем, что «логика ее построения далека от идеала».3 Тем не менее, сторонниками рассматриваемой классификации все чаще высказываются мнения о неправильности определения оппозиции постороннего лица и кассации в качестве экстраординарных способов обжалования, а оппозиции, соответственно, в качестве ординарного производства. Оппозиция, предусматривающая обжалование судебного постановления, принятого в отсутствие ответчика, по мнению таких французских процессуалистов как Г. Грозе, К. Мореля и О. Фрадэна, должна быть «переквалифицирована из разряда ординарных способов пересмотра, в разряд экстраординарных, т.к. предусмотренные законом обстоятельства вынесения судебного постановления в отсутствие ответчика нельзя назвать обычным для процесса явлением, это скорее исключение»4. Аналогичная точка зрения об экстраординарном характере оппозиционного способа обжалования была высказана и другим французским процессуалистом Г. Видеркехром5. Применительно к кассационному способу обжалования вышеуказанными авторами высказывается мнение о том, что данный способ обжалования является ординарным, т.к. его применение предусматривается при обжаловании практически любого судебного постановления, вынесенного по последней инстанции6. Неоднозначен подход во французской доктрине гражданского процессуального права и к правовой квалификации оппозиции постороннего лица как экстраординарного способа пересмотра дела. Причиной отсутствия единого мнения является непоследовательность законодателя в вопросе регламентации доступности применения данного способа обжалования. Так, с одной стороны, ст.527 ГПК Франции прямо определяет оппозицию постороннего лица в качестве 1 J. Vincent et S. Guinchard. Op.cit. P. 964. L. Cadiet. Op.cit. P. 664. 3 G. Wiederkehr. « Le système des voies de recours en droit judiciaire privé français », Paris, Revue international de droit comparé, 1989. PP. 225, 232. 4 H. Groze,C. Morel et O. Fradin. Op.cit. P. 80-81 . 5 G. Wiederkehr. Op. cit. P. 233. 6 Там же. 2 170 экстраординарного способа обжалования судебного постановления, что в соответствии со ст. 580 ГПК Франции подразумевает возможность его применения только в случаях прямо предусмотренных законом. Однако, в то же время в ст. 585 ГПК Франции законодатель указывает на неограниченную возможность использования данного способа для обжалования любого судебного постановления посторонним лицом, не привлеченным ранее к участию в процессе ни лично, ни через представителей. Учитывая подобную противоречивую правовую регламентацию, сложно не согласиться с теми авторами, которые все чаще говорят об отсутствии единой правовой логики в законодательном разграничении способов обжалования на ординарные (апелляция и оппозиция) и экстраординарные (кассация, оппозиция постороннего лица, ревизия). Существует в науке французского гражданского процессуального права и иная классификация способов обжалования судебных постановлений, в рамках которой последние подразделяются на обычные и специальные. Данная классификация также построена на основе гражданско-процессуальной нормы, а именно ст.580 ГПК Франции. Однако в отличие от ранее приведенной классификации, указанная норма закона прямо не называет составные группы рассматриваемого нами разграничения способов обжалования, т.е. не поименовывает способы обжалования как обычные и специальные и, соответственно, не содержит конкретного перечня способов, входящих в каждую из указанных групп. Она лишь выступает в качестве предпосылки еѐ проведения. Так, в соответствии с положениями указанной классификации специальные способы обжалования могут применяться только для исправления ошибок прямо предусмотренных законом. Иными словами, если закон четко указывает для устранения какого именно «дефекта» в судебном постановлении может применяться тот или иной способ обжалования, то в данном случае речь будет идти о специальном экстраординарном способе обжалования1. «Если же закон не оговаривает каких-либо неточностей, которые могут быть исправлены посредством конкретного способа обжалования, либо предусматривает общую формулировку о том, что любые ошибки могут быть исправлены посредством применения данного способа, то рассматриваемый универсальный способ заслуживает квалификации в качестве обычного, ординарного»2. Это дает основание сторонникам приведенной 1 J .Plassard. Des ouvertures communes à cassation et à requète civile. Thèse. Toulouse, 1924. Р. 14. 2 R. Morel. Traité élémentaire de procédure civile. Paris, 2 ème édition, 1949. Р. 473 ; M. Laborde-Lacoste. Précis élémentaire de procédure civile. Paris, 2 ème édition, 1939. Р. 411. 171 классификации считать, что разграничение способов обжалования согласно ст. 527 ГПК Франции на ординарные и экстраординарные производится законодателем не с учетом степени доступности того или иного способа обжалования для заинтересованного лица, или особенностей объекта обжалования (вынесено оно по последней инстанции или нет), а в зависимости от характера «дефекта» судебного постановления, подлежащего исправлению путем применения соответствующего способа обжалования1. Классификация способов обжалования судебных постановлений на обычные и специальные находит много сторонников в науке гражданского процессуального права Франции. Логика еѐ построения, а также предложенный ею критерий разграничения способов обжалования в большей степени соответствуют букве процессуального законодательства Франции. Действительно, статьи кодекса, посвященные установлению оснований и условий применения апелляционного способа обжалования (ст.542-570 ГПК Франции) или оппозиции (ст. 571-578 ГПК Франции) не содержат перечня ошибок, «дефектов», которые должны устраняться исключительно посредством применения указанных способов обжалования. Касательно кассационного способа обжалования, а также ревизии, наоборот, законодатель четко перечисляет основания их применения (ст. 595, 604 ГПК Франции), называет конкретные «дефекты» судебного постановления, которые могут быть устранены исключительно путем применения указанных способов обжалования. Если следовать правилу разграничения, заложенному в основе рассматриваемой классификации, то оппозиция постороннего лица не может быть отнесена к числу экстраординарных способов обжалования. Применительно к данному способу законодатель не указывает, какие именно ошибки в судебном постановлении могут быть устранены посредством оппозиции постороннего лица. Более того, законодатель в ст. 585 ГПК Франции приводит общую формулировку, согласно которой любое судебное постановление, независимо от характера имеющейся в нем ошибки, может быть обжаловано посторонним лицом, не привлеченным к участию в деле. Следовательно, согласно анализируемой классификации, оппозиция постороннего лица «выпадает» из перечня экстраординарных способов обжалования, содержащегося в ст. 527 ГПК Франции. В этой связи в теории и предлагается изменить формулировку данной статьи в части отнесения оппозиции постороннего лица к числу экстраординарных способов обжалования. Французский процессуалист К. Сали против подобного 1 G. Gornu et J. Foye. Pricédure civile. Paris, P.U.F., 3 ème édition, 1996 . РР. 124-125 . 172 изменения законодательно закрепленной классификации в качестве основного аргумента экстраординарного характера оппозиции постороннего лица указывает на то, что законом предусмотрена возможность применения данного способа обжалования только ограниченным кругом лиц, т.н. посторонними лицами, которые не были привлечены к участию в процессе ни лично, не через представителей, однако принятым судебным постановлением нарушены их права и законные интересы1. Кроме того, отнесение данного способа обжалования к числу ординарных приведет к распространению на него всех свойств ординарных способов пересмотра, в том числе и т.н. приостанавливающего эффекта исполнения судебного постановления (ст. 579 ГПК Франции), что приведет к невозможности исполнения судебного постановления до истечения срока на его оппозиционное обжалование, составляющего в данном случае 30 лет! Любое судебное постановление может нести потенциальную вероятность нарушения прав и свобод лиц, не привлеченных к участию в рассмотрении спора. Однако такая потенциальная вероятность нарушения прав посторонних лиц и возможность обжалования ими вынесенного судебного постановления вряд ли может быть оправданным правовым основанием неисполнения судебного постановления до истечения тридцатилетнего срока существования права на оппозиционное обжалование в отношении лиц, не привлеченных к участию в процессе. Некоторые французские ученые-процессуалисты связывали экстраординарный характер способов обжалования с продолжительностью (свыше одного месяца) законодательно установленного срока на реализацию права использования соответствующего способа обжалования, а также с наличием или отсутствием приостанавливающего эффекта2. Однако данная точка зрения практически не нашла поддержки в науке французского гражданского процессуального права. Действительно, сроки на обжалование судебного постановления посредством применения экстраординарных способов являются более продолжительными, нежели сроки, предусмотренные для применения ординарных способов. Так, для подачи кассационной жалобы по общему правилу ст.612 ГПК Франции установлен 2-х месячный срок, с даты вступления в законную силу судебного постановления, вынесенного по последней инстанции. Аналогичный двухмесячный срок, исчисляемый с даты, когда стало известно о наличии обстоятельств, позволяющих обратиться с 1 K. Salhi. Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé. Thèse. Caen, mars 2004. Р. 498. 2 H. Groze,C. Morel et O. Fradin. Op.cit. P. 72. 173 ревизионной жалобой, предусмотрен ст. 596 ГПК Франции для ревизионного рассмотрения. Соответственно, оппозиция постороннего лица может быть подана согласно ст.586 ГПК в течение тридцати лет, исчисляемых с даты вынесения обжалуемого судебного постановления, если законом не установлено иное. Сроки на применение ординарных способов обжалования не превышают одного месяца, исчисляемого с даты принятия обжалуемого судебного постановления. Течение сроков на использование ординарных способов обжалования характеризуется распространением на них приостанавливающего эффекта (т.е. недопустимости принудительного исполнения судебного постановления). Сроки на обжалование судебных постановлений в экстраординарном порядке таким свойством не обладают. Как верно отмечается Л. Кадье, Ж. Ероном и Г. Видеркехром указанные различия в продолжительности сроков реализации права на применении соответствующего способа обжалования судебных постановлений имеют исключительно описательный характер и никак не могут объяснить различия в правовой природе ординарных и экстраординарных способов обжалования. Подобный довод заслуживает одобрения. Кроме того, существуют особые случаи, которые не вписываются в общее правило о действии приостанавливающего эффекта только в отношении ординарных способов обжалования1. Так, например, ст. 1045 ГПК Франции предусматривает правило о недопустимости принудительного исполнения судебных постановлений по делам об установлении гражданства лица до окончания процесса в кассационной инстанции. Такое правило установлено и применительно к судебным постановлениям, вынесенным по делам о признании лица безвестно отсутствующим (абз.3 ст.1069 ГПК Франции). С другой стороны, общее принцип распространения приостанавливающего эффекта (l’effet suspensif) на ординарные способы обжалования, также имеет некоторые исключения. В частности, нормы исполнительного права Франции предусматривают институт предварительного (временного) исполнения судебных постановлений, известного отечественному процессуальному законодательству как немедленное исполнение, в соответствии с которым судебное постановление в установленных законом случаях может быть исполнено до истечения срока на его апелляционное обжалование. Применительно к оппозиции постороннего лица ст.590 ГПК Франции предусмотрено, что суд при рассмотрении оппозиционной жалобы лица, ранее не привлеченного к участию в деле, на основании ходатайства последнего может распространить действие 1 L. Cadiet. Op.cit. P. 663 ; G. Wiederkehr. Op.cit. P. 234 . 174 приостанавливающего эффекта на еще не исполненное, но вступившее в законную силу судебное постановление. Таким образом, наличие вышеуказанных исключений из общего правила о том, что приостанавливающий эффект (т.е. невозможность принудительного исполнения обжалуемого судебного постановления) характерен только для ординарных способов обжалования, позволяет усомниться в возможности рассмотрения данного правила в качестве верного основания, достаточного для разграничения закрепленных в нормах ГПК Франции способов обжалования судебных постановлений на ординарные и экстраординарные. Все вышеприведенные разновидности классификации способов обжалования судебных постановлений объединены общим правовым основанием, в качестве которого выступает статья 527 ГПК Франции и в соответствии с которой способы обжалования постановлений разграничиваются на ординарные и экстраординарные. В науке французского гражданского процессуального права любую классификацию, проводимую с учетом ст. 527 ГПК Франции, независимо от того какой критерий выделения сущностных характеристик указанных способов обжалования используется, принято называть легальной.1 Подводя некоторые итоги вышесказанному, можно отметить, что закрепленная в нормах ГПК Франции 1975г. система способов обжалования судебных постановлений сложная с точки зрения возможности выделения правовых свойств отдельных способов. Законодательно установленное разграничение экстраординарных и ординарных способов обжалования оказывается очень уязвимым при более основательном научном анализе критериев его проведения. Единственное, что можно утверждать наверняка это то, что каждый экстраординарный способ обжалования имеет свою строго определенную процессуальную нишу. Французское гражданское процессуальное законодательство создало такой объем указанных способов обжалования судебных постановлений, который призван максимально эффективно защитить гражданские и иные права граждан, не допуская при этом злоупотреблений правом на обжалование судебных постановлений. 1 K. Salhi. Op.cit. Р. 503. 175 Место российских участников в международной системе регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними в контексте присоединения РФ к Кейптаунской Конвенции и Авиационному протоколу. А.Г.Зенякина Кафедра частного права Всероссийской академии внешней торговли Регистрация является основой системы защиты прав собственников и организаций, финансирующих приобретение дорогостоящего авиационного оборудования. Особенностью данного оборудования является его постоянное перемещение между территориями, а следовательно, и юрисдикциями различных государств. Регулирование обеспечительных сделок и сохранения права собственности существенным образом отличается в различных правовых системах, создавая неопределенность у кредиторов. Данная специфика ведет к необходимости установления международноправовых правил, создающих единую систему обеспечительных мер вещно-правового характера (гарантий) и средств защиты в случае неисполнения должниками обязательств по сделкам, связанным с финансированием авиационного оборудования. Этапы создания международной системы регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними: Идея создания международной системы, способной обеспечить унифицированное регулирование в данной области, появилась еще в 1944 году с разработкой Чикагской конвенции, установившей порядок регистрации воздушных судов и двигателей в национальных реестрах стран-участниц и невозможность одновременной регистрации указанных объектов в реестрах нескольких стран. В Чикагской Конвенции также закреплена обязанность страны-участницы по предоставлению информации, относящейся к праву собственности на авиационные объекты. Затем эта идея нашла отражение в Женевской конвенции 1948 года о международном признании прав на воздушные суда, в соответствии с которой страны-участницы договорились о взаимном признании прав, зарегистрированных в их национальных реестрах. В 1977 году профессор Ульрих Дробниг опубликовал исследование, посвященное принципам, лежащим в основе регулирования обеспечительных гарантий (security interests) в странах с различными правовыми системами. Профессор Дробниг в своей работе также привел перечень предшествующих попыток унификации регулирования в данной области. В перечень были включены проекты 176 УНИДРУА 1939 и 1951 годов по оценке значения резервирования права собственности при купле-продаже отдельных видов товаров и предложение УНИДРУА 1968 года по созданию единых норм в области обеспеченного кредитования, переданное на рассмотрение Совета Европы. Проанализировав опыт предыдущих лет, Дробниг пришел к выводу, что на момент написания им работы планы по созданию международной конвенции, способной обеспечить эффективное материально-правовое регулирование в данной области, не могут быть реализованы. Более того, саму идею создания такой конвенции Дробниг считал неприемлемой.1 Однако со времени публикации данной работы ситуация во многом изменилась и на настоящий момент завершающим этапом унификации явилось формирование Кейптаунской системы, установившей порядок регистрации международных гарантий в отношении различных видов подвижного оборудования в едином Международном реестре прав. Идея о необходимости принятия данной Конвенции была высказана канадским членом Руководящего совета УНИДРУА г-ном Т.Б. Смитом сразу после подписания в Оттаве Конвенции о международном финансовом лизинге в 1988 г. После долгих лет работы над проектом Конвенция была подписана 16 ноября 2001 г. на дипломатической конференции в г. Кейптауне. Конвенция УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования и Протокол по авиационному оборудованию к ней (далее - Кейптаунская конвенция и Авиационный протокол) создали правовой режим, который посредством регистрации международных гарантий в Международном реестре обеспечивает доступность информации о международных гарантиях и предоставляет кредитору различные способы защиты прав и интересов при неисполнении должником своих обязательств. Международные гарантии, зарегистрированные в соответствии с Кейптаунской конвенцией, обеспечивают кредитору приоритет его прав на оборудование по отношению к другим кредиторам и продолжают действовать даже в случае банкротства должника. В настоящее время Российская Федерация осуществляет подготовку присоединения к Авиационному протоколу. Для ответа на вопрос, какое место займут российские участники в международной системе регистрации прав на авиационные объекты в случае присоединения к Кейптаунской конвенции, необходимо 1 Neil B. Cohen ―Internationalizing the law of secured credit: perspectives from the U.S. experience‖ - University of Pennsylvania Journal of International Economic Law - 20 (1999), pp. 433-435 177 проанализировать существующую российскую систему регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними. Правовая характеристика российской системы регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними: Подлежащие государственной регистрации воздушные суда в соответствии со ст. 130 ГК РФ отнесены к недвижимым вещам. Права на данные объекты гражданского права, также как и сделки с ними, представляют особую значимость с точки зрения государственных интересов, в связи с чем подлежат государственной регистрации на основании ст. 131 ГК РФ и п. 9 ст. 33 ВК РФ. Однако система государственной регистрации данных объектов, несомненно, должна иметь специфические черты по сравнению с иными объектами недвижимости. Так, правила, действующие для регистрации связанных с землей зданий и сооружений, нельзя перенести на такой вид постоянно перемещающегося в пространстве подвижного оборудования (mobile equipment) как воздушные суда. В отличие от российского законодательства, регулирующего государственную регистрацию прав на воздушные суда, Кейптаунская конвенция и Авиационный протокол оперируют понятием «авиационное оборудование», к которому относятся планеры воздушных судов, авиационные двигатели и вертолеты.1 Рассмотрение авиационных двигателей в качестве самостоятельного объекта, несомненно, является достижением Кейптаунской конвенции и отражает современные тенденции динамичного развития авиационной отрасли. Авиационные двигатели выделены в качестве самостоятельного объекта в связи с тем, что они сами по себе являются дорогостоящим подвижным оборудованием, которое подлежит частой замене и финансирование которого осуществляется независимо от финансирования планера воздушного судна.2 В отличие от механизма, предусмотренного Кейптаунской системой, в соответствии с российским законодательством авиационные двигатели рассматриваются в качестве составляющей воздушного судна (по смыслу статьи 32 Воздушного Кодекса РФ) и обеспечительные гарантии в отношении них не могут быть зарегистрированы отдельно в российском реестре. Данное положение существенно ограничивает 1 2 Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (Кейптаун, 16 ноября 2001 г.) и Авиационный протокол к указанной Конвенции - СПС «Гарант». Goode, Royston M.: Convention on International Interests in Mobile Equipment and Protocol thereto on Matters Specific to Aircraft Equipment: Official Commentary / Roy Goode. - rev. ed. . - Rome : UNIDROIT, 2008, p. 22 178 возможность участия российских сторон в пулах авиационных двигателей и запасных частей (объединениях двигателей и запасных частей разных владельцев с целью экономии, которые распространены в авиационной отрасли). Значимость создания эффективно функционирующей национальной системы регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними нельзя недооценивать, однако на протяжении всего периода своего существования российская система регистрации прав на такой вид недвижимости как авиационные объекты была далека от совершенства. Введение системы государственной регистрации воздушных судов было вызвано необходимостью установления их национальной принадлежности, что является одним из принципов российского и международного воздушного права. Так, ст. 17 Чикагской конвенции о международной гражданской авиации 1944 года (далее – Чикагская конвенция) установлено специальное правило, в соответствии с которым воздушные суда имеют национальность того государства, в котором зарегистрированы. Государство регистрации принимает на себя предусмотренные Чикагской конвенцией права и обязанности, вытекающие из факта установления национальной принадлежности воздушного судна, и распространяет на него свою юрисдикцию. Именно страна регистрации отвечает за поддержание летной годности воздушного судна – если последнее удовлетворяет установленным государством требованиям, на него выдается сертификат летной годности, без которого невозможна эксплуатация. Дальнейшее обслуживание воздушного судна также осуществляется по правилам, принятым в стране его регистрации. Правила разных стран во многом схожи, но не одинаковы, в связи с чем воздушное судно, признанное годным к полетам в одной стране, не обязательно полностью соответствует стандартам другой страны. Страны-участницы Чикагской конвенции взаимно признают выданные ими сертификаты летной годности. Указанному положению Чикагской конвенции соответствуют нормы ВК РФ. Согласно п. п. 1, 2 ст. 33 ВК РФ гражданские воздушные суда подлежат государственной регистрации в Государственном реестре гражданских воздушных судов РФ с выдачей свидетельств о государственной регистрации или в государственном реестре гражданских воздушных судов иностранного государства при условии заключения соглашения о поддержании летной годности между государством эксплуатанта и государством регистрации. До принятия первой части ГК РФ регистрация воздушных судов в РФ имела прежде всего публично - правовое значение. Осуществлялась она в соответствии с Правилами государственной регистрации гражданских воздушных судов Российской Федерации, утвержденными 179 приказом Департамента воздушного транспорта Министерства транспорта РФ от 12 октября 1995 г. N ДВ-110. Данные Правила определяли регистрацию гражданских воздушных судов как документальное подтверждение государственным органом распространения юрисдикции государства на данный экземпляр воздушного судна с вытекающими из этого обязательствами собственника, эксплуатанта и государства в соответствии с требованиями Воздушного кодекса и международных соглашений. С развитием гражданских правоотношений и принятием первой части ГК РФ регистрация воздушных судов в Российской Федерации приобрела также частноправовое значение. Предпосылки принятия ФЗ о государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними: Пункт 9 ст. 33 ВК РФ устанавливает, что государственная регистрация прав собственности и иных вещных прав на воздушное судно, ограничение этих прав, их возникновение, переход и прекращение, а также установление порядка государственной регистрации и оснований для отказа в государственной регистрации прав на воздушное судно и сделок с ним осуществляются в соответствии со ст. 131 ГК РФ. Согласно п. п. 1, 6 ст. 131 ГК РФ такая регистрация должна производиться в едином государственном реестре, а порядок регистрации и основания отказа в регистрации в соответствии с ГК РФ должны быть установлены законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Однако согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» воздушные суда (а также морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты) были исключены из сферы его действия. Таким образом, проблема отсутствия четкого законодательного регулирования регистрации прав на воздушные суда существовала на протяжении длительного периода. До вступления в силу 14 сентября 2009 г. Федерального закона № 31-ФЗ «О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними» (далее – Федеральный закон) в РФ действовали Правила регистрации гражданских воздушных судов РФ (последние из них были утверждены приказом Минтранса России от 2 июля 2007 г. №85). Однако согласно Правилам данная регистрация не являлась актом регистрации прав на воздушное судно и сделок с ним.1 А в выдаваемом свидетельстве о государственной регистрации воздушного 1 П. 5 Правил регистрации гражданских воздушных судов РФ, утвержденных приказом Минтранса России от 2 июля 2007 г. №85 – СПС «Гарант» 180 судна было указано, что оно не является документом, удостоверяющим право собственности на воздушное судно. Регистрация прав на воздушные суда и сделок с ними, несмотря на установленную законом необходимость, практически не осуществлялась вследствие отсутствия нормативной правовой базы. Это не способствовало формированию эффективного механизма управления рынком гражданского оборота воздушных судов со стороны государства, в том числе по причине отсутствия общей базы (реестра) данных о правах на воздушные суда, их переходе от одного правообладателя к другому, об ограничениях (обременениях) этих прав и сделках с воздушными судами. Отсутствие эффективного механизма предоставления гарантий прав и сделок с воздушными судами влекло за собой увеличение рисков при осуществлении данных сделок и непривлекательность финансирования воздушных судов, регистрируемых в Российской Федерации. Принятие Федерального закона во многом было обусловлено необходимостью разрешения данной проблемы, а также необходимостью приведения российской системы регистрации прав на воздушные суда в соответствие с международными стандартами, установленными Кейптаунской конвенцией и Авиационным протоколом, в связи с подготовкой присоединения РФ к указанным международноправовым инструментам. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права на воздушное судно, которое можно оспорить только в судебном порядке. Подлежащие государственной регистрации права на воздушные суда возникают с момента регистрации соответствующих прав, если иное не установлено законом. Подлежащие государственной регистрации договоры с воздушными судами вступают в силу со дня государственной регистрации, если иное не установлено законом. Государственная регистрация прав удостоверяется свидетельством о государственной регистрации прав, а государственная регистрация сделок - специальной регистрационной надписью на документах, выражающих содержание соответствующих сделок. Несоблюдение требования о государственной регистрации сделок с воздушными судами в случаях, установленных законом, влечет недействительность таких сделок; такие сделки считаются ничтожными. Целью принятия Федерального закона было повышение надежности ипотечных и лизинговых сделок и способствование, помимо прочего, поэтапной реализации положений Кейптаунской конвенции и Авиационного протокола. Однако, по мнению большинства экспертов, новый федеральный закон в действующей редакции не разрешил всех 181 существующих противоречий и требует дальнейшего усовершенствования. Вопросы, не урегулированные новым Федеральным законом: В Федеральном законе не определены виды прав на воздушные суда, что порождает неясность в понимании того, какие права подлежат регистрации. Отсутствует процедура регистрации прав на вновь созданное воздушное судно российского производства, а также процедура прекращения права на воздушное судно. Отсутствие законодательно закрепленных правил государственной регистрации прекращения права собственности на воздушное судно и снятия обременений может затруднить последующий перевод воздушного судна в реестр иностранного государства и повлиять на инвестиционную привлекательность российской авиации в целом. Еще одно серьезное упущение проекта закона касается определения видов сделок с воздушными судами, которые подлежат регистрации. Правовая экспертиза документов правообладателя также вызывает ряд вопросов. Международный реестр, в отличие от российского реестра, не предусматривает обязанности предоставления в регистрирующий орган документов по сделке. А согласно порядку действий при регистрации, предусмотренному Федеральным законом, документы правообладателя будут подвержены правовой экспертизе. Между тем, такая перепроверка противоречит ГК РФ, посягает на принцип автономии воли хозяйствующих субъектов и их коммерческую тайну. Многие сделки по лизингу и аренде содержат конфиденциальные сведения, которые не подлежат разглашению. Таким образом, данное положение в случае заключения российскими авиакомпаниями лизинговых сделок с иностранными контрагентами не будет способствовать укреплению взаимоотношений. Также не ясно, как регистрирующий орган будет проверять законность сделок с воздушными судами, подчиненных иностранному праву, применение которого широко распространено в авиационном финансировании. Проведение правовой экспертизы после того, как документы уже подписаны и предоставлены для государственной регистрации, увеличивает риски финансирующих сторон и арендодателей, поскольку к этому моменту, как правило, кредит уже должен быть предоставлен, а воздушное судно передано во владение должнику. Соответственно, если в государственной регистрации будет отказано, истребовать исполненное от должника может быть затруднительно. Кроме того, нельзя исключать, что в течение месяца, отведенного на 182 государственную регистрацию, может быть зарегистрировано право или требование третьего лица, которое будет иметь приоритет.1 Остается открытым вопрос о необходимости регистрации постоянной или временной замены двигателей или силовой установки и перехода права собственности на такое оборудование. Признание такой необходимости существенно осложнило бы деятельность авиакомпаний, поскольку на практике данное оборудование заменяется очень часто (например, при ремонте, установке двигателей с одного воздушного судна на другое и т.п.). При регистрации прав в Международном реестре данная проблема не возникает, так как права на авиационные двигатели регистрируются независимо от прав на планеры воздушных судов. Процедуры досудебного обжалования действий органа Федеральный закон не предусматривает. Другими словами, у клиентов органа регистрации отсутствуют эффективные средства правовой защиты своих прав и интересов. Новый Федеральный закон также не затрагивает вопросы перерегистрации прав на воздушное судно и уступки прав (цессии). Неясно, подразумеваются ли под «правообладателями» только собственники или обладатели любого зарегистрированного права, - в случае, если правообладателями являются только собственники, это ограничивает права залогодержателей в отношении регистрации ипотеки и получения сведений о правоустанавливающих документах по сравнению с правами залогодержателей по Федеральному закону от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Недостатки Федерального закона в случае присоединения РФ к Кейптаунской конвенции и Авиационному протоколу затруднят получение российскими участниками преимуществ, предусмотренных данными международно-правовыми документами. Федеральный закон, по мнению большинства специалистов, нуждается в усовершенствовании. Заключение: Эффективное функционирование национальной системы регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними является необходимой предпосылкой не только для повышения привлекательности финансирования воздушных судов, 1 New Russian Law on State Registration of Rights to Aircraft and Transactions Therewith - http://www.debevoise.com/files/Publication October 1, 2009 By: Geoffrey P. Burgess, Alan V. Kartashkin, Alyona N. Kucher, Victor A. Snegirev, Anastasia V. Aboeva, Dmitry A. Karamyslov 183 зарегистрированных в национальном реестре, но также для успешного присоединения к Кейптаунской конвенции и Авиационному протоколу. Данные международно-правовые инструменты предъявляют к российской системе регистрации прав на воздушные суда ряд требований, которым она на настоящий момент не отвечает. Российский реестр, содержащий все документы по сделкам, должен в максимальной степени соответствовать Международному реестру, единственной целью которого является установление приоритета международных гарантий в отношении объекта. Международный реестр фиксирует дату регистрации международной гарантии, но в то же время не рассчитан на предоставление заинтересованным лицам каких-либо документов по сделке, так как данные документы не требуются для внесения регистрационной записи. Взаимодействие двух эффективно функционирующих реестров (национального и международного) будет выгодным для всех участников сделок в области авиационного финансирования. В настоящее время, учитывая недостатки российской системы регистрации, иностранные кредиторы настаивают на том, чтобы иностранные воздушные суда не были зарегистрированы в Российском реестре, так как такая регистрация ведет к снижению их инвестиционной привлекательности в будущем. Одним из основных преимуществ использования международной регистрационной системы является тот факт, что международная гарантия может быть принудительно исполнена при помощи средств правовой защиты, предусмотренных Кейптаунской конвенцией и Авиационным протоколом. Некоторые из этих средств (такие как возможность вступить во владение авиационным объектом, предусмотренная статьей 10 Кейптаунской конвенции, или право добиваться дерегистрации и вывоза авиационного объекта с территории, на которой он находится) не предусмотрены российским законодательством. При регистрации международных гарантий в Международном реестре у сторон также отсутствует необходимость разглашения коммерческих условий сделки, так как обязанность предоставления в регистрирующий орган документов по сделке не предусмотрена. О широком использовании Международного реестра говорит и такой показатель как количество осуществленных регистраций в месяц – так, в ноябре 2009 г. данный показатель превысил 8 0001. 1 Materials of the Cape Town Treaty Forum as of November 9-10 2010 – http://www.capetowntreatyforum.com/presentations/8_The%20International%20Reg istry%20Rome%20Nov%202010%20FINAL_updated.pdf 184 Таким образом, регистрация гарантий в электронном Международном Реестре, доступном из разных стран мира, уже в настоящий момент является целесообразной для российских участников и предоставляет им преимущества при получении кредитов для финансирования авиационного оборудования. 185 ИПОТЕКА В СИЛУ ЗАКОНА ПО ПРАВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ К.А. Саватеев Кафедра гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов В статье рассматриваются вопросы правового регулирования, а также практики применения ипотеки в силу закона. Ключевые слова: ипотека в силу закона, залог, государственная регистрация ипотеки. Залог является одним из наиболее распространенных механизмов в современном гражданском обороте в России. Особенно широко практика обеспечения исполнения обязательств с помощью залога используется при выдаче кредитов и займов, однако и в других видах сделок стороны используют данный инструмент, чтобы снизить риск неисполнения обязательств контрагентом. Зачастую в залог передаются объекты недвижимого имущества, что связано со стабильностью данных объектов гражданского оборота, а также их высокой стоимостью. Широко распространено предоставление кредитов под залог недвижимого имущества (ипотечное кредитование). Согласно статье 1 Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» 1998 года (далее – Закон об ипотеке) ипотека может возникать по двум основаниям, а именно: из договора о залоге недвижимого имущества (ипотеке), заключенного между залогодержателем и залогодателем (при этом залогодержатель кредитор, а залогодатель – должник по основному обязательству или третье лицо); в силу закона. По своей правовой природе залог в силу закона представляет собой достаточно специфический универсальный механизм, направленный на обеспечение исполнения обязательств сторон сделки. Специфика заключается в том, что государство по сути вмешивается в отношения сторон, возникающие на основании договора (сделки), путем установления определенных гарантий в законе1. Суть этих гарантий сводится к тому, что при наступлении определенного юридического факта (совершении определенной сделки) устанавливается особый правовой режим имущества, права на которое возникают/передаются (а 1 Комментарий к Закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный) Гришаев С.П. (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) (цит. по СПС Консультант плюс) 186 именно, такое имущества автоматически передается в залог определенному лицу)1. Данные гарантии, очевидно, направлены на защиту более слабой стороны правоотношений от возможных злоупотреблений со стороны более защищенной стороны. Вместе с тем, на взгляд автора, представляется не совсем логичным тот факт, что сторонам в большинстве случаев возникновения залога в силу закона представляется возможность упразднить залог, предусмотрев «иное» в основном договоре. Более логичным было бы установить во всех случаях императивность возникновения залога, поскольку в противном случае, менее защищенному контрагенту, как правило «навязываются» условия договора, при которых указанный залог в силу закона исключается. Описанная ситуация, зачастую встречающаяся на практике, значительно снижает эффективность залога в силу закона. Залог в силу закона наступает при условии соблюдения ряда условий, предусмотренных в статье 334 Гражданского Кодекса РФ: А) совершение юридического факта, прямо предусмотренного в законе (наступление определенных обстоятельств, что как правило связано с совершением какой-либо сделки); Б) определение в законе имущества, которое будет являться предметом залога, возникающего при наступлении обстоятельств указанных в пункте А; В) определение в законе обязательства, в обеспечение исполнения имущество, указанное в пункте Б, признается переданным в залог. Таким образом для возникновения залога в силу закона необходимо одновременное наличие всех трех условий (А, Б и В). Действующее российское законодательство предусматривает ряд случаев, при которых возникает залог в силу закона2. 1. При продаже товара в кредит, в том числе с условием о рассрочке платежа. С момента передачи приобретаемого имущества (в том числе недвижимости) покупателю и до момента полной оплаты имущество находится в залоге. Данная сделка как правило оформляется договором купли-продажи. Существует достаточно обширная практика заключения смешанных договоров купли-продажи с одновременной 1 А. Батуева //Юридическая фирма «Авакян, Туктаров и Партнѐры»// Закон №6, 2009 (цит. по http://lawfirm.ru/article/index.php?id=568 ) 2 Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" Толкушкин А.В. (цит. по СПС Консультант Плюс) Грудцына Л.Ю., Спектор А.А. Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". - Издательство "Деловой двор", 2007, с. 23 187 ипотекой приобретаемого имущества. Как правило – это трехсторонние соглашения между покупателем и продавцом, а также залогодержателем. В ипотечном жилищном кредитовании данный механизм активно используется, более того, он был официально закреплен в Постановлении Правительства №28 от 11 января 2000 года «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в РФ», как один из механизмов оформления обеспечения ипотечного кредита. Ряд юристов придерживается мнения о том, что заключение такого договора правомерно1. Вместе с тем представляется справедливым мнение других ученых о том, что с гражданско-правовой точки зрения это не совсем правомерно, поскольку формально право собственности на недвижимое имущество (тем более, если речь идет о жилой недвижимости) не возникает в момент подписания договора2. Поскольку в залог может передаваться только имущество, принадлежащее залогодателю на праве собственности, одновременное подписание договоров об ипотеки и купли-продажи может быть признано неправомерным и может свидетельствовать о незаключенности такого смешанного договора в части ипотеки. Тем более нет очевидной необходимости в таком договоре в виду того, что ипотека в данном случае может возникать в силу закона по обозначенному выше основанию либо быть опосредована последующим отдельным договором ипотеки. Также сомнительной представляется возможность исключить данную ипотеку условиями соглашения сторон, что предусмотрено п.5 статьи 488 ГК РФ. Очевидно, что такие условия могут ущемлять права кредитора, увеличивая риск неисполнения обязательства должником. 2. Ипотека в силу закона также возникает в случае передачи имущества под выплату ренты, в том числе это относится к недвижимому имуществу, переданному по договору пожизненного содержания с иждивением (п.1 ст. 587 и п. 2 ст. 601 ГК РФ). Получатель ренты является в данном случае залогодержателем в обеспечение обязательств по выплате ренты. 3. Целый ряд случаев возникновения ипотеки в силу закона связан с привлечением средств третьих лиц/банка посредством заключения договора займа или кредитного договора. Эти случаи предусмотрены положениями Закона об ипотеке: 1 2 Хуснетдинова Л. Договоры, заключаемые при оформлении ипотеки жилого помещения в силу закона и договора. Жилищное право, №12, 2009 (цит. по СПС Консультант плюс) Пискунова М.Г., Киндеева Е.А. Недвижимость: Права и сделки, М. 2008, Юрайт, с.446 188 ипотека земельного участка, приобретенного с использованием кредитных средств/ средств целевого займа (если иное не предусмотрено законом или договором); ипотека земельного участка (или права аренды на земельный участок), на котором находятся здания/сооружения (если иное не предусмотрено законом или договором), приобретенные или построенные с использованием средств третьих лиц; ипотека нежилых помещений, зданий и сооружений, приобретенных с использованием кредитных средств/средств целевого займа (если иное не предусмотрено законом или договором). Данное положение было внесено в Закон об ипотеке 17.07.2009 года, а ранее не распространялось на нежилые помещения. Введение данного положения было призвано защитить права кредиторов в разгар мирового экономического кризиса1. В то время под ударом оказались не только кредиторы, предоставлявшие средства приобретение жилых объектов недвижимости, но также и лица, кредитующие приобретение коммерческой недвижимости субъектами предпринимательской деятельности и коммерческими организациями по причине массового невозврата кредитных средств; ипотека жилых домов и квартир, приобретенных с использованием кредитных средств/средств целевого займа (если иное не предусмотрено законом или договором). Как уже упоминалось выше определенная степень диспозитивности данных норм (возможность исключить данные положения путем указания иного в договоре), на взгляд автора настоящей статьи может говорить о стремлении законодателя к соблюдению принципа свободы договора. Однако, такой либеральный подход законодателя очевидно снижает эффективность залога в силу закона при ипотечном кредитовании в виду того, что сторонам предоставляется возможность исключить этот универсальный механизм обеспечения прав кредитора договором. 4. В соответствии со статьей 13 Федерального Закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» ипотека в силу закона также возникает при привлечении застройщиками средств для строительства объектов недвижимости по договору долевого участия в строительстве. В данном случае переданными в залог считаются земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды, право субаренды на указанный земельный участок и 1 Мартышкин С. Ипотека жилых помещений, возникающая в силу закона. Законность, №12, 2008 (цит. по СПС Консультант плюс) 189 строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости с момента регистрации договора долевого участия. В случае регистрации объекта в качестве объекта незавершенного строительства с момента госрегистрации права собственности застройщика этот объект, он также считается находящимся в залоге у участников долевого строительства. С даты получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта завершенного строительством и до даты фактической передачи такого объекта участнику долевого строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства. На данные случаи залога в силу закона не распространяется возможность предусмотреть «иное» договором в виду социальной значимости отношений по долевому строительству и слабой защищенности граждан, как субъектов гражданского оборота. 5. Существуют и другие основания возникновения ипотеки в силу закона, например, на основании статьи 58 Закона РФ «О Залоге». Ипотека в силу закона может возникнуть при залоге имущественных прав, если должник залогодателя исполнит перед ним обязательство до исполнения залогодателем своего обязательства перед кредитором. На практике существуют определенные особенности, связанные с государственной регистрацией ипотеки в силу закона. Данные особенности сложились на практике в процессе правоприменения Закона об ипотеке. Многие из них впоследствии нашли отражение в Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста РФ от 15.06.2006 № 213 (далее – «Инструкция»), а также были освещены в Информационном Письме ВАС РФ №90 от 28.01.2005 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». Приведем некоторые такие особенности: 1. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременены ипотекой, если ФЗ не установлено иное. Запись об ипотеке производится автоматически под тем же номером, что и запись о праве собственности залогодателя. 2. Ипотека в силу закона в случае долевого строительства регистрируется в дату регистрации первого договора долевого участия в строительстве и за тем же номером. 3. При использовании кредитных средств регистрация ипотеки в силу закона осуществляется автоматически одновременно с регистрацией права собственности заемщика либо вне зависимости от 190 регистрации такого права по совместному заявлению залогодателя и залогодержателя с приложением кредитного договора1. 4. При одновременной регистрации ипотеки в силу закона с правом собственности не требуется отдельного заявления и государственная пошлина дополнительно не взимается. 5. Если невозможно установить достоверность ипотеки на момент регистрации права собственности, то допускается последующая регистрация без взимания государственной пошлины по заявлению заинтересованного лица. 6. Надпись о государственной регистрации ипотеке осуществляется на документе, на основании которого такая регистрация осуществлена. 7. Если в последующем заключен договор об ипотеке в отношении объекта недвижимости, являющегося предметом ипотеки в силу закона, соответствующая информация вносится в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – «Закон о государственной регистрации»), равно как и Закон об ипотеке попрежнему содержат ряд неточностей и некорректных формулировок, относящихся к ипотеке в силу закона. Так например, в Законе о государственной регистрации (статья 29) говорится о том, что такая регистрация осуществляется только по совместному заявлению сторон (нет отдельных положений регулирующих регистрацию ипотеки в силу закона, что отчасти компенсируется статьей 20 Закона об ипотеке, а также на уровне Инструкции)2. Также допущена неточность в статье 11 Закона об ипотеке, где речь идет о возникновении ипотеки как обременения. В данной статье говорится, что государственная регистрация договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи о возникновении ипотеки в силу закона. Зачастую договор, на основании которого возникает ипотека не подлежит государственной регистрации, а регистрируется переход права (например в случае с куплей-продажей нежилой недвижимости). Возникает вопрос, какой юридический факт считать основанием для возникновения ипотеки в силу закона в таком случае? 1 2 Пискунова М.Г., Киндеева Е.А. Недвижимость: Права и сделки, М. 2008, Юрайт, с.447-448 Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный). Волтерс Клувер, 2008 (цит. по СПС Консультант плюс) 191 С другой стороны, в соответствии со статьей 20 Закона об ипотеке, ипотека в силу закона возникает с момента государственной регистрации права собственности залогодателя. На практике в большинстве случаев моменты регистрации договора, подлежащего государственной регистрации, и права собственности приобретателя имущества совпадают. Но нередки случаи, когда регистрация договора и регистрация права собственности не совпадают по времени в силу каких-либо объективных причин. И при этом возникает следующая ситуация: договор зарегистрирован, а право собственности не зарегистрировано. Возникает еще один вопрос, будет ли при таких условиях правомерным требовать регистрации ипотеки в силу закона? Подводя итог, проведенному обзору, можно сделать следующие выводы: 1. Безусловно, механизм ипотеки в силу закона эффективен и необходим, как универсальное средство обеспечения исполнения обязательств должниками по определенным видам отношений. Более того, данный механизм не является уникальным для российского права. Отчасти здесь был заимствован опыт других правовых систем, которым знакома ипотека в силу закона (например, Великобритании, Нидерландов и др1.) 2. Существует ряд противоречий и проблем в правовом регулировании как ипотеки в силу закона, так и ипотеки вообще. Это позволяет говорить о возможности и необходимости обновления законодательства. На взгляд автора, было бы целесообразно провести серьезную редакцию Закона об ипотеке или принять новый закон с целью устранения всех противоречий, накопившихся в данном правовом акте и иных связанных актах в результате внесения многочисленных изменений за 12,5 лет существования Закона об ипотеке. 3. Российская и мировая система ипотечных отношений в последние годы динамично развивается и приобретает новые черты. Остается лишь выразить надежду на то, что планируемые изменения первой части Гражданского Кодекса РФ и последующие необходимые изменения в Закон об ипотеке будут отражать практические потребности участников гражданского оборота. 1 Гражданское и торговое право зарубежных государств// Учебник. В 2 т. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. - 4-е изд., перераб. и доп. - М. : Международные отношения, 2005, с.351 192